Diritto Dei Contratti Internazionali

Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 DIRITTO DEI CONTRATTI INTERNAZIONALI Prof. Aldo Frignani INTRODUZIONE Presupposti economico-commerciali-politici del commercio internazionale e loro influenza sul contratto

Parlare di contratti internazionali implica una ricerca intersettoriale posto che sono coinvolti profili giuridici diversi che hanno assunto autonomia didattica e scientifica: diritto pubblico internazionale, diritto privato e processuale, civile, commerciale, tributario e altri. Il comme commerci rcio o inte intern rnazi azion onale ale non non pu può ò mai fare fare a meno meno del del contr contratt atto o: questo è lo strumento strumento proprio proprio del commercio commercio internazional internazionalee, il quale tiene conto dei presupposti e subisce l’influenza dei presupposti che condizionano condizionano il commercio internazionale. contrat tratto to è il ‘ves ‘vesti tito to’’ che che si dà ad un rapp rappor orto to di cara caratt tter eree econ econom omic ico o: Il con dall’individuazione degli elementi economici del rapporto che si vuole instaurare (scopi, paesi con i quali quali si vuole vuole instaurare instaurare il rapporto) rapporto) nasce la risposta risposta del tipo di contratto, contratto, della sua struttura, struttura, dei suoi contenuti, delle precauzioni e dei soggetti da coinvolgere. Scel Scelta ta del del tipo tipo e del del conten contenut uto o contr contratt attual ualee qu quale ale funz funzion ionee degli degli obie obietti ttivi vi dell dellee part partii (economici, strutturali, fiscali ecc). Come detto, la scelta del tipo di contratto e del suo contenuto appare funzionale agli obiettivi economici prefissi dalle parti. Ad esempio: 1. per vendere o procurarsi la proprietà di un bene , lo strumento più adatto è una compravendita; flessibile (facol 2. in base base alle alle esig esigen enze ze,, si conc conclu lude derà rà un legame flessibile (facoltà tà di recess recessoo per ambedue le parti), rigido (durata prefissata) o complesso (possibilità di intervento di

altre parti); 3. se si si de decide ide di di istituzionalizzare i rapporti creano un organismo diverso dalle parti contraenti, si potranno scegliere diverse opzioni (sede secondaria, società figlia, joint venture, consorzio di imprese, società mista). Riguardo a questo punto nascono però problemi legati alla creazione di un ente in un altro Stato: bisogna quindi prestare attenzione alla disciplina del paese ospite sulla quota di partecipazione di capitali stranieri in una società locale, alle norme concernenti l’esportazione dei dividendi ed il rimpatrio degli investimenti, le norme societarie locali (organi, divisioni,

competenze), competenze), l’eventuale concorrenza fra società madre e società figlia, la fiscalità). 4. anche la la tassazione può essere determinante sulla scelta del tipo e sulla struttura del contratto (come se si sceglie il leasing al posto della compravendita, o come nel caso di costi di importazione molto alti che fanno scegliere la strada della produzione in loco). La negoziazione del contratto internazionale

I veri problemi della negoziazione di un contratto internazionale appartengono, più che al diritto, alla tecnica, alla psicologia, alla politica ed all’economia. La negoziazione è fondamentale perché in base ad essa possono sorgere responsabilità precontrattuali e perché ci sono molti più fattori fattori che possono possono influir influiree sul rischi rischio o contrat contrattua tuale le (conoscenza della legge straniera,

possibilità di avvenimenti avvenimenti imprevisti). contraenti ed i consulenti legali tengano ben presente una È quindi allora opportuno che i contraenti distinz distinzion ionee in tre fasi: fasi: pre-tra pre-trattat ttativa, iva, negozi negoziazio azione ne vera e propri propria a e infine infine redazi redazione one. In particolare nella prima fase fase si avrà: 1

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Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 1. la raccolta raccolta di tutti tutti i dati metagiu metagiuridici ridici (econom (economici, ici, sociali, sociali, politic politici,i, ecc.); ecc.); 2. lo stabilime stabilimento nto degli degli obiettivi obiettivi massimi massimi e minimi minimi (punti (punti irrinunciab irrinunciabili); ili); 3. stabilime stabilimento nto di chi negozi negozia, a, come, come, con con quale quale tecnic tecnica; a; 4. cono conoscen scenza za dell’am dell’ambient bientee legale legale nel quale quale ci ci si può muove muovere; re; 5. individua individuazion zionee dei ruoli dei tecni tecnici ci e dei legal legali.i. A questo punto si potrà procedere alla negoziazione, ed alla stesura di un buon contratto: è pur vero che un buon contratto per se solo non evita il rischio r ischio di inadempimento, ma almeno si potranno prevedere deterrenti deterrenti a lasciarsi vincere da da tentazioni di inadempimento. inadempimento. FONTI DEL DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE Premessa

Il punto di partenza è il crollo della law merchant come diritto comune avvenuta con le grandi codificazioni dell’800 dell’800, causa e conseguenza del nazionalismo giuridico: a ciò si aggiunga poi che i legislatori nazionali hanno continuato ad ignorare il commercio internazionale, internazionale, e che a ciò non potevano bastare le norme di diritto internazionale privato (infatti una volta individuato il diri diritt ttoo appl applic icab abil ile, e, biso bisogn gnaa indi indivi vidu duar aree la disc discip ipli lina na da appl applic icar aree a quel quel prec precis isoo cont contra ratt ttoo internazionale). Da allora il commercio internazionale, che necessita di una disciplina omogenea per vivere, ha cercato di riguadagnare gradatamente un terreno comune: prima tecnica utilizzata è stata quella che maggiormente salvaguardava la sovranità nazionale, ossia quella delle convenzioni internazionali. Nell Nell’ar ’arre retra tratez tezza za e insu insuffi ffici cien enza za di qu quest este, e, gli opera operator torii comme commerci rcial alii internazionali hanno sviluppato regole e istituti che oggi costituiscono la c.d. lex mercatoria. Convenzioni internazionali

Si poss posson onoo fare fare varie varie dist distin inzi zion onii tra tra le conv conven enzi zion onii che che rile rileva vano no in tema tema di cont contra ratt ttii internazionali: 1. bilat bilatera erali li o mult multil ilate ateral rali; i; 2. di natura processuale ordinaria o concernenti l’arbitrato; 3. di diritto internazionale privato o di diritto sostanziale

(con la differenza tra la Convenzione dell’Aja sulla legge applicabile ai contratti per la vendita internazionale di beni e, tra le altre, altre, le Convenzioni di diritto uniforme di Ginevra 1930-1931) 1930-1931) Anche se non rilevano direttamente in materia di diritto sostanziale dei contratti internazionali, hanno sicuramente la loro importanza anche le Convenzioni (o trattati) che danno vita ad istituzioni internazionali (Cee, Efta Comecon). Delle varie convenzioni in tema di contratti internazionali la maggior parte ha ad oggetto singoli istituti, o contratti o clausole (cambiale, responsabilità del vettore aereo, compravendita, una a vera vera e prop propri ria a un unif ific icaz azio ione ne dell dellee rego regole le del del comm commer erci cio o arbitrato, arbitrato, prescrizio prescrizione): ne): un intern internazi azional onalee è infatti infatti lontana lontana dall’es dall’essere sere realizz realizzata ata (merita (merita una menzi menzione one l’inizi l’iniziati ativa va dell’Unidroit, lanciata negli anni ’70, che mirava alla ‘ progressiva codificazione del diritto del commercio internazionale’: viste le grandi difficoltà, il comitato promotore costituito nel 1974 formazione, interpretazion interpretazione, e, validità, validità, deci decise se di limi limita tars rsii al dirit diritto to gene genera rale le dei dei cont contra ratt ttii – formazione, esecuzione e inadempimento- e solo in un secondo momento ai singoli contratti . Lo strumento è quello que llo compa comparat ratist istico ico,, con la predis predispos posizi izione one di un proget progetto to prelim prelimina inare re che che accom accompag pagna na un















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 ratificato una determinata Convenzione possano fare riferimento ad essa giustifica la collocazione fra le fonti del diritto commerciale internazionale. Esse rilevano come fonte di diritto uniforme non perchè perchè fonti fonti di diritto diritto interno interno,, ma perché perché comporta comportano no un’omol un’omologaz ogazion ionee di diversi diversi ordinamenti interni lungo la strada della disciplina unica dei contratti internazionali . Convenzio zioni ni di diritto diritto sostanziale sostanziale si disting distinguon uono o poi tra quelle quelle che hanno come Le Conven obiettivo il diritto uniforme e quelle che, invece, propongono il riavvicinamento delle leggi interne: nel primo caso troviamo Convenzioni in ambiti come la cambiale o l’assegno, dove la codificazione non era stata tale da determinare la rottura dell’unità sostanziale preesistente; i settori nei quali si tenta solo un riavvicinamento sono invece quelli nei quali non vi è ancora una maturità tale dei vari ordinamenti da far abbandonare il diritto interno (Convenzione di Berna

sul diritto d’autore, Convenzione di Parigi sulla proprietà industriale). Stati Federali Federali possono possono poi realizza realizzare re un’armoniz un’armonizzazi zazione one o riavvicin riavvicinamen amento to delle diverse diverse soluzioni giuridiche: si pensi al Uniform Commerce Code degli USA. E lo stesso si può dire nel caso di organizzazioni economiche internazionali come la Cee. Rilevano in questo ambito anche le norme di diritto internazionale privato e le convenzioni attraverso le quali è possibile individuare la legge applicabile ai casi concreti (Convenzione dell’Aja del 1955 sulla legge l egge applicabile al contratto di vendita internazionale). Rientrano nelle fonti di diritto commerciale internazionale anche le norme, di origine stata statale, le, dett dettate ate speci specific ficame ament ntee per per i cont contrat ratti ti inte intern rnaz azion ionali ali che che caratt caratteri erizz zzava avano no gli ordinamenti socialisti: attraverso queste si voleva creare una base giuridica comune per tutte le

impr impres esee (di (di Stat Stato) o) che che oper operas asse sero ro con con sogg sogget etti ti stra strani nier erii (evi (evita tand ndoo risch rischii di diff diffor ormi mità tà e discriminazioni), ed assicurare gli operatori stranieri circa la tutela dei loro interessi, andando a volte volte al di là delle delle previs prevision ionii nazio nazional nali, i, avv avvici icina nando ndosi si molto molto a previs prevision ionii tipich tipichee del del mondo mondo occidentale. Lex mercatoria: nozione ed esistenza

È indubbio che la maggior parte dei contratti internazionali sono retti da regole che non si rinvengono nelle convenzioni o leggi nazionali, ma vengono ascritte più genericamente alla lex mercatoria. Cosa si intende allora con la nozione di lex mercatoria? Riferimenti ad essa si trovano nei contratti internazionali, nella giurisprudenza arbitrale ed in dottrina, ed in ognuno di questi ambiti si offrono diverse interpretazioni del concetto di lex mercatoria. prima opinion opinione, e, essa dovrebb dovrebbee essere essere ricond ricondotta otta alla law law prop proper er to 1. secondo una prima international economic relations, relations, venendo così a comprendere non solo le convenzioni intern internazi azional onali, i, ma altresì altresì tutte tutte le normati normative ve nazion nazionali ali dedica dedicate te specifi specificame camente nte al commerc commercio io con l’ester l’estero o. Una noz nozion ionee così così ampia ampia di lex merca mercator toria ia determ determina ina,, però, però,

un’inutile sovrapposizione con le fonti classiche del diritto, ossia con la normativa interna. 2. parlare di di lex mercatoria vuol quindi più propriamente dire parlare di quel corpo di regole ed istituti concernenti il commercio internazionale comunemente applicato dai mercatores nella consapevolezza che si tratti di regole che anche gli altri contraenti seguiranno: si può quindi parlare di una sorta di diritto di formazione spontanea . La

formazione della lex mercatoria prescinde quindi dalla volontà del legislatore o dall’attività di conv conven enzi zion onii inte intern rnaz azio iona nali: li: essa essa nasc nascee ad oper operaa degl deglii stes stessi si merc mercat ator ores es,, ed ha un’ampiezza che va al di là dei singoli ordinamenti statali. Questa seconda nozione è certo















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 delle regole praticate e comuni nel commercio internazionale, per poi giungere, con un’elaborazione successiva, successiva, a definire la struttura ed il sistema della lex mercatoria. In questo caso si adotta il metodo induttivo. Anche la giurisprudenza italiana ammette l’esistenza della lex mercatoria: una sentenza della nella a misu misura ra in cui cui si const consta a che che gli gli opera operato tori ri – Cassazione del 1982 dispose, infatti, che < nell prescindendo dal vincolo della loro appartenenza ad uno Stato e/o ubicazione della loro attività in uno Stato- consentono su valori basici inerenti al loro traffico e, quindi, mostrano di nutrire l’opinio necessitatis, deve ritenersi che esista una lex mercatoria m ercatoria> Altre volte sono le parti ad indicare la lex mercatoria come norma per completare le lacune o

incompletezze del diritto nazionale applicabile al caso specifico. Al fianco delle tesi che sostengono l’esistenza della lex mercatoria ve ne sono molte che sono critiche circa il suo riconoscimento, ma non sono comunque tali da poterne negare l’esistenza. Tra le varie tesi si è sostenuto che: sarebbero ro individ individuab uabili ili con certezz certezza a suffici sufficient entee i membri membri della della societas 1. non sarebbe mercatorum (e quindi che non si potrebbero individuare gli attori e i destinatari della legge), ma a ciò si può opporre che tutti i soggetti che pongono in essere contratti commerciali internazionali sono attori della lex mercatoria; 2. che la lex mercatoria sia riconducibile e riducibile al concetto di equità, di legge morale del giudice equo, ma a riguardo si può opporre che l’equità non è fonte di diritto, ma soltanto principio per equilibrare gli interessi delle parti, e quindi non può

spiegare un corpo di norme. 3. secondo altri, infine, non si può dire che la lex mercatoria che costituisca un ordinamento giuridico, a causa delle sue poche, sparse e slegate norme ed altresì perché la societas mercatorum non è un’istituzione in grado di produrre le sue proprie norme. A tutte queste queste obiezion obiezionii si risponde risponde che che l’incompletezza ed un sistema di sanzioni non eseguibili con la forza (enforceble in court ) non ha comunque impedito al diritto internazionale pubblico ed al diritto canonico di rivendicare la qualità di ordinamento giuridico autonomo, e quindi che lo stesso può essere legittimamente fatto dalla lex mercatoria (in particolare è da

rimarcare l’analogia con la parabola descritta dal diritto internazionale pubblico, con le regole che si evincono da comportamenti di soggetti e da pronunce giudiziali). Non dovrebbe poi porsi il dilemma circa l’opportunità di un intervento dello Stato (o, meglio, degli Stati) e il lasciare che le regole mercatorum si sviluppino per conto loro: i due ordini di regole dovrebbero infatti cooperare in modo complementare e non alternativo. Le fonti della lex mercatoria

mercatoria, un buon numero di studiosi Benché non ci sia accordo circa le fonti della lex mercatoria divide le fonti della lex mercatoria in tre categorie: principi generali di diritto: molti di essi hanno analogia con gli omologhi noti nei 1. principi diritti diritti interni interni o nel diritto internazionale internazionale. Ciò che varia è l’oggetto cui si applica applica il principio ed il loro contenuto (al fine di ottenere un’interpretazione uniforme a livello internazionale e non al fine di ottenere la sentenza di un giudice). Essi saranno allora i princi principi pi generali generali largame largamente nte ammessi ammessi che governan governano o il diritt diritto o commerc commercial ialee internazionale (buona fede, eccezione non adimpleti contractus, regole sui vizi del















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 hardship clauses, clauses, clausole clausole arbitrali arbitrali) oppure nell’act de mission o, nei nei contr contratt attii (hardship ancora, in risposta ad un quesito specifico degli arbitri consuetudi udini ni commerc commerciali iali (trade (trade usages) usages):: il problema è, come nel diritto 2. usi e consuet elementii costitu costitutivi tivi degli usi, usi, le loro fonti di interno, quello di individuare gli element conoscenza e la loro rilevanza. a. In gen gener eral alee si dic dicee che che gli usi sono il prodotto della ‘volontaria e ripetuta adozione degli stessi da parte della generalità degli operatori economici’.

In generale se le leggi nazionali danno rilevanza agli usi, si limitano ad indicarne la funzione e non gli elementi costitutivi (ad eccezione dello United Commerc Commercee Code Code); utili riferimenti enti contenu contenuti ti in alcune alcune tili sono ono anche nche i riferim convenzioni internazionali, quali la convenzione sulla vendita internazionale e la Convenzione di Vienna). Si può quindi affermare che l’uso, perché gli largamente nte conosci conosciuto uto’’ e veng vengaa rico ricono nosc sciu iuta ta rilev rilevan anza za,, debb debbaa esse essere re ‘ largame ‘regolarmente ‘regolarmente osservato’ osservato’ all’interno del settore commerciale interessato e nell’ambito dello specifico tipo di contratto preso in considerazione. considerazione. b. Per quel che riguarda le fonti di conoscenza, conoscenza, la forza ed efficienza efficienza dei codici ha fatto invocare a molti la codificazione degli usi, però ciò non è stato ancora reso possibile per numerosi problemi e discordanze. Ci si trova quindi di

front frontee ad una una plur plural alit itàà di font fonti, i, a volt voltee lega legate te tra loro loro (ad (ad esem esempio pio da associazioni di categoria o altri enti –ICC-) altre volte invece del tutto slegate. In ogni caso le raccolte non determinano l’automatica trasformazione dei loro cont conten enut utii in usi, usi, perc perché hé è comu comunq nque ue nece necess ssar aria ia l’ad l’adoz ozio ione ne rego regola lare re e largamente condivisa, da parte degli operatori del commercio. Nel caso di usi non codificati (meglio dire raccolti), rimane rimane all’in all’interp terprete rete il compito compito di documentare, di volta in volta, la loro esistenza e la loro rilevanza. Ruolo molto importante è svolto, a riguardo, dai contratti standardizzati o dalle condizioni generali di contratto: il loro valore, la loro portata, dipende però dall’ente che li abbia predisposti e dalla loro funzione . Non Non rien rientr tran ano o nell nellee font fontii degl deglii usi usi né le guid guidee ai cont contra ratt ttii (perché strumentali) né le leggi-tipo (Ompi, Uncitral) che sono indirizzate agli Stati, né le condizioni generali predisposte dalle parti (in particolare dalle imprese

multinazionali) per regolare in modo uniforme tutti i rapporti con i clienti o fornitori, almeno fino a quando non si dimostri che la stragrande maggioranza delle imprese del settore adottano clausole uguali. c. In ambito di rilevanza giuridica degli usi nel commercio internazionale si deve distinguere tra tre livelli: Contrattuale (gli stessi contraenti vi fanno riferimento riferimento,, esplicito esplicito o implicito) implicito),, meta-contrattuale (ricorso agli usi per colmare le lacune del contratto o per interpretarne il contenuto, se previsto o amme ammess ssoo dal dal diri diritt ttoo nazi nazion onal alee appl applic icab abile ile –la –la legg leggee dell dellaa Repu Repubb bbli lica ca democratica tedesca del 1976 prevedeva che usi commerciali stabiliti nelle relazioni commerciali internazionali devono essere tenuti in considerazione nella conclusione e nell’esecuzione dei contratti commerciali internazionali in quanto non siano in contrasto con le disposizioni della legge stessa- o se ad esso facciano ricorso gli arbitri) e convenzionale internazionale (quando agli















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 l’attività degli arbitri è creativa: servendosi delle regole di diritto che considerano più appropriate, o degli usi e conformi ai bisogni del commercio internazionale, godono infatti di una notevole autonomia nel reperire ed indicare la regola alla luce della quale risolvere il dissidio. Si pensa però che i precedenti della giurisprudenza arbitrale formino quasi un corpo di diritto casistica con la regola del precedente vincolante (capita spesso che in alcuni casi si citino dei lodi per trovarvi conferma di alcune regole generali). Effettività e sanzioni

mercatoria riguardano la sua effettività e le sanzioni Due delle principali obiezioni alla lex mercatoria che dipendono dal suo mancato rispetto. l’effetti ttivit vità à bisog bisogna na dire dire che che essa essa non non deri deriva va dal dal fatto fatto che che sia promu promulg lgata ata Circa l’effe dall’autorità dall’autorità statale, ma il suo riconoscimento riconoscimento da parte di coloro i cui rapporti rapporti deve regolare: allo stesso modo non si può dire che la non derogabilità sia elemento essenziale di una norma giuridica. In ogni caso l’effettività è garantita dall’istituto arbitrale come metodo alternativo di risoluzione delle controversie che nascono all’interno dei limiti della lex mercatoria. Per quanto riguarda le sanzioni, è giusto sottolineare che l’esecuzione coattiva può essere commina comminata ta solamen solamente te dalle dalle autorit autorità à statali statali (le (le unic uniche he che che disp dispon ongo gono no dei dei mezz mezzii e degl deglii strumenti): è però vero che le parti cercano all’interno del rapporto contrattuale, un proprio sistema sanzionatorio sanzionatorio (garanzie a semplice domanda, penali, incroci temporali di obbligazioni), rafforzato dal potere degli arbitri di intervenire e dalla presenza di un sistema indiretto di sanzioni (boicottaggio, non ammissione a gare, richiesta di maggiori garanzie o di diverse condizioni di pagamento che che metterebbero fuori mercato mercato l’inadempiente). bisogna ricordare ricordare che a volte, volte, molto molto spesso, spesso, il diritto diritto interno interno viene viene in In ogni caso bisogna soccorso della lex mercatoria (come nel caso in cui non sia presente una clausola compromissoria, o una delle parti abbia devoluto la questione a giudice interno) quindi in questi casi si pensa che sia possibile il ricorso all’esecuzione all’esecuzione coattiva. coattiva. Norme di diritto privato internazionale Le norme di DIP giocano ancora un ruolo di primaria importanza nella disciplina del commercio internazionale: tutte le volte che sussista un connotato di internazionalità (parte, prestazione) sorge un problema di conflitto di leggi. Ci si chiede in base alle leggi di quale

ordinamento la questione debba essere risolta. I criteri di DIP variano da Stato a Stato: in ogni caso però la loro applicazione determina un effetto meccanicistico. Una volta individuata la legge da applicare sulla base del DIP, la legge di rinvio si applicherà automaticamente tutta a tutto il rapporto contrattuale.

Per contrastare la possibilità di un diverso esito a seconda delle norme di DIP che venissero proponendo un applicate al caso concreto, la comunità internazionale dei mercatores ha reagito proponendo DIP uniforme, di modo che nel maggior numero possibile di Stati a contratti analoghi si applicasse sempre la stessa legge di rinvio. La determinazione di un DIP comune ha proceduto lentamente, a tappe: dapprima Convenzione dell’Aja del 1955 sulla vendita internazionale, poi Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali . Entrambe

verranno applicate a meno di previsione diversa dei soggetti contraenti. In base alle Convenzioni è quindi possibile individuare la legge che sarà applicata ai diversi contratti (ad esempio l’Aja

















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 propria residenza abituale). Un po’ in tutte le parti del mondo si lavora verso l’unificazione delle regole di DIP: Convenzione inter-americana sulle norme generali di diritto internazionale privato, firmata a Montevideo nel 1979. Verso una codificazione del diritto del commercio internazionale? La codificazione della international trade law appare oggi come un traguardo:

vari sono però gli ostacoli alla realizzazione di un tale progetto, che sarebbe capace di determinare l’uniformità e la facile reperibilità delle fonti. In primo luogo non si tratterebbe di una codificazione in senso proprio, ma piuttosto di una raccolta, più o meno ufficiale, di convenzioni internazionali, quindi con nessun intento sistematico. In secondo luogo i settori attualmente regolati con convenzioni internazionali sono pochi, e ancora meno gli Stati che hanno ratificato tali documenti, di modo che un’eventuale raccolta non sarebbe capace, attualmente, di portare alla necessaria omogeneità. In terzo luogo si dovrebbe ancora decidere se permettere una codificazione creatrice di nuove regole o solamente una a caratter caratteree di raccolta raccolta dei contenu contenuti ti delle delle conven convenzio zioni ni preced precedenti enti. In ogni caso rimarrebbe escluso tutto quel corpo di norme che abbiamo chiamato lex mercatoria (nella parte che non

trova riscontro nelle convenzioni). convenzioni). Gli studiosi sono divisi tra chi ritiene tale codificazione impossibile e chi, al contrario, pensa che sia realizzabile, pur condividendo con i primi la valutazione di un suo scarso interesse date le attuali premesse. In ogni caso alcuni passi in avanti si stanno facendo, anche

perché, come sostengono alcuni esperti, il continuo aumento delle convenzioni internazionali sta ponendo sempre più le basi per un codice del commercio internazionale, basterebbe però riuscire a porre in essere un’operazione un’operazione di coordinazione coordinazione delle stesse. stesse. Molt Molto o forte forte è stata stata la spin spinta ta dell dell’U ’Unc ncitr itral al verso verso la codifi codificaz cazion ionee del del commer commerci cio o internazionale (United Nations Commission on International Trade Law , si rivolge agli Stati e promuovere la progressiva progressiva armonizzazione armonizzazione e l’unificazion l’unificazionee ha come scopo specifico quello di promuovere del diritto del commercio internazionale promuovendo convenzioni internazionali, leggi-tipo, proposte di regole uniformi). Un altro problema che tuttavia permane è quello della scelta del metodo per la realizzazione realizzazione di suddetto suddetto codice: ci si divide infatti tra chi sostiene la necessità di un codice sistematico (razionale) e coloro che, sulla scorta dello United Commerce Code propone un codice empirico, nel quale le singole materie disciplinate sono accostate senza alcuna pretesa di

sistematicità. serio il progetto progetto Unidroit Unidroit, originariamente Più limitato nelle materie abbracciate e più serio concepito, ambiziosamente, come un codice uniforme di commercio internazionale, e tuttoggi

















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 L’interpretazione delle convenzioni regolanti il commercio internazionale costituisce il primo passo: al fine di raggiungere lo scopo primo delle convenzioni, ossia l’omologazione del diritto nell’ambito regolato all’interno dei vari ordinamenti interni degli Stati parte, è fondamentale che l’interpretazione dei testi legislativi sia uniforme. Saranno allora possibili tre soluzioni interpretative: ricorso alle regole di interpretazione nazionali; alle regole di interpretazioni dei trattati (di diritto internazionale pubblico); una combinazione tra la prima e la seconda opzione. Le regole domestiche si devono scartare perché divergenti le une dalle altre. Le regole di interpretazione dei trattati di diritto internazionale pubblico non sono del tutto adatte, in primo luogo perché si riferiscono ad obbligazioni di Stati e non delle parti di un

contratto internazionale. ricorrere ad altri criteri, alcuni dei quali possono possono coincidere con i classici Bisogna allora ricorrere criteri criteri interp interpreta retativi tivi svilupp sviluppati ati nei paesi paesi di civil civil law (interpreta (interpretazion zionee letterale, letterale, sistemati sistemativa, va, storica, teleologica), ma ciò non è necessariamente detto: in ogni caso bisogna ricordare che il giudice applicherà tali criteri nel proprio contesto nazionale. Per questo motivo quasi tutte le Convenzioni prendono in esame il problema della propria interpretazione, indicando la strada che gli interpreti devono percorrere. Per quanto riguarda i criteri interpretativi propri dei paesi di civil law, si deve in ogni caso nota notare re che che vi sono sono prob proble lemi mi nel nel loro loro util utiliz izzo zo a live livell llo o inte intern rnaz azio iona nale le. In part partic icol olar aree l’applicazione del criterio letterale è resa più complicata dalla diversità delle lingue ugualmente facenti fede (si pensi che nella Cvim sono le 6 lingue ufficiali dell’ONU); nel caso del criterio sistematico, invece, la mancanza della definizione di nozioni o concetti base renderà difficile per il giudice non applicare le categorie o nozioni proprie della sua cultura giuridica . Il criterio storico e teleologico svolgono invece un ruolo di prevalenza: di grande ausilio

saranno saranno i lavori lavori preparato preparatori ri ed eventuali eventuali modifiche modifiche ai testi convenzion convenzionali, ali, nonc nonché hé la ricerca ricerca dello scopo (ratio) della norma di diritto uniforme, che quasi mai consiste nella scelta di una regola interna, ma piuttosto nel creare una regola nuova che ottenga un diverso equilibrio fra le parti. tecnichee attraver attraverso so le quali quali provare provare a garanti garantire re Sono Sono inoltr inoltree state state sugge suggerite rite alcune alcune tecnich l’interpretazione uniforme delle convenzioni di diritto uniforme: 1. cost costit ituz uzio ione ne di di un organo giurisdizionale ad hoc che operi a livello sopranazionale: considerato il più adatto, esso è possibile solo in condizioni geografico-culturali politico-giuridche particolari, particolari, ossia in presenza presenza almeno di un minimo minimo di federalismo; 2. tener conto della giurisprudenza sulla legge uniforme formatasi negli altri paesi aderenti: anche tale tecnica presenta una serie di problemi, quali il dare rilevanza a sentenze straniere, lo scegliere tra precedenti divergenti, il valutare comparativamente sent senten enze ze dagl daglii stil stilii dive divers rsi. i. An Anch chee se all’ all’in inte tern rnoo dell dell’a ’amb mbit itoo del del comm commer erci cioo

















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 alle varie pratich pratichee ed usi comunemen comunemente te osservat osservatii nell’a nell’ambit mbito o di uno specifico specifico settore settore di commercio, interpretare i contratti conclusi sulla base di condizioni generali o formulari di contratto.

Ciascun ordinamento ha le proprie regole interne in materia di interpretazione dei contratti e l’applicazione delle regole di DIP rimanda alle norme sull’interpretazione di uno Stato piuttosto che di un altro: un tale risultato non sembra però equo di fronte a contratti internazionali ed in effetti gli arbi arbitr trii si atte atteng ngon onoo pref prefer erib ibilm ilmen ente te a crit criter erii inte interp rpre reta tativ tivii unif uniform ormi, i, senz senzaa priv privil ileg egia iare re un ordinamento ad un altro L’INTERVENTO PUBBLICO NEI CONTRATTI INTERNAZIONALI Scopi, limiti e strumenti

Posto che attraverso contratti internazionali si pongono in essere rapporti che possono non riguardare solamente le relazioni giuridiche fra contraenti, ma anche incidere sull’economia di un paese o sui suoi rapporti globali con altro od altri paesi, trova giustificazione l’intervento dei singoli Stati in un’area ritenuta tradizionalmente riservata all’autonomia delle parti. Gli scopi dell’intervento pubblico nei contratti internazionali, anche se stipulati fra parti private, spaziano dunque dunque in varie direzioni: tenere sotto controllo il flusso di capitali, canalizzare gli inves investi timen menti, ti, mante mantene nere re il contro controll llo o dell dello o Stato Stato su setto settori ri chiav chiave, e, gestir gestiree i livel livelli li occupazionali. Tale tendenza è più o meno diffusa anche nei paesi che dicono di ispirarsi a modelli

liberali. Per quel che riguarda gli strumenti, si va dalle norme civilistiche, di applicazione necessaria alle norm normee che che impo impong ngon ono o come come escl esclus usiv ivo o e comu comunq nque ue inde indero roga gabi bili li dall dallee parti parti,, sino sino alle intermediario per alcune operazioni lo Stato: la presenza di norme inderogabili può portare anche alla conclusione di contratti che le parti, se avessero saputo della necessarietà di tali clausole, non avrebbero mai concluso. qualificate come di Altro strumento molto spesso usato è quello di normative che vengono qualificate ordine pubblico interno e che attengono ai profili doganale, valutario e fiscale . strumenti amministrativi amministrativi limitativi della libertà Allo stesso modo possono essere previsti strumenti dell’investitore: essi possono articolarsi in vario modo ( autorizzazioni preventive; obbligo di registrazione di contratti; obbligo di deposito di libri, bilanci, rendiconti; esami preventivi circa la compatibilità del contratto con normative interne; obblighi di disclosure di una serie di dati;

criteri di qualificazione; controllo del rispetto di normative tecniche; controllo del rispetto, durante l’esecuzione dell’opera, di leggi e regolamenti). Di natura non giuridica sono invece interventi che si atteggino come interventi di politica

















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 Vi sono poi altri tipi di limitazioni, come quelle che impongono l’assunzione di personale locale o l’utilizzo di potenzialità locali fino ad un certo ammontare dell’investimento o del fatturato nel caso di alcuni specifici contratti (appalti, licenze di brevetti e know-how, joint-

ventures di ricerca –regola del 30% in alcuni paesi arabi). Indissolubilmente collegate con le norme in materia di investimenti stranieri sono le regole da applicare nel caso di disinvestimento, di cui esistono svariati modelli: disinvestimento sempre e totalmente libero, non ammesso prima di un certo periodo, non ammesso in eccedenza a certi limiti oppure ammesso ma a condizioni più onerose, disinvestimento mai ammesso oltre certi limiti (tali regole possono valere, oltre che per la repatriation of funds –quindi totale disinvestimento- anche per il trasferimento di interessi, dividendi e utili). I rischi maggiori nel caso di investimenti all’estero sono il cambiamento successivo di legg leggii in mate materi ria a o addi addiri ritt ttur ura a atti atti espr esprop opri riat ativ ivii dell dello o Stat Stato o ospi ospite te,, ivi ivi comp compre rese se le nazionalizzazioni . Per risolvere i frequenti conflitti che sorgono in relazione alle esigenze suddette, per lungo tempo si è fatto ricorso alle norme di diritto internazionale pubblico, che però si sono rivelate inadeguate: allora si è proceduto dapprima con accordi bilaterali, mentre a livello di multinazionali sono stati prodotte guide e codici di condotta, che hanno avuto però una scarsa

portata, anche perché più che chiedere garanzie agli Stati esteri imponevano imponevano obblighi (di facere e non-facere) agli investitori. Detto che lo Stato, trattandosi di politica economica, avrà sempre le mani libere, e che dal 1981 al 1983 gli investimenti esteri sono diminuiti di oltre il 60%, bisogna dire di due strumenti che potrebbero rendere più appetibile agli Stati l’offrire un minimo di garanzia agli investimenti esteri: Centro ro Inter Interna nazi zion onale ale per per la Risol Risoluz uzion ionee dell dellee 1. la costituzione del Cirdi, Cent Controv Controversi ersiee in materia materia di Investim Investiment entii crea creato to dall dallaa Banc Bancaa Mond Mondia iale le per per il

2.

regolamento delle controversie relative ad investimenti tra Stati e soggetti di altri Stati, che realizza anche per l’investitore privato un quadro di elevata stabilità contrattuale. conv conven enzi zion onee firm firmat ataa a Seul Seul l’11 l’11 otto ottobr bree 1985 1985 che che ha isti istitu tuit itoo la Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA): codice di condotta che fissa obblighi di comp comport ortame ament nto o sia per per le mult multin inaz azio iona nali li inves investit titri rici ci che che per per i paesi paesi ospit ospitii dell’investimento. La Miga attua come una assicurazione per i soggetti che vogliano investi investire re in Stati Stati esteri esteri: stipu stipula la con con l’inve l’investi stitor toree un’as un’assic sicura urazio zione ne per per risch rischii di

carattere non commerciale e la fa approvare dallo Stato ospite: nel caso in cui tali evenienze si verifichino, la Miga indennizzerà l’investitore e si surrogherà ad esso nei

















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 Contratti con Stati

Una percentuale sempre maggiore degli scambi internazionali globali avviene oggi con gli eppure, date le caratteristiche caratteristiche soggettive soggettive delle parti, non c’è altro Stati o con loro emanazioni: eppure, settore del commercio internazionale internazionale dove le regole del diritto siano più incerte e le soluzioni proposte più discutibili.

Un conto è infatti infatti parlare parlare degli Stati come controllori controllori dell’attività dell’attività economica economica dei privati, un altro invece vederli interpreti diretti dell’attività di commercio internazionale. Il prob proble lema ma è che che la pres presen enza za di un uno o Stat Stato o comp compor orta ta la tend tenden enza za ad un una a fort fortee nazionalizzaz nazionalizzazione ione dei contratti contratti, per via del desiderio dello stesso di sottoporre il contratto alla propri propria a legge legge nazion nazionale ale, oppure di conside considerare rare soltanto soltanto i propri propri giudic giudicii compete competenti nti per conoscere delle controversie, oppure di invocare i poteri di sovranità su tutto ciò che concerne gli atti di politica economica. Tale tendenza è sicuramente contraria a quella di delocalizzazione

che caratterizza, invece, i contratti di commercio internazionale stipulati tra privati. Evidenti sono i problemi in ambito alla legge cui è sottoposto il contratto: uno dei due soggetti è infatti soggetto di diritto internazionale, mentre l’altra parte, privata, avrà desiderio di evitare che sul rapporto contrattuale vengano a pesare atti unilaterali emanati dagli organi dello indurre uno Stato non a sottoporsi sottoporsi Stato che è parte del rapporto. Il problema è quindi quello di indurre (come parte di un contratto) non solo ad una legge di un altro Stato (cosa teoricamente non impossibile perché di pari grado), bensì ad una legge di altro tipo, più incerta e di rango inferiore (come è la lex mercatoria). più prob proble lemi mi crea crea la qu ques esti tion onee dell dello o stru strume ment nto o cui cui rico ricorr rrer eree in caso caso di Ancora più controversie, e alla determinazione, qualora sia prevista una clausola arbitrale, di un collegio arbitrale: alla delocalizzazione e perdita di potere sovrano molti Stati hanno risposto, nel corso

degli anni, non accettando clausole compromissorie o anche procedendo ad atti di potere sovrano (ad esempio, nazionalizzazioni). nazionalizzazioni). molti contrat contratti ti stipul stipulati ati tra privati privati e Stati Stati od enti enti pubbli pubblici ci Di fronte a tali pericoli molti contengono la c.d. clausola di intangibilità, in base alle quali i secondi si obbligano a non provocare unilateralmente la modifica, abrogazione o in esecuzione del rapporto contrattuale attraverso attraverso provvedimenti, provvedimenti, legislativi o amministrativi, amministrativi, posteriori. Ad esempio nei contratti tra Libia e Texano, Calasiatic e Liamco si legge che il diritto contrattuale espressamente creato con la presente concessione non potrà essere modificato senza l’accordo di entrambe le parti. clausola è quella quella della della c.d. c.d. stabilizzazione, che dichia dichiara ra fissato fissato al Un altro genere di clausola momento della conclusione del contratto lo stato del diritto interno dello Stato contraente applicabile al contratto.



















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 nazionalizzazione, nazionalizzazione, mentre la sentenza Agip-Congo giunge ad esigere che la nazionalizzazione sia il solo modo per soddisfare l’interesse generale. Principio di immunità

Del principio di immunità si hanno due letture: 1. in bas base a que quella ampia, qualsiasi Stato potrebbe sempre opporsi alla richiesta di far fronte a proprie obbligazioni di natura patrimoniale; 2. second condoo que quella lla ristretta bisogna distinguere tra atti compiuti nell’esercizio della potestà potestà sovrana (acta (acta iure imperii ) e transazioni transazioni commerciali ordinarie ordinarie (acta (acta iure gestionii ). ).

Molti Molti Stati Stati sono sono tuttor tuttoraa ancor ancorati ati alla alla con conce cezio zione ne assol assoluta uta,, ben benché ché que quella lla ristre ristretta tta vad vadaa prendendo sempre più piede, tanto da determinare la predisposizione predisposizione di Acts (Foreign Sovereing Immunity Act e State Immunity Act) con i quali si è cercato di escludere dall’immunità dello Stato la ‘commercial activity’ generalmente intesa come l’acquisto di beni, la costruzione o vendita di autoveicoli, il trasporto aereo e marittimo, l’apertura di credito documentale e la collocazione di un prestito internazionale. internazionale. Contratti con imprese di Stato

Ci si imbatte in ulteriori problemi se si parla dei contratti conclusi con un’impresa di Stato, che sono divenute, negli ultimi anni, gli strumenti attraverso i quali lo Stato persegue i propri obiettivi economici: non agisce più direttamente, ma per mezzo di enti od organismi che ha creato,

spesso dotandoli di autonomia giuridica, e che controllo totalmente. Il problema sta nel modo di considerare le imprese nei confronti dello Stato: si deve infatti trovare un equilibrio tra il considerarle come organi dello Stato e il non considerarle mai come tali. Ad una corretta individuazione del rapporto si accompagna una individuazione dei diritti, obblighi, immunità e quindi responsabilità dello Stato



















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 Per quel che riguarda l’approccio legislativo, alcuni Stati hanno adottato quello del divieto salvo approvazione approvazione (quindi se si vuole essere sicuri di non violare le norme sarà necessaria autorizzazione preventiva) , mentre all’opposto altri ordinamenti hanno assunto il principio della liceità salvo controllo che dimostri il contrario. Le norme antitrust di uno Stato si estendono sin dove ha giurisdizione (sia essa interna o dettata dalla presenza di convenzioni internazionali): il problema è che molto spesso ci si trova di fronte all’applicazione di un doppio regime, e che non ovunque si ha nei confronti delle posizioni di trust lo stesso atteggiamento.

Si possono inoltre creare attriti tra gli Stati coinvolti, coinvolti, e questo questo è sicuramen sicuramente te accentuat accentuatoo dal fatto che quasi mai gli Stati pongono limiti alle esportazioni, il che determina come conseguenza la richiesta di forme di protezione contro la concorrenza nel territorio (dumpoing, countervailing duties, tariffe, quote massime di importazione), che ha portato sino all’emanazione di leggi di blocco in materia di prove. CAPITOLO QUINTO PROBLEMI COMUNI AI CONTRATTI INTERNAZIONALI: IN GENERALE Nozione di contratto internazionale

Benché ogni tipo di contratto abbia una sua peculiarità, pare innegabile che esistano dei problemi comuni al ‘contratto internazionale’, a prescindere dalla sua causa, dai suoi contenuti, dalla dalla natur naturaa della della obb obblig ligaz azion ionii che ne disce discendo ndono no e così così via (respo (responsa nsabil bilità ità precon precontra trattu ttuale ale,, pagamento, penali, penali, risoluzione per inadempimento). inadempimento). strumento to del commerc commercio io intern internazio azional nale: e: ma come Il con contra tratto tto intern internaz azion ionale ale è lo strumen definirlo? La nozione che più di frequente è offerta comprende tutti i contratti che presentano dei points de rattachement , dei punti di contatto, con più di un ordinamento, al fine di individuare la legge applicabile allo stesso. Attualmente si è però sostenuto che tale approccio approccio



















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 interpretare le leggi alla lettera ed in modo rigido, hanno sviluppato la tendenza a formulare le norme con grande cura ed in modo assai dettagliato, allo stesso modo coloro che si accingono accingono a rediger un contratto prevederanno clausole e disposizioni in maniera tale che difficilmente potranno essere definite astratte e generali.

Un secondo motivo di tale tendenza è dovuto all’assenza di un codice, ossia all’assenza di una norma di default che possa intervenire nel caso di lacune o mancanze nel contratto previsto tra le parti. Il modello di civil law, sia di redazione delle norme sia di produzione di contratti, è invece opposto, caratterizzato da norme laconiche e prive di definizioni. Si può quindi dire che in generale esistono due grandi modelli di drafting legal tecnique: 1. uno uno prop propri rioo dei dei paes paesii di common law: il contratto è ad auto-integrazione, ossia selfregulatory, in quanto molto dettagliato dettagliato e tale da contenere tutti gli elementi che le parti ritengano rilevanti e tutte le ipotesi che si potranno verificare: gli strumenti per risolvere qualsiasi caso futuro si ritrovano dentro il contratto stesso; 2. l’al l’altr troo svil svilup uppa pato to nei paes paesii di civil law: il contratto può essere definito ad eterointegrazione. Qualora le parti non si fossero espresse circa un certo punto, o qualora sorga un dubbio o un conflitto, si fa infatti ricorso alle norme del codice che disciplinano quel determinato tipo di contratto. Il contratto sarà allora breve, sintetico, con individuati solo gli elementi essenziali. Esportata a livello internazionale, tale distinzione ha portato alla maggior diffusione della drafting style tecnique dei paesi di common law: grazie alla previsione di una disciplina ad hoc hoc maggi maggior ormen mente te dett dettagl agliat iata, a, qu quasi asi omnic omnicomp ompre rensi nsiva, va, essa essa riesc riescee infat infatti ti a garan garantir tiree maggiormente la delocalizzazione che le parti di un contratto internazionale cercano. Bisogna però dire che sarebbe buona cosa che esistesse un collegamento fra tecnica di redazione del contratto, lingua dello stesso, legge applicabile e foro competente: utilizzare il drafting drafting style della civil law per un contratto governato dalle regole di un ordinamento giuridico



















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 2. boiler-plate (standardizzazione dei contratti): contratti ripetitivi. Spesso tuttavia le due tecniche si mescolano, tanto che in alcuni contratti tailor-made si utilizzano clausole e istituti standardizzati tutte le volte che ci siano problemi giuridici ‘tipici’ (clausola di forza maggiore o di revisione dei prezzi), mentre capita anche nei contratti boiler-plate che si costruiscano clausole specifiche data la presenza di elementi peculiari al caso concreto. La cosiddetta atipicità dei contratti nella prassi del commercio internazionale Negli ordinamenti di civil law si distingue tra contratti tipici, disciplinati espressamente dal codice, e contratti atipici, tutti quelli non disciplinati ma riconosciuti in base al principio della autonomia delle parti.

Benché molti giuristi ritengano superata l’età della codificazione, il fatto che molti paesi in via di sviluppo, una volta raggiunta l’indipendenza, accedano ai codici, ha determinato un’inversione di tendenza e un riaffacciarsi del problema Nel Nel comme commerc rcio io inter interna nazi zion onale ale,, come come detto detto non non carat caratter teriz izzat zato o da un codic codice, e, ma soprattutto nel quale convivono ordinamenti di civil law ed ordinamenti di common law, ossia sistemi nei quali sono previsti e regolati i contratti tipici e altri nei quali invece non si fa riferimento ad essi, si ha molto raramente il ricorso ad una forma pura di contratto tipico . Ciò è dovuto in secondo luogo al fatto che molto spesso le parti vogliono raggiungere obiettivi economici che non trovano sbocco nella disciplina tipicizzata dal legislatore, sicchè forgiano il contratto inserendovi clausole o patti che sono tipiche di altri contratti. Si viene così a creare il

c.d. contratto misto, che contiene elementi propri di contratti tipici diversi. Al di là dei dei contr contratt attii misti, misti, frutto frutto della della commi commisti stione one tra clauso clausole le di con contra tratti tti tipici tipici,, il commercio internazionale ha visto il sorgere, e lo svilupparsi, di nuove figure contrattuali sconosciute, o allo stato embrionale, nei diritti nazionali: esplorazione petrolifera, contratti ‘chiavi in mano’, contratti di consulenza e/o assistenza, e così via.

Mentre tali contratti, se stipulati in ambito di common law, saranno, come detti, auto-integrati,



















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 1. l’uso l’uso di divers diversee lingue lingue aventi aventi tutte tutte valore valore uffic ufficiale iale;; 2. l’uso di una una lingua lingua ufficiale ufficiale e di di un’altra un’altra non ufficiale; ufficiale; 3. l’uso di una sola lingua. prima soluzione soluzione appare la più pericolosa perché impone il rischio della traduzione, e

La ciò può avere effetti collaterali per quanto riguarda gli istituti, le categorie e i concetti giuridici che, propri di un ordinamento, ordinamento, non sempre trovano trovano l’omologo nell’altro nell’altro La seconda soluzione, basata sulla clausola di prevalenza, appare la più ragionevole, quando la seconda lingua continui, per varie ragioni, ad essere richiesta . Il testo ufficioso, redatto in un no ruling language, sarà allora molto importante, anche se non potrà essere usato quale qua le strum strument entoo esclu esclusiv sivoo di interp interpreta retazio zione ne del con contra tratto tto,, ma potrà potrà in ogn ognii caso caso favori favorirne rne l’interpretazione. La terza soluzione è quella maggiormente indicata per un contratto internazionale: in questo modo non sorgono infatti dubbi di natura interpretativa linguistica, all’ordine del giorno invece laddove siano impiegate più lingue, anche se solo una ufficiale . Il problema che si

pone in questo caso è però quello della scelta della lingua, sempre che questa non sia vincolata a priori. Una soluzione valida è quella di definire, all’inizio del contratto, molti dei termini usati nello stesso: tale previsione rileva sia nella fase antecedente alla sottoscrizione del contratto, sia alla fase della sua esecuzione. Si pensa infatti che sia si abbia un vizio del consenso per nel caso in cui vi sia stata ignoranza o falsa rappresentazione di un termine da parte di una delle parti (generalmente quella che non provvede a definirlo) e che questo possa costituire un errore ostativo: allo stesso modo alcuni sostengono che ci possa essere violazione del canone di buona fede qualora qualora la parte incaricata incaricata di redigere redigere il contratto abbia approfittato della sua posizione posizione per introdurre introdurre nel contratto termini la cui esatta portata essa sa essere ignota alla controparte. Si deve però dire che le due difese sono di difficile attuazione, e per questo le guide ai contratti

internazionali suggeriscono una serie di precauzioni. Nel momento dell’esecuzione del contratto può invece accadere che la legge a cui è





















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 sulla legge applicabile alle vendite del 1955, ribadita nel 1985, così come la Convenzione di Roma, hanno provveduto a stabilire tale regola anche in strumenti di diritto uniforme. La libertà lasciata alle parti può però non essere tale da determinare un equilibrio tra le stesse: ciascuna vorrà infatti che sia preso come riferimento il proprio ordinamento e non quello della controparte, e ciò dipenderà da più motivi (il primo dei quali è di ordine psicologico

–ordinamento che che si consoce bene bene rispetto a uno che probabilmente probabilmente non si conosce). conosce). Per questo motivo se una delle parti non accede alla volontà dell’altra si sceglie spesso la legge di un paese terzo. Le norme di DIP, che intervengono nel caso in cui le parti non abbiano previsto nulla, determinano determinano la scelta di un ordinamento ordinamento piuttosto che di un altro: non sarà però mai scelto un ordinamento che non abbia alcun punto di collegamento, point de rattachement , con il contratto in questione, sacrificando così la neutralità. Una tecnica consacrata dagli internazionalisti è quella del depaçage , che consentirebbe alle parti di frazionare il contratto, sottoponendo pezzi diverse a leggi diverse. Esistono però modi per denazionalizzare il contratto, ossia per evitare il ricorso ad una legge nazionale: 1 prevedere un contratto il più dettagliato possibile, self-regulatory, indicando una





















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 Per il diritto applicabile ai contratti di rappresentanza la Convenzione del 1978. Altri criteri si trovano tr ovano nelle convenzioni convenzioni Unidroit sul factoring e il leasing internazionale. La Convenzione di Roma del 1980 Libertà Libertà di scelta delle parti, espressa o risultante risultante dalle disposizioni disposizioni del contratto o dalle circostanze, che può riguardare tutto il contratto o solo una parte dello stesso. La scelta della

legge applicabile può essere modificata in qualsiasi momento. Per i contratti conclusi con il consumatore, la scelta della legge non potrà essere tale da privare quest’ultimo quest’ultimo delle protezioni protezioni garantitegli dalle disposizioni disposizioni imperative della legge del paese nel quale risiede abitualmente (lo stesso vale per il contratto di lavoro).

È ammessa la possibilità di un contratto totalmente interno regolato in base a legge estera, però quest’ultima non deve essere tale da pregiudicare le norme imperative del paese, di cui non si può impedire l’applicazione, e che quindi disciplinano il caso concreto indipendentemente indipendentemente dalla legge che regola il contratto. L’applicazione di una norma designata alla convenzione può essere esclusa solo se tale applicazione sia manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico del foro.





















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 da un’altra giurisdizione presso la quale l’azione avrebbe potuto essere intentata (alla base ci sarebbe un principio di equity). CAPITOLO SESTO PROBLEMI COMUNI AI CONTRATTI INTERNAZIONALI SECONDO LE FASI DELLA LORO VITA Responsabilità precontrattuale

L’ambito della responsabilità precontrattuale è poco regolato anche a livello di ordinamenti interni: la massima attenzione dei legislatori va infatti ai contratti a formazione istantanea piuttosto che a quelli a formazione progressiva.

La realtà economica moderna va però nel senso opposto: la stipula del contratto appare infatti come momento terminale di lunghe, delicate e costose trattative. Alla lacuna storica dei codici nazionali ha fatto da contraltare la fioritura di proposte dottrinali. Diritto italiano: art. 1337, principio di buona fede che sarebbe violato quando una parte si

ritira immotivatamente e determina risarcimento r isarcimento del danno.





















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 Tale risultato lo si ottiene tramite le cosiddette lettere di intenti intenti (agreement in principle, letter of understanding, heads of agreement ): ): la varietà della prassi è tale che è difficile fornire una

nozione esatta ed unitaria. ipotesi: dalla semplice dichiarazione dichiarazione delle Esse possono infatti coprire una vasta serie di ipotesi: parti di quale sia il loro obiettivo, al riconoscimento del punto cui sono arrivate le trattative, all’impegno di non rimettere più in discussione i punti sui quali si è raggiunto l’accordo, a veri e propri impegni giuridici che comportano obbligazioni per le parti (sia nel caso di conclusione

dell’accordo sia di mancato accordo). Anche se spesso sono firmate da entrambe le parti, può accadere, non di rado, che siano dichiarazioni unilaterali da una parte all’altra. Difficile Difficile da definire definire è dove finisca la lettera di intenti intenti e inizi il contratto contratto: sicuro è che se rimane in bianco uno degli elementi essenziali di quest’ultimo non si avrà nulla più che un documento precontrattuale. Nel caso in cui, invece, rimangano solo da definire dei dettagli o element elementii accessor accessorii e risulta risulta che le parti parti ritengo ritengono no che gli elemen elementi ti sui quali l’accordo l’accordo è raggiu raggiunt nto o basti bastino no a far nasce nascere re il cont contrat ratto, to, siamo siamo già già nel nel camp campo o dell della a respon responsab sabil ilit ità à contrattuale.

Di fronte alle lettere di intenti sorge un primo quesito circa il loro avere o meno contenuto giuridico: a riguardo è difficile dare una risposta generale, variando essa in rapporto alla nozione





















Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 3. condizioni miste: se la mancata conclusione del contratto viene meno per una circo circosta stanz nza a che che dipe dipend ndee dai dai terzi terzi non non ci sarà sarà respo respons nsab abil ilità ità,, mentr mentree ciò ciò si verificherà nel caso in cui una delle parti receda ovvero tenti di modificare il contratto in pendenza del verificarsi dell’evento dedotto in condizione. Un problema controverso riguarda la natura della responsabilità precontrattuale, in quanto si oscilla tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: la risposta varierà a seconda dello stadio cui sono giunte le trattative, ossia se debbano considerarsi terminate o meno (nel

primo caso responsabilità contrattuale, nel secondo no –come per gli obblighi di facere o non facere-). L’in L’ince cert rtez ezza za circ circa a la natu natura ra dell della a resp respon onsa sabi bili lità tà prec precon ontr trat attu tual alee ha indu indubb bbie ie ripercussioni ripercussioni sulla determinazion determinazionee del risarcimento risarcimento (interesse negativo e/o positivo, danno alla

reputazione commerciale o meno, ecc.). Per ridurre tale incertezza le parti sono solite prevedere delle penali. Lettere di patronage

Benché il loro ambito di applicazione primario sia quello dei finanziamenti, dei rapporti con le banche e le assicurazioni, assicurazioni, esse trovano applicazione anche in altri contratti, soprattutto quelli nei























Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 Nel nostro ordinamento si è detto che in quest’ultimo caso una violazione determinerà, qualora l’impegno obbligatorio sia riconducibile ad un istituto tipico del nostro ordinamento, una responsabilità contrattuale. Momento della conclusione del contratto

La distinzione tra contratti a formazione istantanea ed a formazione progressiva non ha più utilità sotto il profilo della conclusione del contratto e della battle of the forms. Si conside considerano rano contrat contratti ti istanta istantanei nei qu quelli elli nei quali quali si ha istanta istantanea nea percezi percezione one della della























Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 futuri contraenti, nel corso delle trattative, indichino chiaramente quando intendono che il contratto sia concluso Condizioni generali di contratto (battle (battle of the forms) forms) Quando le parti di un contratto internazionale comunicano con formulari già predisposti che contengono clausole standard, il cui contenuto è diverso se non in contraddizione, sorgono alcuni problemi:

1. qua quando ndo si forma forma ilil con contra tratto tto?; ?;























Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 2. garanzie di buona esecuzione: performance performance bond : riguardo la corretta esecuzione della prestazione oggetto dell’obbligazione; rimborso: payment bonds: in caso di anticipo di somme da parte del 3. garanzie di rimborso: payment beneficiario; 4. garanzi garanziee di manuten manutenzio zione: ne: mainten maintenance ance bond bonds. s. strumenti giuridici attraverso i quali fornire tali garanzie sono svariati (fideiussione, Gli strumenti cauzione, polizze assicurative, crediti documentari), e altrettanto vari possono essere i soggetti che le forniscono (banche, compagnie di assicurazioni, etc.).























Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 dell’importo alla garanzia in rapporto agli stadi di esecuzione del contratto, previsione che il pagamento della banca sia condizionato alla presentazione di un certificate of default da parte di un terzo indipendente designato nel testo stesso della garanzia (expertise ad opera di un terzo). Hardship clause e force e force majeure carattere re che tende ad uniforma uniformare re tut tutti ti i contratt contrattii intern internazi azional onalii è quello quello della della Un caratte durata: più a lungo i rapporti commerciali internazionali dureranno, maggiore sarà il rischio di

mutamento di circostanze, che possono rendere l’esecuzione di una delle parti assai più onerosa























Tomaso Ferrando – Diritto dei Contratti Internazionali – A.A. 2005/2006 nella nella situaz situazion ionee di forza forza maggiore maggiore: si è cercato di introdurre una possibilità di revisione, rinegoziazione, giurisdizionale del contenuto contrattuale. dell’hardship clause: viene infatti introdotta nei contratti A tal fine si utilizza la tecnica dell’hardship una clausola che consente la revisione del contratto nel caso di circostanze sopravvenute che alterano alterano sostanzialmente sostanzialmente l’originale l’originale equilibrio nelle obbligazioni obbligazioni delle parti, che però va al di là dell dellee cause cause di forza forza maggi maggiore ore,, miran mirando do a disci discipl plin inar aree le conseg consegue uenz nzee di muta mutamen menti ti fondame fondamenta ntali li e profond profondii delle delle condizi condizioni oni economic economiche he, che produc producono ono uno sconvo sconvolgi lgime mento nto nell’economia del contratto, non rendendone però impossibile l’esecuzione (solo in quest’ultimo

























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