Direito Penal Paulo Cesar Busato

Limites do Controle Social Penal

INTRODUÇÃO- PRINCÍPIOS. OS LIMITES DO DIREITO PENAI EM UM ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO O dev er de exercíci exercícioo de control controlee soc socia iall por parte parte do Estad o n âo é algo q u e po p o s s a in v o c a r s e m m a is N e n h u m E s tad ta d o en e n c o n tr a - s e a u t o r i z a d o a d e f i n i r o a l c a n ç ^ d o co ntr ole social social penal penal.. Essa Essa legit legitimaçã imaçãoo brota brota de sua co rre sp o n d ên cia às aspir aspir** ** ções sociais Ou seja seja a legit legitimi imidade dade do aparato de con trole no rm ati v o é b ali zat[a zat[a p e l a a c e ita it a ç ã o rac ra c ion io n a l d e tai ta i s p r e ten te n s õ e s. A identif identificaçã icaçãoo dessa dessa racion racional alida idade de é o que define uni E stad o co m o so cial e dem ocrá tico de Direi Direito to.. A linguagem que se estabelece entre o Estado e o cidadão se antecipa à espe culação e à barbárie. O Estado, ao exercer o poder de estabelecer os delitos e as pe p e n a s , n ã o o far fa r d e m o d o ab abso solu luto to,* ,* de deve ve “o b e d e c e r a u m a s é r i e d e p r i n c í p i o s q u e Veja-se. Veja-se. a res peito HABERMAS. Jürgen. Dix ito e dano craaa cra aa.. Emre Emr e f a ti a d a d e e v a lid li d a d e . 2 e d Trad. de FUvio fSeno Siebener. riJei Rio R io de Janeiro. Janeiro. Tempo Tempo Brasilei Brasileiro. ro. 20 0 3 , v. 1, espe cia lm en rr f^

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2 1 1 2-10

Su stenu Carbo Carbone nell ll Mat Mattteu qu quv v 'Hoje i.. i..i que se considerar considerar ind iscutível q u e n ã o s e trata do L exercício exercício sk nenhum dire direit ito o subjet subjetiv ivo, o, mas das funções qu e correspon dem ao E sta d o e m virtudüí virtudüí.' .' do pacto s o e i . ' traduz traduzid ido o na consti constitui tuição. ção. O poder de cria criarr normas pen ais n ão te m d ife re n u sf U caract caracter erís ísti tica cass com o legi legisl slar ar em m atén de cul cultu tura, ra, obras públicas ou ed uc aç ão , se b em qu «L $ dtfere dtferent ntement ementee dessas dessas matér matéria iass e como já já sabemos, o Direito penal sup õe re co rte s à libe rd ad eS l gera gerall com o fim fim de de tutel tutelas as das das liberda liberdades des dos cidadãos, cidadãos, i .} Em sum a, cabe falar d o p o d er p u n it iv o ® do Esta Estado do cm um duplo duplo sent sentid idoo- como poder poder normativo, normativo, entidade com p od er d e criar nor m as penais, penais, que resi reside de nas Cortes Gerais Gerais às que o atr atriibui a Co nstituição , e co m o p o d er d e aplicar ditas normas que. de acordo com a Constituição Constituição e co m o o al a l c an an ce c e p r e v is is to to n a s n o r m a s a a p l i c a i

U m trc s dc> Co m role Social Social Penal Penal

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salvaguardam salvaguardam as gara ntias m ínim ínim as qu e tod o cidadão deve po ssuir para viver viver em 0m a sociedade dem ocrática e respeitosa respeitosa com os Direitos Direitos e obri obrigaçõe gaçõess de todo s” ' Os cidadã ci dadãos os percebem percebem q u ed en tro desse dess e E stado stado sua ü berda dee sua su a dignidade dignidade estão estão garantidas. As leis urgentes, com caráter retroativo, os delitos e as penas sem lei pré p ré v ia 0 e s t a b e le ç a m , a s p e n a s d e s p r o p o r c i o n a i s a o fa to e tc., tc ., n ã o s e lee le e irim ir im n m nesse tipo tipo D.esse mo .delo E stado decorre «a »ideia ide de qu quee de determ deter m ina inados / de . . .Estado. . , de uv.4iad ue term do s ------ pr p r iinn c íípp iioo s j u r íd ic o s e s t ã o a s s o c ia d o s aà e s c o l h a d o m o d e l o pn on líti líi ític se ia __ t icr o^ nO„u seia _a _o_ n-r ã n po p o r u m E s t a d o so c ia l e d e m o c r á t i c o d c d i r e i t o tra tr a z c o n s ig o , c o m o c o n s e q u ê n c ia obrigatória, a assunçao de determinados princípios. O Estado de Dtreito esta assoc iado ao princ ípio dc legalidade legalidade;; o Estado social está associado a ne ces sida de socia! socia! da interv interv enç ão penal e, com o tal tal justifi justificado cado pelo pr p r in c í p io d e i n t e r v e n ç ã o m í n i m a , v a le d i z e r , p e l o c o n d i c i o n a m e n t o d e i n t e r v i r somente onde e necessário; e o Estado democrático se identifica com o princípio de culpabilidade, culpabilidade, po rq ua n to a ideia ideia dc pôr o E stado a serviço serviço da defesa dos interesses do cidadão significa respeitá-lo individualmente c limitar a intervenção Estatal à efetiva atuação culpável do sujeito.* Essa Essa defesa defesa do ind ivíduo se estabelece estabelece através do desen volvimen to dos princí princí pio p io s l i m i t a d o r e s d a i n t e r v e n ç ã o p e n a l, d a s v e rd a d e ira ir a s b a r r e ir a s d e c o n te n ç ã o q u e se interpõem a atuação v iolenta do Estado, Estado, ao utilizar utilizar o instrum ental penal contra o indivíduo. indivíduo. O dever de castiga r não é abso luto. O perfil perfil político político de um Estado se evidencia pela forma como utiliza ou acolhe as barreiras anti-intervencionistas *546 Par Para M unoz C on de ,” a norm a penai não pode ser "descon cctada de um determ ina do sistem sistem a social social , já qu e um Estad o totalitário con struirá um D ireito ireito penai mais repress repressivo, ivo, enq ua nto u m Estado liberal liberal será será mais respe itoso pa ra com as garantias

o qual qual reside res ide nos no s juizes e Tribunais Tribun ais pen p enais ais.” .” CARBONEIA MATTEU MATTEU.. juan jua n Carlos. Derecho penal: l: Derech o pena concepto e principio princip io constituc cons titucion ionalcs alcs.. 3. ed. Valcnda: Tíra nt Jo Jo Blar Blartc tch, h, 199 1999. 9. p. 106. > MORIL ORILLA LAS S CUE CUEVA VAS, S, Lorenzo. Cur p or Manuel Manuel Curso dc im ch o pem pe m l npmo np mol. l. P a n c g m t r a l Dirigido por Cobo do Rosai. Madrid. Marcial Pons, 1996. p. 23. “° PnncíPJO PnncíPJO de E stad o de D ireito impõe impõe o postul postulado ado d c submissão do poder punitivo ao Direito, o que dará da rá lugar lug ar aos ao s limites lim ites derivados deriva dos doprui dopruicfp cfpfo fo de leg alida ideia do E stado sta do social al ida de. de . A ideia serve para legitimar a função de prevenção na medida em que seja necessária para proteger a sociedade. Isto implica já vários limites que giram em torno à exigência da necessidad neces sidadee social soci al da Por último, a concepção concepçã o do E stado sta do d em oc rático rá tico obriga na medida do po poss ssíve ívell intervenção penai Por a pôr o Direito penal a serviço do cidadão, o que pode ver-se como fome de certos limites que di gn idad id ad e hum ana, ana , igu aldad ald adee e par p artic tic ipa ção çã o hoje se associam ao respeito de princípios como os de dign do cida ci dadã dão. o. MIR PUIG, Santiago. Derçch De rçcho o Penal Pena l Parte Genera Ge neral. l. 5. ed, Barcelona: Reppertor S. L., 1998. p. 74. 4

Com o princípio de intervençã interv ençãoo mínima mínim a se que querr dizer que os bens jurídicos jurídicos não só são pro tegidos pe lo Direito penal, senão também an te o Direito penaJ." MUNOZ CONDE, Francisco; GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho ed . Valencia; Valencia; Tirant Tiran t Io Blanch, 2002. p. 79. Derech o pe n a i p ar te general. 5. ed. 6 MUNOZ CONDE, Francisco; GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho ... cit., 2002. p. 70. Dere cho p e n a l ... 5

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Direito Pciul • Btisat Btisato o

s

individuais. individuais. No m esmo sentido, sentido, assin assinal alaa Mír Mír Puig'que fun da m en tar-se tar- se em dis tintas tint as concepções concepções pol polít ítica icass , sc e q rantias como limite.

presc^ pre sc^ ^ | ^ as

Desde aí a importância do estudo dos limites a P conferem e s p e c i a t ó co m o bem alerta ale rta García-Pablos de Moli Molina na:: Dois Dois ta , os drásticos drásticos ek puniend ir em Pr vancia ao estu do dos limites do;«s puniendir ersíve) ersíve) e os elevadissim**' tos da intervenção penal; seu impacto destrutivo c -Q intervencionistaH* cu sto s sociais so ciais d a 'cirurgia pena l’. l’. Em segund segundo o iu6 ' de toda sorte de meW Es tado 'so c ia l\ qu e potência a pre presen sença ça deste deste e o As barreiras de co com m eficazes para resolver os conf confli litos tos e diri dirigi girr o tutu tutu ^ ad adoç oção ão de uma or ie n ta r^ tenç ão à in terve nç ão estatal estatal se est estab abel elec ecem em atn atnw w do Estad stadoo soci social al e d e m o c rá ti í interp reca tiva d o sis tem a de imputaçãoàs ma maxini ini d e D ire ito p la s m a d a s em p r i n c í p i o s . , . ma sér série ie de princípios ta n to penais penais A d o u trin tri n a m ajoritária costuma en enunc unciar iar un jya oteç| 0 de bens • como processuais processuais . 11 Garantias como com o o principio principio

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Deree eeh ho pen penai ai.. cit . 1998. p• MIR PU1G, Sant Sa ntiag iago. o. Der

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. ,«m„mentc ,«m„mentc utiliz utilizad adaa pe pela la d o u trin tr inaa -aq -a q u i na ob obra ra

direito o de puni punir, r, com dire ito ao A expressão;us pumcndi ou o u direit com portador portador de um direito de G arcía -Pablos -Pa blos dc Molina impli implica ca pressup pressupor or q ge stor do s direU dire U os d N i o cr e io sej sejaa fcte o conc conceúo eúo to » ser f ^ e r c i a o de um d.reúo „ão pod e ser les que o c om põe m e não exerc exercee senão senão des .res M a|h a|he(Q e(Q eIe exer ex erce ce po r mandato con side ra do direito exclusivo exclusivo do Estad Estadoo, na- ->m ^ e la é somente mantida quandtfl H u o | A ss im , parec p arecee m i ;adequade ;adequ ade suprimi suprimirr a expr expres es ao. Nesta obra obra,, se trata, como no< . \ dt -.macitaçáodetextocJheio Penal: ' «roducc GARCÍA-PABLOS DE MO MOLINA LINA.. Antoni Antonio. o. O * * » . Pe «roduccM M n.Madnd: n.Madnd: Se rvid o de Pu i cafJlJ cafJlJnn e‘ L. H : : u J . . d e Der Derech echoo de ia Universidade Complutens.de Complutens.de Madnd, Madnd, 200 0. p. 319.

É importante notar que modernamente o debate hermené u.co tem transcorrido especial- ; m en te relações relações entr entree pri princí ncípios pios e regras, c o n sid e r a i como como esp eo es do gén cro norm a. . N e s s e co ntex nt ex to, to , parece hase haserr urr urraa difere diferenci nciaçã açãoo qualitativa entre entre regraregra- e princípios. O s princfc p io s sã o norm as que orde ordena nam m que algo algo seja seja real realiz izado ado na maior maior medida medida possív el, ou seja . d en tro tr o das possibilidades fincas e jurídicas existentes no caso concrer ., .ao /crdadeiros comandos de otimiza otim izaçàa çàa que pede pederr rr.. ser ser cumpri cumpridos dos em maio maiorr ou menor menor grau, grau, na medida da: da: p o ss ib ilid ili d a d e s ' fálic fá licas as c jurídic jurídica^ a^ cV sua sua jp!i jp!icaç cação ão Esses limites de aplic aplicaçã açãoo são encontrado encon tradoss em p r in cíp cí p ios io s o u -r reg/a re g/a s que a cie v. v.- conv convap ap<> <>m m De modo diver diverso, so, as regr regras as sáo comandecomande- de d e te rm in a çõ es , . ob rig açõe aç õe s, p^rm p^rmis issõ sõee-.. *• proib;ç/ proib;ç/>s >s qyejá qye já se movem movem no âmbito do que é fática fática e ju rid ri d ica m en te ' * ' ' í po ssív el. fíesse fíesse modo modo.. n j i - o r ^ r u r i i resi resistê stênci nciaa ou contra contrapos posiçã ição, o, não são, enfim en fim , fle x íveis ív eis , o u ■ • c S jl n .-i. .- i.yy aplra-ja-, j não s In irtit-, jln não.. se se são são váli válida das, s, deve ser ser feito feito exatamente exatamen te o q u e cia s e x ige ig e m , | n e m mais, ma is, ro ro-rri m*-r./ -r.//v /v Assume Assu me-se. -se. aqui, aqui, a diferenciação oferecida por Alex Al exyy em . AI.HXY, R o- j bert. Uoria ir D: / uwhnenialc, Tra-i de E. Garzón Garzón Vaí Vaírj rjês ês.. Madnd. C entr en troo de E stú st ú d io* io * Constitucional*-». 2002 j< fií.-XT pummdi di estatal, eri V«-|j -|j y a r -q w r o , sobre sobre *e., irri irriit ite* e* aoju; pumm erifn fn** outros: outro s: RAC1GAÍXI RAC1GAÍXIPO, PO, E n riq ri q u e. Pruu.ipMdedrtcho Pruu.ipMdedrtchofrenaí frenaí to tt p n e ta t Mvínj A.aJ/lurr 19WJ p 29 ss. BUSTOS KAMÍKfí/., Juan. M an u a ld ritw ri tw h o p e n a ll.i ll .ip p w l Panry Panryenr enrral ral fa r r io n » AriW, m 6 . p 49 COBO DJ-.I. RO SA I.,

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dicos. o princípio de intervenção mínima, o princípio de necessidade e utilidade da intervenção, o principio de culpab.hdade, o princípio de responsabilidade subjetiva o principio de p ro.b.çao das pen as des um anas e degradan tes, o princípio da oriem taÇão das penas privativas de liberdade à ressociaiização do autor, o princípio de presunção de inocência, o princípio de legalidade, o princípio de igualdade perante a lei, o direito da pessoa a não declarar contra si m esma etc. O que há de uniforme nesses enunciados é que todos visam garantir uma m enor violência, deslecitimando o exercício punitivo absoluto por parte do E stado.'2 6 Esse elenco de princípios costuma ser ap resen tado pelos estudiosos de maneira individual ou agrupada, divergindo em extensão, conteúdo e ordem, culminando por gerar uma falta de uniform idade entre as distintas perspectivas.15

Manuel; VIVES ANTON, Tomás Salvador. Derecho penal. Parte general. 2. ed. Valencia- Tiram In Blanch, 1987. p. 59 ss; LUZON PENA, Dicgo-Manuel. Curso de Derecho Penai f t n r General I Madrid: Editorial Univcrsitas, 1996. p. 144 ss; MORÍLLAS CUEVAS. Lorenzo- RUIZ ANTON L. F Manual de derecho penalParte general. I Introducción e Uy penal Dirigida por Manuel Cobodel Rosai. Madrid: Editoriales dc Derecho Reunidas, 1992. p. 2 ss; BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito penal brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1996. p. 61 ss; ZUGALDIA ESPINAR josé Miguel, Pundamentos de Derecho penal 3. ed. Valencia; Tiram Io Blanch, 1993. p. 230 ss. ’ D’SCUSSân° interessaritc 5C estabelece no que se refere ao alcance dos princípios, em especial q^ nd0DC° Í ' Um. “ n “ (ZAFFARONI, Eugcnio Raul; ALAG1A, Alejândo; SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Pane General 2. cd. Buenos Aires: Ediar 2002 p 111) ob serva que "se os princípios limi,ativos fossem elevados a regras de valor absoluto e conforme elas. fosse comgida a operacíonalidadc do poder pumtivo, este sofreria uma radial redução". Como consequência o referido autor aponta que essa aplicação absoluia dos princípios podería levar a completa abdtcaçao da pena, argumento que serviría de suporte àqueles que entendem os princípios como meramente orientadores. Não se pode falar em "elevação” de um princípio à caregorta de regra, porque entendemos não existir essa diferenciação hierárquica de importância entre o prtncp.o e a norma, inclusive porque há entre eles evidente diferencíaçáo qualitativa horizontal - referente ao alcance - e vertical - refere á densidade semântica. Por outro lado o que parece cerro é que a regra deve sempre ceder ante o principio, mas isso não conduz a uma completa aboltçao da regra, ,ustamente pela flexibilidade vertical do princípio. Par» uma análise mais detida dos posicionamento, sobre «conflito norma-principio, veja-sei AI.EXY. Robert. Teoría de Iot Derecho, H n d a m n ta le cit„ p. 8 1 ss; e GÜNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencta para una teoria de Ia argumemación jurídica. DOXA Caademoc de Hlosofia dei Derecho, ,„ J rad' dCJuan Carlos VWa,t0 *"»)»• Alicame: Biblioteca Miguel de Cervantes, 1995, " p. 271*302, cm cspecíaJ p. 295 ss. ft. "A d0u,rina penal dcnow o lcmP° com alguma frequência a certos princípios do Direito pumtivo, aos quais reconhece ou confere grande importância c que enumera cm catálogos relativamente semelhantes, mas de nenhum modo coincidentes, mas sim de diversa extensão, diferente conteúdo c difcreme ordem." R1VACOBA 7 RfVACOBA, Manud. Introducción aí estúdio de los princípios cardinale-, dd Derecho penal, Criminalidade Moderna e Reformas Penais, hitudoí em Homenagem ao Prof. J.tm luhi. Organizador: André Copettí. Porto Alegre: lávraria do

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Direito Penal • Busaco

nrincípw de legalidade-princípios Umita(tQ> . Z a í í a r o n i , 14 p o r e x e m p l o , divide e ntrc J V £ com direitos humanos e p n n e t # f. { que exciuem excluem violações disfuncionahdades gr vioiaçoes ou «jj.ynru.cvH**""*— & , ^ Direito, a p r e s e n ta n d o in ú m e ^ aa tjSta1&pr efer e ap re se m * í** cr imlinalízação in aUza cã o que qu e emergem em ergem diretamente dire tamen te do do Esta Esta o o su b d iv isõ e s en tre o s três gru po s. Por seu tL,rn°'o^ ud0> negar a inr er-re laçã o «T^08 i n d i v i d u a l m e n t e , e m n ú m e r o d e c in c o , s e m . deSeJ-s p r jn c í p io S , 16C e z a r B i t e n c o u T* e l e s . J u a r e 2 C i r jn o d o s S a n t o s p ro p õe o e st u f -n dlv i d u a l m e m e o i t o p r i n c í p i o s | j„ J n o v e .17 Z ug ald ía E spin ar 1* tam bém apresen a CarboneiI M a tte u 19 ap resem t a d o r e s d o d i r e i t o p e n a l . T a m b é m d e lo r m v li m j ta ç ã o d a p o t e s t a d e pu n it iv a * o s p r i n c í p i o s q u e . a s e u e n t en d e r , s e r v e m p ar a a *• w rvvnde e Garcia Aran, pre ferem a po n tar a exi*. O utros autores, com o Munoz con ue .o d a intervenção mín ima , i n c l u i n d o t ê n c i a d e tã o s o m e n t e d o i s p rin c íp io s, o p n p prinCip i0 de in te rv en ção lega l, e n t r e o u t r a s , a n o ç ã o d e p r op o rc io n a lia a , e n t en d e m q u e d e r i v a m t o d o s 0l t r a d u z i d o n o p r i n c í p i o d a r e se rv a le ga l ., • a ,* , çi niCAR, Aleian dro W. Der«d»o penai --------------------------“ ZAFFARONI. Eugênio Raúl; ALAG1A, Alejandr cit„ p. 1 07 -1 42 . Espedficajnente às fls- 64, o au tor ele nc a o prin. 15 BATISTA. Nilo- Introdução.... a t , p. 6 ss P príncípioda lesívidade. o pn nc ípio da c íp ío d e legalidad e, o princípio de intervenção iror i humanidade e o principio da culpabilidade. 3 çd.Curitiba-Rio de Janeiro. ICPC-Lumen - SAN TO S. Juarez Cirino dos. D w to penal . . da , , idade, da cu lpa bilid ad e, d* ju r is. 2 0 0 8 . p. 19 ss. O au tor propóc o estudo d o s p P_onsablhdade penal p ess oal. É sabido, lesív id ad e. da proporcionalidade, da humani a pníicípio de culpa bilidad e, e a porém , q ue a ideia d e r e s p o n s a b m d a d e p e n a * [ ^ n n c í p ^ d e mrervenção mínin* . les ívid ad e. prop orcion alidadec humanidade sao elementos p v . , BITENCOURT, Cezar Roberto. 2 0 0 8 . v 1 . p. 2-9: legalidade, miervençao mínima, cu p ad eq ua çã o so cia l, insignificância, ofensividade e proporcionalidade. ruGALDIA ESPINAR, José Miguel. Fundmm as.,. cie-, 1993, p. 233 ss. O autor refere o princ/pfo de L s jurídicos, o princípio de interven ção rnmtma. o pn nc íp iò d ^ L s s ^ d e e udlidade da intervenção penal, o princípio de culpabilidade, o pn nc.pto de p re su n çã o de inocência, o princípio de legalidade e o princípio de tgualdade per an te a lei. Ao U d o de ste s, ainda assinala como limites ao poder punitivo a proibição de p ena s d esu m an as e d eg ra da nt es , a orientação das penas privaiivasde liberdade à ressocialização do autor e o s lim ite s d er iv a d o s do dir eito da pessoa a nâo declarar contra sí mesma. it CA RB ONE LL MATTEU. Juan Carlos Deêcho penal cit., de modo disperso pelo livro todo. Basicamente, o autor refere o princípio de igualdade, o principio de legalidade, o princípio do non bts tn idem. o princípio de territorialidade e o princípio de proibição de excesso, fazendo der ivar d es te s vários outros. 20 'A m eu juízo, estes limites podem reduzir-se à vigência, nâo só formal, sen ão m ateria l tam b ém , d e d o is princípios fundamentais: o principio de intervenção mínimo e o princípio de intervenção legalizada do poder punitivo do Estado. Sem embargo, na doutrina costumam assinalar-se outros [. ..] q u e, em realidade, não sáo mais que diversas formas de aparição do s me nc ion ad os anterior* m e n te . Certam ww e alguns deles chegaram a cobrar tal importância no mode rno D ir eit o pen al

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demais princípios. De ou tro lado, M unoz Conde reconhece que alguns princípios que situa sob um a dessas dua s vertentes cobraram um crescente aum ento de im  portância até o pon to de obter na doutrina um largo apoio à sua autonomia como é o caso do prm apto de culpabilidade. Adotando a postura antes anunciada, de vinculação entre o modelo de Estado e o arcabouço de princípios como instrumental limitador da intervenção estatal é adequado em um Estado social e democrático de direito limitar a intervenção penal a partir dos prin cípio s de legalidade, in te rvenção m ín ima e culpabilidade. A partir disso, ad ota nd o posição sim ilar à de M unoz Conde e Garcia Arán é possível fazer deriv ar vários outros prin cípio s a p artir desses três e compor um sistema ajustado ao mod elo de Estado proposto.*21

1 PRINCIPIO DE LEGALIDADE. UM LIMITE FORMAL E BÁSICO DA COMPOSIÇÃO DO ESTADO DE DIREITO O princ ípio que co nstitu i a pedra a ngu lar de to do o Direito penal22 de origem latina é o princípio de legalidade. A organização fund am ental do m odelo de E stado com posto a partir do mod elo constitucio nal se dá através de um postulado básico: a submissão à regra da lei. Esse principio co ndiciona a atuação do Estado duran te todo o processo criminal impondo-lhe, antes de tudo, um limite formal que é a necessidade de pautar sua que costumam tratar-se autonomamente ao mesmo nível que o de intervenção minima ou o de intervenção legalizada. Assim sucede, por exemplo, com o principio de culpabilidade que, sem embargo, segue sendo discutido ranto no que se refere ao nome como em seu conteúdo.” MUNOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho pe na l... cit. 2002. p. 72. 21 Jescheck e Weigand também apresentam, em seu Tratado (JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGAND. Thomas. Tratado de Derecho Penal. 5. ed- Granada: Cornares, 2002), uma tripla divisão dos princípios limitadores da infração penal, reconhecendo a independência do princípio de culpabilidade e pondo, ao lado dele, o que ele chama de princípio de legalidade (do qual infere os chamados princípios de igualdade, proporcionalidade e reserva legal, entre outros) e finalmente o princípio de humanidade, que é uma das vertentes daquilo que preferimos apresentar como princípio de intervenção mínima. De modo similar, no Brasil, vide, Nereu /osé Giacomolli. 0 Princípio de legalidade como limite do ju s puniendi e proteção dos direitos fundamentais, Revista de Estudos Crim inais, n° 23. Porto Alegre: Notadez Editora, jul./dez. 2006, p. 157, ao afirmar que Os princípios de proteção dos bens jurídicos fundamentais, da culpabilidade e o de legalidade constituem os três pilares básicos do Direito penal moderno". 22 Para Munoz Conde, "o princípio dc legalidade é o principal limite imposto pelas exigências do Estado de Direito ao exercício da potestade punitiva”. MUNOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho p en al... 2002, cit., p. 97. No mesmo sentido: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal... cit., p. 320.

2S

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• Bu«i°

„nríto Delo mecanismo legislativo. Assim , ta n to os d eli to s q u a n to a , „ '"S e d im e n to s de atribuição de responsabilidade e da forma de c u m p rf ^ H íLcastisos devem resultar todos submetidos à lei. As exigências que X l e x erevui, lex scripta. lex strictfl e da lex certa constituem um conjunto prév 10 * ímites contrapostos à vocação arbitrária do Estado.

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Origem histórica

O princípio de legalidade cum pre um a função decisiva na gar an tia de liberdaH dos cidadãos, frente ao pod er pu nitivo Estatal, desd e o sécu lo XVIII » Esse pen ** mento político é coroado pela Revolução Francesa ,24 que em princípio supõe o de sj de substituir o governo caprichoso dos homens pela vontade geral, pela vontad expressa através da norma, da lei ,25 O que então se considerava povo 26 (Terceiro Estado) passa de ser "instrumento" ou "sujeito passivo "27 do p od er absoluto d0 monarca a "partícipe" daquele poder. A lei, em consequência, supõe a expressão da vontade popular, realizada pelos representantes do povo conforme o contrato social. É necessário contemplar, s egun do dizia Rousseau, "aos in div ídu os em massa e às ações em abstrato ",28 o qu e significava utilizar pos tulado s co m u n s teóricos e hipotéticos de mo do a igu alar as pe sso as. Observava Beccaria q u e a lei deveria ser claramente compreensível para todos aqueles aos quais se dirige .29*IS179 *' Comenta Morillas C uevas q ue, "em qu e pese a envoltura latina co m qu e se ex pr ess a o prin cípio de legalidade, grande p arte da do utr ina m oderna encontra sua inicial form aç ão na filosofia da ilustração A teoria do c on tra to social d e Rousseau e a da divisão de po d er es de Momesquieu constituem seu abstrato ideológico, enquanto que a concreção é realizada por Beccaria em sua obra Dos delitos e das penas". MOR ILLAS CUEVAS, Lorenzo. Curso... cit., p. 24 . N o m esm o sentido, Cláudio Brandão refere qu e “o s rom anos não conheceram o princípio de legalida de" e também que “as ins tituiçõ es p en ais ex isten tes na Idade Média em m uito se distan ciam d o Princípio de Legalidade" BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao Direito Penal Rio de Janeiro: Fo ren se, 2 002. p. IS e 21. » GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal... ctt., p. 320. -• CA RBO NEL L MA TT EU .Juan Carlos. Derecho penal, cit., p. 108: Co nvém ressa ltar qu e o m om ento hiscórico-político-social de exc lusã o co letiv a turvava a delimitação mais clara de que dentro do próprio Terceiro Estado havia diferentes estamentos eco nô m icos, co m distinta possibilidade de êxito social, cujo contraste ac entu ou -se co m a ascensao burg uesa, leva nd o à com pleta transformação da divisão do poder social, m an ten do bo a parte dos excluídos do Ancten Régime em condições igualmente deploráveis. 17 GA RCÍA -PABLO S DE MOLINA, An tonio. Derecho pen ai, cit., p. 320-321.

»

C O BO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANT ÓN . Tomás S. Derecho penal. 1987... cit.. p. 63.

19 "Q uan to maior for o número dos que enten derem e tiverem nas mãos o sagr ad o cód igo das lei s, ta nt o m eno s frequentes serão os de litos, pois não há dúvida de qu e a ign orâ ncia e a ‘nC^ teza das penas contribuem para a eloquência das paixões.” BECCARIA, Marquês de (Cesare


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Daí que se sustenta que o "governo das leis" emerge como um ideal frente ao “governo dos homens". Todas essas idéias frutos do pensamento iluminista foram acolhidas por Bec* caria, em sua famosa obra "Dos delitos e das penas”, de 1764. Escrevia o autor: "Homem algum entregou gratuitamente parte da própria liberdade, visando ao bem público ."*3031Prossegue dizendo que "foi portanto, a necessidade que impeliu os homens a ceder parte da própria liberdade. É certo que cada um só quer colocar no repositório público a mí nima porção possível, apenas a suficiente para induzir os outros a defendé-la. O agregado destas mínimas porções possíveis que forma o direito de punir. O resto é abuso, e não justiça, é fato e não direito ”.51 O soberano só constitui o legítimo depositário, um administrador da soberania de uma nação. Em consequência, "só as leis podem determinar as penas fixadas para os crimes, e esta autoridade somente pode residir no legislador, que representa a toda a sociedade unida pelo contrato social. Nenhum magistrado (que é parte da sociedade) pode, com justiça, aplicar pena a outro membro dessa mesma sociedade, superior aos limites fixados pelas leis ".32 Não é, pois, desmedida a referência à atualidade do pensamento de Beccaria feita por Faria Costa 33 no prefácio da obra por ele traduzida para o português. A submissão à lei traduzia, assim, a impossibilidade de existência de crime sem que isso fosse previsto em lei, bem como a impossibilidade de imposição de pena,

Bonesana). Dos delitos e das penas. Trad. dej. Cretcllajr. e Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 35. 30 BECCARIA, Marquês de (Cesare de Bonesana). Dos delitos e dos penas... cit., p. 28. 31 BECCARIA, Marquês de (Cesare de Bonesana). Dos delitos e das penas... cit., p. 29. 33

BECCARIA, Marquês d e (Cesare de Bonesana). Dos delitos e das penas... cit., p. 30.

33

Afirma o jurista portugu ês que considera, "sem margem para dúvidas, que a dimensão espe

culativa, o correto enquadramento dos problemas, a intencionalidadc na definição dos propósitos, sejam eles das penas, das provas em processo penal ou de outros institutos, e, last but not least, a assunção de certa forma de compreender o direito penal são pontes ou marcas de água mais que suficientes para atestar não só a validade intrínseca do estudo como, do mesmo passo, são afloramentos teóricos de indesme ntível atualidade”. COSTA. José de Faria. “Ler Beccaria Hoje . Prólogo do livro Dos delitos e das penas. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1998. p. 7. A respeito da atualidade do pen sam ento de Beccaria, no Brasil, veja-se o compêndio de artigos sobre modernas questões de Direito penal reunidas em: BUSATO, Paulo César (Org.). Ler Beccaria Hoje. Rio de Janeiro: Lumenjuris, 2009.

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D*!*ir*Pw«l

« Busaio

sem que esta estivesse também prevista em lei. É o que até hcie ' 1 e COnllecici0 Mi Hum cnmrn nulla pocna sine lege. CQ|í ».

Convém dizer, entretanto, que esse enunciado latino não o ' romano, nem tampouco da tão im po rtante co ntrib uição ideolAV-e m d° Dirv Beccaria, mas sim da obra de Fcucrbach, qu e em 1813 apresen Ca 'to vinculado à ideia de prevenção geral como fim da pena através 7 2 ° er’ü'ici3 ?' coação psicológica.” s ae soa teorja Para Feuerbach, “o objetivo da cominação da pe na na lei é a • • * todos, como possíveis prota go nistas de lesões juríd icas", po ré'™ ‘™ daça° d, jurídica dentro do Estado é a consequência jurídica, fu ndada n Z ' , t0 da P«n5 preservar os direitos externos, de uma lesão jurídica e de ums essic|ade h ! (mwa pocmT stne lege) .

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“ 7lei' ”* i urna peri^

Antes, porém, do próprio Feuerbach, Kant é apontado pela doutrin * o pnme.ro que propoe o Estado do Direito e, como consequência dU n COrr>« propoe os fundam entos do Direito penal pró prios do Estado de D i r e i m merue na Rçchtskhrc. dc 1797-1798. e to> esPecia|. A transformação do Estado natural ao Estado civil, em virtude do m social, assegura a participação e contro le da vida política do cidadão.** at0 Desde então o princípio de legalidade consutui u m a e x i g ê n c i a d e s e g u r a ^ jurídica e gtiruníia po/ifiai ,JT O nuf/tmi crimcít sine lege se converte no princípio reitor de toda liberdade cidad* Dai deriva a ideia de que somenie a partir da instituição do Estado Constitucional seria possível falar em princíp io da legalidade, o que situaria na queda da Bastilha a origem histórica do instituto. Há autores, porém, que apontam o antecedente histórico do nuí/imi crímen ainda mais rem otam ente, n a Magna Charra íibermnimJ8deJoão Sem Terra em 15 de

M F EU E R BA C H , j o h a n n e s P a ul A rt se lm v on Tratado de Derecho penal. Trad. de Eugênio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemaier, Buenos Aires-, Hammurabi, 2007. p. 61-63. >5 A indic açã o a pa rec e em Joac him Hruschka. Kant. Feuerbach y los funda m entos dei Derecho penal. La ens is de\ principio de legatidad en el nurvo Derecho penal cdecadencia o ev o!uc ión ? Editor: Jo3.Fi Pablo M on tiel. M adrid : M arcial Pons, 2012. p- 87 h M1R PU1G , S an tia g o . Derecho FWiai Pane General. 5. ed. Barcelona: Repperior S. L., 1998. p. 75-76. i" GA RCÍA -PABL OS DE MOL1NA. Antonio, Derecho penal... cit., p. 321. s* O no m e co m p leto da conhecida Magna Charta é M ag na Cha rca L ib erta tu m se u Con co rd iam regt-m johamten et barones pro ca nc ess ion e U ber ta tu m ecc les iae e t regm angliae (Grand e C arta das L ib erd ad es ou C oncó rdia en tre o Rei João e os Barões para a outorga das liberdade da Igreja e do R ein o Ing lês) e seu texto integral está disponível na internet.

Ltm íics do Controle Social Penal

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junho de 1215, mesmo reconhecendo que sua maior expressão apareceu durante a célebre Revolução Francesa.3* Cobo dei Rosai e Vives Antón, com acerto, rechaçam esse entendimento. Para eles, não é co rreto associar o princípio de legalidade á Magna Charta Ubertatumi* "seria enganoso situar nesse texto sua primeira formulação (na Magna Carta). E isso, não tanto por as razões deduzidas da natureza feudal de dito documento, mas porque, historicamente, o princípio de legalidade, tal como é entendido no Direito penal continental, não deriva dele. Na Magna Carta pode achar-se a origem da chamada ‘rule of hw ’ própria do Direito anglo-saxão que, se tem certo paralelo com o princípio de legalidade, não deixa de apresentar importantes elementos diferenciais. Com efeito, enquanto o princípio de legalidade traduz o predomínio da hei sobre os juizes, a ‘rule of law‘ representa, fundamentalmente, uma garantia jurisdicional. Dita peculiaridade deriva das características do desenvolvimento histórico do Direito anglo-saxão (perpetuadas no Direito norte-americano) em que a ‘lei da terra’, fundada no Direito natural e aplicada por juizes ordinários, chega a estar por cima do Direito estatutino, criado peJo Parlamento”/ ' Na verdade, a rule of Imv era o conjunto de regras processuais a que as Cortes Reais se submetiam. E estas disputaram espaço jurisdicional com as jurisdições tradicionais locais, apenas logrando imporem-se como dominantes em face de seu poder coercitivo e sua modernidade processual. Nos termos da Magna Charta, o rei João deveria renunciar certos direitos e respeitar os procedimentos legais estabelecidos. Assim, é possível afirmar que sua imposição no Direito Inglês não derivou de uma ruptura, mas de um lento e gradual assentamento dos costumes, de origem eminentemente processual. Além disso, a circunstância que produziu a Magna Charta c derivada muito mais da necessidade de recursos orçamentários a que se viu submetido o soberano inglês do que de uma opção consciente pela evolução do direito. Tratou-se de uma nego ciação para apaziguar a oposição que lhe faziam o clero, os barões e os burgueses.

31 LJBERATI, Wilson Don izcti. "Bem jurídico e Constitu ição ". Direko Penal e Constituição. Or ganizado por Maurício Antonio Ribeiro Lopes e Wilson Donizeti Liberati. São Paulo: Malheiros, 2000 . p. 186. Ne sse sen tido m anife stou-se Hungria, ao afirmar que na Inglaterra, inversamente da Europa con tinen tal, m adrugou, para o direito positivo, o princípio da reserva lega! em maté ria de crimes e penas, já a Magna Charta do Rei João (1215). no seu art. 39, assim proclamava, consagrando a proibição da analogia in matam portem: Nuííum líber ho mo capiatur vcl imprisoneiur aut disíflisúitur nee super eum ibimus nec super eum mittemus nisi per legalemjudicium parium suorum vel per legem terrae. HUNGRIA, Nélson. Comrntários ao Código Penai. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. I, c. 1«, p. 30-31. 40 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, An tonio. Dereçho penal... cit., p. 321. 41 COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomís S. Derecho penal... dl., 1987, p. 62.

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Direito Penal • Busaco

A contrapartida ao acordo foi a renovação de fidelidade ao rei proclamad b arõ es in gle ses em 19 de ju n h o d e 1215. a Pelos Se fôssem os e m b usca de antece dente s históricos ainda mais remotos, pod 0 s e g u i r S t r a t e n w e r t h /*2 quando afirma identificar nos escritos do tribuno ro'ani0s Cícero um dos principais aspectos do princípio da legalidade, a anteriorida ? ^ 0 lei em face do fato incrim inado: e^ “E ste pr inc ípio se enc on tra por primeira vez em Cícero (In Verme, II, 4 2 ), qu su st en ta qu e u m com portamen to passado, que não fosse, em si mesmo, lega lm ente , delitua l ou reprovável, não podería merecer nenh um a co nse qu í 11 cia jurídica negativa. De acordo com isso, resulta inadmissível sancionar poste ridade um compo rtam en to proibido pela ética social, mas não estabelecí p or m eio de um a sanção ulterior a proibição de um co m portam ento que tinha esse caráter." H á ain da q ue m afirm e que o principio de legalidade, em sua face referente à re se rv a lega l, já s e e nco ntrava formulado no período medieval, na s C arta s Editadas p e la C o rte de León .43 E n tr e ta n to , no ta-s e claramente que essas medidas de formalização do dir eito são d em as ia d o tên ue s para serem consideradas reserva de lei. Como m uito, tratava-se de u m a r es er va processual, próxima da proveniente do ru le o f l a w . Do exposto, resta forçoso concordar com os que defendem que a origem do p rin c íp io de legalidade se enco ntra no nascim ento do E stad o de D ir eito. 4Cumpre

« STRATEN WE RTH, Günther. Derecho Penal, parte general, 1. Trad. de Gladys Romero. Madrid: Edersa, 1982. p. 28. Luiz Luisi (Princípios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Fabris E dit or 2 0 0 3 . p. 18) também atribui a Manzini aid eia d e situar raízes remotas para a dim ensã o da res er va lega l, referente ao princípio de legalidade, já que este refere que “o p os tu lad o da Reserva Lega! tev e origem no direito romano, entendendo*o expresso neste fragmento do D igesto : ‘Poena

non irrogãtur. nis 1 quae quaquelege ve! que aliojure speciahter ktc delicto imposita est

.

/\ infor m açã o é de Luiz Luisi (Princípios... cit., p. 19), citando Frederico Ma rques: N as Cortes de Le ão. em 1816 declara Alfonso IX. sob juramento, que não procederá contra p es so a e a pro pr ied ad e de seu súdito, enquanto não fosse chamado perante a cúria. E nas Co rtes d e Valladolid foi proclamado em 1219 que ninguém podia ser privado da vida e da propriedade enquanto a sua ca usa n ão for apreciada segundo o F ueroe o direito. Em 1351 essa s m esm as C or tes pediram a D om Pedro I que ninguém fosse executado ou preso sem investigação do Foro e d o d ireito, a q u e aced eu o rei E essa promessa foi depois renovada com ênfase por H enriq ue II nas cortes de Toro em 1371". Dá notícia desse posicionamen to também Luís Jim énez de A sú a. Tratado de Derecho penal. 3. ed. Buenos Aires. Losada, 1964. c. II, p. 333. *

Entre eles, Jiménez de Asúa, que afirma: “a nos so juízo, Schotlãnder tem so bra da razã o quando

afirm a que, apesar de sua formulação em latim, o prin cípio nullum crtmen, nulla poena sine lege nao tem origem romana, mas surge com universalidade, com o consequ ência do libe ra lism o do século XVIII, e tem suas primeiras manifestações na Idade Média, na qual o ho m em aspirava seg ur an ça •

Umiies do Controle Social Penal

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buscar, portanto, o momento culminante do avanço das garantias, naquele período histórico em que por primeira vez o povo deixa de ser um instrumento e sujeito passivo do poder absoluto do Estado ou do Monarca que o encarna e passa a tentar controlar e participar desse poder, exigindo garantias em seu exercício.45O tempo culminou por dem onstrar que o povo que teoricamente buscava ascender ao poder ainda não logrou isso e que a revolução burguesa traduziu-se no marco de passagem do poder das mãos do príncipe para as mãos do capital46com posteriores desdobra mentos políticos que conduzem ao momento atual de um processo de globalização do Direito, forçado pela economia. De qualquer modo, nada disso tira o brilho e importância da iniciativa iluminista desde o pomo de vista principiológico.

1.2

Significados do princípio de legalidade: Político e técnico

O princípio de legalidade só pode ser corretamente compreendido em sua im portância e extensão quando observado em todas as suas dimensões, como garantia inviolável do cidadão frente ao exercício punitivo do Estado. Ou seja, não basta considerar o princípio de legalidade um instrumento jurídico, relacionado apenas com a norma posta, como um filtro jurídico do direito positivo. É preciso ir além e enxergar o contexto histórico de seu desenvolvimento e tudo o que se pretendeu alcançar através de sua afirmação. Visto assim, entra em evidência, antes de tudo, a sua dimensão política, que significa o predomínio do Poder Legislativo como ór-

JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado... cit., p. 332. Também participa dessa opin ião Luiz Luisi, ao afirmar que "é induvidoso que o principio da legalidade, posto como garantia individual, é de inspiração iluminista, constituí norma fundamentai de direito penal, com gabarito constitucional, nos regimes democráticos liberais instaurados a partir de fins do século XVIII”. LUISI, Luiz. Princípios.- cit., p. 19. No mesmo sentido: JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penai Parte General 4. ed. Trad. de José Luis Manzanares Samaniego. Granada: Cornares, 1993. p. 117. « Acrescenta Munoz Conde que: "Durante essa época se sucedem as declarações dos direiros fundamentais das pessoas e as do princípio de legalidade dos delitos e das penas, como por exemplo na Petitions of Righis d os Estados americanos de Filadélfia (1774), Virgínia (1776) e Meryland (1776), najosephina austríaca de 1787, e sobretudo, na famosa Declaração Francesa dos direiros do homem e do cidadão de 26 de agosto de 1789, na que se estabelecia que ninguém poderá ser castigado, senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada.” MUNOZ CONDE, Francisco. Introducciôn al Derecho Penal. Barce lona: Bosch, 1975. p. 82. 46 A resp eito da necessida de de efetivação de um modelo de igualdade material projetado pelo ílum inism o e até hoje não logrado, veja-se: DIMOULIS, Dimitri. Da “Politica Criminal à política de igualdade. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ne29. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan./ mar. 2000, p. 209 ss.

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Direito Penal * Busato

g ão q u e rep resen ta a v o n ta d e geral frente: a o s ^ ^ ^ r e s s a a form a seguir, m erecer consideração sua dimen são tecn - 4 d e v e m o s le g isla d o r e s form ular as norm as p enais. ^ _ O princípio de legalidade, um a garantia ind iscutível do cidadao frente o p 1.2.1

co^

E statal” '

S i g n i f i c a d o c a l c a n c e p o l í t i c o do princípio de legalidade

O p r i n c íp i o d e i e g a i i d . d e p o d e s er * divi sã o d e poderes. Sua inspiração vem estabelecidap povem a n tes ° Cesa de participação popular no poder. A vontade:«PC« '“ o estabSelec im en to da s n. S ° à vo nta d e geral, co nst.tu .nd o-se na força p da vontade de tod os penais. Com isso se p reten de q u ea lei, q u ee aexp , . . • ím T vè* da A sse m b léia Gerai! seja a única fonte do D.re.to, A vo nta d e geral se traduz na A ssem bléia Geral, constituindo e s t e o prtme.ro Poék,

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U m a interpre tação correta do alcance genuíno do n u ll m c rim n . fie l a su a s bases histó rica s e à im portância política do mesmo, obriga a em en de -lo n o m a r ç o d e uma de term ina da concepção da origem da sociedade civil e do Estado, da legitim açã o de p od er e de seu exercício, ou seja, na doutrina do contrato social, da so be ra nia popuU e d a div is ão de poderes.50 C om o consequ ência, pretende-se que, desde o m om ento em q u e a lei é a expressã o da v on tad e geral manifestada na Assembléia Geral, ela co n stitua a u m ea fonte d e tod o o D ireito e não apenas do Direito penal. Contudo, o s co m p lex os âmbitos da vid a im possibilitam à Assembléia Gerai abarcar por co m p leto a reg ulaç ão ex-

o Consequentemente, o cidadão não poderá ver-se submetido pelo Estado ou juizes a penas que não admita o povo. Cf. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal-, cit., 1996, p. 76. Veja-se, também: ROX1N, Claus. Derecho penal. Parte General 2. ed. Trad. de Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Díza y Gireis Confledo e f&vter de Vtcente Remezal. Madrid: Civiras, )9 97. p. 145. ** N ess e sentido, Rousseau- "vê-se com clareza que ji não è preciso perguntar a qu em compere

fazer as leis, visto serem atos da vontade geral, nem se o Príncipe está acima da lei, visto ser membro do Estado, nem se a lei pode ser injusta, porquanto ninguém é injusto para consigo m esm o, nem como se é livre e ao mesmo tempo submisso às leis, já que estas são mera expres são da nossa vontade". ROUSSEAU, Jean-Jacqaes. 0 contrato social. Trad. de Antônio de Pádua Danesi. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 47. 49 CARBONELLMAt 1 EU, Juan Carlos. Derechopenal... cit,, p. 109 50 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal... cit., p. 322.


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de rodos os conflitos existentes. Logo, o monopólio da lei se reduz apenas P g e rm in a d o s âmbitos, os quais, dada sua importância geral, não podem ser re3 lados senão exclusivamente pela lei. Entre eles o Direito Penal (reserva legai).* * Nos demais âmbitos, a primazia da lei52se afirma como expressão da superioridade do Poder Legislativo sobre o Poder Executivo. Daí por que o direito penal, como instrum ento de controle sociaJ, só pode ema nar de lei. Somente assim se mantém a fidelidade à dimensão política do princípio de legalidade. Nenhuma iniciariva de ourro poder pode exercer o controle social aavés do instrumental penal. Portanto, qualquer iniciativa, por exemplo, de in criminação penal através de medida provisória encontra barreira já na dimensão política do princípio de legalidade, não sendo necessário sequer discutir a dimensão técnica do mesmo. Costuma-se distinguir 55algumas classes de reservas legais;5*como a reserva absoluta da lei que implica a competência absoluta do Legislativo na produção das leis, a nua! impede a remissão a outras fontes; reserva relativa da lei, que permite ao Po der Legislativo, mediante um ato de delegação voluntária, outorgar competência legislativa, principalmente ao Executivo, sobre determinadas matérias prevíamente estabelecidas; reserva geral da lei, que contempla a regulação de determinados âm bitos gerais, frente à reserva especial da lei que se limita a regular alguns aspectos concretos daqueles âmbitos; finalmente, se distingue encre a reserva substancial da lei, quando esta é estabelecida por comando da Constituição e, como tal, deriva de uma escolha política, e a reserva formal da lei, que implica a regulação por parte do Legislativo de toda uma matéria sem permitir que instâncias inferiores completem sua redação. Afirma-se, em consequência, que o princípio de legalidade em matéria penal se identifica com uma “reserva absoluta”,55 uma "reserva geral”56 e "reserva substancial”.57 Isso porque a regulamentação de matéria penal incriminadora, vale dizer, de au-

sr COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penai., cít-, 1987, p. 64. « Cf. COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal... cít., 1987, p. 64. Sustentam os autores, quanto à primazia la lei, que esta se manifesta, de uma parte, na força da lei. A lei tem uma autônoma capacidade do ordenamento jurídico, podendo derrogar as leis anteriores, e prevalece sobre qualquer disposição normativa imanente ao executivo; e, de outra parte, a lei se caracteriza por sua imunidade, já que os Tribunais judiciais não podem anuíá-la. Daí que se traduza a primazia do Parlamento sobre o executivo e a judícatura. S} De modo sem elhante comenta Luiz Luisi em Princípios... cit., p. 22. * Cf. CARBONELL MATTEU, fuan Carlos. Derecho penal... cit., p, 305; COBO DEL ROSAL, Manueí; VíVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal... cit., 1987, p. 64. 55 COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal... cit., 1967. p. 65. » CARBONELL MATTEU, Juan Carlos. Derecho penai..., p. 106. 57 COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal... cit., 1987, p. 65.

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WreiW *Vnal * R mjuuo

*ori=ações legislativas do espa ço dc exe rcício de co ntr ole so ch l determinada, em todo o seu con teúdo incrim inad or por lei em ' s o m e n t e P oq (; s e n t i d 0 seja. por ato que em ana dirctam em e do p od er legislativo 1. 2.2

S i g n ific a d o c c o n d i d o t é c n i c o d o p r in c i p io cie tcg fl| ldad (

a ' raV éS d a

-

previam ente p u nível, n e n h u m fato p o d e J e r m r " 1 Uma le ' qUC ° h;>ja d uv id a, re p r e s e n t a u m a g a r a n t i a d e U b e r d a d e T 2 PSM d ° D í re k o P en a a rb itrá rio d o E sta d o, p elo q u e F r a „ ? £ 1 V J ™ ^ ° constitui um a verdad eira “Maena Cartn i estabeleceu qu e esse p ° nPo> da a d esã o d a m a io r p a rte d ^ I u t r i n a ^ 6" 16 ' Essa « n c ep ç â o * a> * em Um um E "s‘â doo D e m o l^ a Direito, oo juiz nunca «m dlL^T Iâ ^ ^ está am pa rad o pe lo D ireito à o res .i delln
F. r>rf»ricr\ r-ío«~>.s - ____

Ser

p sic o ló g ic a . F e u e rb a c h a fu m a quP - , od “ ^ « * * 7— ^ 1 ^ c on se qu en cta d e u m a lei fu n d ad a na necessidade de conservar o , r a £ ^ " ' res e q ue co nte m a am eaça de um mal sensível frente a uma lesão do Dir* ° am eaça d a p en a intim ida as pessoas e evita as lesões de Direitos, m a s^ ã o ? ' p sivel in tim id a r o u c o n tram o tiv a r quando não exis te um a iei q ue expre sse d e pu blica m en te a gene ralidade das pessoas, P kr' E s s a d o u t r i n a s e r v i u d e b a s e à teoria da motivação pela coação psicolóaica p a ra e la ta m b e rn te m im po rtâ ncia o prin cípio de le galidade,“ já que para ouc ní tu n ça o (m otiv aç ao ) po ssa ser levada a cabo, requer-se o con hec im ento do alcance da ameaça penal e do contido das normas proibitivas. Para Munoz Conde, o prin cí p io d e leg alid ad e serve, inclusive, para determ inar a culpabilidade do sujeito, já q u e só co n he ce n do -se o alcance das norm as ou, pelo meno s, a possibilidade de*60

** L I S Z T , F r a n z v o n . Tratado de Derechp Penal. 3. ed . Trad. por L uis Jím én ez d e A súa da 20. ed. A l e m ã . M a d r i d : I n s t i t u t o E d it or ia l R e u s S. A ., 1 9 2 7 . t . 2 e, p . 80 . i9

BACIGALUPO, Enrique. Princípios.., cit., 1990, p. 80-

60

N e s s e s e n t i d o : B A C IG A L U P O , E n r iq u e . Prin cípios... c u „ 1 9 9 0 , p . 5 5 s s . F H U E R B A C H . P a u l J oh ar m A n s e l m R i tt er v on . Tratado... cit., p. 63.

62

M U N O Z C O N D E , Fra n cisc o . Introducaón... cit., p. 87.


37

conhecê-la, será possível motivar-se por ela e, portanto, será possível declarar sua culpabilidade.6 6 * 13 Da expressão latina cunhada por Feuerbach surgem, inicialmente, os seguintes princípios: Ntdí«m crimen sine lege: nenhuma conduta pode ser qualificada como delito sem uma lei qu e o haja declarado previamente. Daí que os atos socialmente danosos, por si só, não podem ser castigados, por mais que sejam substancialmeme considerados delito s .64 A formalidade da lei constitui sua única fonte; Nulla poena sine lege- o estabelecimento de uma pena resta condicionado a uma lei que a deter mine; as penas não podem ser substituídas por outras e não podem ser inventadas e impostas de surpresa. Seu nascimento se submete ao império da lei; Nemo damnetur nisi per legale iudicium: Os castigos têm que ser impostos em virtude de um juízo formal ante seus juizes e órgãos competentes, respeitando-se as garantias processuais estabelecidas legalmente. A doutrina atual dotou de vertentes esse princípio fundamental do Estado so cial e democrático de Direito, alçando-o polítíco-criminalmente a uma categoria de garantia frente o exercício punitivo do Estado. O princípio de legalidade, em matéria penal, inclui atualmente o princípio de legalidade da execução: não se pode executar pena alguma em outra forma além daquela prevista pela lei, o que impede desvios de execução. Indubitavelmente, o princípio de legalidade constitui a garantia mais valiosa dentro do Estado social e democrático de Direito. Os governos totalitários sempre encontraram suas mais fortes críticas na falta de submissão a esse princípio. Nesse sentido, e para que não nos olvidemos dos erros do passado, convém destacar os efeitos negativos que tiveram origem no afastamento ou na distorção do princípio de legalidade em matéria penal, realizados por alguns Estados. Servem de exemplo a concreta violação do princípio de legalidade, incriminando fatos an teriores à edição da lei, havido na Rússia, com o Código Penal Soviético de 1926,65 de nítida inspiração stalinista e, na Alemanha, a legislação pena! nacional-socialisra, nos anos 30,66que procedeu da mesma forma. García-Pablos de Molina lembra que "o mrl/um crimen é, naturalmente, um postulado irrenunciável. Mas, por desgraça, a

61

MUNOZ CONDE, Francisco. Introducción... cit., p. 87.

«

E vice-versa. Quer dizer, a expressão formal ou legal de crime não basta para a configuração

do delito, por falta de transcendência material. Entretanto, essa exigência vincula-se ao princípio de intervenção m ínima e não ao princípio de legalidade. 45 O Código Penal para a República Federal Socialista Soviética Russa se publicou em novembro de 1926 e começou a vigir em l2 de janeiro de 1927. 66 Com enta Nélso n Hungria (Comentários... cit., p. 15): "antes que nó s outros, ainda integrados na continuidade do credo democrático, nos refizéssemos do espanto causado pela adoção da analogia no Código Penal Soviético, eis que Omesmo critério é incuícado e acolhido, sem rebuços e sob moldes talvez mais desabridos, na Alemanha, que vinha sendo, havia mais de um século, a pesquisadora e inexcedível mestra do Direito’’.

38

Direito Peiul • Busaio

história dem on strou à saciedade que se o princípio de legalidade significa su b r^ são à lei, m uitas vezes significou também, que com a lei se pode Ía 2er de tudo*í} Portanto, é preciso deixar claro que derivam do princípio de legalidade Ccrt0 requ isitos qu e devem ser tidos em con ta na formulação juri ica' ®saber; (a\ avistênda de uma lei qu e estabeleça os delitos e as penas (lex^ scnpta). isso se dç
1.3

D as ga ran tias individuais derivadas do p rinc ipio de legalidade

As garantias individuais que dizem respeito ao princípio de legalidade retratam que todo o sistema jurídico-penal há de estar submetido a um a estre ita legalidade De nada adianta que haja um pleno respeito ao indivíduo em matéria incriminador* se, a posteriorí, no momento do ajuízamen to criminal, essas garantias sejam vilipen diadas em prol da eficiência processual ou se, ao final, no momento da execução da pena, o condenado tenha desconsiderada sua condição humana de beneficiário da s m esmas garantias. É fundamental ter em mente que todo o sistema jurídico pena] partilha dos mesmos princípios e das mesmas limitações em face das garantias fundamentais46*

6Í GARCÍA-PABLOS DE M0L1NA, Antonio. Sobre el principio de inc er ve nción mínima do Derecho penal como limite do ms puniendi. Estúdios penales ejurídicos, homenaje al Prof. Dr. Ertrigw Cosas Barquero, p. 249-259. Coord. por Juan José González Rus. Córdoba: Ed. Secretariado de Publicaciones Universitárias de Córdoba, 3996. 64 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproxitnación al Derecho penal contemporâneo, Barcelona; Boscfi, 1992-p. 254.


39

das pessoas. O Direi to penal, o processo penal e as leis de execuções penais devem ter diretrizes comu ns e devem ser subm etidas a um filtro comum de gara ntias .65

1 3.1

Garantia criminai (nullum crimen sine lege)

A garantia criminal proíbe que se possa imputar a um cidadão um fato não previsto como crime ou contravenção pela lei penal. Em sentido contrário, nin guém está obrigado a fazer o que a lei não manda, nem impedido de fazer o que ela não proíbe. Não é possível castigar alguém senão pela violação de uma norma contida em lei penal incriminadora. Mesmo diante da constatação concreta da existência de uma conduta socialmente desvalorada de modo tão grave que atinja as raias da intolerabilidade, para que haja a persecução pelo Poder Judiciário é imprescindível prévia incriminação em anada do Poder Legislativo. Caso o fato não goze de pre visão legal estrita, não p oderá se r objeto de persecução em juízo. Essa é a base do princípio da divisão de poderes. A hierarquia constitucional dessa garantia do sistema penal é, hoje em dia, indiscutível, compondo norma reitora de todo o sistema penal. No que concerne ao Direito penal positivo brasileiro, esse princípio é contemplado no art. V do Código Penal70e no art. 5«, inciso XXXIX, da Constituição Federai .71

i.3.2

G aran tia penal (nu lla po ena sine lege)

O mesmo que se aplica em matéria de incriminação de condutas, ou seja, de exercício de controle social, também se dá em termos das consequências jurídicas de delitos. Ou seja, qualquer sanção, para ser aplicada, depende de ter sido esta-

w

D âí a inviabilidade com pleta da pretensão de alguns em estabelecer uma teoria geral do processo

capaz de abarcar o proc esso civil e o p roce sso penal. Essa concom itância é im possíve l, p osto que enquanto o processo civil visa equilibrar as disputas de interesses entre indivíduos, o processo penal, tal qual a lei penal incriminadora e a lei de execuções penais, visa firmar uma barreira contra a intervenção estatal na vida do indivíduo. Daí que o pr ocesso penal partilha princípios com todos os ramos jurídicos que compõem o sistema pena! e não com os demais ramos do sistema processual. 70 Art. 10 N ão há crime sem lei anterior que o defina. Nã o há pena sem prévia cominação legal. 71 Art. 5QTodos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros ç aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

l-UI: XXXIX - Nã o há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legai.

40

D i w i o f lr tw l *

beiecicía pela lei. Não poderão aplícar-se penas qu e n ão hajam sido Pn estabelecidas por lei. s

A garantia penal proíbe aos magistrados alte ra r os m arcos p eno ló ' tecidos por lei. As penas som ente podem ser aplicad as con for m e fixad C° S legislativo. Não há, aqui, qualquer arbítrio do juiz, senão, com o será vi* ^ dentro de certos marcos estreitos fixados pela pró pria let. Fec ha-se o St° ^ ‘atit presas, às penas in determinadas, às sa nções dis crim in ató ria s, por arb/tfj'

1 .33

G a r a n t ia j u r i s d i c i o n a l ( n em o d a m n e t u r n is i p e r l es ai* s

iu d ic iU(nj

Dessa garantia deriva que ningué m p ode se r con den ado se não em uma sentença firme ditada por um juiz ou Tribunal competente, sob estabelecidos legalmente. ’ 05 ârcoj A divisão de poderes nos esclarece ainda mais es sa garantia. Enquan to e as penas se estabelecem por lei, que representa a vontade da A s s e m b l ^ ^ 0’ as leis se interpretam e se aplicam (função de julgar), exclusivamente n!l* ^ Judiciário.7 72 Essa função tam pou co é arbitrária, mas deve sub m eter-se a t °a ?° áít 1 gama de garantias processuais qu e tam bém são estabelecidas íegaímente- n f ^ de publicidade, o direito à imediação da prova, a liberdade de prova a o contraditório , o devido processo legal etc. ' uraiiaade, Ou seja, é à vista do princíp io d e legalidade que com pete discu tir boa Dart questõe s mais can dentes do m ode rno processo penal. F eda* Por exemplo, é à luz d o princípio de legalidade que se deve resolv er a quecrconflitiva en tre o uso das m od ern as tecnologias na realização da instrução penai*0 a preservação das ga rantias de im ediação da prova no caso dos cham ados internei tortos por videoconferência,?i já que a imediação da prova é pa rte do devido processo legal, princípio claram ente dec orrente do princípio de legalidade.

71 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, An tonio. Derecho penal... cir., p. 336.

A Lei U-900, de 8 de janeiro de 2009, alterou o texto do artigo 185 do Código de Processo Penal, para a inclusão do § 2», que prevê a modalidade nos seguintes termos: § 2a Excepcional m ent e, o juiz, por d ecisã o fundam entad a, de o fício ou a requ erime nto d as partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transm issão d e s on s e ima gens em temp o real, desde q ue a medida seja necessária para atender a uma das seg uin tes finalidades: 1 - prevenir risco à segurança pública, qu and o ex ista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; 11 - viabilizar a participação do réu no referido aro processual, quandú haja relevante dificuldade para seu com pare cimem o em juízo, por enferm idade ou ourra rim a* tància^pessoal; II! - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que nao seja possível colher o de poim ento destas por videoconferência, n os termo s do art. 217 de ste C ódigo; IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.

Limites <3oControle Social Penal

4}

Tudo isso representa, conforme referia Bustos Ram írez* a aplicação do princípio irrestrito da legalidade contra a arbitrariedade na atividade judicial.

j.3.4

Garantia de execução

A pena deve executar-se na forma legalmente esiabelecida.,s O artigo 5fi da Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece que: "Ninguém será sub metido a torturas nem a tratos cruéis, desumanos ou degradantes.” Também o Pacto Interamericano de Direitos Civis e Políticos, em seu artigo 10, estabelece que: "toda pessoa privada de sua liberdade será tratada humanamente e com res peito à dignidade inerente ao ser humano”. Esses artigos referem-se a qualquer pessoa, inclusive suas disposições devem ser aplicadas com especial atenção aos que estão cumprindo pena. Em alguns países (atino-americanos, apesar das boas intenções que têm suas legislações em matéria de execução, é comum ver que os estabelecimentos peni tenciários seguem sendo centros de degradação da personalidade, nâo permitindo absolucamente a ressocialização plena e a posterior reincorporação do apenado à sociedade, conquanto esse seja o discurso que aparece, de modo geral, como a razão de ser das penas. Uma das principais causas de tal estado de coisas - ao menos na realidade brasileira - é a superpopulação carcerária, provocada, não poucas vezes, por uma ilógica distribuição das vagas existentes no sistema penitenciário, eis que se reserva maior número de vagas em regime fechado (para os casos mais graves), menos para o semiaberto (destinado aos casos intermediários) e menos ainda para o regime aberto (destinado aos casos menos graves).76 Ora, a lógica indica que os casos de crimes graves serão em menor número do que os menos graves. Mais ainda, em sendo o regime de cumprimento de pena progressivo, ou seja, passando os apenados para regime menos grave, na medida de seus méritos, é óbvio que a demanda maior de vagas será sempre no regime mais brando. O Poder Executivo, encarregado de prover a construção e administração do sistema prisional, ao inverter a pirâmide de vagas em face de sua necessidade, não somente inviabiliza a realização da preservação das garantias derivadas do princípio

74 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual... ri!., p. 73. 75 Luiz Luisi refere que o prin cípio de legalidade "terá que se estender obrigatoriamente ao momento da execução". LUISI, Luiz. Princípios... cit.. p. 23. 76 Os dados do Departamento Penitenciário do Ministério da Justiça de junho de 2008, que podem ser acessados na página vveb do Infopen, davam coma de que encontravam-se disponí veis no sistema penitenciário brasileiro 147.960 vagas em regime fechado, 37.547 em regime

42

Direito Penal • Busato

de legalidade, como também destróí qualquer iniciativa do poder legisjatj pretenda resgatar a dignidade humana dos con ena os.

bç

Bernales Ballesteros77 comenta que um dos índices de progresso e deSej) vim ento dos povos são seus centros carcerários, sen o mu os os casos em os Estados foram submetidos à vergonha internacional ao ver-se d e s c o b ^ condições de suas prisões. A própria ideia de progressão de regime de cumprimento de pena, vincada nossa legislação de execução penal e da imensa maioria dos pw ses d e m o c ^ J * é igualmente expressão legislativa do princípio de ega i a e.

1.4

Requisitos das normas jurídicas

Ao lado das garantias oferecidas ao indivíduo frente a intervenção do Hs^. do, o princípio de legalidade também é fonre de vários requisitos que devem Sçt obedecidos pelas no rmas jurídicas. Somente quando as regras jundico-penais ^ orientadas através desses requisitos se evita o entrechoque destas com o princíp^ de legalidade. Essas exigências são a reserva absoluta de lei, a irretroatividade e o coman^ de determinação.

1.4.1

Reserva abso luta à a lei (lex scripia)

Quando se menciona a reserva absoluta de lei, é necessário ter em mente qW esta se estabelece através de dois postulados fundamentais: a norma jurídico-ped que estabelece hipóteses de intervenção do Estado contra o indivíduo não pode ter por fonte direta outra coisa que não a lei. Entende-se, com isso, por um lado, que não se admite outra fonte de norma incriminadora que não seja a emanação do Poder Legislativo, único legítimo representante político da vontade da população. Por outro lado, uma vez que o sistema legislativo é composto de modo complexo, contem plan do várias espécies de atividades regulatórías, é tam bém exigível quet norma jurídico-pena! emane de lei em sentido estrito, ou seja, de lei federal. 7 *

n

BE RNA LE S BALLESTEROS, Enrique. ia Constituàòn de 1993 , Análisis comparado. 4. ed.

Lm» ’

Roa, 1998. p. 663. 7*

Para m ai s d et al he s a resp eito do tema, vjde: BUSATO, Paulo César. A pro gr ess ão de regia*

pr ision al c om o exigên cia teleológica funcional do sistema de execução penal. Novos Estudos jud

dicos, v. 9, n» 2, Itajaí: Univafi, 2004.


4 i 1

43

Exc!usüo do s costum es, dos prec ede ntes ou de princípios com o íonte de Direito penai incriminador

Em respeito ao princípio de legalidade, única fonte de produção das normas ■ riminadoras, em m atéria penal, é a ici.79 "Quando se diz que a lei penal deve ser mC m se está expressando, em primeiro lugar, qu e o Di reito penal é exdusivamenre nêito positivo, o que exclui a possibilidade de que medtanre o costume ou os ‘ncípios gerais não escritos se estabeleçam delitos e penas ",*0 que bem podem ser em outros âmbitos da regulação jurídica, fontes de Direito .’'1 ’Sustenta García-Pabtos que: "a primazia da lei c consequente rechace de outras f ntes (v. g. costumes, princípios gerais de Direito, jurisprudência) sc aplica por razões de segurança jurídica; a lei não só expressa a vontade popular, mas conta com um processo de gestação que facilita ao cidadão seu conhecimento. E sua forma (escrita) oferece maior segurança juríd ica ".01 As fontes indiretas, como o costume e os princípios gerais do Direito, podem bem constitu ir fontes de produção de Direito em outros ramos do ord enamento jurídico e, excepcionaimente, também em Direiro penal, porém, jamais na edição de preceitos incriminadores. É preciso distinguir: há regras jurídico-penais que servem para a determinação do espaço do punível, ou seja, para determinar que, diante da presença da condura nelas descrita, é permitido ao Estado interferir utilizando o Direito penal. Assim, por exemplo, a norm a que incrimina o furto, a que enuncia o este lionato ou a que define o porte ilegal de armas. Por outro lado, exisrem regras que pertencem também ao sistema penal, mas que servem justamenre para vedar a possibilidade de imervenção do aparato punitivo, como, por exemplo, as regras que descrevem situações de justificação, como o estado de necessidade ou a legítima defesa. Esras últimas, obviamente, não criam incriminação, não atingem o indivíduo. Pelo contrário, são permissivas, sob o amparo dos quais a incriminação desaparece. O costume e os princípios gerais do direito, portanto, somente podem em pregar sua eficácia através das causas de justificação** ou integrando o conteúdo*08

7" Não se deve esquecer, porém, que os princípios servem para balizar a intervenção das leis e sua correção no processo de criminalizaçâo secundária, ou seja, no momento de aplicação da lei pelo magistrado. 80 MUNOZ CO NDE, Francisco; GARCI A ARAN, Mercedes. Dertcho penal.... cít., 2002, p. 101. BUSTOS RAMÍREZ, Juan; HORMAZABAL MALAR.EE, Hcrnán. lecciones de derecho penal. Madrid: Trotta, 1997. v. 1, p. 83. GARCÍA-PABLOS DE MOL1NA, Amonto. Dencho penal... cit., p. 339. 61 Por exemplo, nas chamadas causas supra/eâis de juitiftcação

44

Direito Penal » Bus.uo

dos elementos valorativos do tipo. Costuma-se chamar o emprego desse costume m borntn partem .y4 Munoz Cond e" observa que unia causa de justificação, como o "exercício legíti de um Direito, ofício ou cargo", descansa, muitas vezes, no Direito consue tU(j, náno e não em uma lei. Nesse sentido, Bustos Ramírez comentava que "35 c ' de justificação referem-se a todo 0 ordenamento jurídico. Uma norma^pemij^ pod e surgir de qualquer âmbito jurídico. Portanto, em sua de terminação, pode J ter um papel fundamentai ou cofundamemal 0 costume c os princí pios gerajs ^ D i r e i t o " . N ã o seria possível impor, em função do perfil político da reserva le&j penal, restri ções que alcançariam todo 0 ordenamento jurídico. Pois bem. O principio de legalidade exige que a norma incriminadora não p0sSj ter outra fonte para além da atividade legislativa. Porém, os costumes c os princfpj^ podem criar regras de justificação ou outras normas permissivas. Em resumo, a primeira exigência que 0 princípio de legalidade impõe às norm^ jurídic o- penais é que as suas espécies incriminadoras somente podem ser apre. sentadas através de ínciativas legislativas, pois essa é a única fome politicam?^ legitimada para canto.

1.4 1. 2

Exclu sivi dade da lei (em sentido estrito)

Outra exigência derivada da reserva legal é a que se estabelece no sentido tjE que não deverá haver punição senão derivada de lei escrita, ou seja, lei aprovada dentro dos trâmites a ela correspondentes. Com isso se veda a possibilidade de utilizar instrumental pr etensa mente legis lativo, porq ue oficial, em matéria legislativa incriminadora. Ou seja, somente a le; federal, enquanto efetiva atividade representativa do poder político concentrada nas mãos do legislativo, pode ser veículo de incriminações jurídico-penais. Estabelece-se 0 nível n o r m a t i v o d e l e i como tonte necessária das proibições. M35 não basta qualquer norma escrita, é preciso que tenha nível d e l e i emanada do Po der Legislativo, mecanismo ideal que expressa 0 interesse do povo representado.

44 G A R C Í A - P A B L O S D E M O U N A . A n t o n io . D e r e c h o p e n a i . .. c i e . , p . 3 3 9 . s * M U N O Z C O N D E , F r an c is co . Í ntro d uíf ió n.. c it ., p 8 9 . B U S T O S R A M Í R E Z , J u a n : H O R N A Z A B A L M A L A R É E , H e r n á n . L e c c i o n e s . .. c i t . , p . 9 4 . Q> a u t o r e s c i t a m c o m o e xe m p lo 0 a rt . 2 0 . 7 d o C ó d i g o P e n al e sp a n o ! , q u e c o n t é m a c a u s a d e ju sti f i c a ç ã o d e a t u a r e m c u m p r im e n t o d e u m d e v e r o u e m e x e r c í c i o l e g í t i m o d e u m d i r e i r o , o fi ci o ou c a r g o . E s t a co n s ti tu i u m a c lá u su la g en é r ic a a b e r ta à r e m i s s ã o a o r e s to d o o r d e n a m e n t o j u r í d i c o . E a o u t r o r a m o d o o r d e n a m e n t o j u r íd i c o o n d e h a v e r á q u e d ir ig i r- se p a r a v a l o r a r s e u m a c on du ta

Limucs do Controle Social Pena!

45

Nessa or dem res tar iam excluí das como font es de nor mas que de screvem delit os e penas as normas regulamentares emanadas do Poder Executivo, que têm nível inferior à lei, com o Decre tos, Medidas Provi sóri as etc ,,87 do Poder Judiciá rio, como portarias, Recomendações, Resoluções etc., e m esm o outros mec anis mos legislativos nróprios do Poder Legislativo diferentes da lei em sentido estrito, como Decretos £eglslativos, Resoluções etc. No Brasil, o tema se reveste de grande importância em racão do uso indiscr imin ado do in st ru m en to da Medida Provisória.33

] -f.2

Í r r c t r o a í i v i d a d e d a U i p e n a l

(1c

s p r a c v ia)

Toda lei, em princípio, rçge para o futuro os fatos desde sua entrada em vigor, predsamence, a exigência de uma íex praevia constitui uma barreira à retroatividade das leis penais. No nosso si stem a jurídico, essa exp ress ão do princípi o de legalida de se afirma con stí tuc íon al me nte no ari. 5J, XL; “A lei penal não r etro agírá , salvo para beneficiar o réu”, Costuma-se identificar a essa exigência como representativa do que se chama

anterioridade p e n a l a expressão principiológi cada condição de precedência da previsão abstrata à situação de fato, proibindo a criação de tipos com finalidade de alcançar fatos do passado. Limita*se, portanto, a permitir a punição daqueles fatos que encontrarem enqua dram ento nas formulações abs trat ame nte colocadas a conheci mento prévio do público. Trata-se de uma garantia firmada pelo ííum inism o contra o ilimitado poder expresso na criação de r egras de imputaç ão de respo nsabilid ade íiíl /ioc.ftyO q ue se pre te nd e é o esta bele cime nto de seg ura nça jurídica. Tanto é assim que justamente alguns Estados de viés totalitário, mais de uma vez, buscaram violar o princípio de legalidade em sua verte nte da irretroatividade. Assim, por exemplo, “o art igo 3“ do Cód igo Penal Soviético de 1922 q ue previa expressamente a retroatividade, explicável pela exigência do novo Estado ern re primi r tod os os aros anti- revolucionários qu e an tes de 1922 não estavam previstos como crime".90 Esse dispositivo, seg undo Luisi, 91 so me nt e foi revoga do em 1958. Do mesmo modo, "na China a retroatividade da lei penal foi n or ma vigent e até o

37 M1R PU[G, Santiago. Derechc penal... cit., ]998. p. 78. “

A respeito do us o da Medida Provisória em Matéria Pcnat, vide: LUISI, Luiz. A Crise Con

temporânea da Legalidade Penal, Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e Medidas Provisórias e Direito Penal. Coord. de Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Rev ista dos Tribunais, 1999. p. 253 ss. 8

Assim assinala Stratenwerth: ‘"O ííuminism o entendeu com o insuportável qu e o poder estatal

pudesse apenar ações que no momento de sua execução oram impunes, ainda que o compor tamento em questão estivesse proibido pelos usos e costumes." STRATENWBRTH. Günter. Derecho penal... cit., p. 29. w LUISI, Luiz. Princípios... cic., p. 27. 91 LUISI, Luiz. Princípios... cit., p. 27.

46

D ireito Penal • Ru&vuo

adv ento do atual Código Penal, em vigor desd e lg de jane iro d e 1980, qu leceu a irretroatividade em seu artigo 9 o".92 e Também são qu estionáv eis as realizações dos Tribunais Internac ionais cuja substituição se pretende com.a criação do Tribunal Penai lnternacio vado do Tratado de Rom a .94 na! ^ Tratan do-se d e um "Direito penal de fatos", a norma incrimina dora c a ex pressão de reconhecim ento de uma conduta desvalorada soda lm en te°nSt'^ determ inado m om ento histórico e político de uma sociedade. Assim • " - 1^ em perm itir a imposição de uma carga penal a um a conduta sem q ue prev’ ^ ^ se reco nheça seu desvalor social. Para Stratenw erth, "a fun da m en tação é ev ^ 6111* ning uém pode reger-se por um a norma q ue ainda não existe’’.99*1S* Também no que respeita à função de prevenção do Direito penal, não ad eq ua da a retroatividade, pois que “as leis penais são regras de co ndu ta que^*** o futu ro - isto é, a prevenção de delitos - e, portanto, não pod em gera r seus f* em m om entos anteriores a sua entrada em vigor ”.96 e O tem a pro duz reflexos dogmáticos na questão da suces são d e leis penai penal no te m po). Nas hipótese s em que uma lei penal sucede o u tra com contS* distinto, incumbe analisar sua aplicação aos supostos correntes sob o prisnTÍ prin cíp io de legalidade segundo uma “retroatividade exclusiva da lei mais benéf 91 LU1SI, Luiz. Princípios... cit., p. 27. N e ss e s en tido , a opinião crítica de Luiz Luisi quando afirm aqu e “tamb ém se co stum a incl • n o e len co das vio laçõ es d os postula dos da reserva e da irretroatividade o oc orr ido n os Tribuné de N ur em ber g e de Tóquio , que com base em conve nções In ternacionais aju stadas após os fato, con den ara m à mor te e à prisão perpétua lideres políticos das n açõe s venc idas, Alem anha ejapào A lgu n s a utores procuram justificar as sentenças dos Tribunais internacio nais mencionados X ga nd o que nao hou ve violação dos postulados de prévia legalidade e da irretroatividade pora* os fatos cometidos determinantes das condenações atentavam contra elementares e.xigênda de Justiça e eram su bstancialmente criminosos e, pois, estavam im plicita m en te previstos cora de lito . Dizem ess es estudiosos que nào houve realmente uma violação da perspec tiva substanói e concreta. Data vènia se tais condenações se podem talvez justificar com base em imperam* d e ju stiça concreta, mas é evidente terem sid o po stergados o princípio da R eserva L egal« oda irretroativida deÂ chamada ‘legalidade substan cial’ é de notória e qu ivo cid ad e. e enseja indmi dosamente o arburio. Se vencedores tivessem sido os nazistas, talvez as lideranças dos paias H nV |mr i8°V enam S,d° submettdos a liga m en to com base na mesm a ‘legalidade substancia LUISI, Luiz. Pnnciptos... cít., p. 27-28. r ^-nRuVÍf °T ríhCa? bre ° Tribunal Pcnal !nternaciona l recém -criado p od e se r vist a em Pa fe u lo M l In'emaCÍOnal e E*Pansã o do D ire ito Penal R7; v. 80 9, ano 92, . M in is té ri o p w nb “nais' 200 3, P' 421 ss- Publicado tamb ém em Direito e Sociedade, Rn do MtmsténoPubhcodo Paraná. Curitiba: M inistério Público do Paraná, v. 2. n M , p. 143 ss. 9S STRATENWERTH, Günter. Derecho penal . cit., p. 28. M UN OZ CONDE, Francisco; GARCÍA AR ÁN , M ercedes. Derecho pena l... cit,, 2002, p. 1


47

ao réu". Nesse sentido, a liçao de Bustos Ramfrez: “a retroativídade da lei mais favorável não é contraditória com o sen tido do princípio de legalidade pelo con trário, é uma lógica consequência de seu fundamento". Prossegue dizendo que "o princípio de legalidade tem por objeto evitar a arbitrariedade do Estado em suas relações com a pessoa. Uma lei mais favorável não é uma lei abusiva. Pelo contrário significa o reconhecimento de maiores âmbitos de liberdade. Logo, a retroatividadé da lei mais favorável não nega o princípio de legalidade, antes o afirma ”.97

Desde logo, não teria sentido, por diferentes razões, sejam político-criminais ou de justiça material ,98 seguir aplicando uma lei que valorativamente já não é compartilhada pelo legislador ou pela sociedade .99 Convém notar que a anterioridade costuma ser aplicada às regras de Direito penal material, porém, a doutrina em geral100 admite a aplicação às leis Proces suais Penais do princípio tempus regit actum, que permite sua aplicação imediata aos processos em curso, em interpretação literal do d isposto no art. 2° do Código de Processo Penal brasileiro. Esse posicionamento não é correto .101 Uma vez que se defende a ídeia de unidade para o Direito e o Processo penal, essa comunhão implica em que os princípios gerais seguem lim itando igualmente as duas ordens normativas. O processo penal, em sua conformação geral de princípios, não pode ser violado pela norma. Não há sentido em proteger o indivíduo da imputação e, uma vez que esta se estabeleça abandoná-lo à sua própria sorte para que o Estado alcance como quiser ojus exequendi. Fazê-lo implicaria romper o compromisso para com o cidadão de não deixar de considerá-lo como tal, em face da prática de um ilícito penal. Negar aplicação de qualquer das vertentes do princípio de legalidade ao processo penal traduz-se

” bUSTOS RAMÍREZ. Juan; HORNAZABAL MALARÉE, Hernán. Lecciones... cit.. p. 82-83. Nesse sentido, também, Zaffaroni: ZAFFARONI, E ugênio Raúl; ALAG1A, Alejandro; SLOKAR, Alejandro W. Derecho penal... cit„ p. 122. COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penai... rir., 1987, p. 177. ”

ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Fundamentos... cit., p. 320.

100 Nesse sentido: TOUR1NHO FILHO, Fernando da Costa. Processo ÍVnal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. v. l. p. 99; MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal Cam pinas: Bookseller. 1997. v. 1, p. 54. No m esm o sentido, reconhecendo que o modelo constitucional, o qual determina o princípio de legalidade, exige a aplicação dest e ao processo penal se posicionam Paulo Queiroz e Antonio Vieira, ao afirmarem que ‘"a irretroatividade da lei penai’ deve também compreender, pelas mesmas razões, a lei processual penal a despeito do que dispõe o art. 29 do Código de Processo Penal, que determina, como regra geral, a aplicação imediata da norma, uma vez que deve ser (re) interpretado à luz da Constituição Federal”. QUEIROZ. Paulo; VIEIRA, Antonio. Retroatividadc da Lei Processual Penal e Garantismo. Boletim do IBCCrim. ano 12, n5 143. São Paulo: ÍBCCrim, out. 2004, p. 14-17. Uma vez que se acolhe um modelo omnicom preensivo do sistema penal, ou seja, onde o sistema penal inclui o processo penal, esta termina sendo uma conclusão lógica.

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Direito Pena! • Busato

em conivência pa ra com a criação de dua s classes rU ^ mesm a condu ta: os que responderam seg und o cldadãos incrlltl. pro cesso já é findo, e os que re spondem feg u n dol 7 ° * segue em curso. Assim, é possível dizer que u Z n m 0’ P^q üe própria tdeia de Democracia.1*2 S um a ,1TTm acão rW„_ Seu Dr„. S

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(lex certa . la A doutrina alemS'» considera o comando lex certa, qu e se dirig e ao legislador, e a relacionadas pois, com os processo s de crim, " secundaria. Ou seja, o princípio de legalidade " mma, tanto no âmbito da criação da £ ,

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Mas. para q u e p o j í ^ d e * ^ ^ J""’* * determmado de antemão que condutas constituem delUos e penas sao aplicaveis a cada caso. E também resulta indispensável que essaT termmaçao seja levada a cabo pelo legislador, pois, do cLtrário, os odadí quedam a m ercê do s juizes ou do Governo.” 105 aos1 2 0

V eja-se. a re sp eito , a a be rra nte co nstruç ão da ideia de tratar o cidadão autor de delitocomo inimigo, COmo pretende JakobS: JAKOBS, Günthen CANCIO MELIÁ. Manuel. Derecho penaltà etiemigo. M ad rid : T h o m so n - Civ itas. 20 03. Essa postura, amplam ente criticada pelos autores d e fe n so re s de u ni D ireito penal co m patível com o regime democrático tem gerado, em nosso e n to rn o ju ríd ic o , inclu sive algu m a e xpre ssão legislativa, como as regras do Regime Disciplinar D ife re n ci a d o n o âm b ito da execu ção penal. Para come ntários críticos a respeito veja-se Paulo C é sa r B us ato . R egim e d iscip lina r diferenciado com o produ to de um Direito penal de inimigo. Revisto de Estudos Criminais. nc 14, Porto Alegre: Notadez Editora, 2004. p. 137 ss. toj C f. SC HM IDH ÁU SE R, Eb erh ard Strafge seizlich e Bescimmtheit: eine rechtsraatliche Uiopie GtâãchtnissehTift fu r Wolfçang Martens. Org.: Peter Selmer. Wolfgang Martens, IngO von Mundi. Bertin: Walter de Gruyter, 1987. p. 232. w SILVA SÁNC HE Z, je sú s Maria. Aprcutímación... cit., p. 254. io» CO BO D EL ROSAL, M anuel; VIVES ANTÓN , Tomás S. Derecho penal... cit., 1987, p-

102


49

A segurança jurídica que implica a exigência de ‘'lex certa entra em crise com o chamado moderno Direito penal. A tendência do legislador m oderno é expressar-se de forma pouco clara .506A ambiguidade e a imprecisão são, cada vez mais, cara cterís ticas de muitos preceitos penais .107 As leis indeterminadas, po r exemplo, pe rmitem uma ampla margem criativa ao juiz, já que se formulam com conceitos vagos ou porosos, com term os que requerem um alto grau de valoração ,108 "

As leis mdetermirmdfls em seu conjunto por sua ambiguidade deliberada não permitem con hecer precisamen re que condutas co ncretas são punidas ,109 o que implica, de modo implícito, a renúncia do legislador à sua missão de definição dos comportamentos delitivos e uma remissão ao juiz para que este cumpra com tal labor ."0 A lei penal incriminadora mais recente no Brasil é farta em tipos indetermina dos. O melhor exemplo quiçá seja o art. 54 da Lei na 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, a lei de crimes contra o ambiente, que prescreve o seguinte: “Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da fiora. Pena - reclusão, de um a quatro anos, e m ulta.’' Há um acúmulo tal de elementos incertos e indeterminados que se torna pra ticamente impossível determinar o âmbito do punível. Não se sabe exatamente que níveis podem resultar em danos à saúde humana, afinal, a possibilidade de causar danos existe em qualq uer caso. Por exemplo, alguém q ue fuma constantem ente, no ambiente de trabalho, na presença de outras pessoas, pode causar danos a es ses terceiros, provocados pela poluição dos seus cigarros. Isso é crime ambiental?

106 Nesse sentido serve o alerta de Hassemer: "A tendência do legislador moderno a expressar-se melhor de forma pouco clara, e de carregar o peso da decisão nos ombros alheios, tem diferente intensidade segundo as ramas do direito c, também, diferentes consequências. Há ramos do direito que, por assim dizer, se encontram em m ovim ento por sua própria natureza (c om o por exemplo, o direito econômico ou impositivo), enquanto que há outras ramas que se apoiam melhor em regulações dec erto modo eternas (como, por exemplo, o direito de família ou o direito penai). Os âmbitos “móveis” toleram melhor que os "eternos” um direito judicial flexível. Nestes últimos, as modificações normativas supressivas, frequentes e não espetaculares transmitem a sensação de instabilidade e irritação, enquanto que nos outros, pode ser um indício de presença e moder nidade". HASSEMER, Winfried. Critica a(Derecho penal de hoy. Norma. interpretación, procedimiento. Limites de ia prisión preventiva. Trad. de Patrícia S. Zifíer. Buenos Aires: Ed. Ad-hoc, 1995. p. 18. 107 SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria. Aproxímacíón,.. cit.. p. 254. 104 SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria. Aproximacíon... cit., p. 255. 109 GARCÍA-PABLQS DE MOL1NA, Antonio. Dereclio penal... cit., p. 348. 1,0 SILVA SÁNCHEZ, jesús Maria. Apreximación,.. cit., p. 255.

UFRGS Faculdade de

Direito Penal ♦ Busaro

50

Quando se fala em saúde humana, pode ser de u m a única pessoa? de animais é plural, m as bastam dois? O que é significativo na de stru i ^ 0rtatlCl nado. Isso porque o legislador moderno tem abusado no em prego das cláusulas gerais, dos conceitos jurídicos indeterminad os, dos t ipo s pe naA is alT iA^1 da comissão por omissão, dos elementos normativos dos tipos e da técn' eri0s* leis penais em branco, evidenciando uma dissociação do D ireito penal à e x'^ ' ^ 1ênci* de iex certo. a

As causas que se mencionam sobre a cendência à imprecisão são várias* & -se que “a palavra escrita", ou “linguagem da lei”, particularmente representa condicionamen tos e limitações à máxima clareza e certeza, já que o idioma c ^ meio de expressão se modifica conforme o temp o e as circun stân cias .114 A lei ^ precisa da linguagem, padece igualm ente se melhan te tensã o entre duas neces^ dades antagônicas, generalizar e concretizar, justiça mater ial e seg urança jurídic descrever e valorar; entre a matemática penal e o arbítrio judicial ." 5 Po routro lado, susten tou-se também que determ inados b ens jurídic os carecem de sub strato material e sâo de m uito difícil definição, pelo que é ne ces sário recorro a cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados e elem en tos norm ativos do tipo para oferecer alguma precisão.ne,Também se su stentou que tal desformalização. é derivada da tentação do legislador penal de oferecer pr ogram as de decisã o flexí" Arr. 68 da Lei 9.605, de 12 d e fevereiro de 1998. 1,1 A n. 7®da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006. A n . 368 do Código Penal Espanhol: Os que exec utem ato s de cu ltivo , elaboração," tráfico ou mesmo que promovam, favoreçam ou facilitem o consumo de drogas, estão sujeitos , a penas d e três a nove anos de prisão (em caso de prod utos que causem grave prejuízo à saúde) e de um a três anos para casos considerados me nos graves". m

Veja-se a respeito: GARCÍA-PABLOS DE MOL1NA. Anronio. Derecho penai... cit., p. 345-346. GARCÍA-PABLOS DE MOL/NA, Anronio. Derecho penal... cit., p. 345-346. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal... cit., p. 346.

limites do Controle Social Penal

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veis que permitam operar ante as novas condições que a mudança social acelerada apresenta .117*Ta) tendência à imprecisão reflete uma vontade flexível que busca a adaptação às exigências político-crimínais cambiantes. Isso evidencia a situação de conflito que gera a luta por manter a máxima segurança jurídica, frente à eficácia do caso concreto. Silva Sánchez adverte, nesse sentido, que tal dissociação atende precipuamente às perspectivas preventivas, já que flexibilizam a adaptação às circunstâncias ambientais. "Daí que se produza o inevitável conflito entre a garantia individual consistente em que só os representantes da maioria - atendendo também à minoria - decidam de modo preciso as restrições à liberdade individual, por um lado, e as necessidades de prevenção geral ou ressociaUzação, por outro."i]8Acrescenta ainda; "No panorama atual, podemos perceber significativas manifestações da con frontação entre prevenção c ‘determinação legal’. £ isto se deve ‘ao conflito entre as necessidades de uma política criminal cambiante em função das cir cunstâncias (orientação às consequências), que requer cada vez maiores níveis de oportunidade, e 0 comando de determinação'. Cerrameme, as exigências da prevenção podem requerer um Direito penal que possibilite intervenções sobre 0 delinquente não previstas até seus últimos detalhes pelo legislador, um Direito penal capaz de se adaptar ao câmbio social, uns tipos que permiram praticar uma concepção individualizadora da justiça, pretendidamente aberta a considerar em profundidade as peculiaridades do caso concreto. Contudo, isto é certamente perigoso desde a perspectiva das garantias individuais.” Obviamente, essa tensão existe. Um exemplo claro disso é a incriminação do tráfico de drogas. Uma exigência concreta de certeza adequada a garantir de modo absoluto o princípio de legalidade seria a obrigação de elencar cada uma das substâncias entorpecentes no enunciado do tipo penal que descreve a conduta incriminada. Porém, 0 avanço científico da química tem produzido tal volume de drogas sintéticas que resultaria necessária uma alteração legislativa quase que permanente. Como solução, 0 legislador optou pelo uso da técnica da norma penal em branco, ou seja, descreve genericamente a conduta incriminada, remetendo para o âmbito complementar das portarias (instrumento normativo de elaboração e trâmite mais simples) a definição de um de seus elementos, justamente aquilo que é considerado droga, a efeito incriminador. Isso ocorre em vários âmbitos da incriminação moderna, justamente porque muitos bens jurídicos que se entende devam merecer atenção do Direito penal são coletivizados e de difícil apreensão. Resulta utópico, atualmente, em face

117 HASSEMER, Winfried; MUNOZ CONDE, Francisco, tntroducción a la Critninologia y al Derecho penal. Valencia-. Tirant Io Blanch, 1989. p. 175. 1,6 SILVA SÁNCHEZ Je s Maria. A

im iô

cit., p. 255 $s.

52

Direito

*

Bu s í i o

das mudanças de foco do Direito penal, o comando de certeza princípio — de—le-tf» galidade. E n tretan to , na m edida d o p ossível é ^ U<\ S€ Se ^ :,8« decisões legislativas corrívidas1 15 nm nvnr»’ , in legislativas sejam sejam ccwfro/adas ccwfroMos ee corrigidas da necessári10 q ^ Ue u e ^<-*0 o __ «•* ------------------ ----- ----- ? * maa que seia ^ maior exigência na concretização do âm bito da g a r a n ta CottiumCs^ d3 d a ggarantia a ra n ti * pena!. fw w í .'» * “ C n n m l d o q u e n o N a verd ade, a indererm in ação re s u lta m ais grave q u an d o i da incriminação e atinge o âm bito da pena. Isso porcme a í l ! Passa 0 as» ção abre o espaço processual de o b ter um a sen tenç a abc T eza d a i n c r j l ^ casríqo. não. se nte n ça ab so luto ria, a inCer r,eza a O cenário legislativo brasileiro não es tá livrp ^ • a consequências jurídicas do ilícito O ró rli n ^ d i ' nde termina çao no cam euintç reHa«~ "%22 No caso do parágrafo a n te rW c u * « „ « * . p o 4 e c o n s l! tl, « • ^

■* .

Trata-se da sub stituição d a p ena de anterior - por ou tra Pe rgu nta se nr, ,P ^ pecumaria - prevista no paráo. g n t a ' s e ’ P o r e m, q u e o u t r a P O l e e i s l a d o m ã n ^ a8tâfo v passo para q ue o ,u l2 a estab ele ça . Pior ain da, que o e s t a b l ç a em a á abrb* b e n e fica n o , sem q u e p a rtic ip e d a d iscu ssão ó apenado aCOrdo co* o *

» ™ ■ ■ '* « "'•« •■ 1. < « f e « „ p„ M [ .

1 4.3.2

O c o m a n d o d e d e t e rm i n a ç ã o em s u a v e rt en te j ud ic ia !. A p r o ib iç ã o d a a n a lo g ia (lex stricta)

^ a^ ° g v a e pro ibid a no Direito pena! como consequência do princípio da leraud ad e. Na. m ai o ria da s C on stituiçõ es políticas de nossa cultura jurídica, a proibição da an alo gia d a lei pe nal é considerada como uma garantia da função jurisdicioná A d o u tr in a re lata , porém , ep isódios não tão longínquos de emp rego da analogia em C ód igo s Penais. Nesse sentido, comenta Luiz Luisi:** 2 1 022 “ [...1 o velh o Cód igo Penal do Reich de 1871, por força da lei data da de 28 de ju n h o de 19 35 teve re fo rm ula da a redação no seu artig o 22 que previa a reser va legal. O referido artigo por força da lei mencionada passou a ter a seguinte

SILVA SÁ NC HE Z, Jesús Maria. Aproximaciôn... cit, p. 175. 120

ZU G AL DÍ A ESPIN AR , Jo sé M iguel. Fundamentos... cit-, p. 32 0.

,2{

N es se sen tido , o com entá rio de Cezar Roberto Bitencourt. Tratado... cit., p. 49 7.

U1

LU1SI, Lui z. Princípios... cit., p. 20 -2 1.

L i m i te s
S3

redação: 'será castigado quem com eta um fato que a lei declara punível ou que mereça castigo segun do o c onceito básico de uma lei penai e segundo o são sentim ento do povo. Se nenhuma lei determinada pode se aplicar díretamente ao fato, e ste será castigado conforme a lei cujo conceito melhor lhe corresponder'. Também na Rússia Soviética, os seu s primeiros Códigos, od e 1322 e o de 1826, permitiam expressamente a analogia. O artigo 16 do Código de 1926 tinha o segu inte teor: ‘quando algum ato socialmente perigoso não esteja expressamente previsto n o pre sente código, o fund amento e a extensão de sua responsabilida de se determinarão em conformidade com os artigos do mesmo relativos aos delitos de índole análoga'". Do m esm o m odo , Zaffaroni e Pierangeli citam ou tro exemp lo, referindo-se às reformas penais d o E stado Nazista, na Alemanh a do s an os 3 0 do século XX; "Em 1935 foi eliminado o princípio da legalidade, mediante a introdução da analogia penal, substituindo-se o art. 2 do StGB pelo seguinte: ‘É punível aquele que comete um ato a que a lei declara punível ou que, conforme a ideia fundamental de uma lei penal e ao sentimento do povo, merece ser punido. Se nenhuma lei é diretamente aplicável ao ato, este será sancionado conforme a lei em que mais adequadamente se aplique a ideia fundamental’.'’113 Evidentemente, a atitude do Estado apontado, de corte totalitário, esclarece a dim ensã o dem ocrática associada à vedação da analogia. Apesar de ser tratado o tema da analogia pelos autores em g er a lju n ta m en te com os costumes ou princípios (lex scripta), associados à ideia de reserva legal, resulta mais adequado separá-la e agregá-la à ideia de determinação. A proibição de outra forma de expressão da norma íncrímínadora que não a íei visa suprimir as hipótese s de usurpação entre os poderes e m esm o de emprego de um sistema consuetudinário para a aplicação da lei penal. Por outro lado. o mandado de de terminação abriga uma ordem de concreçâo, de segurança jurídica ao imputado. Ora, tan to o uso d e co nc eito s vagos, qu anto a aplicação de analogia, não violam o sistem a de repartição de podere s nem a ordem co nstitucional, m as sim a possibi lidade de con he cim en to a resp eito da acusação formulada. C om enta Zaffaroni:125 "Se por analogia em Direito penal se entende com pletar o texto legal na forma de entendê-lo como proibindo o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a íei justifica, ou reprovável o que não reprova, ou em geral punível o

m

Z A F F A R O N I , E u g ê n i o R a ú l; P Í E R A N G E U , J o sé H e n r iq u e . M a nu al d e D ireito p e n a l b r a s i le i r o . P a r t e g e r a l . 2 . e d . S ã o P a u l o : R e v i s ta d o s T r ib u n a i s, 1 9 9 9 . p - 3 3 5 . A s s i m , p o r e x e m p l o : L U 1S 1, L u i z . P r in c íp io s ... c i t ., p . 2 1 . ni Z A F F A R O N I , E u g ê n i o R a ú l. M a n u al d e D e r ec h o p e n a l . P a r te g e n e r a l . L i m a : E d u o n a l J u ríd ic a , 1998.1.1. p. 175.

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Direito Penai • Busaco

que não pune, baseando a co nem s» -^ ^ l'^ , r^ e. açâo açáo queda abLT, abso|ul‘'^ N con^ usa° condutas similares, este proced.me t wjca do Djrek a penal," ^ vedado no campo da elaboraçao cient Haverá que distingu ir, den tro do a ap]icação da lei d / S * exten siva ou analógica. En qu anto que e esp írito ou semM ^ situ ad o além . “ «d,*4 situado além de de seu seu alcance alcance literal, literal, mas ma sem^ estarafoum cas0 sim ila r ao legj m esm a, na analogia, estende-se a apl ç de interp retaçáo analógj3 m as não com preen dido em seu texto. P aS do hom icídio. Diz 0 art. C ód igo Penal bras ileiro e o elenco de qu alir 2f § 2*, especialmente em seu incisos III c IV.

Art. 121: Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. § 1 ° [-.]

§ 2e Se o homicídio é cometido: 1-[-] ,

«nn fnpo explosivo, asfixia, tortura ou outro unj

III - com em prego de veneno, fog ,

P

insidioso ou cruel, ou de gue possa resultar pen go comum,

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou ourro «cm»* dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido,

V~ Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

■ ■ - homirídin Draticado com veneno ou outro meio tãomiiiax, O que se mermuna e o hom ied‘° P™ '“ . icado por asfixia, tortura ou om tão difícil de detectar quanto oyeneno, l ^ ^ L ge ra da L te -. ou ainda 0 homie* ^ ' Z o ^ m Z Z o u é L o ^ ou outro instrumento de que possa resultar perigo pm : : Z l 1 p e s l s S , “ U a.nda, o homicídio praticado com emprego* l Í Z L c ã o ou emboscada, ou outro recurso que faça com que a vtnrna esteja despre* nida em face do ataque tanto quanto a dissimulação ou a emboscada. De modo gera, a!

hipóteses de interpretação extensiva ou analógica se apresentam dessa forma ™ um ou mais exemplos, seguidos de uma cláusula aberta, indicando a simiiitude. Fica claro que a interpretação extensiva não vulnera o princípio de legalidade, pois a interpretação queda dentro do espírito da lei, enquanto que na analogias estaria criando Direito, situação contrária que, sim, é proibida. Costuma-se distinguir, ainda, entre analogia in malam partem e analogia úi bom partem, entendendo-se a primeira como extensiva da punibilidade e a segunda, como restritiva da mesma. Esta última estaria legitimada na interpretação da lei pen -


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tanto £ possível. Tudo com a finalidade de favorecer ao acusado estendendo analogicamente as circunstâncias atenuantes ou capazes de excluir a responsa bilidade. £ que, em sendo o princípio de legalidade uma expressão de defesa do cidadão contra possíveis arbitrariedades do Estado e sendo a norma permissiva oujustificante, ou ainda exculpante, surge u ma situação em que o uso da analogia não se choca com o espírito do princípio.

j

O P R IN C IP IO D E IN T E R V E N Ç Ã O M ÍN IM A E SU AS V E R T E N T E S 126

O Direito penal intervém na última fase do controle social. Trata-se de uma etapa violenta, já que intervém com a pena e com a medida de segurança. ísso conduz, inexoravelmente, a uma necessária limitação. De toda a construção ilum inista que parte da lógica do contrato social127 e das idéias de Beccaria, que apregoam que uma efetiva punição produz melhores resultados que o aprofundamento de sua gravidade, construiu-se uma expressão principíológica muito mais ampla do que inicialmente proposta pelo nobre italiano. Se partirmos da ideia de que não é necessário um Direito penal tão agressivo, se reconhece, desde logo, a necessidade de utilizá-lo com moderação. Sua intervenção, nos diversos âmbitos da vida, não pode ser tão ampla nem tão grave. No mesmo sentido, afirma García-Pablos de Molina que "o princípio de ‘'intervenção mínima” expressa graficamente um ulterior limite político-criminal do ius puniendi. Um limite coerente com a lógica do Estado social, que busca o maior bem-estar com o menor custo social, de acordo com um postulado utilitarista ".128 Mas esse não é o fundamento único que condiciona a intervenção do Direito penal de maneira restrita. O desenvolvimento das Ciências Sociais põe em evidên cia o fracasso do antigo modelo dissuasório. Abandona-se a ideia de que o Direito penal, da maneira severa como vinha operando, levava a uma prevenção do delito muito melhor que outros instrumentos ou meios de controle social.

116 A denominação “princípio de intervenção mínima" foi primeiramente utilizada por Francisco Munoz Conde. Introducción... cit., p. 59. Nesse sentido, refere: LUZÓN PENA, Díego-Manuel. Curso... cit., p. 82. Aqui estão contidas as idéias de subsidiariedade e fragmentariedade, bem como os chamados subprincipios de lesividade, de humanidade e de proporcionalidade. 127 "O pensamento im/itarisra iluminista sublinhou que o direito a punir teve sua origem no contrato social. E que os homens só renunciaram a uma parte de sua liberdade: a porção menor possível, a indispensável, para constituir um depósito público que garantisse a tranquilidade. Todo castigo que exceda tal delegação é um abuso.” GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Sobre el principio... cit., 1996, p. 251.

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As ciências sociais põem em evidência, em primeiro lugar, que a pena timida, que a relativa eficácia do Direito penal à prevenvão do delito nãoço^0 *1»o recurso mais idôneo ou eficaz, Finalmcnte, as análises da efetividade ç dos (sociais) fundamentam cientificamente a necessidade de restringir a intçrven Direito penal a seu mínimo necessário. Nesse senudo, razões de distintas apontam para a adequação da adoção de um modno penal de mínima intenm,?1? ^ r. , Dessas idéias parte o desenvolvimento do princípio de intervenção m' que se expressa sob distintas formas dentro do Direito penai. Convém d esta ^ ^ pomos-ebave que estabelecem limitações ao exercício punitivo através do pri^ ' 15 de intervenção mínima: a fragmentariedade e a subsidiariedade.m n<:*PÍD

2.1

A fragm entaried ade

O Direito penal é fragmemario. A característica, apontada inicialmente Tratado de Direito Penal Alemão Comum - Parte Especial, de Bínding, de era valorada negativamente pelo autor. Segundo seu entendimento, o fato de ^ o Direito penal não abarcara índistintamente todos os assuntos de interesse^ rídico era uma falha. Mas o tempo se encarregou de demonstrar que se trata ^ realidade, de uma característica extremamente positiva. Que o Direito penaU-* intervenha de modo indistinto, ou seja, sua reserva para as hipóteses excepciorr é justamente a expressão de sua força. Muito Direito penal equivale a nenhu^J Assim que modernamente a característica de fragmentariedade na intervenção
razón. 4 . ed. Trad. de Perfecto Andrés Ibáriez, Alfon so Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohinç Juan Terradillos Basoco, Rodo Cantarero Bandrés. Madrid: Trotta, 2000, e depois a brasileira; FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Trad de Ana Paula Zommer, juar ez Tavares, Fauzi Has» Ch ouk r e Luiz Flávio Gomes. Sáo Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. lJ0 Tudo recomenda que se trate a subsidiariedade e a fragmentariedade não como princípios au tôn om os, mas como características do principio de intervenção mínim a. Isso porque, em mui to s ca sos, as duas características se com plem entam na análise específica de aiguns problemas, to m an d o difícil a delimitação de onde com eça a incidência de uma e termina a de outra. Aliás assim também é apresentado o tema em Nilo Batista. Introdução... cit., p. 85. 1,1

N esse senrido. MORJLLAS CUEVAS, Lorenzo. Aproximación teórica al principio de irner-

ve nc ión mínima e a sus con secu enc ias en Ia dicotom ía penalización -despena lización. Rrnsn

Faculdade da Universidad de Granada. Granada: Editorial Universidad de Granada, 1983. p- 67.

Limites do Controle Social Pena!

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casos onde há um dano ou risco risco de dano a um bem jurídico. O bem bem jurídico cons titui "um critério bastante aceitável como princípio inspirador de suas decisões em matéria penal ".1,2 Garcia-Pablos de Molina 1'3 1'3 sustenta que somente essa referência nlo basta, em razão da necessária *'imprecisão do conceito de bem jurídico” e pelos riscos que isso implica. Acrescenta o autor que: "seguiria sendo possível a perniciosa ‘fuga ao Direito penai' e o conhecido conhec ido fenômeno fenôm eno da ‘pervers per versão ão do d o bem jurídico’. jurídico’. Parec Parece, e, pois, impresc imp rescindí indível vel subl su blin inha harr outr ou tro o s limi l imites tes mater ma teriais iais (político-cr (polític o-crimin iminais) ais) do poder punitivo estatal [...] que afetem não a suas condições ou formas de exercício, senão senão ao seu próp rio conteúdo conteú do e extensão” extensão ”. Mesmo diante da inafastável imprecisão do conceito do bem jurídico, é pre ciso reiterar que alguns autores pretendem fixar um conceito concreto de bens juríd ju rídic icoo-pe pena naís, ís, iden id entif tific ican ando do-o -oss com os bens be ns cons co nstit tituc ucio iona naím ímen ence ce protegid pro tegidos. os. Isso não é possív possível el nem tampouco tampo uco recomen re comendável,1 dável,1”” entre en tre outras ou tras razões razões porque o texto constitucional constituc ional não é um sinôn imo de legitimação de garantias democráticas, democráticas, como demonstram a existência de Constituições de Estados absoíutamente tota litários. A "vontade do Führer” era, quiçá, o bem jurídico mais preservado pelo modelo de Estado constitucional nacional-socialista na Alemanha dos anos anos 30 do século passado, eis que a este incumbia dar solução aos problemas jurídicos, à margem das discussõ dis cussões es de ordem orde m filosófica.1” filosófica.1” A proteção proteç ão de bens jurídico-penais jurídico- penais não necessariamente se identifica com os bens jurídicos que são reconhecidos constitucionalmcnte. constituciona lmcnte. Nào cabe fala falar, r, portanto, portant o, do conceito conce ito de bem jurídico penal penal como como aquele que deriva da Constituição. A Constituição Co nstituição só serve como um limite limite negativo de vaioração. Assim como há bens jurídicos reconhecidos como direitos do cidadão aos quais o DireíLo penal presta uma larga proteção, ultrapassando in clusive a limitação de um só dispositivo incriminador, como é o caso da proteção à vida vida,, que qu e se expressa no homicídio, homicídio, no n o infanticídio e no aborto, assim, também, também, há direitos constitucionais, como a liberdade de culto, que não recebem atenção direta do âmbito penal na grande maioria maioria das legisl legislaçõ ações. es. Definitivamente, não são todos os bens jurídicos que recebem a proteção penal, senão som so m ente en te aqueles aque les identificados identifi cados como com o essenciais esse nciais ao desenvolvim dese nvolvimento ento humano em sociedade. Toda norma penal deve ter em sua estrutura de base um bem jurídi jur ídico, co, mas ma s esse es se bem jurídico jurí dico deve ser se r essencial essen cial para par a o desenv des envolvim olvimento ento* 5 3 1 *

UJ MUNO MU NOZ Z CONDE CO NDE,, Francisco; GARCÍA GARCÍA ARÁN, Mercedes, Mercede s, Der Derec echo hope pena nai. i... .. cit., 2002, p. 78. 133 GARCÍA-PABLOS GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Anto An toni nio. o. Sobre Sobr e el princíp prin cípio.. io.... cit., cit. , p. p. 24 249. 9. 1M “A esta proposta propo sta pode critícar-se critícar-se sua escassa mobilidade. Não seria acert acertado, ado, pois o s bens jurídicos jurídic os não n ão sáo sá o unifor un iforme mes, s, mas diferen dife rentes tes segu se gund ndoo a cons co nstit titui uiçã çãoo e. e . portanto, portant o, o âmbito âmbit o social so cial onde se movam e o momento histórico no que se produzam.” MORILLAS CUEVAS, Lorenzo. Aproximación... cit., p. 73. 135 Cf. GRISP1GNI, Fillipo Filli po;; MEZGER, Edmund. Edm und. La La refo reforma rma pen penal nacio cionaU naUsoei soeia alist lista a. Trad. de Eugênio Raúl Zaffaroni. Buenos Aires: Ediar, 2009. p. 43.

1 58

d IIT IITIIO IIOPoiul Poiul

* ftllS ftllS.ltO

i . h u r t u n o e m s o ci c i ed e d a de d e . E s se s e s l i m i t e s , q u e e ve ve m ju j u r í d i c o - p e n n ! . s ã o c o m p a t í v e i s c o m u m E s t a

« T p o n h cc in ic n to dc rr>^ ,

^ d e m o c r á t i c o d e D ir ir° - ^

,

Cl*».

Os limites que se estabelecem a p r i n c i p i o d e f r a g m e n t a r i e d a d e fa z e m c o m q P ’d e t a | b e m j u r i d i co m eio legislativo tipo s pen ais cu]a ideiu.ficaça' ideiu.ficaça' ‘cjndibiiidad e. M unoz C 0Ij > r e s p a l d a e m u m c o n s e n s o s oc o c ia ia l s o b r e s u a . a p e n a s c m 20Q s a p o n t a u m a sé s é r ie i e d e exemplos e n t r e e le le s o , ^ ^ ^ i t o a nt nte s « J * nt 0 m u it n o u d e s a p a r e c e n d o d o C ó d i g o P e na n a l b r a s i k .i .i O , So jj não tivess e existê ncia real na vida forense . . S e g u n d o M u n o z C on o n de de -

" es e s te t e c
e m u m a t ri ri p l a f o r m a ” , p e l o q u e s e e m n d e q u e a o m e r a v i d a d e ' '^ '^ 0 ' ' 1'*' • 'd 'd e fe f e n d e n d o o be b e m j u r íd í d i co c o s ó ccccm . r a a t a q u e s ^ d o o rrd d e n a m e n to to j u n d i c ^ - ti t i p if i f ic i c a n d o s ó u m a p a r te te d o q u e • • ^ d e r n a . s . ^ c a s ti ti g 0 | e m p ti t i nc nc i ; * t ■<« e s t i m a c o m o a n t i ju j u r i d i c o e , fj n n m e n t e, e, d u x a i açõ es m e ra m e n te im o ra is”. _ , D e o u ttrr o la l a d o . o a t u a ! gr gr a u d e d « e n ,^ “ j “ bbeens" j u rí r í d ic i c os o s me m eTa“ nd n d , v f d^ m a i s i n t e n s o , a o r e c o n h e c i m e n t o d a e x is i s tê t ê n ci ci a d e ' n r , ..rr v p n r ã n ri* t v ^ r e f llee x o d e u m p r o c e s s o d e n e o c n m i n a .í .í z a ç ã o Z L o é i n e x o S

p l a n o a s c o n q u i s t a s p n n c i p i o l ó g i c a s c i d a d ã s . A s s i m ‘" P » " 3 5 " de' ^ ju j u r í d i c o s p e n a i s c o l e t i v o s t ã o s o m e n t e a q u e l e s cu jo r e c o n h e c i m e n t o ' n a o im pl,q pl ,quu( a n e g a ç ã o d e a l g u m a d a s g a r a n ti a s c i d a d ã s . P o r o u t r o l a d o . e s s e s b e n s j u n d r a » c o l e t i v o s m e r e c e m a s u a p r o t e ç ã o s ó e n q u a n t o s ir i r v am a m a o d e s e n v o l v i m e n t o pe p ewod d o i n d i v í d u o e m s o c i e d a d e , i d ei e i a q u e c o r re r e s p o n d e ao a o q u e a o u t n n a r ec e c on on he he a c o m o t e o r i a m o n i s t a p e r s o n a l i s t a d o be b e m ju ju rí r í di d i co co . A teoria mo nista personalista identifica o bem jurídico jurí dico coletivo só en qu an to sem sem personalista identifica a o d e s e n v o l v i m e n t o p e s s o a l d o i n d i v í d u o , 1'

>* " D e a c o r d o c o m e s t e p r i n c ip ip i o , f oorr am a m d e s a p a r e c en e n d o d o m o d e r n o D , r c i t o p e n a l , de delito, c o m o a h o m o s s e x u a l i d a d e e n t r e a d u l to to s , o a d u lt lt ér ér io io , o b e s n a h s m o , a b l a s fê fê m i a ; c om o m p or or ta ta me m e nt nt o » c o n s i d e r a d o s t r a d i c i o n a l m c n t e c o m o i m o r a is is e ca c a s t ig ig a d o s p e lo l o D i r e it i t o p e n a l m a s q u e , a o não c o n c r e t i z a r e m - s e n a l e s ã o d c b e n s j u r íd íd i co co s p a r ti ti cu cu l ar ar e s d e t e r m i n a d o s , d e i x a r a m d e s e r puní v e i s . ” M U N O Z C O N D E , F r an a n c is i s co c o , C A R C ÍA ÍA A R Á N , M e r c e d e s. s. Derecho . . cit., 2002. p. 81. Dere cho p e n a l .. | ,r

Por força da Lei Lei rr rr 11 .1 0 6 /05 , de 29 de março de 200 5.

iw

p en a i., c k ., 20 02 , p. 80. M U N O Z C O N D E , F ra ra n c is is c o; o ; G A R C ÍA ÍA A R Á N , M e r c ed e d e s . D er er e c h o pen Perso va. . cir., p. 52. H A S S E M E R , W i n ffnn e d . Persova.

tr od uc ción ci ón ... cil., p 140 N e s s e s e n t i d o : M A S S E M E R . W i nf nf n ed ed ; M U N O Z C O N D E , F r a n c i s c o . In trod 109: '*Prccisamente a meta de uma teoria monista personalista c funcionalizar os interesses gerai» d e s d e o p o n t o d e v i s t a da da p e s s o a , d e d u z in in d o o s b e n s s o c i a i s C e s t a t a i s d o i n d i v í d u o . Para rs» t e o r ia ia , o s i n t e r e s s e s g e r a is is s ó s e p od od e m r e c o n h e c e r l e g i ti t i r n a m e n t e n a m e d i d a e m q u e si sirvam a o s in in t e r e s s e s p e s s o a i s .

Limites do Controle Contr ole Social Penal

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Essa opção provém do fato de que é a teoria monista personalista que melhor responde aos pressu pos tos democráticos adequados à proteção do indivíduo indivíduo.141 Esse reconhecimen reconh ecimen to obedece a que, cm term os pena is, a primazia do interesse individual individual diante do coleti coletivo vo é hoje mais impo rtante do qu e nunca, já que eía eía repre senta uma bar b arre reira ira cont co ntra ra just ju stifi ifica cativ tivas as de orde or dem m coletiv col etivaa p ara ar a o sacr s acrifíc ifício io de d e g aran ar an tias tia s indiviind ividuais. Ademais, a teoria monista personalista é a que melhor responde ao sentido de proteção principiológiea142 que se há de manter na concepção de bem jurídico. O reconhecimento reconhecimento dos bens jurídicos jurídicos universais, universais, com o o a mbiente ou a economi economia, a, aprofundado pelo desenv olvimento do s processos d e social socializa ização ção que apregoam as ciênci ciências as sociais, sociais, faz faz com que q ue seja necessária necessá ria a afirmação con tínu a de que os interesses inte resses da sociedade e do Estado não podem primar frente às garantias individuais. Assim, não basta estabelecer o reconhecimento de uma agressão a um bem juríd ju rídico ico para pa ra o rec re c o n h e c im e n to da pres pr es en ça d e um d e lito li to e a c o n se q u en te in te rvenção do Direito penal. E necessário que essa agressão seja a um bem jurídico fundamental para o desenvolvimento individual e que esse ataque seja grave o suficiente suficiente para justificar a interv enção penai. penai. Em conclusão, conclusão, em um Estado soci social al e democrá tico de Direito, Direito, a obediência ao ao prin pr incip cipio io de in terv te rv e n çã o m ínim ín im a c o n stit st itu u i um d e s e u s lim ites. ite s. O D ire ir e ito it o pena pe nal, l, como mecanism o de controle social, social, só deve atu ar qua nd o se produz am lesões ou perigos per igos de lesã le são o into in toler leráv áveis eis cont co ntra ra os o s bens be ns jur j uríd ídic icos os esse es senc ncia iais is ao a o desen des envo volv lvim imen ento to do ser ser hum ano em sociedade. 143 E essa seleção de bens jurídicos e de níveis de gravidade de ataque, feita peio Direito Direito penal, é a denomin ada “fragmentaríedade". A fragmem ariedad e é, porta m o uma característica característica do princípio de intervenção m ínima.

2.2

A subsid sub sidiar iarieda iedade de

A característica de subsidiariedade é também proveniente do princípio de intervenção mínima . 144 Essa característica condiciona a intervenção do Direito

M', N e®se pon to estam °s de acordo acordo com o que preconiza Mufioz Conde: “Só uma teoria perso nalista nalista do bem jurídico pode invocar invocar com legitimidade uma con cepção liberal liberal de Estado, Estado, HASSEMER, Winfried; MUNOZ CONDE, Francisco. íntroduccíon... cit,, p. 109. HASSEMER, Winfried; MUNOZ CONDE, Francisco. Inrmducríón... cit., p. 112: “{...] a concepção personalista do bem jurídico jurídico luta por uma política política d o Direito penal vincul vinculada ada a prin prin cípios e que justifique e meça suas decisões em função de saber se é que se protege interesses humanos dignos d e proteç proteção" ão".. M1 N esse es se sentido: “O poder punit ivo do E stado deve estar regido e lim itad o pelo pri prinncípi cípioo de intervenção mínima [...] só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos rit31 2 0 0 2 °rta72eS °rta72eS

Derec ech ho penal... M U N 0Z C 0N D E - FranC FranCis isco co;; GARCÍA GARCÍA ARÁN AR ÁN,, Mercedes. Der

144 De acordo com isso refere Muíioz Conde: 'A 'A meu juízo a “subsidi “subsidiariedad ariedade", e", "acesscr "acesscrieda iedade", de", ou "secundari "secundariedade” edade”,, não é m ais que uma das consequên cias do principio principio de intervenção míni Derec ech ho penal... cit., 2002. p. 72. ma. MU NO Z CONDE, Francisco Francisco;; GAR GARCÍA CÍA ARÁ N, Mercedes. Der

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Direito Direito Pena Penall • Busaio Busaio

„ Ii:Sm o s de controle sof 4. . . Hp do s dem ais m ec»» lWTW ^ pe p e n a l à c o m p ro v a ç ã o d a m c a p a c id a em resolver a d e q u a d a m e n t e o prob cominação e sanção sanção p r e s a n ^ ^ prcvCfl S il ilv a S é n c h e . - r e fe fe re re q ue ue prcvCflti tivos vos s im ila r,, ^ s e m p r e q u e , n o c as a s o c m q u e st s t ã o . c a, a , b * * ^ m , , u s l e si s i v o s. s. P su pe rior es) da interven ção de ou tros m eto do D lfe,to C vil, vil, do D,r D,reil. m e d id i d as a s e st s t a ta t a is i s de d e p ol o l í t i c a so so c ia l, ^ n ç o e ^ p ^ ^ c o n tr t r o le le s o c a i . A d m i n i s t ra r a t i v o , o u inclus ive m e/os •va clar o q u e P^c ' te a r a n5° int^r O o p o r tu t u n o c o m e n tá t á ri r i o de d e S ilv a S i « * - V « “ p u g „ a r p e la la a u s ê n c ia i a co co rn rn pi p i, , v e n çã ç ã o p e na n a l e m d e te t e r m i n a d o s c a so so s n a o ^ e rv e n ç ã o estatal, ou am d^ da intervenção do Direito ou a desnecc frequ enten ierue s e pensa. i rr r r e l e v â n c i a c o m p l e t a d o f a to to e m s j , c i n 7 não é a ún ica form*^ form*^

° r m a d e i n te O D ireito pena l n ão ó um a soluçS' soluçS' ’ te r v e nç nç ã o à d i s p ô s ^ c o n tr t r o le le s oc oc ia ia l j u rí r í d ic ic o, o , n em em u mp mp < * u^ d a p a ra ra a s h i p ó t e s e s e m q u e do Estad o. A interve nçã o pena) pena) ri. ve fie ^ Dirt. Dirt.jto jto penal na o p o d em o s atnbu atnbu^ ^ ram ou tros m ecanism os de defi defi-s -saa social social.. . rcdução da crim inalid ad e, que po* de m aneira aneir a excl exc lusiva usiva ou pri pri m »pal, a ' a at outro outroS S m eios eios de con trole social s e r m a is i s a m p la l a m e n te t e a te te n di d i d a o u t *m ^ ^ b e n s j u rí r í d ic ic o s , e s t e s t é m ^ Por ou tro lad lado. o. quando se produzam produzam a f a j u ^ g ua atenção atenção pode ficar ficar reserv^ ser intoleráveis. Se não reúnem essa car»c car»cii ' exis tem sit u aç õ e s em qU€ qU€, pa p a r a o u t r o s c a m p o s d o d ir e it o . A ss im , po - ^ ^ pode falar de nccessidad* interve nçã o do D ireito ireito penal nao tcn a *e unia inadimplênciâ d e a lu g u e l qu quantfe. de interv en ção do Direito penal para co ..fi ..ficient cientes es e m en os cus tos as . Iss Isso o ni> as m ed idas civis civis de desp ejo sc provam m. m. .

-------------------- —

. . -Tem-se entend ido, ainda, qu e o D ireito Pena Penall de* N ess e sentido . Ribeiro Ribeiro Lopes assinai assinai - _re*cnça _re*cnça só se legitim a qua nd o os dem ais ra rarm* ser a rotio rotio extre m a, um remé dio ultimo , cuja cuja P ^ a be n s de rele vâ nc ia para a própria exis d o D ir e ito it o se reve cípi o da insignifuáx* revellaram aram meapares meapares d e ia r An tônio Ribeiro. Prin cípio ^ Espe Especi ciai aiss C nmin ais < da jurisprudênc ia atwL tência do hom em e da sociedade sociedade • »_ no Direito Dir eito Penal, Penal, analise a luz da Ln if.ovif. y

>

São Paulo: Revista dos Tribunais. 199/. p- 64. ms A prox oxm m ac w n.n. - c i t , p. 24>. SILV SILVA A SÁN CH EZ. lesus-María. Apr »: N css c « n tid o Gar Garct ctaa-Pa Pabl blos os:: "O "O direito penal não é o recu rso m ais id ô n eo e eficaz eficaz pm prevenir o delito, delito, não é. tampouc tampouco, o, a resposta resposta natural natural e prim ana , nem a so lu çã o a m esm o. M* direito penal penal não signi signifi fica ca menos delito; delito; [. .] A pena não con ve nc e, dis su ad e, atem oriza . Refi efiw m ais impotência, o frac fracas asso so e a ausência ausência de soluçõ es que a con vicção e a e ne rgia nec essa na s pw pw abordar os problemas sociais". CARCÍA-PABLOS DE MOL1NA. Antonio. Sobre el pnncipn. cit.. p. 251. 148 “A 'intervenção’ subsidiári subsidiáriaa d o D ireito Penal... é um po stu la d o lim ita d or d o i u s puntVnái.à fundamento fundamento poiíü poiíüco co-c -cri rimin minal al.. que sugere aos poderes pú blicos um uso parco e cauco do s gravo» recursos 'pe 'pena nais is', ', precis precisament amentee porque porque o E stado de D ireito d isp õe de o u tr o s m e io s eficazes edt menor custo social." GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Sobre el principio... cit., p. 253.

Limite* do Controle Social Penal

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implica negar ao patrimônio a condição de hem jurídico essencial do indivíduo, apenas reconhece a hipótese como um "ataque menos grave” a esse bem. Em algumas situações o Direito penai já dá mostras dç incapacidade de solução de problemas, mesmo diante de bens jurídicos fundamentais. A pena vai sendo substituída por outros mecanismos de intervenção. A moderna discussão em temas como o ab ono ou a eutanásia é claro exemplo disso. É justameme por isso. em termos especificamente relacionados aos bens jurí dicos coletivos, que parte da doutrina vem questionando que seja o Direito penal çfetivamente subsidiário.14®Comenta-se que. por vezes, o direito civil, através dc ações cominatórias cspoctafmente relacionadas a direitos colerivos, pode impor restrições de direitos importantes, e o direito administrativo, por vezes, age de modo a impor muitas exorbitantes. De outro lado. comparc-sc, por exemplo, as imposições de prestações pecuniárias de escassa monta do âmhito do juizado espe cial criminal. A situação é grave e coloca em cheque a subsidinriedade c o emprego do Direito penal como instrum ento de ultima r
l<° TIEDEMANN, Klaus. Tatbestandfunktwnen im Nebenstntfrecht. T übingcn: Mohr-Siebecíc, i 969. p. 145. IW A preocupação aparece em Luís Greco. Breves reflexões sobre os princípios da proteção de bens jurídicos e da subsidiariedade em D ireito penal. Novos Rumos do Direitopenal contemporâneo. Coord.: Andrei Zenkner Schmidt. Rio de Janeiro: Lumen Júris. 2006. p. 417-418. JAKOBS, Günther. Dtrecho Penal. Parte general, fundamentos e ttorta de la impuiación. 2. ed. Trad. de Joaquin Cuello Contreras e José Luis Serrano Goníález de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 60-61. "v

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Direito

Penal • Busaio

nações cuja permanência "á m ^ o m k í g a d ^ ^ trata-se de bens jurídicos cuja a honra, por e« mf t contravenções penais em gera! e os crimes h P ‘E dizer o mesmo de toda matéria pscud ocrm ml em iuda para os chamados Especiais Criminais. £m contrapartida, é verdade que o direito administrativo avança em djr uma postura de controle mais ingente, de caráter emm emem ente san d0n3 dilapidando diferenças estruturats entre a sa avão admm.strattva e a penal.m T % o Direito civil, com as ações civis públicas, de cunho com .natóno, pretende a> um a agressividade de controle social qm impoe gravíssimas restrições de dirçi^ Pior ainda è o fato de que esses dois ramos do direito - mais o civil qüe Q ’ mínístratívo - atuam partindo de um modelo jurídico com su pressõe s de garatni' à ampla defesa, à presunção de inocência e tantas outras que ja estão, em maior medida, assentadas no campo do direito penal. Todo esse quadro contribuí para uma mistura de tintas quase que a bso lu ta n ^ indissociável, que conduza uma certa pertinência da crítica ^nçâporTiedemajj. no sentido de que o Direito penal tem perdido o carater subsidiário. Um erro, no entanto, não pode justificar o outro. O que está havendo nãoê* falência da ideia de subsidiariedade, senão o seu vilipendio através de uma ja^ táveí fraude de etiquetas. É possível chamar o controle social mais grave exercido pelo Estado de Direta penal, de Direito administrativo, de Direito civil, até mesmo de liquidificador ou^ abajur, se quisermos! Isso não desnatara o faro de que está aí presente o mecanismo mais grave de que o Estado dispõe para a ingerência na vida do cidadão. Comotai esse mecanismo deve gozar da melhor estrutura de garantias. Essa é urna máxima da qual a evolução social da humanidade simplesmente não pode prescindir, Isso é inegociável. Já, por outro lado, se vamos produzir o abandono do Direito peai por algo melhor do que ele, como queria Radbruch, ou se vamos avançar e chama tudo de Direito civil, pouco importa. O im portante é que as intervenções mais graves estejam pari passu com as garantias mais afirmadas. Se, como parece ser, as garantias fundamentais contra a intervenção de controle estatal ainda não estão completamente afirmadas em outros âmbitos do direitoe se a sociedade - ao menos a brasileira - ainda não pode prescindir de graves in tervenções e restrições dos direitos elementares dos indivíduos, há de manter-se o direito penal como representativo dessa forma mais grave de controle social. A tarefa passa a ser a de meihor delimitar o campo de atuação do direito pena! que importa em uma óbvia migração e atualização. Importa, por exemplo, na con versão dos chamados Juizados Especiais Criminais emjuizados Especiais Adminis1H A respeito, veja-se: OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo Revista dos Tribunais, 2000, especialmente p. 101 ss.

sancionador. São

Paula


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tratívos, importa na redução qualitativa das intervenções penais nas pretensões de ofensas de bens jurídicos coletivos, através de uma imposição restritiva da seleção de intervenção e, ao mesmo tempo, importa no fim da relutância da imposição de sanções penais às pessoas jurídicas, que compõem, sem dúvidas, um dos maiores focos de atividade criminosa do nosso tempo. Por outro lado, impõe-se, ainda, o abandono em favor da instância penal, da parte mais agressiva do direito administrativo e do direito civil coletivo, com vistas a permitir que as intervenções graves a direitos fundamentais de iá emanadas sejam postas a par da estrutura mais sólida de garantias oferecida pelo direito. Resulta falsa a identificação de uma expansão do Direito penal. O Direito penal só se expandiría se não deixasse para trás o entulho derivado da evolução social. Há muito mais itens que o Direito penal devería abandonar para outras instâncias do que itens queeíe deveria assumir sob seu exercício de controle. Assim, o processo seria de uma migração c não de uma expansão. Do mesmo modo, as instâncias ad ministrativa, civil e laborai de controle social jurídico deveríam igualmente migrar, para assumir, por um lado, uma boa parre do recorte de objero da instância penal, e por outro, para entregar a esta o pedaço mais agressivo dos seus mecanismos de controle. O momento atual é de migração das instâncias jurídicas, impelida pela velocidade vertiginosa das mudanças sociais. O caminho proposto é o único que, agarrado à construção histórica das garantias, impõe restrições às mudanças que se resumem apenas às aparências.153

2.3

Critérios de determ inação do prin cípio de intervenção mínima

Sob a errônea denominação de princípio de bagatela ou princípio da insignificância, a doutrina e os Tribunais brasileiros têm começado a dar guarida às idéias relativas à intervenção mínima, porém, não sem tropeçar em dificuldades provocadas, por vezes, por uma falta de exata compreensão do princípio e outras, pela dificuldade em livrar-se de idiossincrasias de um passado atrelado a uma concepção de Estado de cunho discriminatório e ditatorial. isso tem prejudicado, por um lado, a uniformização terminológica quanto ao tema e, por outro, a firmeza de critérios hermenêuticos para sua aplicação. Sem pretensão de esgotamento de ambos os aspectos, resulta necessário, ao menos, propor uma linha de discussão para a afirmação dos temas. Em primeiro lugar, a questão terminológica.lS i*

lSi De modo similar, porém focado na pena, o esboço de Luís Greco. Breves reflexões sobre os princípios da proteção de bens jurídicos... cit., p. 418.

64

Direito #V«ai • B us aio

Parece completamente fora de lugar falar em principio da irtsip r dt bagatela, eis que se está referindo a um princípio orientador T - ncia Ou Assim, a ideia transmitida pelo uso das referidas expresso >^ m,t“Wençã^% u valor e a importância do tema, a duas. es' 3 Urda. duas, não expressa correiam' UrTla' fnj!°0 Pe/1 % * orientação. amente o Se(j art|j ^ A minimização do valor e da importância do tema dá».

X Sen'iâ, 'W

sc associa associa o princípio a uma questão desprezível hae». SC p0rque foneti na verdade, ela ocupa o foro central de filtragem Em contraposição, a expressão p r i n c í p i o de irr rve - 1

%

afirma a intervenção, a limita, deixando clara a .' mirí>ma. ao tefn da medida político-crimina! de intervenção r u ia ! .^ 1^ ^ discussã0 A deturpação do sentido e orientação j a °^ bagatela ou insignificância, é óbvia. Passa i (.rrAÍUCS-ta0' derivada das ev„ é sobre a incriminação ou não de baeatoHc „ a * impressão de que r u.. Pior ,u« U », iodos » condo*“ o S ? „ < , 3 “ debruça o interprete é o determinam e único d ! bj ? T aterial s°bre „ * vií gerando. por oor vezes, vezes quando n u m ^ ------, ° da qUa*5i gerando, assoei ido aa necessidade de de intervir. intervenrã° qUal

3 u m a n e c e s s id a d e ainda contamina, de modo especial^ ' oráTis fnecessidaide P°si''vista a tá v ^ ^ referem expressamente à necess dade deTv " T " brasileira>^ d e S 4 ^ de referência para crimes pa, nmonfais ^ P°r «empJo. * ^

precisos contornos do prilidpto po« o óue 7 ^ ^ ° " r í " ™ dá 3 °xata med'da penai é reservada, seletiva mínim-, „ ^ e se

65

a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma pericuJosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a jnexpressividade da lesão. Essas balizas darameme não condizem com as idéias fundames do princípio, algumas vezes sobrepondo-se e outras vezes, simplesmente mostrando-sc tom pletamente inócuas, gerando até mesmo distorções íntcrpretatívas graves. As idéias - daramem e superpostas - de mínima ofensividade da conduta do agente, de nenhuma periculosidade social da ação, e reduzidíssimo grau de reprovabilida de do comportamento têm sido interpretadas, cspecialmente pelos Tribunais dos Estados, mas também, em alguma medida, na própria Corte Superior, de modo absolutamente errôneo, como a possibilidade de averiguação de toda a conduta social do agente, chamando à determinação da existência do fato criminoso aspectos relativos à pessoa do réu em um verdadeiro Direito penal do autor. No que tange ao critério de "inexpressividade da lesão", ele não diz nada mais do que o óbvio. O importante é saber o que torna a lesão inexpressiva. Como nada fica definido pelo critério, às vezes, de modo absolutamente equivocado, aparecem julgados levando cm consideração, para o efeito de aferição da lesividade, o fato de que o crime foi tentado.15'’ Ora, isso é absolutamente irrelevante para a afirmação do tipo de ação e do próprio injusto, em face da tipicidadc derivada que possui a tentativa. De outro lado, em raríssimas ocasiões se vê presente considerações a respeito do significado do objeto material para a vítima , 157 este sim um aspecto decisivo na determinação da aplicabilidade do princípio. Em resumidas contas, é possível dizer que o princípio de intervenção mínima não se prende exclusivamente ao bem jurídico, ao seu valor objetivo intrínseco, econômico ou não, nem tampouco às características pessoais do agente, eis que os princípios penais não podem ser cunhados com o deliberado propósito de agravar ainda mais a discriminação que já é intrínseca ao processo de criminalização e conformação de suas regras. Assim, o que deve ser tomado em consideração é precisameme o valor do bem jurídico atingido para o desenvolvimento da vítima no contexto social. A primeira coisa a ser observada é se o bem jurídico em questão inscreve-se entre aqueles cuja proteção é fundamental para o desenvolvimento social do indi víduo, como por exemplo, a vida, o patrimônio ou a liberdade sexual. Não seriam fundamentais, e nem suscetíveis de incriminação, por exemplo, as ofensas ao senso estético ou a dissensão de opinião.

lsí Por exemplo, no julgamento do REsp 828094/RS, pela 5* Turma do Superior Tribunal de Justiça, relator Min. Arnaldo Esteves Lima. ls: Por exemplo, o HC 118206/MG, julgado pela 6* Turma do Superior Tribunal de Justiça, relator Min. Celso ümengi. ou o REsp 925272/RS, julgado pela 5* Turma do Superior Tribunal de Justiça, relator Min. Jorge Mussi.

66

Dirviio JVnal • Busaio

A existência de um a ofensa a um bem jurídico fund am enta , porem , nloL En tra aqui o segundo requisito: esse bem jurídico fun da m en ta evc ier um ataque grave o suficiente, ou seja, intolerável. Poi' exemp o. o patrirÂ qu e é bem jurídico fundam ental - pode ser atacado ta n to po r um roubo ^ p elo in ad im p le m em o d e um c o n tra to de alu guel. A diferença q u no p r i ^ ^ s ata qu e é abr u pto e violento, n ão pod en do s er supovtado P0^ 01* r s lílscâuciaj'’ rat0 e as r^. con trole social, jurídico ou não. Ao contrário, no segundo, ^

de direito civil

são

capazes

de

dar resposta satislatona ao

■

<

Além da gravidade do a taque pod er ser analisada seg undo sua dimçnsg. Utativa, tam bé m há de se r observada desde um po nto e Vl q amjtativ0 » e xe m plo ; u m fu rto é um a ta qu e so rra te iro a o p a t r i m ô n i o , ^ riI\ C1f 10 ln t°lei$~ po rém , a ex p ressão q u an titativ a dessa agressão há de ser r para 0
l.imueí do Controle SocliJ Penal

67

tle um bem jurídico individual. A rigor, a distância dos interesses, no caso. é tal, ç à luz da adoçã o da teoria m on ista per son alista do bem jurídico,

esta seria

uma tese dificilm ente sustentável.

De qualquer modo, ainda que se considere possível salvar a questão do bem ju rídico, o tem a ná o resis tir ía , em n en h u m ca so , à su b sid ia rie d a de. is s o porque é sabido que em termos fiscais, o lançamento tributário tem presunção de legiti midade, conduzindo a um processo de execução de rapidíssima mora e facilidade de apreensão de bens e recuperação do capital que, afinai, é o que se pretende com o controle social cm matéria tributária, quer seja protegendo o patrimônio público, quer seja protegendo o direito à arrecadação. A rapidez e eficiência do Direito administrativo, no caso, são inegáveis. Ainda mais. se comparadas, nesse sentido, com a paquidérmica atuação do Direito penal. Afinal, a recuperação do valor sonegad o ou do direito a haver a arrecadação pretendida so m en te advirá como efeito secundário do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, desde que identificado con cretam entc com o proveito do crim e e referido expressam ente pe lo juiz (arc. 91 , in cis o II, alín ea b, do Cód igo Penal). Resta claro que aqui o Direito pena! cumpre um papel meramente simbólico, incompatível com sua relevância para o sistema de controle social. Portanto, os requisitos para a aferição da hipótese de incidência do princípio dc intervenção m ínima são: (a) o reco nh ecim ento de que o caso reflete um ataque a um bem jurídico fundamental para o desenvolvimento d a vítima em sociedade; (b) que esse ataque foi grave o suficiente para justificar que a última instância de controle social penal entre em ação. Essa gravidade, por sua vez, de ve ser medida tendo em conta: (b l) a classe de violação realizada, em face de sua tolerabilidad e social; (b2) a intensidade do prejuízo ao bem jurídico da vítima em face de suas cond ições pessoais; (b3) se o em prego do D ireito penal, na hipótese concreta, não é meramente simb ólico, diante da melhor e mais eficaz possibilidade de solução do problema social por outra via.

2.4

Lifeitos do p rinc ípio de inter ve nç ão m ínim a

São inum eráveis as conseq uências da adoção d o princípio de intervenção mínima nas distintas vertentes d o D ireito penal. A primeira que stão qu e salta aos olh os é a dim ensã o de respeito ao ser human o. O Direito penal está pensad o em term os do h om em e atua sob a forma de um ma! q u e é i m p o s t o a e s s e m e s m o h o m e m . O c a s ti g o , e m n e n h u m c a so , p o d e u l tr ap as sa r

A respeito especi/icameme do tema, veja-se, com detalhes: BUSATO. Paulo César; MONTES HUAPAYA, Sandro. Introdução ao Direito penal. Fundamentos para um sistema penal democrático. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 39 a 64, especialmente p. 56-57.

68

Diteitó IVittl • Rnsato

os limites mínimos de dignidade humana. Ele se expressa, por exemni da pena* com a abolição das penas infamantes como as galés, os supy Assim, também parece contrario ao princípio de intervenção mí * S etç- ** respeita à humanidade, o uso que ainda se faz da pena de morte,lss a ' ^ ' pena de morte foi - 1S0e uma vez que ainda segue sendo aplicada em al Oliô ? - é e deve ser um propósito do programa de Direito penal baseado na ÊUns mínima em sua expressão político criminal. lnterver]^s Na opinião de Albin Eser,161 *'a pena de morre resulta já quase inH desde a perspectiva tradicional dos fins da pena." Isso porque e v id e n te m ^ ^ v * venção especial resta abandonada na medida em que com “a e li m in a c ã ^ * ^ delinquente se impossibilita na raiz sua eventual reeducação". A ideia de° l gerai, em sua vertente positiva, exporia "a debilidade do Estado c o rre sD ^ 6^ já que este comprova não ter "outra forma de dominar o delinquente precisamente mediante sua eliminação física'*. E finalmente, não se pode f *?*° ^ mesmo de prevenção geral negativa, pois, a,ar«e*, "qu and o o E stad o só crê possível lograr a intimidação en trega nd o à mo ser, afinal totaimente indefeso frente àquele, [...] se manifesta uma de bilid ad e [. .] do Esta do. A prepotência exterior de m ons tra da fre nte ao indi****11*41

159 No m esm o sentido, Munoz Conde: “A respeito da peno de morte, o princípio de hum impõe sua abolição nos países onde existe; pois nem serve mais que outras penas para

à comunidade, nem permite nenhum tipo de ação ressoeializadora sobre o delinquente ^ ° MU NOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Deretho penai... cit., 2002. p §4 ^" A últim a previsão legislativa da pena de morte no Brasil constou da Constituição de Ifo do Código Penal de 1830, mas foi abolida pelo advento do Código Penal de 1890. A sConstitu • * Federas redigidas em regimes democráticos - 1891, 1934 e 1946 - foram expiicitamente irárias à possibilidade, rassalvando apenas o caso de crimes de guerra. Já a Constituição de 1937, d a era Vargas, admitia a pena de morte para seis diferentes crimes. A Constituiç|0(je 1967, d o período de ditadura militar, através de modificações derivadas do Ato Institucional r? 14. de 5 de setem bro de 1969, previu pena capital para casos de “guerra psicológica, revoluci* nán a ou subversiva" Atualmente, a Constituição da República de 1988 voltou a restringir a de morte para crimes militares em caso de guerra declarada (art. 5°, inciso XLVI1). Já a última execução de pena de morte documentada, conquanto seja costumeiramente repetido o caso do enforcamento do fazendeiro Manoel da Motta Coqueiro, em Macaé, então Província do Riodt Janeiro, em 6 de março de 1855, na verdade, não foi esta. Na cidade do Pilar, na Província das Alagoas, em 28 de abril de 1876, após ter negada a petição de Graça Imperial dirigida ao entád Imperador D. Pedro II, foi executado um escravo identificado unicamente pelo nom e Francií », por àecisão judicial do magistrado Francisco José da Silva Porto. Para detalhes, veja-se: LfÇM JÚNIOR, Félix. Última execução judicial no Brasil. Maceió: Imprensa Universitária, 1979. ESER, Albin. Una justicia penal “a la medida dei ser humano. Vision de un sistema penal t.. procesal orientado al ser humano como indivíduo e ser social". Revisra de Derecho Penal e Cnnunología, 2* Época, n° 1, Madrid: UNED, 1999, p. 148-149. 1

Lrmiics do Controle Social PenaJ

69

condenado a morte, através de todo o aparato de execução técnico e pessoa!, apenas pode ocultar a impotência interior frente à coletividade". Mais do que isso. a questão da intervenção mínima tem uma conexão centra! m a idéia da pró pria o rganização da sociedade segund o as máximas do comratc ôriaL im pede com pleta m ente a pena de m orte, ao contrário do que indicou, 5m geu m om ento , a lgum co ntratu alis ta.16* Claro está qu e havería decontextu alizar o período em que as tais bases teóricas foram lançadas, e um a visão atuaiízada do rema t*az com prov ações lógicas de que a organização social na dinâmica do con trato exclui a possibilidade da pena capital, O raciocínio

é simples. Em prim eiro Jugar, a reunião das pessoas em c ontrato social presum e qu e cada um a delas ceda a mínim a parcela de seus direitos para que um ente gestor de nom inado Estado possa gerir a proteção de todo o resto desses direitos- O Estado, então, existe simplesmente para ocupar o posto de um gestor de direitos alheios, pe rten cen tes aos indivíduos. O Esta do tem a posse, precária, de alguns direitos - a mínima parte - das liberdades individuais. No cumprimento de sua tarefa de regulamentação social, porranto, ele proíbe atentados contra os direitos dos indivíduos. Obviamente, o direito mais fundamental que qualquer indivíduo tem é o direito à vida. Sendo assim, no afa dessa proteção, e no uso das atribuições e dos direito s q ue lhe cabe gerir, o Estado proíbe o homicídio, ou seja, o vilipendio da vida alheia. Ne sse caso, to dos os cidadãos, embora ainda d ete nto res da maior parcela de seu s direitos, não têm a liberdade de matar. Pergunta-se: por que o Estado, qu e detém de m odo precário apenas uma parcela ínfima desses mesmos direitos, poderia arvorar-se no direito de impor a morte de alguém? É absolutamente impossível. Sequer cabe o argumento de que o Estado detém os direitos de todos, portanto, resulta em algo mais forte, porque a oposição do Es tado, em matéria penal, é sempre individual. Ou seja, trata-se sempre de sopesar entre o interesse coletivo que o Estado representa e o dever que exerce de punir e o direito que o indivíduo detém de evitar a punição. Trata-se, pois, sempre, de comparação de uma dimensão individual entre o direito concedido ao Estado e o direito do indivíduo, preservado, inclusive, pelo próprio Estado. Com efeiro, a pena de m orte não tem m ais espaço que ocupar no Direito penal de nossos dias e os Estados que ainda a mantêm sequer são dignos desse nome. Não se trata de que são Estados que perdem o caráte r de dem ocráticos, ou de Es tados de Direito. É que perdem o caráter mesmo de Estado. São uma espécie de contradição governamental.126

162

"A pena de m orte infligida aos crim inosos pode ser encarada, de certo modo, sob o m esm o

pon to de vista: é para náo ser a vítima de um assass ino qu e alguém c onse nte em morrer, caso se torne assassino. Neste tratado, longe de dispor de sua própria vida, só se pensa em garanti-la." RO USS EAU , Jea n.J acq ue s. O contrato social... cit., p 44.

70

Direito Penal « Busato

Atualmente, também faz parte do programa de Direito penal mín contra aa pnvaçao privação de ttoeraaae liberdadeaessociaiiûmc. dessocia/izante. Deve-se tercmemconsidera considerai ? 0 * h contra penas de encarceramento de curta duração não pro duzem ressocia|i2a 5 qu<>** contrário, produzem, em maior ou menor medida, certa do se de de sso c? ^ ■SOc* l l j S

que conviver com alguém cuja capacidade de sociabilidade re su lta prejudi o avanço progressivo e louvável das substituições de e nc arc eram en to termos de penas aíiernativas à prisão, quando de medidas ca ute lares de v? ío ^ que não impliquem privação de liberdade. Pode-se afirmar, com segu ra* ^^ 1^ tais avanços são derivações do princípio de intervenção m ínim a. n'% No campo do processo penal, por exemplo, se deixou em tem pos disr uso cotidiano da tortura como meio de investigação por ser atentatório c3,ÍÍÇs» dignidade do homem. É certo que, nesses termos, existe uma recalcitrâncinitas manenre que insiste em lembrar a necessidade de levantar a voz, u m a e out * ^ Vfe contra eventuais exceções que se queira implantar .161 av** De qualquer modo, a conexão do tema com a intervenção mínima não h • dúvidas. Se o Direito penal só pode ocupar-se do conrrole social do intolerável ^ a análise processual se dá a posteriori, ou seja, depois que o fato já aconteceu rf ^ claro que o processo penal não pode pretender mais do que ape nas d e m o n sr ^ responsabilidade sobre o que passou, atestando sua intolerabilidade e a necessidvt ou não da aplicação de pena. Não cabe ao Direito nem ao processo penal a especí^, evitação de eventos delitivos. Esses mecanismos são imprestáveis para esse fim Portanto, não há absolutamente nada que possa, n em rem otam en te, justifiCara opção institucional jurídico-penal pela tortura. Outro aspecto processual relacionado com a intervenção mínima é a recente expansão e os abusos contra direitos como a privacidade, através da s escutas tele fônicas. as vigilâncias por satélite e as quebras de sigilo. E vid ente m ente , aquftf um espaço para a investigação que deve ser admitida. Porém, se us lim ites hão de corresponder àquela intervenção essencial para a investigação que nã o rompa com garantias maiores que aquelas que se pretende preservar com a própria investigação. E uma dara questão de proporcionalidade.'64*78 l6J A referência aqui é às recent es di scu ssõ es hav idas, e sp ec ia lm en te n a E ur op a, s obre as hi póteses de ticking-time botnbs e outras similares. Para o d efinitivo e sp an ca m en to d es sa s postura, recomenda-se a leitura do excelen te artigo de Luís Greco. A s regras p or trá s d a e xc eç ão : reflexóe sobre a tortura no s chamado s “caso s de b om ba-re lógio '. Revista Brasileira àe Ciências Criminais, tf 78, maio/jun. 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 7 ss. IW Para deraihes e crítica sobre o tema, veja-se: MLíNOZ CO ND E, Fra ncisco ; BUS ATO, Pauis César. Critica ao Direito e ao processo penai do Inimigo. Rio d e Janeiro: Lu me n Juri s, 2 0 0 9 , especial-


73

campo da execução de pena, também tem cabimento a intervenção míni• da mais quando se tem em mente as degradantes condições da maioria das S õ ê s da América do S u l.^ Um dos efeitos principais da intervenção mínima no campo da execução da é a determinação absoluta da progressividade de regime de cump rimento da Pcna rivativa de liberdade em qualquer delito, uma vez que o Estado não pode f ^ r - s e à consideração do caráter humano do apenado e à necessidade de que 'ntervenção privativa da liberdade limite-se ao mínimo imprescindível para a 3 ' l zação do controle social do intolerável. Por ser humano, o preso não pode ser ^b m etid o à deliberada degradação de sua cidadania. Assim, provada a dessocíaliSU ão do cárcere, a m antença em permanente regime fechado implica na desistência dçÇparte do ^ sia<^° scu dever ser preservação de cidadania do detido ,1*6 seja nacional ou estrangeiro.

3

PR INC ÍPIO DA CULPABILIDADE

O termo culpabilidade é empregado pela doutrina pena! em vários sentidos, prim eiramente, se identifica a culpabilidade como um a categoria dogmática que faz parte do próprio conceito de delito. Nesse sentido, trata-se de um conceito meramente dogmático composto por elementos variáveis conforme a teoria o delito adotada .168 Em um segundo sentido, a culpabilidade também costuma ser compreendida como um elemento de graduação da pena, on d e se estabelece, sob o postulado da proporcionalidade, uma relação entre culpa e castigo. A esses sentidos acrescenta-se o de um concerto político criminal e ao mesmo tempo de um /imite do âmbito do punível , que "inclui ou pressupõe, por sua vez, os

mente o Capítulo If, em que o Prof Munoz Conde explora detalhada me nte situaç õe s pro cessuais de violações dc garantias relacionadas ao emprego de gravações, fixando claram ente o s lim ites dessas possibilidades.

,6i

inter essa nte mostra da realidade social carcerária brasileira ex põ e Drauzio Varela, Estação Carandtru. São Paulo: Companhia das Letras, 1999.

16< BUSATO, Paulo César. A progressão de regime prisional co m o exigên cia telcológic a fun cional do síscema d e ex ecuçã o penal. Novos Estudos Jurídicos, v. 9, n« 2, Jta/ai; Univalí, 2004.

M

Sofare a pro gres são de regim e do estrangeiro, veja-se BUSATO, Paulo César. Ejecución penal y ciudadama global: Ia discrimm ación en el régímen progresivo de c um plim iento de pena para el extranjero en Brasil, Revista General de Derecho Penal, v. 11, 407635, 2009. 168 Veja-se. BACIGALUPO, Enrique, Princip io de Culpab ilídad e indiv idua tizació n de la pen a. EI nuev o Cód igo Penal: pre sup uesto s e fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Docior Don Ángel

Torh López. D irigido po r Carlos Maria

Romeo Casabona. Granada: Cornares, 1999. p. 35.

i2

íí if f it o FVrnaJ • Su sar o

p rin cip iei d e re sp o n sa b ilid a d e p esso al o u M b d i d ad e p elo fa to , d a p re s u n ç ã o d e i n o r / n ? P ° n S a b i l id a d e s „ k , Tradicionalm ente, a do utrin a iden tifico '* * F in d»v id u al£, e tÍv4. d. d oo -se "•ipabiUdMf. A rigor, o bs er vv an i . d j iQ - s e rmmais í c t • j d ltim *m i oo sSentirl e n r i o ) aÇaCl Q a h % cuipabiiidade d p a b il id a d e e m eesm s m o a m eenn ssu u rraa crãã o d* „ dl?tI<,an»eme d e t ‘d a r í le n ‘c ., 0o co r r >J*^ 0° .Com 0 h - PeV N '! ' COí^ q dos na idéia cemral de cu ipa bilM ^ d pena es tão de Ceito a

evolução a re sp e ito d a co n ce p çã o d o « r™ F ' V PÍ° e d e^ a r T ^ ° - * & « £ * Afinai l. a culpabilidade como princípio J T *C° culpa bit‘d a d F um a garantia p 0 pode ser comrs 5r,tç "í í í 3 contra o s excesene a

e xig ên c ia q u e s e s o m a à r e la ç ã o d e ' ! S p° !l s a b i l id a d e o b j e i L T ' ^ '=>mKa im p or pena. ^ d c « u s a h d a d e p ara

’*

Atualm ente, o prin cíp io de r n i^ K - r * P° Ssihilirt H incluem a d im e nsã o !im ita d 0 r a d ó ^ t c t í * ' i.d cn tifi« com v áf ^

d l:

fi

3.1

° r i e c m < '« p r i n c i p i o

D i f e r c m e m e n t e do a u e n Jo prin cíp io de leg alid ad e a P° f exem P!o- com a discussã o * u em r em o t as c o n s t ru ç õ e s e r e o o ^ ^ f m ° P° de Se a ve níu « r a b u s c a ^ ' 35 °%

p o ? e tPl

Pm 0^ nÇJ rad1% descOTeh^ ^ - ™ °do g eral, se p u m a a infração jurídica cometida \

_____________________

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M O M M S E N , T eo d o ro . T h o m i s . 1 9 9 9 . p.

65 .

D e r e c h o p e n a l ro m a n o . 2.

ed. Trad. de Pedro Dorado Montem. Sogoj

í-irn/ú’; do Controls Social Penai

73

com o não in ten cio n alm en te,r -‘ de m odo que não formou-se uma teoria gerai da

culpabilidade .174 .As suas bases da culpabilidade se assentam no reconhecimento do ser humano como centro de decisão, coisa impensável para aquelas culturas e que só avançou a partir do H u m a n ism o .175 A origem do principio de culpabilidade, portanto, é a filosofia cristã própria da Idade M éd ia,176 e o s co n ce itos de respon sabilidade subjetiva aparecem em corpos ju ríd ic os ao final da Id ad e M éd ia, esp ecific am en te nas O rdenaçõ es Branb igen sis e Caroün a, q u e daram da s prim eira s décad as do séc ulo XV I.'77 Jesc hec k178 com enta oue "as raízes da culpabilidade residem na ciência penal italiana do fim da Idade Média e na jurisprudência comum dos séculos XVI e XVIí que se construiu so bre aquela"- Re fere a in d a175 que a ev olu çã o que se seg uiu a ess e pe ríodo esteve baseada, sobretudo, em um modelo de culpabilidade derivada do direito natural. •\Iesre ponro, foi Samuel Pufendorf (1634-1694) quem criou o primeiro enfoque susc etível de se r d ese nv olv ido por m eio do con ceito de impu iação (ímputarío).'1-'* A capacidade de imputação significava então que uma ação pertencería ao autor que livremente optou por cia, c nisso consistiría a base moral dc reprovação do comportamento. O fundamento filosófico era evidentemente relacionado com a ideia de que Deus, criando o homem como sua imagem e semelhança, dotando-o dc üvre-arbirrio, permitia-lhe a opção por escolher entre o bem e o mal. Entretanto, é certo que ainda no período medievo, houve uma forte presença da responsabilidade penal objetiva, somente superada com a proposta inicial da culpab ilidadeen cend tda pela teoria psicológica, defendida pelo pen samento Positivo So ciológico de Von ü s z r ,m que contou com inegável influência do llum inismo, ainda que, sobre isso, discordem alguns autores.

m J IM É N E Z D E A S Ú A , L u ís .

T r a t ad o d e D e r e eh a p e n o ! 2

cà

B u e n o s A i re s : L o s a d a , 1 9 6 3 . t. V,

p. 102.

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B R A N D Ã O , C lá u d io . C u r s o * D ire ito p e n a l . R io d e J a n e ir o . F o r e /is e , 2 0 0 8 . p . 2 0 4 . A q u i c o n s id e r a d o e s p e c i a lm e n t e c o m o u m a c o r re n t e d e p e n s a m e n t o típ ic a d a c iv iliz a ç ão d a E u r o p a O c i d e n t a l a p a r ti r d o s s é c u lo s X V e X V I, c o n q u a n t o tiv e s s e a l g u n s p r e d e c e s s o r e s c o m o D a m e A lig u i er i ( 1 2 6 5 - 3 3 2 1 ) e F r a n c e s e o P e tra rc a ( J 3 0 4 - 1 3 7 4 ) . B R A N D Ã O , C l á u d i o . C u l p a b i li d a d e ; s u a a n á li se d o g m á t ic a . .. c ic ., p . 3 72 . 177 L u i si a n o t a t a m b é m r e s q u í c io s d a id e i a d e d i f e re n c ia r a p e n a d e a c o r d o c o m a v o n t s d e n a G r é c ia , n a s le i s d e S ó lo n , e ta m b é m e m R o m a , n a tr a ta t ív a d a d a a o h o m ic í d io p e la L ex N u m a , n o s é c u l o I X , a m e s d e C r i s to . L U 1 S I, L u iz . P r in c íp io s... c in , p 3 2 - 3 3 . J E S C H E C K . H a n s -H e in r ic h ; W E 1 G A N D , T h o m a s. T r a t a d o .. cit., p. <50. .'•> J E S C H E C K , H a n s - H e i n r i c h ; W E I G A N D , T h o m a s T r o ta d a .. c it., p . 4 5 0 . t»° J E S C H E C K , H a n s - H e i n r i c h ; W E I G A N D , T h o m a s . T ra ta do - c i t.. p . 4 5 0 . ■» Lu ,2 L u is i fa z r e f e rê n c i a c rir .c c a o ilu m in is m o n o c j u e ,e re f er e ao p rin c íp io ^ I p a b d f f ' a f ir m a n d o q u e o m o v i m e n t o e m n a d a c o n tr ib u i u p a r a a a f i r m a i d a c u lp a b ilid a d e . C ,« .

74

DifeiroPpml * Busaio

A contestação do livre-arbúrio, promovida pelo positiv' tade do século XIX, "tornou insustentável o conceito de c | Srn° na sefi Natural que se construiu sobre o abuso daquela”.<“ É a U pabi,idadç ^lJ% de culpabilidade ligado a critérios psicológicos. Dado Q.qU',que apaícce 0it& estruturação analítica do delito separando as partes em^ dorninava 0 0 O componentes objetivos e subjetivos, a culpabilidade era acre*'tav " ^ Segundo essa teoria, o delito se estuda considerando d COílslderada e« * a V * o b j e t i v o , que anal.sa o injusto, que se ocupa da r e l a í rC° mp° nCntc^ o e o componente s u b j t t i v o , que analisa a cuinahii J í ^ ,ca kausa do X , entre a conduta e o resultado. culPab.lidade baseada na re]a° ^ s^ Von Lis2 t identificava a c u tp a b ilid ^ _ e culpa), junto aos quais tinham e x is tê n c ia ™ ^ '05 pressilPostos s ú b i  to de ambos constituía o delito. O “dolo" lS_ Z™ f < í^ n c ia s do delito o'°S^ psiqmca entre o autor e seu fato Essa fn „ / - , pa seriam formas h ^íaT naturalista tendente a encontrar dados f° ‘ tra2'da pel° f°rte v l ' ? n% para todos os conceitos jurídicos”* e a f " ' [ o s pr6Prios das ciênci^ ^ S e a todos âmbitos do saber. >" S n;^ \

o comete’. E sustenta: 'algum as vezes os li med,da do delito deve ser a , ^ Uo sociedade; e algumas vezes com a m ak r~ ‘ ° S COm a meIhor intenção fasem do delito está no dan o. ca usa do à lhe fazem 0 maior beiT»' E a i n r í í ^ " 1*» reta a observação. O Ü uminismr. ^5 ' Luiz Princípios. .. cit., p. 35 m 5 ' 5 v®«ía$ de direitos e obrigaçõe s. A pessoalidade das 0^ ° ' 3 aCfrma^ ° do homem como ind iv íd u ^ ^ como princíp io Contradites»-das obrigações jurídicas é a fonte direta ri Uorjftfi* a

JESCHECK. Hans-Heinrich; WE1GAND, Thomas. Tratado... cit., p. 450. ob ÍP ri^ FFA R° N1, EuSenÍOu RaÚI' Ma"uaí‘" c il" P* 6S 3- A diferenciaçã o entre um m o r a i V * v mr em° SUbje,ÍV° n0 âm bk o do ato iEicito origem no Direito Civil, r a tra ba lho d e Von lherm g. iHER ING. R udo lf Von. D as SchuMm oment im ròm iscben Privanetk f-estschri/t jur Birnbaum. Giepen. 1867, p. 4. *

ROX IN, Claus. Derecho

penal. Parte General... cit.,

p. 794.

lM MO RAI.ES PRATS, Ferm ín, Precisiones conce ptuales en torno a Ia culpabilidad; conveiw nes no rm ativa s e función individualizado ra, Libro H om enaje ai profesor Dr. AngeJ Torio Lóp& Granada; Cornares. 1999. p. 171-184.

Limirtt do Controle Social frnal

75

Essa teoria enfrentaria alguns problemas não tão simples de resolver para o momento: a culpabilidade era apreciada como um aspecto subjetivo do tipo (o dolo). Enquanto existisse relação psicológica entre o fato e o resultado, existiría delito; não se podia explicar por que, mesmo quando o autor atuasse doiosamente e, portanto, tivesse produzido uma relação psíquica com o resultado, se negaria sua culpabilidade se fosse um enfermo mental ou se encontrasse em um estado de necessidade. Ademais, era também discutível a responsabilidade que podería ter o autor de delito que realizava a conduta premido por incomornávei pânico diante de siruação emergencial ou aquele que atuava premido por ameaças de terceiros, Tampouco se resolvia o problema da culpabilidade dos que atuavam em estado in consciente, pois nesses casos não existe nenhuma conexão psíquica entre o autor e seu fato. Entretanto, dada a acentuada influência do naturalismo, admitía-se que na culpa inconsciente não se quer a lesão, mas prevê-se sua possibilidade. Com isso, a imprudência não teria seu fundamento em uma relação psíquica efetiva com o resultado, mas em uma probabilidade ou suposição ou projeção.186 Ante esses problemas, nos trabalhos de Hellmuth von Wcber e de Hanz Weizeí nos anos 30 do século XX, o doio e a culpa foram extirpados da categoria culpa bilidade e transportados para a própria conduta humana, adquirindo a teoria do delito uma nova estrutura analítica, situando o dolo e a imprudência no tipo do ilícito, tratando de uma ripicidadc subjetiva.187 Com todos esses processos históricos, a dogmática adquiriu novo giro. Apareceu o modelo normativo de culpabilidade, dominante até os dias de hoje .1*8 A culpabilidade passou a ser entendida como reprovação pura (culpabilidade normativa), implicando um juízo de valor dirigido ao autor. Tenha-se em conta que embora a culpabilidade se reconheça como uma reprovação ao autor, ela não perde a vincuiação com o fato. A culpabilidade é do autor e em relação ao fato e não simplesmente uma reprovação ao auto r pelo que ele é. Assim como na antíjuridicidade se mostra a ação como contrária a uma norma legal de comportamento, que implica em um juízo valorativo negativo sobre a ação como tal, na culpabilidade se decidiría se a ação antijurídica pode ser reprovada ao autor e, por conseguinte, implicaria um juízo valorativo negativo sobre o auto r pelo injusto praticado. Para essa teoria (teoria normativa da culpabilidade), a essência do conceito de culpa bilidade consiste em fazer ao au to r a reprovação de haver atuado contra o Direito tendo podido fa2ê-lo em conformidade com ele. jescheck!Wcomenta que inclusive

186 UKQUÍZO OLAECHEA, jo sé. La Culpabiiidad penai, l/iw Visión Moderna dela Teoria do Delito, Revista editada p or ei Ministério de jusócia de Perú. Uma: Ministério de lajusticia, 1998. p. 77. 187 HJRSCH, Hans Joachim. El Principio de Cuípabilidad y su fundón en el derecho penal, Revista Peruana de Cienàas Penales, n® 5, Enero/Junio 1995, Uma: GC, p. 180. M JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGAND, Thomas. Tratado... dr., p. 451.

76


esse con ceito cristalizou-se na Jurisprudência Alcma da idéia de qu e "a pena pres sup õe culpabilidade. Es ^ reprova n-Pt
3.2

M o m e n t o a t u al d o p r i n c i p i o d e c u l p a b i l i d a d e

É com um a referência, a tua lm en te, a qu e o p rincip io d e culpabilidade e, t com um a re r ' . culpab ilidade com o categ oria delmva, co ns eg u inte , o p ro p n o con ceito de c p eito> G arcía-Pab los de Mc e n f r e n t a n d o u m a d e s u as m a io r e s c r is e s . P sustenta que -o con ceito de culpabilidade é, não o bs tan te, um con ceito paradoxal emes» permanente de crise. Tardou séculos em consolidar-se e aceitar-se como pratcí* furídico-penal fundamental™ e, contudo, em uns poucos anos se converteu» m uito s em uma im precisa categoria m etafísica, su pé rflu a e m cluslve noa»-..

190 Vide, a res pe ito, BGH, 2, 194 [2 00 ]; 18, 87 [ 9 4 ], m ZUGALDÍA ESPINAR, José M iguel. Fundamentos... cit., p. 250. 192 LU ZÓ N PENA , D iego -M an uel. Curso... cit., p. 87. i» Até os anos 50 do sécu lo XX, por exe m plo, o pr incípio de cu lpa bilid ad e ainda não havia» reconhecido p elo Tribunal Co nstitucional A lem ão co m o e lem en to fun da nte da própria coneepj de Estado. C f SC HÜ NE M AN N, B em d. La fun ción dei pr incip io d e culpa bilidad en el Dereà penai preven tivo, El sistema moderno dei Derecho pe na l : c u e st io n e s fu n d a m en ta le s. MadridiTecca 1989. p. 148. 194 GARCÍA-PABLOS DE M OL INA, A n to n io . Derecho p en al... cit., p. 392. C

Ltmiie» do Conirafe So átl Pcml

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No mesmo sentido, Schiinemann noticia que o fenômeno de renúncia à cate goria referencial da culpabilidade, que já teria se assentado em alguns âmbitos jurídicos como o escandinavo, estaria igualmcme se manifestando no cenário jurídico alemão.195 Há, porém, diferentes perspectivas através das quais é possível enxergar a mencionada crise e, qu alque r modo, contin ua send o fundam ental afirmar a culpa bilidade como garan tia de n ão incriminação. Assim, porq ue não é possível permanecer alheio às m odernas discussões, cum pre dar notícia das tendências mais relevantes a respeito da matéria e também fixar bases úte is para o siste m a de im putação a partir desse princípio.

J . 2.1

A origem da crise: determ in ism o x livre-arbttr io

Com efeito, desde que Franz Von lis zt , no ano d e 1881, definiu o de lito como um ato antijuríàico culpáve1 ao qual é cominada uma pena . 196o co nteúdo da cul pabilidade atravess ou diferente s con cepções, ch egan do até nosso s dias como "uma reprovação de um injusto penai”, o que significa um juízo d e valor dirigido con tra o autor pelo ilícito praticado. Há algum tempo , o fun dam ento material da reprovação era constituído pelo "poder atuar de outro modo", que nada mais é do que uma expressão qu e contém a ideia de livre-arbítrio. Ocorre que as investigações de ordem empírica, de fundo criminológico, e as diversas correntes filosóficas conrrapostas ao m odelo teológico medieval qu e am  parou o Direito N atural puse ram objeções severas à ideia de liber dade de esc olh a como fundam ento do recon hecimen to da culpabilidade. A circunstância analítica do processo, que é uma operação a pasteriori. não permite mais do que um a repro dução apenas parcial das circunstâncias. A repro dução processual, para responder a uma verdade absoluta, necessitaria voltar a colocar a pessoa, como individualidade idêntica, nas mesmas circunstâncias em que se desenvolveu o fato para p oder valorar p reá sa m em e suas opções. Ocorre que a dinamica do temp o nao permite que se repita o evento com fidelidade abso  luta. A uma porq ue a circunstância tempo não é repetível no processo e, po rtan to os dados sociologicos e histórico s como cond icionames d a an álise são o utros- á duas, porque o próp rio sujeito é outro, pois guarda suas m emó rias e encontra-se em constante mutação .197

^ r : , ; : : r ; t ência em schüneman* »— ■* »«*»* * > * * • . * LISZT, Franz von. Das dewche

Reichsstraficcht. Berlin-Leipzig: j.

L o r Í ^ l n TT ' t0: r G1SCH' K arl U m r h * filosófica H Derecho pe m l Trad. de José Luís Cuzmân

Gim em ag, 1881. p 64 -65

« la acaa l doariaa libtrCaá * Dalbora. B ueno s Aires - M om evideo- BdeF,

78

Direto» f*nAÍ

Resumidamente, é possível dizer que a crise do princípio d identificada pelos autores, está relacionada à impossibilidade m CUtP3 k|. comprovar que o agente, no caso concreto, podería ter atuado d» seja. podería ter obedecido o ordenamento jurídico. e °btr0 ^ ^ A evencuai admissão dessa impossibilidade de demo renúncia da culpabilidade como fund am ento e também c o r a T u ’0 cOr>d se não é possível demonstrar que o sujeito podería ter asirio d ’Za da pouco é possível responsabilizá-lo por sua escolha e se n ã o • ° Ucro as opções que tinha à sua disposição, menos ainda é possível H°SS{veI penal que íhe corresponde. ^ ssivei d e t e r r ^ ^ s ^ Assim, aparece um questionam ento severo dos Dró • ^ 'l pabilidade baseados na reprovação de uma esc o lh a L m =l essa liberdade ou não existe, ou é apenas relativa RartIr da idej, S

%

3.2-2

Uma frau de de etiquetas

Em substituição a ideia de reprovação, parte da doutrina159 s u b p conceito trad.cional de culpabilidade substituindo-o pelo de ' ^ S , ° por entender que cumpre m elhor com a função limitadora. Gim bemat O rdeig ,155 p0 r exemplo, parte da comparação entre río Direito faz en tre os alienados m entais e as pessoas w nsid erad ^ conclmr que a diferença fundam ental entre ambos é a possibilidade p d a norma, pois a conclusão pela pena dependerá sempre de qUe a nn 0Uvaít sido, em face do sujeito, um fator inibidor prévio. ma Nesse sentido, o comentário de García-Pablos: Nos últim os anos se abriu passo a outro conceito de culpabilidade inm^nado por disciplinas empíricas que estudam o comportamento humano processos de motivação. A teor deste, não importa já a existência ou inexist^ do livre-arbíuio - se o sujeito pode ou não pode atuar de maneira distiaa. como fez - se não se pode atribuir o fato ao seu autor (imputaçâo subjetrç 2006. p. 75-76, especialmente nota n° 58. No mesmo sentido, genericamente, B1NDING,& Die Normen und ihrer Übertretung. Eine Untersuchung über die rechtmãfiige Handeln unrf dit Anaí Deiifets. 2- ed. Leipzig: Wilhelm Engelmann, 1890, v, lí, I, p. 24. lM E nc on tram -se próx im os a essa po stura, ainda que com diferentes matizes, entre mat GIMBERNAT ORDEIG, Enrique- Estúdios de Derecho penal. 3. ed. Madríd: Tecnos. 1990, p-E ss; M U N O Z C ON DE , F rancisco. Teoria genemí dei delito. Valencia: Tiram lo Blanch, 1989.p. 2 SS; BACIGALUPO, Enrique. Princípios... cit., 1990, p. 174 ss; BUSTOS RAMÍREZJuân.Mani cit-, p. 371 ss. 599 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Estúdios... cit., p. 176-179.

Limites do Controle Social Penai

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e em que medida cabe fazç-lo: culpabilidade é, então» sinônimo de normal motivação do autor ".200 Contudo, parece que esse posicionamento em nada difere da idéia de reprovabilidade, constituindo uma mera fraude de etiquestas. O fundamento de reprovação baseado na “possibilidade dt atuar de outra maneira” significa exarameme o mesmo que a “capacidade de motivar-se normativamenfe”. Vives A ntón 20' com enta que “s ituar o fun dam ento da culpabilidade não no indemonstrável 'pod er atuar de ou tro m odo', mas na 'motivabiüdade normal' não nos permite, em absoluto, escapar do dilema" da sua indemonstrabilidade. No mesmo sentido. Pérez Manzano refere que "os partidários da teoria da motivação solucionam a questão de sua determi nação da mesma maneira que os normatívistas: partindo dc uma presunção normativa - todos os normais são motiváveis ou todos os não normais não são motiváveis - portanto, atribuem, não constatam, a possibilidade de motivação do homem norma)”.102

Também Carbonell Matteu ressalta a similitude de ambas as perspectivas: “A afirmação de que um sujeito que podia e devia motivar-se pela norm a e não o fez, tendo assim cometido uma conduta delitiva, equivale a dizer que o sujeito podia e devia levar a cabo uma conduta d istinta da que efetivamenee realizou; ou seja, que o sujeito era livre para decidir se levava a cabo esta ou outra conduta, esta adequada à norma. Pois bem, a denominada concepção normativa da culpabilidade faz descansar esta na liberdade do sujeito para decidir entre atuar de um modo ou de outro. Sendo assim, uma vez que o sujeito tenha atuado contra o Direito, pode resumir-se a preten são da concepção normativa da culpabilidade justamente em que o sujeito podia e devia ter atuado conforme o Direito. Tudo isso descansa na mesma ideia de liberdade da vontade /'201 Assim, desse ponto de vista, remanesce insolúvel a questão posta pelo deter minismo em face da liberdade de vontade.

GARCIA-PABLOS DE MOUNA, Antonio. Derecho pinai... cic., p. 392. 30i VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El principio de culpabilidad, La áencia dei Derecho penal anu el nuevo siglo. Libro komenaje al Profesor doctor Don José Cerezo Mir. £d.: José Luiz Díez Ripollés, Carlos Maria Romeo Casabona, Luis Gracia Manín e Juan Felipe Higuera Guimerá. Madrid: Tecnos, 2003. p. 224. 201 PÉREZ MANZANO, Mercedes. Culpabilidad y prevendo*-. Ias teorias de la prevención general positiva en la fundamentacíón de la imputación subjetiva y de ia pena- Madrid: Editorial Untversidad Autônoma de Madrid, 1990. p. 140. «* CARBONELL MATTEU, Juan Carlos. Derecho penal... cit., p. 232.

Direito Penai * Busato

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3.2 J

As \rr, m ítttí‘'ir<' s ’“ ,qfs d a d a c u lp a h iU d a c ic As raízes da chamada crise da culpabilidade quanrl -se como transcendentes ao problem a jurídico T V!Stas n'ais d próprio determ inismo, como baliza que serve na ^ * dades de afirmar inclusive o que é o d e t e r m i n o Basicamente, se aceita a tese de que o rler S’<*«, ações humanas não dependem de escolhash , ‘nÍSmo '«d u z . menre condicionadas. nas hurnanas, nias enco ld°iadç Vives Antón307 realiza in teressa nte n -r >Pr. ponto de vista físico quanto lógico. ’Se crítlca do determini llsô Do ponto de vista físico, a qu estão V determmismo físico significa a afirmação de COntornos absoluto, por leis físicas p redeterm inadas e c o n í d que 0 mijndo emníri P°ls 3
plicativo e absoluta m ente previsiVel a n ad° de m^ é ria e f5vtisí físicos adequados,208 ’ parn r d e que se dom ine os Co SU a'J^ Admitido tal ponto de vista seri a r C° nhcci% mas qualquer responsabilidade penal n o r T í * " * " " " 5° sorTlt™e a Cu, . m ente predeterminado, não h a v e n d o n ,q ua quer fato>P°>s tudo estar ^ u 1** de responsabilidade. Nas palavras d e Ûalqu*r razao para atribuir nenh^** ™

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-•« N es se sem id o a arg uta aná lise crítica desenvolvida p o r Tomás Salvador Vives A»*,, p rin c ip io de culpabili dad... cie., p, 212. MAmeaí A resPeito da moderna visão sobre a intedeterminação, resulta interessante a obradfü P n g o g m e . O fim das certezas. Trad. de Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Unesp, 1996.

“

106 A ss im , por ex em p lo, em: STRAW SON, Peter Frederick. Lib er ta dy resentimienco. Trad.&fs José Acero, Barcelona: Paidós. 1995. p. 37. 207 V IV E S A N T Ó N , To m ás Salvador. El princip io de culpabilidad... cit., p. 213-219. VIV ES A N T Ó N , Tom ás Salvador. El principio de culpabilidad... cit., p. 214. 2» 2©9 VIV ES A N T Ó N , To m ás Salvador. El principio de culpabilidad... cit., p. 214. 210 E spe cialm ente em David Hum e. A treatise o f human nature : Being an Attempt to Introduz* E xp erim en tal M e th o d o f Rea sonín g in to Mor. Harm ondsworth, Middlesex: Pengu/n, 1969.

Limites do Comroie Social Penal

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AntóflJÍ‘ que a versão de determinismo defendida por Hume p m e de que a ne cessidade é algo que existe na mente do sujeito e não no objeto Assim o que pensamos ser a necessidade condicionante das reações humanas não é mais do que nossa própria impressão derivada da uniformidade observada nos acontecimentos da natureza, ou seja, deriva de nossa observação sobre a repetição de resultados idênticos ocorridos a partir de pressupostos idênticos. Com isso, costumamos inferir mentalmente a conclusão sobre a necessidade a partir da aparição dos pressupostos qUe levam a ela. isso deriva de que nosso raciocínio se produz tanto de modo dedu tivo - panindo do geral para o particular - quanto de modo indutivo - partindo do particular para o geral. Essa forma de raciocínio expressa uma necessidade lógica que une causas e consequências. Refere ainda Vives Antón212 que para Hume, a mesma forma de análise dos objeros deve ser empregada para as ações humanas, já que. ainda que a pretensa liberdade do homem possa derivar de um querer, esse querer também estaria su jeito a causas, portanto, mesmo que pensemos que nosso agir está sujeito à nossa vontade e nossa vontade não está sujeita a nada, um observador externo podería sustentar que nossa vontade está sujeita ao nosso caráter, a nossa situação de vida, a nossos motivos etc., de ta! modo que, de posse desses dados, ele podería inferir perfeitamente qual seria a ação praticada. Conclui Vives Antón2,J que tanto o determinismo físico quanto o determinismo lógico, por seu absoluto rigorismo, são devastadores para a compreensão da respon sabilidade penal, porém, ambos são absolutamente problemáticos e insustentáveis. As duas objeções ao determinismo lógico de Hume e, como consequência, à sua aplicação ao direito e à análise da culpabilidade são derivadas de que seus pressupostos, na verdade, são ilógicos. Isso porque, para uma aplicabilidade geral, os próprios pressupostos do determi nismo logico são imprestáveis. Admitindo-se partir da ideia de que uma conjunção de fatores constante pode levar à conclusão de que o resultado se repetirá, o que é possível afirmar em uma situação em que a conjunção de fatores é inusitada? Não deveria a lógica determinista ficar restrita àquelas situações já comprovadas empiricamente? A pretensão de universalidade do determinismo lógico pretende salvar essa objeção afirmando que o que ocorre nos casos em que não exista a experiência prévia é uma falta de conhecimento e não uma falta de consequência lógica. Ora, então, o próprio determinismo deixa de ser absoluto, porquanto não se baseia em uma relação de causa e efeito comprovada pela experiência, mas apenas na fé de que essa lógica seja universal.

VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El principio de culpabilidad... cit., p. 214*215.

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D inNio fVna) * B us ato

A segunda oposição, também d em en tar, diz respeito à analisar as ações humana? a pa rtir da m esm a lógica de term í» Pr° P° Sta d P , sob o arg u m e n to de q u e a s v o n ta d e s, a i n da q u e p r o d u z i d J ^ q U Cíeg e n são livres, mas são também determinadas por fatores « « r L ™ O eorre que as relações constantes de causa e efeito aue H % p reten dc tr d a s objetos para as ações hu m anas não são ape nas interna determ inada por fatores cau sais , nd ,c'o n ada s po r , ajIsp«v que •■entre os o b je to s n atu ra is e x i s t o Pa, aVras de A n tó ^ O os resu ltad o s são p ro d u zid o s de m o d o d l f e r c T í 0 " " ^ ' ' ^ desejo e a açao. existe, além de tu d o a ' P que e n tfe o aieo pprecondirinnd»^ re c o n d ir ,^ -^ ' Uma . d,me!1sao senn tido tido”- u 5 ,, moti-»0n^ dim ensã o de se de sentido não é aigo fessa *„ ^

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VIVES AN TÓN , Tom ás Salvador. EI principio de culpabilidad... cit., p . VÍVES AN TÓ N, To m ás Salvador. El princ ipio de culpabilidad.. cit., p , ™

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2 1 7. 2 17.

VIVES A N TÓ N Salvador. E! princ ipio de culpabilidad... cit., p. 217. 21 7. VÍVES AN TÓ N, Tom ás Salvador. El principio de cuípabilidad... cit , p.

l.imítcs do Controle Sociai Penal

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que aquele que fala csfá narrando uma história, incorporando um personagem e, nem sempre, es sa co nclusã o estará conforme o que pretendeu o agente ou mesm o ajustada ao que ocorreu dc fato. Ou seja, a raiz do problem a reside na conc epçã o de m undo que deriva de um a linguag em expressad a por uma ação. O quadro de mundo composto a partir da linguagem das ações que podem ser atribuídas a um autor jm p rescin d em d o p o n to de partida da lib erdad e d e aç ão . A lib er dade de aç ão é um pressu posto de organização da definição da própria ação com o algo que pod e ser atribuído a um autor.21* Assim, a pretensa lógica determinista contém falhas evidentes, inclusive de sentido lógico. De qualquer modo, a aceitação da hipótese determinista conduz a duas opç ões igua lm em e insu stentáve is: ou sc renuncia à ideia de que a po ssibili dade á c atuar de outr o m od o é o que fundam enta a reprovação penal, ficando sem qualquer referência para ral reprovação; ou se preserva a ideia de que a reprovação penal sc dá porque o sujeito podería agir de outro modo, admitindo, porém, que esse critério é a b s o l u ta m e n t e inseg uro , indem ons tráve ! e, co m o tal, inaceitáve l.21* por outro lado, a recusa ao d eter m inism o não oferece, por si me sm a, opções. A única coisa possível de afirmar c que a liberdade de vontade parece condição indispensável para a afirmação da própria existência do direito. N e ss e se n t i d o , a o b s e r v a ç ã o d e H a ss e m e r : "E possível considerar como um acerto que a dogmática da culpabilidade sc tenha de svincu iado da polêm ica da liberdade dc vontade. Nã o creio que o direito pena) e a vida cotidiana pudessem subsistir sem a ideia de liberdade de vonta de, nem que as relações humanas em geral ou as conformadas juridicamente, possam existir ou ser entend idas a partir da hip ótese determ inista da direção causai. Creio, isto sim, que também no âmbito do direito, sempre pensamos antecipadam ente na liberdade dos dem ais e que essa liberdade é cond ição (ainda que transcenden tal) da possibilidade, não só d e uma com unicação humana, mas também de qualquer comunicação interpessoal."uo1 8 1

Em sentido similar, refere Sehünemann que "a construção das frases com um sujeito agen te e um objeto que padece da ação, assim como as formas gramaticais da voz ativa e a passiva mostram uma visão dc mundo conformada pelo sujeito ativo e, em última instância, por sua jjh i r á n â f d e a ç ã o , que constitui um ponto de partida do qual não se pode prescindir enquanto tais estruturas dominem n o s s a sociedade". SCHÜNEMANN, Bernd. La función dei principio de eulpabilidad... cit., p. 155, 118

Cf. Tomás Salvador Vives Ancón. El pnncipiodeculpabilidad... cit., p. 223, para quem esta é a verdadeira "armadilha'' do determinismo. Em sentido similar, a critica de Bernd Sehünemann. La fúnción dei principio de eulpabilidad cit., p. 156-137. :!9

uc HASSEMER Wínfried P?w;ia, Mundo^ R e s p o n s a b i l i d a d Trad. de Francisco Mufios Conde e

84

Dim wJV nd • Busaio

Resulta daí. ao menos, a afirmação de que o d e t e r m i n o direito e a liberdade dc vontade, como critério absoh 6 culpabilidade, porque também indemonstrável r nm„ r nâo se i ^ Pa
Algumas proposias de solução x inde(

da liberdade."* Surgiram várias p r o p o s t a s ^ SCdeve £ r T * * * com o proposno de dotar o princípio de c u Dabd,VW ” ifremar ° P~blenJ * outras tantas simplesmente com a ideia de í u f Um n° V° « ^ e ú d o 1 ate mesmo de reduzir suas funções J 1. duzJ;10 as s«as dimensões U? de que a discussão da liberdade de'vontade é"0 é t T t0daS com a po«. algumas d « ,0 ,,» , « m„ TOm C« « ™

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HASSEMER. Winfried. Pmona... at., p. 111-112.

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penal. Trad. de Pablo Mflen da Silva. Porto Alegre: Sérgio Anwnio

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VIVES ANTON. Tomás Salvador. El principio de culpabílidad... dt., p. 219. ^

N e s s e s e n ti d o : H A SS EM E R , W i n fr ie d. Introdução aos fundamentos do Direito penaL.. cit., p. 301

j - j T ô s®' Cu ^PabiIid.ad y pena. Problemas Fundamentafes de( Derecho penal. Mi dnd.Tecnos, 1982. p. 179-180.

limites do Comroje Social Penal

85

de sua demonstração, e optar apenas pela demonstração de uma capacidade geral de autodeterminação do sujeito. /t demonstração empírica da possibilidade de atuação de outro modo diría res peito a uma vaioração ética da culpabilidade, que ultrapassaria os limites exigíveis pelo direito. A culpabilidade podería, nessa visão, ser mantida como limite e medida da responsabilidade penal, se admitida simplesmente como uma reprovação associada às exigências de prevenção geral e especial derivada unicamente da capacidade de autodeterminação do ser humano. Ou seja, havería possibilidade de agir de outro modo - e, consequentemente, culpabilidade, quando o sujeito gozasse de uma capacidade gera! de autodeterminação conforme o sentido do ser humano. Desse modo, a afirmação da culpabilidade jurídica, ao contrário da culpabilidade moral, dependería tão somente da demonstração de aspectos parciais da possibi lidade de atuação de outro modo. A base desse modelo, sem dúvida, reside no pensamento jwnfúwo22* de sepa ração entre a obrigação mora! e a obrigação jurídica, uma vez que a primeira seria autônoma, determinada pelo próprio indivíduo e suas escolhas de consciência, enquanto que a segunda seria heterônoma, sendo determinada de modo externo à consciência do indivíduo. Assim, a responsabilidade de um sujeito em um sistema democrático partici pativo em que ele se vincula a decisões coletivas levaria a condicionamentos que estão além daqueles determinados pela consciência, portanto, a separação entre direito e moral permitiría a manutenção de uma culpabilidade jurídica com um nível de exigência menor que a culpabilidade moral. Há, porém, oposição crítica a essa separação entre duas formas de culpabilidade. Munoz Conde, por exemplo, identifica a culpabilidade justamente a partir de sua relação com o mesmo conceito em outros âmbitos do conhecimento: “Também fora do Direito penal são empregadas expressões como ‘ter a culpa', ‘atribuir a culpa', 'sentir-se culpado’ etc,, que refletem um sentido parecido, ainda que com distinta terminologia, ao que se dá ao conceito de 'culpabilidade' em Direito penal. Efetivamente, quando se diz que ‘alguém tem a culpa’, ou que é culpado de algo’ se está aludindo à responsabilidade pela realização de um fato desaprovado; inclusive psicologicamente a 'culpa’ como sentimento é sempre mostra de um pesar pelo mal cometido. Antes dâ culpa, objetiva ou

S o h re e s s e a s s u n t o v e ja -s e: C O B O D E L R O S A I , M a n u e l; V I V E S A N T Ó N . T o m á s S . D e w e h o p t n a l P a r te G e n e r a l . V a J en c ja : T i r a n t lo B la n c h , 1 9 9 9 - p . 5 3 9 . P a r a d e t a l h e s , c f . : K A N T , I m m a n u e l . T r a d . d e é d s n B in i S ã o P a u lo : E d í 03, especialm 71-73. m

86

Dire ito

Penal • Busa to

subjetiva, há, pois, um a desaprovação prévia dc algo que se re alç ou e 0 deveria ter realizado, ou de algo que não se realizou, deven do ser regjj C Ademais, o próp rio critério kantinno de separação entre no rm as m oraís e ju rídicas não é totalm em e convin cente, já que o sim ple s fato de se rau tô rf 15* ^ converte um a n orm a em no rm a moral. Isso porque, há diversas norm as mor V1 irrelevantes que são a u t ô n o m a s , como, por exemplo, a escolha superstj aliti evitar passar p or ba ixo de um a escada. Isso não é moralm ente positivo «em°*H tivo, sim plesm en te é irrelevante. Porém, é um a decisão da consciência, D R°& um a regra determ inada internam ente pelo próprio sujeito. Em sentido c on *^ algo que seja determ inado heteronom am ente, como, p or exem plo, a determ*1^ juríd ic a, nos países que adm item a pena de m orte, que alg uém exerça a f u n ^ carrasco, co ndu z q ua se que necessariam ente a um a valoração mo ral.2» A d istinçã o co rreta ap arece apresentada por Vives Antón, q ue sustenta separação e n tre no rm as jurídicas e norm as morais deve dar-se segundo Cri^ ‘ de p re te n sã o d e valid ad e.22* Para Vives, as norm as perc enc entes à ética ^ r* em sentido amplo, as quais compreendem a moral em sentido e strito e o (rtv são identificadas pela sua pretensão de validade absoluta e incondicional sua vez, a extensão dessa pretensão de validade é que determina a diferenq en tre as n o rm as jurídica s, que são externas, pois regulam a convivência entr^ cidadãos, e as normas morais em sentido estrito, que regulam o âmbito m,6* lnien* da v irtu d e pe sso al.230 P orta nto , ain da q ue haja diferenças no que tange ao âm bito de regulam enta, ambas são iguais em termos de pretensão de validade, pelo que, conclui “Ainda que a culpabilidade jurídica e a culpabilidade social não sejam idênti^ não parece po ssível apreciar entre uma e outra, diferenças estru tu ra is que p0ssj, ju stificar a diferença entre os pre ssuposto s que postula C erezo.”231 3.2 4.2

A culpa bilidad e como limite. A prop osta de Roxin

Roxin adm ite igualmente que a dúvida po sta p elo d eter m inism o encontra* bem fundam entada. Isso porq ue, ainda que se adm itisse a lib erdade de voniaà MU NO Z CON DE. Francisco; GARCIA ARÁN , Mercedes. D i r e i t o p e n a i . P a r t e Ce ro l. 1. Valencia; T iram Jo Blanch, 2 0 0 7 . p. 349. Também em defesa de uma conexão da cuipabiiúU* p e n al coro a culp abilid ade m ora l ve ;a-se: KAUFM ANN, A rth ur. D a s S c h u l d p r in z i p . E i n e s tr a fm h M • r e c h t s p h i lo s p h i s c h e ( J n t e rs u c h u n g . Heidelberg: Winter, 1961. p. 129. nT

228 A res pe ito, resu lta inte res san te o film e P i e r r e p o in t - t he la s t h a n g m a n , q u e n arra jusraroem p ertu rb ação mora l d a v id a d o últi m o c arra sc o d o Rein o U nid o, a m e s da ab o li ção d a p ena de n m ? VIVES ANTÓ N, Tomás Salvador. El princip io de culpa bilidad ... cit., p. 226.

12

2í0 Cf. VIVES AN TÓ N, Tom ás Salvador. EI prin cíp io d e culp ab ilida d... cir., p. 226. 231 VIVES AN TÓ N, To m ás Salvado r. El

principio

de culpab ilidad ... cic., p . 22 6.

Limices do Controle Social Penal

87

Como conceito geral, não seria possível demonstrá-la em face do sujeito concreto nas condições específicas de realização do fato. A respeito disso, menciona Roxin que a pergunta sobre se um sujeito concreto agiu livremente em determinadas circunstâncias "é impossível de responder com meios científicos", e mesmo que pudesse ser respondida abstratamente, dificilmente podería ser afirmada em face de um sujeito em concreto.232 De qualquer modo, Roxin admite que o princípio de culpabilidade segue sen do um elemento fundamental e um instrumento limitador de intervenção estatal imprescindível em um Estado de Direito.233 Portanto, a solução que propõe o ilustre penalista alemão é uma curiosa dissociação entre o fundamento e o limite do castigo, posto que sustenta que a culpabilidade deve seguir sendo utilizada como limite do castigo, mas não como seu fundamento.234 À aparente contradição da proposta, Roxin responde que a culpabilidade, por sí só, pode limitar a pena, ou seja, traduzir uma ideia de proporcionalidade, porém, não pode sozinha justificá-la, mas tão somente quando acrescida de razões de prevenção geral e especial, que são por ele consideradas fundamentos da pena215 Sua pretensão, segundo indica, é apenas “separar o conceito de culpabilidade do princípio recributivo".236 A culpabilidade recebería novo conteúdo material próprio das teorias preventivas da pena. Ja na_o dependería do livre-arbítrio: a liberdade de ação ou a motivabilidade, fundamentações materiais da culpabilidade que não são substancialmente diversas apesar de serem ambas indemonstráveis, apoiadas em presunções generalizadoras' só perseguemûma desqualificaçao social (reprovação), prescindindo, nesse caso de considerações sociais. Só assim se deve entender que há culpabilidade: quando 32* -

ROXIN, Claus. Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad. Cuípabi Itdadypmenctón en DenchopenaL Trad. de Francisco Munoz Conde. Madrid: Reus, 1981. p. 41. 23i ROXIN, Claus. Reflexiones... cit., p. 43. C°HnCei,° de cu,Pabilidade «m o fundamento da retribuição é insuficiente e deve ser abandonado mas o conceito de culpabilidade como princípio limitador da pena deve seguir T d Claus Refiextone'' ccit., ^ houve,te°rÍCamenie nesta uma séria críüca ROXÍN, uaus. Reflexiones... p.143.7 A êssa° rese desde o princípio, oriunda prmapalmente de Arthur Kaufmann. Cf. a tese de Kaufmann em KAUFMANN Aríhur o t Se/iu/dpnnzip. Etne strafrechÜKh-Techtsphüosphische Untersuchung. Heidelberg: Winter, 1961. ROXIN, Claus. Reflexiones... cit., p. 47. Dai deriva o próprio conceito dogmático que Roxin propoe em substituição à tradicional cu/pafciíidodr como elemento do crime. Ele entende que esta mponsabtil
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Direito Penal ♦ Busato

exista a necessidade cie evitar com portamentos errados no futuro por meio A mera reprovação resulta insuficiente para a aplicação de uma pena p0r Estado. Seriam necessárias considerações de corte preventivo geral e espçcj^çi, elevassem o nível de racionalidade do castigo. % Claro que remanesce confusa a proposta, na medida em que, se pory^. é admissível que uma incerteza Ümite a intervenção do direito penai ao tempo, que não a justifique, a limitação se refere, certamente, alimitação Ou seja, ao constituir o iimíte de aplicação da pena, a culpabilidade (inder^ ^ trável) estaria limitando ao menos alguma pena, ou seja, uma pena que ej(j^ qual, na exata medida em que existe, careceria de justificação, ' o que certarri/’J valida a crítica de Lenckner: ^ “Em últim a instância o problema da liberdade de vontade tampotíCQ atenuar-se reconhecendo à culpabilidade unicamente uma função limita^ considerando que seu único sentido consiste em limitar a pena que, p0r razões, é ilegítima e desnecessária, e em proteger assim o indivíduo dos do poder punitivo do Estado (cm outras palavras, exigindo a culpabilidadeapj para favorecer ao cidadão convertido em delinquente). Se a culpabilída^V^ fator limitador da pena, igualmente deve ser também pressuposto deku^ condição (adicional) da pena ao mesmo tempo a limita e, vice-versa, tudo. limita esta penalidade é ao mesmo tempo pressuposto do castig o.'^ * Além disso, também parece pertin ente a crítica de Cerezo Mir, n o s e n ^ , que se a culpabilidade já não teria seu limite pelo fato rea iza o, mas em aiç^ aos fins que se persegue na prevenção geral ou na prevenção especial, estaria aW um cam inh o para a passagem de um Direito penal de pericu osidade.2” 3 .2 .4 .3

A culpa bilid ade sem reprovação. A prop osta de Hassemer

Winfried Hassemer, mesmo afirmando que à margem da ideia de liberdadei direito não poderia subsistir, menos ainda a vida im ersubjetiva, entende querài é possível sustentar uma reprovabilidade em concreto do sujeito perante o k individualizado.

«7

N es se sentido, a crítica de Tomás Salvador Vives Antón. El prin cipio de culpabilidade

p. 224. »»

LENCKNER,Theodor.Strafe,Schuld und Schuldfâhig keit, Handbuchderforensischenftyóm

Org.: H Gòpp inge reH . Witter. Beriin.

m

Springer, 197 2. r. í, parte A, p, 18.

Cf. CEREZO M(R, José. EI con cepto material de culp abilidad, Revista Peruana de riai


89

Isso porque ele defende que a reprovabilidade do caso concreto e. consequen temente, a base sobre a qual se sustenta a condenação, deve dçrivar do processo penal, o qual, na coleta de dados de sustentação para o caso concreto, está subme tido ao processo de observação. Nesse caso, a questão a respeito da liberdade de vontade resta excluída a priori, ames mesmo que a observação comece,240já que se trata de um processo que ocorre ex post. A única coisa que se logra demonstrar através do processo pena! são as limita ções, eventualmente existentes, à liberdade de agir, não a existência ou inexistência da própria liberdade. Não é possível averiguar se efetivamente o acusado podería agir de outro modo, mas apenas verificar se houver condicionamentos concreros que limitaram a sua liberdade de ação, ou seja, verificar a existência de um déficit de liberdade.241 Em consequência dessa análise, Hassemer242 entende que deve ser suprimida a ideia de reprovação contida na culpabilidade, até porque sua admissibilidade implicaria responsabilizar unicamente a pessoa pelos fatos, desprezando os m últi plos fatores criminógenos que concorrem em cada ação delitiva. Contudo, em sua opinião, deve manter-se o limite do princípio de culpabilidade, excluída apenas a necessidade de demonstração da possibilidade de atuar de modo diverso, ou seja, de reprovação que, em sua opinião, teria um efeito muito mais teórico do que prático, podendo ser afastada sem resultar em maior prejuízo.243 A proposta de Hassemer igualmente parece não estar isenta de críticas. Isso porque a eliminação da reprovação e a conversão da culpabilidade em um mero juízo objetivo de presença ou ausência de determinados fatores condicionantes da vontade suprime a atitude sistemática participativa, ou seja, a inclusão da pessoa na discussão jurídica. A racionalidade interacional é sub stituída por uma raciona lidade objetiva. A pessoa não é observada como pessoa, como participante do jogo de sentido que configura a responsabilidade, mas se vê reduzida a m ero objeto de observação.244 Nas palavras de Vives Antón,245 a reprovação de sua atitude, com o expressão imediata de atitude participativa em relação ao sujeito, é o que "restitui ao delin quente sua dignidade de ser racional, porque se dirige a ele como pessoa e se lhe trata como sujeito, não como objeto".

210 HASSEMER, Winfried. Persona... cit.,

p.

111.

2,1 HASSEMER, Winfried. Persona... cri., p. 111. 242 HASSEMER, Winfried. Persona... cit., p. 111. 241 HASSEMER, Winfried. Persona... cit., p. 114-116. 244 A atitude objetiva comporta uma racionalidade instrumental, desde a qual o outro não conta senão como objeto." VIVES ANTÓN. Tomás Salvador. E! principio de culpabilidad... cit., p. 229. 245 VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El principio de culpabilidad... cit., p. 224. Cf. também: VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos dei Sistema penal. Valencia: Tiram Io Blanch, 1996. p. 487.

90 OireiioPpna* ‘

Ademais Oafastamento da pena como reprovação em favor de mediei 4 * ç . rança, ainda que traga a reboque vingar,*. 4U' 1w o afastamento da tde.a de v J*lb “ *JÇa ooder punitivo em uma técnica poder ttemea terapêutica, regulamentada e jusüfi*d justific, j . ,nv^ A por nonnas cientificas e técnicas de apltcaçao das leis que dificilmen “nO t encontrar algum limite,J,t pD
O beco sem saída a que conduz o impasse do determinismo em f -arbítrio -deve conduzir- o jurista, sem dúvida, ---------------------- u redução — * a -uma ç prerp. de‘‘Vj. aporia colocada guarda evidente relação com os dilemas filosóficos a nsõ*s , afirmação deverdades absolutas. Essa classe de afirmações, porém, não direito. O direito não pode arvorar-se em afirmar verdades, mas sim^Per,enc^ Pro<| resultados sociológicos pretendidamente justos. Essa redução faz colocar a questão jurídica do princípio de culpahT seus devidos termos, ou seja, na consideração de que a criação de n0 * e* *. « ^3S à nrnnria foiTria H^ mrlíi W r\ hArvi«*m *i a a c c o j p que pertence à própria forma de vida do homem e essa forma de vida no pressuposto de que podemos atuar do modo como fazemos. Vives Antón refere; “Odelito e a pena são instituições do mundoda vidae não podem ser d dele. Encontram-se ancoradas em nossa específica f o r m a d e v id a que e cujas estruturas básicas não podemos mudar à vontade. Vivemos s COril°* ideia de que nós podemos atuar de outro modo, diferente de como faze^111*0* de que os demais também podem fazê-lo. Esta ideia (a ideia de que de m0S,t certas margens somos livres) está encorada no mais profundo do nosso^ de atuar, de pensar e de falar: acha-se inscrita no contexto em que damo^ sentado em nossas interrelações vitais, como a ideia de que vivemos na Te $^ que a Terra existe há muitos anos, etc. Dentro dos nossos jogos de lineua ’* faz parte dos fundamentos.”*247 ^ A chave da compreensão das condutas é justamente a liberdade de ação do sem ela resultaria sem sentido inclusive cogitar a respeito da existência de razões para atuar. Não seria razoável pretender inquirir a respeito das motivações de uma acuaçáo determinada, caso partíssemos do pressuposto de que não é possivé afirmar que quem agiu poderia fazê-lo de outro modo.

,4* N esse se ntido , a crítica de Tomá s Salvador Vives A ntó n. El prin cipio d e culpab ilidad... du

p. 229. 247

VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Ei principio de culpabilidad... cit., p. 232.

Limite* do Controle Social Penal

91

Vives Antón248 comenta que o problema fica bastante evidente quando a discus são se põe cm termos de Direito penal. Afina! a ação pressupõe o direcionamento de uma vontade, e essa vontade - admitida a oposição determinista - não se traduz em nenhuma ciasse de liberdade de atuação; como seria possível afirmar que efe tivamente houve uma ação e não uma simples submissão à carga inexorável dos fatos? Como seria possível afirmar, em casos de imprudência, que o sujeito não tomou os devidos cuidados e que, mais do que isso, era possível que ele os tomasse* Como estabelecer que um erro é vencível, quando não se pode afirmar que seria possível atu ar de ou tro modo? Como se nota, a organização dogmática de um Direito penai, de qualquer Direito penal, passa necessariamente pe!o pressuposto da liberdade de vontade. Portanto, a dúvida que diz respeito à liberdade de vontade é uma dúvida /í/osófica c nãojurííííca, que demanda, portanto, respostas igual mente/T/osó/jots e não jurídiMS. Do pomo de vista jurídico, como bem refere Vives, citando a Wittgenstein, “a dúvida determ inista e uma duvida que duvida de tudo, e que põe em discussão o marco de referência do discurso, portanto, não é, em realidade, dúvida alguma, mas um sem sentido”.w

A liberdade de atuação que importa para o direito e que está nas bases de nossa organização normativa do mundo da vida é aquela a ser provada no processo penal, e não apenas de modo genérico, mas referindo-se ao sujeito e ao caso concreto.2*5 Claro que há limitações e dúvidas que são próprias do processo penal. Porém, em face dessas dúvidas é justamente o princípio de culpabilidade que impõe uni feixe de garantias como a presunção de inocência, a exigência de responsabilidade subjetiva, a responsabilidade pelo fato, a responsabilidade individual, cuja análise conduz, no caso concreto, à afirmação de uma liberdade de ação para além de toda dúvida razoável.251

3.2.5

As garantias derivadas do princípio de culpabilidade

Ao tempo em que o direito pressupõe uma liberdade de atuação capaz de gerar a reprovação da culpabilidade, em contraposição o mesmo princípio de culpabilidade pressupõe um conjunto de exigências que limitam a possibilidade de tal reprovação, desde um ponto de vista político-criminal.

248 VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El principio de culpabilidad... cit., p. 232. 249 VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El principio de culpabilidad... cit.. p. 233. Cf. WITTGENS TEIN, Ludwig. Sobre la certeza. Barcelona: Gedisa, 2000. n° 450. 250 Cf. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El principio de culpabilidad... cit., p. 232. 151 A expressão beyond all reasonable doubt é fartamente empregada na processualística do Common Law para a afirmação das validades probatórias.

92

OiWHto Penal *

Comem,* Quim ero Olivares que "quan do se invoca o p rin cí p io H de como critério reitor da política criminal e da legislaç ão p e n a l e Cll*li ab que se quer é preservar um a série de garantias que o princ ípio e n ' * r^ ! s ' í r í d e u m a p ro gre ssiv a âirAnu^nA > â .p. e . __ sedim entação ev olução d o D J> ir eito n at».l" ;. .„. r —* a e q ‘ Cumpre, pois, deixar assentadas certas garantias co ntra a re n ro rm íf ft _ a ^Ç Ça° âQ ÍUríqafirmar o nfinînírt princípio de culpabilidade com o exp ressão Jd --em-o c rá. tic do respeito ao ser human o como partícipe de uma sociedade, po lo 0rn° e*Pr ^ de obrigações e direito s. ’ ac*vo ç a

E de no tar que as várias garanrias criadas ao red or da id eia d e ' mesmo tendo esta evoluído enqu anto conceito, devem se r tod as n r CU^ a^lid mo as aafirm ações deriva derivadas nnmArHinc ria crrtn«rm/*5ís ; , eia . d Sei"Va<âs^rva<-}a_ ^ mo as firmações das dHnt os prim órdio s da on stru ção d a id não podem, hoje, ser rechaçadas. O princípio de culpabilidade c o um abrigo geral da con stru çã o evolutiva das garantias que se o p õ e r^ S'l*tui> af] pessoal do in div íd uo por sua ação. ^ a reor«. \ rep r° S 3.2 5.1

A resp on sab ilidad e pessoal, individual

A respon sabilidade penal, em seus primórdios, e m esm o a té d u ra do D ireito germ ânico , era absolutamente objetiva,253 e isso p e rm iti a a ^ ° pusesse o nível pessoal. Uma vez que o crime se im puta va a p a rtir d ^ G*a tr^nsrelação de causalidade, o crime se convertia em expressão de a n im o ír l1319 ^ expressão implicava em represália não só ao seu causador, com o t a n l í ^ ' ^ fam ília, a su a tribo , à sua gens, ao seu clã. ern à suj U m a das m ais claras decorrências do princípio de culp ab ilid ad e é a bih dade pessoal. A partir do desenvolvimento da ideia de u m a culn abilid6!?01^ em s eu s primó rdios se traduzia em análise de livre-arbítrio, n ão era m a' a3e’ ^ associar-se a realização decidida por uma pessoa a co ns eq uê nc ias n.,* « P,0ssív* alcançar a terceiros. ^ e I>Uclessec Afastou-se. com isso, a ideia de responsabilidade penal objetiva pass and exigir um a vinculação subjetiva e, portanto, individual, pess oa l. Se obierb,* a responsabilidade podia transmitir-se para o coletivo a qu e pe rte n cia “ " ! " ! e n, te' subjetivamente, isso não era possível, pelo que s e i d entifica a resoo* sabih dade pessoal como decorrência do princípio de cu lpab ilid ad e. P

C u r s ^ d f ^ f c 0 OL.W^ RES' G° " ZaIo; MORALES PRATS, Ferm ín; PRA TS CAN UT, Mig* ^ C u r s o d e D e r e c h o p e n a i P a r t e g e n e r a l. Barcelona: Cedecs Editorial 199 7 p 5 8 Z L u iz Vksen“ Anm tin o S ed R Paulo;. Revis' a do s Tribunais,

i JÚNIOR, Pau lo Jo sé da. 1990. p. 72; SOLER. Sebastián. Derechc Pn Ü T e Trad £ ' S r * v ieS: T f * ' 200°- V' 2 * 3: VON HIPPEL. R o b e rto . M a w a l e D i Dtò rtnaíe. Trad.de Roberto Vo z«.Nap oli: Eugênio Novele, 1936 p 179

Limites do Con trole Social Penal

93

Na palavra de Cermchiaro, "no primeiro instante, bastava demonstrar relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. Depois, acrescenta-se que a conduta esteja, quanto ao elemento subjetivo, vinculada ao resultado". Luiz Luisi«4 referia que “é princípio pacífico do direito penal das nações civilizadas que a pena pode atingir apenas o sentenciado". Evidentemente, essa concreção era fruto de toda a ídeia de amropocentrismo própria do iiuminismo. Ao desviar o foco de atenção para o homem, a organização jurídica de controle social deveria corresponder a essa perspectiva, adotando tam bém um foco individual. O sujeito era responsável por seus atos. A responsabilidade pessoal já constava do art. 8o da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789*25Se teve sua expressão reeditada na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.256 Entretanto, ainda que a declaração de direitos promulgada na França fosse a culminação de todo um movimento filosófico e político que já se expandia mundíalmcnte, é certo que a pessoalidade da pena seguiu sendo esporadicamente desobedecida em diversos episódios e locais. Exemplo marcante em nosso país dessa violação é o caso de Tiradentes.257 Tiradentes foi acusado de crime de lesa-majestade e condenado à forca em 1792. Após ser enforcado - uma das modalidades de pena de morte estabelecidas pelas Ordenações Filipinas, então vigentes foi decapitado, esquartejado e ofere cido como exemplo ao público, pendurando-se sua cabeça no alto de um poste e os quatro quartos em que foi dividido seu corpo, em quatro postes dos caminhos que ele percorrera, o chamado Caminho de Minas", no sítio da Varginha e das Cebolas. Além de todas essas atrocidades, a sentença estabeleceu declarou não só o réu infame, como também seus filhos e netos, confiscando seus bens e deter minando a demolição de sua casa em Vila Rica, vedando-se a construção de novas edificações no local. O princípio de responsabilidade pessoal também alcança expressão constitu cional em nosso ordenamento jurídico, in$crevendo-se no art. 5* XLV, onde se estabelece que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado".

íM LU1SI, Luiz. Princípios... cit., p. 51. 255

A lei não pode estabelecer mais penas que o estrito e evidentem ente necessário e ninguém

pode ser castigado se não em virtude de uma lei estabelecida com antecedência ao delito e le galmente aplicada.” 256 De mo do mais exp lícito, a responsabilidade penal vinculada ao ato praticado aparece no art. XI, 2. 2,7 O fato é também relatado com o uma violação do princípio da pessoalidade da pena por, Luiz Vicente Cermchiaro e Paulo José da Costa Júnior. Direito penai... cit., p. 72.

UFRGS

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Direito Penal * Busaio

3.2.5.2

A respo nsab ilidade subjetiva ou culpabilidade em sentido es[^

As prim eiras form ulações técnicas da teoria do delito, em especial com Von n trou xeram para o âm bito do Direito penal não apenas mu anças metodol<« '^ de concepção (adoção do m étodo analítico), mas também a inc usao e c o n s j^ ções d e ord em subjetiva a respeito da prática delitíva. A ivisao an a itica do dçjj*' su punha a verificação do que o au to r do delito fez (parte o jetiva e o que 0 a ' do delito quis (pa rte subjetiva). Essa separação deixou ca ra a necessi ad ed eü análise subjetiv a firmand o definitivamente a necessi a ® ^ ^ ue.. suJe' t0 tives co ntrib uíd o su bjetivam en te para a realização do resultado desvalioso. * Em prin cíp io, as lesões ou colocações em perigo de bens ju ^ ue 0 C>ij-e penal prote ge não são suficiente s para que sobre o auto r pes . ® e Ur^ a pe^ "não há pena sem dolo ou culpa”. À verificação objenva de5sas esoes ou col0ca^ em pe rig o c or re sp o nd e p osterio rm e nte a ^ f i c^ “ m p ru j entem ea; tSee °*ju> resu lta crim ino sa, po rtanto , o delito nao se esgota ( açõ es ou om issõ es dolosas ou culposas apenadas p

nãQ

n p n ^ T * 1* P alguj^

(não há pena sem dolo ou culpa).259

Por o u tro lado. em consequência desse princípio ' ^ ™ ^ * ™ * * * * Iidade subje tiva quand o o fato se produz por mero acidente, sem do lo nem culh c o n ^ d e r^ d o -s e o fato como/ortuito. Seu castigo sena desnecessário e . n e f , , , Esse resultado fortuito pode partir de um fato que em suas orig ens era tlcko^ c u l o c L não responderá por nada; ou «fato.- q ^ d o respondera pelas <* sequ ên cias dos fatos. N e s s e se n tid o : CE RNICHIA RO. Lm, V icen te: C OS TA J Ú N IO R , P a u l o J o s é d a . D i r e i , . ^

cit., p. 126. as» v g : “A ssim , no primitivo direito grego a punição prescinde da v olu n ta n ed ad e d o delito, em razão d e uma necessidade fatal que não distingue entre culpé veis e in o c en te s po de alcan* nã o só ao ofensor senão também a outros membros de seu círculo de pare ntes- O mesmo poi dizer-se do direito hebreu, que náo distinguia sequer entre delitos intencionais e acidentais» previa penas também para os filhos e os descendentes do réu até a sétima geraçao. Inclustven, idade Média, no antigo direito germânico, a vingança recaía sobre o ofensor e seus achegad* e qu an do não desembocada em confrontação armada, se resolvia em um p a ct o privado , noquí ain de niz aç ão corria a cargo do réu e de seus parentes pouco mais qu e a tít u lo de ressarcimos do dano, independentemente da vontade da ação". FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoriaü garantismopenal. 2. ed. Trad. de Perfecto Andrés Ibánez, Alf on so Ruiz M iguel, Juan CarlosBará M oh ino , Juan Terradillos Basoco, Rocio Cantarero Bandrés. Madrid: T rotta, 1997. p. 487-488 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal... cit., p. 396. 261 V. g.: Zugaidia exemplifica esta situação: “A nsio so de obter b en ef íci os ec on ôm ico s, Jun médico de profissão, convenceu a Luis (que acudiu a sua consulta queixando-se de molestai intestinais) dc que sofria um ataque de apendicite (o que era to ta lm en te fa lso ) e d e que devtw


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Sob esse princípio, a antiga fórmula do "versari in re ilicita" (mediante a qual se respondia pelas consequências próprias dos atos, incluídas as fortuitas) não tem sustentação. Questiona-se também a técnica dos delitos qualificados pelo resultado, que fundamentam a agravação dos atos a respeito do resultado mais grave, sem a existência de vínculo doloso ou culposo para com essa produção.262

3

2.5-3 Aresponsabilidade pelo fato

De todo o conteúdo descrito, em especial da característica de intensa pessoalidade de que se reveste a ideia de culpabilidade, poder-se-ia entender que se trata de um princípio que conduz a um Direito penal dc autor. Isso não é verdade. Claro que é possível pensar tan to em "culpabilidade pelo fato individual como culpabilidade pelo modo de vida’\ 2Wmas só a primeira é adequada a um modelo de sistema de im putação criminal de um Estado de Direito.264 Por isso, nos dias atuais, não é mais aceitável um a "culpabilidade pelo modo de vida”, ainda que, cumpre reconhecer, para a análise da reprovabilidade da conduta do sujeito quanto ao fato concreto por vezes seja necessário recorrer a dados da

operar-se. Assim as coisas, Juan internou a Luis em sua clinica privada e, depois de realizar-lhe uma grande quantidade de provas - inclusive cardiológicas - que puseram de manifesto que Luis se encontrava em perfeito estado de saúde (dicas provas permitiam a Juan, de passagem, a obtenção de benefícios adicionais), procedeu a simulação da intervenção cirúrgica, para o que ministrou a Luis anestesia geral em dose terapêutica. Surpreendentemente, ao ser anestesiado, Luis sofreu uma parada cardíaca, imprevisível para Juan, que determinou seu falecimento. Neste caso Juan responderá criminalmente por um delito de estelionato em grau de tentativa e, inclu sive, de um delito de lesões em grau de tentativa, mas o que Juan não responderá em nenhum caso é pela morte de Luis, posto que este concreto resultado não foi querido por ele, nem pode prevê-lo”. ZUGALDLA ESPINAR, José Miguel. Fundamentos... cit., p. 251. ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Fundamentos... cit., p. 252 ss. JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGAND, Thomas. Tratado... cit.. p. 453 ss. 1M Mezger propôs a adoção de uma culpabilidade pela condução de vida ao associar a motivação a uma ideia de personalidade representada pelo caráter do autor (MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho penal. 3. ed. Trad. José Arturo Rodríguez Munoz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1957. t. II, p. 58-68). Evidentemente, essa postura conduz a um inadmissível Direito penal de autor. Por isso a concepção é rechaçada pela doutrina em geral. Por todos, veja-se Jescheck (JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGAND, Thomas. Tratado... cit., p. 25): comenta que "a essência da culpabilidade não é vista [. .1 em um defeito do caráter adquirido por uma má e culpável condução de vida (‘culpabilidade pelo modo de vida’), mas em que o autor na situação concreta não se ajustou às exigências do Direito, apesar de isto ter sido possível (culpabilidade pelo fato)". Para um panorama sobre as tendências de Direito penal de autor nos anos 30 do século XX, veja-se: ROX1N, Claus. Derecho penal, Parte General... cit., p. 179-184.

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oww c* PC"*1 • Busaio

trajetóru viut do autor, para a melhor com pree nsão de se u co m po riam dicunsràncias concretas.**5 % A culpabilidade é. sem dúvida, característica d o su je ito , p o r ê ^ \ clusivamente ao fato. ' refer, 'H . Da conjunção das dimensões da culpabilidade p elo fato e d a ex Dr. da culpa deriva a exclusão da possibilidade de p u m b iíid a d e d o c h i S3° ív de acumulação". .S , Os casos aqui estudados têm lugar espe cialm ente re se rv ad o n as W ' Que uma lesão de escassa gravidade escapa ao âm bito d e in te re ss e ô r r e c o nrplo k u JUridiV. t e anrincíDio e i e x n de m inwterv u uen çã o mínitv.^ — ' T— iNào o k °lW i acumulação de situações similares de ofensas ao m es m o b em ju rid iCc; Sla^ e i^ pomo de vista do desvalor do re sultado, um a e x p re ssã o c o n s id e rá v^ Ptes% ' \O j raciocínio n t w v c u w v v.é elementar. - -O chamado delito de acumulação . ' — ^ é «ui m n aa hh irv * . _ «r i nr i oal ment e no ca m oo do D ire it o nenal vem sendo discutida prindpalmen te campo ireito p en al a m b ie n ÍT ese .se que mesmo sendo de escassa dimensão a ofensa p ratic ad a, su a pu nih VC° ^ justificaria perante o risco que a ausê ncia de re pressão e o c o n s e q u e n te * a uma atitude repetitiva e cumulativa contra o m esm o be m jur ídic o. pCr imaginemos que o ato de jogar uma lata no Rio Amazonas constitui poluição, porém, mate rialm ente , de escassa re le vância . O u tro s s im . SP7 ____

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c on ve rt er ía e m u m a p o lu i çã o d e v u l to . O m e s m o r a c i o c í n i o t e m s i d o e m p r eé casos dos delitos contra o patrimônio público, esp ec ialm en te o s ca so s d e so^g f is ca l. O b vi am e n te , um is o la d o ca s o d e d e s c a m i n h o p o d e n a o s e r r e l e v a n t e ? * p atrim ô n io p ú b lic o d a U n i ão , m as , a o a c u m u l a r e m - s e v á r i o s , a d q u i r e e x p r ^ O caso é resolvido mediante análise do prin cípio d e cu lp ab ilid ad e. Se a cut bilidade refere-se ao fato e também é pessoal, será relativa à culpa que cada^ tem pelo seu fato. Ou seja, ninguém pode ser responsabilizado por fato alhe» na medida em que a culpabilidade é p essoal. O s lim ites im p o st o s p e lo princípio* culpabilidade exigem que a respon sabilidad e pen al seja d e c ad a u m p ela sua ofen^ ao bem jurídico, nos estritos lim ites de sua própria co n tr ib u iç ã o para a aflição* bem jurídico. O fato de que o m esm o bem jurídico ten h a ta m b ém sid o afligido p* terceiros só pode implicar em responsabilidade para estes.266 Há, no entanto, que ser feita certa sin ton ia fi n a a r e s p e i t o d o t e m a .

-«■ jESCHECK, Han s-Heínrich; WEIGAN D, Th om as. Tratado... cit., p. 4 5 4 . P a ra d e ta l h e s s o b re a v io la ç ão d o p r i n c í p io d e c u l p a b i l i d a d e p e l a r e s p o n s a b i l i z a ç ã o cnmial dos delitos de acumulação, veja-se: SILVA DIAS, Augusto. W h at If E ve ry b od y d id tt?: sobre c a p ac i da d e d e re s so n â n c ia d o D i r e it o p e n a l à fi g u r a d a a c u m u l a ç ã o . R e v i s ta Portuguesa e C rim in ais, a n o 1 5. n« 5 , j u l ./ s e t . 20 0 3 , C o i m b r a : C o i m b r a E d i t o r a , p , 3 0 3 s s , e s p e c ‘ a l m e i u e ^ 3 3 5 , o n d e o a u to r , a lé m d e i d e n ti fi c a r a o f e n s a a o p r in c í p i o d e c u l p a b i l i d a d e , t a m m c as violações dos princípios de proporcionalidade e ofensív idad e.


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Evidentemente, caso haja comunhão de pretensão entre os agentes, a hipótese ' de concurso de crimes com divisão de tarefas, peto que todos responderão peto resultado global, podendo ser imputados. Finalmente, também resta precisar que, caso as lesões de pequena gravidade ceiam realizadas por um único agente, sucessivas vezes, contra uma mesma vítima, como pode ser, por exemplo, no caso do funcionário do supermercado que subtrai, oara si, todos os dias, 100 reais do caixa e o faz há cerca de cinco anos. O valor tornou-se expressivo em função da continuidade delitiva, o que levará a considerar um ato único e sequenciado, capaz de ter relevância jurídico penai. Nesse caso, porém, já não se estará referindo a um delito de acumulação, mas sim à continuidade defitíva. por óbvio, há que se diferenciar, ainda, a relevância que existe dos ataques em crime continuado perpetrados pelo agente contra uma única vítima - caso em que a somatória das lesões pode afastar a insignificância que conduz ao princípio de intervenção mínima - dos casos em que os ataques sucessivos e continuados são perpetrados contra vítimas diferentes - hipótese em que segue aplicável o princí pio de intervenção mínima. Isso porque a avaliação de desvalor de resultado toma por base a representação - no caso, econômica - do bem jurídico para a vítima.247

3 2.5.4

A presunção de inocência ou não consideração prévia de culpabilidade268

A inclusão da presunção de inocência como um dos frutos do princípio de cul pabilidade certamente leva ao questionamento a respeito de sua dimensão proces sual penal. Ocorre que o Direito penal e o Processo penal são expressões concretas do mesmo dispositivo de controle social e, portanto, obedientes a princípios que derivam de raízes comuns. A propósito, é interessante notar que os princípios de ordem processual penal também adquirem o perfil de garantias do indivíduo contra o poder de punir do Estado, já que “o iws puniendi não é autoexecutável".269 O fato de que o princípio de culpabilidade seja fonte comum de out ros princípios tanto na seara do direito material quanto do direito processual vem em reforço da ideia de comunhão de fontes entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal e em evidente rechace àqueles que preconizam a possibilidade de uma teoria geral1 * 7 6

167 Sobre esse tema, desde um pomo de vista processual dos requisitos necessários para o recebimento da denúncia, veja-se: MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan. O princípio da insignifi cância e o crime continuado sob uma angulação processual. Boletim do lBCCrim, ano 15, ne 182, jan. 2008. p. H-15. 2M Essa terminologia é sugerida por Rogério Lauria Tucci. Direitos e Garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 378. TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias... cit., p. 28.

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Direito Pena) • Husato

do processo, cipaz dc abrigar sob um mesmo ar<-ak pena/ e o processo civil. afcouço principia * r* Na verdade, na lição de Cemichiaro. o p ro cc« ft

0eÍC ° ~pr„ 0 Pr,

de que “acuMcao e defesa não se colocam em rcv« te -s„ r, X juridicamente, comungam esforços, auxiliai posK*o antató,,- a Pecm- ' âstência do fato-infração penal. N ã o b i f e 6 < \ Pub!? t Público de vista, entre processo civil e proce sso?? ? ? mesmo objetivo'® ^'*de que a comunhão de pnr.neípios n n c ip ^ q T efP^ "oa1' sa» irreconci!iáVpic l s doi,nX d,re,to. penal e nao com o •processo'-icivil E is* uma „ brar princíoio dP 1 Para uma concepção concepção também também „an,tron? ! ^ U 41i Ul™c stará ' 3 Coni'-cu^ v^ J^ u ç a °o do do resultado d T Cessi
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e quadrar n o c o n c e u o de d ireito subjeíivo (público) A liberdade indi vi e do c,dadao pos^, penal. é . a ss im , b em l n ^ aMe d e ^ I nt o ^ ,,^ ^ ^ ™ i o « « . n . I» o; d,an te de um conflito-, mas nem todo confl.to é l,de" (BElTl a ! ! ’; de lide' ^ pmcedurapenQle. 2. ed.Pá du a: CEDAM 1973 D ?69 17íl “Ar, LCf,u *e?P«- hsutuzxvni d, dins o con sagrad o principio const.tuciona! do J W libertatis. T * im p ut aç ao te m a dúvida com o base do processo. A situação de dúvida. o r ^ T n ll Z ' Z ^ Í c ^ r s is ta V 61130 C° m a Seníença íraJls,rada «m julgado; esra siiuação im põe que no processo» p er si st a a p res un ção de ino cênc ia até q ue a dúvida seja desfeita p elo juiz" (SABAT1NI Gius£ V -cem c C ^ A ^ N I ? B PS Í T **"“''* NaP°U: Jovene' I976- P- 49). In: CERNtCHíAROjI V ice n te , COSTA JUNIOR. Paulo José da. Direito pena/... cit., p. 86. 271 _ N e ss e remido» refere Cern ichiaro que "culpabilidade é censurabilidade da formaçàoenunií! ta ça o da von tade", co rrespo nde ndo ao aspec to h umanista da Lei Funda mental”. CERNICHH* LU12 Vicen te; COSTA JUNJOR, Paulo José da. D irtito penai... cit., p. 128.


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delirivo. p orém , não co nco rresse sub jctivam ente para a prática delitiva, nenhuma responsabilidade lhe poderia ser atribuída. Ao contrário, a mera relação de causalidade não fazia ma is presumir a responsabilidade. resultado

Essa quebra da p resun ção de respons abilidad e p elo aspecto ob jetivo traduziu-se em necessidade de demonstração de que o autor concorreu dolosamente ou j^ p ru d en tem en te para o resultado. Assim , resultava necessá rio dem onstrar essa contribuição subjetiva para o re sultado desv alioso, de m od o que, enq ua nto esta nã o resultasse provada, não seria possível aplicar o castigo, portanto, se a demonstração competia ao acusador, se deveria partir de p resumir - até demon stração em contrário - que o sujeito era inocente. A defesa do ind ivíduo é justam ente a perspectiva hu m anista que cristali zou em n os so s istem a a presunção d e inocên cia com o regra cuja fonte é a tradição do Common Law.Vi Assim, tem os qu e o Iium inismo foi o catalisador que congregou a ideia de cu l pabilidade pessoal oriunda do direito natural e a regra procedimental de garantia de não culpabilidade do direito insular. parte-se, pois, da presunção contrária, ou seja, de que o sujeito não é o autor até que se dem ons tre sua culpabilidade. D essa perspectiva deriva a presunção de inocência, ou seja, o su jeito presu m e-se inocen te até prova em contrário. N osso orden am ento jurídico situa a presunção de inocência com o direito fun damental consagrado na Constituição Federal em seu art. 5S, LVJI, que prescreve que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

3 .2 5 . 5

A i n d i v i d u a li z a ç ã o d a p e n a

Evidentem ente, o princípio de culpabilidade transcend e o âm bito da impuração penal e d o p ro cess o, para alcançar a execu ção pen al.274

17? Veja-se Rogério Lauria Tucci. Direitos e Garantias... cit., p. 379, que comenta: "a denominada presunção de inocência [...] corresponde, tecnicamente, à não constatação prévia de culpabili dade [...] Consiste ele na asseguração, ao imputado, do direito de ser considerado inocente até que sentença penal condenatória venha a transitar formalmente em julgado, sobrevindo, então, a coisa julgada de autoridade relativa. E, regra tradicional da common law, foi consagrado, por força das idéias liberais que animaram a reforma do sistema repressivo no Século XVIII, no art. 9a da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, assim redigido: 'Sendo todo homem presumido inocente, se for julgada indispensável a sua prisão, todo rigor desnecessário à sua segregação deve ser severamente reprimido pela lei”’. No sentido da manutenção da culpabilidade com o limite da pena, porém, funcionalizando-a em face de uma diversa concepção das funções da pena, veja-se: SCHÜNEMANN, Bernd. La función dei principio de culpabilidad... cit., p. 172-178.

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Direito Penal • tíuvato

Se a ideia central da culpabilidade é dotar de dimensão pessoal a imn responsabilidade, o mesmo se deve dizer da pena. O autor de delito a si mesmo a responsabilidade por seu fato delitivo. Por ou tro lado, a su9 pessoal também é limitadora dessa imposição. Existe evidentemente aí de comunicação bilateral entre a pena e o autor do delito onde cada é li ^.r0ctu limitado pelo outro. Assim como a pena se [imita ao indivíduo, o i n d i v í ^ '^ . o guumum de pena. U°'W Se a pena cumpre m issões e funções no sistema de imputaç ão, [0eessas missões e funções se cumprem através de diferentes medidas dian ^ jeitos tam bém diferentes. A culpabilidade individual determin a que cada sujeito tem o dir e própria pena, ou seja, que cada indivíduo tem direito a que sua pena ado ° a ^ conformação ajustada a ele próprio, tendo em vista os fins qu e visa alc^ ^ E que “a indíviduaiízação da pena leva em consideração o fato global o fato-infração penal com seus protagonistas".1'5 ’ 0lJ \ Assim, o princípio de individualizaçlo da pena trata de co njugar o • humanitário ao princípio de culpabilidade individual, procurando fins da pena no caso concreto.276 a'

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Direito Penal Paulo Cesar Busato

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