Desnaturalización en Las Relaciones Laborales

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LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

Desnaturalización en las relaciones laborales Situaciones de simulación y fraude en los contratos de trabajo, tercerización, intermediación, modalidades formativas y otros Luis Álvaro GONZALES RAMÍREZ Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA

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manual operativo

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PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

Desnaturalización en las relaciones laborales

Situaciones de simulación y fraude en los contratos de trabajo, tercerización, intermediación, modalidades formativas y otros

Luis Álvaro GONZALES RAMÍREZ Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA

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PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

Desnaturalización en las relaciones laborales Situaciones de simulación y fraude en los contratos de trabajo, tercerización, intermediación, modalidades formativas y otros PRIMERA Edición NOVIEMBRE 2010 3460 ejemplares

© Manuel Gonzalo De Lama Laura © Luis Álvaro Gonzales Ramírez © Gaceta Jurídica S.A. Prohibida su reproducción total o parcial DERECHOS RESERVADOS D.Leg. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2010-14864 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4081-24-8 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221001028 DiAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Carlos F. Hidalgo De La Cruz DiAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Rosa Alarcón Romero

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica 710-8900 www.solucioneslaborales.com.pe Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Presentación

En ocasiones los empleadores tratan de no incurrir en la mayor parte de cargas y obligaciones que las normas les imponen, con miras de reducir sus costos laborales. Algunas empresas, por ejemplo, evitan el pago de tributos u obligaciones laborales mediante contrataciones por locación de servicios, o también procuran no aumentar la base imponible de cálculo de dichos tributos mediante la asignación de montos no remunerativos, medidas que deben ser contrastadas con la normativa del Derecho del Trabajo a efectos de verificar su legalidad. La medida adoptada por el empleador puede no ser per se ilegal, pero la institución jurídica constituida, desde su inicio o con el devenir del tiempo y en vista de la realidad de los hechos, a veces pierde los elementos que componen su estructura conforme a la normativa laboral y se convierte o transforma en otra situación jurídica cuyo tratamiento ya no puede realizarse a la luz de las normas que le vieron nacer. Estos son los casos de desnaturalización de las relaciones laborales, que son objeto de la presente obra. En tal sentido, a lo largo de este trabajo se analizan los supuestos de desnaturalización que se pueden verificar en el seno de las relaciones laborales, deslindándose aquellos casos en los que se configura la simulación o fraude de las normas laborales. Al efecto, resulta ineludible desarrollar de inicio algunos alcances sobre ciertos principios laborales, como la primacía de la realidad, la razonabilidad, entre otros; que son de permanente aplicación respecto del tema de las anomalías referidas y que, por ende, guían nuestro análisis. Asimismo, realizamos algunas precisiones en torno al significado amplio que manejaremos del término “desnaturalización” a lo largo de la obra. El segundo capítulo de la obra lo dedicamos a desarrollar diversos aspectos relevantes sobre la determinación del vínculo laboral a partir, fundamentalmente, del principio de la primacía de la realidad. Este principio será aplicado así al examen de los contratos por locación de servicios, mercantiles y de cuarta-quinta formalmente celebrados, a efectos de verificar si la realidad de los hechos no revela un carácter

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Desnaturalización en las relaciones laborales laboral escondido. También será visto el caso de los contratos administrativos de servicios (CAS), toda vez que existe ya jurisprudencia nacional que confirma la existencia de una relación laboral sujeta al régimen común de la actividad privada respecto de esos contratos, más allá de lo establecido en la regulación legal aplicable, haciéndose especial referencia a una reciente sentencia del Tribunal Constitucional que se pronuncia sobre el tema. En la tercera parte de este trabajo analizamos aquellas situaciones en las cuales las normas que regulan la celebración de los contratos sujetos a modalidad o plazo fijo son empleadas con el objeto de esconder una relación laboral a plazo indefinido, y las demás causales de desnaturalización que prevé el artículo 77 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL). Por su parte, la cuarta sección aborda la desnaturalización de los contratos a tiempo parcial debido a la superación de la jornada parcial pactada o por la inobservancia de la formalidad escrituraria requerida por este tipo contractual laboral. El tema de la desnaturalización de las modalidades formativas laborales será abordado en el quinto capítulo. Los supuestos respectivos, como veremos más adelante, tienen cierta similitud con los que corresponden a la desnaturalización de los contratos a plazo fijo. Por su lado, en la sexta parte de la obra se examinan los casos en los que la primacía de la realidad nos dice que la designación de los puestos de confianza y de dirección no goza del sustento fáctico apropiado o cuando la calificación no resulta relevante de acuerdo a las funciones de confianza o directivas constatadas. En el séptimo apartado de este trabajo nos referiremos a los supuestos de desnaturalización en los que pueden incurrir los mecanismos de intermediación laboral, tercerización de servicios, la conformación de grupos de empresas y por la transmisión de estas. Seguidamente, en el octavo capítulo tocamos los supuestos de desnaturalización de ciertos ingresos no remunerativos del trabajador. Nos referiremos así a los vulgarmente llamados “pagos por fuera”, el otorgamiento irrazonable e irregular de condiciones de trabajo, a las gratificaciones extraordinarias, bonificaciones por educación, asignación por movilidad y la entrega de bienes de producción de la empresa. Finalmente, en el capítulo noveno se desarrollan algunos casos que implican la desnaturalización de la suspensión de labores, supuestos de los que, bajo la óptica del principio de razonabilidad, se advierte que el término de la relación laboral ha tenido lugar. No queremos terminar esta presentación sin antes dar muestra de nuestro sincero agradecimiento al Equipo de Soluciones Laborales por el apoyo brindado durante la elaboración de esta obra. Esperamos que el trabajo efectuado sea además de utilidad e interés para nuestros lectores, una herramienta que les permita conocer adecuadamente, en cuanto a su función y efectos, los supuestos de desnaturalización de las relaciones de trabajo en nuestro medio. LOS AUTORES

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Capítulo

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Cuestiones previas

Capítulo

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CUESTIONES PREVIAS

Introducción Sin excepción alguna, los supuestos de desnaturalización que pueden producirse en el seno de las relaciones de trabajo ignoran o inobservan pautas, directrices o principios generales que inspiran el Derecho del Trabajo. En virtud de ello, es necesario iniciar nuestro análisis con algunos apuntes sobre dichos principios, toda vez que el análisis que desarrollaremos a partir del segundo capítulo responde en buena cuenta a su aplicación concreta. Posteriormente apreciaremos de qué forma estas reglas tienen aplicación e incidencia directa en cada supuesto de desnaturalización laboral. Asimismo, efectuaremos en esta parte de la obra algunas precisiones sobre el término “desnaturalización”, con el objeto de mantener una línea terminológica uniforme que evite su confusión respecto de la utilización de otros términos, como “simulación” y “fraude a la ley”, vinculados con el tema general tratado en esta obra. 1. Principios laborales Como lo anotábamos, determinados principios generales laborales se ven de alguna manera afectados en los supuestos de desnaturalización laboral. Su carácter primario, orientador y guía del ordenamiento laboral es ciertamente exigible a propósito de los casos a tratar. En ese sentido, analizamos seguidamente los principios de la primacía de la realidad, de razonabilidad, de igualdad y de continuidad.

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1.1. Principio de primacía de la realidad El principio de primacía de la realidad, también llamado de veracidad, debe ser uno de los más reconocidos en el mundo del Derecho Laboral; sin embargo, no cuenta con el amplio desarrollo normativo que se esperaría, sino más bien ha sido varias veces formulado mediante manifestaciones doctrinarias y pronunciamientos jurisprudenciales del Poder Judicial, así como del propio Tribunal Constitucional. Este principio implícitamente forma parte del Derecho del Trabajo como precepto rector tuitivo del contrato de trabajo, por lo que, su aplicación o ejercicio no podría estar limitado a su reconocimiento normativo(1). No obstante, la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, establece que el principio de primacía de la realidad representa un precepto rector del funcionamiento y actuación del Sistema de Inspección del Trabajo, y que se aplica teniendo en cuenta que “en caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados”. En palabras de Plá Rodríguez, el principio de primacía de la realidad dispone que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, deba darse preferencia a lo primero, es decir, lo que ocurre en el terreno de los hechos(2). Por su parte, Neves Mujica manifiesta que ante cualquier situación en que se produzca una discordia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto, sobre aquello. Continúa señalando que un clásico aforismo del Derecho Civil anuncia que las cosas son lo que su naturaleza y no su denominación determinan(3). Según este último autor, el principio de primacía de la realidad operaría en situaciones como las siguientes: “si las partes fingen la celebración de un contrato de trabajo y la constitución de una relación laboral, para engañar a un tercero, como las entidades aseguradoras, y obtener de ellos ventajas indebidas en materia de seguridad social. Asimismo cuando los sujetos llaman a su contrato como de locación de servicios, pese a que en la relación subsiguiente el supuesto comitente ejerce un poder de dirección sobre el aparente locador. También si se celebra un contrato de trabajo de duración determinada, que esconde una prestación de servicios por tiempo indefinido. Igual ocurre cuando el empleador califica a un trabajador como

(1) En esa línea, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 991-2000-AA/TC ha afirmado lo siguiente: “El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como objeto de atención prioritaria del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocada precisamente en estos términos”. (2)

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edición. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 313.

(3) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 36.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez de confianza, pese a que su labor no encuadra en las características propias de dicho cargo. De otro lado estamos también ante un caso similar, si el trabajador figura inscrito en la planilla de una empresa de servicios, que no es sino una ficción para permitir que la empresa usuaria se descargue responsabilidad [situaciones de destaque indebido de personal de trabajo]”(4). En todos los casos mencionados –que no deben ser entendidos como los únicos– debe prevalecer la realidad sobre lo aparente y declararse los actos de encubrimiento como inválidos en protección del contrato de trabajo. Se puede entender así que la aplicación del principio de primacía de la realidad es de carácter general y, por tanto, comprende aquellos actos en que exista discrepancia entre los hechos y la formalidad, tanto en la configuración del contrato de trabajo como en su ejecución. En efecto, si bien el principio de primacía de la realidad es comúnmente asociado a la contratación laboral encubierta mediante contratos de locación de servicios en los que se presentan elementos esenciales (en especial la dependencia, que representa la subordinación del trabajador a los poderes de dirección del empleador) y/o indiciarios (asistencia al centro de trabajo, horario de ingresos y salidas, entre otros) de la relación laboral; no debe entenderse como el único supuesto para su aplicación. Existen otros referidos a la ejecución de tal relación jurídica que podrán ser resguardados mediante el principio en comentario. Ahora bien, consideramos que la verdadera esencia del principio de primacía de la realidad es la protección de los contratos de trabajo y de los derechos y beneficios que derivan de este, que en ningún caso –aún mediando la manifestación de voluntad del trabajador– podrían ser vulnerados. De esa manera, la existencia del principio referido en el sistema jurídico laboral se funda en la necesidad de que las autoridades cuenten con un mecanismo para determinar causales de laboralidad y la verdadera naturaleza de los beneficios y/o condiciones otorgadas al trabajador, independientemente de que se encuentren encubiertas por el empleador bajo formalidades fraudulentas con la finalidad de reducir sus costos laborales. En la mayoría de los casos el contrato de trabajo es de adhesión, en el que el trabajador se sujeta a las condiciones laborales que el empleador establece. Sin embargo, ello no significa que por el simple hecho de contarse con la manifestación de la voluntad del trabajador la prestación del servicio sea válida en los términos pactados. En muchas ocasiones los trabajadores se ven obligados a aceptar condiciones de trabajo u otros beneficios en la forma fraudulenta o de simulación que el empleador dispone, sin que exista coincidencia entre los hechos reales y los documentos formales, lo que desnaturaliza la relación de trabajo.

(4) Ibídem, p. 7.

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Desnaturalización en las relaciones laborales Atendiendo lo señalado, a efectos de alcanzar su verdadera expresión –esto es, que se reconozca la relación laboral y, por tanto, todos los beneficios derivados de ella– el principio de primacía de la realidad requiere de su reconocimiento y/o aplicación por parte de un órgano jurisdiccional o de una autoridad administrativa (ya sea, el Ministerio de Trabajo, la Sunat, el Tribunal Fiscal o el Indecopi). Así, no podría cumplirse la finalidad del mencionado precepto laboral sin la intervención de autoridades competentes para la determinación de la laboralidad de la situación que se examine. A continuación presentamos un cuadro(5) que resume gráficamente lo descrito anteriormente. PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

Hechos causales de laboralidad

DISCREPANCIA

Documentos fraudulentos

Preferencia de los hechos Medios que acrediten la dependencia: continuidad, exclusividad, jornada y horario, aplicación de sanciones, beneficios, asunción de gastos, inclusión dentro del organigrama, etc.

1.1.1. Presunción de la vinculación laboral

En un mercado laboral en el que cada día se aprecian más situaciones de fraude y simulación en la contratación, los trabajadores suelen tener mayores dificultades para acreditar su vinculación de trabajo. Incluso hasta hace poco tiempo el sistema laboral peruano no contaba con una presunción legal que le otorgue a los trabajadores afectados por una contratación fraudulenta o simulada una herramienta facilitadora del proceso de determinación de su verdadera relación; o sea, que les permitiera acceder al reconocimiento de la vinculación laboral sin acreditar todos los requisitos esenciales de tal condición, limitándose a ofrecer o acreditar alguno de los elementos más importantes.

(5) Tomado de: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 93.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez En el marco de la derogada Ley Procesal de Trabajo, para peticionar el reconocimiento de derechos sociolaborales generados al amparo de una relación laboral, el supuesto trabajador debía cumplir con acreditar la existencia de la vinculación laboral. En otras palabras, la presencia de los tres elementos esenciales: prestación personal (intuito personae), dependencia y remuneración(6). Con la entrada en vigencia de la Nueva Ley Procesal de Trabajo (15/07/2010) se ha introducido en el sistema procesal laboral la presunción legal que permite determinar la existencia de una relación laboral con la sola acreditación de la prestación personal del servicio. En efecto, según Sanguineti(7) la presunción no puede operar sino a partir de la aportación por parte del demandante de al menos de un principio de prueba, que proporcione al intérprete (en este caso al Juez Laboral) indicios razonables del carácter laboral de la relación objeto de debate. Cabe indicar que la presunción en comentario no es de carácter absoluto; admite prueba en contrario por parte del supuesto empleador –presunción iuris tantum–. Nótese que luego de establecer la presunción de la vinculación laboral, el numeral 23.2 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo dispone a su vez la obligación del trabajador de acreditarla, por lo que no bastaría simplemente con citarla. Es decir, el supuesto trabajador debe presentar los medios y/o documentos que prueben la condición que viabiliza la presunción, conforme al párrafo anterior. No estamos así ante una inversión de la carga de la prueba que dispense al trabajador demandante de aportar las pruebas necesarias. Así, como lo señala también Sanguineti, para reclamar la aplicación de la presunción, el demandante debe aportar al juez elementos de juicio suficientes de que la prestación que ha realizado en beneficio del demandado es, en primer lugar, de carácter personalísimo y, en segundo lugar, de una actividad y no resultado; así como de tracto sucesivo y no de tracto único. Estas convicciones que puede resultar fácil de transmitir en los casos de fraude más o menos evidente, pero que en las situaciones dudosas requiere una pericia probatoria evidente(8). La prestación realizada por el trabajador debe ser: (i) de carácter personalísimo, debido a que la vinculación laboral es intransferible, el trabajador contratado se obliga a prestar servicios ante el empleador de forma personal, sin que exista la posibilidad de que este delegue dicha prestación a un tercero (intuito personae); (ii) de actividad, ya que la contraprestación que brinda el empleador no está sujeta a la entrega de un resultado exitoso de la prestación del empleador; y, (iii) de tracto

(6) En cuanto al último requisito señalado, debe entenderse su configuración como la obligación del empleador de otorgarla y no –exclusivamente– su percepción. (7) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “La presunción de la laboralidad: pieza clave para la recuperación de la eficacia del Derecho del Trabajo en el Perú”. En: Manual de Actualización Laboral Nº 6. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 72. (8) Ibídem, pp. 90 y 91.

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Desnaturalización en las relaciones laborales sucesivo en la medida que el trabajador está obligado a cumplir indefectiblemente la jornada laboral impuesta durante toda la vigencia del contrato de trabajo. Finalmente, si bien puede entenderse la presunción de laboralidad como un instrumento de naturaleza procesal, también tiene matices en el terreno de lo sustantivo. De esa manera, la prestación personal del servicio al empleador se constituirá como el único elemento esencial de la relación laboral, desplazando a la subordinación y remuneración, en aquellos casos en que el empleador no aporte indicios o medios probatorios de la autonomía de la prestación –rompiendo de esa manera la presunción legal establecida–.

1.2. Principio de razonabilidad De por sí es una complicación la aplicación práctica de los principios generales del Derecho, por su indeterminación y al tratar de definirlos. No es la excepción el principio de razonabilidad, el cual tiene una importancia especial en las relaciones laborales, en las que se da una interacción de partes jurídicas que no se encuentran en un mismo nivel de negociación. En efecto, se advierte que la relación de trabajo resulta en buena cuenta una situación contractual de carácter vertical, una marcada situación de desequilibrio que se refleja en que el empleador, en virtud de su poder de dirección, tiene la facultad de regentar los servicios que el trabajador le brindará. Es decir, este último se encuentra claramente subordinado al poder directriz de aquel. Pues bien, en virtud de lo señalado, en el devenir de la relación laboral se requiere que las partes, pero sobre todo el empleador, actúen de manera razonable. Y es que, dada su posición jurídica, el empleador es susceptible de incurrir en arbitrariedades o en un ejercicio irregular de su poder de dirección. El problema, en todo caso, radica en determinar qué implica llevar a cabo esta facultad bajo criterios de razonabilidad. Para Plá Rodríguez: “Racionalidad es la calidad de racional. Y racional es lo dotado de razón o arreglado a razón. A su vez, razonabilidad es la calidad de razonable. Y razonable es definido como lo arreglado a razón, lo justo, lo conforme a razón. En tal sentido, el principio de razonabilidad significa la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón”(9). Luego, prosigue el mismo autor, la razonabilidad es una especie de límite o freno formal y elástico, al mismo tiempo aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un

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Vide PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., pp. 363-364.

Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles(10). Coincidentemente, aunque refiriéndose a su ejercicio por los poderes públicos, nuestro Tribunal Constitucional señala que “la razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. (…) esto implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos”(11). Los criterios recién citados nos dan una noción general de lo que implica la razonabilidad. Pero, ciertamente, determinar qué es lo razonable es algo a verificarse en cada caso concreto(12). En ese sentido, en la presente obra se analizarán ciertas situaciones de desnaturalización suscitadas en el devenir de la relación de trabajo que justifican la aplicación del principio de razonabilidad. En particular observaremos su desarrollo en el caso de la desnaturalización de contratos por obra o servicio específico, en el otorgamiento de ciertas sumas dinerarias que en principio califican como conceptos no remunerativos y en los supuestos de desnaturalización de la suspensión temporal de labores. El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere sentido a la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Por lo tanto, según lo expone Fernando Sainz Moreno (…), “una decisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no solo por principios de pura razón), es esencialmente antijurídica” (….). Razonabilidad, en su sentido mínimo, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un elemental sentido de justicia. EXP. N° 0090-2004-AA/TC

(10) Ibídem, pp. 364-365. (11)

Vid. Fundamento jurídico 16 de la sentencia que resuelve el Exp. Nº 00535-2009-PA/TC.

(12) En tal sentido puede revisarse: BAZÁN, José y MADRID, Raúl. “Racionalidad y razonabilidad en el Derecho”. En: Revista chilena de Derecho. Volumen 18, N° 2, Santiago, 1991, p. 180.

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1.3. Principio de igualdad Este principio, regulado en varios instrumentos internacionales de derechos humanos, no es privativo del Derecho Laboral. Es un precepto aplicable a las ramas jurídicas en general. En ese sentido, ha sido regulado como principio inspirador del ordenamiento jurídico y de los derechos constitucionales en el artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política: “2. Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivos de origen raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Una breve aproximación al principio de igualdad podría conceptuarla en dos dimensiones: por un lado, como un principio rector de todo el ordenamiento jurídico del Estado democrático de Derecho, siendo un valor fundamental y una regla básica que este debe garantizar y preservar (naturaleza objetiva); y, por el otro, como un derecho constitucional subjetivo, individualmente exigible, que confiere a toda persona el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma alguna de discriminación(13). En esa línea, Eguiguren ha señalado que, desde la perspectiva constitucional, la igualdad debe ser analizada en dos esferas: como un principio rector del Estado Democrático de Derecho, y como un derecho fundamental subjetivo, individualmente exigible(14); y que se puede “distinguir entre la… igualdad formal, por la cual todas las personas tienen derecho a que la ley los trate y se les aplique por igual; frente a la igualdad sustancial o material, que impone más bien la obligación de que la ley tienda además a crear igualdad de condiciones y oportunidades para las personas”(15). Este contenido dual (objetivo-subjetivo) de la igualdad también ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional. Así, el Tribunal Constitucional ha regulado la posibilidad de establecer tratos diferenciados en la fase de producción normativa, ya que, “… no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del

(13) AMPUERO DE FUERTES, Victoria. “Discriminación e igualdad de oportunidades en el acceso al empleo”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Segunda edición, Grijley, Lima, 2009, p. 754. (14) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Principio de igualdad y derecho a la no discriminación”. En: Ius et Veritas. Nº 15, Año VIII, Lima, p. 63. (15) Ibídem. p. 65.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”(16). El Colegiado constitucional ha señalado que el “test de igualdad” constituye una guía metodológica para determinar si un trato desigual quebranta o no el derecho (principio) a la igualdad(17). Así, por ejemplo, el mencionado test correspondería ser aplicado para determinar si la creación de regímenes especiales (políticas de promoción del empleo como: mype, agrario, podría señalarse también el CAS, entre otros) está basada en desigualdades que vulneran el precepto constitucional de igualdad. En la presente obra se aludirá al principio de igualdad no para determinar aquellos supuestos de discriminación o la afectación de igualdades en el acceso al empleo, durante las relaciones laborales o a su término, sino específicamente para establecer la validez de regímenes laborales especiales, conforme a las consideraciones que se desarrollarán más adelante.

1.4. Principio de continuidad Este principio, también denominado de estabilidad o permanencia, representa la garantía del trabajador de desarrollar su actividad laboral de manera continua e indefinida o, en su defecto, por el espacio de tiempo que exige las actividades para las que fue contratado. El principio de continuidad está destinado a asegurar que el trabajador desarrolle su actividad laboral de manera continua durante la vigencia del contrato de trabajo –salvo aquellos supuestos exógenos de la contratación laboral: suspensión de la relación laboral, cese colectivo, despido por falta grave, etc.–. De esa manera, los trabajadores podrán tener la tranquilidad de que su vinculación laboral se sujetará al espacio de tiempo necesario para el desarrollo de las actividades para las que fueron contratados, lo que –no se puede negar– implicaría de alguna manera mayores niveles de eficiencia en la producción. La seguridad y tranquilidad de los trabajadores respecto a su permanencia en el empleo se transforman en claros beneficios tanto para la empresa como para el trabajador, ya que contribuye a generar un adecuado ambiente de trabajo y, por ende,

(16)

Fundamento 39 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0048-2004-AI.

(17) Cfr. Fundamento 73 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0027-2006-PI: “Este Tribunal ya se ha pronunciado acerca del desarrollo del Test de Igualdad (Razonabilidad o Proporcionalidad), indicando que ‘El test de razonabilidad o proporcionalidad (...) es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a través de tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad stricto sensu’. Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las sentencias 0016-2002-AI y 0008-2003-AI (...)”.

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Desnaturalización en las relaciones laborales mayores posibilidades de alcanzar altos niveles de producción. Así, lo entiende De los Heros Pérez Albela al definir el principio de continuidad como aquel precepto que trata de otorgar mayor seguridad, dentro de la racionalidad de la relación jurídica laboral, al trabajo humano, entendiendo que tal seguridad redundará en beneficio no solo para el trabajador y su desarrollo personal y familiar, sino también en beneficio del empleador para quien trabaja, todo lo cual tiene una protección social indudable en términos económicos y de promoción social(18). Desde otra perspectiva, puede encontrarse el fundamento del principio de continuidad también en que si una empresa ha sido creada para realizar sus actividades y cumplir sus objetivos en un plazo indeterminado, resulta en principio lógico y razonable que los trabajadores, que tienen a su cargo cumplir ese objetivo, permanezcan en sus puestos de trabajo tanto tiempo como ello sea posible y naturalmente a decisión del trabajador, que es libre de renunciar, porque dicho principio ha sido concebido a su favor(19). A lo señalado en el párrafo anterior, deben agregarse aquellas situaciones excepcionales de contratación laboral bajo modalidad o plazo fijo, en las que la continuidad estaría limitada a la vigencia del mencionado contrato. Ello se encuentra intrínsecamente vinculado a la causalidad laboral, es decir, que la modalidad de contratación utilizada corresponda verdaderamente al motivo a atender, el cual debe ser temporal; caso contrario, al desnaturalizarse esta modalidad de relación laboral, operaría la contratación laboral a plazo indeterminado. Finalmente, del principio de continuidad se incorporan en el sistema de contratación laboral presupuestos orientadores para la continuidad de los trabajadores, conforme a las características de permanencia y estabilidad inherentes a la naturaleza de las relaciones jurídicas laborales. Por lo que, citando a Plá Rodríguez, “la proyección o alcance de este principio se traduce en las siguientes consecuencias: - - -

Preferencia por los contratos de duración indefinida. Amplitud para la admisión de las transformaciones del contrato. Facilidad para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos o nulidades en que se haya incurrido. - Resistencia a admitir la rescisión unilateral del contrato, por voluntad patronal. - Interpretación de las interrupciones de los contratos como simples suspensiones.

(18) DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. “Los contratos de trabajo de duración determinada: ¿regla o excepción?”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Segunda edición, Grijley, Lima, 2009, p. 284. (19)

18

MORALES CORRALES, Pedro. “Sucesión Empresarial”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Segunda edición, Grijley, Lima, 2009, p. 367.

Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez -

Prolongación del contrato en caso de sustitución del empleador.”(20)

2. Desnaturalización, fraude y simulación: nociones generales Si volvemos a revisar el título de esta obra, podrá advertirse que se hace referencia a los casos de desnaturalización en las relaciones laborales como referencia principal y luego, a manera de subtítulo, se especifica que hay también una serie de situaciones de simulación y fraude que pueden ser verificadas en el devenir de aquellas. Hay que apuntar, sin embargo, que dichos términos no tienen iguales significados. Veamos de manera concisa cómo se les puede definir. Si apelamos a su sentido estricto, se puede colegir que entre los tres términos mencionados existen diferencias. Por un lado, “desnaturalización”, que se deriva del verbo “desnaturalizar” implica aquella acción por la que se alteran las propiedades o condiciones de algo, vale decir cuando se desvirtúa(21). Ello significaría que algo nace siendo “A” pero por diversas razones se convierte o transforma en “B”. Luego, la desnaturalización implica que la situación “A” va perdiendo, por distintas circunstancias, la esencia o cualidades que le permitían ser tal, estas se van desgastando y diluyendo hasta que pierde la calidad de “A” desembocando en una situación diferente: “B”. Como ejemplo se puede traer a colación el caso de una empresa que celebra válidamente un convenio de prácticas preprofesionales con un universitario, cuya vigencia se mantiene luego de que este termina sus estudios, como un supuesto de desnaturalización. De otro lado, la simulación es entendida como una divergencia consciente entre la declaración y la voluntad, llevada a cabo mediante acuerdo entre las partes de un negocio, con la intención de engañar a terceros, a la vez que se persigue un fin ilícito. Esta puede ser de dos tipos según los artículos 190, 191 y 192 del Código Civil: absoluta y relativa. En la primera, las partes aparentan la constitución de un vínculo entre ellas, allí donde no existe vínculo alguno. En la segunda, hay una relación jurídica disimulada tras la cobertura de otra simulada, de naturaleza distinta o en la que se hace constar la participación de sujetos o se consigna datos falsos. En el caso de la absoluta, la consecuencia jurídica es la nulidad del acto toda vez que no hay voluntad de las partes que lo sustente, mientras que en la segunda, la invalidez es respecto del elemento falso adoptándose en su sustitución el verdadero siempre que sea lícito(22).

(20)

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 157.

(21) Este significado se ha deducido de lo indicado por el Diccionario de la Real Academia Española respecto a los términos “desnaturalización” y “desnaturalizar”. (22)

Al respecto puede revisarse NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 37 y 38.

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Desnaturalización en las relaciones laborales Para aterrizar podemos verificar, por ejemplo, que cuando una empresa y una persona celebran un contrato de trabajo con la única finalidad de que esta última se beneficie con las atenciones y/o prestaciones de la Seguridad Social, se da una simulación absoluta. Por otro lado, es un supuesto de simulación relativa que se pretenda ocultar una relación laboral mediante la celebración de un contrato de locación de servicios. Finalmente, por el fraude a la ley se pretende dar indebida cobertura legal a un supuesto toda vez que la norma aplicable al caso es otra. Se busca así beneficiarse de los efectos de una ley cuya aplicación no correspondería. De advertirse esta situación irregular, la ley defraudada surtirá sus efectos(23). Para graficar esta figura se pueden citar los recurrentes casos, como ya veremos en el tercer capítulo, en los que se busca que una verdadera relación laboral indeterminada sea regida por las normas que regulan la contratación sujeta a modalidad. Ahora, atendiendo a que la simulación y el fraude a la ley son conceptos cuyo campo natural se ubica en el Derecho Civil, su empleo en el Derecho del Trabajo puede resultar a veces incorrecto. Y es que, normalmente, en el ámbito laboral se habla de desnaturalización para referirse indistintamente a casos de simulación y/o fraude a la ley, inclusive algunas normas de la materia van en esta línea; del mismo modo, la jurisprudencia no escapa a dichas confusiones. Pues bien, a efectos de mantener esta línea y para evitar, por tanto, que el lector tenga que volver a este acápite para revisar los conceptos referidos, hablaremos de supuestos de desnaturalización en general. No obstante queríamos dejar anotada, para satisfacción de quienes gustan de un estricto análisis de estas figuras, el empleo a veces confuso de estas en el ámbito laboral. A manera de resumen de lo dicho en estas breves líneas, presentamos el siguiente cuadro: TÉRMINOS

EJEMPLOS

Desnaturalización

Cuando un convenio de prácticas profesionales se convierte en un contrato de trabajo ante la prestación de servicios luego de que el practicante ha obtenido el título profesional.

absoluta

Cuando se celebra un contrato de trabajo y no hay prestación de servicios personales, remunerados y subordinados.

relativa

Cuando se encubre una finalidad remunerativa mediante el otorgamiento de una “gratificación extraordinaria”

Simulación

Fraude

(23)

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Ibídem.

Cuando se celebra un contrato de trabajo, de naturaleza indeterminada, bajo los términos de las normas que regulan la contratación a plazo fijo.

USO EN EL ÁMBITO LABORAL

Para todos estos supuestos se emplea indistintamente el término “desnaturalización”

Capítulo

2

Determinación del vínculo laboral

Capítulo

2

DETERMINACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL

Es una realidad innegable que en la constante búsqueda por evitar el “sobrecosto laboral”, en ocasiones las empresas deciden contratar a su personal bajo una serie de modalidades jurídicas que procuran “esconder” la mayor parte de rasgos de laboralidad que puedan derivarse de las relaciones generadas. No obstante, tal como hemos dado cuenta, con la aplicación judicial del principio de primacía de la realidad se puede verificar verdaderas relaciones laborales cuando se han celebrado formales contratos de prestaciones de servicios de diversa índole, sean locaciones de servicios o figuras mercantiles. Por su parte, acudiremos también al principio de igualdad a efectos de tratar el caso especial de los contratos administrativos de servicios (CAS), figura contractual cuyo tratamiento jurisprudencial reciente muestra las inconsistencias de su regulación actual, particularmente en perspectiva constitucional, con lo cual el CAS ha sido asimilado al contrato de trabajo. Queda por advertir que esta sección será casi exclusivamente jurisprudencial toda vez que los casos de dilucidación judicial de la relación laboral han sido fructíferos tanto a nivel del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional. En tal sentido, echaremos mano de las resoluciones y criterios emitidos para el desarrollo de este punto. 1. Empleo de la locación de servicios La locación de servicios es un contrato normado entre los artículos 1764 y 1770 del Código Civil. Se define como el contrato por el cual una persona, llamada “locador”, se obliga frente a otra (llamada “comitente”), a prestarle sus servicios por

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Desnaturalización en las relaciones laborales cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución y sin estar subordinado a él. Para diferenciar la locación de servicios del contrato de trabajo, el último elemento mencionado es clave: la falta de subordinación; pues el locador presta sus servicios de manera autónoma e independiente, todo lo contrario de lo que sucede con un trabajador dependiente. Recordemos que mediante un contrato de trabajo se realiza una prestación de servicios personales, remunerados y subordinados. Luego, tanto el contrato de trabajo como en la locación de servicios tenemos prestación personal de servicios y retribución por ellos. Pero, el punto de quiebre es el tercer elemento, vale decir, la autonomía del lado del locador y la subordinación en la relación laboral. A grandes rasgos la subordinación es un vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor de trabajo en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla(24). En tal sentido, el empleador dirige la labor de sus trabajadores en función de los resultados económicos que persigue, fiscaliza la forma en que se llevan a cabo los servicios y, de darse el caso, sanciona los incumplimientos contractuales que puedan cometer sus empleados. El elemento distintivo que tratamos ha sido advertido muchas veces por la jurisprudencia. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha estimado que: “(…) el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Así, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de locación de servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad”.(25)

(24) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 33 (25)

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Vide Sentencia que resuelve el Exp. Nº 01846-2005-PA/TC.

Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez El elemento subordinación adopta una serie de manifestaciones cuyo descubrimiento tendría que llevarnos a colegir la laboralidad de la relación contractual examinada. De esta manera, si se verifica la presencia de subordinación en una locación de servicios es porque en realidad se esconde o encubre una verdadera relación laboral. En este escenario entra a tallar el principio de la primacía de la realidad a efectos de dejar de lado las formalidades para dar preeminencia a los hechos. Este examen nos permite advertir, por ejemplo, que ciertas funciones relativas a un cargo determinado no pueden ser sino llevadas a cabo bajo subordinación, lo que, en sentido contrario, implicaría que su ejecución a partir de contratos por locación de servicios se torne en una decisión jurídicamente incorrecta. En efecto, el hecho de que ciertos servicios sean realizados necesariamente de manera subordinada, implica a su vez que la actividad en cuestión es de carácter permanente o habitual en la empresa donde se prestan los servicios. Es el caso, por ejemplo, de los puestos de conductores de vehículos de limpieza pública contratados por los gobiernos locales los cuales cumplen con tales notas características; más aún si a ello le añadimos el hecho de que en el cuadro de asignación de personal y el presupuesto analítico de personal se consigna el cargo, por ejemplo, de chofer que el actor desempeñaba(26). En el mismo sentido, se ha estimado que la labor de limpieza pública constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo, por ser una de las funciones principales de las municipalidades, de lo cual se infiere que el cargo de obrero de limpieza pública es de naturaleza laboral(27). Ser vigilante de un municipio es otro cargo que es considerado laboral por el TC en aplicación de la primacía de la realidad, ya que esta entidad siempre va a requerir de la presencia de personal de seguridad en su local dada la relevancia de los asuntos que en él se tratan(28). Asimismo, este Colegiado considera que el cargo de vigilante del servicio de seguridad ciudadana de una corporación municipal constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser una de las funciones principales de las municipalidades(29). Se ha entendido también que las labores de auxiliar coactivo en el Departamento de Cobranza Coactiva de la Gerencia de Operaciones de un Servicio de Administración Tributaria son servicios de naturaleza permanente, especialmente

(26) Cfr. Entre otras: STC N° 04910-2007-PA y STC N° 04714-2008-PA. (27) Cfr. Entre otras: STC N° 03477-2008-PA, STC N° 1891-2009-PA, STC N° 00466-2009-PA, STC N° 059582008-PA, STC N° 04481-2008-PA. (28) Cfr. STC N° 04840-2007-PA. (29) Cfr. STC N° 06321-2008-PA.

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Desnaturalización en las relaciones laborales si la plaza correspondiente se encuentra incluida en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) de la referida institución(30). Un caso peculiar apreciado por la jurisprudencia ordinaria es el de las labores realizadas por un paramédico, que han sido consideradas propias de una relación subordinada al servicio de una institución de salud, no existiendo la posibilidad de su prestación en forma independiente por la naturaleza misma de los servicios y equipos que requiere dicha labor(31). De otro lado, se ha entendido por mucho tiempo que hay ciertas profesiones de carácter “liberal” y que, por lo tanto, no pueden ser prestadas de forma subordinada. Se citan como ejemplo la profesión del abogado y la del contador, entre otros casos. No obstante creemos que esta consideración ha quedado totalmente desfasada toda vez que nada impide que alguno de estos profesionales preste sus servicios bajo un régimen de subordinación. Es decir, un abogado puede estar sujeto a una serie de directivas que encaucen su labor, puede ser sancionado por parte de su contratante ante alguna falta disciplinaria que cometa, puede estar sujeto a una jornada y horario de trabajo, etc. La jurisprudencia superior ha opinado en la misma línea: (….) no siempre el vínculo entre un Contador y una empresa, es de naturaleza civil, sino que puede ser de naturaleza laboral si ha prestado sus servicios de manera personal, remunerada y subordinada. Exp. Nº 4239-2006-B.S.(S) Además de la consideración de ciertos puestos de trabajo como sustancialmente subordinados, se ha entendido en otras ocasiones que a efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad debe acreditarse el cumplimiento de un horario de trabajo, la emisión de papeletas de permisos de entradas y salidas, u otro medio fehaciente que corrobore una situación de dependencia y permanencia(32). Otros medios probatorios de indudable carácter laboral son los memorandos que denotaban la impartición de órdenes y que, por ende, demuestran que el locador estaba bajo sujeción de los órganos internos de la entidad(33).

(30) Cfr. STC N° 04976-2008-PA. (31) Cfr. EXP. Nº 3180-2006-B.E(S). (32) Entre otras resoluciones pueden revisarse las sentencias que resuelven los expedientes Nºs 4877-2005-AA/ TC y 4816-2005-AA/TC. (33) Cfr. STC N° 02382-2007-PA.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez

(….) finalmente tenemos la subordinación, este es el elemento determinante para establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que él constituye el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locación de servicios. Ahora bien, la subordinación implica la presencia de las facultades directriz, fiscalizadora y disciplinaria que tiene el empleador frente a un trabajador, las mismas que se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo uniformes, existencia de documentos que demuestran cierta sumisión o sujeción a las directrices que se dicten en la empresa, imposición de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente, etc. EXP. N° 4991-2005 BS (S) Otro tipo de indicios o hechos que nos permiten verificar que una locación de servicios esconde una relación laboral son por ejemplo la existencia conjunta de diversos informes mensuales emitidos por la locadora sobre las labores realizadas, tarjeta de marcado de ingreso y salida, adendas, recibos de honorarios profesionales emitidos, fotos, tarjetas de felicitaciones, de agradecimiento, las hojas de trabajo, etc.(34) A partir del principio de primacía de la realidad, en el presente caso, el contrato de trabajo queda evidenciado a partir de elementos como: la subordinación en la relación entre las partes en la forma prevista en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la sujeción del demandante a un horario de trabajo, el cual la demandada variaba de acuerdo a la carga lectiva que le encargaba, así como la compensación dineraria y periódica como contraprestación a la cual las partes denominaron honorarios profesionales. Por tanto, queda demostrada la existencia de un contrato de trabajo, pese a que el demandante suscribió un contrato de locación de servicios (…). Exp. N° 2882-2001 BE (S) Cuando la empresa entrega los materiales o herramientas de trabajo al supuesto locador, se presenta también una situación rara o posiblemente irregular, dado que normalmente, el locador presta sus servicios con sus propios instrumentos y medios materiales. Así, por ejemplo cuando la entidad le asigna al locador una serie de

(34) Cfr. STC Nº 03294-2007-PA.

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Desnaturalización en las relaciones laborales muebles y útiles de oficina, tales como escritorio, sillas giratorias, computadora, entre otros, se pueden identificar algunos elementos probatorios que demuestran que se prestaron servicios personales bajo subordinación(35). Otra situación advertida por la jurisprudencia como un claro indicio de laboralidad se da cuando se verifica que al locador de servicios se le otorgan vacaciones, es decir, se le reconoce un derecho cuya dación es obligatoria en el marco de las relaciones laborales. De igual manera también cuando se entregan al locador ciertos montos a manera de liberalidades que usualmente se proporcionan a los trabajadores. (…) entre los derechos de naturaleza laboral que genera el contrato de trabajo, tenemos el derecho al descanso anual remunerado que ha sido reconocido en el artículo 25 de la Constitución. En este sentido, el descanso anual remunerado se concibe como tiempo cuya finalidad principal es la reposición de energías físicas y mentales para la reanudación de la prestación laboral, y como manifestación del ejercicio del derecho fundamental al disfrute del tiempo libre reconocido en el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución. Por lo tanto, cuando a un locador o prestador se le otorgan vacaciones se está reconociendo que, en realidad, es un trabajador subordinado y que su relación laboral ha sido encubierta mediante un contrato civil. En el presente caso, con los contratos de prestación de servicios no personales obrante de fojas 3 a 33, se acredita que el demandante trabajó para la Dirección de Titulación y Saneamiento Legal del Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural, desde el 4 de junio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003 y desde el 1 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005, lo cual haría suponer que entre las partes ha existido una relación civil. Sin embargo, debe destacarse que con el documento obrante a fojas 37, queda demostrado que la Dirección de Titulación y Saneamiento Legal del PETT le concedió al demandante 15 días de vacaciones que se hicieron efectivas desde el 19 de diciembre de 2005 hasta el 2 de enero de 2006, es decir, que se le otorgó un derecho que solo se les concede a los trabajadores que tienen una relación laboral y no civil. EXP. N° 04385-2007-PA/TC

(35) Cfr. STC Nº 00873-2009 PA.

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Los actos de liberalidad solo tienen consecuencias y efectos jurídicos en tanto hayan sido otorgados para compensar deudas sociales (…). Así, aun admitiendo hipotéticamente la tesis de haberse entregado al agente cantidades en un acto de liberalidad, dicha posición está aceptando tácitamente la existencia de una relación de trabajo, por cuanto la liberalidad y la compensación son figuras típicas de una relación de trabajo que se exigen y vinculan mutuamente. Exp. N° 2882-2001 BE (S) Los elementos referidos no son todos los que manifestarían una relación laboral pero creemos que son en buena medida los que más frecuentemente están presentes cuando el vínculo laboral subyace a una locación de servicios. Recordemos que, por contraposición a un contrato de trabajo, el locador lleva a cabo sus servicios con total autonomía, por lo que no tendría por qué prestar servicios exclusiva y permanentemente a una empresa, ni sancionado por esta. Tampoco la entidad contratante tendría por qué brindarle al agente sus herramientas de trabajo, este no debería recibir vacaciones o cualquier otro beneficio que solo se entrega a un trabajador en el sentido estricto de la palabra; no tiene por qué cumplir una jornada de trabajo, no debe marcar su entrada y/o salida al lugar donde presta su servicios, etc. La locación de servicios tiene por objeto la realización de un servicio, es decir, de una actividad sin sujetarse a las órdenes de quien la encarga. El ejecutante del servicio debe efectuarlo según sus conocimientos, experiencia y habilidad, pero sin asegurar un resultado, aunque se entienda que debe hacerlo ajustándose a un término medio de eficiencia o al nivel de eficiencia y especialidad que se pacte; por ello, no puede decirse que la labor del locador se realice en función de su libre albedrío, ya que el comitente puede establecer ciertas condiciones, planes de trabajo, indicaciones, dirección, etc. a las que deberá sujetarse, sin embargo la autonomía de la prestación, la libertad en el modo de ejecutarlo, es la característica esencial, esto es la carencia de la subordinación jurídica. EXP. Nº 2269-2000-B.E. (S) En buena cuenta, si se verifica que un locador se ve inmerso en algunos de estas situaciones, habría que concluir que la supuesta relación contractual “civil” celebrada entre las partes no es más que un artificio que intenta esconder una verdadera relación laboral. Pero para el examen de laboralidad respectivo, se debe

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Desnaturalización en las relaciones laborales producir de ordinario una “suma” de estos elementos, pues no habría por qué colegir que por la presencia de uno solo de ellos la locación de servicios tiene la intención de simular una relación de trabajo. Y es que normalmente los visos de laboralidad se presentan en conjunto. En resumen, la presencia de uno solo de los elementos señalados no determina que la relación civil formalmente establecida busca simular un contrato de trabajo. Ahora, nuestra referencia jurisprudencial sería incompleta si no citamos algunos casos en los que, por el contrario, los jueces han declarado infundada las demandas que buscan que se determine la presencia de un contrato de trabajo. Así por ejemplo tenemos el caso de una persona contratada por la modalidad de locación de servicios con el objeto que se desempeñe como cobradora comisionista en la División de Comercio Informal y Defensa del Consumidor de la Dirección de Comercialización de la municipalidad contratante. En tal caso la demandante no llega a probar la naturaleza permanente de sus funciones, pues únicamente ha probado que era comisionista para la emplazada a cambio de una retribución que oscilaba entre el 15% y el 20 % de lo recaudado por concepto de Sisa y comercio ambulatorio(36). Similar situación se presenta cuando una persona contratada para realizar labores como comisionista en los terminales terrestres de una municipalidad, sostiene que ha realizado labores de naturaleza permanente pero no lo acredita; y únicamente ha probado que era comisionista a cambio de una retribución del 20% de lo recaudado por concepto de mantenimiento y limpieza de los servicios higiénicos de los mencionados terminales terrestres(37). En estos casos, la forma de pago de las retribuciones es un aspecto principal que toma en cuenta el colegiado constitucional para descartar el carácter laboral de las relaciones existentes. Recordemos que de ordinario la forma de pago de la remuneración de un trabajador es en razón del tiempo de labores, siendo lo menos usual que el pago se realice en la forma de comisiones. Si a ello le añadimos el hecho de que en los dos casos citados no se logró acreditar la permanencia de las funciones –rasgo común de laboralidad– el panorama indiciario es mínimo y por lo tanto no cabría deducir el carácter laboral de la relación contractual. Más evidente es el caso en el que el presunto trabajador no acredita, según una Sala Laboral, que la demandada ejercía control sobre la actividad que realizaba, pese a que se apersonaba al local de la empresa. Se estableció que ello obedecía a que el agente tenía que recoger la mercadería y cobrar sus comisiones, tal como se advierte de las guías de despacho, facturas de preventas y de los reportes de liquidación. Estas pruebas no muestran que la emplazada diera órdenes sobre la

(36)

Cfr. STC Nº 04223-2008-PA.

(37)

Cfr. STC Nº 07054-2006-PA.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez forma de realizar las labores, imponiéndose horarios u otras formas de control para verificar su cumplimiento(38). Los siguientes extractos ejemplifican los criterios que veníamos analizando: (…) se aprecia claramente que el demandante no percibía remuneración, sino que más bien se le pagaba por comisión, esto es, que al demandante se le reconocía un monto equivalente al 6% del importe neto cancelado el cliente por la regularización de su deuda. Por otro lado, de los recibos por honorarios se puede observar que en los diferentes meses de la relación con la demandada no percibía la misma cantidad de dinero, sino que existen grandes diferencias de mes a mes. Por otro lado, a pesar que en la cláusula tercera de los contratos de locación servicios no personales se consigna que “LA EMPRESA designará a uno de sus funcionarios, a quien se le denominará SUPERVISOR EXTERNO DE COBRANZAS, para que verifique y supervise el trabajo de EL CONTRATADO”, ello no implica necesariamente que haya existido subordinación, como afirma el demandante, sino que se habían establecido estándares y modos de verificar los servicios prestados efectivamente. Exp. N° 04506-2008-PA/TC

De la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso, este Tribunal advierte que, en los hechos, entre las partes no existió una relación de trabajo, pues no existe documento alguno que demuestre que la Sociedad demandada le haya impuesto a la demandante un horario de trabajo fijo para que preste los servicios por la que fue contratada o que esta haya prestado los servicios en forma continua dentro de un horario de trabajo similar y constante. Asimismo, debe destacarse que en autos no obra prueba alguna que ponga en evidencia que sobre la prestación por la que se le contrató a la demandante, la Sociedad demandada haya ejercido su derecho a controlar el trabajo y el poder de dirigirla, es decir, que no existen indicios ni pruebas que demuestren que en los hechos la Sociedad demandada se haya comportado como un empleador.

(38)

Cfr. Exp. N° 503-2001BE (A y S).

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En sentido similar, debe destacarse que la demandante no fue contratada para desempeñar un cargo que haya formado parte de la estructura organizacional de la Sociedad demandada, ni que haya prestado servicios durante todo el periodo que alega (febrero 2003-marzo 2008); por el contrario, de los medios probatorios obrantes en autos, se puede advertir que la demandante prestó servicios para la Sociedad demandada en forma discontinua y esporádica. Finalmente, debe destacarse que no existe prueba alguna que demuestre que a la demandante se le haya abonado una remuneración, ni que se le haya reconocido algún derecho laboral, tales como el descanso vacacional anual o las gratificaciones de fiestas patrias y navidad. Exp. N° 02069-2009-PA/TC

De los diversos recibos por honorarios obrantes de fojas 19 a 109 de autos, se advierte que las labores del demandante eran interrumpidas, ya que nunca mantuvo una remuneración fija ni mensual. Por otro lado, con las constancias de fojas 111 a 113, se evidencia que el demandante solo era requerido para trabajar por periodos menores a una semana y que sus labores eran diversas. Asimismo, con el documento de fojas 157 se constata que el demandante se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y con las Órdenes de Servicio N° 1060800221 (f. 43) y 1070800248 (f. 51), de fechas 4 de agosto de 2006 y 21 de agosto de 2007, respectivamente, que este fue contratado por la emplazada como proveedor, con el objeto de prestar el servicio de conducción de vehículo, es decir, no ha acreditado encontrarse sujeto a un horario de trabajo ni a subordinación. En tal sentido, no se advierte de autos que durante la prestación de servicios se haya configurado los elementos típicos de un contrato de trabajo y por tanto no se permite establecer su desnaturalización, así como tampoco simular una aparente relación de carácter civil con el propósito de encubrir una auténtica relación laboral (…). Exp. N° 00981-2010-PA/TC La variedad de los criterios jurisprudenciales mostrados evidencian además que la dilucidación de relaciones laborales escondidas tras el velo de un vínculo contractual civil depende de cada caso. Así, el panorama indiciario de los hechos

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez que relevarían un comportamiento laboral de las partes no será el mismo en todos los supuestos dados al examen judicial, por lo que en algunos casos el tinte laboral de los indicios será fuerte y en otros no; o en unos habrá más rasgos de laboralidad y en otros pocos. Las relaciones contractuales a partir de las cuales hay una prestación servicios también retribuidas pero llevadas a cabo a propósito de un contrato mercantil o comercial, deben ser examinadas también bajo el mismo prisma de la primacía de la realidad a efectos de advertir si mediante ellos se simula también una relación de corte laboral. En este sentido, si en el devenir de un contrato por comisión, agencia, etc., se llega a apreciar gran parte de los rasgos de laboralidad desarrollados líneas arriba, habría que concluir que dicha relación envuelve una relación de trabajo. En el ámbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relación de carácter civil o comercial, por lo que en virtud del principio de primacía de la realidad debe preferirse a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. Exp. Nº 2590-2003-IDA-(S)

2. El supuesto de la cuarta-quinta Desde un punto de vista tributario, el contrato de locación de servicios genera la percepción de rentas de cuarta categoría a favor del locador. Sin embargo, en algunos casos esta calificación varía y los ingresos del locador pueden ser considerados como rentas de quinta categoría según mandato del inciso e), artículo 34 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR). Lo señalado parecería contradictorio toda vez que la norma citada establece que las rentas de quinta categoría devienen, básicamente, del trabajo personal prestado en relación de dependencia, es decir bajo un contrato de trabajo. No obstante, el inciso e) del artículo 34 de la LIR establece una excepción a la norma que sirve para calificar la categoría de las rentas percibidas por los servicios prestados de manera autónoma, señalando que son rentas de quinta categoría los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente con contratos de prestación de servicios normados por la legislación civil, cuando el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la prestación del servicio demanda. Como se observa, pues, deben concurrir una serie de características propias del

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Desnaturalización en las relaciones laborales contrato de trabajo a efectos de que las rentas derivadas de una prestación personal de servicios autónoma puedan ser consideradas como rentas de quinta categoría. Ahora, cabe preguntarse válidamente si esta previsión de la legislación tributaria hace que, en los hechos, nos encontremos frente a contratos de trabajos. No es vana la pregunta pues la norma tributaria referida introduce al hecho imponible indicios más o menos fuertes de laboralidad, pese a que solo tiene efectos tributarios. Habría que evaluar, sin embargo, hasta qué punto los rasgos de laboralidad que comprende son suficientes para determinar que los contratos “cuarta-quinta”, como se les suele llamar, conllevan relaciones de carácter laboral. Se ha dicho que el contrato cuarta-quinta implica una zona gris, en la que resulta difícil dilucidar si existe un contrato de trabajo. Se sostiene así que el examen de laboralidad debe ser más exigente pues, además de los aspectos señalados por la norma tributaria, debería realizarse un análisis acucioso que apunte al descubrimiento de otros rasgos o visos que permitan concluir de manera adecuada el carácter laboral de la relación contractual evaluada. De este modo, de apreciarse datos como la imposición de sanciones, fiscalización de los servicios del locador, una sujeción a las directrices de la empresa, etc. podrá concluirse la naturaleza subordinada de los servicios descritos en la anotada norma tributaria(39). En suma, la aplicación del principio de la primacía de la realidad en los casos de los contratos de cuarta-quinta debe ser más exhaustiva e intensa, en el sentido de que no bastará ubicar un lugar y jornada de trabajo, provisión de materiales por parte del comitente, y la asunción de los gastos del locador de servicios para determinar que la relación existente es laboral a todos los efectos. 3. Vulneración del principio de igualdad: el caso especial de los contratos administrativos de servicios (CAS) Si bien esta obra apunta a tratar los supuestos de desnaturalización en el marco de las relaciones laborales de carácter privado, no podemos dejar de mencionar el caso tan singular del CAS, toda vez que un reciente tratamiento jurisprudencial ha determinado su verdadera naturaleza, haciéndolo aterrizar en el ámbito del régimen laboral de la actividad privada. Y si bien para llegar a esta conclusión la jurisprudencia se ha decantado por aplicarle al CAS el principio de primacía de la realidad, nosotros consideramos indispensable referirnos más bien al principioderecho de igualdad que rige las relaciones laborales, desarrollado en sus aspectos generales en un apartado del capítulo anterior, básicamente desde su aspecto o perspectiva formal. Dicho tratamiento nos servirá ahora para denotar que la pauta

(39)

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Vide TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 54.

Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez basilar de la igualdad se desobedece en el caso del CAS, y allí está la real razón para que se le considere un contrato de índole laboral. El régimen legal del CAS es peculiar y, en estricto, asistemático. Vio la luz debido en gran parte a las exigencias sociales que el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, le imponía al Estado peruano El motivo de fondo fue la necesidad de reemplazar la contratación por servicios no personales (SNP) que fue exageradamente empleada por el Estado en la década pasada y en un buen tramo de la presente. Recordemos que esta última modalidad contractual no proporcionaba ningún tipo de derecho laboral, ni beneficio social o previsión de seguridad social al sujeto contratado. Ello no era admisible conforme a los términos del TLC referido, pues minimizaba los costos laborales en el Perú, exigiéndose a nuestro país un mínimo de tutela laboral en todos los casos. En este orden de ideas, el CAS fue concebido como una fórmula de transición para erradicar el pernicioso SNP(40), concediéndose al contratado CAS algunos derechos de orden laboral (limitados), pero sin que la ley reconociese la existencia de una relación de trabajo, solo una vinculación de orden administrativo. El contratado en este régimen tiene derecho entonces a una jornada máxima semanal de cuarenta y ocho (48), descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana, descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido, a la afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud y a la afiliación a un régimen de pensiones de manera opcional para quienes recién se insertan a la vida laboral vía CAS. El CAS, además, es un contrato temporal (un año). Pero dado su carácter asistemático, desde su origen se cuestionó que los CAS pudieran no ser enmarcados dentro del ámbito laboral, dada su particular naturaleza. La jurisprudencia entonces empezó a pronunciarse en este sentido, desestimando la naturaleza administrativa atribuida legalmente a dicho contrato. El primer criterio visto fue el de la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, en el Exp. N° 2008-1703 (i.11.G )(41), a propósito de una acción de amparo. El caso era el de una persona que había prestado servicios para el Instituto Nacional de Cultura primero a través de un SNP, y, luego, vía CAS. Pero al perder su trabajo debido a la extinción del plazo del CAS, inicia un proceso de amparo demandando su reposición por despido incausado. La Sala Civil referida concluye que las normas aplicables al caso son las del régimen laboral privado, atendiendo a que el Instituto Nacional de Cultura constituye un organismo público descentralizado del sector educación, conforme a lo dispuesto en el articulo 47 del

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PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Consideraciones acerca del contrato administrativo de servicios”. En: Laborem. N° 9/2009, Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Lima, 2010, p. 119.

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Publicada en diario oficial El Peruano en el boletín de procesos constitucionales del 30 de octubre de 2009.

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Desnaturalización en las relaciones laborales Reglamento de Organización y Funciones de tal institución(42), Decreto Supremo N° 17-2003-ED, y en vista de la labor permanente desempeñada por la demandante. En este proceso de amparo se aplica el principio de primacía de la realidad, determinándose la desnaturalización de la relación contractual llevada a cabo bajo las modalidades del SNP y del CAS, ordenándose la reposición del demandante en su puesto de trabajo. Poco tiempo después, el 31 de enero de 2010, fue publicada la sentencia de la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba de la Corte Superior de Justicia de San Martín que resuelve en segunda instancia el Exp. Nº 2009-0097. A través de dicha resolución se examina el caso de una persona contratada por la Municipalidad Provincial de Rioja bajo la modalidad del CAS. Los puntos abordados en la sentencia con más detalle son los referidos a la violación de los artículos 22 y 23 de la Constitución. Valiéndose entonces también del principio de primacía de la realidad, la Sala concluye que si el contrato CAS celebrado con la demandante, independientemente de su regulación y denominación, se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve vulnerado, por tanto no existe razón que válidamente impida definir que la accionante se encontraba sujeta a un contrato de trabajo, por lo que corresponde ordenar la reposición de la demandante al habérsele despojado de su empleo sin que exista causa justa para ello. Como se observa, la resoluciones citadas derivan de procesos constitucionales y las decisiones se basan en la aplicación de la primacía de la realidad; no obstante, consideramos errónea la apreciación de los CAS desde la óptica de tal directriz toda vez que en este tipo contractual, como lo hace ver Neves Mujica, no hay encubrimiento, sino que es la propia ley la que le excluye del ordenamiento laboral. O diríamos, en todo caso, que el disfraz no lo generan las partes sino que viene de la ley. No cabe, por tanto, la actuación del principio de la primacía de la realidad(43). Consideramos que el examen jurídico al cual tiene que ser sometido el régimen del CAS debe partir del análisis del principio de igualdad ante la ley(44). Un primer intento tibio en esta línea lo da la Tercera Sala Laboral de Lima cuando resuelve en segunda instancia el Exp. Nº 6508-2009 IDA (AyS) y además de la primacía de la realidad, se vale del control difuso para inaplicar la legislación del CAS, por

(42) Artículo 47: El personal del Instituto Nacional de Cultura está comprendido dentro de los regímenes laborales siguientes: Decreto Legislativo Nº 728 y Decreto Legislativo Nº 276. A partir de la vigencia del presente Decreto Supremo, el personal que ingrese a laborar en el Instituto Nacional de Cultura estará comprendido dentro del régimen de la actividad privada. El personal comprendido dentro del régimen del Decreto Legislativo Nº 276, podrá optar voluntaria e irrevocablemente por continuar en este régimen o pertenecer al régimen laboral de la actividad privada conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 728. (43) Cfr. NEVES MUJICA, Javier. “Principales objeciones al contrato administrativo de servicios”. En: Laborem. N° 9/2009, Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Lima, 2010, p. 91. (44) En el mismo sentido puede revisarse: Ibídem, p. 90.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez afectar el bloque de laboralidad de nuestra Constitución. Pero resulta más claro y fundamentado el planteamiento de la Segunda Sala Laboral de Lima en el Exp. Nº 710-2010 BE (S), sentencia en la que la aplicación del control difuso brota de la aplicación del test de igualdad (razonabilidad o proporcionalidad)(45) al régimen del CAS en el caso concreto. La Segunda Sala Laboral de Lima estima, en primer lugar, que el D. Leg. Nº 1057 sobre el régimen legal del CAS supera los tres pasos previos de racionalidad, es decir: 1) se verifica la existencia de una diferenciación legislativa (en este punto sirve de marco normativo de comparación las normas que componen el régimen laboral de la actividad privada), 2) se determina la intensidad de la intervención en la igualdad (la cual resulta de una entidad grave al impedir el ejercicio de derechos fundamentales como el derecho al trabajo y de igualdad de oportunidades en la relación laboral), y, 3) prima facie, se considera que el fin perseguido (acceso a la seguridad social, reconocimiento de derechos fundamentales contemplados en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales pertinentes y dación de una normativa apropiada a las formas contractuales que hasta la fecha no habían sido reguladas por norma alguna) por esta normativa no es ilegítimo en el marco de la Constitución. Luego, la Sala Laboral pasa a examinar si el marco legislativo del CAS resulta razonable o proporcional. Colige que este es idóneo toda vez que por tal modalidad contractual se busca que los trabajadores sujetos al mismo gocen de derechos que antes no se reconocían a este grupo cuando se sujetaban a modalidades contractuales como el de servicios no personales (SNP). Seguidamente la Sala examina si el régimen del CAS supera el juicio de necesidad para cumplir con los fines señalados (acceso a la seguridad social, reconocimiento de derechos fundamentales y dación de normativa apropiada a las formas contractuales laobrales). En este punto, detiene su análisis en tanto observa que los objetivos antes indicados pueden lograrse perfectamente mediante el establecimiento de un régimen ordenado de ingreso de los trabajadores al servicio del Estado y eventualmente mediante reconocimiento progresivo, con tramos perfectamente definidos, de los derechos laborales reconocidos en la normas del bloque de constitucionalidad y en función a las disponibilidades presupuestarias del Estado. En otras palabras, se admite la existencia de medios alternativos para conseguir los fines propuestos al expedirse el D. Leg. N° 1057 sin necesidad de afectar los derechos fundamentales, como es el principio-derecho a la igualdad, por lo que la referida norma resultaría inconstitucional. Truncado entonces el examen de razonabilidad, se opta por aplicar el control difuso en virtud de los artículos

(45) Sin perjuicio del análisis realizado por la sala laboral referida, puede verse también un examen parecido en: HUAMÁN ESTRADA, Elmer. “¿Inconstitucionalidad del régimen de contratación administrativa de servicios? Rescatando la existencia de una verdadera relación laboral”. Publicado en dos partes: Primera parte en: Soluciones Laborales. Nº 22, Gaceta Jurídica, octubre 2009, pp. 65-70; y segunda parte en: Soluciones Laborales. Nº 23, Gaceta Jurídica, Noviembre 2009, pp. 65-69.

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Desnaturalización en las relaciones laborales 51 y, principalmente, 138 de la Constitución, declarándose inaplicable el citado D. Leg. al caso. Creemos que esta última resolución es jurídicamente correcta pues en una situación como la planteada, en la que no se tiene un velo o simulación producido por las partes que el juez debe descorrer sino una indebida calificación de un contrato efectuada por vía legal, compete que el juez confronte el tratamiento legal con la Constitución (y no valerse de la primacía de la realidad). Si de tal análisis fluyera la inconstitucionalidad de la ley, el juez tendrá que declararla mediante el control difuso(46). Ahora bien, por un tiempo pensamos que este último criterio jurisprudencial se consolidaría, teniendo en cuenta que tal tratamiento jurisprudencial respondía a una tutela constitucional adecuada para el caso, lo que contaba además con un serio respaldo doctrinario. Empero una muy reciente sentencia de nuestro TC ha variado este panorama, pues el fallo que resuelve la acción de inconstitucionalidad tramitada en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC dirigida justamente a cuestionar la constitucionalidad de régimen legal del CAS, considera que este último no es contrario a nuestra norma suprema, aunque estableciendo diversos matices sobre el particular. Analicemos los principales argumentos que adopta el TC para colegir que el régimen del CAS no puede ser considerado inconstitucional. En primer lugar, concluye que no resulta inconstitucional considerar al D. Leg. Nº 1057 como una norma de derecho laboral, dado que pueden coexistir con los regímenes generales existentes. En ese sentido, el TC considera al CAS como un contrato laboral, más allá de que la normativa establecía su carácter administrativo. Para llegar a esta conclusión, toma en cuenta que la regulación del CAS prevé aspectos típicamente laborales, tales como la determinación de la jornada de trabajo o los descansos semanales y anuales. Pero, como se advierte también, el TC concibe al CAS como un régimen laboral diferente de los existentes (D. Legs. N°s 276 y 728). Al efecto, analiza la forma cómo se accede a la carrera pública –independientemente del régimen laboral aplicable– y compara ello con lo regulado en el D. Leg. Nº 1057 sobre el CAS, advirtiendo que este último cuenta con sus propias reglas de contratación, por lo que concluye que se trata de un sistema de contratación laboral independiente y no complementario de ninguno de los regímenes laborales preexistentes. Siguiendo este razonamiento, el TC entiende que no es posible realizar un análisis del régimen del CAS bajo la aplicación del principio-derecho de igualdad y en relación con el régimen laboral contenido en el Decreto Legislativo Nº 728,

(46) NEVES MUJICA, Javier. “Principales objeciones al contrato administrativo de servicios”. En: Ob. cit., p. 91.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez pues, en su opinión, no nos encontramos frente a regímenes o sistemas laborales que tengan la misma naturaleza o características, justamente porque el acceso a ellos es de diferente naturaleza, lo que justifica un trato diferenciado. Es decir, para el TC la forma de acceso al sector público es un elemento suficiente para descartar de plano el análisis de igualdad en este caso. Finalmente, y no obstante la constitucionalidad declarada del régimen laboral del CAS, D. Leg. Nº 1057, el TC dispone que el Ministerio de Trabajo implemente la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores del CAS el ejercicio de los derechos de sindicación y huelga, regulados en el artículo 28 de la Constitución y no contemplados en la legislación referida. Le encarga además que dicte la legislación que considere necesaria para la fijación de los límites para la contratación de personal bajo esta modalidad, de modo que pueda hacerse no solo fijando porcentajes respecto del total de trabajadores de este régimen, sino estableciéndose otros criterios que se consideren razonables para tal efecto. Particularmente, nos parecen endebles los argumentos que el TC adopta para declarar la concordancia del régimen del CAS con la Constitución, principalmente porque la forma de acceso al sector público no es un elemento suficiente para descartar de plano el análisis de igualdad, sin que se observe si las labores que realizan los contratados mediante el CAS y demás circunstancias involucradas justificaban un trato legal diferenciado. No obstante, conforme a los artículos 81 y 82 del Código Procesal Constitucional(47), esta sentencia y las interpretaciones en ella contenidas son vinculantes para todos los poderes públicos y tienen alcances generales; lo que en buena cuenta significa que en adelante ningún órgano jurisdiccional podrá considerar que el régimen legal del CAS afecta la Constitución. Si a esta consideración le añadimos lo dispuesto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y

(47) Artículo 81.- Efectos de la Sentencia fundada Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el diario oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación. Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia. Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el diario oficial El Peruano. Artículo 82.- Cosa juzgada Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación. Tiene la misma autoridad el auto que declara la prescripción de la pretensión en el caso previsto en el inciso 1) del artículo 104. La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada ulteriormente por razones de fondo, siempre que se interponga dentro del plazo señalado en el presente Código.

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Desnaturalización en las relaciones laborales principios constitucionales, conforme a la interpretación de estos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional) el tema queda zanjado: los jueces no podrán dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad ha sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad; es decir, no podrán inobservar la declaración de constitucionalidad emitida por el TC. En suma, y en términos vulgares, el TC ha tenido la oportunidad de darle la “última unción” al régimen legal del CAS, y sin embargo ha optado por proveerle de la “medicina milagrosa” para salvarlo del “estado comatoso” en el que había recaído. Lamentablemente, las razones que sustentan su posición no son jurídicamente satisfactorias ni suficientes.

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Capítulo

3

Desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad

Capítulo

3

DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD

En el sistema laboral la temporalidad de la contratación se presume –o, puede decirse también se prefiere– indeterminada, siendo la celebración de los contratos sujetos a modalidad una regla excepcional. En efecto, en beneficio de los trabajadores, el ordenamiento jurídico otorga una posición preferente a los contratos indeterminados sobre aquellos sujetos a un plazo definido. Con la temporalidad indeterminada de los contratos laborales se busca armonizar la legislación ordinaria con las disposiciones de la Constitución Laboral, en cuanto a que el trabajo sea base de bienestar social y un medio de realización de la persona (artículo 22 de la Constitución). Así, en un sistema en el que prime la posibilidad de celebrar indiscriminadamente contratos temporales de trabajo, la continuidad laboral del trabajador se ve potencialmente afectada y, por consiguiente, vulnerado el derecho fundamental al trabajo como exigencia esencial para el desarrollo personal y familiar de cada individuo. El artículo 4 de la LPCL recoge la regla general de contratación laboral a plazo indefinido, señalándose que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato a plazo indeterminado. Sin embargo, esta presunción iuris tantum de estabilidad o continuidad laboral indeterminada es pasible de pacto en contrario de acuerdo con las disposiciones que regulan la contratación sujeta a modalidad. Los contratos de plazo determinado son, entonces, la excepción a la presunción de contratación laboral indefinida y en tal medida, para su celebración se exige el cumplimiento de determinados presupuestos, cuya inobservancia conlleva la invalidez del acto, con las consecuencias que se verán más adelante. Se justifica este tipo de contratos por el hecho de que las empresas deben atender algunas

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Desnaturalización en las relaciones laborales necesidades específicas y transitorias que en todos los casos responden a causas temporales, con excepción de los contratos intermitentes y de temporada que por su naturaleza pueden ser a tiempo indeterminado. La temporalidad en los contratos sujetos a modalidad –con las excepciones señaladas– es, pues, la causa que soporta su celebración, de tal forma, todas las necesidades de la empresa que impliquen la prestación de servicios ocasionales y/o transitorios, es decir, que tengan una fecha determinada o determinable de duración en el tiempo, podrán ser contratadas –según la causa destinada a atender– mediante alguna de las modalidades de contratación laboral reguladas por la LPCL. De los Heros, apoyándose en Pasco Cosmópolis, sostiene que la contratación temporal debiera corresponder a una necesidad transitoria y, asimismo, el contrato temporal tendría que ser necesariamente causal, fundarse siempre en una necesidad temporal. Añade que resultaría no admisible y hasta reprobable la contratación temporal incausada, no sustentada en un requerimiento objetivo, sujeta o derivada de la simple voluntad de una de las partes –el empleador–, encubierta bajo la apariencia de bilateralidad contractual(48). La causalidad define, en esencia, el contenido del contrato modal pues, en términos generales, no puede existir un contrato sin la presencia de la causa, que exige como requisito insustituible que el motivo que genere la contratación temporal exista fehacientemente en la realidad. Adicionalmente la vinculación laboral de naturaleza transitoria exige que su formulación sea específica, lo que significa que es indispensable que el contrato estipule de forma clara y detallada la causa objetiva que define su duración temporal. En ese sentido, el artículo 72 de la LPCL dispone que la contratación laboral debe constar por escrito, detallándose en forma expresa su duración y las causas objetivas determinantes de la contratación(49). Para la validez del contrato laboral temporal, los requisitos legales deben darse de manera conjunta o concurrente, por lo que, bastaría –por ejemplo– que se prescinda de la determinación del plazo de duración del contrato de trabajo sujeto a modalidad (o las condiciones que lo determinan); o, asimismo, de la precisión sobre la causa objetiva que determina la utilización de dicha vinculación laboral (causalidad laboral temporal) para que opere su desnaturalización y nos encontremos ante una contratación a plazo indeterminado.

(48) DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. Ob. cit., p. 295. (49) Artículo 72.- Los contratos de trabajo [modales] necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Pero para que se destruya la presunción iuris tantum del carácter indeterminado de la relación de trabajo no basta que la voluntad de las partes se exprese fijando en forma expresa la duración temporal, sino que, además el contrato obedezca a una realidad: la de la naturaleza temporal del trabajo o actividad contratada (lo contrario es fraude a la ley laboral)(50). La última de las condiciones mencionadas representa justamente la “causalidad laboral”, elemento trascendental en la configuración y subsistencia de los contratos modales, como ya se ha explicado, precepto intrínsecamente vinculado al principio de continuidad expuesto en un acápite anterior(51). Así, como lo resume Toyama Miyagusuku, no basta solo con invocar en el contrato de trabajo sujeto a modalidad la causal en que se sustenta, sino que dicha causa debe realmente haberse configurado para que proceda la contratación temporal. Cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratación, estaremos ante un contrato a plazo indeterminado(52). La Corte Suprema de Justicia de la República ha reafirmado la relevancia de la causalidad temporal de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, como puede verse en el siguiente extracto jurisprudencial: “Cuarto: Que, el régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual [la] duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen; y, por tanto, existe una manifiesta preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada que por su propia naturaleza proceden únicamente cuando su objeto está referido al desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. (…) como resultado de este carácter excepcional, la ley establece para la configuración de contratos sujetos a modalidad el cumplimiento de formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado”. Cas. Nº 2182-2005-PUNO

(50) Ibídem, p. 296. (51) Según Fernando Cuadros Luque y Cristian Sánchez Reyes “el principio de causalidad guarda una estrecha vinculación con el de estabilidad [o continuidad] a tal punto que ambos son necesarios para garantizar la permanencia del trabajador en el punto de trabajo, otorgándole seguridad jurídica de los trabajadores en la duración de sus contratos”. En: SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 168. (52) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 68.

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Desnaturalización en las relaciones laborales Por su parte, el Tribunal Constitucional ha emitido jurisprudencia que resalta la presencia de la causa dentro de la contratación modal, argumentando lo siguiente: “(…) los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado”. STC exp. N° 1397-2001-AA/TC Cuando respecto de un contrato de trabajo “modal” celebrado no se plasma en la realidad la causa establecida por la norma, jurídicamente se ha producido una simulación relativa que tiene como efecto que el contrato acto simulado subsista –en la medida que no se hayan perdido los requisitos esenciales de la vinculación laboral– pero que se entenderá como a plazo indeterminado, pues toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados hace presumir la existencia de un contrato de este último tipo (artículo 4 de la LPCL). 1. Formalidades de los contratos de trabajo sujetos a modalidad Los contratos de trabajo sujetos a modalidad son indiscutiblemente actos formales y, por ende, exigen para su validez y/o eficacia el cumplimiento de determinados requisitos; en caso tales presupuestos sean inobservados operaría la desnaturalización de la contratación, pasando a ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada. Sin embargo, no todas las obligaciones que debe cumplir el empleador respecto a los contratos de trabajo sujetos a modalidad representan ante su inobservancia un supuesto o causa de ineficacia. Tal es el caso del requisito de forma que regula el artículo 81 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Supremo Nº 00196-TR(53), que dispone como obligación del empleador comunicar a la Autoridad

(53) En adelante, cuando nos refiramos a la citada norma lo haremos señalando únicamente el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Administrativa de Trabajo(54) la celebración de contratos de trabajo sujetos a modalidad, para fines de su conocimiento y registro. Dicho acto de comunicación debe realizarse dentro de los 15 días naturales de su suscripción y su incumplimiento implica la imposición de una multa según las disposiciones sobre la materia, sin perjuicio del pago de la tasa extemporánea correspondiente. El acto de registro de los contratos laborales modales no es causa de desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, debido a que representa una obligación posterior a la configuración de la vinculación laboral a plazo determinado, que –en ningún caso– influye en su determinación. De ahí que su incumplimiento solo podría conllevar una sanción administrativa (multa), como efectivamente lo dispone la precitada norma. En cuanto a los requisitos formales de los contratos sujetos a modalidad que sí determinan la validez de la vinculación temporal de trabajo, que en la realidad de los hechos representan requisitos de fondo, en primera instancia se encuentra la escrituración de la contratación laboral; vale decir, no existen contratos modales verbales. Como ya se ha dicho, en tal escrito debe estar claramente especificada la causalidad que justifica su temporalidad y la duración del contrato a plazo determinado. Debe ser firmado por las partes en señal de aceptación. Según Toyama Miyagusuku la formalidad escrita importa un requisito esencial para la validez del contrato (formalidad ad solemnitaten) y, asimismo, la necesidad de que se indique expresamente las causas objetivas y concretas que motivan la contratación temporal. Señala así que si no se suscribiera un contrato a plazo fijo por escrito, aun cuando mediara una causa específica de contratación temporal, se debería reputar que nos encontramos ante una contratación a plazo indefinido; en aplicación de la presunción contenida en el artículo 4 del LPCL, que permite deducir que la “contractualización” estable y típica es la consecuencia laboral de esta falta de formalidad(55). En ese sentido, el artículo 53 de la LPCL establece que los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse –necesariamente por escrito– cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así

(54) El acto de comunicación y registro de los contratos sujetos a modalidad ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) tiene diferentes procedimientos de acuerdo a las siguientes reglas: (i) Para los departamentos del Perú con excepción de Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callo: los contratos de trabajo deberán ser registrados de manera física en las oficinas de la autoridad administrativa de la localidad; para tal efecto, deberá celebrarse el contrato por triplicada, siendo una de esas copias presentadas a la Dirección Regional de Trabajo de la localidad; (ii) Para Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao: los empleadores, por única vez, deberán acreditarse. Posteriormente registrarán los contratos sujetos a modalidad vía web, adjuntando el archivo PDF del contrato e ingresando los datos correspondientes del comprobante de pago de la tasa cancelada en el Banco de la Nación, entre otros requisitos. (55) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 72.

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Desnaturalización en las relaciones laborales como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes. En el contrato celebrado se deberá especificar la especie o tipo de modalidad utilizado y, asimismo, precisar la causa objetiva, la cual debe corresponderse con los supuestos legales aquí señalados. Bajo dicho marco, la normativa desarrolla los diferentes supuestos de contratos de trabajo modales, conforme se reseña en el siguiente cuadro: CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD Género

TEMPORAL (artículo 54)

ACCIDENTAL (artículo 55)

OBRA O SERVICIO (artículo 56)

Especie

Causa

Inicio o incremento de actividad (artículo 57)

El inicio de una nueva actividad empresarial. Para tal efecto debe entenderse como inicio de una nueva actividad empresarial, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.

Necesidad de mercado (artículo 58)

La atención de incrementos coyunturales de la producción originada por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Tales situaciones deben ser temporales e imprevisibles.

Reconversión empresarial (artículo 59)

La sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos.

Ocasional (artículo 60)

La atención de necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo.

Suplencia (artículo 61)

La sustitución de un trabajador estable cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente o disposiciones convencionales.

Emergencia (artículo 62)

Atender las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor.

Obra o servicio específico (artículo 63)

Cubrir actividades con objeto previamente establecido y de duración determinada.

Intermitente (artículo 64)

Cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.

Temporada (artículo 65)

Atender necesidades propias al giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función de la naturaleza de la actividad productiva.

Por otra parte, los artículos 80 y 82 de la LPCL regulan otras dos modalidades de contratación laboral a plazo fijo, que son el contrato de exportación no tradicional, regido por las disposiciones del Decreto Ley Nº 22342, Ley de exportación no tradicional; y los contratos temporales innominados. Las causas objetivas que sustentan la validez de estos contratos temporales se ven a continuación:

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OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD Género

OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

Especie

Causa

Exportación no tradicional

Contratación de trabajadores bajo la modalidad de obra determinada con la finalidad de atender las exigencias que implica la producción de exportación de empresas de exportación no tradicional. Para tal efecto, se considera empresa de exportación no tradicional a aquella que exporte directamente o por intermedio de terceros el 40% del valor de su producción anual efectivamente vendida.

Temporales innominados

Cualquier clase de servicio no contemplado específicamente en la clasificación de contratos de trabajo modales antes mencionada, siempre que su naturaleza sea temporal y por una duración adecuada al servicio que se presta.

2. Plazo máximo de celebración de los contratos modales La contratación modal liga la duración del vínculo laboral a la subsistencia de la fuente que le dio origen; por lo que, es correcto señalar que una característica relevante de la dicha contratación es que nace siendo intrínsecamente temporal. No obstante, “la temporalidad de una relación laboral no conlleva una diferenciación esencial sino meramente cronológica respecto del contrato concertado por tiempo indefinido”(56). En otras palabras, el elemento de temporalidad de los contratos modales solo es una característica adicional de dicha vinculación, en tanto que los derechos como las obligaciones de estos trabajadores son iguales a la de los trabajadores a plazo indeterminado. Por otro lado, la causa objetiva de modalidad de contratación temporal de trabajo determina la duración de la vinculación laboral, pudiendo en algunos casos ser fijada con fecha cierta y, en otros, mediante la descripción del cumplimiento de determinadas condiciones que supongan la extinción de la relación laboral. Así, el plazo de duración es establecido en algunos casos de forma determinada y en otros determinable a través de la configuración de condiciones específicas. En ambos casos, igual el plazo de extinción del contrato de trabajo o la condición estipulada para tal efecto sea establecido con total claridad y detalle, y el contrato deberá sujetarse al plazo máximo regulado para cada modalidad. Sobre la temporalidad específica del contrato de trabajo la doctrina señala que puede derivar de las siguientes fórmulas(57): a) Fijando una fecha o periodo determinado para la extinción del contrato y de las obligaciones de las partes, como por ejemplo, establecer que el contrato tiene una duración de 12 meses o hasta un día y un mes determinado.

(56) SEMPERE NAVARRO, Antonio. “La contratación temporal y el estatuto de los trabajadores”. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Nº 58, Ministerio de Trabajo e Inmigración de Madrid, p. 158. (57)

Vide TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 66.

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Desnaturalización en las relaciones laborales Desde el principio, se conoce con certeza la duración y fecha de extinción del contrato. b) Determinando indirectamente la duración del contrato refiriéndose a un acontecimiento que tenga una fecha de extinción incierta o indeterminada. En este caso, se tiene certeza de que el contrato se extinguirá en un determinado momento, pero no se sabe con exactitud la fecha de su terminación, ya que depende de la duración del acontecimiento. c) Incluyendo una condición resolutoria, como acontecimiento futuro objetivamente incierto del cual se desprende la extinción del contrato. En este caso, la temporalidad no está asegurada, pues no hay certeza ni sobre la fecha de conclusión del contrato, ni sobre el hecho mismo de su extinción. Como dicen las reglas generales sobre contratación, tales condiciones solo serán válidas si no son de imposible cumplimiento no contrarias a la ley o las buenas costumbres; además, su incidencia o apreciación no podrá dejarse a la exclusiva voluntad de las partes. En cuanto a la primera fórmula señalada entendemos que está referida a aquellas modalidades de contratación laboral que implican una causa específica de temporalidad, por lo que, es posible conocer una fecha cierta de término de la relación laboral (como representan en esencia los contratos modales temporales y accidentales). Respecto a la segunda formula, son los casos de contratación modales de obra determinada cuya temporalidad está supeditada a una fecha incierta de finalización (intermitente, temporada, obre o servicio específico y exportación no tradicional, por ejemplo). Luego, la legislación y la jurisprudencia han establecido plazos máximos para los contratos modales: MODALIDAD DEL CONTRATO

DURACIÓN MÁXIMA

Por inicio o incremento de actividad

3 años

Por necesidad de mercado

Hasta 5 años

Por reconvención empresarial

2 años

Ocasional

6 meses al año

De suplencia

Necesaria para las circunstancias

De emergencia

Lo que dure la emergencia

Por obra determinada o servicio específico

La que resulta para concluir las obras (la jurisprudencia señala como máximo 8 años)

De exportación no tradicional

De acuerdo a las necesidades de producción de la exportación. (Debe ajustarse a la vigencia del contrato de exportación)

Intermitente

No tiene plazo de duración

De temporada

Depende de la duración de la temporada

Duración máxima todas las modalidades

5 años

50

Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Se puede apreciar que existen contratos temporales cuyo plazo máximo de duración fue previsto por el legislador (inicio de actividad, necesidad de mercado, reconversión empresarial y ocasional) y aquellos cuya duración está relacionada con la vigencia de la causa de contratación temporal (suplencia, obra o servicio específico, emergencia, exportación no tradicional y temporales innominados). Respecto de estos últimos, resultaría razonable que el plazo máximo de duración sea equivalentemente al tiempo que resulte necesario según las circunstancias o el servicio, sin que exista límite alguno más que la causalidad laboral. Sin embargo, “la jurisprudencia tiene una posición diferente y extiende la aplicación del plazo [máximo de contratación laboral sujeto a modalidad] de cinco años para todo[s] los supuestos de contratación temporal (…), con excepción de los contratos por obra o servicio específico [así como los contratos de trabajo de exportación no tradicional] que tiene una duración máxima especial”(58). “Sétimo.- Que, en la doctrina los contratos sujetos a modalidad se inscriben en la categoría de contratos de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duración se establece en el momento de celebrarse el contrato, no regirán indefinidamente sino que prevén expresamente que solo durarán por cierto tiempo: un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar o por estar sometido a una condición, en ese sentido el propio Legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duración de los contratos de trabajo modales, sancionando su inobservancia con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida conforme así lo prevé el artículo sesentisiete de la norma acotada”. Cas. Nº 1082-2001-Lima Dentro de los plazos máximos establecidos para los distintos contratos de trabajo sujetos a modalidad, se podrá celebrar contratos por periodos menores pero que sumados no excedan los límites prescriptos. Es más, en los casos que corresponda según las necesidades de la empresa, podrán celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos de trabajo modales, siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco años.

2.1. Supuestos especiales de límites máximos de contratación temporal Los contratos de obra determinada o servicio específico, así como los de exportación no tradicional, no están sujetos a los plazos máximos de contratación modal establecidos en el artículo 74 de la LPCL, por lo que podrán celebrarse por plazos

(58) Ibídem, p. 71.

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Desnaturalización en las relaciones laborales que superen los cinco años. Sin embargo, deberán sujetarse a las disposiciones que ha establecido la jurisprudencia para tal efecto. 2.1.1. Obra determinada o servicio específico Según lo establecido en el artículo 63 de la LPCL, los contratos temporales de trabajo celebrados bajo la modalidad de obra determinada o servicio específico tendrán la duración que resulte necesaria, pudiendo celebrarse las renovaciones necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación. La doctrina ha entendido, entonces, que esta modalidad de contratación no se sujetaría al plazo máximo de cinco años regulado para los contratos sujetos a modalidad. No obstante, en diversos pronunciamientos jurisdiccionales, la Corte Suprema de Justicia ha limitado la duración máxima de los contratos de obra determinada o servicio específico a un plazo máximo de ocho años, y por el siguiente fundamento: “Sexto: Que, (…), haciendo uso de la facultad conferida por el inciso ocho del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, los Jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley; por lo que este Colegiado a partir de presente resolución establece que para los casos, como el de autos, tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a modalidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea específico, dicho contrato se convertirá en uno indeterminado si los períodos laborados por el trabajador excedan los ocho años de labor”. Cas. Nº 1809-2004 Como se observa, la Corte Suprema considera que si bien no se aplica el plazo máximo para la contratación sujeta a modalidad que regula legislación, es necesario establecer expresamente una duración máxima de la contratación de trabajo de obra determinada o servicio específico (ocho años), ya que, no debe dejar de pronunciarse ante un vacío legislativo. Pero, en nuestra opinión, con ello se soslaya lo expresamente dispuesto por el legislador, en el sentido de que la duración de dicha modalidad de contratación debe sujetarse al tiempo necesario para la culminación de la obra o servicio contratado. Por lo señalado, realmente no existiría vacío normativo que cubrir respecto a la duración de la contratación para obra determinada, y por ende el criterio de la Corte Suprema es inadecuado. Como lo hace ver Toyama Miyagusuku: “Ciertamente, no hay una razón jurídica para impedir la suscripción de contratos de trabajo por obra o servicio específico [así como tampoco para establecer sin observar la causa específica un plazo de duración máximo] cuando así lo amerite dicha obra o servicio

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez determinado. La existencia de la obra o servicio vincula o genera la causa específica de contratación temporal así como el mantenimiento del contrato de trabajo”(59). En estos casos, si bien la duración de la contratación es incierta de inicio, la ejecución de la vinculación laboral se sujetará a la duración de la obra o servicio específico que la motive, por lo que el contrato de trabajo celebrado bajo la modalidad en comentario se extinguirá cuando se termine con la obra o servicio específico y más allá del tiempo transcurrido. En ese sentido, no existe la necesidad de que se establezca una duración temporal máxima, lo que vacía de contenido a esta modalidad de contratación temporal de trabajo. Empero, a tenor del criterio jurisprudencial reseñado, al momento de celebrar contratos laborales bajo la modalidad de obra determinada o servicio específico los empleadores deberán tener en cuenta el plazo máximo establecido por la jurisdicción laboral (ocho años). 2.1.2. Exportación no tradicional Según el artículo 80 de la LPCL, el contrato de trabajo de exportación no tradicional es una modalidad más de contratación laboral y se rige por las disposiciones establecidas por el Decreto Ley Nº 22342, Ley de Exportación No Tradicional. Luego, el artículo 32 de este decreto regula el contrato de trabajo de exportación no tradicional como aquella modalidad de contratación laboral que podrá celebrarse las veces que sean necesarias para atender la actividad de exportación, por lo que su plazo de de duración máxima se sujetará al plazo del contrato de exportación (suscrito entre la empresa y el comitente), orden de compra o documento que lo origine. De lo señalado, se colige que la modalidad de contratación laboral temporal sujeta al referido régimen de la Ley de Exportación No Tradicional no se circunscribe a un periodo máximo de tiempo predefinido, pudiendo, de esta manera, celebrarse con el trabajador contratos bajo esta modalidad las veces que sean precisas para cubrir la actividad de exportación. En ese sentido, en nuestra opinión estos contratos no se rigen por el periodo máximo de contratación laboral temporal regulado por la LPCL (cinco años), toda vez que se regulan por sus propias normas, no encontrándose dentro de ellas disposición alguna que restrinja o limite el periodo de duración de esta modalidad contractual. Es importante anotar que el contrato modal de exportación no tradicional es continuamente cuestionado debido a que la causa objetiva que sustentaría su naturaleza temporal no es de posible definición. Se sostiene así que este régimen vulneraría claramente el principio de continuidad o estabilidad laboral, ya que permite

(59) Ibídem, p. 79.

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Desnaturalización en las relaciones laborales contratar a trabajadores bajo una modalidad temporal para realizar actividades que no se sabe a ciencia cierta si van a ser transitorias. Es decir, se permitiría la contratación temporal de trabajadores para desarrollar actividades de exportación que eventualmente sean permanentes, transgrediéndose asimismo el principio de causalidad. En palabras de Sanguineti Raymond: “si bien es cierto que los citados contratos de exportación no tradicional no pueden durar indefinidamente, no debe perderse de vista que lo que sí posee dentro de este tipo de empresas un carácter en principio permanente (es decir, no circunscrito a un lapso previamente definido) es la actividad productiva para la exportación, que se instrumenta a lo largo del tiempo a través de diversos contratos de tal naturaleza. Claro está, dicha actividad puede también interrumpirse, como cualquier otra. Pero ese es, precisamente, un riesgo que debe ser asumido por el empleador, en tanto [es el] director del proceso productivo y titular de sus beneficios, y frente al cual nuestro ordenamiento prevé desde antiguo medidas correctivas, como la de facultarlo a reducir su personal por tal causa. Si la lógica que subyace al artículo 32 del Decreto Ley Nº 22342 se extendiese al conjunto de la actividad económica, el contrato de trabajo por tiempo indefinido estará condenado a desaparecer, toda vez que, como ninguna empresa tiene la certeza absoluta de que mantendrá un volumen constante de pedidos, todas podrían justificar, en base a los contratos que celebren con sus clientes, la necesidad de vínculos temporales con el íntegro de sus trabajadores. (…) lo que (…) [hay] que atender, … [para] admitir o no la contratación de personal eventual, no es la sola existencia de un pedido concreto (un contrato de exportación), sino más bien el carácter excepcional de este, que impide que pueda ser atendido por su personal habitual y permanente”(60). Finalmente, pese a los cuestionamientos que pueda recibir el régimen de contratación laboral de exportación no tradicional, hasta la fecha no se ha emitido disposición vinculante alguna que proscriba y/o limite su uso y su duración. La Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, ha señalado que es un contrato no sujeto a un plazo de duración máximo, conforme a su propia regulación:

(60) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo… Ob. cit., pp. 124 y 125.

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“Octavo: Que, si esta finalidad perseguida por el legislador a través del Decreto Ley número veintidós mil trescientos cuarenta y dos guarda coherencia y reciprocidad entre otros valores y principios constitucionales con el cumplimiento de la obligación del Estado de adoptar una política que permita que la población acceda a un puesto de trabajo que como tal forma parte del contenido esencial del derecho al trabajo, las instancias de mérito a la luz del principio de igualdad consagrado en el inciso segundo del artículo segundo de la Constitución Política del Estado que no impide al operador del derecho determinar, entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prácticas establecen de manera indubitable, debieron evaluar la validez y eficacia de los contratos celebrados al amparo del artículo treinta y dos del Decreto Ley número veintidós mil trescientos cuarenta y dos a fin de establecer si el sólo incumplimiento de ciertos requisitos de contenido (forma) permite en aplicación de las normas generales del régimen laboral común de la actividad privada sancionar su desnaturalización cuando justamente tal régimen busca efectivizar el derecho al trabajo en su aspecto de acceso al empleo y es el artículo ochenta de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral el que establece que los contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicional (…) se regula por su propia normas [las que no establecen un plazo máximo de duración]. Sin embargo, le son aplicables las normas establecidas en esa Ley sobre aprobación de los contratos que involucra obviamente solo lo previsto en el artículo setenta y tres de la misma Ley. Noveno: Que, no obstante los órganos de mérito no han procedido de este modo con lo cual no podría válidamente reputarse que la decisión adoptada se encuentre debidamente justificada si además no explican adecuadamente como sustentan la desnaturalización de los contratos de trabajo del demandante en el hecho de haber prestado servicios por más de diez años cuando la norma antes examinada no circunscribe la celebración de los contratos de trabajo celebrados a su amparo a un período máximo de tiempo, contraviniendo de este modo en forma manifiesta el contenido esencial de la garantía constitucional de la debida motivación”. CAS. Nº 228-2006-Lima 3. Supuestos específicos de desnaturalización Nuestro ordenamiento jurídico laboral ha regulado diferentes supuestos de desnaturalización contractual aplicables a la contratación modal de trabajo. La desnaturalización en estos casos representa una medida optada por el legislador, a efectos de atender determinados supuestos de vulneración del derecho a la estabilidad

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Desnaturalización en las relaciones laborales laboral que implican la mutación de la relación laboral temporal a una de plazo indeterminado, rompiéndose de ese modo la naturaleza ocasional o transitoria que el empleador pretendió brindar al contrato de trabajo, ya sea por configurarse fraude a la ley laboral o por el hecho de incurrir en algún supuesto establecido en la norma sobre la materia (artículo 77 de la LPCL). Los supuestos legales de desnaturalización de los contratos modales no pueden ser confundidos con la aplicación del principio de primacía de la realidad –que conlleva darle mayor credibilidad a lo que ocurre en la realidad antes de lo que pueda apreciarse de los documentos–. Se trata de dos herramientas del Derecho Laboral independientes que única y exclusivamente coinciden en su efecto: la determinación de la relación laboral a plazo indeterminado. Al respecto, nótese que la aplicación del principio de primacía de realidad supone un procedimiento de probanza en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo, mediante el cual se analizan los rasgos sintomáticos de un contrato de trabajo que permiten concluir la existencia de los elementos del contrato de trabajo y, por tanto, de una vinculación laboral. Por el contrario, las causales de desnaturalización modal no están sujetas a un procedimiento de probanza, sino su efecto está establecido en la normativa. Es decir, la naturaleza temporal de los contratos de trabajo sujetos a modalidad se ve invalidada ante la configuración de supuestos de hecho específicos, o si se verifica la inexistencia de requisitos legales esenciales en la contratación temporal, por lo que la relación jurídica laboral se considera una vinculación de trabajo a plazo indeterminado. En suma, “el principio de primacía de la realidad importa un procedimiento y una consideración probatoria, mientras que la desnaturalización es la aplicación automática de los supuestos previstos en las normas legales”(61). Entendido esto, a continuación desarrollamos los supuestos de desnaturalización contractual que nuestro ordenamiento jurídico laboral ha regulado para las diferentes formas de contratación modal de trabajo. Así, el artículo 77 del TUO de la LPCL establece que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideran como de duración indeterminada en los siguientes casos: a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido. b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios específicos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin habar operado renovación.

(61) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 91.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continúa laborando. d) Cuando el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a las normas que regulan la contratación temporal de trabajo. Se puede apreciar que algunos de los supuestos establecidos por la legislación sobre la desnaturalización de las relaciones laborales modales han sido determinados en función del exceso de la temporalidad de la contratación (como los señalados en los tres primeros literales). En tales casos si bien la temporalidad del contrato de trabajo puede estar justificada por la realidad de los hechos (es decir, se cumple con el principio de causalidad) decae tal justificación por la prolongación de facto del contrato, presumiéndose juris et de jure (de pleno derecho, sin admitir prueba en contrario) que la intención al mantener la ejecución contractual ha sido prorrogar el contrato de trabajo por tiempo indefinido(62). Por su parte, el sustento de supuesto de desnaturalización fundado en simulación o fraude es, exclusivamente, la vulneración de la causalidad laboral como requisito esencial de la contratación temporal de trabajo, de modo que el empleador única y exclusivamente utilizaría el contrato de trabajo a plazo determinado para encubrir la realidad de los hechos de una prestación de servicios laborales en actividades permanentes. A diferencia de los casos antes anotados, el vicio que supone la desnaturalización no es sobreviviente sino que se manifiesta desde el nacimiento del contrato. En el siguiente gráfico se aprecia la clasificación de los supuestos de desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad. Clasificación de supuestos de desnaturalización (Artículo 77 del TUO de la LPCL) Por exceso de la temporalidad: se cumple con la causalidad inicialmente, pero el supuesto de desnaturalización es sobreviviente. Literales: a), b) y c) Desnaturalización de los contratos de trabajo temporales Por vulneración de la causalidad: aquí la contratación desde su configuración es de naturaleza indeterminada. Literal d)

(62) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo… Ob. cit., p. 114.

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Desnaturalización en las relaciones laborales Es de notar que Sanguineti le otorga a los supuestos de desnaturalización una similar clasificación a la referida. No obstante, de acuerdo a su importancia, considera como supuesto más transcendental el relativo a la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas por la LPCL. Argumenta así que “la situación prevista aquí no es otra, evidentemente, que la de ausencia de causa válida que justifique la contratación temporal. Dicho en otras palabras: se recurre a esta para la atención de necesidades empresariales permanentes y no transitorias, en un intento de eludir la configuración de un nexo por tiempo indefinido. Naturalmente en estos casos la consecuencia no puede ser otra que la de atribuir al vínculo el alcance temporal que le corresponde de acuerdo a su naturaleza”(63). Adicionalmente a los supuestos de desnaturalización explicitados, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 78 de la LPCL, que establece que los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser contratados bajo ninguna de las modalidades de contratación laboral a plazo determinado, salvo que haya transcurrido un año desde la terminación de la relación laboral. Este también representa un supuesto de desnaturalización de la contratación sujeta a modalidad, en tanto los trabajadores sujetos a plazo indeterminado no podrán renunciar para ser contratados inmediatamente a plazo determinado sin que antes no haya transcurrido un año. En el siguiente cuadro se grafica lo expuesto por el citado artículo 78: Limitación de contratación modal para trabajadores a plazo indeterminado. Supuesto adicional de desnaturalización (Artículo 78 del TUO de la LPCL) Periodo de tiempo en el cual el empleador se encuentra imposibilitado de contratar al ex trabajador estable (plazo indeterminado) bajo un contrato laboral sujeto a modalidad. De hacerlos este automáticamente se desnaturalizaría. Fecha apta para contratación temporal

Contrato de trabajo a plazo indeterminado

16/09/2009 Cese del trabajador

16/09/2010

A continuación desarrollamos más al detalle cada uno de los supuestos de desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad establecidos en el artículo 77 de la LPCL.

(63) Ibídem, p. 113.

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3.1. Vencimiento del plazo estipulado La normativa vigente establece que un contrato modal se desnaturaliza si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido. El supuesto de desnaturalización objeto de comentario puede ser subdividido en dos, teniendo cada uno a su vez un tratamiento diferente: a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado. b) Si el trabajador continúa laborando después de las prórrogas siempre y cuando estas excedan del límite permitido. El primero está referido a la vigencia del contrato primigenio. En este caso, bastaría que el trabajador continúe laborando por solo el día inmediato siguiente al vencimiento del contrato inicial sin que exista una prórroga para que opere la desnaturalización, pasando dicha vinculación de trabajo a ser de plazo indeterminado. Este caso no exige mayor comentario o análisis. Distinto es el caso del contrato sujeto a modalidad que ha sido prorrogado una o más veces. Aquí la desnaturalización operará si el trabajador continúa laborando después del vencimiento de la prórroga siempre y cuando supere el límite máximo permitido para cada modalidad. Es decir, no interesara únicamente que el trabajador, una vez realizada una prórroga, continúe laborando sin la extensión de la vigencia del contrato temporal, sino que además es necesario que la contratación se mantenga por encima del límite máximo permitido en cada caso para que opere la desnaturalización. Operaría aquí una forma de prórroga indeterminada. En línea con Sanguineti, consideramos que así como “lo más razonable sería entender que la conversión (…) de los contratos opera rebasado el plazo estipulado inicialmente o sus prórrogas, aun si estos son inferiores al máximo legal, la norma no opta por esta solución. Si bien la impone en el caso del primero [haciendo alusión al contrato de trabajo primigenio], al indicar que los contratos sujetos a modalidad se consideran como de duración determinada si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, no sucede lo mismo con las prórrogas, ya que entonces la prolongación de la prestación más allá de las mismas solamente tiene este efecto si estas exceden del límite máximo permitido”(64). Una situación dudosa es la de aquellos trabajadores que continúan laborando bajo una relación laboral a plazo determinado amparada en un contrato sujeto a

(64) Ibídem, p. 114.

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Desnaturalización en las relaciones laborales modalidad, cuya prórroga ha vencido pero que, asimismo, no ha excedido del plazo máximo legal. ¿Por cuánto tiempo podría seguir laborando el trabajador? ¿Se podría celebrar posteriormente una nueva prórroga? En nuestra opinión, el trabajador en estos casos podrá seguir laborando bajo la condición de temporalidad en la medida en que subsista la causa que dio origen a la celebración del contrato temporal sujeto a modalidad (principio de causalidad), siempre y cuando no se supere el plazo de duración máximo permitido. En los siguientes gráficos se puede apreciar en resumen todo lo anteriormente señalado. Contrato temporal sujeto a modalidad sin prórroga (Literal a) del artículo 77 del TUO de la LPCL) Subsistencia de la actividad laboral del trabajador contratado bajo modalidad temporal

Desnaturalización desde el día inmediato siguiente al vencimiento, independientemente de que exista o no causalidad.

16/09/2010 Fecha de vencimiento del contrato inicial

Contrato temporal sujeto a modalidad con prórroga (Literal a) del artículo 77 del TUO de la LPCL)

El contrato temporal de trabajo sujeto a modalidad se mantiene vigente sin desnaturalizarse, siempre que persista el motivo de contratación (causalidad laboral) y, asimismo, no exceda el plazo máximo permitido. Subsistencia de la actividad laboral del trabajador contratado bajo modalidad temporal

16/09/2010 Fecha de prórroga del contrato de trabajo temporal inicial

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16/10/2010 Fecha de vencimiento de la prórroga

Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Sobre la condición de temporalidad de los contratos modales, la Corte Suprema(65) ha señalado que tal elemento se encuentra en la categoría de contratos de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos contratos cuya duración se establece expresamente en el momento de celebrarse el contrato, de modo que no regirán indefinidamente. La consecuencia legal de la inobservancia de plazo, según la misma Corte, es la mutación del vinculo laboral, y por ello el propio legislador ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duración de los contratos de trabajo modales, atendiendo además a la naturaleza especial del contrato de trabajo, sancionando la inobservancia con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida. Es decir, inmediatamente después de vencidos los plazos máximos señalados para cada contrato modal –así como aquellos casos en que el trabajador es contratado usando diferentes modalidades que exceden del plazo máximo de cinco años precitado–, la relación laboral a plazo determinado muta a una de plazo indeterminado. A continuación, puede verse un pronunciamiento supremo sobre la desnaturalización del contrato laboral modal por exceso del plazo máximo de contratación: “Sexto.- Que, tal como establece el artículo setenta y siete del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-TR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad, se consideran como de duración indeterminada, si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden el límite máximo permitido, que de conformidad con el artículo setenta y cuatro [del texto legal precitado] es de cinco años en conjunto, es decir, si un trabajador labora por más de cinco años para una empresa bajo contratos sujetos a modalidad, su contrato reputará como de duración indeterminada por cuanto han sido desnaturalizados”. CAS. Nº 1237-2001-Piura Es de notar que el artículo 74 de la LPCL no dispone nada sobre el periodo de tiempo que debe transcurrir con la finalidad de que el tiempo de contratación modal no consecutiva no se sume para la determinación del plazo máximo permitido. En tal caso, sea cual fuere el lapso de tiempo que exista entre cada periodo de contratación modal, todos los periodos deberán sumarse a efectos de la aplicación del plazo máximo de contratación modal. Así, por ejemplo, supongamos que un trabajador contratado por necesidad de mercado con dos años de servicios renuncia en el año 2007 y luego es recontratado

(65)

Vide Cas. Nº 1066-2001-Lima.

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Desnaturalización en las relaciones laborales bajo la misma modalidad en el año 2011 por un año. En este caso, ambos periodos de contratación modal deben sumarse a efectos de determinar el plazo máximo de contratación modal; vale decir el trabajador tendrá tres años de labores bajo esa modalidad.

3.2. Desnaturalización de los contratos para obra determinada o de servicio específico Los contratos para obra determinada o servicio específico son aquellos que se celebran entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria. Es decir, es un tipo de contrato que no procede para cualquier tipo de tareas de carácter específico y duración determinada, sino solamente respecto de aquellas que, integrándose dentro de sus tareas ordinarias o habituales a las que se dedica la empresa, son de carácter temporal per se, por su propia naturaleza y no debido a la concurrencia de factores exógenos. Para necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de trabajo corresponde usar los contratos ocasionales; y, para hacer frente a incrementos coyunturales de las labores ordinarias que forman parte de la actividad principal de la empresa está previsto el contrato por necesidades de mercado(66). Por lo señalado, los contratos para obra determinada o servicio específico se refieren a las actividades de una empresa que si bien pueden ser habituales, o sea, actividades que forman parte de la tareas normales u ordinarias, son per se temporales por su propia naturaleza y no debido a circunstancias externas. Por tal razón, esta forma de contratación solo puede ser utilizada en tareas que pese a ser las tareas habituales u ordinarias de la empresa tienen en esencia una duración limitada en el tiempo –el empleador puede conocer la fecha cierta del término del servicio contratado o, en su defecto, la condición que determine la extinción del contrato de trabajo–. En efecto, esta clase de contratos se caracterizan por tener término resolutorio incierto, tal y como se aprecia en el párrafo final del artículo 63 de la LPCL, “se podrán celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación”. Esta disposición denota claramente la incertidumbre respecto de la duración del contrato, y es que, en esencia, en estos casos la temporalidad es intrínseca a la obra o servicio, y nunca dependerá de la voluntad unilateral del empleador u otra causa ajena a la propia obra o servicio. Debido a la propia naturaleza de este contrato, no podría el empleador utilizarlo para contratar actividades de la empresa que sean permanentes, aplicándoles arbitrariamente un determinado plazo.

(66) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo … Ob. cit., pp. 76 y 77.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Esta modalidad de contratación encuentra un claro ejemplo en aquellas actividades desarrolladas por empresas de construcción dedicadas a la ejecución de obras o proyectos que suponen la contratación de trabajadores temporales, ya que, al ser su actividad principal, en esencia, netamente de naturaleza transitoria, están impedidos de celebrar contratos con su personal por tiempo indefinido. Ahora bien, a tenor de la normativa vigente, el contrato para obra determinada o servicio específico se desnaturaliza si el trabajador continúa prestando servicios efectivos luego de concluida la obra materia de contrato sin haber operado renovación y respecto de alguna de las siguientes situaciones: a) El paso a desarrollar actividades permanentes de la empresa, vulnerando el principio de causalidad en el que debe ampararse la contratación temporal; o, b) El paso a atender un servicio específico nuevo el cual no constituye una causa objetiva contenido en el contrato inicial. En el primer caso, la labor se desnaturaliza por transgredirse el principio de causalidad, al no existir una causa real de contratación temporal específica o determinada y, por ende, se entendería que existe una contratación permanente encubierta por una relación a plazo determinado. En el segundo, la temporalidad per se que sustentaría la contratación del trabajador bajo la modalidad de obra determinada o servicio específico se mantiene; sin embargo, al ser una nueva obra determinada o servicio específico es indispensable que opere una renovación contractual, debido a que la causa objetiva no estaría estipulada en el contrato inicial y, por tanto, se incumpliría uno de los requisitos esenciales contenido en el artículo 79 del Reglamento del texto normativo precitado(67). En el siguiente gráfico se resume lo antes señalado: Desnaturalización de los contratos de obra determinada o de servicio específico (Literal b) del artículo 77 del TUO de la LPCL) Permanencia del trabajador para el desarrollo de actividades distintas a una obra determinada o servicio específico (trasgresión del principio causalidad). Fecha de término de la obra que motivó la contratación temporal

Supuesto de desnaturalización Pase del trabajador a realizar actividades en una nueva obra no contenida dentro de la causa objetiva especificada en el contrato inicial, sin que opere una renovación contractual para tal efecto.

(67) Artículo 79.- En los contratos para obra o servicio específico deberá señalarse expresamente su objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duración del respectivo contrato, que solo podrá mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del contrato.

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Desnaturalización en las relaciones laborales Finalmente, reiteramos la advertencia de que aun cuando por definición legal la duración máxima de los contratos de obra determinada o de servicio específico se fija en función del tiempo que tome la ejecución de la obra o servicio específico, la jurisprudencia ha establecido un plazo máximo calendario para esta modalidad contractual, de ocho años.

3.3. Desnaturalización de los contratos de suplencia El contrato de suplencia es definido como aquel acto jurídico celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto de que este sustituya a un empleado estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Estamos frente a una modalidad contractual que nos permite satisfacer dos intereses: de un lado, que el empleador puede contar con personal calificado ante la ausencia del trabajador, y, de otro lado, permite que el trabajador reemplazado mantenga a su disposición el puesto que ocupaba. En ese sentido, el contrato de suplencia está destinado a que el trabajador que es contratado mediante esta modalidad reemplace temporalmente al trabajador “estable” (un trabajador bajo contrato de duración indeterminada), vale decir, que mediante este contrato no se puede reemplazar a un trabajador “eventual” (ligado mediante un contrato de duración determinada); aunque de darse este supuesto, Sanguineti considera que la solución más adecuada sería aplicar analógicamente el artículo 61 de la LPCL o, en su defecto, aplicar la cláusula genérica prevista en el artículo 82 del mismo texto legal, celebrando un contrato temporal “innominado”(68) . Asimismo, debe recalcarse que el contrato de suplencia solo puede ser utilizado cuando se produzca una suspensión de la relación laboral (perfecta o imperfecta), conforme a las causales señaladas en el artículo 12 de la LPCL(69), así como

(68) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo… Ob. cit., p. 58. (69) Artículo 12.- Son causas de suspensión del contrato de trabajo: a) La invalidez temporal; b) La enfermedad y el accidente comprobados; c) La maternidad durante el descanso pre y posnatal; d) El descanso vacacional; e) La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio; f) El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales; g) La sanción disciplinaria; h) El ejercicio del derecho de huelga; i) La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad; j) La inhabilitación administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses; k) El permiso o licencia concedidos por el empleador; l) El caso fortuito y la fuerza mayor; ll) Otros establecidos por norma expresa. La suspensión del contrato de trabajo se regula por las normas que corresponden a cada causa y por lo dispuesto en esta Ley.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez las adicionales que puedan introducirse a través de la negociación colectiva. Las únicas excepciones aplicables serían las suspensiones debidas a caso fortuito o fuerza mayor (artículo 12 de la LPCL, letra l) o a “motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos” (artículo 46, letra b), porque estas suspensiones afectarían por igual tanto al trabajador sustituto como al estable, al tener su origen en el propio trabajo y no en el trabajador. Asimismo, también estaría excluido del supuesto la suplencia de las suspensiones producto del ejercicio del derecho a huelga (artículo 12, letra h), ya que de ser admitidas se vería vaciado el contenido de este derecho, al aceptarse la contratación de interinos en sustitución de los huelguistas(70). En cuanto a su duración, al igual que en el caso del contrato de trabajo de obra determinada o servicio específico y al sujetarse el periodo de suspensión del trabajador permanente en algunos casos a situaciones no determinadas, el contrato de suplencia podrá contener una fecha cierta o incierta sobre su duración(71). Así, existirán casos en los cuales podrá determinarse de forma exacta la conclusión de estos contratos, como en el caso del periodo vacacional, los permisos, las licencias, etc. Pero en algunos otros no se tendrá certeza de los efectos de la suspensión del contrato laboral del trabajador permanente y, de esa forma, resultará imposible de inicio señalar una fecha exacta en el contrato de suplencia. Ejemplo de ello es el descanso al que tiene derecho el trabajador ante su incapacidad temporal por enfermedad o accidente. En este ultimo caso, para no infringir con lo dispuesto por el artículo 77 del Reglamento del LPCL, en lo correspondiente a que el “contrato de suplencia (…) deberá contener la fecha de su extinción”, consideramos indispensable indicar al menos la causa que haga desaparecer la justificación del contrato de suplencia; por ejemplo, el término del periodo de incapacidad del trabajador con descanso médico por enfermedad o accidente o, en el peor de los casos, la muerte del trabajador. Pues bien, según la normativa vigente, los contratos de suplencia se desnaturalizan si el titular del puesto sustituido no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuase laborando. Esto es, estos contratos se desnaturalizan cuando los trabajadores reemplazantes prosiguen en la empresa a pesar de que retorne el trabajador reemplazado o cuando este opta por no retornar.

(70) Ibídem, p. 58. (71) El profesor Sanguineti precisa que “en coherencia con (…) [esa] línea interpretativa parecería situarse la exigencia del artículo 77 del reglamento, en el sentido que este contrato deberá contener la fecha de su extinción. Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que no en todos los supuestos de suspensión es posible establecer con precisión desde un inicio la fecha en la que el sustituido deberá reincorporarse y, por tanto, cesar el sustituto. De allí que tampoco sea conveniente configurar ese contrato como uno sometido a un término final cierto respecto del cuándo, como al parecer (…) se pretende. Esta exigencia debe ser interpretada, por ello, con criterio amplio, de forma que baste la vinculación del contrato a la duración de la suspensión que le sirve de fundamento”. En: Ibídem, p. 63.

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Desnaturalización en las relaciones laborales El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el contrato laboral de suplencia, argumentando sobre su desnaturalización lo siguiente: “Se advierte que después de vencido el segundo contrato de suplencia suscrito entre las partes, el trabajador suplente continuó laborando sin contrato escrito, configurándose, por tanto, la desnaturalización de su contrato de trabajo y convirtiéndose en uno de plazo indeterminado. En ese sentido, es necesario precisar que no se puede disponer que el trabajador suplente sea reincorporado al mismo puesto que ocupaba cuando fue despedido, toda vez que este se encontraba reservado para su titular, quien se reincorporó cuando culminó su encargatura; no obstante el empleador deberá reincorporarlo a otro puesto de igual o similar nivel”. STC EXP. N° 06349-2007-PA/TC En esta sentencia, el Tribunal Constitucional determinó que el trabajador había laborado al amparo de un contrato de suplencia en los siguientes periodos: a) El primero con vigencia del 9 de junio al 31 de diciembre de 2004; b) El segundo con vigencia del 1 de enero al 31 de marzo de 2005; y, c) El tercero con vigencia del 1 de enero al 30 de junio de 2006. Asimismo, hubo un periodo en el que el trabajador había estado sin contrato (entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2005). En tal sentido, según el Colegiado, existió aquí un claro caso de desnaturalización del contrato modal, a pesar de que luego del periodo que se laboró sin contrato, el empleador hizo firmar al trabajador un tercer contrato, el cual carece de efecto jurídico. La precisión efectuada por el Tribunal Constitucional es relevante si tenemos en cuenta que los empleadores, muchas veces, intentan disfrazar la desnaturalización con la firma de contratos modales posteriores. Sin embargo, contradice lo establecido en el literal a) del artículo 77 de la LPCL que regula como supuesto de desnaturalización que el trabajador continúe laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas siempre y cuando excedan del plazo máximo permitido; que en el caso del contrato modal de suplencia corresponde a la fecha de vencimiento del término legal o convencional que tiene el trabajador reemplazado para reincorporarse en su puesto, según la causa objetiva que determinó la suspensión que en ningún caso puede superar los cinco años. En efecto, en la medida que subsista la causa objetiva que concluyó con el reemplazo del trabajador y se haya prorrogado el contrato de suplencia por lo menos una sola vez, no se producirá causal alguna de desnaturalización si el trabajador suplente continúa laborando luego del mencionado acto de extensión de la vigencia

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez del contrato de trabajo. Ello en virtud de todo lo señalado en el acápite correspondiente al vencimiento del plazo estipulado como causal de desnaturalización. Sin perjuicio de lo señalado, es importante la posición asumida por el Tribunal Constitucional en cuanto al puesto al que retorna un trabajador de una relación de suplencia desnaturalizada, pues se podría pensar que es un imposible jurídico que retorne si su puesto ya está ocupado por otro trabajador (el titular), lo cual no resulta correcto. En este caso nos parece acertada la solución de que el trabajador deba ser reincorporado a otro puesto de igual o similar nivel; pues si se mantuvo a un trabajador a pesar del retorno del trabajador titular, quiere decir que existía una plaza similar y que pudo ser ocupada por el “trabajador suplente”. Contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia - Desnaturalización (Literal c) del artículo 77 del TUO de la LPCL)

Supuestos de extinción del contrato temporal de suplencia

• Reincorporación oportuna del sustituido • Agotamiento del derecho de reserva del puesto de trabajo (vencidos los plazos para la reincorporación al término de la causa que generó la suplencia)

Desnaturalización: El trabajador continúe laborando como suplente configurados dichos supuestos

3.3.1. Plazo para la reincorporación del trabajador reemplazado A efectos de determinar claramente las condiciones que implican la desnaturalización de la modalidad de contratación de suplencia, es preciso tener en cuenta el tratamiento del plazo que el trabajador reemplazado tiene para reincorporarse a su puesto, así como las vicisitudes que se pueden presentar. Al respecto, el artículo 18 del Reglamento del LPCL establece que al cesar las causales legales o convencionales que dieron origen a la suspensión del contrato de trabajo en los supuestos de ley, el trabajador deberá reincorporarse oportunamente en su puesto de trabajo habitual u otro de similar categoría; lo que implica hacerlo en el día inmediato siguiente de concluida la licencia o descanso que motivó la suspensión de la vinculación laboral. Con la reincorporación del trabajador titular, se produce la extinción del contrato temporal del trabajador suplente, independientemente de que el trabajador reemplazado inasista injustificadamente en la señalada oportunidad (toda vez que dicho supuesto no representa una causa de suspensión de la relación laboral regulada por el artículo 12 del texto legal citado). Empero, de continuar laborando el trabajador suplente en el día inmediato siguiente del vencimiento del plazo legal o convencional de la suspensión del contrato del trabajador sustituido, se desnaturalizaría la vinculación laboral temporal, pasando a ser considerada como una de tiempo indeterminado.

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Desnaturalización en las relaciones laborales El segundo párrafo del artículo 18 de la LPCL regula a su vez dos supuestos en los que aplican plazos especiales para el restablecimiento del trabajador titular en su puesto de trabajo, lo que determinaría el plazo por el cual debería ser reservado este último. Son los siguientes: a) Cuando se trate del cumplimiento del Servicio Militar, el trabajador deberá reincorporarse en el plazo máximo de 40 días; y, b) Otros casos especiales de suspensión de la relación laboral que sean establecidos por norma expresa(72), según lo dispuesto por el literal ll) del citado artículo 12, el trabajador reemplazado deberá reincorporarse en el plazo máximo de 10 días hábiles a partir de la cesación del servicio o cargo. En los casos de invalidez temporal por enfermedad y/o accidente comprobado cesará el derecho de reserva si el trabajador se recupera o es declarado en estado de invalidez absoluta permanente por EsSalud o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designado por el Colegio Médico del Perú a solicitud del empleador. Esta última condición del trabajador declarada por la autoridad correspondiente constituye entonces una causa justa de terminación del vínculo laboral. Con la declaración de estado de invalidez absoluta permanente cesa, entonces, la obligación de reservar del puesto laboral. En tal sentido, de continuar laborando el trabajador suplente en dicha situación también debe entenderse producida la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia, pasando este a ser considerado como de tiempo indefinido. 3.3.2. Vicisitudes al momento de la reincorporación y variación del motivo de la suplencia Respecto del contrato temporal de suplencia, puede darse la situación de que el trabajador reemplazado se reincorpore de manera anticipada a la empresa, cuando la fecha de suplencia sea determinada de manera cierta. Para ello no existiría inconveniente alguno, por lo que, el contrato temporal de suplencia se extinguiría ante la reincorporación del trabajador reemplazado. También podría darse el caso de que deba postergarse la fecha de reincorporación, esto es, más allá de la fecha originalmente estipulada, cuando la causa que ha motivado el contrato de suplencia es sucedida por otra de distinta naturaleza.

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Por ejemplo, la Ley Nº 28036, Ley de Promoción y Desarrollo del Deporte, establece que los trabajadores del Sector Público y Privado y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que sean seleccionados para representar al país en eventos deportivos internacionales del sistema olímpico o federativo internacional tienen una licencia con goce de haber, así como facilidades para entrenar, desplazarse, permanecer en concentración y competir. Estos derechos alcanzan a deportistas, dirigentes, entrenadores y agentes deportivos (artículo 65). Las mismas facilidades gozarán los deportistas que participen de eventos deportivos oficiales nacionales o regionales (artículo 66).

Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Por ejemplo, un trabajador al concluir su descanso por incapacidad temporal goza inmediatamente de su descanso vacacional remunerado o de una licencia. A primera impresión, podría asumirse que la sucesión de dos causas de suspensión de distinta naturaleza conlleva la extinción del contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia o, en su defecto, la exigencia de que dicha contratación sea renovada a efectos de que la vinculación laboral del trabajador suplente no se desnaturalice; sin embargo, un análisis más profundo permite establecer lo contrario. Así, de acuerdo a lo sostenido por el profesor Sanguineti, la situación anotada resulta ser susceptible de ser admitida si se entiende que la vigencia del contrato de suplencia está vinculada con la sustitución del trabajador mientras dure su derecho de reserva del puesto de trabajo, más que a una concreta causa de suspensión. Actúa en favor de este criterio el hecho de que el artículo 61 de la LPCL establece que su duración del contrato será la que resulte necesaria según las circunstancias; fórmula flexible que permite la permanencia de la relación mientras sea preciso, aun existiendo una variación en la causa de suspensión inicialmente prevista(73). Siguiendo esta interpretación, la causa objetiva de la continuación del contrato es propiamente el hecho de suplencia, independientemente del motivo que obedezca y siempre que su finalidad sea cubrir suspensiones permitidas por ley. Con ello, se estaría respetando el principio de causalidad como requisito esencial para la validez de la contratación laboral sujeta a modalidad.

3.4. Simulación o fraude de los contratos sujetos a modalidad Encontramos otro supuesto de desnaturalización de los contratos laborales sujetos a modalidad cuando el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la LPCL que regulan la contratación temporal de trabajo. Esta normativa fija, como sanción, que la relación laboral nacida de un acto simulación o fraude mute a una relación de plazo indeterminado en lugar de que sea declarada nula, esto en atención del principio protector del trabajo y el principio de conservación de los actos jurídicos. En ese sentido se ha pronunciado la Corte Suprema: “Octavo.- que, esta desnaturalización del contrato de trabajo celebrado con el accionante si bien no debe dar lugar a la declaración de nulidad de todo el contrato, sí puede tener como resultado que queden sin efecto las cláusulas relativas al plazo determinado que se ha pactado (…)”. CAS. Nº 2292-97


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Desnaturalización en las relaciones laborales A nivel de la jurisprudencia la causal de simulación o fraude ha tenido una interesante evolución, ello tomando como base que los contratos de trabajo modal tienen una causa expresa y típica. Así, se entiende que existe una desnaturalización bajo este supuesto en los siguientes casos: Cuando no existe correspondencia entre la modalidad de contratación laboral y la causa objetiva que debe sustentar su utilización o, peor aún, no existe en absoluto una causa objetiva de naturaleza temporal, sino que la contratación está destinada a atender labores permanentes. En efecto, en este caso la vulneración del principio de causalidad es directa, no es necesaria la aplicación de presunción o suposición alguna para determinar dicha condición indebida de contratación laboral. Cuando las actividades para la que es contratado el trabajador no cumplen con el requisito de señalar la causa objetiva de contratación, que no supone solamente señalar la labor para la cual fue contratada la persona sino además consiste en especificar fehacientemente la causa de contratación en el texto del contrato. En este caso, puede bien existir una causa objetiva temporal que justifique la utilización de un contrato de trabajo sujeto a modalidad; sin embargo, al no señalarse con la debida claridad y fundamentación se asume la desnaturalización de la vinculación temporal de trabajo. Respecto de último supuesto, el Tribunal Constitucional se pronunció en la STC N° 00001-2010-PA/TC, caso en el que un empleador había señalado de manera deficiente en el contrato de trabajo temporal las funciones de su trabajador. Así el citado Colegiado presentó el siguiente esquema sobre la defectuosa argumentación de la causalidad laboral: Contrato

Plazo

Causa objetiva de contratación / función

Locación de servicios Nº 020-2007-DRH-UTEA

23 de enero al 30 de abril de 2007

Para desempeñarse como auxiliar de trámites administrativos.

Contrato de trabajo por servicio específico Nº 093-2007-JDRH-UTEA

1 de junio al 31 de diciembre de 2007

Para prestar servicios como auxiliar conserje en el Área de Trámite Documentario.


1 de julio al 31 de diciembre de 2008

Para que se desempeñe como conserje en el rectorado de la UTEA.


5 de enero al 5 de febrero de 2009

Para que se desempeñe como secretario de producción de la UTEA

El Tribunal Constitucional argumentó que en el texto de los contratos señalados no se hacía referencia alguna a la causa objetiva de la contratación temporal que autorice la contratación sujeta a modalidad por servicio específico, observándose, más bien, de la sola descripción del puesto para el que fue contratado el trabajador que este correspondía a labores permanentes de la empresa. En ese sentido, la sentencia concluyó que al no haberse verificado la existencia de causa objetiva que hubiere

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez motivado la contratación del demandante, correspondía entender la existencia de una causal de desnaturalización. Por lo tanto, el demandante estaba sujeto a una relación laboral de tipo indeterminado y no podía ser separado de su puesto de trabajo sino solo por causa fundada en su conducta o su capacidad y luego de un procedimiento con todas las garantías. Una conclusión muy similar también encontramos en la sentencia que resuelve el Exp. N° 01768-2010-PA/TC en la que el Tribunal concluye que unos contratos de servicios específicos han sido desnaturalizados, toda vez que en ellos no se precisó el servicio específico que debía prestar el trabajador, limitándose a señalar la labor que debía realizarle, “que resulta ser la misma que ejecutó en el primer periodo, esto es, labores en el Área de Logística de la institución demandada. Por otro lado, debe tenerse presente que las referidas labores no son de naturaleza temporal, sino permanentes (…) Por consiguiente, el contrato modal del demandante se desnaturalizó, por haberse simulado una relación laboral de carácter temporal cuando, en realidad, era de naturaleza permanente; por lo tanto, se configuró la causal de desnaturalización prevista en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y el contrato que suscribió el actor se convirtió en un contrato de duración indeterminada”. Así, observamos que la tendencia interpretativa de esta casual de desnaturalización es sancionar la contratación modal que no señale la causa objetiva de contratación, lo que no supone solo indicar las funciones o labores para los cuales el trabajador fue contratado sino además que ellas tengan fundamento en la razón de ser de los contratos modales, que como señalamos responde en esencia a la necesidad temporal de contratar más personal. Esto se trasluce en la contratación que hacen muchas empresas actualmente, que mediante las figuras modales solo buscan encubrir fraudulentamente la existencia de una relación laboral a plazo indefinido, con el único fin de burlar el derecho a la estabilidad laboral de los trabajadores y los beneficios consecuentes. En cuanto a la acreditación del fraude o simulación, conforme al literal d) del artículo 77 de la LPCL sobre el trabajador recae la carga de la prueba del acto de simulación o fraude en la contratación laboral sujeta a modalidad. Ello significa que el trabajador debe acreditar la existencia de elementos que permitan determinar un contrato de naturaleza indeterminada. Para Sanguineti, sin embargo, existe un aspecto deficiente en la redacción del precepto recién referido, cuando este indica que la transformación en indefinido de los contratos opera “cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude”. La norma da a entender así que la prueba de tales situaciones recae sobre el trabajador, quien deberá acreditar que los servicios que presta son permanentes y no temporales. Pero esta redacción, según el autor citado, se encontraría en clara contradicción con el texto del artículo 4 de la LPCL, de acuerdo con la cual en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo

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Desnaturalización en las relaciones laborales prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Como es evidente, la existencia de esta presunción determina que deba recaer sobre el empleador, en tanto interesado desvirtuarla, la carga de probar el carácter eventual de los servicios, debiendo operar la conversión en cuestión cada vez que este no consiga dicho objetivo(74). Asimismo, la acreditación por parte del trabajador del fraude y/o simulación en la contratación temporal de trabajo contraviene el esquema probatorio del sistema procesal de trabajo, el que inicialmente de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 de la derogada Ley Nº 26636, Ley Procesal de Trabajo, dispone que “corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente”; en lo que corresponde al trabajador “la existencia del vínculo laboral” y al empleador “el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno de trabajo y el contrato individual de trabajo”. En tal sentido, es este último el llamado a acreditar la existencia de una causa de temporalidad que fundamente la necesidad transitoria de la celebración de un contrato sujeto a modalidad y no propiamente el trabajador, quien carece de los elementos para ello. De tal manera, lo establecido en el literal d) del mencionado artículo 77 no debe ser entendido como un exigencia rígida que debe cumplir el trabajador para acceder a la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, sino que corresponde al empleador generar la certidumbre de la existencia de causales de laboralidad temporal en los contratos modales que haya celebrado, lo cual resulta razonable teniendo en consideración que este cuenta con los medios idóneos para tal efecto. El trabajador difícilmente podría aportar los medios probatorios necesarios que están –en la mayoría de los casos– bajo la celosa custodia del propio empleador.

3.5. Consideraciones importantes sobre los demás supuestos de contratación modal En muchas oportunidades el desconocimiento de las causas objetivas de la contratación laboral ha significado que los empleadores lleven a cabo inválidos contratos de trabajo sujetos a modalidad y que si bien –en algunos casos– no han sido perfeccionados con finalidades fraudulentas o de simulación, producen el mismo efecto: la desnaturalización de la vinculación laboral temporal. Por tal motivo, a continuación exponemos las principales consideraciones que definen la naturaleza de cada contrato de trabajo sujeto a modalidad –con excepción del de obra determinada o servicio específico y de suplencia, expuestos en los acápites anteriores–, de modo que pueda entenderse con claridad los alcances de cada uno de estos contratos, para su correcta celebración, evitándose desnaturalizaciones indeseadas:

(74) Ibídem, pp. 113 y 114.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez a) Contrato de incremento o inicio de actividad Esta modalidad de contratación temporal de trabajo implica la posibilidad de contratar trabajadores por el plazo máximo de tres años para atender nuevas actividades de la empresa; entendiendo por ello, el inicio de una actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. Esta modalidad de contratación puede ser fácilmente confundida con la de “necesidad de mercado” –que desarrollaremos más adelante– toda vez que ambas están destinadas a atender el aumento de la actividad productiva. Sin embargo, su diferencia radica en la naturaleza de la temporalidad que define a cada uno de dichos contratos. En efecto, mientras que la modalidad de contratación de necesidad de mercado está destinada a atender –de modo general– el aumento coyuntural de la actividad de la empresa que no puede ser atendido con personal permanente, la de incremento o inicio de actividad tiene por finalidad la contratación de personal de trabajo para asumir actividades nuevas o el aumento de las ya existentes que son, en esencia, de carácter incierto. En ese sentido, la intención del legislador ha sido facilitar este tipo de contratación que no tiene carácter indefinido, durante una etapa inicial del negocio que reviste cierta incertidumbre y que no asegura su continuación mientras no se consolide o tenga éxito. Este último criterio es una opción legislativa que tiene la racionalidad de la incertidumbre y del riesgo país que normalmente impera en el Perú, aunque podría argumentarse que la relación laboral es una relación de ajenidad por lo que el riesgo del negocio corresponde al empleador y por ello no tendría por qué romperse el carácter indefinido que impone como presunción iuris tantum el principio de continuidad(75). En otras palabras, la incertidumbre con que opera la vigencia de la nueva actividad de la empresa y/o el incremento de las actividades ya existentes conlleva la eventualidad de que las actividades no vean limitadas en el tiempo, lo que exigiría que la contratación laboral de los trabajadores para la atención de tales servicios de la empresa deba realizarse mediante un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, no debiendo cargarse al trabajador el riesgo del fracaso de las actividades empresariales que nacen con una intención de ser permanentes. Se trata de una contingencia que correspondería asumir el empleador. Sin embargo, la utilización de la modalidad de contratación en comentario ha sido la opción final del legislador. El criterio de la temporalidad contractual por inicio o incrementa de actividad encontraría algún sustento en lo que un sector de la doctrina consideró en su momento “una nueva dimensión” del principio de causalidad, cuyo fundamento se

(75) DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. Ob. cit., p. 300.

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Desnaturalización en las relaciones laborales hallaría no tanto en la naturaleza temporal de las labores, sino más bien en la incertidumbre que suele acompañar el inicio de una nueva actividad empresarial. Este factor de incertidumbre sería el justificativo para que las primeras contrataciones sean temporales, a fin de facilitar su extinción en caso de fracaso(76). Sobre la desnaturalización del contrato por incremento o inicio de actividad, el TC ha explicado que si no se demuestra que dicho incremento sea realmente sustancial, y que, por ello, no pueda ser atendido por el personal permanente de la entidad emplazada, se puede concluir que la emplazada ha contratado a la recurrente utilizando inválidamente dicha modalidad contractual, para atender una necesidad permanente y no coyuntural de mano de obra. Veamos: “Corresponde, entonces, examinar el contrato que obra a fojas 16, celebrado entre las partes en la modalidad de incremento de actividad, con vigencia del 1 de enero al 30 de junio de 2004, con el propósito de determinar si se ha cumplido con la exigencia legal de consignar la causa objetiva del contrato. Se desprende de la Primera Cláusula (Objeto del contrato) que la emplazada pretende justificar la utilización de la mencionada modalidad contractual en la supuesta necesidad de que la Municipalidad de Santiago de Surco requiere ‘(…) atender las constantes solicitudes de los vecinos sobre la conservación y mejoramiento de los parques y jardines del distrito, para cuyo efecto se debe contratar personal en forma temporal’ (énfasis agregado). En el contrato se alude a las ‘constantes solicitudes de los vecinos’, pero no se explicita que dicho incremento sea realmente sustancial, y que, por ello, no pueda ser atendido por el personal permanente; por consiguiente, se puede concluir, en primer lugar, que no se ha cumplido con explicitar la causa objetiva del contrato; y, en segundo lugar, que la municipalidad emplazada ha contratado al recurrente utilizando inválidamente esta modalidad contractual para atender una necesidad permanente, y no coyuntural, de mano de obra. En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de simulación en el contrato de trabajo sujeto a modalidad suscrito por la parte demandante con la corporación municipal demandada, este debe ser considerado como uno de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR (…)”. STC EXP. N° 00132-2010-PA/TC


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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez b) Contrato de necesidad de mercado Mediante esta modalidad se podrá contratar por un máximo de cinco años a trabajadores para atender incrementos coyunturales de la producción originadas por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. En ese sentido, la causa objetiva que justifique la utilización de esta modalidad de contratación debe sustentarse en un incremento temporal imprevisible del ritmo normal productivo, con exclusión de variaciones de carácter cíclico o de temporada que se produce en actividades estacionales. La causalidad laboral de este tipo de contratación laboral es circunstancial y como toda condición de mercado su tiempo de duración no puede ser medido, existiendo de forma latente la posibilidad de que tal situación estacional varíe. De esa forma, ante condiciones que conlleven la involución del mercado, esta modalidad de contratación laboral permitiría extinguir la contratación temporal de trabajo ante tal situación. En cuanto al plazo máximo de duración del contrato modal por necesidad de mercado, podría considerarse irrazonable debido a que el incremento de las actividades es, de ordinario, netamente coyuntural. Sin embargo, el legislador optó por establecer un máximo de duración para esta modalidad de contratación laboral. Sobre el particular el TC ha dejado establecido que cuando se contrate mediante la modalidad por necesidades de mercado hay que precisar en cada caso en qué consiste la variación coyuntural en la demanda del mercado que genera la necesidad temporal de contratación y que no puede satisfacerse con el personal permanente. Al respecto puede verse la siguiente reseña jurisprudencial: “Del Contrato Individual de Naturaleza Temporal por Necesidades de Mercado (f. 3) se establece que el demandante fue contratado para desempeñar labores de preparador de muestras en el área de geología, ya que ‘La variación que viene experimentando la cotización internacional del oro, ha determinado que el empleador se vea en la necesidad de incrementar su nivel de producción en razón de esa favorable coyuntura, lo cual hace necesario aumentar la producción por un periodo temporal’. Siendo ello así, al haber justificado la emplazada que la utilización de la mencionada modalidad contractual es la existencia de una causa objetiva de carácter temporal, esta ha cumplido con la obligación de explicitar en qué sentido el supuesto incremento de actividades es realmente coyuntural o circunstancial y no permanente; por consiguiente, no se puede concluir que la emplazada hubiese contratado al recurrente utilizando inválidamente esta modalidad contractual”. STC EXP. N° 04157-2009-PA/TC

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Desnaturalización en las relaciones laborales c) Contrato de reconversión empresarial Esta modalidad de contratación laboral puede llevarse a cabo por un plazo máximo de dos años. No tiene por finalidad atender situaciones y/o circunstancias que provienen del mismo mercado, sino la contratación temporal de trabajadores para que intervengan en los procesos de sustitución, ampliación o modificaciones de las actividades de la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones medios de producción, sistemas, métodos y procesamiento productivo y administrativo. Aquí, como en otros supuestos antes expuestos, el tenor de la temporalidad no está claramente definido. La contratación de trabajadores en los casos de reconversión empresarial implicaría que al ser la transformación o modificaciones de la estructura de la empresa irreversibles, los trabajadores desarrollen de manera indefinida las actividades para los que fueron contratados. Sin embargo, ha sido también esta vez el legislador que ha optado por otorgarle la calidad de contratos de trabajo temporal. Por lo dicho, y más notoriamente que los casos anteriores, el contrato de trabajo de reconversión empresarial se sitúa al margen de los principios que rigen el sistema de contratación temporal en el ordenamiento laboral peruano. De allí que exista la necesidad de una interpretación correctora de los límites dentro de los que sería legítimo recurrir a esta modalidad, posibilidad que radica en recoger el planteamiento más estricto de la definición de reconversión empresarial. Esto es, se admitirá su celebración solo en los casos que exista una verdadera reconversión, transformación o reestructuración empresarial (con la consiguiente reorganización de los procesos y métodos de producción y trabajo antes vigentes), que introduzcan innovaciones o cambios dotados de un nivel de incertidumbre superior al normal en cuanto a sus buenos resultados(77). A continuación una reseña breve donde se verifica la desnaturalización de un contrato por reconversión empresarial:

(77) Ibídem, p. 46.

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“En tal sentido, para determinar si el contrato de trabajo por reconversión empresarial obrante a fojas 63 ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, debemos analizar la naturaleza del trabajo para el que fue contratado el demandante. A tal efecto, debemos precisar que el demandante fue contratado para que se desempeñe como Operario en Mantenimiento de Redes de Distribución y Recolección, labor que es de naturaleza permanente y no temporal, ya que la plaza que corresponde estas labores se encuentra incluida en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) de la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado (SEDA Huánuco)”. STC EXP. N° 02624-2008-PA/TC

d) Contrato ocasional Esta modalidad de contratación corresponde ser utilizada con la finalidad de atender necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de trabajo, siendo su duración máxima de seis meses al año. Representa una modalidad que se justifica plenamente en la temporalidad(78). Lo que determina esta modalidad de contratación es la atención de labores no habituales de la empresa. En este caso, la contratación no está fundada en circunstancias que implican una mayor demanda del mercado. Para determinar las labores a contratarse bajo esta modalidad es imprescindible definir qué corresponde por labores “habituales”(79). Esta definición no debe entenderse de forma estricta, lo que implicaría la existencia de una condición de continuidad en sentido formal. En el caso concreto, el hecho de que no exista continuidad no rompería el supuesto de habitualidad, toda vez que determinado servicio o actividad pueden ser desarrollados solo en una época específica del año sin que ello implique una “no habitualidad”. Tareas periódicas de la empresa, como son la revisión y reparación de maquinarias, representarían actividades habituales que no podrían ser contratadas por la modalidad de contratación temporal de trabajo ocasional. En efecto, aquellas actividades que sean requeridas por la empresa de manera periódica o en determinados estaciones de un ciclo productivo no podrían sustentar la contratación laboral ocasional de un trabajador para desarrollar tales actividades, por tratarse de actividades habituales del empleador.

(78) DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. Ob. cit., p. 302. (79) Según el Diccionario de la Real Academia Española en línea la habitualidad está asociada a la continuidad de un hacer o una conducta.

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Desnaturalización en las relaciones laborales Según lo señalado, podrían contratarse bajo esta modalidad laboral aquellas actividades de trabajo destinadas –por ejemplo– a realizar un estudio de mercado, la remodelación de los ambientes del centro de trabajo, la auditoria interna, etc., obviamente cuando la empresa no se dedique ordinariamente (entendiendo como ordinaria aquellas actividades indispensables para el desarrollo del giro del negocio) a dichas actividades(80). e) Contrato de emergencia Esta modalidad de contratación laboral cubre necesidades promovidas por casos fortuitos o una fuerza mayor y su duración deberá coincidir con la de la emergencia misma. En ese sentido, en el artículo 78 del Reglamento del LPCL establece que la emergencia que sustenta la utilización de esta modalidad de contratación temporal se configurará por su carácter inevitable, imprevisible e irresistible. Aquellas circunstancias que no cumplan con estas tres condiciones no representarían una causa objetiva que justifique la contratación. En general, la contratación modal de emergencia podrá sustentarse en las siguientes causas: a) La atención de los daños ocasionados sobre la capacidad productiva de la empresa por motivo de caso fortuito o de fuerza mayor; y, b) El retraso que se hayan originado en el trabajo producto de un daño por caso fortuito o fuerza mayor. La empresa podrá contratar trabajadores que se dediquen a estas actividades siempre y cuando sean de naturaleza temporal; es decir, por el tiempo necesario para que la empresa sea devuelta en las condiciones en las que se encontró antes de la ocurrencia del caso fortuito o de fuerza mayor que produjo el daño en la infraestructura de la propia empresa o en su sistema de producción. En esa línea, es posible considerar dentro de los supuestos que viabilizan el contrato temporal de emergencia aquellas situaciones catastróficas –como lluvias, terremotos, maremotos, plagas, etc.–, así como incluso situaciones de imposibilidad derivadas de actos o de decisiones de los poderes públicos; es decir, el denominado factum principis (en especial, la prohibición del desarrollo de cierta actividad, hasta entonces lícita)(81).

(80) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo… Ob. cit., p. 50. (81) Ibídem, p. 67.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez f) Contrato intermitente Mediante esta modalidad de contratación laboral se cubren necesidades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas y podrá celebrarse sucesivamente con el mismo trabajador, quien tendrá derecho de preferencia en la contratación. De consignarse esta condición en el contrato primigenio su aplicación será automática, sin requerirse la celebración de un nuevo contrato o renovación. Esta modalidad de contratación propiamente no es de carácter temporal, sino “permanente-discontinua”; es decir, la actividad laboral se ve interrumpida por factores propios de su naturaleza. Como clásico ejemplo se tiene al régimen laboral pesquero, pues los pescadores interrumpen la prestación de sus servicios por el establecimiento de periodos de veda por parte de la autoridad marítima correspondiente. En la modalidad de contrato intermitente es imprescindible que se determinen con claridad las circunstancias de la labor intermitente. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, según se puede apreciar a continuación: “No obstante este Colegiado considera que debe estimarse la demanda debido a que el contrato del demandante ha sido desnaturalizado, configurándose el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. En efecto se ha demostrado que hubo simulación en el contrato del recurrente, puesto que se ha pretendido simular la contratación de un servicio intermitente como se aprecia de las cláusulas primera, segunda y tercera del mencionado contrato, siendo que en realidad durante todo el récord laboral del demandante no se presentó ninguna interrupción o suspensión de sus labores y aquel desempeñó la misma actividad, como lo reconoce la propia demandada. La simulación se corrobora con la omisión que se observa en el contrato, esto es el no haberse consignado ‘con la mayor precisión’ las circunstancias o condiciones que tenían que observarse para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato como lo manda el artículo 65 del mismo cuerpo normativo. Por consiguiente el contrato se convirtió en uno de duración indeterminada, razón por la cual el demandante no podía ser despedido sino por causa justa, situación que no se ha presentado”. STC EXP. Nº 07467-2006-PA/TC

g) Contrato de temporada Este contrato es utilizado para atender necesidades de la empresa o establecimiento que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que se repiten en

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Desnaturalización en las relaciones laborales periodos equivalentes en cada ciclo, en función de la naturaleza de la actividad productiva. Se exige que conste en el contrato la siguiente información: i) La duración de la temporada, ii) La naturaleza de la actividad; y, iii) La naturaleza de las actividades del trabajador. Adicionalmente, si el trabajador fuera contratado por más de dos temporadas consecutivas, o tres alternadas, tendrá derecho a ser contratado en las siguientes, adquiriendo así estabilidad; o, en otros términos, se configuraría una relación indefinida dentro de la modalidad de contratación. Para ejercitar su derecho de acceder a la contratación, de darse las condiciones antes señaladas, el trabajador debe presentarse a la empresa dentro de los quince días anteriores al inicio de la temporada. Si no lo hiciera caduca su derecho a solicitar su readmisión en el trabajo. El fundamento del régimen de contratación laboral de temporada son los incrementos regulares y periódicos de la actividad normal de la empresa, como producto de un aumento de la demanda durante una parte del año. A diferencia del contrato por necesidades de mercado que se refiere a incrementos temporales e imprevisibles, esta modalidad se refiere a incrementos regulares y periódicos. Un ejemplo que cabe proponer a efectos de comprender en que supuestos procede la contratación por temporada, es el caso de las contrataciones de personal adicional, por parte de las jugueterías, en temporada navideña. Si una juguetería empleara esta modalidad para contratar personal adicional sin que se verifique una temporada o época del año en la cual no es normal que se incremente la demanda por sus productos, su empleo se desnaturalizaría. Corresponde aplicar también el contrato de trabajo de temporada a las actividades feriales. 4. Desnaturalización de otros contratos modales Adicionalmente a los contratos sujetos a modalidad antes descritos el LPCL ha regulado el contrato de exportación no tradicional y contratos temporales innominados. Seguidamente, desarrollamos algunos aspectos relevantes sobre la desnaturalización de estas modalidades de contratación.

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4.1. Contratos laborales de exportación no tradicional(82) El artículo 80 de la LPCL que la contratación modal por exportación no tradicional se sujeta a las disposiciones reguladas por el Decreto Ley Nº 22342, Ley de Exportación no tradicional, por lo que la inobservancia de los requisitos exigidos en esta norma conlleva a la desnaturalización de la modalidad, al presumirse su utilización fraudulenta, naciendo de esa manera un contrato de trabajo a tiempo indefinido. Como se ha señalado, la celebración de contratos de trabajo de exportación no tradicional está destinada a cubrir o atender necesidades derivadas de las operaciones para la exportación; siendo ello así porque entre los requisitos que deben cumplirse para perfeccionar esta contratación se encuentra la mención expresa de las actividades de trabajo a realizarse dentro del documento contractual. En ese sentido, la empresa de exportación no tradicional deberá asegurarse que el trabajador contratado bajo el régimen del Decreto Ley Nº 22342 realice las labores para las que fue contratado (actividades de exportación), detalladas en su contrato de trabajo. De no ser así, se vulnera el principio de causalidad y se entenderá configurado un fraude a la ley laboral, al tratar de sacarse provecho de una modalidad de contratación temporal cuando en la realidad de los hechos el trabajador realiza otras actividades permanentes. La relación laboral se habría desnaturalizado en este caso, entendiéndose como una de tiempo indefinido. En esa línea, la Corte Suprema(83) ha estipulado que la decisión judicial que determine la desnaturalización de los contratos de exportación no tradicional deberá encontrarse fundada en el incumplimiento de los requisitos que exige la ley sobre la materia. Ha dicho así que a efectos de determinar la validez y subsistencia de un contrato de trabajo modal de exportación no tradicional debe examinarse lo siguiente: a) El volumen de trabajadores de la empresa contratados bajo el artículo 32 del Decreto Ley Nº 22342(84).

(82) En un acápite anterior nos pronunciamos sobre la duración máxima de la modalidad de contratación por exportación no tradicional a efectos de determinar la desnaturalización por el exceso en el plazo de vigencia del contrato. En este punto nos limitaremos a analizar las principales consideraciones de la jurisprudencia sobre la utilización fraudulenta de esta modalidad de contratación. (83) En las resoluciones recaídas en la Casaciones Nºs 1370-2005-Lima y 228-2006-Lima. (84) Artículo 32.- Las empresas a que se refiere el artículo 7 del presente decreto ley, podrán contratar personal eventual, en el número que requieran, dentro del régimen establecido por Decreto Ley Nº 18138, para atender operaciones de producción para exportación en las condiciones que se señalan a continuación: a. La contratación dependerá de: (1) Contrato de exportación, orden de compra o documentos que la origina. (2) Programa de Producción de Exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación; b. Los contratos se celebrarán para obra determinada en términos de la totalidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrán realizarse entre las partes cuantas veces sea necesario, observándose lo dispuesto en el presente artículo;

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Desnaturalización en las relaciones laborales b) El volumen y porcentaje de su producción que dedican a la exportación y al mercado interno. c) El número de trabajadores de la empresa emplazada sujetos al régimen laboral común de la actividad privada. d) Las variaciones de las contrataciones de trabajadores de la empresa sujeta al régimen del Decreto Ley Nº 22342. Se entiende así, la contratación de personal en la modalidad de exportación no tradicional se realizará en función del porcentaje de producción no tradicional exportada. Es decir, por ejemplo, si una empresa destina el 80% de su producción al exterior, se justificaría que el 80% de su planilla de trabajadores esté contratada temporalmente bajo el régimen de exportación no tradicional. Ahora, dado que la contratación bajo la modalidad de exportación no tradicional en comentario está intrínsecamente vinculada a las actividades propias de la exportación, cabe preguntarse qué tipo de trabajadores puede ser contratados bajo este régimen. Es claro que podrán ser aquellos dedicados propiamente al desarrollo de la actividad productiva, como sucede con los trabajadores de planta que fabrican o elaboran los productos destinados a la exportación. Sin embargo, es más dudoso el tema en el caso de los trabajadores administrativos de la empresa. Particularmente consideramos que la contratación temporal de trabajadores bajo el régimen de exportación no tradicional puede implicar también al personal administrativo siempre que estén vinculados directamente a las labores de la producción a exportarse. Se entiende ello así en función del sentido más amplio a otorgarse a la definición de “operaciones de producción”, que implica la interacción con las diferentes actividades que comprenden el sistema productivo (recursos humanos, contabilidad, distribución, finanzas, ventas, mercadeo, etc.)(85). Todas aquellas actividades que formen indispensable parte del sistema correspondiente a la producción a ser exportada serán pasibles de ser cubiertas mediante contratos de exportación no tradicional, sean operativas y/o administrativas.

4.2. Contratos temporales innominados Cualquier clase de servicio de naturaleza temporal que no se encuentre contemplado por alguna de las modalidades de contratación laboral señalada en los

c. En cada contrato deberá especificarse la labor a efectuarse y el contrato de exportación, orden de compra o documento que la origine, y d. El contrato deberá constar por escrito y será presentado a la autoridad administrativa de trabajo, para su aprobación dentro de sesenta (60) días, vencidos los cuales si no hubiere pronunciamiento, se tendrá por aprobado.

(85) Como lo señala ZÚÑIGA SÁNCHEZ, Roy. “Operaciones: concepto, sistema, estrategia y simulación”. En: Academia. Revista Latinoamericana de Administración. Nº 034, Universidad de los Andes, Bogotá, 2005, p. 34.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez puntos anteriores, podrá contratarse bajo la modalidad de contrato temporal innominado, siempre que se encuentre fundada en causales de transitoriedad y por una duración adecuada al servicio que se preste. El artículo 82 de la LPCL(86) que regula la figura de contratación innominada representa, en ese sentido, una norma abierta para la celebración de contratos temporales cuya causa objetiva no se encuentre tipificada. Por ende, operaría como un supuesto subsidiario de contratación temporal frente a los supuestos específicos de contratación modal regulados. Para Sanguineti, la deficiente redacción de los preceptos que definen el espacio de determinadas modalidades contractuales abre ya de por sí un espacio importante para este tipo de adaptaciones. Plantea como ejemplo, aquellos casos que implican la necesidad de atender un incremento puramente ocasional de labores similares a las ordinarias de la empresa, que se encuentre motivado por razones distintas del incremento de la demanda, como puede ser una imprevista acumulación de trabajado debido a una huelga o a la demora en el suministro de insumos, o de sustituir un trabajador contratado a plazo fijo que sufre una enfermedad. En ambos casos, a pesar de su evidente identidad de razón, no es posible incluir con facilidad las situaciones descritas en el ámbito de los contratos por necesidad de mercado y de suplencia, respectivamente, como correspondería, debido a la restrictiva definición de la que son objeto. Así, la cláusula de apertura introducida a través del artículo 82 del TUO de la Ley de Productividad cumple con una función de la mayor importancia para el adecuado funcionamiento del sistema de contratación temporal previsto por la ley: la de garantizar la aplicación flexible del principio de causalidad, evitando que la tipicidad de las modalidades introducidas termine por operar como un factor de rigidez capaz de dificultar una satisfacción eficiente de las necesidades temporales de personal de las empresas(87). 5. Desnaturalización por reincorporar a trabajadores permanentes al amparo de contratos temporales Con la finalidad de evitar que la estabilidad laboral de los trabajadores contratados a plazo indefinido sea vulnerada indiscriminadamente por la posibilidad de celebrar contratos sujetos a modalidad, el artículo 78 de la LPCL(88) proscribe que trabajadores estables que hayan cesado puedan reincorporarse a la empresa bajo un contrato de trabajo sujeto a modalidad y sin que haya transcurrido un año desde

(86) Artículo 82.-Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en el presente Título podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse. (87) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo… Ob. cit., pp. 131 y 132. (88) Artículo 78.- Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en este Título, salvo que haya transcurrido un año del cese.

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Desnaturalización en las relaciones laborales el término de la relación laboral. Se protege así la continuidad de los trabajadores permanentes. Ahora, si bien el artículo 78 citado no establece la sanción correspondiente por la forma de celebración contractual allí prohibida, debe entenderse que ella sería la invalidez y/o la ausencia de efecto legal alguno del contrato modal, lo que a su vez conllevaría su desnaturalización. En ese sentido se ha pronunciado la Corte Suprema al establecer que la legislación expresamente ha prohibido la contratación bajo las figuras modales de contratación laboral para aquellos trabajadores permanentes que hubieran cesado sin antes haber transcurrido por lo menos un año de producido el cese. Entonces, el nuevo contrato suscrito con infracción de la regulación anotada no surte efecto legal alguno en lo que concierne a las cláusulas que atenten contra las condiciones en las cuales ha venido laborando el trabajador, recobrando vigencia el contrato resuelto. Pueden verse a continuación los fundamentos que sustentan la resolución en comentario: “Sétimo.- Que,… señala expresamente la prohibición de contratar bajo las figuras modales de contratación laboral aquellos trabajadores permanentes que hubieren cesado sin antes haber transucrrido por lo menos un año de producido dicho cese; que, tal regulación pretende la preservación del trabajador estable, evitando la modificación de las condiciones laborales del trabajador permanente, por la vía de una nueva contratación y bajo los supuestos de contratación laboral sujetos a modalidad. Octavo.- Que, si bien… [la norma sobre la materia] no precisa cuáles son los efectos de la trasgresión de dicha prohibición, también lo es que el nuevo contrato suscrito con infracción de la regulación anotada, no surte efecto legal alguno en lo que concierne a las cláusulas que atentan contra las condiciones en las cuales ha venido laborando el trabajador, recobrando vigencia el contrato resuelto, en lo pertinente… Noveno.- Que, dentro de ese marco jurídico, habiendo quedado acreditado en autos la continuidad del vínculo laboral del actor, sin interrupción, y en cuyo mérito se ha practicado la liquidación que ha dado origen al reconocimiento de un reintegro a su favor por concepto de compensación por tiempo de servicios; es evidente que al haberse producido el cese del trabajador dentro de dicho periodo de tiempo así como su inmediata contratación a plazo fijo para obrar determinada, se ha inaplicado la norma denunciada, la cual resulta aplicable al caso de autos en razón de su vigencia”. Cas. Nº 994-99

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez 6. Efectos de la desnaturalización de los contratos de trabajo modales La desnaturalización de un contrato de trabajo sujeto a modalidad implica su mutación a uno de tiempo indefinido, lo que significa que el trabajador tendrá derecho a que se reconozca su estabilidad y/o permanencia laboral, de acuerdo con el principio de continuidad laboral. Ahora, dependiendo del momento de la desnaturalización de la relación laboral, la configuración de un contrato a tiempo indefinido operaría en distintas oportunidades. Si estamos ante un contrato de trabajo sujeto a modalidad que desde su celebración se sustentó fraudulentamente –vulnerando de ese modo el principio de causalidad– dicha relación laboral debe entenderse como de tiempo indefinido desde el inicio de la prestación laboral; sin embargo, en aquellos supuestos de desnaturalización que implican la configuración de hechos sobrevivientes (como más claramente se puede notar de los supuestos descritos en los literales a), b) y c) del artículo 77 del LPCL), existirá un periodo de contratación temporal valido –y, por ende, justificado en una causalidad debidamente admitida por la legislación– y otro que, a partir de la desnaturalización, supondría un contrato a plazo indeterminado. Solo desde este último momento entonces la vinculación laboral de naturaleza transitoria carecería de efectos legales y, por lo tanto, el trabajador gozaría de las mismas condiciones de estabilidad laboral correspondientes a un trabajador a plazo indefinido. Por otro lado, la desnaturalización tiene también un efecto “sancionador”, ya que la vulneración de la contratación laboral representa una infracción laboral muy grave reprimida por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, de acuerdo con las disposiciones sobre la materia(89). Como consecuencia general de lo señalado hasta ahora, cuando un contrato de trabajo sujeto a modalidad se celebre de manera fraudulenta o se incurra simplemente en cualquiera de los otros supuestos de desnaturalización que regula el artículo 77 de la LPCL, al configurarse una relación laboral de duración indefinida cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral deberá sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, cuya proscripción tiene por finalidad garantizar el contenido esencial del derecho al trabajo reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política. En este caso, el trabajador estaría facultado a solicitar la correspondiente reparación económica equivalente a la indemnización por despido

(89) El numeral 25.5 del artículo 25 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, establece como una infracción muy grave en materia de relaciones laborales “el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la contratación a plazo determinado, cualquiera que sea la denominación de los contratos, su desnaturalización, su uso fraudulento, y su uso para violar el principio de no discriminación”.

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Desnaturalización en las relaciones laborales arbitrario regulada por el legislador en la LPCL o, en su defecto, acudir a la vía constitucional correspondiente para demandar su reincorporación por la terminación incausada del vínculo laboral. Este último criterio, que ha sido aplicado uniformemente por la jurisdicción laboral, es el que ha establecido y desarrollado el Tribunal Constitucional, según se puede apreciar a continuación: “La ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la descrita [consideración que sin inconveniente alguno puede ser extendida a los demás supuestos de desnaturalización], tiene, por consiguiente, el carácter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual y como lo ha venido definiendo el Tribunal Constitucional (tanto con su conformación actual, como con la pasada), procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. Para llegar a dicha conclusión ya se ha sostenido, y ahora se vuelve a reiterar, que la protección adecuada a la que se refiere el artículo 27 de la Constitución, no puede ser interpretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional del legislador, que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por la indemnización. Si en los procesos ordinarios es posible concebir fórmulas de protección distintas a las estrictamente resarcitorias [la indemnización por despido arbitrario regulada por el legislador], con mayor razón pueden predicarse para los procesos constitucionales, donde el propósito no es otro que la restauración de las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, tal y como lo establece el artículo 1 de la Ley N° 23506. (…)” STC EXP. Nº 1397-2001-AA/TC

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Capítulo

4

Desnaturalización de los contratos a tiempo parcial

Capítulo

4

DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL

La contratación laboral directa en nuestro país puede darse de dos formas: a plazo indeterminado o a plazo fijo. Estas modalidades a su vez pueden ser llevadas a cabo mediante jornadas a tiempo completo o a tiempo parcial. En este punto analizaremos los contratos de trabajo desarrollados en jornada parcial y con ello a los supuestos de desnaturalización advertidos por la jurisprudencia. Cabe empezar apuntando que legalmente el contrato a tiempo parcial puede celebrarse sin limitación alguna, aunque se exige su formalidad escrita(90). Es decir, existe una total apertura legal total para la celebración de este tipo de contratos. El contrato laboral a tiempo parcial es aquel que se lleva a cabo en una jornada de trabajo menor a las cuatro (4) horas diarias o menor a las veinticuatro (24) horas a la semana(91). Esta postura se desprende de dos dispositivos: los artículos 11 y 12 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo(92).

(90) Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna. (resaltado nuestro). (91) Una crítica muy analítica la propone ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, pp. 297-319. (92) Artículo 11.- Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor. Artículo 12.- Se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias.

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Desnaturalización en las relaciones laborales El punto neurálgico de este tipo contractual, sin embargo, es que la persona contratada a tiempo parcial (o part time) no es beneficiaria de ciertos derechos e indemnizaciones laborales. He aquí donde surge la preocupación de la desnaturalización. En efecto, el artículo 11 de la norma anotada explica que los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor. Por su parte el artículo 12 precisa que se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias. En buena cuenta entonces, la duración de la jornada diaria en estricto o promediada, no le permitirá al trabajador a tiempo parcial ser acreedor de la compensación por tiempo de servicios o del descanso vacacional(93) ni de la indemnización por despido arbitrario, superado su periodo de prueba, si fuera cesado de esta manera. No obstante, sí tendría derecho a gratificaciones y utilidades toda vez que las normas que regulan estos beneficios no limitan su otorgamiento a una jornada mínima de labores(94). Planteado el problema que presenta la contratación a tiempo parcial, resulta obvio entonces que esta modalidad contractual sea atractiva para ciertas empresas en su afán de evitar algunos costos laborales. Por lo tanto, producida la desnaturalización, el trabajador irregularmente considerado part time sería considerado ahora como uno a tiempo completo o sujeto a la jornada máxima y, por lo tanto, acreedor de todos los beneficios laborales. La jurisprudencia, básicamente constitucional, ha ingresado a examinar algunos supuestos de desnaturalización de contratos parciales, concluyendo que esta se produce cuando en la realidad una supuesta jornada parcial pactada es a tiempo

(93)

Pese a que la norma que regula el otorgamiento del descanso vacacional remunerado (Decreto Legislativo Nº 713) sujeta el goce de este derecho al cumplimiento de una jornada mínima de cuatro horas diarias, consideramos que el trabajador a tiempo parcial sí tiene derecho a este beneficio en virtud del Convenio 52 de la OIT, el cual ha sido ratificado por el Estado peruano, y, por lo tanto, tiene vigencia en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, el inciso 1 del artículo 2 de dicho convenio estipula que: “Toda persona a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, después de un año de servicio continuo, a unas vacaciones anuales pagadas de seis días laborables, por lo menos”, es decir, no hace depender el descanso vacacional a una jornada de trabajo determinada. Abona nuestro argumento el hecho de que el Convenio OIT referido tiene rango constitucional. En caso se negara dicha entidad normativa, entraría a tallar el principio de la norma más favorable.

(94) Decreto Supremo Nº 001-97-TR, TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios Artículo 4.- Solo están comprendidos en el beneficio de la compensación por tiempo de servicios los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas. Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral Artículo 22.- Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada (…).

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez completo; es decir, cuando en los documentos hay un contrato a tiempo parcial, pero en los hechos, el trabajador en cuestión labora por encima de las cuatro (4) horas diarias. La intervención en estos casos del principio de primacía de la realidad resulta crucial para descubrir que las labores evaluadas se realizan en una jornada ordinaria pese al contrato a tiempo parcial formalmente celebrado. Respecto al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico, y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Tribunal ha precisado, en la STC N° 1944-2002-AA/TC, que: “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (fundamento 3). En el presente caso obra en autos, de fojas 3 a 10, más boletas de pago; a fojas 37, el instrumento del contrato de trabajo individual a tiempo parcial; y, a fojas 12, el Acta Inspectiva Nº 013-2007-SDILSST-ARE, de fecha 17 de enero de 2007, emitida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante la cual se deja constancia que el demandante laboró para la entidad demandada como obrero en el área de limpieza pública de la Municipalidad demandada; de fojas 207 a 226 obra copias de los registros de asistencia del personal del PISEM; de fojas 227 obra copia del Informe Nº 532-05-MPA/D.2.L.P. expedido por el Jefe de Departamento de Limpieza Pública de la Municipalidad Provincial de Arequipa de 4 de mayo de 2005, en los que se advierte el registro de la entrada y salida del demandante y, además, que su jornada era, en promedio, de ocho horas diarias; es decir, durante el periodo laborado, el demandante estuvo sujeto a subordinación y a un horario de trabajo previamente determinado por su empleador a cambio de una remuneración; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo parcial no tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la emplazada encubría una relación laboral de naturaleza indeterminada. EXP. N° 01580-2008-PA/TC El control o registro de asistencia y salida del centro de labores es un elemento relevante para definir, en muchas ocasiones, la verdadera jornada de labores de un trabajador contratado a tiempo parcial. En esa línea pueden verse las siguientes reseñas jurisprudenciales:

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A pesar de lo establecido en el contrato acerca del carácter a tiempo parcial del contrato individual suscrito por la demandante, el que establece en su artículo tercero que la jornada de trabajo será de tres horas con cuarenta y cinco minutos diarios conforme al artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debe considerarse que conforme a lo establecido en la relación de asistencia presentada (...), la demandante laboraba en una jornada no parcial, es decir, de 8 horas diarias. EXP. N° 00907-2008-PA/TC

Asimismo (...) de autos corren copias de la documentación de asistencia personal, de las que se advierte que la demandante registraba su entrada y salida; es decir, durante el periodo laborado la demandante estuvo sujeta a subordinación y a un horario de trabajo previamente determinado por su empleador a cambio de una remuneración; siendo ello así los contratos de trabajo a tiempo parcial no tienen ninguna validez ya que mediante ellos la emplazada encubría una relación laboral de naturaleza indeterminada. EXP. Nº 01511-2008-PA/TC Otro aspecto revelador se da en torno a la naturaleza de las labores cuya realización se contrata mediante la modalidad del part time. El Tribunal Constitucional ha entendido, por ejemplo, que la labor de limpieza pública realizada por las municipalidades, solo puede ser llevada a cabo mediante un contrato a plazo indeterminado y no mediante uno a tiempo parcial. En el mismo sentido se ha pronunciado respecto de los servicios prestados por el personal municipal que funge de guardián ciudadano, policía municipal o serenazgo. Asimismo, este Colegiado considera que la labor de limpieza pública constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo, por ser una de las funciones principales de las municipalidades. Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos deben ser considerados como de duración indeterminada (…) EXP. Nº 00466-2009-PA/TC

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A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo antes señalado, este Colegiado considera pertinente precisar que la labor de guardia ciudadano constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser la seguridad ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de sereno o guardia ciudadano es de naturaleza permanente y no temporal. Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos deben ser considerados como de duración indeterminada (…). EXP. N° 02237-2008-PA/TC A nuestro parecer, sin embargo, estos criterios jurisprudenciales son errados, pues las labores de vigilancia municipal o de limpieza pública, si bien califican como funciones de carácter permanente de los gobiernos locales, podrían ser llevadas a cabo por varios trabajadores en turnos parciales que completen una jornada diaria. Como se ha anotado al inicio de este acápite, la duración de la jornada diaria de labores, de carácter permanente o a plazo fijo, puede ser ordinaria o parcial. Por lo tanto, pueden haber contratos a plazo indeterminado (por tratarse de labores permanentes) que estén sujetos a una jornada parcial. En suma, si hay una constatada prestación de servicios menor a las cuatro horas diarias (en rigor o en promedio), el contrato a tiempo parcial no se convierte en uno realizado en una jornada ordinaria, por más que se trate de labores permanentes; la primacía de la realidad no puede decirnos lo contrario, como mal lo hace entender el tribunal. Otro supuesto de desnaturalización se da cuando la celebración del contrato a tiempo parcial no reviste la formalidad que la norma prevé, es decir, que sea suscrita por escrito. Ello en función de lo señalado por el artículo 13 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, que señala que el contrato a tiempo parcial será celebrado necesariamente por escrito, lo que en buena cuenta implica la imperatividad u observancia obligatoria de esta disposición(95). En cambio, no tiene carácter imperativa el hecho de que se ponga en conocimiento del Ministerio de Trabajo el contrato celebrado, toda vez que este registro es solo a efectos informativos de dicha autoridad. ¿Qué efectos concretos produce la desnaturalización del contrato a tiempo parcial no celebrado por escrito? En nuestra opinión, el trabajador tendría derecho a percibir los beneficios previstos para un empleado que labora cuatro o más horas diarias, criterio adecuado en tanto la validez del contrato a tiempo parcial responde

(95) En el mismo orden de ideas puede revisarse: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 63.

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Desnaturalización en las relaciones laborales también a su formalidad escrituraria, lo que implicaría que la jornada reducida se obvie como condición que le impida obtener la calidad de acreedor de los derechos que la norma sujeta al cumplimiento de una jornada superior a las cuatro horas diarias. Ahora, anexo a ello no podría considerarse que por motivo de la desnaturalización la relación laboral ya no estaría sujeta a una jornada parcial sino a una superior a las cuatro (4) horas diarias. Descartamos esta postura en vista de que la ampliación de la jornada de trabajo no se presenta en este caso, y, por ende, no se refleja en la realidad. O sea, en la situación planteada se sanciona solamente el soslayo de una formalidad “necesaria” para la conformación de la relación laboral a tiempo parcial, no el empleo simulado o fraudulento de una norma para esconder un verdadero contrato a plazo indeterminado. Ante la inobservancia de la formalidad del contrato a tiempo parcial, por lo tanto, no acudimos al principio de primacía de la realidad para determinar la desnaturalización, pues tal pauta nos indicaría más bien que, en efecto, hay una jornada a tiempo parcial. La desnaturalización por falta de formalidad del contrato a tiempo parcial implicará, entonces, que al trabajador se le otorguen la compensación por tiempo de servicios (CTS), vacaciones, y de darse el caso, gozará de una protección adecuada contra el despido arbitrario. Al verificar la desnaturalización, la autoridad judicial deberá ordenar que se realice el pago de dichos derechos tanto respecto de los periodos producidos desde la declaración de la desnaturalización, como de los reintegros respectivos desde el inicio de la relación laboral. En este supuesto de desnaturalización, la remuneración que venía percibiendo el trabajador debería mantenerse pese a que el juez correspondiente ha determinado la desnaturalización del contrato a tiempo parcial. Al efecto, debe tenerse en cuenta que el cálculo de la remuneración tiene en nuestra legislación un marcado tinte temporal, es decir, la norma laboral peruana apunta normalmente a que la remuneración se calcule en función de unidades de tiempo y excepcionalmente bajo el parámetro de la unidad de producción. Asimismo, debe notarse que la remuneración mínima vital es una retribución mínima mensual por las labores prestadas bajo una jornada máxima (8 horas diarias o 48 semanales). En suma, como la desnaturalización por falta de formalidad, y no por la superación de una jornada parcial, no implica la extensión de la jornada de trabajo a una superior a las cuatro (4) horas diarias, el sueldo menor a la remuneración mínima vital que el trabajador venía percibiendo debería mantenerse, por un lado; y el cálculo de los beneficios sociales a los que se hace acreedor el trabajador afectado se realizará con base en esa misma remuneración percibida, por el otro.

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Capítulo

5

Desnaturalización de las modalidades formativas

Capítulo

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DESNATURALIZACIÓN DE LAS MODALIDADES FORMATIVAS

Las modalidades formativas laborales son mecanismos que permiten a una persona beneficiaria el experimentar situaciones reales de trabajo, en la forma de la capacitación y formación profesional. Es decir, es un medio de aprendizaje que concilia lo laboral y educativo, con la finalidad de brindarle al agente los elementos necesarios sobre una determinada actividad para su mejor inserción en el mercado laboral. El régimen de modalidades formativas laborales vincula el mundo de la capacitación y formación profesional con el del trabajo efectivo; lo que analizado bajo la óptica de los principios que inspiran el Derecho del Trabajo podría implicar una contradicción. Sin embargo, por una opción legislativa las consecuencias que devienen de contratación formativa no generan vinculación laboral y, por ende, los beneficiarios no tienen derecho alguno a beneficios sociolaborales (seguridad social en salud y pensiones, CTS, vacaciones remuneradas, gratificaciones legales, participación en las utilidades, etc.). De esa forma, existe una marcada diferencia entre las obligaciones sustanciales de las empresas en caso de la contratación de trabajadores y, por otro lado, las que se asumen respecto de los beneficiarios de modalidades formativas laborales. En el siguiente cuadro(96) se puede apreciar de forma más clara lo señalado: Beneficio

Contrato de trabajo

Modalidad formativa

Ingreso mínimo mensual

S/. 550.00

S/. 550; si la jornada es menor podrá ser proporcional (reinserción laboral y pasantía tienen una subvención especial)

(96)

La elaboración del señalado cuadro se llevó a cabo sobre la base del mostrado en: Ibídem, p. 135.

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Beneficio

Contrato de trabajo

Modalidad formativa

Jornada máxima

8 horas diarias o 48 horas semanales

8 horas diarias o 48 horas semanales (prácticas pre profesionales: 6 horas o 30 semanales. Pasantía régimen especial).

Vacaciones

30 días

15 días

Descanso semanal

Sí

Sí

Feriados

Descanso remunerado

Descanso subvencionado

Gratificaciones legales

Una remuneración mensual por semestre (julio y diciembre)

Media subvención al cumplir un semestre. No hay truncas.

CTS

Sí

No

Asignación familiar

10% de la RMV

No

Participación en las utilidades

Sí

No

Indemnización por despido arbitrario

1.5 remuneración calculada en función de los años de trabajo o los meses pendientes según el contrato de trabajo (tope 12 remuneraciones)

No

Seguro de vida ley

Prima a cargo del empleador

No

Seguro regular de salud – EsSalud

Sí (9% de la remuneración mensual. A cargo del empleador)

Seguro contra enfermedades y accidentes: EsSalud o compañía privada de seguros

Seguro complementario de trabajo de riesgo – SCTR

Sí

No es una exigencia que así lo haya establecido la ley; sin embargo, se recomienda.

AFP / ONP

Obligatorio

Facultativo

Impuesto a la renta

Sí, si es mayor de 7 UIT anuales

No

Las personas contratadas a luz de un convenio de modalidad formativa desarrollan sus actividades de capacitación y formación profesional cumpliendo con los elementos de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); sin embargo, es la propia legislación la que las ha apartado de la regulación ordinaria laboral y de la seguridad social, al señalar de forma expresa que las modalidades formativas laborales no generan un contrato de trabajo y, por otro lado, que los beneficiarios no tienen derecho a los seguros sociales regulares (la norma señala que las empresas formativas deberán contratar un seguro especial que cubra un costo de catorce (14) subvenciones en caso de enfermedad y treinta (30) en caso de accidente; lo que propiamente no representa el acceso a las prestaciones que debe otorgar un seguro regular de salud para trabajadores). Sobre lo señalado, Romero Montes sostiene que la realidad o veracidad nos dice que las modalidades formativas tratan de un trabajo subordinado o dependiente con una prestación de servicios igual que el resto de los asalariados; no obstante, por voluntad de la ley esa realidad se desnaturaliza y prevalece lo aparente,

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez impidiendo un análisis de la situación real que brindaría a los trabajadores todos los beneficios de una vinculación laboral(97). En el sistema peruano las modalidades formativas laborales están reguladas por la Ley Nº 28518, Ley de Modalidades Formativas Laborales, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 007-2005-TR(98). Entre las modalidades formativas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran las siguientes: prácticas preprofesionales, profesionales, capacitación laboral juvenil, pasantías y los programas de reinserción laboral. MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES Con predominio en la empresa Con predominio en el centro de formación b.1. Prácticas profesionales

Del aprendizaje

Prácticas profesionales Capacitación laboral juvenil

Ocupación básica Ocupaciones operativas

De la pasantía

De la pasantía en la empresa De la pasantía de docentes y catedráticos De la actualización para la reinserción laboral

Atendiendo que los beneficiarios de modalidades formativas laborales realizan actividades que, en el marco estricto del Derecho del Trabajo, supondrían la existencia de una vinculación laboral, pues son desarrolladas cumpliéndose los elementos esenciales de una relación de trabajo; es indispensable tener en cuenta que para quebrar la presunción de laboralidad, las empresas deben cumplir celosamente las disposiciones establecidas por la ley sobre la materia. Solo así se minimizan las probabilidades de incurrir en supuestos de desnaturalización, que implicarían la transformación de una vinculación formativa laboral a una de trabajo a plazo indeterminado. Así, los artículos 51 y 52 de la Ley de Modalidades Formativas Laborales establecen los supuestos que implican la desnaturalización de la vinculación formativa, con la consecuente transformación de la relación formativa a un contrato de trabajo a plazo indefinido; además de otras que si bien no tienen la misma consecuencia, implican la comisión de una infracción pasible de ser sancionada por la Autoridad Administrativa de Trabajo con la imposición de una multa. No obstante, los supuestos de desnaturalización también implican la comisión de una infracción laboral pasible de ser multada, según lo establecido en la Ley Nº 28806, Ley

(97) ROMERO MONTES, Francisco Javier. “El principio de veracidad o primacía de la realidad”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Segunda edición, Grijley, Lima, 2009, p. 492. (98) Hacemos recordar que la Ley de Modalidades Formativas Laborales derogó el TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Formación y Promoción Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 002-97-TR.

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Desnaturalización en las relaciones laborales General de Inspección del Trabajo, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR. Modalidades formativas laborales Desnaturalización (artículo 51 de la Ley Nº 28518) La inexistencia del convenio de modalidad formativa debidamente suscrito. La falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de actividades del beneficiario ajenas a la de los estudios técnicos o profesionales establecidos en el convenio. La continuación de la modalidad formativa después de la fecha de vencimiento estipulada en el respectivo convenio o de su prórroga o si excede del plazo máximo establecido por la Ley. Incluir como beneficiario de las modalidades formativas a las personas que tengan relación laboral con la empresa contratante, en forma directa o a través de cualquier forma de intermediación laboral. La presentación de documentación falsa ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para acogerse al incremento porcentual adicional en los casos de Capacitación Laboral Juvenil, así como otros que la ley y el reglamento establezcan. La existencia de simulación o fraude a la Ley que determine la desnaturalización de la modalidad formativa. El exceso en los porcentajes limitativos. Infracciones (artículo 52 de la Ley Nº 28518) 1. El incumplimiento en el otorgamiento de la subvención económica al beneficiario. 2. No contar con el libro de registro de convenio debidamente autorizado por la Autoridad Administrativa de Trabajo. 3. El incumplimiento en la presentación del convenio correspondiente a la Autoridad Administrativa de Trabajo. 4. El desarrollo del programa de las modalidades formativas en una jornada que exceda el horario habitual de la empresa, así como la jornada en el horario nocturno entre las 10.00 p.m. y las 6.00 a.m. sin autorización previa de la Autoridad Administrativa de Trabajo. 5. No contratar un seguro que cubra los riesgos de enfermedad y accidente o no asumir directamente el costo de esta contingencia. 6. No otorgar la certificación correspondiente.

Según el artículo 52 de la Ley de Modalidades Formativas Laborales las infracciones a este régimen que no suponen la desnaturalización de la vinculación formativa “pueden ser reparadas porque no ocasionan perjuicio grave al beneficiario”. Es decir, la empresa formativa está en la posibilidad de subsanar o corregir las inobservancias o incumplimientos de la contratación formativa. Con ello debe interpretarse también, en sentido contrario, que los supuestos de desnaturalización implicarían el incumplimiento de requisitos de validez de la contratación formativa laboral y, por consiguiente, no pueden ser reparados, por ocasionar perjuicio grave al beneficiario. 1. Características esenciales de las modalidades formativas En este punto desarrollamos las características y obligaciones esenciales de cada modalidad formativa –de inevitable conocimiento por las empresas al momento de

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez contratar bajo dicho régimen– para posteriormente exponer los supuestos de desnaturalización que pueden producirse en cada caso.

1.1. El aprendizaje Esta modalidad se caracteriza porque el agente realiza parte del proceso formativo en las unidades productivas de las empresas, previa formación inicial y complementaria en un centro autorizado para desarrollar la actividad de formación profesional. La finalidad específica de esta modalidad es complementar la formación específica adquirida en el centro, así como consolidar el desarrollo de habilidades sociales y personales requeridas en el ámbito laboral. Según la Ley de Modalidades Formativas Laborales, el aprendizaje podrá realizarse en cualquiera de las siguientes modalidades: a) Con predominio en la empresa, que se caracteriza por realizarse mayoritariamente el proceso formativo en la empresa, con espacios definidos y programados de aprendizaje en el centro de formación profesional. Este supuesto es el que corresponde a los estudiantes del Senati –que rigen sus actividades por el Decreto Ley Nº 21151 y de manera complementaria por la Ley de Modalidades Formativas Laborales–. Bajo este supuesto la formación se adquiere predominantemente por el desarrollo de las actividades programadas en las instalaciones de la empresa patrocinadora que representa un soporte bastante significativo para el aprendizaje en las aulas. b) Con predominio en el centro de formación profesional (también conocido como prácticas preprofesionales). Permite al beneficiario de la modalidad formativa que durante su condición de estudiante pueda aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes en el desempeño de situaciones reales de trabajo y con supervisión en la empresa. La ley fija tiempos de duración específicos para cada submodalidad mencionada. En cuanto al aprendizaje con predominio en la empresa, se ha establecido que el tiempo de duración del convenio guarda relación directa con la extensión de todo el proceso formativo, lo que significa que las actividades que desarrolle el beneficiario en la empresa deben sujetarse al programa de entrenamiento que haya elaborado esta en función de la instrucción que sigue el beneficiario en su centro de estudios. Por otro lado, el aprendizaje con predomino en el centro de formación será equivalente a la duración de la formación y al nivel de la calificación de la ocupación. Lo señalado quiere decir que el plazo máximo de esta modalidad de formación laboral será determinado de forma conjunta por las siguientes condiciones: que el beneficiario se encuentre siguiendo estudios en un centro de formación profesional y, asimismo, que el tiempo de duración de las practicas sea el justo y necesario para adquirir el conocimiento de acuerdo al grado de complejidad de la actividad.

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Desnaturalización en las relaciones laborales En cuanto a esta última regla, la norma no fija especificación o parámetro alguno para a su vez establecer el tiempo de duración máxima de la modalidad formativa, por lo que solo podría calcularse ello en función de la razón y a la experiencia de los profesionales de la actividad. Por ejemplo: en el caso de prácticas preprofesionales de estudiantes de Derecho consideramos que no existiría inconveniente alguno en que la realicen por el plazo que dure la carrera (hasta antes de egresar) dada las amplías ramas que dicha profesión posee, lo que implica que el tiempo necesario para adquirir tal conocimiento sea largo. No obstante, es imprescindible para ello que el practicante haya realizado sus actividades en diferentes especialidades de la empresa o estudio jurídico (Derecho Civil, Administrativo, Registral, Laboral, Civil, etc.), pues el criterio señalado no se aplicaría si el beneficiario realiza por un plazo excesivo una misma actividad (como puede ser aquellos casos de practicantes que se dedican a realizar trámites de manera exclusiva, más aún cuando son de una misma rama procesal).

1.2. Prácticas profesionales Esta modalidad busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formación profesional, así como ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo. La diferencia de esta modalidad formativa con la de prácticas preprofesionales radica en la condición del beneficiario, ya que podrá celebrarla una vez terminado sus estudios y mantenga la condición de egresado o bachiller. En tal sentido, obtenido el título profesional no podría continuarse con este tipo de vinculación formativa. El tiempo máximo de duración de este convenio es de 12 meses, salvo que el centro de formación profesional o la universidad determinen una extensión mayor la cual, debe entenderse, es requerida en función del grado de calificación de la actividad.

1.3. Capacitación laboral juvenil Mediante esta modalidad el proceso formativo se realiza en las unidades productivas de las empresas, permitiendo a los beneficiarios ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo, a efectos de que obtengan conocimientos teóricos y prácticos de una ocupación específica. Dicha capacitación debe impartirse en el propio centro de trabajo o en centros de formación, escuelas, talleres o similares que se hayan implementado para tal efecto. Esta modalidad podrá ser utilizada con jóvenes entre los dieciséis (16) y veintitrés (23) años que no hayan culminado la educación básica, o que habiendo culminado no sigan estudios de nivel superior, sea técnicos o universitarios. La duración máxima de esta modalidad variará en función de la ocupación que se le haya asignado al beneficiario: seis (6) meses en caso de ocupaciones básicas, es decir, aquellas de poca calificación o de poca o ninguna complejidad y niveles

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez menores de responsabilidad en el ejercicio de la ocupación, prorrogable por un periodo similar; y, no mayor de veinticuatro (24) meses en ocupaciones operativas, debiendo entenderse como aquellas ocupaciones que requieren mayor calificación y, por ende, mayores niveles de complejidad y de responsabilidad en el ejercicio de la ocupación. Las actividades bajo esta modalidad que se realicen de manera interrumpida o intermitente no podrán superar de manera conjunta los periodos antes indicados, según correspondan. Por otro lado, el número máximo de beneficiarios es una condición muy importante a tenerse en cuenta al momento de contratar bajo la modalidad en comentario, pues la ley establece que la capacitación laboral juvenil no puede exceder del 20% del total de personal del área u ocupación específica ni del 20% del número total de trabajadores de la empresa con vinculación laboral directa (esto quiere decir que para la determinación del número máximo de beneficiarios no se tendrá en cuenta el personal que desarrolla actividades laborales a través de subcontratación laboral). Este límite puede incrementarse en un 10% siempre que este porcentaje esté compuesto exclusivamente por jóvenes con discapacidad, así como madres con responsabilidades familiares, ambas condiciones debidamente acreditadas. En caso de que la empresa cuente con más de tres (3) trabajadores pero menos de diez (10), solo podrá suscribir un (1) convenio bajo la modalidad de capacitación laboral juvenil.

1.4. Pasantía Este tipo de modalidad formativa es utilizada para vincular al beneficiario con un determinado sector productivo y puede realizarse de dos formas: pasantía en la empresa y pasantía de docentes y catedráticos. 1.4.1. De la pasantía en la empresa Esta modalidad formativa se realiza en las unidades productivas de las empresas y busca relacionar al beneficiario con el mundo del trabajo y la empresa. Mediante ella el agente implementa, actualiza y contrasta lo aprendido en el centro de formación, y se informa de las posibilidades de empleo existentes y de la dinámica de los procesos productivos de bienes y servicios. La pasantía en la empresa se diferencia de otras modalidades –como la capacitación laboral juvenil por ejemplo– en tanto el beneficiario no tiene límite de edad (puede ser 14 años a más) y por su duración bastante limitada (3 meses como máximo). Adicionalmente, como característica esencial esta figura implica una expectativa laboral, por lo que eventualmente, al término de la modalidad formativa, el beneficiario podrá acceder a la planilla laboral de la empresa. El desarrollo de las actividades del beneficiario deberá sujetarse al plan específico de pasantía definido por el centro de formación profesional y, asimismo, a la reglamentación y normas directivas de la empresa.

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Desnaturalización en las relaciones laborales 1.4.2. De la pasantía de docentes y catedráticos Es una modalidad formativa que vincula a los docentes y catedráticos del sistema de formación profesional con los cambios socioeconómicos, tecnológicos y organizacionales que se producen en el sector productivo, a fin de que puedan introducir nuevos contenidos y procedimientos de enseñanza y aprendizaje en los centros de formación profesional. Busca la especialización de los docentes y catedráticos en los procesos productivos en función de las materias que enseñan, para lo cual se genera un vínculo entre la empresa y el centro de formación. En el siguiente gráfico se resume lo señalado: Pasantía de docentes y catedráticos Al amparo de un convenio formativo un docente o catedrático se traslada a una determinada empresa para conocer aspectos de su proceso organizacional y/o productivo.

EMPRESA

CENTRO DE FORMACIÓN

El docente o catedrático al término del convenio regresa al centro de formación para aplicar en sus actividades lo aprendido en el proceso de la pasantía.

El tiempo duración de la pasantía no deber superar los tres (3) meses. Asimismo, el beneficiario se obliga a cumplir con las tareas productivas de la empresa, conforme a las normas y reglamentación de esta y del centro de formación profesional, que adicionalmente desarrolla y planifica el itinerario de la pasantía.

1.5. De la actualización para la reinserción laboral Esta modalidad se caracteriza porque el proceso de actualización para la reinserción se realiza en las unidades productivas de la empresa, permitiéndose a los beneficiarios la recalificación, ejercitando su desempeño en una situación real de trabajo, complementada con el acceso a servicios de formación y orientación para la inserción en el mercado laboral. Específicamente, busca mejorar las condiciones de empleabilidad de personas no ocupadas entre los 45 y 65 años de edad, que se encuentren en situación de desempleo por más de 12 meses continuos. Dicha situación de desempleo se acredita con el último certificado de trabajo, boleta o contrato.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez La empresa tiene la responsabilidad de planificar y diseñar los programas, así como dirigir, administrar, evaluar y certificar las actividades formativas, asumiendo los costos que demande el plan de entrenamiento y actualización. Por su parte, el beneficiario se obliga a cumplir las tareas productivas de la empresa, conforme a la reglamentación y normatividad de esta. El número de beneficiarios en la empresa bajo esta modalidad no puede exceder al 20% del total de personal del área u ocupación específica, ni del 10% del total de trabajadores de la empresa con vinculación laboral directa. Dicho límite se puede incrementar en un 10% adicional, siempre y cuando este último porcentaje esté compuesto exclusivamente por beneficiarios con discapacidad. Las empresas que cuenten con más de tres (3) trabajadores y menos de diez (10), solo podrán celebrar un (1) convenio bajo esta modalidad. 2. Obligaciones sustanciales Al no tener la contratación formativa los mismos efectos de la contratación laboral, según lo establecido por la Ley de Modalidades Formativas Laborales, los beneficios y derechos que devienen de este tipo de vinculación jurídica cobran gran importancia. Y a diferencia del anterior régimen legal de las modalidades de formación laboral, el vigente otorga mayores derechos a los beneficiarios. A continuación desarrollamos las principales consideraciones sobre el particular.

2.1. Jornada formativa La jornada de las personas en formación será determinada por el tipo de modalidad formativa de que se trate. En el siguiente cuadro se puede apreciar las jornadas formativas máximas en cada modalidad.(99) JORNADAS FORMATIVAS Nº 1

Modalidad Aprendizaje

Con predominio en la empresa

8 horas diarias o 48 horas semanales

Con predominio en el CFP (prácticas pre profesionales)

6 horas diarias o 30 semanales

2

Prácticas profesionales

3

Capacitación laboral juvenil

4 5

Pasantía

Jornada(99)

Pasantía en la empresa

8 horas o 48 horas semanales

Pasantía de docentes y catedráticos Reinserción laboral

(99) La jornada de los adolescentes de 14 años no debe exceder de 4 horas diarias o de 24 horas semanales. En el caso de adolescentes de 15 a 17 años la jornada no debe exceder de 6 horas diarias o 36 horas semanales.

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2.2. Descansos subvencionados Los beneficiarios de modalidades formativas laborales tienen derecho al descanso semanal obligatorio, además del descanso respectivo por los días feriados. Adicionalmente, luego de transcurridos 12 meses de duración del convenio, tendrán derecho a un descanso subvencionado de 15 días. El Reglamento de la Ley de Modalidades Formativas Laboral ha establecido que el descanso anual deberá gozarse dentro de los 12 meses siguientes a la fecha en que se adquirió el beneficio. Luego, en caso de que el beneficiario se retire de la empresa sin haber gozado del beneficio, tendrá derecho al pago íntegro de la media subvención. No se ha establecido legalmente el pago de conceptos truncos.

2.3. Subvención económica mensual La Ley de Modalidades Formativas Laborales y su Reglamento disponen que el monto de la subvención económica mensual del beneficiario no debe ser inferior a la remuneración mínima vital (RMV), siempre que se cumpla con la jornada formativa máxima antes descrita. Cuando no se cumpla con la jornada máxima, el monto de la subvención será como mínimo el proporcional a la duración de la jornada formativa. Cabe precisar que no se exige la entrega de un comprobante de pago por el pago de la subvención, por lo que bastaría la emisión de un recibo simple u otro medio que acredite la entrega (como el depósito en cuenta). Sin perjuicio de lo señalado, en el siguiente cuadro se observan las modalidades formativas que tienen un tratamiento especial respecto del monto de su subvención. MODALIDAD FORMATIVA

Pasantía

SUBVENCIÓN ECONÓMICA MENSUAL

De estudiantes de educación secundaria

5% de la RMV

En el caso que la pasantía se asocie a la necesidad de llevar un curso obligatorio exigido por el CFP

No recibe

Otros casos

30% de la RMV

Actualización para la reinserción laboral

Dos RMV

2.4. Subvención económica adicional Los beneficiarios tendrán derecho a percibir media subvención económica mensual adicional cada 6 meses de duración continua de la modalidad formativa. Este beneficio deberá ser cancelado dentro de los 15 días siguientes de cumplido el semestre de vinculación. En el caso de que el beneficiario haya mantenido relación por periodos intermitentes, estos se acumularán a efectos del cómputo del tiempo necesario para la percepción de la subvención económica adicional.

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2.5. Seguro contra accidentes y enfermedades Las empresas que celebren alguna de las modalidades formativas laborales deberán contratar a favor del beneficiario un seguro que cubra los riesgos de enfermedad y accidente, con una cobertura equivalente a catorce (14) subvenciones mensuales en caso de enfermedad y treinta (30) subvenciones mensuales en caso de accidente. Este seguro podrá ser contratado, a elección de la empresa, con EsSalud o a través de una compañía de seguros privada. En caso de que la empresa incumpla con este derecho del beneficiario, estará obligada a asumir los gastos por enfermedad y accidente del beneficiario hasta por los mismos montos señalados. 3. Obligaciones formales

3.1. Presentación de convenios, planes y programas de modalidades formativas laborales Tanto el convenio formativo, como su prórroga y modificación, debe celebrarse por escrito y ser suscrito por las partes –según corresponda en cada modalidad– antes del inicio de la ejecución de las actividades formativas laborales. A su vez los convenios deben ser puestos en conocimiento del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para su registro, dentro de los quince (15) días naturales siguientes a la suscripción, pudiendo ser registrado de manera extemporánea hasta la fecha de vencimiento del convenio. A los convenios se deben adjuntar los planes y programas que corresponden a cada modalidad formativa, documentos que están referidos a las condiciones sobre el desarrollo de la causa objetiva que genera la celebración del convenio formativo, elemento esencial para la determinación de la capacitación y/o formación profesional. Sobre la presentación del convenio, actualmente para Lima Metropolitana y Callao se encuentra disponible el sistema de registro de convenios de modalidades formativas laborales vía web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo(100), siguiéndose el procedimiento establecido. De otro lado, existen obligaciones específicas en cuanto a este registro, como respecto del registro del programa anual de capacitación laboral juvenil, el que deberá ser presentado dentro del último trimestre del ejercicio fiscal correspondiente y que deberá contener como mínimo lo siguiente: • Determinación de las ocupaciones a ser cubiertas.

(100) www.mintra.gob.pe

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Desnaturalización en las relaciones laborales • Plan de capacitación, que debe contener un mínimo de cinco (5) horas semanales de formación específica, concentrada o alternada y evaluación periódica. • Plazos de duración de la capacitación, que deben ser adecuados a la naturaleza de las respectivas ocupaciones. • Requisitos para la obtención del certificado de capacitación laboral juvenil. • Capacidades adquiridas por el beneficiario y evidenciadas por la empresa. Excepcionalmente, por necesidades de ampliación del mercado o expansión de la empresa, se permite la inscripción de un programa extraordinario de capacitación laboral juvenil, el que también deberá presentarse ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

3.2. Registro de beneficiarios de modalidades formativas laborales La Ley de Modalidades Formativas Laborales ha determinado que los beneficiarios de las diferentes modalidades deben ser inscritos en un libro especial a cargo de la empresa y autorizado por al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. No obstante, la referida obligación en la actualidad se ve cumplida con la declaración del beneficiario en la Planilla Electrónica (PDT Nº 601). Así, la empresa cumple con el requisito del registro de beneficiarios. 4. Supuestos específicos de desnaturalización A continuación desarrollamos los supuestos legales de desnaturalización de las relaciones formativas, conforme a las disposiciones del artículo 51 de la Ley de Modalidades Formativas laborales. Es importante precisar que esta norma ha establecido como ámbito de aplicación las empresas sujetas al régimen de la actividad privada; por lo que los supuestos de desnaturalización no podrían ser utilizados para determinar la existencia de una relación laboral en las entidades del Estado, sea bajo el régimen laboral público o privado, en este último caso siempre que no se trate de una empresa pública.

4.1. Inexistencia de convenio debidamente suscrito Como señalamos, la laboralidad de las modalidades formativas ha sido negada por la legislación pese a que estas son desarrolladas cumpliéndose los elementos esenciales de una vinculación laboral. Por ello, con la finalidad de superar una posible presunción de laboralidad se exige que las relaciones formativas sean

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez formalizadas de manera escrita, constando allí la voluntad de las partes intervinientes según las disposiciones sobre la materia(101). De configurarse una modalidad formativa sin mediar un convenio por escrito de sustento, se entenderá que la vinculación es de naturaleza laboral y de tiempo indefinido. En esa línea se ha pronunciado la Corte Superior de Justicia de Lima, conforme se puede apreciar a continuación. “TERCERO: que, las prácticas a cargo de las empresas son las profesionales, sujetas a convenio escrito que debe ser puesto a conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo, como prevén los artículos dieciséis y diecisiete, de la Ley de Formación y Promoción Laboral, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 002-97-TR; CUARTO: que, la demandada no ha acreditado la existencia de convenio alguno sobre las prácticas que dice haber efectuado el demandante, en consecuencia se entiende que la relación habida entre las partes fue un contrato de trabajo, de conformidad con el último párrafo del artículo sétimo, modificado por Decreto Supremo N° 011-2001-TR, publicado el primero de mayo del dos mil dos, del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR; (…)”. EXP. Nº 1628-2002 IDA (A-S) Atendiendo a que el supuesto en comentario ciñe la desnaturalización al inicio de la prestación de modalidades formativas sin que exista un convenio previamente suscrito, no habrá desnaturalización cuando se haya suscrito un convenio por las partes pero no registrado en la oportunidad debida ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. Estaríamos solamente ante un incumplimiento formal que no vacía de contenido la celebración de las modalidades formativas, al no representar un grave perjuicio en contra de los beneficiarios. Cabe precisar además que el supuesto en comentario alude a la inexistencia de un convenio “debidamente suscrito”, por lo que la debida participación de las partes en el convenio también representa un elemento esencial a afectos de la desnaturalización o no en este caso. En efecto, para la validez del convenio de modalidad formativa es indispensable que sea suscrito por todas las partes, no bastando la firma de la empresa y del beneficiario en aquellos casos que se requiere la firma de un tercero, como puede ser del centro de formación profesional. Por ende, puede existir un convenio de formación laboral celebrado pero que al no ser suscrito por

(101) Para Toyama Miyagusuku, las modalidades formativas son figuras atípicas del régimen laboral y, por lo tanto, requieren de la suscripción previa y por escrito de un convenio, a efectos de que sean presentados al MTPE para su registro. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 141.

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Desnaturalización en las relaciones laborales todas las partes llamadas a participar de acuerdo a ley carecería de un requisito de validez, lo que supondría su desnaturalización. En el siguiente cuadro se aprecian las partes obligadas a participar en los diferentes convenios de modalidades formativas laborales: MODALIDAD FORMATIVA Aprendizajes con predominio en la empresa

Aprendizaje con predominio en el centro de formación profesional - prácticas preprofesionales

PARTES INTERVINIENTES • Una empresa patrocinadora • Un aprendiz que tenga como mínimo • Un centro de formación autorizado expresamente a realizar esta modalidad • Una empresa • Una persona en formación • Un centro de formación profesional

Prácticas profesionales

• Una empresa • En empresa egresada de un centro de formación profesional o universidad


• Un joven entre los 16 y 23 años que no haya terminado o ha interrumpido su educación básica, o que habiendo concluido no sigue estudios superiores • Una empresa

Pasantía en la empresa

Pasantía de docentes y catedráticos

Reinserción laboral

• Una empresa • Un beneficiario de 14 años a más • Un centro de formación profesional o centro educativo facultado para realizar esta modalidad. • Una empresa • Un docente o catedrático • Un centro de formación profesional • Personal desempleado por periodo de 12 meses a más que tenga por edad entre 45 y 65 años • Una empresa

4.2. Falta de capacitación en la ocupación específica y/o desarrollo de actividades distintas a los estudios superiores Este supuesto supone que la causa objetiva que justificó la celebración de un convenio de formación laboral juvenil no exista en la realidad de los hechos o, en su defecto, que habiendo existido en su inicio de manera sobreviviente deje de concurrir. Podría asimilarse a lo que en la contratación temporal de trabajo modal sería la falta de causalidad, ya que la ocupación específica en la que debe ser entrenado el beneficiario no existe o deja de prestarse. En otras palabras, este supuesto de desnaturalización implica la falta de correspondencia entre lo que el beneficiario verdaderamente realiza y las actividades establecidas como capacitación y/o formación profesional a ser desarrolladas estipuladas en el convenio formativo, así como en el plan y/o programa adjunto a dicho documento.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Bajo nuestro punto de vista, este supuesto de desnaturalización coincide con el de simulación o fraude que será desarrollado más adelante. Sin perjuicio de lo señalado, el supuesto de desnaturalización en comentario tiene dos variantes: 4.2.1. Falta de capacitación en ocupación específica La modalidad formativa laboral debe desarrollarse en atención a una ocupación definida por las partes; es decir, preestablecida la ocupación en que se va a ser entrenado el beneficiario recién se podrá desarrollar el plan y/o programa que contenga las diferentes consideraciones para la capacitación, donde se indique por ejemplo: el tutor, el área donde brindará la prestación, etc. Sin embargo, el incumplimiento de estas ocupaciones específicas implicarán la desnaturalización del convenio de modalidad formativa laboral, entendiéndose a partir de allí la existencia de una relación laboral a tiempo indefinido. Para tal efecto, debe entenderse por ocupación específica aquellas actividades de formación previamente definidas que el beneficiario debe desarrollar para la adquisición del conocimiento o experiencia; en tal sentido, puede decirse que la ocupación específica es el objeto del convenio de modalidad formativa, sin el cual sería imposible alcanzar la finalidad buscada –la capacitación y/o formación laboral para la inserción o reinserción del beneficiario en el mercado laboral– ya que, es imposible imaginar alcanzar el conocimiento o aprender la técnica de una actividad sin que ella sea claramente definida. En muchas oportunidades la contratación bajo modalidades de formación laboral está destinada única y exclusivamente a reducir los costos de la contratación laboral, por lo que los beneficiarios son destinados a realizar actividades diferentes de las que deben cumplir para su capacitación y/o formación profesional. Así, al transgredirse la finalidad de los convenios formativos, “al no existir capacitación, solo mediar una prestación de servicios, se pierde el objetivo central de las modalidades formativas y, por lo tanto, la relación laboral se laboraliza”(102). La principal obligación del empleador reside en la capacitación. Por ende, el empleador debe capacitar y enseñar un oficio o profesión específica al joven sujeto al convenio de capacitación, preferentemente en el propio centro de trabajo y según el programa de formación, a lo que debe sumarse como obligación proporcionarle los materiales, asumir los gastos que demanda el aprendizaje y, en general, brindarle cualquier servicio o medio que importe la adecuada capacitación del joven. Se busca que luego de la etapa de capacitación el beneficiario pueda desarrollar a cabalidad el oficio aprendido(103).

(102) Ibídem, p. 142. (103) ídem.

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Desnaturalización en las relaciones laborales 4.2.2. El desarrollo de actividades distintas del estudio superior Este supuesto de desnaturalización corresponde ser aplicado a los convenios de formación laboral de prácticas pre profesionales y profesionales, cuando el desarrollo de las actividades formativas en la empresa no se vincula con lo aprendido en el centro de formación superior o universitaria. En efecto, la celebración de un convenio de formación de prácticas preprofesionales o profesionales apunta a que el beneficiario contraste los conocimientos teóricos en situaciones prácticas, que le permitan alcanzar una formación integral y/o adecuada para afrontar de mejor manera las exigencias del mercado laboral; por lo que al desarrollar el practicante actividades distintas de las que corresponden a sus estudios se vulneraría o transgrediría la finalidad de dicha modalidad formativa, entendiéndose a partir de dicha oportunidad –que puede ser inmediata o sobreviniente– la existencia de una vinculación laboral a tiempo indeterminado. Ahora, ¿qué sucede en aquellos casos en el que el practicante desarrolla una actividad distinta de la prevista en el convenio y/o plan de formación? Esta circunstancia, en nuestra opinión, no implicaría un supuesto de desnaturalización si igual nos encontramos ante una capacitación vinculada con el estudio superior o universitario del practicante. Ello implicaría que, a pesar que la actividad realizada no se haya establecido específicamente, se entiende que el campo de aprendizaje de una profesión es amplio y difícilmente puede ser detallado en su totalidad. Luego, al ser la finalidad de la modalidad formativa la capacitación del practicante, no podría restringirse el campo de actividades de aprendizaje a las establecidas específicamente en el convenio de formación laboral y/o plan de formación. Así, sería valido que el beneficiario desarrolle actividades adicionales en la medida que estén estrictamente vinculadas a sus estudios superiores. En todo caso, y previéndose algún cuestionamiento al criterio recién planteado, es recomendable que las actividades a desarrollar por los practicantes sean estipuladas de la forma más general posible, aunque siempre relacionadas con sus estudios, a efectos de que tenga abierta la posibilidad de desarrollar mayores actividades formativas.

4.3. Continuación de la relación vencido el plazo convencional o legal Este supuesto de desnaturalización se refiere a aquellos casos en los que la prestación de actividades formativas subsiste después de vencido el plazo estipulado en el convenio o en las prórrogas, así como también cuando se ha excedido del plazo máximo establecido para cada modalidad. Al igual que los contratos de trabajo sujetos a modalidad, la vinculación formativa es de naturaleza temporal. Esta transitoriedad tiene como fundamento el cumplimiento del entrenamiento, capacitación y/o formación profesional requerida por el beneficiario para el conocimiento de la actividad y/o profesión. En ningún caso,

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez entonces, deberá superar el plazo máximo de duración establecido por la legislación para cada modalidad formativa, según lo establecido en el siguiente cuadro. PLAZOS MÁXIMOS DE CONTRATACIÓN FORMATIVA Modalidad Aprendizaje

Duración

Prórroga máxima

Guarda relación con la duración del proceso formativo

No se señala

No mayor de 12 meses

Por excepción del reglamento o norma del CFP. Dicha prórroga será hasta que el beneficiario obtenga el título profesional.

Ocupaciones básicas

6 meses

Hasta 12 meses

Ocupaciones operativas

12 meses

Hasta 24 meses

3 meses

No señala

12 meses

Hasta 24 meses

Con predominio en la empresa Con predominio en el CFP

Práctica profesional


En la empresa Pasantía

De docentes y catedráticos Reinserción laboral

Existen modalidades formativas cuya duración podría ser considerablemente excesiva en función a la capacitación y/o formación específica que se pretende. Tal es el caso de las practicas preprofesionales y la capacitación laboral juvenil, que podrían realizarse con un mismo beneficiario por varios años siempre que mantenga la condición esencial para tal efecto –seguir estudios superiores o universitarios y tener hasta 23 años de edad, respectivamente–. Ante la formulación de dicha observación debe anteponerse que tal temporalidad ha sido establecida como opción tomada por el legislador, y que podrá ser válidamente aplicada siempre que no se incurra en cualquiera de los demás supuestos de desnaturalización regulados en el artículo 51 de la Ley de Modalidades Formativas Laborales. En suma, el supuesto de desnaturalización en comentario constituye de fácil verificación, en tanto el beneficiario continúe prestando actividades formativas laborales en el día inmediato siguiente al vencimiento del documento que lo originó o prorrogó, o, en su defecto, del plazo máximo permitido, por lo que se entenderá el nacimiento de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. No existe un plazo de tolerancia que la empresa pueda argumentar para evitar la aplicación de este supuesto.

4.4. Capacitación en una ocupación a personas con vinculación laboral Se establece como supuesto de desnaturalización incluir como beneficiario de alguna de las modalidades formativas laborales a las personas que tengan relación laboral con la empresa contratante, en forma directa o a través de cualquier forma

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Desnaturalización en las relaciones laborales de intermediación laboral, salvo que se lo incorpore en una actividad diferente. Lo establecido es totalmente razonable en la medida que debe suponerse que una persona contratada al amparo de una relación laboral se encuentra debidamente capacitada para las funciones para las que fue contratada. Este supuesto de desnaturalización extiende sus alcances tanto a los trabajadores de la empresa contratados directamente como de manera indirecta, en este último caso a través de cualquier forma de intermediación laboral. Encontramos justificado que la desnaturalización se extienda a ambos tipos de contratados, en tanto en las dos situaciones el trabajador accede a laborar en el puesto asignado debido a que se encuentra capacitado para la actividad encargada. Por ende, la desnaturalización aquí tiene como justificativo el nivel de capacitación del trabajador, independientemente de la forma de contratación laboral. Cabe indicar que el supuesto en comentario no significa que cualquier persona que argumente y hasta acredite experiencia laboral en las actividades de capacitación que dieron origen a su convenio de modalidad formativa pueda solicitar la declaración de desnaturalización de su vínculo de formación. Como se señaló, la persona debió haber prestado actividad laboral en la empresa, ya sea a través de un contrato de trabajo (forma directa) o al amparo de un contrato de prestación de servicios de intermediación laboral que justificó el destaque (forma indirecta). Se desnaturalizaría también la modalidad formativa celebrada en caso de que se trate de trabajadores cesados, ya que al estar capacitados en la actividad que van a realizar no tendría sentido la celebración de un convenio formativo, salvo que el ex trabajador se incorpore en una actividad distinta o el cambio operativo de la actividad laboral que realizó sea considerable. Finalmente, en palabras de Toyama Miyagusuku: “la finalidad de la norma es evitar una capacitación a la persona capacitada”(104).

4.5. Presentación de documentación falsa ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) Es un supuesto de desnaturalización de las modalidades formativas la presentación de documentación falsa ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para acogerse al incremento porcentual de la limitación de contratación bajo las modalidades de capacitación laboral juvenil y de reinserción laboral. Al efecto, debe recordarse que según el Reglamento de la Ley de Modalidades Formativas Laborales, procede el incremento del referido porcentaje acreditándose la condición exigida para los beneficiarios, sea con la constancia de inscripción del agente en el Registro Nacional de la Persona con Discapacidad o con el acta o partida de nacimiento de los hijos menores de edad a cargo de la madre.

(104) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 134.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez La desnaturalización se aplicaría cuando esta última documentación presentada sea adulterada. Como consecuencia, se entenderá que las personas contratadas irregularmente vía las modalidades formativas de capacitación laboral juvenil y reinserción laboral tuvieron desde el inicio la condición de trabajadores permanentes. Ahora, cabe precisar que la presentación de documentación adulterada a los fines señalados no significa la desnaturalización del total de los convenios que forman parte del incremento porcentual. En efecto, al ser identificable la adulteración específica de la documentación que justifica el incremento de la contratación, la desnaturalización debe aplicarse solo respecto de las personas directamente afectadas, en tanto sobre ellas recae la conducta sancionada por la ley.

4.6. La simulación o fraude Otro supuesto de desnaturalización de las vinculaciones formativas laborales es la simulación y fraude en los convenios celebrados. Claramente se observa este supuesto de desnaturalización en las contrataciones de modalidades formativas que tienen por exclusiva finalidad la reducción de costos laborales del empleador y que no cuentan con los requisitos esenciales de validez establecidos en la Ley de Modalidades Formativas Laborales. En este caso, la finalidad de celebrar el convenio de modalidad formativa es evadir los efectos de las normas del Derecho del Trabajo y con ello reducir los gastos que devienen de una vinculación de trabajo, tales como: aportaciones a la seguridad social en salud y pago de beneficios sociales (CTS, gratificaciones legales, remuneración vacacional, etc). Así, no obstante que el empleador formalmente suscribe un convenio formativo y lo sujeta al procedimiento legal de contratación, en lo hechos no se verifica una capacitación de acuerdo con las exigencias de la normativa sobre modalidades formativas laborales. Sobre este supuesto, se han pronunciado el Tribunal Constitucional y las cortes superiores, en los siguientes términos: “En el presente caso, de los Informes de fojas 32 a 34 y del denominado Certificado de Prácticas, obrante a fojas 35 de autos, se advierte que el recurrente, en el periodo que prestó servicios bajo la denominada modalidad de prácticas preprofesionales, realizó labores de recepción y registro de documentos (ventanilla de atención al usuario), siendo dichas labores de carácter permanente en la institución demandada, las que realizó en el primer periodo bajo la denominación de contrato de trabajo por servicio específico. En tal contexto se puede concluir que la situación descrita configura fraude a la ley, quedando acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes, también, en el segundo periodo de servicios.

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Por consiguiente, evidenciándose que el recurrente, al margen de lo contenido en los Convenios de Prácticas Preprofesionales, ha desempeñado labores de carácter permanente, en forma subordinada y sujeto a un horario de trabajo, debemos concluir que, en aplicación del principio de primacía de la realidad; que en el presente caso se acredita la existencia de simulación en la suscripción de los ya mencionados convenios, cuando en realidad correspondía suscribirse un contrato de naturaleza laboral. Por tanto, de autos emerge una relación contractual laboral a plazo indeterminado, en aplicación de lo prescrito en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 00397-TR.” STC Exp. Nº 0006-2007-PA/TC

“Décimo tercero: que, siendo así, al encontrarse documentalmente probado que las labores prestadas por la demandante dentro de la institución educativa demandada fueron realizadas concurriendo los elementos característicos de una relación laboral, siendo estos, el carácter personal de las labores desarrolladas, la subordinación en que se encontraba la actora con relación a la demandada y el pago de una remuneración por las labores desplegadas, los Convenios de Practicas Profesionales celebrados entre las partes intervinientes en el presente proceso carecen de validez; más aún si se aprecia que el objeto de los mismos han tenido como fin de que la practicante (demandante), reciba una formación teórica y practica de acuerdo al programa establecido por la empresa (demandada) y a cargo de un instructor que le brinde la orientación correspondiente; no habiendo cumplido la emplazada con acreditar haber impartido la formación práctica y teórica así como tampoco la designación de un instructor, acreditándose por el contrario que la actora ha realizado labores de tutoría y posteriormente de recepcionista, actividades totalmente ajenas y extrañas a las que se señalaron en los Convenios de Prácticas Profesionales; lo que determina la desnaturalización de los referidos convenios, correspondiendo a la accionante los beneficios sociales que han sido determinados en la venida en grado, esto es, lo referido a la compensación por tiempo de servicios, vacaciones no gozadas, gratificaciones. Que siendo así debe confirmarse dichos extremos teniendo en cuenta que la demandada no ha formulado observación alguna a la forma de determinación de dichos derechos; (…)”. EXP. N° 4991-2005 BS (S)

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Respecto de este último pronunciamiento jurisdiccional, debe considerarse que el desarrollo de las actividades de capacitación y/o formación laboral de las modalidades formativas se deben sujetar, como requisito esencial, a lo detallado o especificado en el respectivo convenio y en el plan o programa que se adjunta, por el cual la empresa determina las actividades y trabajadores encargados de apoyar y supervisar las actividades de entrenamiento de los beneficiarios. Luego, el hecho de que no se cumplan las disposiciones del plan o programa permite presumir que el beneficiario ha sido inválidamente contratado bajo una modalidad formativa para desarrollar actividades laborales, ya que, por ejemplo, es totalmente contradictorio que una persona desarrolle un proceso de capacitación y/o formación profesional por sí misma, vale decir sin la dirección y/o supervisión de un trabajador que conozca la actividad. Es importante precisar en este punto que los planes y/o programas de modalidades formativas regulados normativamente cobran vital importancia para determinar la existencia de la causal de desnaturalización en comentario, al acreditarse con ellos los eventuales incumplimientos por no darse en los hechos los entrenamientos en las condiciones allí establecidas y que han sido estipuladas ciñéndose a las disposiciones legales. 4.6.1. Exceso de la jornada formativa como supuesto de fraude o simulación Como se señaló, el fraude o simulación como supuesto de desnaturalización supone la celebración de convenios de formación laboral con la finalidad de eludir las obligaciones sociolaborales que debe asumir el empleador en una contratación de naturaleza laboral. Esta proposición es de amplio alcance, por lo que toda aquella conducta que en el caso concreto importe simulación o fraude en los términos generales expresados podría enmarcarse en el supuesto en comento. Ahora bien, no obstante lo señalado, y a pesar de que el fraude o simulación es un concepto claramente definido por nuestra legislación y la doctrina, mediante el Decreto Supremo Nº 003-2008-TR se ha establecido, equivocadamente a nuestro parecer, que el desarrollo o prestación de jornadas formativas que excedan del tiempo máximo permitido para cada modalidad implican la causal de desnaturalización que comentamos, regulada en el numeral 6 del artículo 51 de la Ley de Modalidades Formativas Laborales. Por lo tanto, la realización de actividades formativas en sobretiempo es una tarea proscrita para los beneficiarios de modalidades formativas y su realización supone la desnaturalización de la vinculación. Luego, de comprobarse esta realidad en una empresa, el fraude se habría configurado automáticamente y, por ende, la relación devendría en una de índole laboral sin que quede la opción de argumentar en contrario(105).

(105) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU. Ob. cit., p. 145.

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Desnaturalización en las relaciones laborales Bajo nuestro punto de vista, es un exceso normativo el supuesto de desnaturalización incorporado mediante el Decreto Supremo Nº 003-2008-TR, toda vez que no constituye un caso de fraude o simulación directos, por lo que mejor opción hubiera sido que opere como una presunción iuris tantum (que admite prueba en contrario). En efecto, el hecho de que un beneficiario realice sus actividades de formación y/o capacitación por encima de su jornada formativa no puede representar en todos los casos la desnaturalización automática del convenio formativo, debido a que eventualmente pueden darse situaciones imprevisibles que exijan la prestación de la actividad formativa excediendo la jornada máxima. Evidentemente, para que no constituya un supuesto de desnaturalización el exceso de la jornada formativa deberá ser proporcional y razonable. Pongámonos en la situación, por ejemplo, de un practicante de Derecho al que se le ha encargado la presentación de un escrito judicial y debido al alto tráfico regresa a la empresa superando su jornada formativa máxima en el último día de la semana. Lo que debe tomarse en consideración es que la actividad formativa también implica para el practicante un grado de responsabilidad en el cual también es formado, por lo que no sería razonable que no concluya la tarea encomendada cuando en el referido caso excepcional le hubiera correspondido exceder por muy poco su jornada formativa máxima. Contraria sería aquella situación en la que el beneficiario de manera reiterada y por amplios márgenes excede la jornada máxima permitida; en este caso, será más evidente y sencilla la determinación de la desnaturalización de la vinculación formativa. Sin perjuicio de lo señalado, lo establecido mediante el Decreto Supremo Nº 003-2008-TR representa la opción normativa de la Autoridad Administrativa de Trabajo, lo que sería aplicada válidamente en las actuaciones inspectivas. Por ende, es recomendable su observancia para reducir las probabilidades de sanciones como consecuencia de una infracción laboral.

4.7. Exceso del límite porcentual Este supuesto de desnaturalización se aplica únicamente en las contrataciones de modalidades formativas de capacitación de laboral juvenil y reinserción laboral, en las que –como se ha señalado anteriormente- se regula un límite porcentual para su contratación en la empresa(106). En ese sentido, una contratación de beneficiarios que supere los límites permitidos para las modalidades referidas importará que la calificación de los agentes como trabajadores de la empresa a tiempo indeterminado. Respecto de los criterios que deben utilizarse para la determinación de los beneficiarios que deberán pasar a ser trabajadores a tiempo indeterminado en estos

(106) Capacitación laboral juvenil: no más del 20% del personal del área u ocupación, ni más del 20% del número total de trabajadores directos de la empresa. Reinserción laboral: no más del 20% del personal del área u ocupación específica, ni más del 10% del total de trabajadores directos de la empresa.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez casos, la legislación no se pronuncia ni tampoco es conocido algún precedente judicial relevante sobre el particular. Hay dos posibles interpretaciones: que ante la inobservancia de las limitaciones a la contratación los beneficiarios más antiguos de las modalidades de capacitación laboral juvenil o reinserción laboral sean los que ingresen a la empresa en calidad de trabajadores; o, que la desnaturalización recaiga sobre aquellos beneficiarios que son contratados una vez alcanzado el límite máximo permitido de las referidas modalidades formativas. Bajo nuestro punto de vista, la primera interpretación mencionada no encontraría justificación, ya que se está aplicando la desnaturalización a una vinculación formativa que nació o se configuró válidamente, por lo que bajo dicho supuesto no resultaría lógico aplicar de manera sobreviviente el supuesto en comentario; en efecto, entender por válida dicha idea significaría castigar una vinculación jurídica por la configuración de factores exógenos correspondiente a otra relación material. Lo más razonable, entonces, –creemos– es aplicar la desnaturalización por el exceso porcentual de las contrataciones formativas a los supuestos beneficiarios que han sido contratados superándose el límite máximo permitido. Estaríamos ante el nacimiento de una vinculación formativa que carece de validez, al haberse configurado sin el requisito esencial de que se haya contratado dentro de los límites máximos. Por ende, tales convenios formativos se desnaturalizarían, considerándoseles ahora contratos de trabajo a tiempo indeterminado. En suma, como dichos convenios formativos nacieron viciados, es comprensible que única y exclusivamente sobre ellos recaiga la desnaturalización en el supuesto que comentamos. 5. Efectos de la desnaturalización de las modalidades formativas Los efectos de la desnaturalización de las modalidades formativas son los mismos que los que corresponden aplicar a los contratos sujetos a modalidad, según lo señalado en un capítulo anterior. Concurrida cualquiera de las causas de desnaturalización comentadas en este capítulo se deberá entender inmediatamente, entonces, la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado. En el caso que sea el propio empleador el que determine la terminación de dicha vinculación laboral deberá sujetar su decisión a las precisiones y/o consideraciones establecidas sobre el particular por la legislación y la jurisprudencia sobre la protección del derecho al trabajo; es decir, el trabajador tendría derecho a acceder a la indemnización por despido arbitrario y/o a demandar la reposición judicialmente o en vía constitucional, según el caso.

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Capítulo

6

Desnaturalización de la designación de los trabajadores de confianza o dirección

Capítulo

6

DESNATURALIZACIÓN DE LA DESIGNACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA O DIRECCIÓN La dirección y la confianza son caracteres que en la actividad laboral están vinculadas al puesto de trabajo más que a la propia persona; es decir, están ligadas a la naturaleza de las funciones realizadas por este tipo de trabajadores, las que se determinan según el cargo ocupado dentro de una empresa. En términos generales puede definirse a los trabajadores de dirección como aquellos que ocupan un puesto de importante jerarquía en la empresa y, asimismo, tienen un grupo de trabajadores de una determinada área a su cargo. Por su parte, los trabajadores de confianza son aquellos que por la condición en que desarrollan sus actividades laborales tienen un estrecho vínculo o contacto con el empleador o sus representantes y, por tanto, en ocasiones acceden a información relevante para la empresa. Así, dentro de una empresa normalmente ocupan cargos de confianza, el administrador, el contador, el jefe de recursos humanos, las secretarias del área de gerencia(107), entre otros. En ese sentido, el artículo 43 del LPCL ha considerado como trabajadores de dirección y de confianza a aquellos que cumplan con alguna de las características descritas en el siguiente cuadro:

(107) Es importante precisar que a nivel jurisprudencial se ha establecido que las secretarias de gerencia general, al trabajar en forma directa y personal con el funcionario que ejerce tal dirección, son consideradas trabajadoras de confianza (sentencia recaída en el Exp. Nº 225-2004-IND).

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TRABAJADOR DE DIRECCIÓN

TRABAJADOR DE CONFIANZA

• Ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o terceros. • Aquel que sustituya al empleador. • Aquel que comparte funciones de administración o control. • Aquel cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.

• Aquellos que tienen contacto personal y directo con el empleador o el personal de dirección, teniendo acceso a información de carácter reservada. • Aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones de la empresa.

Por la entidad especial de las labores que realizan los trabajadores de dirección y confianza, la percepción de ciertos beneficios laborales responde a un tratamiento legal diferenciado del proporcionado a los trabajadores comunes, particularmente en los siguientes temas: tratamiento de la jornada laboral, periodo de prueba, indemnización vacacional y extinción del vínculo laboral. Estas situaciones especiales conllevan a que en ocasiones los empleadores sujeten a sus trabajadores de manera fraudulenta o simulada a supuestos cargos o labores de dirección o confianza. Pese a que el LPCL hace una distinción entre el personal de dirección y confianza, existen otras características que deben ser tomadas en cuenta por el empleador al momento de calificar a un trabajador en estas categorías(108): a) La confianza depositada en un trabajador de dirección o confianza es una de las características determinantes en estos casos, toda vez que hace que la relación laboral se vuelva especial y recíproca, asumiendo las partes diversos derechos y obligaciones en el marco de la buena fe laboral. b) La representatividad es un rasgo que caracteriza al personal de dirección, así como la responsabilidad al personal de confianza, aunque esta última característica también está presente en las funciones de dirección. c) Las funciones tanto del personal de dirección como del de confianza están relacionadas con el destino de la empresa, por lo que las decisiones que tomen ofrecen garantías y seguridades a los demás trabajadores. d) El personal de dirección ejerce funciones directivas y el trabajador de confianza administrativas; sin embargo, ambas categorías conocen de asuntos confidenciales y ejecutan asuntos de interés de la empresa, en el ámbito de su competencia. Por ello, por su naturaleza la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación. A continuación desarrollamos las principales consecuencias laborales que supone la contratación de trabajadores de dirección y confianza:

(108) Ello se desprende del pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en la STC Nº 03501-2006-PA/TC.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez 1. Clasificación de los trabajadores de dirección y confianza De acuerdo a lo establecido con el artículo 59 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, la calificación de los trabajadores de dirección y confianza exige la concurrencia de las siguientes requisitos: • Identificación de los puestos de dirección y confianza de acuerdo con las disposiciones normativas (lo que debe ocurrir con anterioridad a la designación del trabajador como tal). • Comunicación por escrito a los trabajadores que con clasificados como tales; y, • La clasificación en la Planilla Electrónica de Trabajadores PDT Nº 601, que se realiza en el registro de trabajadores según se puede observar del siguiente gráfico Nº 1. Gráfico Nº 1

Sin perjuicio de lo señalado, puede suceder que pese a desarrollar en la realidad actividades que se encuentran en el marco que define la dirección y confianza, los trabajadores no sean comunicados de tal categoría y, por ende, tampoco registrados en la planilla de trabajadores. O, por otro lado, que siendo comunicados y registrados como trabajadores de dirección y confianza, en verdad no lo son. Seguidamente desarrollamos estos casos.

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1.1. Trabajadores no comunicados ni registrados En primer lugar, según lo establecido por el artículo 60 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, no se enerva la condición de trabajador de dirección o confianza por el hecho de que no se realice la comunicación al agente del cargo de dirección o confianza y el registro respectivo en la Planilla Electrónica de Trabajadores, pero siempre que en los hechos se acredite que se han realizado las funciones propias a tales cargos. El Tribunal Constitucional ha ratificado este criterio normativo, al establecer que la formalidad exigida para la clasificación de trabajadores de dirección y confianza no resta dicha condición en la realidad de los hechos. “La no inclusión de la calificación de trabajador de confianza en el libro de planillas [actualmente en la Planilla Electrónica PDT Nº 601 en los casos que correspondan] y boletas de pago, no enerva que el trabajador tenga tal condición, debido a que la categoría de los trabajadores de confianza no depende de la designación sino de la naturaleza de las funciones desempeñadas [lo que se puede hacer extensivo a los trabajadores de dirección].” STC EXP. N° 1651-2005-PA/TC Así, como la determinación de un trabajador de dirección o de confianza no se sujeta a la comunicación de tal categoría al trabajador, ni al registro de dicha condición en la Planilla Electrónica, estos últimos hechos no califican como requisitos esenciales de validez de la designación. Así, y en aplicación del principio de primacía de la realidad, para la calificación de dirección o de confianza se requerirá la identificación de forma objetiva de las actividades que sean desarrolladas por los trabajadores conforme a la descripción legal. En consecuencia, prevalecerá tal condición de dirección o de confianza del personal que se comporta en los hechos como tales, aun si no fue designado conforme a las exigencias de Ley.

1.2. Trabajadores comunicados y registrados indebidamente En la práctica se dan situaciones en las que trabajadores que no reúnen los requisitos de ley, son calificados por la empresa bajo la categoría de dirección o de confianza a través de su registro en la Planilla Electrónica. Esta indebida calificación supone para el empleador la fraudulenta inaplicación de las disposiciones laborales que le correspondería asumir en la contratación de trabajadores comunes, logrando la exoneración de la jornada laboral máxima, un mayor periodo de prueba, protección relativa contra el despido arbitrario, entre otros. De acuerdo con lo establecido por el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, los trabajadores que consideren que sus cargos han sido indebidamente

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez calificados como de dirección o de confianza pueden recurrir ante la autoridad judicial para que se deje sin efecto tal calificación. Ello siempre y cuando la demanda se presente dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación respectiva. 2. Tratamientos especiales de los trabajadores de dirección y de confianza Dado que los trabajadores de dirección y de confianza tienen según el ordenamiento vigente tratamientos particulares en comparación a los trabajadores comunes, el hecho de que se califique de manera fraudulenta a un trabajador como de dirección o de confianza supondrá la vulneración de derechos laborales. En tal sentido, de declararse judicialmente la invalidez de la calificación del trabajador como directivo o de confianza, debe disponerse también el reintegro de los beneficios dejados de percibir por la indebida aplicación de disposiciones que no corresponden a los trabajadores comunes. Estas son condiciones especiales que corresponden ser aplicadas solo a los trabajadores de dirección y de confianza:

2.1. Horario de Trabajo Los trabajadores de dirección no se encuentran sujetos a la jornada laboral máxima. Al personal de confianza también corresponde aplicar dicha disposición, con excepción de aquellos que se encuentren sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo, que sí deberán cumplir con la jornada laboral máxima(109). En tal sentido, independientemente del número de horas que se hayan desarrollado como actividad laboral en el mes correspondiente, los trabajadores de dirección y confianza tendrán derecho a percibir el íntegro de la remuneración principal pactada en el contrato de trabajo. Tomando en consideración que los trabajadores de dirección y de confianza no sujetos a un control del tiempo efectivo de trabajo no tienen que ajustar su actividad laboral al cumplimiento de una jornada de trabajo, en consecuencia, tampoco tendrían derecho al reconocimiento del trabajo en sobretiempo y al pago por este. Si bien ello no se encuentra establecido en la norma, es una aplicación lógica de esta, toda vez que al estar exonerado de la jornada laboral máxima no existe forma alguna de establecer su trabajo en sobretiempo. Bajo nuestro punto de vista, resulta importante aclarar que el trabajo en días de descanso o días feriado tienen un naturaleza distinta al trabajo en sobretiempo, por lo que, el trabajo clasificado como de dirección y de confianza sin control del

(109) Según lo establecido en el artículo 11 del Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2002-TR.

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Desnaturalización en las relaciones laborales tiempo efectivo de trabajo tendrán derecho al pago por el servicio prestado en los citados días más la sobretasa correspondiente, siempre y cuando no sean compensados de acuerdo con las disposiciones dictadas por las normas sobre la materia(110).

2.2. Periodo de prueba Según lo establecido por el artículo 10 de la LPCL, el periodo de prueba para cualquier trabajador es de 3 meses; sin embargo, las partes pueden pactar un término mayor en caso de que las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada, no pudiendo exceder en conjunto con el periodo inicial de 6 meses en el caso de colaboradores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección. El exceso del periodo que se pacte, esto es, superando el plazo de 6 meses o de un año, no surtirá efecto legal alguno. En caso de suspensión del contrato de trabajo o reingreso del trabajador, se suman los periodos laborados en cada oportunidad hasta completar el periodo de prueba establecido por la Ley. Dicha acumulación no procede en caso que el reingreso se haya producido a un puesto notorio y cualitativamente distinto del ocupado previamente, o que se produzca transcurridos 3 años de producido el cese.

2.3. Indemnización vacacional Sobre la indemnización vacacional, no tendrán derecho a este beneficio los gerentes y representantes legales que hayan decidido no hacer uso de su descanso vacacional remunerado. Esto es, esta medida alcanza única y exclusivamente a los trabajadores de dirección que por su propia decisión no hayan hecho uso del descanso vacacional en el periodo correspondiente; por lo que, de ser así, solo se tendrían derecho al pago de la remuneración por el servicio prestado y la remuneración vacacional correspondiente, perdiendo cualquier posibilidad de solicitar la indemnización vacacional regulada por el artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713. Ahora, los trabajadores de dirección que contrariamente a su voluntad no hayan hecho uso efectivo de su descanso vacacional en el periodo correspondiente, mantendrán su derecho a la indemnización vacacional como cualquier trabajador de la empresa. Ante la negativa del empleador de cumplir con el pago de este concepto, corresponderá al trabajador de dirección acreditar en el proceso correspondiente la existencia de una orden que le haya impedido hacer uso de su descanso vacacional. En efecto, puede suceder que, por ejemplo, un gerente de recursos humanos esté supeditado a la decisión del gerente general (superior jerárquico) sobre la

(110) Decreto Legislativo Nº 713 que regula el tratamiento de los días de descanso y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 012-92-TR.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez oportunidad de su descanso vacacional, por lo que, de no salir en el periodo correspondiente, sí tendría derecho a la indemnización vacacional pese a que ocupe un cargo de dirección. No obstante, aquellos gerentes o representantes legales que pudiendo decidir hacer uso efectivo de su descanso vacacional no lo hicieron, no tendrán derecho al pago de la indemnización.

2.4. Despido de los trabajadores por pérdida de la confianza Los trabajadores bajo el régimen laboral de la actividad privada deben recibir el mismo tratamiento legal –salvo aquellas situaciones que importan un trato diferenciado (regímenes laborales especiales)– sin importar el cargo que ocupen, sea de dirección o de confianza. De esa forma, los trabajadores de dirección y confianza gozarán de la misma protección contra el despido arbitrario y nulo, por lo que solo podrían ser despidos por cualquiera de los supuestos establecidos por el LPCL. No obstante, el problema surge cuando un empleador pierde la confianza en uno de sus trabajadores de dirección y confianza y pretende despedirlo. Así, al no estar este supuesto dentro de las causas justas de despido que regula la legislación sobre la materia, el empleador estará obligado a asumir el pago de una indemnización por despido arbitrario. Sobre dicha situación el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “De la misma manera la calificación de dirección o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para [la] estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él, tal como viene resolviendo este Colegiado. (…) Sobre el particular, en referencia a los trabajadores que son promocionados, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 44, señala que es factible que un trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder a puestos de dirección o de confianza mediante promociones; resaltando que tal promoción no debe ser abusiva ni simulada, pues podría atribuírsele a un trabajador tal calificación para luego simplemente retirársele la confianza y despedírsele en el transcurso de un tiempo.

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De forma que si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución”. STC EXP. Nº 03501-2006-PA/TC

Se puede notar que el máximo interprete de la Constitución ha establecido la pérdida de confianza como causa justa de despido de los trabajadores de dirección y confianza, contrariamente a la LPCL, lo que estaría justificado –entendemos– en que el trabajador de dirección o confianza tiene un estatus especial al interior de una empresa, de tal forma que su permanencia en el cargo depende exclusivamente de la confianza que en él deposita el empleador. No obstante, creemos que lo resuelto por el Tribunal Constitucional puede generar situaciones irregulares y perjudiciales a un trabajador de dirección o de confianza, debido al grado de subjetividad que tiene la referida causal; ello teniendo en cuenta que lo establecido por dicho Colegiado legitimaría al empleador para que despida en forma arbitraria y sin costo alguno a un trabajador de dirección o confianza, fuera de que es un criterio contrario a nuestra legislación ordinaria. Esto es particularmente grave si el empleador designa a un trabajador como de dirección o confianza solo para beneficiarse, por ejemplo, del no pago de horas extras, o, peor aún, para despedirlo tener la posibilidad de despedirlo sin justificación alguna o argumentado la mera “pérdida de la confianza”, lo que sería casi imposible de rebatir en un juicio al tratarse de un criterio principalmente subjetivo. Sin perjuicio de lo señalado, en aras de evitar el uso indiscriminado de la pérdida de la confianza como causal válida para despedir a un personal de dirección o de confianza, el Tribunal Constitucional ha señalado determinados requisitos para la aplicación de la causal de despido por él configurada: a) Analizar la naturaleza de las laborales que realiza un trabajador, de tal forma que califique objetivamente como personal de dirección o de confianza. b) Determinar si el personal de dirección o de confianza ha ejercido sus funciones desde el comienzo como tal, ya que si antes ocupaba un puesto común sin tales responsabilidades y el empleador le retira la confianza, el trabajador deberá retornar a sus labores habituales. c) Que la aplicación de esta causal no sea utilizada para que el empleador ejerza una labor abusiva o simulada, al atribuirle a un trabajador la califi-

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez cación de dirección o de confianza, para luego simplemente retirársela y despedirlo en el transcurso del tiempo. Consideramos que las condiciones antes descritas mantienen un grado de subjetividad que puede generar situaciones arbitrarias y causar un estado de indefensión al personal de dirección o confianza. En tal sentido, la pérdida de la confianza no debería ser una causa alegada por el empleador o, en su defecto, si la empresa desea sustentar la extinción de la vinculación laboral al amparo de dicho supuesto, deberá ligarse ello a indicios que resulten justificaciones razonables, como sería la falta de dedicación a la actividad que repercuta en el rendimiento de las actividades u otras causales que de uno u otro modo estén contempladas en la LPCL.

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Capítulo

7

Desnaturalización en la subcontratación, grupos de empresas y transmisión de empresas

Capítulo

7

DESNATURALIZACIÓN EN LA SUBCONTRATACIÓN, GRUPOS DE EMPRESAS Y TRANSMISIÓN DE EMPRESAS

En el presente capítulo desarrollaremos los supuestos de desnaturalización de las relaciones laborales en el marco de la subcontratación, así como en los grupos de empresas y en la transmisión de empresas. Estos temas han cobrado especial importancia toda vez que las relaciones económicas han experimentado un vertiginoso crecimiento debido a los avances tecnológicos y las necesidades del mercado. De esta manera, las empresas ahora tienden a descentralizar sus procesos productivos utilizando figuras jurídicas tales como la intermediación y tercerización. Asimismo, la modificación de la configuración del proceso productivo ha llevado a que las relaciones económicas ya no sean concebidas en orden piramidal, para convertirse en una red de negocios, en las cuales las empresas se asocian para adaptarse mejor al mercado. En la misma línea, Toyama señala que: “Las transformaciones de las relaciones económicas están ocasionado la aparición de nuevos sistemas de trabajo, externalización de procesos en personas jurídicas y también naturales –como el trabajador autónomo con vehículo propio– y una gama de servicios subordinados donde la aplicación de las instituciones clásicas que permitían una diferenciación entre las regulaciones laboral y civil ya no son suficientes”(111). Es decir, las nuevas circunstancias de las relaciones económicas llevan a que el Derecho del Trabajo evolucione a fin de desplegar su principio protector sobre los trabajadores, a fin de asegurar el respeto de sus derechos fundamentales, en especial, los de naturaleza laboral.

(111) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La intermediación laboral: regulación y sus relaciones con la tercerización”. En: Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Segunda edición, Grijley, Lima, 2009, pp. 501 y 502.

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Desnaturalización en las relaciones laborales Asimismo, como lo señala Arce Ortiz, el vertiginoso cambio de la sociedad no ha ido de la mano con un cambio legislativo importante, debido a la pluralidad de manifestaciones que presenta la descentralización productiva. En tal sentido, “en la lógica de desmembración de la empresa y de enviar hacia el exterior ciertas actividades han aparecido múltiples fórmulas. Destacan a título ejemplificativo, entre otras, el trabajo a domicilio, la subcontratación de servicios de vigilancia o de limpieza, la subcontratación de obras determinadas a otras empresas, el teletrabajo, el trabajo autónomo, las empresas de servicios temporales que contratan un trabajador para prestarlo a otra empresa denominada usuaria, la constitución de filiales que articulan su vida empresarial en torno a una empresa principal, los grupos de empresas, la franquicia, etc.”(112). Como consecuencia, en la actualidad, una institución o concepto tan antiguo como el de “empleador” debe modificarse, debido a que este ya no puede ser subsumido únicamente en la figura del empresario, ni siquiera de la empresa. Así, ahora puede identificar al empleador como un grupo de empresas, o la continuidad de la relación laboral más allá de la modificación de la figura del empleador por efecto de una reorganización societaria. A continuación desarrollaremos el tratamiento legal peruano de la desnaturalización de las relaciones laborales en la intermediación y tercerización laboral, así como en la conformación de grupos y en la transmisión de empresas. 1. En la intermediación laboral Se conoce a la intermediación laboral como el mecanismo contractual por el cual una empresa de servicios especiales o cooperativas de trabajadores realiza una provisión de trabajadores, a fin de que estos presten servicios temporales, de alta especialización y complementarios bajo la dirección o sujeción de una empresa usuaria. En la intermediación laboral se presenta una relación contractual que escapa a la bilateralidad y se refleja más bien en un circuito triangular, conformado a partir de un contrato civil entre la empresa prestadora del servicio y la usuaria, una relación laboral, entre la empresa prestadora del servicio y los trabajadores destacados y, finalmente, una relación de subordinación fáctica entre los trabajadores destacados y la empresa usuaria. Al respecto, Villavicencio destaca que en este tipo de relaciones triangulares “se rompe con la tradicional relación jurídica directa entre quien presta y quien recibe un servicio subordinado y dependiente, a partir de la presencia de un tercer actor

(112) ARCE ORTIZ, Elmer. Subcontratación de empresas entre empresas y relación de trabajo en el Perú. Palestra Editores, Lima, 2000, p. 15.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez que se configura como empleador desde el punto de vista formal de unos trabajadores que son destacados a otra empresa para prestar servicios bajo las órdenes de esta última”(113). De esta manera, nos encontramos frente a una relación laboral con dos empleadores, uno de naturaleza formal y otro material; vale decir, el trabajador se encontrará en la planilla del empleador formal, sin embargo, prestará servicios para el empleador material, lo cual está permitido por la ordenamiento laboral peruano. A continuación presentamos un cuadro que nos ayudará a observar la estructura de la intermediación: Usuaria

Subordinación

Solo Suplencia y ocasional Complementario Especializados

Contrato Civil

Trabajadores Empresa Prestadora del Servicio Contrato de Trabajo

Nuestra legislación ha establecido una serie de requisitos formales y de fondo para delimitar el campo de actuación de este tipo de relaciones. Así, en primer lugar, la Ley Nº 27626 - Ley que regula la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, señala que las empresas que presten servicios de intermediación deberán inscribirse en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que Realizan Actividades de Intermediación Laboral para poder iniciar y desarrollar las actividades de intermediación. En segundo lugar, la norma especifica que estas empresas deberán tener como giro exclusivo de negocio la prestación de servicios de intermediación, es decir, estas empresas, ya sea que se constituyan como sociedades o como cooperativas, no podrán desarrollar otra actividad que no sea la de intermediación laboral. Por otro lado, como requisito de fondo, la norma restringe las actividades que pueden intermediarse. En efecto, se señala que pueden ser objeto de este tipo de

(113) VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. “La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laboral: El caso de la intermediación. En: Estudios sobre la flexibilidad en el Perú. OIT, Lima, 2000, p. 87.

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Desnaturalización en las relaciones laborales contratos solo los servicios complementarios, altamente especializados o temporales. En relación con este último servicio, tenemos que nunca se podrán contratar servicios permanentes de intermediación para actividades relacionadas con el giro principal de la empresa usuaria, dado que la norma las restringe a que sean cubiertas solo de manera transitoria según lo explicaremos con más detalle líneas adelante. Todos estos requisitos buscan restringir el campo de actuación de este tipo de contratos, revistiéndolo con un alto grado de formalidad y supervisión a fin de poder tutelar los derechos de los trabajadores destacados. Sin embargo, tal como veremos a continuación existen supuestos en los cuales esta figura es utilizada a fin de burlar las obligaciones laborales. Así, la figura de la intermediación, muchas veces es usada como mecanismo para eludir la responsabilidad en el pago de remuneraciones y beneficios sociales, por parte de la empresa usuaria, motivo por el cual la labor de los inspectores de trabajo en este campo cobra especial relevancia. La labor del Ministerio de Trabajo en la verificación de la desnaturalización de la intermediación laboral se pone de manifiesto en la siguiente reseña jurisprudencial: Mediante acta de infracción (desnaturalización de la intermediación laboral) a razón de las actuaciones inspectivas realizadas según Orden de Inspección Nº 0100-2007-DNIT, corriente a fojas 52 a 65, se resolvió incluir en la planilla de la empresa usuaria (DOE RUN PERÚ SRL) a 182 trabajadores de los 240 destacados por la empresa de intermediación PATRUVI T.E.I. SERV. S.C.R.L. ASESORES CONSULTORES, dejando a salvo el derecho de los 58 restantes para que lo hagan valer en la vía correspondiente, por cuanto no se encontraron presentes en el recorrido realizado, no pudiéndose determinar datos laborales exactos para así aplicar el principio de la primacía de la realidad. En este sentido DOE RUN PERÚ SRL dispuso la incorporación a su planilla de 180 trabajadores (2 trabajadores menos de lo ordenado debido a una duplicidad en sus nombres). Posteriormente se efectuó otra actuación inspectiva originada por la Orden de Inspección Nº 220-2008-DRTE-HVCA., corriente a fojas 68 a 75, con el fin de verificar la situación de 14 trabajadores que se encontraban en la misma situación laboral que los trabajadores incluidos en planilla, toda vez que no fueron considerados porque no se encontraron en el momento de la inspección (debido a que se encontraban en sus días libres, descanso médico, vacaciones) o porque habiendo sido partícipes de la visita inspectiva, no habían sido incluidos.

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Dicha inspección concluyó que los 14 trabajadores, dentro de los cuales se encuentra el demandante, deben ser incluidos en la planilla de la empresa usuaria, en mérito a que desarrollan actividades o labores de ejecución permanente y sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa usuaria, tal y como se establece en la Ley Nº 27626, artículo 3, supuestos de procedencia de la intermediación laboral: “La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa” y el artículo 11.2, que dispone: “Las empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurídicas que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de estas”. En tal sentido, y en aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación del recurrente con DOE RUN PERÚ SRL era una de naturaleza laboral e indeterminada, y cualquier decisión del empleador de darla por concluida solo podía sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos. Finalmente, este Colegiado considera que la ruptura del presente vínculo laboral configura un despido arbitrario. EXP. N° 06000-2009-PA/TC Al respecto, y en concordancia con lo establecido con la doctrina nacional, Ermida señala que en el caso peruano “los niveles más altos de desprotección se presentan cuando el recurso a la intermediación se convierte en interposición laboral, es decir, cuando existe simulación entre empresas o cooperativas ficticias, desprovistas de patrimonio, que se constituyen con la sola finalidad de ocultar al verdadero empleador que no quiere hacerse cargo de las responsabilidades laborales que implica la contratación de trabajadores”(114). En el artículo 14 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, Reglamento de la Ley Nº 27626, que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de los trabajadores, se regula una lista cerrada de supuestos cuya

(114) ERMIDA URIARTE, Oscar. Descentralización, tercerización, subcontratación. OIT, Proyecto FSAL, Lima, 2009, p. 65.

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Desnaturalización en las relaciones laborales verificación permitirá considerar que existe una relación directa entre el trabajador destacado y la empresa usuaria. Los supuestos referidos son los siguientes: a) El exceso de porcentajes limitativos establecidos para la intermediación de servicios temporales. b) La intermediación para servicios temporales distintos de los que pueden ser cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia, regulados en el Título II del TUO del Decreto Legislativo Nº 728- Ley de Productividad y Competitividad Laboral. c) La intermediación para labores distintas de las reguladas en los artículo 11 y 12 de la Ley Nº 27626. d) La reiterancia del incumplimiento regulada en el primer párrafo del artículo 13 del Reglamento. Se verifica la reiterancia cuando persiste el incumplimiento y se constata en la visita de la reinspección o cuando se constata que en un procedimiento de inspección anterior la empresa usuaria realiza tal incumplimiento. Sobre el primer punto, cabe destacar que la normativa anterior permitía que se contratara al 50% del personal mediante intermediación laboral, lo cual resultaba excesivo. En la actualidad, la norma prevé un límite máximo del 20% del total de la planilla en el caso de la modalidad temporal, porcentaje que no es aplicable a la provisión de servicios complementarios o especializados, siempre y cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonomía técnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades, es decir se le restan poderes de dirección a la empresa usuaria. En el segundo supuesto, la norma hace referencia a la intermediación para servicios temporales, respecto de la cual se debe señalar que en el Perú solo se permite la intermediación en la contratación vía suplencia y ocasional. Al respecto hay que apuntar que la prestación de servicios por suplencia es aquella relación en que se sustituye a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables al centro de trabajo. Este tipo de relaciones tendrá una duración necesaria según las circunstancias. Por otro lado, el supuesto de contratación ocasional se configura cuando se requiere atender necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de trabajo. Existe una limitación en cuanto su duración, la cual como máximo será de seis (6) meses. En otras palabras, estamos ante un contrato que se configura cuando se pretenda cubrir una situación no habitual en relación con una actividad principal de la empresa usuaria.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez En estos casos, será de vital importancia el apoyo de la primacía de la realidad a efectos de determinar en qué situaciones, se emplea inadecuadamente una contratación por suplencia u ocasional para calzar en el supuesto de intermediación laboral de servicios temporales. El tercer supuesto se refiere a la contratación para cubrir actividades complementarias, lo cual ha sido objeto de debate en la doctrina y no ha sido claramente especificado por la jurisprudencia. Así, la pregunta se centra en el hecho de determinar qué debemos entender por actividades complementarias. La norma establece que estas se circunscriben a actividades accesorias o no vinculadas por el giro del negocio. Por su parte, el reglamento resalta que se debe entender por tales aquellas actividades auxiliares no vinculadas a la actividad principal y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza, es decir, las actividades complementarias no son indispensables para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria. Respecto a las actividades establecidas en la norma, se suscitó un debate acerca de si esta era una lista taxativa o meramente enunciativa. Nosotros somos de la opinión que estamos frente a una lista ejemplificativa, pero dependerá de cada caso concreto el establecimiento de si una actividad constituye actividad complementaria, toda vez que, por poner un caso, en una empresa donde el giro del negocio sea la prestación de servicios de limpieza, no podrá ser objeto de intermediación complementaria la provisión de trabajadores de limpieza, por más que la norma lo prevea claramente. Por otro lado, las actividades altamente especializadas deben ser de tal naturaleza que exijan un alto conocimiento, es decir, que sea tan sofisticadas y especializadas que la oferta laboral sea pequeña. Con ello se justifica la provisión de trabajadores. Del mismo modo, en estos supuestos también deberá tomarse en cuenta el giro del negocio para establecer la especialidad de la actividad. A efectos de determinar qué supuestos califican como servicios complementarios o altamente especializados, debemos acudir a la aplicación en conjunto de los principios de razonabilidad y de primacía de la realidad toda vez que habrá que dilucidar, en cada caso, cuándo nos encontramos frente a este tipo de actividades; para ello hará falta que se determine claramente el giro de la empresa usuaria y luego la complementariedad o no del servicio que se quiere contratar o su especialización según sea el caso. De esta forma se concluirá finalmente si realmente y si resulta razonable que, en atención a la actividad nuclear de la empresa usuaria, los servicios contratados calzan como actividades accesorias o altamente especializadas para aquella. Finalmente, a la luz del cuarto supuesto se sancionaba la falta de los requisitos formales, como lo muestra la siguiente reseña jurisprudencial:

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Que se ha acreditado en autos que el actor prestaba servicios al banco emplazado en el área de seguridad del mismo; que dicha entidad no ha negado haber recibido los servicios del actor durante el período señalado en la demanda, esto es del 20 de mayo de 1990 al 31 de julio de 1992, invocando sin embargo que ello fue a través de una empresa de servicios identificada como CONEMINSA; que si bien dicha modalidad está permitida por las normas laborales, artículo 32 de la Ley Nº 24514, anteriormente, y artículo 182 del Decreto Legislativo Nº 728, actualmente, es condición que la empresa de servicios complementarios se encuentre autorizada como tal por la Autoridad Administrativa de Trabajo; y de las autorizaciones exhibidas por CONEMINSA, a fs. 106, Resolución Directoral N° 014-88EM del 9 de setiembre de 1988, ésta no incluye los servicios de vigilancia y seguridad; y a fs. 107, autorización N° 45-94-DEFP por ser de fecha 9 de febrero de 1994 no resulta pertinente el caso controvertido al ser posterior a la fecha del despido invocado; que además los contratos exhibidos a fs. 52-56 del 31 de enero de 1992, fs. 57-71 del 12 de noviembre de 1990, fs. 76 del 1 de mayo de 1991 y fs. 77 del 4 de noviembre de dicho año, no cubren todo el período laborado por el actor a favor de la demandada; que los pagos efectuados por esa parte directamente al demandante y la contratación con empresa no autorizada, determinan la existencia de una relación directa con la emplazada por el principio de primacía de la realidad, ya que los actos y contratos celebrados con CONEMINSA resultan inválidos por no haberse sujetado a la ley; que también está acreditado el despido injustificado con la certificación policial de fs. 2 y la propia actitud de la demandada de negarle el derecho del actor, conforme se establece en la recurrida; lo que demuestra además el legítimo interés de este para accionar contra ella solicitando su reposición. Exp. Nº 3339-94-R(S) En efecto, el último supuesto sancionado con desnaturalización corresponde al incumplimiento reiterado de las obligaciones formales, sin embargo, este debe ser considerado derogado, en tanto hace remisión al primer párrafo del artículo 13 del Reglamento de la Ley Nº 27626, el cual fue derogado por la Segunda Disposición Final y Transitoria del Decreto Supremo Nº 09-2006-TR, Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo. En todo caso, será el inspector de trabajo quien decida, ante un incumplimiento reiterado de las formalidades, la sanción que corresponda imponer a la empresa de intermediación, así como a la usuaria. En vista a lo dicho, podemos señalar que la norma prevé supuestos correspondientes al incumplimiento de los requisitos formales y de fondo de la intermediación,

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez a fin de garantizar que dicha figura no sea utilizada para eludir las obligaciones laborales de los trabajadores destacados. 2. En la tercerización laboral La tercerización laboral u outsourcing, en las palabras de Cruz Villalón, se da cuando: “una empresa decide no realizar directamente a través de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso tipo”(115). De esta manera, mediante la tercerización, la empresa principal descentraliza una parte de su actividad, es decir, se produce, lo que en doctrina se conoce como una externalización productiva, en la cual lo más importante es que el servicio se preste de manera autónoma e independiente, es decir, que los trabajadores no se encuentran subordinados a la empresa usuaria, en tanto lo que se compromete es un resultado y no la fuerza de trabajo. La importancia de esta figura laboral en las relaciones económicas es destacable en la medida que permite un mayor dinamismo en las empresas. Así también lo ha entendido la jurisprudencia nacional al señalar: (…) Que, no obstante lo anterior debe precisar que resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerización como herramienta de gestión de la empresa válidamente de acuerdo con lo dispuesto por el Código Civil en materia de locación de servicios, en las normas de minería, petróleo, telecomunicaciones o construcción civil en material de contratación y subcontratación. Exp. Nº 2435-2002 CC.POP Por otro lado, si bien esta figura jurídica, al igual que la intermediación laboral, es considerada parte de los procesos de descentralización productiva, existen características relevantes que los distinguen. Así, la tercerización se diferencia de la intermediación laboral debido a que en esta se proveen trabajadores, mientras que en la otra se busca cumplir con la prestación de un servicio integral. En tal sentido, en la tercerización se destaca la presencia de autonomía de los trabajadores en el desempeño de las labores con respecto a la empresa usuaria, lo cual también implica

(115) CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”. En: Revista de Trabajo y Seguridad Social. Nº 13, Madrid, 1994, p. 8.

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Desnaturalización en las relaciones laborales que, en la mayoría de los casos, sean las empresas tercerizadoras las que ostenten la titularidad de la propiedad de los equipos. A fin de poder comprender mejor este tema, presentamos el siguiente esquema.

Contratista

Tercerización

Usuaria

Subordinación

Trabajadores

No Subordinación

Tal como podemos apreciar en este gráfico, para que la figura no sea desnaturalizada el servicio se debe prestar autónomamente. Más adelante desarrollaremos lo que la legislación nacional nos dice al respecto. Así, podemos señalar que las principales diferencias con la figura de la intermediación se encuentran en: Intermediación Laboral

Tercerización

Se busca provisionar de trabajadores a la empresa usuaria en actividades temporales, de alta especialización o complementarias.

Se presta un servicio integral.

Siempre se va a dar el destaque de personal para que desarrolle labores a favor de la empresa usuaria.

No en todos los casos se da el desplazamiento de trabajadores al centro de trabajo de la principal.

No se permite la intermediación de actividades permanentes principales o cosustanciales al giro del negocio de la empresa usuaria.

Puede ser objeto de tercerización las actividades principales de la empresa que contrata el servicio. Lo relevante es la autonomía en la prestación.

Jurídicamente, los trabajadores destacados a la sede de las empresas usuaria están subordinados a su empleador, vale decir, la empresa de intermediación; sin embargo, también tienen una relación de sujeción de facto respecto de la empresa cliente o usuaria ya que esta podrá dirigir y organizar las labores en la medida que se realizan directamente a su favor. En otras palabras el trabajador está sujeto a dos poderes, uno formal y otro material.

Los trabajadores desplazados mantienen exclusiva subordinación con la empresa de tercerización. De identificarse lo contrario se reconocerá una relación laboral directa con la empresa principal.

En lo que se refiere a responsabilidad solidaria, las empresas usuarias están obligadas solidariamente al pago de derechos laborales de los trabajadores destacados, solamente en caso que la fianza otorgada por la empresa de intermediación laboral sea insuficiente.

La solidaridad impuesta a la empresa principal respecto de los beneficios de los trabajadores de la empresa de Tercerización que han sido desplazados, opera de manera incondicional, es decir, dichos trabajadores pueden dirigirse indistintamente a su empleador o a la empresa principal para el cobro de sus derechos.

Por otro lado, Toyama Miyagusuku identifica como presupuestos para la existencia de una relación de tercerización: “i) la existencia de una unidad económica en una empresa susceptible de explotación externa, y; ii) una capacidad de ofrecer en

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez forma independiente e integrales de bienes y servicios por parte del contratista”(116). En otras palabras, es claro que la actividad que se desee tercerizar debe ser de tal naturaleza que pueda ser desglosable del proceso productivo de la principal, a fin de que lo que se comprometa sea solo un servicio y no la mano de obra. Como consecuencia de lo anterior, se requiere que la contratista cuente con sus propios recursos para poder desarrollar la actividad, salvo en algunos excepcionales supuestos en los que estemos frente a equipos muy especializados, por ejemplo. Ahora bien, respecto a qué actividad puede ser objeto de tercerización, un sector autorizado de la doctrina sostiene que no existiría límites para la tercerización de las unidades productivas. Así, se señala que podría, incluso, ser materia de este tipo de contratos el core bussines o las actividades principales; sin embargo, la jurisprudencia y la administración ya han negado esta posibilidad sin mayor argumentación, tal como podemos ver a continuación: Si bien la tercerización u outsourcing es una modalidad contractual con miras a que una empresa beneficiaria satisfaga el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado –no de una prestación personal de los trabajadores de la contratista como en la intermediación laboral–, también lo es que existen determinadas actividades, tales como la principal, nuclear o distintiva de la empresa, que no pueden ser tercerizadas. Por lo tanto, al verificarse la realización de alguna actividad prohibida mediante tercerización, en aplicación del principio de la primacía de la realidad, debe colegirse, independientemente de la buena fe plasmada en los contratos celebrados, que estos se han desnaturalizado, lo que implica el reconocimiento de una relación laboral. EXP. Nº 3000-2006-IDNL (S)

Debiendo entender que la actividad realizada por el personal destacado a ese centro de costo se encuentra comprendida dentro de la realización de la actividad principal de La Inspeccionada, ya que esta actividad es consustancial en este giro del negocio y sin cuya ejecución se afectaría el desarrollo del mismo y debiéndose en este caso aplicar el Principio de Primacía de la Realidad. Segundo hecho verificado del Acta de Infracción. Orden de inspección Nº 079-07-SDI-P.INV

(116) TOYAMA MUYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo… Ob. cit., pp. 163 y 164.

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Desnaturalización en las relaciones laborales Tal como podemos apreciar, ni la Sala, ni la administración han tomado en cuenta que la tercerización, básicamente es un contrato de naturaleza civil entre dos empresas. En tal sentido, como sostiene Arce: “si se quiere prohibir la subcontratación en actividades principales, dicha prohibición debería constar en el propio Código Civil”(117). Consecuentemente, nosotros coincidimos con la posición de la doctrina, en la medida que la norma no establece una prohibición para hacerlo y por la propia naturaleza de la tercerización, la cual es externalizar ciertas unidades del proceso productivo, consideramos que es posible externalizar cualquier parte del proceso productivo. Ahora bien, habría que caer en cuenta que estas resoluciones fueron dadas en un momento en el que la tercerización no tenía un marco legal. En efecto, las normas que regulan esta figura contractual se dieron hace poco más de dos años. Inmediatamente la pregunta surge: ¿cómo hubieran resuelto la salas laborales referidas este caso si es que al día de hoy hubieran tomado conocimiento de ellos? De acuerdo a lo establecido por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038- marco legal de la tercerización de servicios en nuestro país, define en su artículo 1, a la empresa principal o contratante; como aquella que encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora. Asimismo en el siguiente artículo, se define que el ámbito de aplicación de las leyes reglamentadas, comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas. Fuera de toda consideración en relación con la posible ilegalidad, y por tanto la inconstitucionalidad, de dicha norma reglamentaria(118), podría entenderse que el marco normativo actual permitiría que la empresa principal pueda desvincularse de su actividad distintiva para que un tercero se encargue de ella. En tal sentido el pronunciamiento judicial correspondiente debería atender a dichos preceptos, a menos que se decida por inaplicarlos alegando su ilegalidad por contravenir la norma legal que intenta desarrollar, es decir, que aplique el control difuso previsto en el inciso 8 del artículo 138 de nuestra Constitución. Por otro lado, respecto a la desnaturalización de los contratos de tercerización, el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, Reglamento de la Ley

(117) ARCE ORTIZ, Elmer. “Imputación de cargas laborales en la subcontratación”. En: Libro del Tercer Congreso de Derecho Laboral y Seguridad Social. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, SPDTSS, 2008, p. 30. (118) Un desarrollo sobre esta postura puede verse en: CADILLO ÁNGELES, Carlos. “Ámbito de aplicación del nuevo régimen sobre tercerización de servicios”. En: Soluciones Laborales. Número 10, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2008, p. 6 y ss.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez de Tercerización de servicios, señala que se considerará la desnaturalización de la tercerización en los siguientes supuestos: a) En caso de que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2(119) y 3(120) de la Ley y 4 del presente reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora. b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal. c) En caso de que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del presente reglamento, cuando se produce la cancelación del registro. De lo reseñado podemos observar que los dos primeros supuestos no se refieren a la desnaturalización propiamente dicha, toda vez que aluden a situaciones en las cuales no existió una tercerización de servicios, sino una mera provisión de personal, es decir, estamos ante un negocio jurídico que nació inválido debido a que no contaba con los requisitos esenciales mínimos. En el tercer supuesto, sí estamos frente a un verdadero caso de desnaturalización, en el cual surgió una verdadera tercerización, pero que, producto de la cancelación del registro, pierde su naturaleza. Valga la aclaración para observar que muchas veces no se observa una técnica legislativa prolija en el ámbito de las normas laborales, toda vez que se confunden institutos jurídicos de amplio desarrollo con otros. Sin perjuicio de ello, más adelante analizaremos los supuestos que la norma prevé a fin de poder observar cuál es la tendencia jurisprudencial al respecto. En el primer supuesto, estamos ante una situación en la cual la tercerización carece de elementos esenciales para ser considerada como tal. En específico, el artículo 2 busca definir el contorno de lo que deberíamos entender por autonomía, así, establece una serie de requisitos que debería ser tomada como una lista de indicios, y no de requisitos, toda vez que la claridad de la desnaturalización dependerá de cada caso concreto. Por ejemplo, la norma señala que la empresa contratista debe contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales. Sin embargo,

(119) Artículo 2.- Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. (120) Artículo 3.- Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.

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Desnaturalización en las relaciones laborales existen actividades empresariales donde el elemento patrimonial es accesorio, ya que lo fundamental es la mano de obra o los trabajadores(121); lo cual sucede en los casos en los que el servicio es altamente especializado. En este punto cabe destacar que no estamos ante un supuesto de intermediación en el cual se provea de personal, sino que el personal tiene tal conocimiento, el cual es más relevante que los recursos materiales provistos. Claro está que el servicio de todas maneras deberá prestarse de una manera autónoma. Por su parte, el Ministerio de Trabajo tiene dos directivas en las cuales se han establecido algunos parámetros que los inspectores de Trabajo deberán tomar en cuenta para establecer si el servicio tercerizado se prestó con autonomía o no. Tenemos en primer lugar la Directiva Nº 002-2007-MTPE-2-11.4. Directiva Nacional para la Ejecución del Programa Nacional de Fiscalización en las Unidades de Producción de las Empresas, mediante la cual se establece un conjunto de lineamientos, políticas y medidas de inspección orientadas a garantizar los derechos de los trabajadores que prestan sus servicios en unidades de producción. En otras palabras, la presente norma busca, entre otros aspectos, garantizar la prohibición de la simple provisión de trabajadores. En tal sentido, se deberá tomar en cuenta lo siguiente: a) Debe evaluarse la autonomía empresarial: - Servicios por cuenta y riesgo.- La empresa que confluye en la unidad productiva desplazando trabajadores, desarrolla el servicio sin contar con la dirección específica de las otras empresas de la unidad productiva. - Recursos propios financieros, técnicos y materiales.- Cada empresa que confluye en la unidad productiva desplazando trabajadores es propietaria de los bienes que utiliza para prestar el servicio, o utiliza excepcionalmente bienes de terceros que no son de la empresas principal o de alguna vinculada: tiene métodos y procedimientos técnicos, así como personal competente en el servicio.

Es una expresión de recursos materiales propios, el equipamiento propio. Debe distinguirse la figura del arrendamiento financiero de otras formas de arrendamiento de equipamiento financiero. La evaluación de este elemento tiene como objeto determinar que los equipos de producción usados por la contratista o subcontratista no son de propiedad de la empresa principal o de alguna empresa vinculada a esta.

(121) ARCE ORTIZ, Elmer. Imputación… Ob. cit., p. 30.

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- Si existe responsabilidad por el resultado de las actividades. - Si se paga directamente la remuneración y beneficios sociales a sus trabajadores desplazados. - Si los trabajadores están bajo su exclusiva subordinación.- La dirección, fiscalización y sanción a los trabajadores son desplegadas por las empresas que realizan la actividad que les han sido encargada. Son expresiones de carencia de esta exclusividad de subordinación, situaciones como:

La forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que se trata de una simple provisión de personal.- el monto o precio de un contrato civil o mercantil determinado en función del número de trabajadores desplazados permite deducir que se presenta una intermediación de trabajadores.

La dirección o gestión de personal por la empresa principal.- La realización de actos de dirección o fiscalización de trabajadores de la contratista o subcontratista, distintos al control regular de las personas que ingresan a las unidades productivas, indican una intermediación de trabajadores. Esta dirección o fiscalización puede ser exclusiva de la empresa principal, o incluso compartida. Así por ejemplo; la determinación de qué trabajadores son los que deben de prestar el servicio, el retiro de los trabajadores de la unidad productiva por ejercer sus derechos colectivos del trabajo, o cualquier acto orientado a impedir el ejercicio de estos derechos, son manifestaciones de una dirección de trabajadores.

- Elementos Adicionales:

La pluralidad de clientes.- Pasada o presente, de tal forma que se advierte una actividad empresarial genuina que tiene por objeto captar clientes. Debe considerarse la antigüedad y tamaño de la empresa para evaluar este elemento. Directiva Nacional para la Ejecución del Programa Nacional de Fiscalización en las Unidades de Producción de las Empresas (Directiva Nº 002-2007-MTPE-2-11.4)

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Desnaturalización en las relaciones laborales Finalmente esta Directiva señala que de no comprobarse la existencia de la autonomía empresarial se ingresará a los trabajadores en planilla de la principal y se propondrá la correspondiente multa. De otro lado tenemos también la Directiva Nº 003-2007-MTPE-2-11.4. Lineamientos para la Obtención de Información y Verificación de Empresas Contratistas y Subcontratistas en el Desarrollo de Inspecciones del Trabajo a Nivel Nacional. En dicha directiva se señala que en las visitas de inspección a nivel nacional se deberá verificar lo siguiente: En primer lugar, si en los hechos, se cumplen los elementos exigidos por el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR para su procedencia. Si el inspector del trabajo constata que no se han cumplido con todos los requisitos previstos en dicho artículo, en aplicación del principio de primacía de la realidad previsto concluirá que se ha simulado la condición de empresa contratista o subcontratista y, por tanto, entenderá que los supuestos trabajadores desplazados, desde el inicio de la prestación de sus servicios, mantienen vínculos de naturaleza laboral con la empresa usuraria, expidiendo la medida inspectiva correspondiente. Asimismo, se destaca que la inspección que se efectúe a los empleadores o empresas que desplacen personal debe de verificar, principalmente, lo siguiente: - El tipo de vinculación de las personas que hayan sido objeto de desplazamientos a otros centros de trabajo. - El cumplimiento o incumplimiento de los beneficios laborales en los casos que corresponda, respecto de los trabajadores del centro de trabajo, así como de las personas que han sido objeto de desplazamiento. - La existencia de suficiente solidez económica para cumplir con los beneficios laborales y de seguridad social para los trabajadores con que cuente la empresa o empleador, incluidos aquellos que son objeto de desplazamiento. Lineamientos para la Obtención de Información y Verificación de Empresas Contratistas y Subcontratistas en el Desarrollo de Inspecciones del Trabajo a Nivel Nacional (Directiva Nº 003-2007-MTPE-2-11.4)

De esta manera, podemos observar que la Autoridad Administrativa de Trabajo ha establecido que los inspectores deben verificar como elemento principal para la determinación de la desnaturalización de la tercerización la presencia de la

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez autonomía, para lo cual ha señalado una serie de indicios, e incluso presunciones, lo cual hace que esta figura tenga un alto grado de formalidad. Por otro lado, la ley señala como un elemento característico de la autonomía la pluralidad de clientes, pero debemos destacar, como ya lo señalamos, que dependerá de cada caso concreto. En tal sentido, el Reglamento afortunadamente ha establecido tres excepciones a la pluralidad de clientes y se señala que no es necesario cumplir con este requisito: a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la microempresa. Esta aclaración que hizo el reglamento es completamente pertinente y necesaria, ya que la pluralidad de clientes, por sí sola no puede significar la inexistencia de la autonomía. Esto evidencia claramente que el legislador normó desde el supuesto del fraude, estableciendo parámetros demasiado altos que revestían de un alto nivel de formalidad a la figura, pero, por suerte, el reglamento de la norma corrigió en parte estas deficiencias. En tal sentido, creemos pertinente destacar el inciso 1) del artículo 4 del Reglamento de la Ley de Tercerización, el cual establece: “Artículo 4.

4.1. Los elementos propios de los servicios de tercerización que se encuentran regulados en el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley constituyen, entre otros, indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora”.

Esta norma aclara que lo establecido en el artículo 2 son meramente indicios, es decir, no constituyen requisitos constituyentes. Asimismo, señala que todo dependerá del caso concreto y establece una serie de parámetros que deberán ser tomados en cuenta a fin de establecer que la actividad tercerizada fue o no prestada con autonomía.

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Desnaturalización en las relaciones laborales Ahora bien, en el segundo supuesto de desnaturalización establecido por la norma se señala claramente que cuando exista subordinación entre los trabajadores y la empresa usuaria, debe de reputarse la existencia de una relación laboral entre ellos y no con la contratista. Al respecto, debemos destacar, una vez más, que lo más importante es determinar si la prestación se desarrolla en autonomía, debido a que se está desglosando una parte de la actividad productiva de la empresa, sostener lo contrario, sería defender la mera provisión de personal que se encuentra prohibida a menos que se trate de la intermediación laboral, a la que ya nos referimos en el acápite anterior. En tal sentido, la usuaria no podrá impartirles órdenes a los trabajadores de la contratista, a lo sumo en el contrato de prestación de servicios suscrito con la contratista, podrá establecer las características especiales que requiere la actividad contratada. En tal sentido, serán indicios de que existe una relación de subordinación entre la empresa usuaria y los trabajadores destacados, a manera de ejemplo, que estos firmen un cuaderno de asistencia, que tengan el fotocheck de la empresa principal, que sea la oficina de recursos humanos de la principal la que los amoneste, que los trabajadores tengan que reportar al supervisor de la empresa principal, entre otros. Estos elementos, deberán ser analizados caso por caso, a fin de determinar si la empresa usuaria está desplegando sus poderes de dirección, fiscalización y sanción sobre los trabajadores de la contratista. En caso que se compruebe ello, la consecuencia lógica y legal es constituir a estos trabajadores en la planilla de la principal, toda vez que lo que se suscitó fue una mera provisión de mano de obra”. Finalmente, el último supuesto que la norma sanciona con desnaturalización se refiere al aquel en el que se siga prestando el servicio a pesar de la cancelación de Registro Nacional de Empresas Tercerizadora. Al respecto, cabe destacar que esta cancelación es la producida por el incumplimiento de la obligación de registrar el desplazamiento del personal a empresas principales en la planilla electrónica. En estos casos, la Autoridad Administrativa de Trabajo además de cancelar el Registro incluye a todos los trabajadores en la planilla de la principal. Esta norma es redundante, toda vez que el artículo 9 del Reglamento establece claramente que como consecuencia del incumplimiento formal se incluirá a los trabajadores destacados en la planilla de la principal, entonces, no era necesario establecerlo como un supuesto del artículo 5. Por el contrario, la redacción de este puede llevar a pensar que luego de los 30 días calendario de la cancelación del registro, el empleador de la principal podría aceptar o no incluir a los trabajadores destacados en su planilla, y de no hacerlo, recién en el día 31 se reconocerán la relación laboral con la principal, argumento que resulta completamente ilógico, toda vez que al ser la figura de la tercerización altamente formal, la deficiencia del requisito de inscripción implica de por sí el establecimiento de una relación de trabajo directa con la principal.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Antes de pasar al siguiente tema, no podemos dejar de señalar que el profesor Arce ha identificado los tres principales supuestos en los que se podría producir el fraude a la norma de tercerización señalando que: a) Cuando la contratista sea una “empresa pantalla” estructural, por cuanto todos sus negocios jurídicos con otras empresas principales se entablan sin contar con un soporte empresarial básico que les permita dirigir la labor de sus trabajadores. b) Cuando la contratista sea una “empresa pantalla” coyuntural”, en la medida que tiene recursos materiales propios pero no los utiliza en negocios jurídicos puntuales. Esto es, normalmente cuenta con una actividad empresarial propia, al tener trabajadores y medios de producción, pero en ciertos negocios jurídicos actúa como prestamista laboral. c) Cuando la contratista tiene elementos materiales personales propios, sin embargo esta situación es meramente formal. Es decir, cuenta con una infraestructura suficiente, pero deja el poder de dirección en manos de la empresa principal. Aquí, el problema está en que la contratista sería sin lugar a dudas un empresario mercantil real o verdadero, aunque al no ejercer su poder de dirección no puede ser considerado empleador. En este supuesto el fraude sería evidente(122). En estos supuestos, se evidencia una clara intención de cubrir con el manto de la tercerización meros supuestos de provisión de personal, a fin de no hacerse cargo de las cargas laborales que ese personal implica. Claro está, que en estos tres supuestos la consecuencia lógica sería la determinación de la relación laboral con la principal. 3. En la conformación de grupos de empresas De un tiempo para acá, en la línea de obtener una mayor productividad económica, otra de las manifestaciones que vienen adoptando las organizaciones empresariales, está en la conformación de los llamados grupos de empresas los cuales, reiterando una idea que trasunta todo este capítulo, superan la visión tradicional de empresa ocasionando una serie de vicisitudes en el seno de las relaciones laborales. La definición de grupo de empresas o grupo económico no tiene un origen jurídico, sino más bien económico. En efecto, el ordenamiento jurídico ha recogido este concepto de las relaciones económicas de las empresas por su especial relevancia para la sociedad en general.

(122) ARCE ORTIZ, Elmer. Subcontratación entre empresas… Ob. cit., pp. 27-28.

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Desnaturalización en las relaciones laborales El concepto de empresa ya no se identifica con las unidades económicas de antaño de capital y ámbito de acción limitados, sino que en la actualidad, nos enfrentamos a empresas con grandes capitales que operan en varios Estados, por ello, hoy en día la mayoría de empresas optan por un modelo descentralizado que les permita adaptarse a un mercado de bienes y servicios saturado por la competencia y muy cambiante en cuestión de oferta y demanda. Es por ello que en el Perú, en materia de Mercado de Valores se ha promulgado el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos; asimismo en materia financiera se han dado normas especiales sobre vinculación y grupo económico, en las cuales se ha define el concepto de “grupo de empresa”. En específico, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (en adelante, Conasev) ha definido la existencia de un grupo económico cuando exista “control” entendido como “capacidad para dirigir”. Adicionalmente, se presume una situación de control cuando se observe la presencia de personas jurídicas vinculadas. En esa misma línea, en materia financiera, la SBS ha concebido la existencia de un grupo de empresas sobre la base de la presencia de “control” y, como supuesto adicional, de una “unidad de decisión”. Asimismo, ha fijado como criterio no exclusivo para la determinación de un grupo económico la “vinculación por riesgo único” entre las empresas integrantes del grupo económico y, entre éstas y las personas naturales en posición de control. Por otro lado, en materia tributaria, el tratamiento dado a los grupos de empresas no ha sido tan específico como en los casos precedentes ya que, el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta y el Reglamento, han preferido hacer alusión a “partes vinculadas”, concepto que engloba a los grupos de empresas pero no es exclusivo en la determinación de estos últimos. Empero, desde una óptica eminentemente laboral, no encontramos una normativa específica, con excepción de lo prescrito en el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa (MYPE) y del Acceso al Empleo Decente, Decreto Supremo Nº 008-2008-TR, el cual excluye expresamente del ámbito de aplicación de este régimen especial a los grupos económicos, definiéndolos de la siguiente manera: “Artículo 4.- GRUPO ECONÓMICO Y VINCULACIÓN ECONÓMICA Se considera como grupo económico al conjunto de empresas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que están sujetas al control de una misma persona natural o jurídica o de un mismo conjunto de personas naturales o jurídicas.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Configurado el grupo económico, este se mantendrá mientras continúe el control a que se refiere el párrafo anterior. Se considera que dos (2) o más empresas tienen vinculación económica cuando: 1. Una persona natural o jurídica posea más de treinta por ciento (30%) del capital de otra persona jurídica, directamente o por intermedio de un tercero. 2. Más del treinta por ciento (30%) del capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca a una misma persona natural o jurídica, directamente o por intermedio de un tercero. 3. En cualquiera de los casos anteriores, cuando la indicada proporción del capital pertenezca a cónyuges o convivientes entre sí o a personas naturales vinculadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. 4. El capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca en más del treinta por ciento (30%) a socios comunes a estas. 5. Cuando las personas naturales titulares de negocios unipersonales son cónyuges, convivientes o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad y cuenten con más del veinticinco por ciento (25%) de trabajadores en común. 6. Las personas jurídicas o entidades cuenten con uno o más directores, gerentes, administradores u otros directivos comunes, que tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos o comerciales que se adopten. 7. Una empresa no domiciliada tenga uno o más establecimientos permanentes en el país, en cuyo caso existirá vinculación entre la empresa no domiciliada y cada uno de sus establecimientos permanentes y entre todos ellos entre sí. 8. Una empresa venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, el ochenta por ciento (80%) o más de sus ventas. 9. Una misma garantía respalde las obligaciones de dos empresas, o cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las de una de ellas son garantizadas por la otra, y esta otra no es empresa del sistema financiero. 10. Más del cincuenta por ciento (50%) de las obligaciones de una persona jurídica sean acreencias de la otra, y esta otra no sea empresa del sistema financiero.

La vinculación quedará configurada cuando se produzca la causal y regirá mientras esta subsista.

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Los supuestos de vinculación señalados anteriormente no operarán con empresas pertenecientes a la actividad empresarial del Estado.

En caso el MTPE determine la existencia de un grupo económico o vinculación económica entre micro y pequeñas empresas, excluirá dichas empresas de los alcances de la Ley cuando corresponda”.

Tal como podemos observar, la regulación del grupo económico o grupo de empresas para el caso de las MYPE es restringida, ya que considera como tal solo un grupo muy reducido correspondiente al grupo de empresas estructuradas subordinadamente. Por su parte, la importancia del tema ha sido valorada y reconocida en el Anteproyecto de la Ley General del Trabajo de la siguiente manera: “Artículo 6 Hay un grupo de empresas cuando varias empresas, jurídicamente independientes, constituyen o actúan como una unidad económica y productiva de carácter permanente y están sujetas a una dirección única de contenido general. Cuando un trabajador ha prestado servicios en varias empresas que conforman un grupo, estas son solidariamente responsables por sus derechos. Artículo 7 Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando: 1. Desarrollen en conjunto actividades que evidencian su actividad económica y productiva; 2. Exista relación de dominio accionario de una persona jurídica sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueran comunes; 3. Los órganos de dirección de las empresas estén conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; o, 4. Utilicen una idéntica denominación, marca o emblema”. Se observa así que la propuesta de definición de grupo de empresas en la legislación pretende ser abordada desde los criterios de “unidad económica y productiva” y “dirección única de contenido general”. Ambos criterios resultan demasiado amplios, razón por la cual consideramos que se debería delimitar aún más el ámbito de este concepto.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez De otro lado, en la doctrina se define grupo de empresas como “varias empresas jurídicamente independientes, sometidas a una estrategia general común”(123). Al respecto, debemos señalar que el grupo de empresas no implica que estemos frente a entidades jurídicamente constituidas, sino que debemos entender el concepto de empresa de una perspectiva amplia, identificándola como toda aquella unidad económica que se dedica a actividades con fines de lucro. Respecto a la autonomía de estas unidades, Arce Ortiz señala que: “el grupo de empresas no es otra cosa que varias empresas jurídicamente independientes, sometidas a una estrategia general común. Esto supone una serie de empresas que gozan de total autonomía interna, en uso de la cual son ellas quienes dictan o instruyen al trabajador en la forma en que desean que el trabajo sea prestado, así como la retribución que pagarán a cambio de ese trabajo”(124). Asimismo, Toyama Miyagusuku resalta que: “un aspecto relevante en la determinación del grupo de empresas es apreciar el comportamiento de las empresas vinculadas y apreciar si existe una actuación conjunta y uniforme, apreciar la planificación y actuación importa una unidad”(125). En tal sentido, cabe destacar que lo más importante en la identificación del grupo de empresas es la forma de actuación, vale decir, es necesario que exista cierto tipo de interacción entre las diferentes unidades que conforman el grupo, la cual puede ser de naturaleza subordinada o coordinada, como lo explicaremos más adelante. A mayor abundamiento, Castello señala que: “El fenómeno de concentración empresarial no debe confundirse, en principio, con la mera existencia de vínculos comerciales estables entre empresas independientes. Si bien la concentración empresaria puede darse aún cuando no exista transferencia de propiedad de una empresa a otra, lo que interesa es que se registre un traspaso de poder hacia un centro de decisión y dirección”(126). En la misma línea, las Salas laborales han destacado la importancia de la existencia de este control único a fin de determinar la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas.

(123) ARCE ORTIZ, Elmer. “El concepto Jurídico de Grupo de Empresas en el Derecho del Trabajo. Aspectos Individuales de la Cuestión”. En: Revista Asesoría Laboral. Lima, Abril de 2003, p. 13. (124) ídem. (125) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 24. (126) CASTELLO, Alejandro. Grupo de Empresas y Derecho del Trabajo. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo, 2006, p. 16.

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Que, en el caso de autos es cierto que Haciendas Ganaderas S.A. y Estancias Ganaderas Asociadas S.A. (ahora Ganaderas Pecuarias S.A.), son dos personas jurídicas distintas, en principio salvo los supuestos indicados en el considerando anterior no tendría por qué responder solidariamente una por las obligaciones de la otra; que sin embargo, a fojas 05 corre copia de un comunicado en el cual se hace conocimiento que a partir del 1 de diciembre de 2000 la empresa Estancias Ganaderas Asociadas S.A. asumía el Control Técnico y administrativo del Establo Monteverde, siendo el caso que este documento no ha sido objeto de tacha ni medio impugnatorio alguno; que, según lo indicado en el considerando anterior queda demostrada la solidaridad entre las codemandadas. EXP. Nº 5514-2004-BE

Que toda demanda solidaria debe sustentarse, para ser amparada, en pruebas suficientes y razonables que acrediten la vinculación existente entre los miembros que componen el grupo demandado; que, un grupo de sociedades independientes y autónomas, por lo menos teóricamente, pero de hecho se encuentran sometidas a una dirección y a un control financiero único (…). Exp. Nº 1792-92-BS Tal como podemos ver, los juzgados sí ingresan a analizar la forma cómo las empresas se relacionan a fin de establecer consecuencias jurídicas. Sin embargo, existen algunos (pocos) casos en los cuales el concepto de personería jurídica no puede ser superado por algunos magistrados, tal como podemos observar en la siguiente sentencia: (…) Por otro lado, sí corresponde que se examine la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado propuesta por Telefónica Perú Holding S.A., al haberse impugnado la sentencia recurrida en el extremo que declaró fundada. Así, este Tribunal considera que al ser planteada la demanda ante la amenaza de ceses masivos de los trabajadores de Telefónica del Perú S.A.A. y en representación de estos, no existe relación material con la empresas Telefónica Perú Holding S.A. que sustente la relación procesal entablada con ella, dado que esta última no es la entidad empleadora (…). Exp. Nº 1124-2001-AA

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez En virtud a lo expuesto, podemos concluir que para identificar un grupo de empresas lo más importante es identificar algún tipo de unidad de poder mediante la cual se accionen políticas integrales que serán seguidas por todas las empresas del grupo. Asimismo, debemos hacer la aclaración, desde ya, que el mero hecho de la conformación de un grupo de empresas no se encuentra sancionado por el Derecho del Trabajo, sino solamente cuando este es utilizado para desconocer los derechos laborales de los trabajadores. Así, no todo grupo de empresas busca defraudar derechos laborales, pues existen grupos que si bien es cierto provocan una serie de dificultades en las relaciones laborales(127), no tienen la intención referida. En otras palabras, hay grupos de empresas fraudulentos y otros válidamente constituidos. Los primeros básicamente implican que no existen grupos sino una unidad empresarial, con una única empresa con persona jurídica y no un grupo real. En este sentido, habría que echar mano, nuevamente, del principio de primacía de la realidad a miras de dilucidar si en el caso puesto a examen se han creado empresas insolventes o “pantallas” para evitar saldar las deudas laborales. Algunos de los indicios que sirven para “desnudar” al verdadero y único empleador en un formal grupo de empresas, parten de la llamada “confusión patrimonial”, entre ellos tenemos: el compartir la misma unidad física, realizar idéntica o aproximada actividad mercantil o productiva, empleo de los mismos mecanismos de distribución y venta de sus manufacturas (cuando sea el caso), la identidad del domicilio, la mayoría de capitales sociales en manos de un titular, el traslado entre empresas de cantidades de dinero sin operaciones de por medio, es decir el manejo de una “caja única”, etc.(128) En efecto, la desnaturalización en estos casos opera, en general, en aquellos casos en los que la fragmentación empresarial sea meramente formal y opere con el fin de eludir obligaciones laborales, así como evitar acciones sindicales. La jurisprudencia ha analizado en una serie de oportunidades la validez de la conformación de agrupaciones económicas a propósito de variadas demandas por beneficios sociales que solicitaban que las empresas “agrupadas” salden solidariamente las deudas laborales objeto de pretensión. Veamos una reseña casatoria:

(127) Un cuestionario respecto a estas se le realizó a Arce Ortiz en: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Mayo, 2010, Lima, pp. 58-60. (128) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual… Ob. cit., p. 117.

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Existe obligación solidaria entre dos empresas para asumir el pago de los beneficios sociales de los trabajadores tanto por la naturaleza persecutoria de los derechos laborales, señalada en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 856, como por la existencia de la vinculación económica, si una de ellas es propietaria de las acciones y del inmueble en el que desarrollaba sus actividades la segunda. CAS. Nº 932-2002-LIMA Al respecto, una Sala Laboral también ha señalado que:

“Conforme ha determinado las instancias con el testimonio de constitución de la Sociedad Anónima Cerrada (…), en su cláusula segunda se establece que la conexión vertical entre Aerocontinente Sociedad Anónima y Sistema de Distribución Mundial Sociedad Anónima Cerrada, por ser la primera propietaria mayoritaria del capital de la segunda; asimismo, las instancias sustentan su pronunciamiento en que este hecho ha sido reconocido por las demandadas en sus respectivos escritos; (…), teniendo en cuenta lo expuesto, y, además, apareciendo que las demandadas han otorgado certificados de trabajo al demandado por la relación laboral que ha prestado en ambas empresas, firmados por el mismo gerente de Recursos Humanos (…); se llega a la misma conclusión de las instancias en el sentido de que las codemandadas se encuentran obligadas con el demandante al pago de sus beneficios sociales, no configurándose por ello la inaplicación del artículo 78 del Código Civil por cuanto no se está obligando a la persona jurídica del Sistema de Distribución Mundial a asumir una deuda originada por una de sus principales accionistas o miembros sino más bien por el hecho de que el demandante en ambas empresas ha prestado sus servicios, circunstancia que se encuentra corroborada con el reconocimiento que efectúan las demandadas en sus respectivos escritos de contestación conforme ha quedado expuesto en el considerando precedente (…). Exp. N° 2424-2002-BE (S) De la Casación antes citada es preciso destacar que se señala que la solidaridad que surge en el grupo de empresas es de carácter procesal, en tanto la Corte considera que el pago común es una consecuencia lógica de la conexidad empresarial y de la prestación laboral a ambas empresas. De ello podemos observar, que la Corte está presumiendo que se configuró un solo empleador por la vinculación entre ambas empresas, por encima de la personalidad jurídica independiente de la que gozaban.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez La siguiente reseña jurisprudencial hace hincapié en la laguna de derecho que se tiene ante la falta de normativa que permita dar solución legal al problema de la solidaridad laboral en los supuestos de empresas vinculadas.

Que, si bien el artículo mil ciento ochentitrés del Código Civil señala que la solidaridad no se presume y que solo la ley y el título de la obligación la establecen en forma expresa, lo cierto es que la realidad de la vinculación económica invocada por el a quo y el ad quem no puede examinarse dentro de los alcances del citado dispositivo legal, por tratarse de una situación distinta (…). En otras palabras, se trata de una cuestión controvertida que al ser examinada a partir de la relación hechos y normas, no es posible encontrar en nuestra legislación laboral positiva disposición específica para solucionarla. Es decir, se trata de un hecho (vinculación económica) que no se encuentra regulado por ninguna norma y que, según la doctrina, constituye una laguna del derecho. Pese a lo dicho y sin perjuicio de que la mancomunidad se presume y la solidaridad debe estar expresamente definida en la ley o en el contrato, la Sala falla aduciendo que, dado que no se debe dejar de administrar justicia, aun cuando no exista norma aplicable, la deuda en cuestión es solidaria, en beneficio del acreedor laboral. CAS. N° 050-2001-LIMA

En un sentido parecido tenemos el siguiente extracto jurisprudencial:

Al haberse determinado la existencia de la vinculación económica existe solidaridad en la responsabilidad por lo que corresponde en forma conjunta o alternada honrar el adeudo laboral reconocido al actor, responsabilidad que no se funda en lo establecido en el artículo 1183 del Código Civil, sino basada en el principio de primacía de la realidad, vale decir que la responsabilidad solidaria se fundamenta en la búsqueda de la realidad de los hechos más allá de las meras formalidades, más aún si tenemos en cuenta que se trata de una acreencia cuyo carácter prioritario e irrenunciable ha sido consagrado en los artículos 24 y 26 inciso 2) de la Constitución Política del Estado. Exp. Nº 4388-2004-BE-A

El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema y ha expuesto que:

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(…) tal como se desprende de autos, en el proceso materia de análisis, la recurrente no interpuso ningún medio impugnatorio contra la sentencia que ahora pretende dejar sin efecto a través del presente proceso de amparo, pretendiendo justificar dicha omisión, conforme se observa en su recurso de apelación y de agravio, alegando que no se apersonó al cuestionado proceso laboral ni formuló recurso alguno contra la sentencia en razón a que no era parte en tal proceso. Que no obstante, dicho argumento no resulta atendible, pues conforme se aprecia de la propia sentencia que es materia del presente proceso, la instancia judicial determinó con toda claridad que la empresa demandada y la recurrente forman parte del mismo grupo empresarial en el que concurren, no solo los mismos accionistas y directivos, sino que también comparten el mismo domicilio en el que se ha venido notificando las resoluciones del proceso laboral en cuestión, por lo que tampoco puede alegar desconocimiento de la referida sentencia que no impugnó oportunamente. EXP. N° 6322-2007-PA/TC Ello indicaría entonces que el TC maneja criterios parecidos sobre el particular con la judicatura ordinaria y casatoria en torno a la responsabilidad solidaria en la agrupación de empresas, dado que confirma implícitamente que las empresas de un mismo grupo económico son responsables del pago de adeudos laborales generados por una de ellas. Por su parte, pareciera que los jueces laborales, mediante el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del año 2008, dan por zanjado el tema cuando indican: “Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artículo 1183 del Código Civil sino, además, en los casos en los que exista vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores”. Al respecto, debemos señalar que en el razonamiento del Pleno no se hace la diferencia entre los verdaderos grupos de empresas y aquellos que actúan disfuncionalmente. De todo este desarrollo jurisprudencial nos surge la pregunta de si en realidad, los jueces laborales, y ciertamente los jueces supremos y constitucionales, están advirtiendo grupos verdaderos o “pantalla”. Pareciera que la respuesta es que están verificando conductas fraudulentas en tanto se verifica la existencia de situaciones irregulares de grupos de empresa, o simplemente que su funcionamiento no se

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez condice con la conformación de una agrupación empresarial adecuada. Todo indicaría que la jurisprudencia reconoce al grupo como empleador allí donde realmente no existe grupo sino una sola empresa con una apariencia formal de grupo(129). 4. En la transmisión de empresas Esta figura jurídica carece de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, dada su gran importancia en las relaciones laborales, el anteproyecto de la Ley General de Trabajo se ha referido al tema de la siguiente manera: “Artículo 9.- Transmisión de empresa o Sustitución del empleador Si hay una transmisión de empresa, por actos de fusión, absorción u otros similares, las relaciones laborales continúan y los trabajadores mantienen los derechos alcanzados. Los cambios de titular, nombre o giro, no constituyen transmisión de empresa ni afectan las relaciones laborales vigentes”. Asimismo, el artículo 10 del mismo Anteproyecto regula sus efectos laborales de la siguiente manera: “El empleador sustituido, y en su defecto el adquiriente, está obligado a notificar la transmisión de la empresa a los trabajadores y a sus representantes. Ambos responden solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la transmisión sean exigibles al empleador sustituido, por las obligaciones derivadas de los contratos de trabajo, convenios colectivos o de ley nacidas antes de la fecha de sustitución. El adquiriente asume los derechos y obligaciones laborales del cedente y responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución. La renuncia del trabajador meramente formal o aparente no afecta la aplicación de estos derechos”. Es pertinente señalar que el Consejo Nacional del Trabajo llegó a un consenso respecto al artículo 9, pero reformando el término de transmisión de empresa por el de reorganización de empresa, toda vez que este es un término que delimita mejor la figura, lo cual es pertinente en la medida que la transmisión de empresa no se agota en la reorganización empresarial, sino que podría comprender otros supuestos como el cambio de titularidad o giro de negocio. Sin embargo, hasta ahora no contamos con la Ley General de Trabajo y por tanto aún existe un vacío legal al respecto. Es por ello que debemos buscar en la doctrina y jurisprudencia el tratamiento que se debe otorgar a este tipo de situaciones. La transmisión de empresas implica una novación en la figura del empleador, la cual puede ser producto de una diversidad de mecanismos, tales como cesión,

(129) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual… Ob. cit., p. 118.

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Desnaturalización en las relaciones laborales venta, traspaso, subasta judicial, venta de acciones, fusión, escisión, transmisión parcial de empresa con ocasión de un fraccionamiento territorial o una división funcional, es decir, tal como habíamos precisado en párrafos anteriores, no se limita en la mera reorganización societaria sino que es un concepto mucho más amplio. Sobre el tema se ha dicho que la transmisión de empresas está configurada como un negocio jurídico que comporta un cambio de empresario. Ahí donde haya cambio de empresario hay transmisión de empresa; cuando no hay cambio de empresario, por ejemplo, cuando hay un mero cambio de accionariado, no se verifica una transmisión de empresas(130). Ahora bien, en el plano laboral la consecuencia jurídica debería ser la continuidad de la relación laboral. A consideración de Mejía Madrid: “la continuidad de la relación laboral, pese a la variación del titular de la empresa, se basa en el principio de conservación del acto jurídico y de los efectos perseguidos por este, denominado en el derecho del trabajo principio de continuidad”(131) En efecto, consideramos que es lógico que la relación laboral se mantenga si la empresa varía de titular pero subsisten elementos suficientes para continuar desarrollando la actividad empresarial. En la misma línea, la Corte Suprema ha señalado que:

El contrato de trabajo es un contrato dinámico, pues a lo largo de su desenvolvimiento va sufriendo constantes transformaciones o modificaciones, las que pueden estar referidas a aquellas condiciones principales del contrato que constituye su objeto (novaciones objetivas) y a los sujetos o protagonistas del contrato (novaciones subjetivas) que empero, dado el carácter personalísimo de su prestación, no puede estar referido al trabajador sino en exclusiva al empleador, por esta razón en virtud del Principio de Despersonalización del Empleador que se constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento, por eso aún cuando se haya producido una novación subjetiva en la relación laboral por el cambio de empleador ello no extingue el contrato de trabajo, ni lo modifica, por el contrario, importa transferir al adquirente los contratos de trabajo del personal que laboraba en el negocio cedido asumiendo así el nuevo titular todas las obligaciones derivadas del mismo, aun las generadas en forma retroactiva a la fecha en que asume tal condición. CAS. Nº 951-2005-LIMA

(130) Así lo sostiene VALDÉS DAL-RE, Fernando, en un cuestionario sobre el tema: Vide Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, Mayo de 2010, p. 35. (131) MEJÍA MADRID, Renato. “Transmisión de Empresa y Relaciones Laborales”. Artículo publicado en el suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano: Jurídica. Edición del lunes 30 de agosto de 2004.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez En este pronunciamiento podemos observar que se recurre innecesariamente a un principio de despersonalización del empleador, siendo que la decisión pudo fundamentarse solamente en el principio de continuidad, el cual sí es un principio laboral aceptado unánimemente por la doctrina. Sin perjuicio a ello, es interesante el razonamiento que realiza la Corte Suprema en tanto emplea la terminología de la cesión de la posición contractual, propia del Derecho Civil, la cual es sumamente pertinente toda vez que en este tipo de situaciones se produce exactamente eso: un simple cambio de titularidad en una de las partes del contrato de trabajo, quien ingresa a dicha relación en reemplazo del empleador primigenio asumiendo todas las cargas y derechos del anterior. El principio de continuidad es relevante para establecer el verdadero tiempo de servicios de los trabajadores, el cual no debería verse afectado por el mero hecho del cambio del empleador. Así, muchas empresas intentan burlar sus obligaciones laborales mediante falsas reorganizaciones societarias, en las cuales liquidan a los trabajadores antiguos y los vuelven a contratar inmediatamente en la nueva sociedad. Un ejemplo de ello, lo podemos encontrar en el siguiente pronunciamiento de la Corte Superior de Lima: (…) Los trabajadores demandantes cambian de empleador pues su primigenia empresa empleadora es incorporada societariamente por otra empresa, por lo que se puede inferir que durante ese estado de tránsito inmediato entre su ex empleador y su nuevo empleador operó un cese ficticio, pues la relación laboral continúa vigente sin desmedro del cambio de empleador efectuado, empleador este último que asume la obligación del pago (…). Exp. Nº 3819-97 Sirve esta jurisprudencia para resaltar la labor del juez, quien debe analizar detalladamente el contexto de la reorganización societaria, así como la verdadera naturaleza de dicha operación, es decir, evaluar si realmente corresponde a una necesidad de la empresa o existe un ánimo de evasión de las normas laborales en cada caso. Se han emparentado los supuestos de grupo de empresas con los de transmisión de empresas, de tal manera que se ha dicho que esta última figura es uno de los mecanismos más habituales de constituir aquel. Este mecanismo es muy sencillo: una empresa hasta entonces unitaria acuerda escindirse y crear varias empresas filiales, en el momento de la escisión es cuando se produce la transmisión de empresa. De esta manera, cuando se presente una transferencia dentro de las empresas del grupo, el contrato de trabajo comienza con la celebración del primer contrato

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Desnaturalización en las relaciones laborales celebrado con una de las empresas del grupo; es decir, la sucesión de contratos de trabajo no rompe los derechos de antigüedad de los trabajadores(132). Un supuesto distinto se da cuando por ejemplo un grupo de empresarios constituye una sociedad “A” y para desarrollar determinada actividad contratan a cierto número de trabajadores. Sin embargo, luego de un tiempo liquidan a esos trabajadores con sumas diminutas para recontratarlos mediante la sociedad “B”, para prestar los mismos servicios, incluso en el mismo centro de trabajo, con la sola intención de burlar la normativa laboral y no pagar los beneficios laborales que se devengan con el transcurso del tiempo o incluso evitar pagar una indemnización por despido arbitrario. En este caso resulta claro que estamos frente a un supuesto de fraude y, por lo tanto, la respuesta sería establecer una responsabilidad solidaria entre las distintas empresas que forman un ficticio grupo, creado para esa finalidad contraria a Derecho.

(132) Nuevamente Valdés Dal-Re nos ilustra en: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, Mayo de 2010, p. 35.

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Capítulo

8

Desnaturalización de conceptos no remunerativos

Capítulo

8

DESNATURALIZACIÓN DE CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS

Las controversias sobre remuneraciones son quizá, junto con las pretensiones relativas al término de la relación laboral, los asuntos que provocan más procesos laborales. Ello no es para menos, dadas las implicancias económicas y alimentarias que posee la remuneración. Recordemos que catalogar a un monto o ingreso del trabajador como concepto remunerativo trae consecuencias de no poca importancia para las partes. Así, mientras el trabajador verá aumentada la base de cálculo de sus beneficios sociales, el empleador verá incrementada la base imponible para calcular los aportes a la seguridad social. Es evidente entonces que se produce una contraposición de intereses en torno a la calificación remunerativa o no de las sumas que obtenga el trabajador. Este buscará que la mayor parte de, o todos, sus ingresos calcen dentro del concepto de remuneración, a la par que el empleador tratará que los montos que entrega sean en la menor medida remuneraciones. En este sentido resulta de vital importancia apreciar los casos en los que supuestas sumas entregadas al trabajador como conceptos no remunerativos, en realidad tratan de encubrir una finalidad contraprestativa del empresario. Cabe resaltar que el legislador ha establecido que ciertos montos entregados al trabajador no pueden ser considerados como remuneraciones; no obstante ha establecido que tal carácter responde a que su dación debe estar sujeta a ciertas condiciones cuya inobservancia permite que sean considerados como remuneraciones. En este capítulo analizaremos justamente cuándo un concepto, en principio, no remunerativo, procura esconder una finalidad contraprestativa, y cuándo la entrega de un concepto no remunerativo deja de cumplir los parámetros establecidos por

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Desnaturalización en las relaciones laborales el legislador para tales fines y por tanto, pierde dicha consideración. Por otro lado, como además de los conceptos no remunerativos, los empleados pueden recibir condiciones de trabajo que si no cumplen la finalidad de facilitar o coadyuvar la prestación de sus servicios, recaen también en un supuesto de desnaturalización; dedicaremos también algunas líneas a este tópico. Previamente anotaremos algunas ideas sobre el llamado “pago por fuera”, práctica usual en algunas empresas al tratar de esquivar la consideración remunerativa de ciertas sumas, mediante su entrega como rentas de cuarta y/o tercera categoría. 1. La entrega de montos “por fuera” Como lo mencionábamos, es una práctica frecuente en algunas empresas la entrega a sus trabajadores de ciertas sumas adicionales a las que corresponden por sus ingresos remunerativos y no remunerativos declarados en la planilla electrónica y detallados en la boleta de pago. Esta práctica normalmente puede tener alguna de las siguiente finalidades: retribuir una labor ajena e independiente a las realizadas en virtud del contrato de trabajo o ser una contraprestación por los servicios derivados de la relación laboral. En ambos casos, el importe a pagarse al trabajador será considerado como renta de tercera o cuarta categoría. Sin embargo, solo el primer supuesto es una práctica regular o válida, toda vez que el monto otorgado al trabajador en razón a prestaciones de servicios que no tiene relación con las funciones derivadas de la relación laboral entablada, implica que el trabajador no se comporta como un profesional subordinado a su empleador, sino como si fuera una persona ajena que le ofrece sus servicios profesionales en ámbitos distintos para los cuales fue contratado laboralmente. Es el caso, por ejemplo, del profesor de matemáticas de un centro de educativo a quien se le contrata para que haga las veces de maestro de ceremonia en la clausura del año escolar. En el segundo caso, lo que sucede realmente es que se pretende disfrazar una remuneración bajo la forma de honorarios profesionales o por una renta de tercera categoría cuyo pago se realiza contra la emisión de un recibo por honorarios o de una factura respectivamente, es decir, se cubre bajo una formalidad una realidad remunerativa. Atendiendo ello, cabe acudir al tantas veces mentado principio de primacía de la realidad con el propósito de obviar la formal consideración de honorarios o rentas de tercera categoría que se le ha atribuido a retribuciones puramente remunerativas. Al respecto podemos citar el siguiente extracto jurisprudencial, en que se hace uso de la primacía de la realidad para determinar la calidad remunerativa del pago, mediante recibos emitidos fuera de planilla, de horas extras.

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La prestación de los servicios de seguridad a personas naturales, vigilancia y seguridad física de locales y establecimientos comerciales, no constituyen actividades de naturaleza intermitente o de custodia pasiva, por lo que se encuentran incluidos dentro de la jornada máxima de las ocho horas, de lo cual se deriva su derecho al pago de horas extras, más aún, cuando el mismo ha sido reconocido por el empleador mediante el pago de dichas horas con recibos emitidos fuera de planilla y bajo la denominación “adelanto por futuras compensaciones”, los cuales, apreciados desde el punto de vista del principio de primacía de la realidad, evidencian el encubrimiento del pago de la jornada extraordinaria. Exp. N° 99-1564-161301JT01

2. El caso de la entrega de condiciones de trabajo Partiendo de la idea de que la relación laboral implica, entre otros aspectos, una prestación de servicios por cuenta ajena, es decir, que se labora para otro (el empleador), quien se hace de los frutos y de los riesgos que se derivan de dichos servicios; este otro debe brindar al trabajador todos los elementos necesarios que se requieran para que el servicio se ejecute de manera adecuada. El elemento de ajenidad exonera al trabajador de cualquier gasto referido al cumplimiento de su prestación laboral en tanto el empleador es el responsable(133). En este orden de ideas, se tiene que tales elementos son las condiciones de trabajo, es decir todas aquellas prestaciones que debe brindar el empleador para que el trabajador pueda laborar de manera apropiada. Esto es, son todos los gastos, condiciones, prestaciones, bienes, servicios, etc. que debe proporcionar el empleador para que el trabajador cumpla con su prestación, ingresan dentro de la categoría de condiciones de trabajo(134). Así, el valor de los viáticos, uniformes, transporte, herramientas (su uso o el desgaste de las mismas), alimentos, etc. que se destinan para la cabal y adecuada prestación de servicios son ejemplos de condiciones de trabajo Habría que precisar también que es posible que el empleador no brinde las condiciones de trabajo directamente sino que el propio trabajador las asuma aunque luego el costo es reembolsado o reintegrado por el empleador. En este caso, no existe una ventaja patrimonial o enriquecimiento del trabajador pues solamente existe un resarcimiento por el gasto que se tuvo que realizar para la prestación del servicio laboral(135).

(133) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual... Ob. cit., p. 356. (134) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo… Ob. cit., p. 291. (135) Ídem.

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Desnaturalización en las relaciones laborales Ciertamente la puesta a disposición de los servicios del trabajador importa que el empleador debe brindar todas y cada una de las condiciones de trabajo que se requieran para la cabal prestación de servicios del trabajador. En esta línea, se entiende que son necesarias para que el trabajo se lleve a cabo y se entregan por razón de estar el trabajador al servicio de la empresa; la omisión de su otorgamiento significaría poner en riesgo de incumplimiento total o parcial de la prestación de servicios(136). Pese a su regulación expresa como concepto no remunerativo en los incisos c) e i) del Decreto Supremo N° 001-97-TR, somos de la idea de que tal previsión resulta vana o reiterativa, en la medida que la misma naturaleza no retributiva, sino mas bien, imprescindible o facilitadora de las labores, de las condiciones de trabajo, le otorga una entidad totalmente opuesta a la remuneración. El siguiente cuadro(137) puede ayudarnos a entender mejor las diferencias que hay entre tales conceptos. Remuneraciones

Condiciones de Trabajo

Se entregan como contraprestación de los servicios

Se entregan para prestar de los servicios

Generan ventaja patrimonial al trabajador

No generan una ventaja patrimonial al trabajador

Pueden ser en efectivo o especie

Usualmente en especie; si se entrega en dinero se destinan para cumplir el servicio mismo

Son de libre disposición del trabajador

No son de libre disposición del trabajador

Se entregan cuando hay trabajo efectivo y en ciertos casos de suspensión imperfecta (con goce de remuneraciones)

Deberían entregarse solamente cuando existe un trabajo efectivo

La cuantía se puede determinar por unidad de tiempo o unidad de obra

Simplemente se deberían entregar si son necesarias para la prestación de servicios del trabajador

Existe un mínimo legal para el trabajo en jornada completa, aplicándose inclusive para los casos de remuneraciones por unidad de obra

En algunas actividades, las condiciones son establecidas expresamente por las normas, en otras derivan de la relación de ajenidad misma

No se prevé una remuneración máxima, las partes determinan los montos de la remuneración

Se debe entregar las condiciones que resulten necesarias y razonables para la cabal prestación de servicios

Salvo excepciones, suelen formar parte de la base de cálculo de los beneficios sociales y tributos laborales

No forman parte de la determinación de los beneficios sociales ni tributos laborales

Hay conceptos que están excluidos legalmente de carácter remunerativo

No hay conceptos que estén excluidos legalmente de la definición de condición de trabajo

Resumiendo: la remuneración se paga “por” el trabajo realizado mientras que las condiciones de trabajo se otorgan “para” trabajar.

(136) GARCÍA MURCIA, Joaquín. “Concepto y estructura del salario”. En: AA.VV. El Estatuto de los Trabajadores veinte años después. Revista Española de Derecho del Trabajo. Nº 100, Madrid, 2000, p. 621. (137) Tomado de: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 293.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Realizada esta introducción entremos a apreciar en qué situaciones las condiciones de trabajo pueden manifestar síntomas de desnaturalización. A partir de aquí el discurso puede resultar reiterativo pues el encubrimiento de verdaderas remuneraciones bajo el ropaje de condiciones de trabajo también puede darse, al igual que la entrega irrazonable de esta últimas desembocan en una intención remunerativa del empleador. El primer caso, por ejemplo, se aprecia en la siguiente reseña jurisprudencial: Las especies entregadas al trabajador para su uso personal consistentes en zapatos de calle, jabón, toallas, leche, chocolate, (...) no constituyen condición de trabajo, porque no se aplican a la labor desempeñada ni forman parte del desarrollo de la actividad que realiza el trabajador, constituyendo las mencionadas verdaderas remuneraciones en especie, (...) las especies entregadas al trabajador para su uso directo con ocasión de su labor no son de su libre disponibilidad porque constituyen condiciones de trabajo que no forman parte de la remuneración computable como zapatos de trabajo, mameluco, kerosene (...). Cas. Nº 2073-97-Lima Según esta casatoria, el trabajador en cuestión ha percibido una serie de especies que nada tienen que ver con la realización de sus labores. No obstante, ha recibido también cierta indumentaria que sí tiene que ver con su desempeño, que no son de su libre disponibilidad y que por tanto sí califican como condición de trabajo. Un caso algo espinoso es el de la facilitación de una vivienda (o del dinero que permita el alquiler de un inmueble) como condición de trabajo. Sobre este punto, la jurisprudencia ha tenido un criterio uniforme en relación con supuestos en los que el empleador otorgó una asignación por vivienda a trabajadores que laboraban en campamentos mineros. (…) habiéndose considerado el otorgamiento de vivienda, en el caso sublitis, de una importancia gravitante para el desarrollo de la actividad empresarial, constituye una condición de trabajo contemplada como una remuneración no computable (...) el valor de la citada condición estará determinada no por el valor del inmueble, sino por el costo mensual de usar una vivienda de ese tipo (...) en consecuencia, el bono de casa que perciben los trabajadores a quienes la empresa no les ha otorgado casa, cuyo monto actúa como una compensación por los gastos que irroga el no contar con esta vivienda (sustituto de otorgamiento de vivienda), tiene también el mismo carácter, es decir, condición de trabajo. Cas. Nº 1533-97

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En el presente caso la bonificación por vivienda fue otorgada en compensación de una obligación establecida legalmente: la de otorgar vivienda al trabajador minero, y como tal debe considerarse como costo o valor de una condición de trabajo a efectos del cálculo de la CTS. Cas. N° 425-2001-Ica La misma línea se sigue en el caso de una empresa agroindustrial en el que el otorgamiento de una asignación por vivienda se reputa como condición de trabajo, al ser una forma de compensación que otorga la demandada a aquellos trabajadores cuyo domicilio se encuentra fuera de la localidad donde se encuentra la entidad, para facilitar el cumplimiento de su débito laboral. No se consideran remuneración computable, entre otras, las condiciones de trabajo, es decir, todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador, e independientemente de la forma cómo se efectúe su pago en dinero o en especie. Bajo este contexto la asignación por concepto de vivienda abonada tiene la calidad de condición de trabajo independientemente de su permanencia y regularidad en el tiempo, no solo por su naturaleza condicionada sino también por su finalidad al ser una forma de compensación que otorga la demandada a aquellos trabajadores cuyo domicilio se encuentra fuera de la localidad de Tumán para facilitar el cumplimiento de su débito laboral. Cas. Nº 1524-2004-LAMBAYEQUE En relación con la razonabilidad de las condiciones de trabajo, el criterio a tener en cuenta es encontrar una estricta correspondencia entre la entrega del monto o material y el uso laboral que se le debe dar. Ello implica que debe haber el mayor ajuste posible entre el dinero entregado como condición de trabajo y el costo del encargo laboral para el cual se entrega, un estricto uso laboral entre la condición de trabajo-especie- y las labores que se llevan a cabo. En el primer caso, será de vital importancia que los gastos incurridos sean debidamente acreditados de tal manera que haya un control meticuloso de las cantidades entregadas al trabajador, evitándose de este modo que queden algunas cantidades que den al trabajador una ventaja patrimonial y que por tanto se consideren como parte de su remuneración. En este punto hay que caer en cuenta que la norma sujeta su entrega a las sumas que razonablemente cumplan con el objeto de que el empleado en cuestión cumpla con sus funciones, de manera cabal o con ocasión de

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez su labor; en sentido contrario, entonces, son remuneraciones los montos dados que no cumplan con tal finalidad o que sean proporcionados irrazonablemente. En general, la diferencia entre las condiciones de trabajo y las remuneraciones no siempre cuenta con una clara delimitación; existen zonas grises de difícil determinación en la cual los límites entre las remuneraciones y las condiciones de trabajo no son nada claros(138). Un caso interesante sobre el tema, además del supuesto de la asignación por vivienda citado líneas arriba, es el de la alimentación principal como condición de trabajo. Piénsese en el caso de la alimentación que se proporciona al personal de una mina que se encuentra en un campamento alejado de la ciudad, en donde la única forma de proveerse de alimentos es mediante su facilitación parte de la empresa. En este caso queda claro que la alimentación referida califica como condición de trabajo. Se entiende por alimentación principal indistintamente, el desayuno, almuerzo o refrigerio de mediodía cuando lo sustituya, y la cena o comida; en ese sentido, debe interpretarse que no se incluye para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios la alimentación cuando la empleadora está obligada a su otorgamiento como condición de trabajo, es decir, para su cumplimiento y fines. Exp. Nº 7203-2005-BE (S) Sobre el estricto uso de las condiciones de trabajo para el desempeño laboral, la jurisprudencia ha dejado claro que, por ejemplo, el uniforme de trabajo no califica como remuneración en especie y que por tanto no procede su reintegro. Así puede verse que en la Casación Nº 711-97-CHINCHA se sustenta que el uniforme entregado a los trabajadores es una condición de trabajo y que por tanto no es susceptible de entrega una vez concluida la relación laboral, y mucho menos reembolsable en su equivalencia, ya que no constituye remuneración en especie. No es amparable el justiprecio del uniforme por constituir condiciones de trabajo. Exp. Nº 1943-99-BE (S) De otro lado, aunque vinculado al tema de la movilidad que veremos más adelante, en la Casación Nº 3146-97-LIMA se estimó que constituye una condición de trabajo el concepto de asignación por gasolina, al estar subsumido dentro del

(138) En todo caso, los elementos que pueden contribuir a determinar la calificación como condición de trabajo son la necesidad, razonabilidad, proporcionalidad y otros elementos objetivos los que pueden utilizarse (temporalidad, tipo de actividad realizada, funciones del trabajador, etc.). Ibídem, p. 294.

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Desnaturalización en las relaciones laborales rubro movilidad. Por su parte se señaló allí también que la movilidad entregada al trabajador para la asistencia al campo petrolero califica como condición de trabajo. 3. El caso de las gratificaciones extraordinarias Hemos mencionado que existen una serie de beneficios económicos que recibe el trabajador cuyo carácter remunerativo ha sido negado por el mismo legislador mediante el artículo 19 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, el cual preceptúa una lista enunciativa de tales conceptos. En el apartado a) de tal dispositivo se ha establecido que las gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego. Así lo ha reiterado la jurisprudencia: Las gratificaciones extraordinarias u otros pagos que recibe el trabajador ocasionalmente a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, no resultan computables para el cálculo de la compensación por tiempo de servicio. CAS. Nº 913-99-LA LIBERTAD En relación con los montos entregados a manera de gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador, habría que precisar que su carácter no remunerativo responde justamente a que su entrega no es una forma de retribuir las labores, vale decir, su pago se realiza con prescindencia de los servicios prestados por los trabajadores(139). En sentido contrario, entonces, perdería tal calidad si se trata de una forma de contraprestación de los servicios del trabajador. Asimismo, tal pago debe ser ocasional; en otras palabras, su entrega no puede ser regular o permanente dado que si ello sucediera se convertiría en remuneración. Hay cierta jurisprudencia que ha establecido que cuando una suma a manera de incentivo por producción, se ha otorgado en cantidad invariable pero en forma fija y permanente cerca de dos años consecutivos, no puede considerarse como una gratificación extraordinaria.

(139) En esta línea puede revisarse: Ibídem, p. 301 y GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. ¿Cómo se están aplicando los principios laborales en el Perú? Un enfoque teórico-jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 41.

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El incentivo por producción no puede considerarse como una gratificación extraordinaria ya que esta se refiere a pagos percibidos ocasionalmente, no como en el presente caso que se ha otorgado en cantidad invariable pero en forma fija y permanente cerca de dos años consecutivos. En este caso no se puede pedir el reintegro de estos incentivos debido a que la supresión de estos es por motivo de carácter económico de la empresa demandada, ya que dicho pago tenía relación directa con el incremento de la producción de la demandada. Exp. Nº 3695-99-H(S)-LIMA Pese a que consideramos que el incentivo por producción tiene de por sí naturaleza remunerativa, independientemente de la regularidad o no de su entrega, el criterio respecto a la regularidad en la dación de una gratificación extraordinaria, transforma este en un monto remunerativo tal como puede deducirse del extracto jurisprudencial reproducido arriba. El problema se suscita cuando tratamos de definir a partir de cuándo una gratificación extraordinaria se vuelve ordinaria, y por tanto, remuneración. La norma es silenciosa en este aspecto por lo que nos queda apreciar lo que la jurisprudencia ha señalado al respecto. Una resolución algo lejana en el tiempo (sentencia que resuelve el Expediente Nº 1844-80 emitida por el Tribunal de Trabajo de Lima) nos muestra que cuando una gratificación se entrega de manera anual, esta pierde su naturaleza extraordinaria cuando se entrega por dos años consecutivos. De esta manera, podría entenderse que si una gratificación extraordinaria se entrega mensual, bimensual, trimestral o semestralmente, se vuelve regular, y por ende, remuneración, luego de su segunda entrega, es decir a partir de la tercera oportunidad de su dación(140). Hay algunos criterios jurisprudenciales que parecieran confundir el carácter no remunerativo de ciertos montos en relación con su entrega regular. Recordemos que una gratificación extraordinaria, además de su entrega ocasional o esporádica, no debe responder a una retribución de los servicios prestados por el trabajador. Ambos caracteres deben darse de manera conjunta. En tal sentido, una asignación por productividad, pese a no ser dada de manera frecuente, no puede ser considerada como un concepto no remunerativo, dado que su finalidad es la de premiar una situación de producción de la empresa generada por un esfuerzo de sus trabajadores, por lo que tendría que reputarse como remuneración sin atender a que su entrega es inusual.

(140) En este sentido compartimos el criterio asumido por: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 302.

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Desnaturalización en las relaciones laborales En esta línea de ideas, consideramos que los siguientes criterios jurisprudenciales son erróneos:

El artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 650, aplicable por razón de temporalidad, señala que conforma la remuneración computable; la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor cualquiera sea la denominación que se les de siempre que sean de su libre disposición. En el caso, la asignación extraordinaria por productividad (productividad gerencial), se ha entregado a título de liberalidad por el empleador, previa evaluación, condicionada a calificación semestral y bajo potestad del empleador de suprimirla en caso de no calificar, por tanto, no constituye un concepto remunerativo. CAS. Nº 094-2006-LIMA

La Asignación Extraordinaria por Productividad, “Productividad Gerencial”, es otorgada al trabajador a título de liberalidad por el empleador, previa evaluación, condicionada a calificación semestral y bajo su potestad de suprimirla en caso de no calificar, por tanto no constituye un concepto remunerativo; por lo que no es aplicable para este concepto lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 650. CAS. Nº 2083-2004-LIMA Consideramos, además que de la lectura de ambos extractos se puede advertir que existe una confusión sobre el carácter remunerativo de un concepto entregado al trabajador en relación a la fuente que provoca su otorgamiento. En este sentido habría que apuntar que el hecho de que una suma sea entregada al trabajador, en virtud de ciertas consideraciones previstas en una política empresarial, y por tanto también la posibilidad de su no dación si es que estas no se cumplen, no es el requisito a tener en cuenta para dilucidar su carácter remunerativo, habida cuenta que tal condición, sola y necesariamente, se colige a raíz de su finalidad retributiva. Sobre la desnaturalización del carácter no remunerativo de las gratificaciones extraordinarias cuyo pago ha sido pactado por convención colectiva, hemos ubicado una sentencia de una sala laboral trujillana que estima que dicha calidad se pierde cuando la obligación de la entrega de tales gratificaciones, se extiende con posterioridad al vencimiento del convenio colectivo. Dicha consideración se justifica en el hecho de que tal prolongación esconde en realidad un incremento de remuneraciones.

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Si por convenio colectivo se otorgó, bajo la denominación de “gratificación extraordinaria anual”, una gratificación con carácter de única, correspondiente al período anual y pagadera en cuotas mensuales, obligándose además el empleador a seguirla otorgando incluso con posterioridad al vencimiento del convenio colectivo; queda claro que dicho acuerdo desnaturaliza su carácter de extraordinaria y única, y deja en evidencia que la intencionalidad del empleador a través de dicho pacto fue la de encubrir un incremento de remuneraciones. De lo cual resulta que dicho concepto deberá integrarse a la remuneración computable. Exp. N° 99-1687-161301JT01 Da la impresión que este fallo resulta correcto ya que, como hemos anotado, los montos tratados en este acápite no pueden ser proporcionados de manera recurrente. Sin embargo podría argumentarse que la negociación colectiva está siendo afectada al dejarse sin efecto un punto adoptado mediante convenio colectivo. Coincidimos con esta segunda postura ya que dicha posibilidad es permitida por el legislador con la finalidad de incentivar al empleador a negociar colectivamente sin temor a ver incrementada la base de cálculo de los aportes a la seguridad social y de beneficios sociales. Aunado a ello podríamos decir que la misma situación se verificaría si en vez de haber convenido este aspecto (la entrega del beneficio después de la vigencia del convenio) se hubieran suscrito convenios colectivos sucesivos en los que se adoptara la misma situación, sin que ello signifique que se desnaturalice su calidad de liberalidad. Alrededor de la entrega de las gratificaciones extraordinarias se ha considerado que el principio de razonabilidad debe estar presente a miras de apreciar si se intenta “disfrazar” verdaderas remuneraciones. Se ha dicho por ejemplo que su entrega podrá calibrarse en atención a la antigüedad del trabajador beneficiado, vale decir, un trabajador con veinte años de labores no podrá recibir la misma o menor cantidad que un empleado con apenas tres años de servicios(141). Sobre las gratificaciones extraordinarias entregadas al término de la relación laboral habría que atender nuevamente al criterio relacionado con su carácter de liberalidad, por lo que no tendrían que ser una forma de incentivo a la renuncia ya que las finalidades de ambos conceptos es disímil: este último busca justamente motivar al trabajador a que cese por su propia voluntad, su entrega está condicionada a que aquel renuncie. En este sentido puede verse el siguiente criterio:

(141) GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. Ob. cit., p. 146.

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“(…) que, una cantidad otorgada a título de gracia, significa que se ha hecho una concesión gratuita, un acto de liberalidad motivado por el puro deseo del dar sin merecimiento particular del beneficiario, lo (…) que nos ocupa permitir concluir que el dinero alcanzado al actor como incentivos por renuncia voluntaria no puede tener carácter de otorgado a título de gracia, pues precisamente estaba sujeto a que el trabajador renuncie, convirtiéndose en contraprestación de la renuncia (…)”. CAS. N º 17-98-PIURA De esta manera, las gratificaciones extraordinarias entregadas al momento del término de la relación laboral, serán compensables con las sumas que el juez ordene pagar por el empleador. En similar orden de ideas puede verse la siguiente reseña jurisprudencial: Los incentivos para renunciar al trabajo no son compensables, en tanto mantienen dicho carácter, toda gratificación extraordinaria abonada al cese en la medida que esta sea entregada en forma pura, simple e incondicionada por el empleador. En este sentido, la suma abonada al trabajador por incentivo al retiro, no tiene carácter compensable, en tanto que no se presente un pago liberal o gracioso, sino condicionado a una renuncia. CAS. N º 555-2006-CONO NORTE DE LIMA

4. Movilidad entregada al trabajador Con el objeto de facilitar la asistencia al centro de trabajo, el empleador puede otorgarle a sus empleados una serie de ayudas según sea el caso (dinero para cubrir sus pasajes, costo de combustible, proporción de transporte mismo de la empresa). De otro lado, el empleador tendrá que brindarle a ciertos trabajadores el dinero o el transporte necesario a efectos de que estos puedan realizar sus labores. En ambos casos estamos frente a situaciones que no afectan la remuneración del trabajador pues el primero ha sido previsto por el legislador como un concepto no remunerativo mientras que el segundo, además de ser preceptuado legalmente como concepto no remunerativo, es conceptualmente, una condición de trabajo. No obstante, estas reglas podrán ser empleadas de manera irrazonable provocando que la movilidad, sea condición de trabajo o no, se vuelva en remuneración. Veamos cómo sucede ello. Empecemos hablando sobre la movilidad que no es condición de trabajo. En este caso hay que remitirnos al inciso e) del artículo 19 del Decreto Supremo

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Nº 001-97-TR a efectos de determinar los límites que encuadran su carácter no remunerativo. De este modo se preceptúa que el valor del transporte debe estar supeditado a la asistencia al centro de trabajo y se entiende que tal dispositivo se refiere también a al costeo del transporte del centro de trabajo al domicilio del trabajador. Asimismo se dispone que la cobertura por esta facilidad deba ser razonable. Sobre el primero de estos requisitos la jurisprudencia estima, en sentido contrario, que cuando el empleador deja a libre disponibilidad del trabajador el monto entregado en principio para cubrir su movilidad, constituye una contraprestación por la labor desempeñaba. Al respecto puede leerse la siguiente reseña jurisprudencial:

El carácter de fijo y permanente del abono de la colocación y movilidad no se perjudica por el hecho de que este se encuentre supeditado al trabajo efectivo del trabajador. Así, por ejemplo, la remuneración básica también está sujeta a la asistencia y por ello no pierde tal naturaleza. En tal sentido al no probarse que el trabajador tuviera que rendir cuenta de lo percibido por movilidad y que lo ganado por colación tuviera que aplicarlo a determinado gasto, demuestra su libre disponibilidad. Exp. Nº 4135-2002 IDL (S) En la misma línea se ha expresado que el monto pagado por la empleadora por concepto de movilidad, al no encontrarse supeditado a la asistencia del trabajador a su centro de labores, constituye una contraprestación por la labor desempeñada.

El monto pagado por la empleadora por concepto de movilidad, al no encontrarse supeditado a la asistencia del trabajador a su centro de labores, constituye una contraprestación por la labor desempeñaba, al ser su percepción regular y permanente, y consignada además en las boletas de pago del trabajador. En tal sentido, dicho monto será considerado parte de la remuneración computable, al haber sido percibido de manera regular, conforme lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. CAS. N° 297-2001-Lima Como apreciamos, la finalidad a la que está sujeto el otorgamiento de la movilidad requiere que el empleador realice un control de su utilización, que no deje su empleo al libre albedrío del trabajador dado que si ello se verificara, se estaría descubriendo un monto remunerativo “disfrazado” de movilidad. Se estaría empleando una norma que regula un concepto remunerativo para esconder una cantidad que solo busca evitar incrementar el ingreso remunerativo del trabajador.

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Desnaturalización en las relaciones laborales De esta manera, por ejemplo, se verificaría una utilización indebida de esta norma cuando se entregue al trabajador una asignación por movilidad durante el mes en que se encuentra gozando de sus vacaciones, es decir, cuando no está asistiendo a la empresa. En relación con el segundo requisito que debe guardar la dación de la movilidad, el panorama se complica aún más pues la determinación de la razonabilidad del monto que pretende cubrirla no es una labor sencilla. Habrá que realizar un examen, caso por caso, toda vez que la razonabilidad, como lo hemos anotado, es puramente casuística, es decir dependerá de las circunstancias que rodean cada situación. Para realizar dicho examen, se ha dicho que pueden servir las siguientes pautas(142): 1. La distancia territorial entre el domicilio del trabajador y su centro de labores, que signifique, en términos económicos, un mayor o menor costo de transporte. Este es el primer elemento a tener en cuenta, caso contrario la movilidad que se otorgue no estará respaldada en los hechos. De este modo, por poner un caso, no sería razonable que a un trabajador que vive a dos cuadras de la empresa se le otorgue movilidad. 2. El medio de transporte empleado por el trabajador para asistir a su centro de trabajo, por ejemplo, si goza de vehículo propio o, en su defecto, debe hacer uso del transporte público. Así, por ejemplo, a un trabajador que le cuesta S/. 5 soles diarios movilizarse, mediante transporte público, a su centro de labores y regresar luego a su hogar, vía el mismo transporte, no podría proporcionársele S/. 300 soles mensuales.

En el otro supuesto, normalmente el empleador podrá asumir el valor del combustible consumido por el vehículo del trabajador contra la presentación de los respectivos comprobantes operando una especie de reembolso hasta un determinado monto o, en todo caso, asignando previamente un monto fijo, complementario a la remuneración.

3. El cargo o jerarquía del trabajador al interior de la empresa. En este caso parece razonable que los funcionarios de la más alta jerarquía empresarial u otros de niveles semejantes gocen de ciertas prerrogativas propias de su condición, en tanto resulta objetivo que la movilidad otorgada a los funcionarios no debería ser la misma que se entrega los obreros, por ejemplo. 4. El monto de la remuneración ordinaria que percibe el trabajador. Ello significa en buena cuenta que la suma que se entrega por transporte o movilidad

(142) En este punto seguimos los criterios anotados en: Ibídem, pp. 141 y 142.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez debe guardar una proporción adecuada en relación con la remuneración que recibe el trabajador. Así, por ejemplo, consideramos que no sería razonable que se perciba una remuneración de S/. 700 y se otorgue por concepto de movilidad S/. 500, es decir más de la mitad de su sueldo. Debe quedar claro que los criterios anotados son solo una guía para el análisis de razonabilidad en la entrega de la movilidad, dado que no son los únicos ni pretenden serlo. El examen, reiteramos, debe darse, caso por caso, debido a la infinidad de situaciones no alcanzadas quizá por estas pautas. Tratada la movilidad como concepto no remunerativo, resta desarrollar el concepto de la movilidad cuando se comporta como condición de trabajo. Para tales fines debemos acudir al inciso i) del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, el cual establece que no son remuneraciones, entre otros, aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad y viáticos, y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. En efecto, en ocasiones se puede verificar la existencia de trabajadores que, por las exigencias de sus funciones y labores, necesitan movilizarse o desplazarse fuera del centro de trabajo(143), de manera permanente u ocasionalmente. En el primer caso tenemos por ejemplo a los choferes de los vehículos de distribuidoras de abarrotes. En el segundo tenemos el caso del abogado de una empresa que necesita presentar un informe oral en la corte. En estos supuestos, la movilidad o viáticos que se entregan a los trabajadores son sustanciales para que los trabajadores perceptores puedan realizar sus labores. Es decir, son “condiciones” que les permiten llevar a cabo sus tareas. Sin su dación el trabajador no podrá prestar sus servicios. No obstante las sumas entregadas deben cubrir de manera razonable lo que el trabajador necesitará para movilizarse al lugar o lugares donde realizará las funciones encomendadas. Anexo a ello, y atendiendo a que normalmente las empresas entregan una suma determinada sin previo examen de la exactitud de los gastos en los que incurrirá el trabajador, el empleador deberá revisar el sustento de los gastos efectivamente realizados, para lo cual haría falta que le exija al trabajador los documentos que reflejen las cantidades gastadas. Recordemos que las condiciones de trabajo, entre ellas la movilidad, no deben manifestar un beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador, es decir, su dación y el sustento de su valor debe ser verificada por el empleador; caso contrario, se entiende que su dación trata de encubrir una contraprestación por sus servicios que procura evadir tal consideración para no ingresar al cómputo de los costos laborales.

(143) Inclusive cuando el desplazamiento sea hacia otro centro de trabajo de la misma empresa.

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Desnaturalización en las relaciones laborales A efectos de realizar el examen de razonabilidad de la movilidad como condición de trabajo nos remitimos a las pautas referidas en relación a la razonabilidad de la movilidad como concepto no remunerativo (distancia territorial, medio de transporte, jerarquía del trabajador y monto de su remuneración), aunque repetimos, no pretenden compendiar todos los demás que de acuerdo a caso puedan tenerse en cuenta. La jurisprudencia ha estimado que la movilidad proporcionada a un directivo de la empresa califica como condición de trabajo pese a que el recurrente alega que su abono se dio de forma regular y no estaba sujeto a rendición de cuentas. La movilidad otorgada al demandante tiene el carácter de condición de trabajo, que se desempeñaba como Gerente Central Adjunto de la Gerencia de Relaciones Industriales de su empleador, lo que no está considerado como remuneración computable, pues no constituye beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. CAS. Nº 148-99-LIMA A partir de la alegación del recurrente en este caso, surge la duda respecto de si este fallo es correcto; pues si fuera cierto que se dejó a la libre disposición del trabajador al no rendir cuentas de su empleo, el monto proporcionado a manera de movilidad constituiría efectivamente una suma remunerativa. Entendemos en todo caso que el argumento del recurrente ha sido desvirtuado en las instancias anteriores y que pese a ello este lo tuvo en cuenta al interponer su recurso de casación. 5. El caso de la asignación por educación El inciso f) del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, establece que no se considera como remuneración la asignación o bonificación por educación. Este beneficio debe ser por un monto razonable y debe estar sustentado. El artículo 7 del reglamento de la norma anotada (Decreto Supremo Nº 00497-TR), dispone que la asignación o bonificación señalada comprende las otorgadas con ocasión de los estudios del trabajador o de sus hijos, de ser el caso; sean éstos preescolares, escolares, superiores, técnicos o universitarios e incluye todos aquellos gastos que se requieran para el desarrollo de los estudios respectivos, como uniformes, útiles educativos y otros de similar naturaleza, salvo convenio más favorable para el trabajador. Esta disposición busca, básicamente, facilitar la instrucción del trabajador y/o de sus hijos sin que ello provoque al empleador un incremento de la base imponible para el cálculo de aportaciones sociales y se procure, por su parte, una

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez despreocupación, al menos parcial, del trabajador por tales gastos, los cuales no suelen ser tan bajos. Aquí nuevamente hay que apreciar si la entrega de la asignación busca en realidad encubrir un aumento remunerativo o si su entrega desproporcionada desnaturaliza su otorgamiento. He ahí la razón de los requisitos a los que se sujeta su entrega. En relación con el requisito de la razonabilidad de su entrega, se entiende que este hace referencia a una correspondencia entre el costo de la educación del trabajador y/o hijo(s) y el monto que, a propósito de tal situación, es proporcionado por el empleador. Sin perjuicio de este criterio, el Tribunal Fiscal ha entendido que además debe tenerse en cuenta otra pauta, la cual se relaciona con la remuneración del trabajador. Veamos: “Respecto a la razonabilidad, deben tenerse en cuenta dos parámetros. El primero relacionado al costo de la educación que pretende satisfacer el empleador, así el monto entregado a los trabajadores por dicho concepto no puede superar el costo de los gastos educativos; y el segundo, referido a la remuneración mensual del trabajador, pues en caso de que la asignación la exceda se estaría frente a un caso de simulación, obligando el principio de primacía de la realidad a comprender dicha asignación como remuneración”. RTF Nº 02264-2-2003 Consideramos que al haber un silencio legislativo en torno a las veces o momentos en los que el trabajador puede recibir aquella, se entiende que su entrega puede darse en toda oportunidad que lo amerite, es decir, por ejemplo, mensualmente, atendiendo a que los pagos de los estudios, de cualquier tipo, de los hijos o del mismo trabajador, se realizan de esta forma. En este caso, la entrega de una bonificación por educación que busca solventar la instrucción de los hijos del trabajador, no podrá ser entregada en el periodo en el cual estos estén de vacaciones académicas, a menos que signifique una suerte de adelanto de la asignación y por tanto, no debería ser facilitada posteriormente en la oportunidad que en principio debió entregarse. Sin perjuicio de ello, se tiene también el caso en el cual el empleador, por iniciativa propia o por medio de algún convenio colectivo o individual, según sea el caso, puede entregar de manera conjunta al inicio del año, un monto que contiene todos los gastos de educación previstos para tal periodo. Se da la misma situación si es que si bien no es mensual el pago, es bimestral, trimestral, semestral, etc. Ahora bien, los criterios anotados no son los únicos que delimitan el marco de la entrega regular de la bonificación por educación. Hace falta además que la suma

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Desnaturalización en las relaciones laborales entregada esté acreditada con los documentos correspondientes de tal manera que pueda verificarse que aquella ha sido destinada a cubrir tales gastos. Ciertamente, si no hubiera un control sobre el destino para el cual el legislador concibió este beneficio, se tendría que concluir que su dación se corresponde con una finalidad retributiva. 6. Los bienes de la propia producción de la empresa que son otorgados a sus trabajadores En ciertos ocasiones las empresas les otorgan a sus trabajadores algunos bienes que son fruto de su propia producción. Dichas dádivas no constituyen remuneración en especie en virtud de lo estipulado en el inciso h) del Decreto Supremo Nº 001-97-TR. La norma en mención indica una serie de condiciones que debe reunir tal otorgamiento. El primero ya lo mencionamos: deben tratarse de bienes provenientes de la misma producción de la empresa, vale decir, no deben ser bienes que se hayan adquirido de otras entidades; en este sentido, por ejemplo, una empresa que produce mermeladas, no podría considerar que las margarinas, que ha comprado de otra entidad, y que entrega a sus trabajadores, no son remuneraciones. Sobre el tema podría generarse la duda respecto a la dación de bienes derivados de la producción de alguna de las empresas que conforman el grupo del cual forma parte integrante la entidad que realiza la entrega. La inquietud surge en tanto la norma citada se refiere únicamente a los bienes producidos por la empresa y no a los que sean fruto de otra empresa que conforme el grupo económico al que pertenece aquella. Esta es una realidad constatable en un buen grado, pues de un tiempo para acá muchas empresas se han agrupado con el propósito de maximizar sus beneficios económicos(144). Tal fenómeno económico interrelaciona, de distintas formas, a las empresas que lo conforman, y en este sentido puede darse la posibilidad de que los bienes que forman parte de la producción de una de estas sean entregados a las personas que laboran en otra. El problema planteado no es tan fácil de clarificar y ello en tanto ninguna norma laboral ha diseñado una definición de empresa que nos permita saber cuándo estamos frente a una de ellas. No queremos teorizar mucho el asunto, por lo que, asumiendo una postura, por calificarla de un modo, “conservadora”, entendemos que la norma se refiere a la empresa persona jurídica que es empleadora de los trabajadores en cuestión. En tal sentido, si la empresa “A”, productora de leche, quiere entregar yogures producidos por la empresa “B”, con la cual conforma un grupo

(144) No entraremos en más detalles sobre el tema dado que ya fue objeto de estudio en un capítulo anterior.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez económico, a sus trabajadores, se podría concluir que estos últimos productos no podrían calificar como conceptos no remunerativos. Una razón que de alguna manera refuerza la perspectiva reseñada, reside en el hecho de que la lista contenida en el artículo 19 del Decreto Supremo Nº 00197-TR, responde a una técnica legal exclusiva y que, en el caso que es objeto de análisis, etiqueta normativamente como no remunerativo a un concepto que realmente no tiene tal rasgo. Ello implicaría que los supuestos que recoge, deben ser interpretados de manera restringida. La segunda condición impuesta está dada en función de la razonabilidad de su entrega. La disposición se completa cuando se estipula que, además, la cantidad a entregarse debe corresponderse con el consumo directo del empleado y el de su familia. En este punto podría traerse a colación, por ejemplo, algunas de las directrices que se detallaron líneas arriba en relación al otorgamiento de movilidad. Básicamente la referida a la remuneración del trabajador. De otro lado, se debe atender también al valor del bien a entregarse el cual en algunos casos podría estar cerca de la remuneración del trabajador. Piénsese en el caso de un trabajador que percibe una remuneración de S/. 600 por sus labores en una empresa textil que exporta gran parte de su producción, y de la cual percibe mensualmente diversas prendas para su uso y el de su familia, cuyo valor casi igualan su sueldo. De deducirse la irrazonabilidad en la entrega de los bienes producidos por la empresa, se entiende que la calidad de tales dádivas se reputa como remuneraciones en especie, por lo que correspondería el reintegro del justiprecio de estas. 7. Incumplimiento de requisitos en el pago de beneficios sociales: el caso especial de las gratificaciones En algunas oportunidades hemos recibido inquietudes respecto al pago adelantado de ciertos beneficios sociales. Particularmente sobre si es posible que las gratificaciones por fiestas patrias y por navidad, pueden ser pagadas de “a pocos” o proporcionalmente cada mes, bimestre o trimestre dentro del semestre correspondiente. En efecto, en algunas ocasiones las partes pactan que las gratificaciones se entregarán de manera periódica dentro del semestre respectivo. En otras, es el mismo empleador quien por voluntad propia realiza el pago de las gratificaciones de este modo. Inclusive, en ciertas oportunidades, son los mismos trabajadores quienes solicitan a sus empleadores el pago prorrateado de tal beneficio. Hasta el momento cualquiera podría preguntarse qué problema habría en el pago proporcional de la gratificación a lo largo del semestre correspondiente, pues la situación no es tan fácil como pareciera. El inconveniente se genera en tanto el

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Desnaturalización en las relaciones laborales artículo 4 del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, reglamento de la ley que regula el otorgamiento de gratificaciones (Ley Nº 27735), establece que la oportunidad de pago del referido beneficio es la primera quincena de julio y diciembre, sin que quepa la posibilidad de que las partes dispongan oportunidad de pago diferente. Decreto Supremo Nº 005-2002-TR Artículo 4.- Oportunidad de pago El pago de las gratificaciones se efectúa en la primera quincena de julio y diciembre, respectivamente; este plazo es indisponible para las partes. La norma parece no dejar opción: las gratificaciones se pagan en la primera quincena de julio o de diciembre, no hay otra alternativa. Y es que la disposición en comentario tiene un carácter imperativo, es decir, de obligatorio cumplimiento, no deja espacio alguno a la voluntad de las partes para su negociación. Si se pactara en contra se estaría entonces vulnerando el principio de irrenunciabilidad de derechos, el cual, a grandes rasgos, establece que cualquier convenio entre las partes laborales que desconozca algún derecho laboral otorgado por norma de carácter imperativo, se considera nulo(145). En suma, la consecuencia derivada del incumplimiento de esta norma implicaría, naturalmente, que el pago realizado se considere como no realizado y por ende deba hacerse el pago íntegro de las gratificaciones en la oportunidad que la norma referida indica. ¿Qué razón justifica la imperatividad de dicha disposición legal? Entendemos que el carácter indisponible de los momentos de pago de las gratificaciones responde al hecho de que tal beneficio busca incrementar la capacidad adquisitiva del trabajador en épocas del año en las que normalmente este tiene mayores gastos debido a las fiestas que tienen lugar en fechas cercanas a las primeras quincenas de julio y diciembre, es decir, las fiestas patrias y las navideñas. Habría que precisar finalmente que esta indisponibilidad a la que nos hemos referido admite una salvedad legal que se da en el caso en el cual hay de por medio un convenio de remuneración integral cuya celebración permitiría a las partes disponer el pago prorrateado, entre otros beneficios, de las gratificaciones. Ahora habría que apuntar también que este pacto debe observar lo siguiente: que el trabajador en cuestión debe percibir una remuneración mensual no menor a dos (2) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), según lo establece el artículo 8 de la LPCL y el artículo 14 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR.

(145) Si se desea revisar un desarrollo más detenido de este principio puede acudirse a: PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 118 y NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p.102 y ss.

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Capítulo

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Desnaturalización de las suspensiones laborales

Capítulo

9

DESNATURALIZACIÓN DE LAS SUSPENSIONES LABORALES

La suspensión del contrato de trabajo, como naturalmente puede ser interpretado, alude a la interrupción de la vinculación laboral, que implica en todos los casos que el trabajador deje de prestar sus servicios, pudiendo el empleador –según la causa que motiva la suspensión– dejar de pagar la remuneración correspondiente. Según Pasco Cosmópolis “la suspensión es (…) un intervalo pasivo del contrato, un paréntesis en su dinámica, la cesación justificada de la ejecución del contrato de trabajo que, sin afectar su subsistencia, exonera temporalmente al trabajador, y generalmente también al empleador, del cumplimiento de sus obligaciones esenciales”(146). En esa línea, la LPCL ha establecido que la suspensión del contrato de trabajo representa el cese temporal de la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral. Asimismo, la suspensión se da de modo imperfecto cuando el empleador debe abonar las remuneraciones sin la prestación del servicio del trabajador. Así, el artículo 12 del precitado texto normativo ha desarrollado una lista de causas de suspensión del contrato de trabajo, estableciendo las siguientes: a) La invalidez temporal; b) La enfermedad y accidente comprobado;

(146) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Suspensión del Contrato de Trabajo”. En: Instituciones del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Academia Iberoamericana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-Universidad Nacional Autónoma de México, México DF, 1997, p. 481.

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Desnaturalización en las relaciones laborales c) La maternidad durante el descanso pre y post natal; d) El descanso vacacional; e) La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio: f) El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales; g) La sanción disciplinaria; h) El ejercicio de derecho de huelga; i) La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad; j) La inhabilitación administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses; k) El permiso o licencia concedidos por el empleador; l) El caso fortuito y la fuerza mayor; m) Otro establecido por norma expresa. La mayoría de las causas de suspensión del contrato de trabajo podrían ser clasificadas en cuanto a su temporalidad como previsibles, ya que, por decisión del empleador –o acuerdo entre las partes– o, en su defecto, por disposición normativa, se determina con claridad el tiempo de duración de la suspensión o su plazo máximo (descanso vacacional, descanso por maternidad, el caso fortuito o fuerza mayor, entre otros); sin embargo, existen otros supuestos que no cuentan con un plazo máximo de duración determinado o determinable y que en función a ello pueden ser abusivamente utilizados por el empleador en afectación a la estabilidad laboral de los trabajadores. En efecto, tanto en el caso de la suspensión por sanción disciplinaria como la que proviene del permiso o licencia concedidos por el empleador, la norma no ha establecido un plazo máximo de duración en que puede operar dicha figura, que se materializaría de manera perfecta en el primero al cesar la obligación de la empresa de asumir el pago de una remuneración y el segundo caso –a voluntad del empleador– podrá ser eventualmente perfecta o imperfecta (no remunerada o remunerada, respectivamente). Cabe indicar que la suspensión del contrato de trabajo, como todo acto jurídico, exige su justificación o sustentación en una causa objetiva, por lo que la inexistencia de esta –según los supuestos establecidos por la legislación– implicaría su utilización fraudulenta –y, por tanto, su invalidez– en clara afectación del derecho

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez al trabajo. Por ejemplo, el artículo 15 de la LPCL ha establecido que de darse un caso fortuito o fuerza mayor que afecte la actividad de la empresa, el empleador estará facultado, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de labores hasta por un máximo de 90 días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT), debiendo de ser posible adoptar las medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores: otorgar vacaciones vencidas o anticipadas, rotar al personal a otro centro de labores, entre otras. En el caso señalado la AAT bajo responsabilidad verificará la procedencia de la causa invocada y de comprobar su indebida utilización ordenará inmediatamente la reanudación de las actividades laborales y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido (que deberá asumirse –entendemos– con los intereses correspondientes) En tal sentido, la suspensión laboral deberá cumplir con caracteres esenciales para su validez, los que están referidos a la causalidad y la temporalidad. A continuación desarrollamos tales presupuestos: 1. Caracteres esenciales de la suspensión del contrato de trabajo

1.1. Causalidad La suspensión del contrato de trabajo requiere para su validez de una causa objetiva; es decir, el motivo que justifique la suspensión debe existir en la realidad de los hechos, sino estaríamos ante una simple paralización que implicaría la vulneración del Derecho al Trabajo. Al respecto, se afirma que de la naturaleza de la causa dependerán los efectos. Los diferentes tipos de suspensión detectables en la legislación y la realidad se distinguen entre sí por la conjunción de ambos extremos: causa y efecto. Así la suspensión en causas no atribuibles al trabajador conlleva en la mayoría de los casos el pago de la remuneración, lo que no sucede cuando la suspensión se sustenta en una solicitud del trabajador(147). Cabe precisar que el tiempo de paralización que implique la suspensión deberá ser por un periodo notable, por lo que, aquellas interrupciones de la jornada de trabajo como el horario de refrigerio, permisos para atención médica, así como otros actos de tales características, no serán lo necesariamente considerables para encontrarse dentro de una causal de suspensión del contrato de trabajo, implicando únicamente “simples desmayos de la relación laboral”(148) sin mayores efectos jurídicos.

(147) Ibídem, p. 484. (148) Ídem.

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Desnaturalización en las relaciones laborales 2. Temporalidad Esta característica de la suspensión del contrato de trabajo es sumamente importante, toda vez que implica que la paralización de los efectos contractuales sea transitoria y ajustada al tiempo necesario para atender la causa objetiva que la motivó. En efecto, no se puede concebir una suspensión laboral excesivamente prolongada o, en su defecto, con una fecha incierta para su conclusión, toda vez que ello vulneraría el derecho a la continuidad laboral del trabajador. Así, si la suspensión del contrato de trabajo adquiere carácter permanente su naturaleza se transformaría y devengaría en una extinción de la relación laboral, como por ejemplo cuando la detención concluye en una sentencia privativa de la libertad o cuando la incapacidad temporal se torna permanente(149). En tal sentido, existen causales de suspensión del contrato de trabajo donde el periodo de tiempo debe sujetarse a condiciones ciertas, ya sea porque la legislación ha establecido un plazo máximo, como sucede en el caso del descanso vacacional remunerado (30 días), el descanso por maternidad (90 días), etc.; o, porque, la temporalidad de la causa objetiva que justifica la suspensión está claramente determinada por las partes. No obstante, existen otras causales de suspensión del contrato de trabajo que no se rigen por dichas consideraciones y, por tanto, la determinación de su duración está a merced del empleador, tales como: la suspensión por permiso o licencia y la suspensión por sanción disciplinaria.

2.1. Permiso o licencia concedida por el empleador Esta causal de suspensión del contrato de trabajo es brindada por voluntad del empleador ante el requerimiento del trabajador, la cual puede tener como sustento la atención de distintas necesidades: familiares, salud, estudios, entre otras. La legislación no ha establecido un plazo máximo para que el empleador otorgue permisos o licencias, por lo que, podrían ser otorgadas libremente sin restringirlas a un plazo máximo; sin embargo, creemos conveniente tener en cuenta lo que seguidamente se propone. En el caso de licencias o permisos solicitados por el trabajador que sean brindados con goce de remuneraciones (suspensión imperfecta) no vemos que exista limitación alguna en cuanto al periodo máximo de tiempo en que puedan ser brindadas, por lo que, en este caso la suspensión del contrato de trabajo podrá ser otorgada por el tiempo que el empleador estime conveniente, toda vez que no habría forma que se perjudique al trabajador;

(149) Ibídem, p. 493.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez No obstante, en el caso de las licencias no remuneradas consideramos que el panorama no es tan sencillo, por lo que, a efectos de reducir las probabilidades de incurrir en transgresiones y/o afectaciones, la licencia o permiso no remunerada debería sujetarse a una causalidad específica que permita determinar en que momento cesará la suspensión. Por ejemplo, en aquellos casos en los que el trabajador acceda a un permiso no remunerado para seguir cursos de capacitación, el término de la suspensión operaría al concluir los estudios. Lo anotado, permitirá a las partes conocer una fecha cierta o determinable del término de la licencia no remunerada brindada al trabajador.

2.2. Sanciones disciplinarias En el ejercicio de su poder de dirección, el empleador está facultado a imponer a los trabajadores sanciones disciplinarias, las que podrá realizar a través de llamadas de atención, suspensiones y despido. En cuanto a la suspensión como sanción disciplinaria está claro que es una de naturaleza perfecta, toda vez que al recaer sobre una causa atribuible al trabajador importará la falta de remuneración por el tiempo durante el cual haya sido impuesta. Ahora, si bien la legislación no ha establecido el tiempo máximo por el cual puede ser impuesta esta medida disciplinaria, está claro que no puede ser de forma excesiva y menos aún indefinida, toda vez que ello afectaría seriamente el derecho a la estabilidad laboral del trabajador afectado. De esa forma, la suspensión como sanción disciplinaria deberá ser impuesta en proporción a la falta cometida. Al respecto, Pasco Cosmópolis establece que la suspensión disciplinaria está sujeta a determinados requisitos, siendo los más importantes los siguientes: (i) proporcionalidad (o razonabilidad), que establece que la sanción impuesta debe ser adecuada a la magnitud de la falta; (ii) oportunidad, es decir, inmediatez para que la infracción sea punida inmediatamente después de conocida o investigada; (iii) non bis in ídem, que impide que la infracción sea sancionada dos veces o con dos castigos sucesivos o acumulativos; y, (iv) recurribilidad, que faculta al trabajador a cuestionar la falta interna o externamente. El mismo autor continua señalando que la suspensión disciplinaria se vincula de alguna manera al tema de la estabilidad laboral: suele haber una cierta ligazón entre el rigor o rigidez que se permite en materia sancionatoria y el grado profundo o superficial que la estabilidad alcanza; así, en los países donde existen sistemas de estabilidad plena o absoluta, que permite la reincorporación del trabajador por despido injustificado, la suspensión es severamente limitada en el tiempo(150).

(150) Ibídem, p. 494.

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Desnaturalización en las relaciones laborales En ese sentido, la graduación de razonabilidad o proporcionalidad de la facultad sancionadora del empleador, puede encontrarse mediante las normas que este implemente, las cuales son fuentes legítimas de obligaciones y objeto de observaciones por parte de los trabajadores. Así, por ejemplo, las infracciones laborales que implican una gravedad menor respecto de las que pueden motivar un despido, podrían ser determinadas por el mismo empleador en el Reglamento Interno de Trabajo en tanto no han sido atendidas con exhaustiva dedicación legislativa que sí tienen las faltas graves meritorias del despido. Sin perjuicio de lo anotado, las infracciones susceptibles de ser castigadas con una amonestación o suspensión de labores deben atender también a criterios de razonabilidad o proporcionalidad(151).

(151) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Faltas graves y procesos de despidos”. En: Manual de Actualidad Laboral. Nº 6. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 19.

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J

urisprudencias

PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EXP. N° 991-2000-AA/TC SANTA LIBERIO EDMAR VIDAL DOMÍNGUEZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los veintiún días del mes de diciembre de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y García Marcelo, pronuncia la siguiente sentencia: ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Liberio Edmar Vidal Domínguez, contra la resolución de la Sala Civil de Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa, que declaró improcedente la acción de amparo de autos, incoada por el mismo recurrente. ANTECEDENTES Con fecha tres de marzo de dos mil, el recurrente interpuso la presente demanda contra la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, solicitando que se declare inaplicable la Resolución de Alcaldía N° 305-99-MDNCH, de fecha primero de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, que dispuso dejar sin efecto la Resolución de Alcaldía N° 216-99-MDNCH, del mismo año, que renovó su contrato de trabajo; asimismo, solicita su reposición en la plaza que venía ocupando y el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. El demandante sostiene, en efecto, que laboró para la municipalidad mencionada, desde el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, previo concurso público, ingresando a trabajar como servidor público, en calidad de contratado, en el cargo de Ingeniero I, aprobado mediante la Resolución de Alcaldía N° 187-96-MDNCH expedida con fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y seis; alega que desde esa fecha se ha venido renovando su contrato de trabajo por servicios personales. Que en ese mismo sentido se expidió la Resolución de Alcaldía N° 216-99-MDNCH, de fecha dos de junio de mil novecientos noventa y nueve, que renovó su contrato por todo el ejercicio presupuestal respectivo debiendo precisar que la Resolución de Alcaldía N° 305-99-MDNCH soló dejó sin efecto la renovación de su contrato, permitiendo que las demás renovaciones de contratos por servicios personales dispuestas por la resolución cuestionada, quedasen vigentes. Aduce que le renovaron su contrato de trabajo durante cuatro ejercicios presupuestales, desde el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, contratos que se expidieron en virtud de la vigencia de dichos ejercicios presupuestales, es decir, desde el primer día hábil hasta el último de cada año, de tal manera que ha venido prestando servicios personales en forma ininterrumpida, hasta que, mediante la resolución cuestionada, se dejó sin efecto la renovación de su contrato y, por consiguiente, se le cesó en el cargo. El demandante contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, señalando que el demandante ingresó a laborar en la fecha y cargo que señala, pero que su contrato fue únicamente por el periodo mil novecientos noventa y seis; que también es cierto que se le ha venido renovando periódicamente su contrato durante tres periodos que van del año de mil novecientos noventa y siete hasta el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, pero que no laboró por más de un año en forma ininterrumpida.

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Desnaturalización en las relaciones laborales El Primer Juzgado Civil de Chimbote, con fecha veintiocho de abril de dos mil, declaró improcedente la demanda, estimando que el Memorando N° 171-99-MDNCH-OA/P, mediante la cual se le notifica al demandante con la Resolución de Alcaldía N° 305-99-MDNCH, no transgrede el derecho constitucional a la libertad de trabajo, toda vez que al haber ingresado este a trabajar en la modalidad de contratado, su relación laboral se ha ceñido a las cláusulas del contrato, las que no se encuentran dentro de los alcances del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa; y que, además, el hecho de haber continuado prestando servicios, bajo la misma modalidad, no genera vínculo laboral entre las partes, tal y conforme se hizo constar en el contrato de servicios referido. La recurrida confirma la apelada, considerando que no se ha cumplido con agotar la vía previa. FUNDAMENTOS 1. Que, el requisito del agotamiento de la vía previa, ha sido cumplido, según consta en autos, mediante el correcto acogimiento al silencio administrativo negativo. 2. Que obran en autos, de fojas dos a trece, las copias de las resoluciones de alcaldía por las que se contrató, por servicios personales, al demandante, que acreditan indubitablemente la relación laboral entre este y la entidad edil, la misma que ha sido reconocida por esta última en su escrito de contestación de la demanda; pudiéndose advertir que tal vínculo laboral duró desde el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, hasta el diecisiete de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, y que las labores del demandante se efectuaban en el nivel de profesional en la carrera administrativa. 3. Que, en virtud del principio de la primacía de la realidad, resulta evidente que las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las características de subordinación, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar que la relación laboral mencionada tuvo carácter eventual. El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos. 4. Que, por otro lado, está probado que las labores prestadas por el demandante lo han sido por más de un año ininterrumpido de manera que el mismo se encontraba comprendido en el artículo 1 de la Ley N° 24041, según el cual los trabajadores contratados para labores de naturaleza permanente con más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causales y con sujeción al procedimiento administrativo establecido en el Decreto Legislativo N° 276. 5. Que, en consecuencia, la decisión de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, de dar por concluida la relación laboral con el demandante, sin observar el procedimiento antes señalado, resulta violatorio de sus derechos al trabajo y al debido proceso. 6. Que la remuneración es la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica; FALLA REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda, y, reformándola, la declara FUNDADA, y ordena, consecuentemente, que se reponga a don Liberio Edmar

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Vidal Domínguez en el cargo que desempeñaba al momento de la violación de sus derechos constitucionales, o en otro de igual nivel; pero sin el pago de las remuneraciones que, por razón del cese, ha dejado de percibir, dejando a salvo el derecho del demandante de reclamar la correspondiente indemnización en la forma legal respectiva. Dispone la notificación a las partes; su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS AGUIRRE ROCA REY TERRY NUGENT DÍAZ VALVERDE ACOSTA SÁNCHEZ GARCÍA MARCELO

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PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD (supone proporcionalidad) EXP. N° 00535-2009-PA/TC LIMA RODOLFO LUIS OROYA GALLO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 5 días del mes de febrero de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rodolfo Luis Oroya Gallo contra la resolución de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 143, su fecha 8 de agosto de 2008, que confirmando la apelada, rechaza de forma liminar y declara improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 17 de septiembre de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Universidad San Ignacio de Loyola, solicitando que se inapliquen las Resoluciones N° 001-018/07-CD, del 10 de julio de 2007 (fojas 13), N° 002-018/07-CD, del 6 de agosto de 2007 (fojas 15), y N° 00518/2007-TH, del 23 de agosto de 2007 (fojas 17), a través de las cuales se determina y se confirma su separación de dicha casa de estudios. El demandante sostiene que ha sido separado de la Universidad por haber sido encontrado en el campus universitario con un cigarrillo de marihuana. Cabe destacar que en el proceso disciplinario seguido contra él, acepta la posesión del mismo. En este sentido, sustenta su pretensión en que el Reglamento General de Estudios (fojas 19 a 30) no ha señalado qué infracción debe considerarse como leve o grave, que no se ha considerado su rendimiento académico, el difícil momento personal que atravesaba en aquel entonces y que no se ha tomando en cuenta que se encontraba en el último ciclo de estudios (fojas 37 a 39). Por ende, solicita que se lo reincorpore en su calidad de estudiante a la carrera de Administración (fojas 34 a 44). El Segundo Juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla, con fecha 18 de septiembre de 2007, declaró improcedente la demanda de manera liminar en virtud de lo establecido en el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, por no haberse transgredido norma constitucional alguna (fojas 45). La Universidad San Ignacio de Loyola se apersona al proceso manifestando que no se ha violado derecho alguno, pues la decisión adoptada no es arbitraria, sino que está suficientemente motivada, y porque además el actor tiene expedito su derecho de seguir estudiando en cualquier otra universidad del país. Asimismo, sostiene que el demandante ha ejercido sus derechos de defensa de pluralidad de instancia al haber presentado ante los distintos estamentos de la universidad los recursos de reconsideración y apelación (fojas 130 a 131). La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la apelada (fojas 143) sobre la base de lo dispuesto en el inciso 2) artículo 5 del Código Procesal Constitucional, sosteniendo que

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez para dilucidar la presente controversia resulta necesaria una etapa probatoria de la que carece el proceso de amparo. FUNDAMENTOS 1. La presente demanda de amparo ha sido rechazada de manera liminar en la etapa judicial. Sin embargo, en la medida que la Universidad San Ignacio de Loyola se ha apersonado al proceso presentando un escrito de contestación de la demanda y que en autos existen suficientes elementos de juicio para dilucidar la cuestión controvertida, el Tribunal Constitucional estima que, en aplicación del principio pro actione previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, procede emitir pronunciamiento respecto del fondo de la controversia. §1. Petitorio 2. Teniendo en cuenta el objeto de la presente demanda, este Colegiado considera necesario analizar si el proceso administrativo que culminó con la separación del demandante de la Universidad San Ignacio de Loyola fue realizado de acuerdo con los principios reconocidos por la Constitución Política, especialmente en lo relativo a los principios de razonabilidad, interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad y legalidad que deben existir en la aplicación de sanciones, tanto en instituciones públicas como privadas. 3. Para llegar a una decisión sobre la materia, resultará pertinente estudiar la proporcionalidad(1) y razonabilidad de la sanción adoptada por la Comisión Disciplinaria. Estos principios se encuentran reconocidos en los artículos 3, 43 y 200 de la Constitución(2) y servirá para determinar si la decisión adoptada se encuentra ajustada a Derecho. 4. En este sentido, este Colegiado deberá establecer si la separación del demandante era la única medida que, según el Reglamento General de Estudios de la Universidad San Ignacio de Loyola, respondía a la gravedad del hecho investigado en el proceso disciplinario, tomando como base no solo lo establecido en las normas internas de la Universidad, sino las circunstancias bajo las cuales se cometió la falta, su desempeño académico y antecedentes personales. §2. Autonomía universitaria, Reglamento General de Estudios y facultad sancionatoria 5. De acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de la Constitución Política, el Estado peruano reconoce que “cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes”. 6. Para el Tribunal Constitucional la autonomía institucional de las universidades “(…) es el grado de autogobierno necesario para que sean eficaces las decisiones adoptadas por las instituciones de enseñanza superior con respecto a su labor académica, normas, gestión y actividades conexas. (…) El marco de autonomía universitaria, consagrado constitucionalmente y desarrollado por el legislador, es la consecuencia de la toma de las disposiciones institucionales de manera razonable, justa y equitativa, a través de procedimientos transparentes y participativos”(3). 7. La presente demanda nos lleva a analizar la facultad de la Universidad para establecer un régimen disciplinario en su Reglamento General de Estudios y los parámetros que se deben tener en cuenta al momento de aplicar estas disposiciones. Sobre esta base, el Tribunal Constitucional

(1) Entre otros, ver: Tribunal Constitucional. Expediente N° 00034-2004-AI/TC. Sentencia del 15 de febrero de 2005. (2)

Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N° 2192-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de octubre de 2004.

(3) Tribunal Constitucional. Expediente N° 00091-2005-AA/TC. Sentencia del 18 de febrero de 2005. Fundamento 8.

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Desnaturalización en las relaciones laborales sostiene que la autonomía universitaria y las medidas administrativas que se desprendan de su ejercicio serán protegidas siempre que estas no desnaturalicen ni desconozcan la Constitución Política o los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú(4). 8. La decisión de separar al alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo por parte de la Comisión Disciplinaria y confirmada por el Tribunal de Honor tiene como sustento lo establecido en los artículos 60, 62, 65 y 66 del Reglamento General de Estudios de la Universidad San Ignacio de Loyola (fojas 28 a 30), aprobado en sesión del 25 de febrero de 2003 y modificado en enero de 2005. Las normas aplicables en materia de disciplina se encuentran en el Título III del Reglamento y determinan lo siguiente (se resaltan las partes relevantes): Artículo 60.- Se consideran faltas: a. Promover desorden, participar en manifestaciones grupales no autorizadas o realizar actividades político partidarias en la institución. b. Introducir, portar o ingerir en la institución bebidas alcohólicas, drogas y/o sustancias tóxicas. c. Introducir armas de cualquier tipo. d. Ingresar a las instalaciones luego de haber ingerido drogas, alcohol u otra sustancia tóxica. (…)

La presente enumeración no es limitativa respecto de las conductas que pueden calificarse como faltas.

Artículo 62.- El alumno que incurra en falta recibe una sanción de acuerdo a su gravedad. Las sanciones son las siguientes: a. Amonestación. b. Suspensión. c. Separación. Artículo 63.- La amonestación puede ser privada o pública. La amonestación privada es una amonestación escrita al alumno, que le impone el Director de Carrera en todos los casos contemplados en el artículo 60. La amonestación pública es una advertencia al alumno, que le impone la Comisión Disciplinaria, en los casos contemplados en el artículo 60 del presente reglamento y se exhibe en un lugar visible de la institución. Artículo 64.- La suspensión es la separación temporal del alumno impuesta por la Comisión Disciplinaria, de acuerdo a la gravedad de la falta. La resolución se exhibe en un lugar visible de la institución.

Artículo 65.- La separación es el retiro definitivo del alumno de la universidad, impuesta por la Comisión Disciplinaria. La resolución se exhibe en lugar visible de la institución.

Artículo 66.- Conforme a la gravedad de la falta, si el alumno hubiese sido anteriormente amonestado en público, podrá ser suspendido, y si hubiese sido suspendido, podrá ser separado de la institución.

(4)

Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N° 0012-1996-I/TC. Sentencia del 24 de abril de 1997.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez No obstante y dependiendo de la gravedad de la falta, podrá sancionarse directamente con suspensión o separación, aún cuando se trate de la primera infracción cometida por el alumno. 9. Como se puede observar, el Reglamento General de Estudios desarrolla las reglas de conducta que deben seguir los alumnos. Con relación a las situaciones contempladas en el artículo 60, se describen 17 faltas, listadas entre las letras a) y la q), las cuales conforman un catálogo enunciativo y no taxativo y que, además, carece de una estructura progresiva en torno a la gravedad de las faltas. 10. En el caso objeto de análisis, cabe destacar que el alumno ha podido presentar sus descargos (fojas 9) y el recurso de reconsideración (fojas 4) previsto en el Reglamento General de Estudios (fojas 30), por lo que no se podría sostener que se ha dado una afectación a su derecho de defensa(5). Además, dado que el demandante ingresó a la Universidad en el primer semestre de 2003 y ha estudiado de forma ininterrumpida hasta el primer semestre de 2007 (fojas 1), se puede asumir que ha tenido acceso al Reglamento General de Estudios, y que era plenamente conciente del hecho que fumar un cigarrillo de marihuana constituye una falta administrativa objeto de una sanción. §3. La razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad en la sanción administrativa 11. Mediante las Resoluciones N° 001-018/07-CD, N° 002-018/07-CD y N° 005-18/2007-TH, la Universidad San Ignacio de Loyola aplicó al alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo la máxima sanción posible prevista en el Reglamento General de Estudios, consistente en separarlo de forma definitiva, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 60, inciso a) y 66 del referido Reglamento. El objetivo de la medida adoptada por la Universidad fue sancionar el consumo de drogas u otras sustancias tóxicas dentro del campus académico, estableciendo que esta medida no será tolerada bajo ninguna circunstancia. Si bien el demandante reconoció haber fumado el cigarrillo de marihuana, la Comisión Disciplinaria optó por aplicar rigurosamente el Reglamento para de estar forma evitar que otros alumnos incurran en la misma infracción. Cabe destacar que al momento de los hechos, el demandante se encontraba cursando el último ciclo de estudios y le faltaba 11 semanas para terminar la carrera de Administración. Además, se acredita que entró a la Universidad bajo la modalidad de tercio superior, que había participado en actividades extracurriculares, su rendimiento académico era de media superior y no presentaba antecedentes de faltas administrativas. 12. En este sentido, el demandante sostiene que si bien el Reglamento de la Universidad San Ignacio de Loyola establece las conductas que se consideran como faltas, no hay una precisión con respecto a cuáles deben ser graves o leves, por lo que la valoración de la Comisión Disciplinaria y del Tribunal de Honor es arbitraria al carecer de un parámetro objetivo de evaluación y aplicación (fojas 35). 13. Al respecto, este Colegiado considera que el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas, sino que se debe efectuar una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta valoración llevará a adoptar una decisión razonable y proporcional.

(5)

Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N° 2192-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de octubre de 2004.

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Desnaturalización en las relaciones laborales 14. En este sentido, se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad, el cual está estructurado por tres subprincipios: (i) el de idoneidad o de adecuación; (ii) el de necesidad; y (iii) el de proporcionalidad en sentido estricto(6). Esto supone que el Tribunal deberá evaluar todas las posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adopta(7). 15. A su vez, el principio de razonabilidad conduce a una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad. 16. La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos”(8). 17. Aunque no explícitamente, al reconocer en los artículos 3 y 43 de la Constitución, el Estado social y democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el Derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo(9). 18. En este sentido, el análisis de la razonabilidad de una medida implica determinar si se ha hado(10): a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto. b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no solo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues solo así un “hecho” resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los “antecedentes del servidor”, como ordena la ley en este caso. c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la mas idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso.

(6) Entre otros, ver: Tribunal Constitucional. Expediente N° 00034-2004-AI/TC. Sentencia del 15 de febrero de 2005. (7)

Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N° 3567-2005-AA/TC. Sentencia del 16 de noviembre de 2005.

(8) Tribunal Constitucional. Expediente N° 0006-2003-AI/TC. Sentencia del 1 de diciembre de 2003. Fundamento 9. (9)

Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N° 0090-2004-AA/TC. Sentencia del 5 de julio de 2004. Fundamento 12.

(10)

Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N° 2192-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de octubre de 2004. Fundamento 20.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez 19. En el caso concreto, la Comisión Disciplinaria tenía la posibilidad de aplicar la sanción de amonestación, de suspensión o de separación de acuerdo con el artículo 66 del Reglamento. Sin embargo, al considerar que el consumo de drogas es una falta grave, la suspensión o amonestación no sería la medida adecuada puesto que mandaría un mensaje de flexibilidad o tolerancia frente a un problema social que es el consumo de drogas. De ahí que disponiendo de una serie de sanciones, se dispuso la separación definitiva del alumno. 20. Cabe destacar que el examen toxicológico tomado por el demandante el 18 de julio de 2007 y presentado ante la Comisión Disciplinaria tuvo resultado negativo (fojas 10), por lo que al momento de los hechos se puede concluir que el consumo de dicha droga fue circunstancial y que este no presentaba síntomas de adicción o uso continuo de la misma. 21. Si bien el consumo de drogas es una situación que no es promovida por el Estado, cabe destacar que la Comisión Disciplinaria decidió no considerar la situación particular del demandante y tampoco tomó en cuenta el examen toxicológico. Por otro lado, no consideró que el alumno se encontraba en el último semestre de la carrera y que una de las funciones de la universidad, sino la más decisiva, es la de formar a las personas. 22. Para tomar esta decisión, la Comisión Disciplinaria y el Tribunal de Honor sostuvieron que es deber de la Universidad hacer prevalecer el principio de respeto y de disciplina en general (fojas 3), de ejercer la disciplina con rigurosidad (fojas 4) y de propiciar y garantizar el bienestar y el ambiente saludable de toda la comunidad universitaria (fojas 7). 23. Al analizar todos los elementos de juicio del caso, resulta cuestionable para este Tribunal que en el proceso disciplinario que culminó con la separación definitiva del demandante, la Comisión Disciplinaria y el Tribunal de Honor hayan omitido la valoración de toda prueba o elemento contextual que atenúe la responsabilidad asumida por él, cuando esta representa la única garantía de justicia y proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción a imponerse. 24. Por este motivo, este Tribunal Constitucional considera que la relación entre los hechos y la sanción impuesta por la Universidad San Ignacio de Loyola, en el presente caso, resulta desproporcionada y sin una base objetiva que la sustente, violando el principio de razonabilidad con el que se debe actuar en uso de sus facultades discrecionales. En consecuencia, la decisión de la Comisión Disciplinaria y del Tribunal de Honor es violatoria al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, y causan, en el presente caso, la violación de otro derecho constitucionalmente reconocido, como es el de educación, reconocido en el artículo 13 de la Constitución. 25. Esta violación se constituye puesto que la separación definitiva del alumno por el consumo de un cigarrillo de marihuana cometido en un contexto particular y único de su vida, faltando apenas once semanas para terminar la carrera, lo coloca en una situación de indefensión y desigualdad frente a sus pares. 26. Por más que él pueda intentar seguir la carrera en otra universidad, la decisión no solo el acceso a la educación sino también su libre desarrollo de la personalidad, en el sentido que la Resolución de la Universidad genera un antecedente que lo acompañará durante su vida universitaria y desarrollo profesional. Además, en el texto de la resolución expresamente se señala la separación por el consumo de droga, siendo indiferente si se está frente a una persona con una adicción o si se trata de un caso aislado. 27. Por esta razón es que el Tribunal Constitucional considera que la demanda de autos es fundada en la medida que la decisión de la Universidad es desproporcionada, no porque el consumo de marihuana en el campus universitario no amerite una sanción grave, sino porque la estructura del régimen disciplinario es ambigua e indeterminada, afectando los principios de proporcionalidad y razonabilidad reconocidos en los artículos 3, 43 y 200 de la Constitución.

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Desnaturalización en las relaciones laborales 28. La presente decisión no puede ser asumida como que el Tribunal es permisivo o tolerante ante el consumo de drogas, sea dentro o fuera del campus universitario. El Tribunal Constitucional ha incidido enfáticamente en el problema social que causa el consumo y el tráfico ilícito de drogas(11). En esta línea, la adopción y ejecución de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2007-2011, la cual contiene un Programa de Prevención al Consumo de Drogas y Rehabilitación del Drogodependiente, debe ser una responsabilidad de toda la sociedad. §4. La legalidad y taxatividad de las normas sancionatorias en el Reglamento General de Estudios 29. Este Tribunal Constitucional sostiene que la adecuada administración de justicia reside en el juicio y criterio de las personas encargadas de impartir esta función. Esto no podría ser de otra manera puesto que es en el análisis de la norma, junto con la valoración de los hechos y las circunstancias que condujeron a la comisión de la falta o delito, lo que determina la aplicación de una decisión justa, proporcional y equitativa. 30. Como este Tribunal ya ha establecido, el principio de legalidad está reconocido en el inciso d), numeral 24, del artículo 2 de la Constitución Política, y exige que una sanción, sea esta de índole penal o administrativa, cumpla con tres requisitos: (i) la existencia de una ley; (ii) que la ley sea anterior al hecho sancionado; y (iii) que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado(12). 31. Como lo ha establecido el Tribunal Constitucional español, el principio de legalidad contiene una garantía material, la cual “aparece derivada del mandato de taxatividad o de lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones”(13). 32. Del principio de legalidad se desprende el principio de taxatividad o de tipicidad. Sin embargo, no se puede equiparar ambos principios como sinónimos pues el principio de legalidad “se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta”(14). 33. En este sentido, el principio de taxatividad o de tipicidad representa “una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal”(15). 34. En el caso concreto, el Reglamento General de Estudios de la Universidad San Ignacio de Loyola cumple con los tres elementos que integran el principio de legalidad. Sin embargo, la relación entre las faltas tipificadas y las sanciones previstas en los artículos 60, 62, 63, 64, 65 y 66 tienen un grado de ambigüedad e indeterminación que podría condicionar un juicio de valor que no

(11)

Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N° 04750-2007-HC/TC. Sentencia del 9 de enero de 2008.

(12) Tribunal Constitucional. Expediente N° 2050-2002-AA/TC. Sentencia del 16 de abril de 2002. Fundamento 8. (13) Tribunal Constitucional de España. STC 097/2009 del 27 de abril de 2009. Fundamento jurídico 3. (14) Tribunal Constitucional. Expediente N° 2050-2002-AA/TC. Sentencia del 16 de abril de 2002. Fundamento 5. (15)

Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N° 2192-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de octubre de 2004. Fundamento 5.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez sería discrecional, sino arbitrario; ello lo hace contrario al principio de tipicidad o taxatividad de las normas sancionatorias. 35. La estructura del Reglamento de la Universidad se despliega de la siguiente manera: en un artículo se encuentran las faltas (60) y en los demás artículos (62 a 66) se encuentran las sanciones. Con respecto al criterio para imponer las sanciones, el artículo 66 establece que estas deben ser progresivas (amonestación, suspensión y separación), pero dependiendo de la gravedad de la falta, la Comisión Disciplinaria podrá aplicar directamente imponer la suspensión o la separación del alumno (fojas 30). 36. El actual sistema que prevé el Reglamento General de Estudios le concede a las Comisiones Disciplinarias una discrecionalidad que podría hacerles incurrir en valoraciones arbitrarias. Si bien este Tribunal Constitucional está de acuerdo con lo grave que es el consumo de drogas, el criterio empleado por la Universidad para este tipo de situaciones genera una inseguridad jurídica debido a que la persona que comete una falta no tiene la certeza de la sanción que podrá recibir. 37. Independientemente de lo reprochable que pueda ser la realización de este tipo de conductas dentro de un establecimiento universitario, los principios de legalidad y de tipicidad exigen que las sanciones sean proporcionales al hecho punible y que estén claramente identificadas y singularizadas en el Reglamento General de Estudios. El consumo de drogas u otras sustancias tóxicas dentro de las universidades deben ser sancionadas con la gravedad que cada institución considere apropiada en la medida que esta no desconozca los principios de legalidad y taxatividad inherente a toda sanción, sea está de índole administrativa o penal. 38. Para este Tribunal Constitucional, en un estado de derecho, la taxatividad de la norma es un principio aplicable a todas las instituciones, sean estas públicas o privadas. Siendo así, al no existir una definición clara y precisa sobre lo que la Universidad San Ignacio de Loyola considera como falta grave y advirtiéndose que la sanción no está claramente establecida para cada conducta, se concluye que el régimen disciplinario contemplado en el Reglamento no guarda relación con el principio de taxatividad. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda interpuesta contra la Universidad San Ignacio de Loyola por haberse vulnerado los principios de razonabilidad y proporcionalidad reconocidos en el artículo 200 de la Constitución, el derecho a la educación consagrado en el artículo 13 de la Constitución y el principio de taxatividad, establecido en el literal d), inciso 24, del artículo 2 de la Constitución. 2. Declarar NULAS las Resoluciones N° 001-018/07-CD, del 10 de julio de 2007, N° 002-018/07CD, del 6 de agosto de 2007, y N° 005-18/2007-TH, del 23 de agosto de 2007, emitidas por la Comisión Disciplinaria y el Tribunal de Honor de la Universidad San Ignacio de Loyola. 3. Ordenar, dentro del plazo de tres días hábiles contados a partir de la notificación de la presente sentencia, la reincorporación del alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo a la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad San Ignacio de Loyola, a fin de que culmine con el último ciclo de estudios de la carrera de Administración. 4. Ordenar a la Universidad San Ignacio de Loyola que adecue su Reglamento General de Estudios a fin de que pueda identificarse de una manera clara, cierta y taxativa, las faltas que ameritan

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Desnaturalización en las relaciones laborales una amonestación, las faltas que ameritan la sanción de suspensión y las faltas que ameritan la sanción de separación. 5. Ordenar a la Universidad San Ignacio de Loyola que publique la presente sentencia en un lugar visible de la institución. 6. Ordenar a la Universidad San Ignacio de Loyola que incluya lo actuado en el legajo personal del alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ

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DETERMINACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL: SIMULACIÓN DE VINCULACIÓN CIVIL O MERCANTIL EXP. N° 01846-2005-PA/TC HUANCAVELICA MARÍA ISABEL PAREDES TAYPE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 20 días del mes de febrero de 2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados García Toma, Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Isabel Paredes Taype contra la sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, de fojas 109, su fecha 6 de enero de 2005, que declaró infundada la demanda de amparo. ANTECEDENTES Con fecha 21 de abril de 2004, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), solicitando que se deje sin efecto la Carta N° 1252004-JEF/SGRH, de fecha 29 de enero de 2004 (mediante la cual se le comunica que el plazo de su contrato ha vencido) y que, en consecuencia, se ordene su reposición en el cargo que venía desempeñando, por considerar que se ha vulnerado su derecho al trabajo. Manifiesta que se ha desempeñado como Terminalista en la Sede de Huancavelica desde diciembre de 1999 hasta abril de 2003, y como Administradora del Punto de Atenciones de la Sede de Acobamba del Reniec desde mayo de 2003 hasta enero de 2004, por lo que, al haber trabajado ininterrumpidamente por más de cuatro años, sus contratos civiles se han desnaturalizado y se han convertido en contratos de trabajo, pues sus labores han sido ejecutadas en forma subordinada. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil propone la excepción de incompetencia y contesta la demanda manifestando que la demandante ha ingresado a prestar servicios mediante contratos de locación de servicios, por lo que, al vencimiento de su último contrato y ante la decisión de no renovársele su contrato, se le comunicó mediante la carta cuestionada que su relación se había extinguido. El Juzgado Especializado Civil de Huancavelica, con fecha 25 de junio de 2004, declaró infundada la excepción deducida e infundada la demanda, por considerar que la demandante no ha acreditado haber trabajado en forma subordinada como terminalista en la Sede de Huancavelica del Reniec desde diciembre de 1999 hasta enero de 2004. La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC N° 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso, resulta procedente evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.

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Desnaturalización en las relaciones laborales 2. La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto la Carta N° 125-2004-JEF/SGRH, de fecha 29 de enero de 2004, mediante la cual el Sub Gerente de Recursos Humanos del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil le comunica a la demandante que su “(...) contrato de locación de servicios (...) vence el 31 de enero del presente año, [y que] no será renovado”. 3. La demandante argumenta que los contratos de locación de servicios que ha suscrito con el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil han dado origen a una relación jurídica que en los hechos tiene el carácter laboral, por la subordinación y dependencia con que ha prestado sus labores, por lo que, al haber sido despedida sin expresión de causa, ha sido objeto de un despido arbitrario. 4. En tal sentido, para dilucidar la controversia planteada, habrá que determinar primero qué tipo de relación hubo entre la demandante y la emplazada; esto es, si hubo una relación laboral de “trabajador subordinado” o una relación civil de “locador independiente y no subordinado”. Para tal fin es necesario hacer una primera distinción entre lo que es un contrato de trabajo y lo que es un contrato de locación de servicios, y cuáles son los elementos que le son propios y disímiles. 5. Con relación al contrato de trabajo, este Tribunal considera necesario precisar que se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo. 6. Por su parte, el contrato de locación de servicios ha sido definido en el artículo 1764 del Código Civil como aquel acuerdo de voluntades por el cual “el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”. Es evidente que, de la definición dada por el Código Civil, el elemento esencial de este contrato es la independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios. 7. De lo expuesto, se aprecia que el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). 8. Así, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de locación de servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad. 9. En relación al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Tribunal ha precisado, en la STC N° 1944-2002-AA/TC, que mediante este principio “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos,

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (Fund. 3). 10. En relación al referido principio, este, Tribunal, en criterio que comparte, reitera lo señalado por la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia C-154/97, en un caso en que se cuestionaba la constitucionalidad de la Ley que dictó el Estatuto de Contratación Administrativa, señaló que el principio de primacía de la realidad “(...) agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo”. 11 En el presente caso, con el Certificado de Servicios SNP N° 067-2004, de fecha 16 de noviembre 2004, obrante a fojas 127, se acredita que la demandante prestó servicios en la Jefatura Regional de Huancayo, de la Gerencia de Operaciones de la Reniec, desde el 1 de junio de 2000 hasta el 31 de enero de 2004, servicios que ha prestado en forma personal y subordinada, ya que con el Memorándum N° 0065-2003-GO/JR3/JUN→ADS se prueba que la demandante estaba sujeta a un horario de trabajo previamente establecido por su empleadora, el que, en caso de incumplimiento, podía ser justificado por los locadores, pero en caso de que hubiese acumulado tres tardanzas injustificadas durante un mes se le resolvería su contrato, según se dispone en el Oficio Circular N° 0004-2003-DRH/RENIEC, obrantes a fojas 22. 12. Por lo tanto, habiéndose determinado que la demandante –al margen de lo consignado en el texto de los contratos de locación de servicios suscritos por las partes– ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, es de aplicación el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que la demandada, al haber despedido a la demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues la ha despedido arbitrariamente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, nula la Carta N° 125-2004-JEF/SGRH, de fecha 29 de enero de 2004. 2. Ordenar reponer a doña María Isabel Paredes Taype como trabajadora en el cargo que venía desempeñando, o en otro similar de igual nivel o categoría al que venía ocupando al momento de ocurrir la violación de su derecho constitucional al trabajo. Publíquese y notifíquese. SS. GARCÍA TOMA GONZALES OJEDA VERGARA GOTELLI

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EXP. N° 03294-2007-PA/TC TACNA MARILÚ BENITA CHOQUE FLORES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 9 días del mes de junio de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Marilú Benita Choque Flores contra la sentencia de la Sala Mixta Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 1017, su fecha 27 de abril de 2007, que declaró improcedente la demanda de amparo. ANTECEDENTES Con fecha 13 de junio de 2005, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Zona Registral N° XIII – Sede Tacna, solicitando la reposición en el cargo que venía desempeñando como Asistente Registral, además del pago de costos y costas del proceso. Manifiesta que realizó labores continuas y permanentes y que laboró desde el 1 de febrero de 1999 hasta el 31 de marzo de 2005, fecha en que fue cesada de su centro de labores sin motivo alguno. La emplazada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de prescripción, y contesta la demanda alegando que la extinción del contrato de trabajo celebrado con la demandante se debió al vencimiento del plazo establecido en él. El Primer Juzgado de Tacna, con fecha 24 de abril de 2006, declaró improcedentes las excepciones propuestas y fundada la demanda, por considerar que en virtud del principio de primacía de la realidad, la demandante realizó labores de naturaleza laboral y no civil, bajo subordinación y sometida a un horario de trabajo a cambio de una remuneración mensual. La recurrida, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda por estimar que al tratarse la controversia de un tema netamente laboral, la pretensión debe ser dilucidada en una vía específica e igualmente satisfactoria que cuente con etapa probatoria, la misma que no existe en el presente proceso de amparo. FUNDAMENTOS 1. De conformidad con los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005 y que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en el presente caso, corresponde evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez § Delimitación del petitorio 2. La demandante solicita que se le reincorpore en el cargo que venía desempeñando, pues considera que se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo; además del pago de costos y costas del proceso. § Análisis de la controversia 3. La presente controversia se centra en lo argumentado por la demandante , quien afirma que los contratos de locación de servicios que ha suscrito con la Zona Registral N° XIII- Sede Tacna han dado origen a una relación jurídica que en los hechos tiene carácter laboral, por la subordinación y dependencia con que ha prestado sus labores, por lo que en aplicación del principio de primacía de la realidad, al haber sido despedida sin expresión de causa, habría sido objeto de un despido arbitrario. 4. En tal sentido, para dilucidar la controversia planteada, habrá que determinar primero qué tipo de relación hubo entre la demandante y la emplazada; esto es, si hubo una relación laboral de “trabajador subordinado” o una relación civil de “locador independiente y no subordinado”. Para tal fin es necesario hacer una primera distinción entre lo que es un contrato de trabajo y lo que es un contrato de locación de servicios, y cuáles son los elementos que les son propios y disímiles. 5. Con relación al contrato de trabajo, este Tribunal considera necesario precisar que se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquél de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo. 6. Por su parte, el contrato de locación de servicios ha sido definido en el artículo 1764 del Código Civil como aquel acuerdo de voluntades por el cual “el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”. Es evidente que, de la definición dada por el Código Civil, el elemento esencial y diferenciador de este contrato es la independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios. 7. De lo expuesto, se aprecia que el elemento determinante y característico del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo para el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). 8. Asimismo, en relación al principio de primacía de la realidad, el cual es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Tribunal ha precisado, en la STC N° 1944-2002-AA/TC, que mediante este principio “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (Fund. 3). 9. Ergo, de la revisión de autos, de fojas 3 a 465, obran los contratos de Locación de Servicios no Personales de la demandante, en los que consta que laboró desde el 1 de febrero de 1999 hasta el 31 de marzo de 2005. Asimismo, obran diversos informes mensuales emitidos por la demandante sobre las labores realizadas, la tarjeta de marcado de ingreso y salida, las adendas, los recibos de honorarios profesionales emitidos, fotos, tarjetas de felicitaciones , de agradecimiento,

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Desnaturalización en las relaciones laborales las hojas de trabajo, el acta de inspección del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, documentos relacionados con las labores que desempeñaba la demandante para la emplazada, durante los años de 1999 al 2005 y la constatación policial; de lo cual se evidencia que estuvo bajo la subordinación de un jefe inmediato. Debe tenerse en cuenta que las labores realizadas por el recurrente (atención en la mesa de partes del registro de propiedad vehicular y orientación al público usuario) son de naturaleza permanente, continua y no temporal. 10. Por lo tanto, habiéndose determinado que la demandante –al margen de lo consignado en el texto de los contratos de locación de servicios suscritos por las partes– ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, resulta de aplicación el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que la demandada, al haber despedido a la demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues la ha despedido arbitrariamente. 11. En la medida en que, en este caso, se ha acreditado que emplazada vulneró el derecho constitucional al trabajo de la demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, que asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia, mas no las costas, toda vez que pertenece a una entidad estatal. Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. Ordenar a la emplazada que reponga a doña Marilú Benita Choque Flores en el cargo que desempeñaba o en otro de igual nivel y categoría; y asimismo, se le abone los costos del proceso en la etapa de ejecución de sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ

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EXP. N° 04385-2007-PA/TC LIMA EDGAR ALBERTO PALMA GONZALES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 14 días del mes de setiembre de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Edgar Alberto Palma Gonzales contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 485, su fecha 25 de abril de 2007, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 16 de marzo de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Jefe del Área de Predios Rurales y el Director de la Dirección de Titulación y Saneamiento Legal del Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural (PETT) del Ministerio de Agricultura, solicitando que se ordene su reposición en el cargo que venía desempeñando como abogado de la DTSL del PETT y se le pague una indemnización, por considerar que ha sido objeto de un despido arbitrario. Manifiesta haber laborado desde el 4 de junio de 2002 hasta el 3 de enero de 2006, fecha en que fue cesado sin expresión de causa y que los contratos que ha suscrito han sido desnaturalizados, ya que son contratos de trabajo. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Agricultura contesta la demanda manifestando que el demandante ingresó a prestar servicios en el Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural mediante contratos de servicios no personales, por lo que no ha podido ser despedido arbitrariamente y que el plazo establecido en su contrato era el 31 de enero de 2005. El Director y el Jefe emplazados, separadamente, contestan la demanda manifestando que el demandante ingresó a prestar servicios mediante contratos de locación de servicios, por lo que las labores desempeñadas por él no han sido realizadas en forma subordinada y dependiente. El Sexagésimo Primer Juzgado Civil de Lima, con fecha 28 de junio de 2006, declara improcedente la demanda, por considerar que la controversia debe ventilarse en un proceso que cuente con etapa probatoria. La recurrida confirma la apelada, por estimar que el proceso contencioso administrativo constituye una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional vulnerado.

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Desnaturalización en las relaciones laborales FUNDAMENTOS 1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC N° 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que, en el presente caso, resulta procedente efectuar la verificación del despido arbitrario alegado por el recurrente. § Delimitación del petitorio y de la controversia 2. El recurrente alega que los contratos de prestación de servicios no personales que suscribió con el emplazado deben ser considerados como contratos de trabajo.

Por su parte, el emplazado aduce que el demandante no fue despedido arbitrariamente, porque ingresó a prestar servicios mediante contratos de de servicios no personales.

3. En tal sentido, la controversia se centra en dilucidar si los contratos suscritos por el demandante con el emplazado han pretendido encubrir una relación laboral, para efectos de que en aplicación del principio de primacía de la realidad puedan ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada y, en atención a ello, establecer si el demandante solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. § Análisis de la controversia 4. Antes de comenzar el análisis de la cuestión de fondo, es preciso señalar que el contrato de trabajo, a diferencia de los contratos civiles y mercantiles, genera entre las partes no solo obligaciones y derechos de contenido patrimonial, sino también obligaciones y derechos de naturaleza laboral y previsional. Así, entre los derechos de naturaleza laboral que genera el contrato de trabajo, tenemos el derecho al descanso anual remunerado que ha sido reconocido en el artículo 25 de la Constitución. En este sentido, el descanso anual remunerado se concibe como tiempo cuya finalidad principal es la reposición de energías físicas y mentales para la reanudación de la prestación laboral, y como manifestación del ejercicio del derecho fundamental al disfrute del tiempo libre reconocido en el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución.

Por lo tanto, cuando a un locador o prestador se le otorgan vacaciones se está reconociendo que, en realidad, es un trabajador subordinado y que su relación laboral ha sido encubierta mediante un contrato civil.

5. En el presente caso, con los contratos de prestación de servicios no personales obrante de fojas 3 a 33, se acredita que el demandante trabajó para la Dirección de Titulación y Saneamiento Legal del Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural, desde el 4 de junio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003 y desde el 1 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005, lo cual haría suponer que entre las partes ha existido una relación civil. 6. Sin embargo, debe destacarse que con el documento obrante a fojas 37, queda demostrado que la Dirección de Titulación y Saneamiento Legal del PETT le concedió al demandante 15 días de vacaciones que se hicieron efectivas desde el 19 de diciembre de 2005 hasta el 2 de enero de 2006, es decir, que se le otorgó un derecho que solo se les concede a los trabajadores que tienen una relación laboral y no civil. 7. Por lo tanto, habiéndose determinado que el demandante –al margen de lo consignado en el texto de los contratos de prestación de servicios no personales suscritos por las partes– ha desempeñado labores en forma subordinada, debe aplicarse a su caso el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que el demandado, al haber despedido al demandante sin

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente. 8. Respecto al principio de la primacía de la realidad, que es una institución implícita de nuestra Constitución, esta Colegiado ha precisado que: “(…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos y acuerdos debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hecho”. 9. En la medida que en este caso se ha acreditado que el Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural del Ministerio de Agricultura vulneró el derecho constitucional al trabajo del demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenarle que asuma el pago de los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de sentencia. 10. En lo que respecta al extremo referido al pago de una indemnización, al tener tal pretensión naturaleza resarcitoria y no restitutoria, el proceso de amparo no resulta ser la vía idónea para reclamarlo, razón por la cual se deja a salvo el derecho del actor de acudir a la vía correspondiente. 11. Finalmente, debe precisarse que mediante el Decreto Supremo N° 005-2007-VIVIENDA se aprobó la fusión por absorción del Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural (PETT) con el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI), por lo que los efectos de la presente sentencia han de hacerse efectivos contra esta última entidad, por ser la sucesora procesal del PETT. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordenar que el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal cumpla con reponer a don Edgar Alberto Palma Gonzales como trabajador, en el cargo que desempeñaba o en otro de similar nivel o categoría, en el plazo de diez (10) días, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso en la etapa de ejecución de sentencia. 3. Declarar IMPROCEDENTE el extremo de la demanda en que solicita el pago de una indemnización. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ

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EXP. N° 2269-2000-B.E. (S) Señores: Arévalo Vela, Farfán Osorio, Ubillús fortín Lima, veintisiete de setiembre del año dos mil. VISTOS: en audiencia pública de fecha 19 de setiembre del año en curso; con Voto Singular; con el informe oral del Abogado Henry Manuel Macedo Cárdenas; y CONSIDERANDO: Primero: que la actora impugna la venida en grado por cuanto no ampara su demanda de beneficios sociales e indemnización por despido, argumentando que se trata de un contrato de trabajo y no de uno de locación de servicios; Segundo: que la demandante prestaba servicios en el domicilio de la demandada, dedicándose a la atención de la señora Madre de aquella, paciente de hemiplejía, dada su calidad de enfermera técnica; Tercero: que el Doctor Rendón Vásquez, señala que la “locación de servicios tiene por objeto la realización de un servicio, es decir, de una actividad sin sujetarse a las órdenes de quien la encarga. El ejecutante del servicio debe efectuarlo según sus conocimientos, experiencia y habilidad , pero sin asegurar un resultado, aunque se entienda que debe hacerlo ajustándose a un término medio de eficiencia o al nivel de eficiencia y especialidad que se pacte”, RENDON VASQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Individual, Quinta Edición, Editora Edial, año 2000, Pág. 49; Cuarto: que por ello, no puede decirse que la labor del locador se realice en función de su libre albedrío, ya que el comitente puede establecer ciertas condiciones, planes de trabajo, indicaciones, dirección, etc. a las que deberá sujetarse, sin embargo la autonomía de la prestación, la libertad en el modo de ejecutarlo, es la característica esencial, esto es la carencia de la subordinación jurídica; Quinto: que en tal sentido, debemos entender que la locación de servicios por su variedad, puede abarcar aspectos genéricos, como es del caso sub-litis, que se trata del servicio profesional de carácter sucesivo prestado por una enfermera técnica; Sexto: que en consecuencia por lo expuesto y tratándose que lo que existió entre las partes fue un contrato de locación de servicios previsto en el artículo 1764 del Código Civil, procede la confirmatoria de la apelada por haberse resuelto conforme a las pruebas aportadas y a lo actuado en el proceso con arreglo a ley; por estas consideraciones CONFIRMARON la Sentencia N° 92-2000 su fecha 9 de mayo del 2000 corriente de fojas 93 a 95 que declara Infundada la demanda de fojas 13 a 24; en los seguidos por LUDICINIA RÍOS HUARINGA contra MARITZA MORI TUESTA; sobre beneficios sociales y otro; con lo demás que contiene; interviniendo como vocal ponente la señora Norma Farfán Osorio; y los devolvieron al Segundo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. Módulo Laboral. ARÉVALO - FARFÁN - UBILLÚS Walter Sotomayor - Secretario (E) Primera Sala Laboral de Lima.

EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR VOCAL JAVIER ARÉVALO VELA, ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Primero: que, al haber resuelto la sentencia apelada que no ha existido relación laboral entre la demandante doña Ludicinia Ríos Huaringa y la demandada Maritza Mori Tuesta, sino un contrato de locación de servicios, esta Sala Laboral al resolver la alzada debe pronunciarse sobre la existencia o no de dicha clase de contrato; Segundo: que, para la resolución de la presente causa también resulta necesario que previamente esta judicatura defina lo que entiende por contrato de locación de servicios y a partir de esta definición que elementos del mismo reconoce como esenciales; Tercero: que, según Cabanellas la locación de servicios “es un contrato por el cual una persona pone su actividad y sus talentos profesionales al servicio de otra persona por un tiempo determinado o indeterminado”. (CABANELLAS, Guillermo: Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, Novena Edición,

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires Argentina 1976, Pág. 509); por su parte en nuestro ordenamiento positivo encontramos que el artículo 1764 del Código Civil define el contrato de Locación de Servicios en los términos siguientes: “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para trabajo determinado, a cambio de una retribución”, por lo que se desprende, como bien lo dice Sanguineti que “... son tres los elementos que individualizan este contrato: la obligación del locador de prestar sus servicios al comitente, la obligación de pagar al primero una retribución y la ausencia de un vínculo de subordinación entre ambos” (SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo: El Contrato de Locación de Servicios frente al Derecho Civil y al Derecho del Trabajo, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima 1988, Pág. 381); Cuarto: que, de acuerdo a lo indicado en el considerando anterior, esta Magistratura considera que si en el presente caso se demuestra la existencia de los elementos esenciales antes mencionados se encuentra frente a un contrato de locación de servicios, de lo contrario lo estará ante uno de carácter laboral; Quinto: que, la obligación de la accionante de prestar servicios ha quedado demostrada con la versión que da la demandada en su escrito de contestación que corre de fojas 48 a 54 en el cual acepta que la actora prestó servicios de atención especializada a una paciente de hemiplejía; Sexto: que, el pago de una retribución también ha sido aceptado por la demandada, cuando sostiene en su escrito de contestación que abonaba a la accionante la suma de S/. 400.00 por sus servicios; Sétimo: que, para determinar la ausencia de subordinación debe tenerse en cuenta lo siguiente: a) que según se aprecia a fojas 06 y 07, la accionante es una enfermera técnica que está facultada para prestar sus servicios sea en forma dependiente, tal como ocurriría si laborase en un hospital, una clínica, un centro de salud o alguna institución de similar naturaleza, o en forma independiente como será el caso de dedicarse al cuidad de pacientes particulares, ancianos, enfermos o afectados de alguna manera en su salud; b) que la obligación de la demandante era la de prestar sus servicios, pero esta labor la realizaba con independencia del resultado de la misma, pues, es evidente que como consecuencia de sus cuidados no se le podría exigir que lograra una recuperación en la salud del paciente, su obligación fundamental estaba en aplicar sus conocimientos, experiencia y habilidades de acuerdo a un término medio de eficiencia; c) que si bien existían obligaciones acordadas entre demandante y demandada, la primera de las mencionadas realizaba su labor con autonomía de acuerdo a su formación académica, no pudiendo la demandada ordenarle la forma de cumplir sus funciones de enfermera técnica, pues estas implican ser ejecutadas conforme a métodos específicos de la enfermería, los cuales de ser incumplidos podrían poner en peligro la salud del paciente; que estas consideraciones llevan al convencimiento que la demandante realizaba su labor sin que exista subordinación; Octavo: que, la subordinación es un elemento esencial del contrato de trabajo, previsto en el artículo 4 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, por lo que la ausencia de este elemento origina que no se configure vínculo laboral alguno; Noveno: que, de acuerdo a lo indicado en los considerandos anteriores, esta Vocalía llega a la convicción que en el caso de autos ha existido un contrato de locación de servicios y no un contrato de trabajo, por lo que no se puede reconocer a la demandante beneficios laborales de ninguna naturaleza; por estos fundamentos MI VOTO es porque se CONFIRME la Sentencia N° 92-2000 su fecha 09 de mayo de 2000 obrante de fojas 93 a 95 que declara infundada la demanda; en los seguidos por LUDICINIA RÍOS HUARINGA contra MARITZA MORI TUESTA sobre pago de beneficios sociales y otro. ARÉVALO VELA Walter Sotomayor - Secretario (E) Primera Sala Laboral de Lima.

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Exp. N° 2590-2003-IDA-(S) Señores: TORRES VEGA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 16 de octubre del 2003 VISTOS: en Audiencia Pública del catorce del presente mes y año, interviniendo como Vocal Ponente el Señor Omar Toledo Toribio; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de revisión la sentencia número veintitrés su fecha diecisiete de febrero del dos mil tres obrante de fojas ciento treinticinco a ciento treintiocho que declara fundada la demanda, apelada por la demandada mediante escrito de fojas ciento cuarenta a ciento cincuentiuno; SEGUNDO: Que, la accionante se ha conformado con el fallo al no haber interpuesto recurso impugnatorio alguno; mientras que la demandada expresa agravios cuestionando la existencia de la relación laboral entre las partes, invocando una vinculación de naturaleza civil sin cuestionar el monto indemnizable, ni el cálculo efectuado en la venida en grado; TERCERO: Que, conforme a la opinión doctrinaria mayoritaria resulta necesario precisar como diferencia esencial entre el contrato de trabajo y los contratos de derecho civil, lo siguiente: “En estos, la producción de los efectos jurídicos y la aplicación del derecho solo dependen del acuerdo de voluntades, en tanto que en trabajo es necesario el cumplimiento del mismo de la obligación contraída; de donde se deduce que en el derecho civil el contrato no esta ligado a su cumplimiento mientras en el de trabajo no queda completo sino es a través de su ejecución” (sic) (Molitor citado por Mario de la Cueva; en: Américo Plá Rodríguez: Principios del Derecho del Trabajo - Página: 243). Del mismo modo resulta implicante señalar que: “la locación de servicios si bien puede convenirse entre dos personas sin que una de ellas tenga que abandonar su independencia personal, al someterse al derecho de dirección de la otra. El contrato de trabajo, en cambio, no se concibe sin la existencia de una dependencia jerárquica” (sic) (Cabanellas Guillermo: Instituciones de Derecho de Trabajo - Tomo: I - Página: 284); señalando además que: “El contrato de prestación libre de servicios cuenta por objeto prestaciones que no poseen carácter subordinado, sin estabilidad en los servicios y sin relación de dependencia o subordinación. En el contrato de trabajo las prestaciones se verifican en relación de dependencia, y corresponden a la índole profesional de quien las presta y de quien las reciba. (De la Cueva: Derecho Mexicano del Trabajo - Tomo: I - Página: 400); CUARTO: Que, dentro del contexto señalado en considerativas precedentes, resulta esclarecedor lo que en doctrina se denomina como el principio de primacía de la realidad que es una de las herramientas mas relevantes del Derecho del trabajo que en el caso peruano no solamente tienen un arraigo en la jurisprudencia sino que incluso ya se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento legal de tal manera que nuestra legislación laboral ya contiene la doctrina más recibida y actual del derecho de trabajo. Américo Plá Rodríguez señala que “el principio de la primacía de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma Bs. As. 1998, página: 313); QUINTO: que, de lo que se trata es que en el ámbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relación de carácter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. De igual manera, este principio resulta de aplicación cuando con el objeto de burlar algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se trata de aparentar la existencia de una relación laboral; SEXTO: que, este principio se ha plasmado

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no solo de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del INDECOPI, siendo que incluso el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el año 2000 ha acordado que “si el Juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fé contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan”; SÉTIMO: que, este reconocimiento a nivel doctrinal y jurisprudencial ya había sido recogido en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Procesal de Trabajo bajo la denominación del principio de veracidad que no es sino el correlato del mismo, aunque como tal, esto es, como Principio de Primacía de la realidad ha sido contemplado en el artículo 5 inciso f) del Decreto Legislativo N° 910, Ley General de Inspección de Trabajo y de Defensa del Trabajador, publicado en el diario oficial El Peruano el 17-03-2001, y recientemente en el artículo 40 de la Ley General del Sistema Concursal (Ley 27809 - E.P. 8.8.02); OCTAVO: Que, es en ese sentido que debe señalarse que la Doctrina y la legislación laboral reconocen como elementos esenciales de la relación laboral la prestación personal del servicio, el vínculo de subordinación y la contraprestación remunerativa. Es así que el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-TR establece que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada; Así el tipo de trabajo al cual el Derecho Laboral le otorga su protección, es –siguiendo lo expuesto por Javier Neves Mujica– aquél desempeñado por el ser humano con una finalidad productiva, por cuenta ajena, libre y subordinado (Neves Mujica, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo - Ara Editores - Lima - 1997 - Página: 169); NOVENO: Que, estando definidos los parámetros legal y doctrinario a los efectos de determinar la existencia o no de una relación de naturaleza laboral corresponde en los presentes actuados efectuar la valoración de los medios probatorios en apreciación razonada; en consecuencia corresponde señalar que el texto de la cláusula tercera y cuarta del contrato de locación de servicios de fojas treinta a treinticuatro, de la cláusula segunda y tercera de las addendas de fojas treinticinco y treintiocho, determinan la existencia de la prestación personal en la ejecución de la labor del actor para con la emplazada, que de conformidad con los contratos de locación de servicios y por lo expresado por ambas partes, así como con los informes adjuntados a la demanda, los mismos que no han sido objeto de cuestión probatoria alguna, que la demandante ejercía el cargo de Especialista en Infraestructura, cargo que por su naturaleza y responsabilidad resulta contradictorio, ilógico e insubsistente que dicha labor sea la actora contratada por la modalidad de locación de servicios, por cuanto la función de la actora era de naturaleza permanente; la que a su vez se encontraba sujeta a rendir cuentas al Jefe de la Unidad de Desarrollo Alternativo, situación que determina la configuración en los hechos de la subordinación. Que, así mismo, el elemento del pago de una remuneración periódica se encuentra acreditado con el texto de la cláusula cuarta. A mayor abundamiento, valorando las pruebas referidas precedentemente, en forma conjunta con la apreciación razonada conforme lo dispone el artículo 30 de la Ley Procesal del Trabajo, el Colegiado, en aplicación del principio de la primacía de la realidad, arriba a la convicción sobre la existencia de una relación laboral entre las partes en tanto el contrato de locación de servicios y sus addendas descritos, han disfrazado la naturaleza laboral de la prestación de los servicios del actor; DÉCIMO: Que, habiendo quedado acreditada la relación laboral corresponde el otorgamiento de la compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificación insoluta de diciembre del dos mil uno e indemnización por despido arbitrario, se han otorgado teniendo en cuenta la probanza merituada en autos de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 001-97-TR, Decreto Legislativo N° 713, Ley N° 25139, Decreto Supremo N° 061-89-TR; y, artículo 38 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, por lo que resulta procedente su confirmatoria; por estas consideraciones CONFIRMARON la Sentencia Número Veintitrés, su fecha diecisiete de Junio del dos mil tres, obrante de fojas ciento treinticinco a ciento treintiocho que declara fundada la demanda; en consecuencia, ORDENARON que la demandada pague al actor en el término de ley, la cantidad de S/. 13,270.00 (Trece Mil Doscientos y 00/100 Nuevos Soles), con lo demás que contiene; en los seguidos por MARÍA ESTELA ÁVILA LÓPEZ contra COMISIÓN DE LUCHA CONTRA EL CONSUMO DE DROGAS -CONTRADROGAS- sobre: Indemnización por Despido Arbitrario y Otros; y, los devolvieron al Décimo Quinto Juzgado Laboral de Lima.

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CASO ESPECIAL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS (CAS): PRINCIPIO DE IGUALDAD EXP. N° 00002-2010-PI/TC LIMA SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ DEL 31 DE AGOSTO DE 2010 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Más de 5,000 ciudadanos contra el Poder Ejecutivo

Síntesis Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000 ciudadanos, contra el Decreto Legislativo N° 1057 que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios Magistrados firmantes MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN ÁLVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

EXP. N° 00002-2010-PI/TC LIMA Más de 5,000 CIUDADANOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 7 días del mes de setiembre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Presidente; Beaumont Callirgos, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Calle Hayen, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo N° 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez II. DISPOSICIÓN CUESTIONADA DECRETO LEGISLATIVO N° 1057 DECRETO LEGISLATIVO QUE REGULA EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS Artículo 1.- Finalidad La presente norma regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, y tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la Administración Pública. Artículo 2.- Ámbito de aplicación El régimen especial de contratación administrativa de servicios es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales; asimismo, a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado. Artículo 3.- Definición del contrato administrativo de servicios El contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. La presente norma no se aplica a los contratos de prestación de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad. Artículo 4.- Requisitos para su celebración Son requisitos para la celebración del contrato administrativo de servicios: 4.1 Requerimiento realizado por la dependencia usuaria. 4.2 Existencia de disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de presupuesto de la entidad o quien haga sus veces. Artículo 5.- Duración El contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable. Artículo 6.- Contenido El contrato administrativo de servicios comprende únicamente lo siguiente: 6.1. Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana. 6.2. Descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana. 6.3. Descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido. 6.4. Afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD.

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Desnaturalización en las relaciones laborales A estos efectos, la contribución tiene como base máxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado. 6.5. La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el presente régimen; y, obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este régimen a partir de su entrada en vigencia. A estos efectos, la persona debe elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones. Artículo 7.- Responsabilidad administrativa y civil Los funcionarios o servidores públicos que efectúen contratación de personas que presten servicios no autónomos fuera de las reglas del presente régimen, incurren en falta administrativa y, en consecuencia, son responsables civiles por los daños y perjuicios que le originen al Estado. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES PRIMERA.- Las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios. SEGUNDA.- Las prohibiciones de contratación de servicios no personales reguladas en las normas de presupuesto son aplicables a la contratación administrativa de servicios a que se refiere la presente norma. TERCERA.- Queda prohibido a las entidades del Sector Público cubrir cargos de naturaleza permanente a través de empresas de servicios especiales o de servicios temporales o de cooperativas de trabajadores. Solo se autoriza la contratación de personal a través de empresas o cooperativas intermediarias de mano de obra cuando se trate de labores complementarias, expresamente calificadas como tales, o para cubrir la ausencia temporal de un servidor permanente, sin que tal cobertura pueda sobrepasar de tres meses. CUARTA.- Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS PRIMERA.- Las entidades a que se refiere la presente norma que tengan celebrados contratos sujetos a sus alcances deberán proceder a los registros pertinentes en ESSALUD, en un plazo no mayor de 30 días calendario contados a partir de su entrada en vigencia. SEGUNDA.- El periodo de carencia regulado en el artículo 10 de la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, no es exigible a los contratos administrativos de servicios vigentes a la entrada en vigencia de la presente norma. TERCERA.- En caso una persona, una vez afiliado en un sistema pensionario, voluntariamente acepte efectuar aportes por un periodo de servicios anterior a la presente norma, el mismo se efectuará sin intereses, moras ni recargo alguno, en un plazo en meses igual al doble del número de cotizaciones que efectúe. Los aportes serán registrados por la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o por la Administradora de Fondos de Pensiones elegida por aquél, como efectuados en el mes en que se abonan. CUARTA.- El presente Decreto Legislativo entra en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, salvo por el numeral 6.4 del artículo 6 de la presente norma hasta que

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez se apruebe el financiamiento correspondiente. En ningún caso reconoce o genera derechos con carácter retroactivo. QUINTA.- Mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, se aprobará el Reglamento del presente Decreto Legislativo, dentro de un plazo de sesenta (60) días calendario de su publicación. III. ANTECEDENTES §1. Argumentos de la demanda Con fecha 8 de enero de 2010, los recurrentes interponen demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N° 1057, Ley que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios - CAS, impugnando sus artículos 1, 2, 3 5, 6.1 y 6.2, así como su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, por considerar que dicho dispositivo vulnera los siguientes artículos de la Constitución: 2.2 (derecho a la igualdad ante la ley, 104 (delegación de facultades); 25 (jornada ordinaria de trabajo ), 23 tercer y cuarto párrafo (el Estado y el Trabajo), 24 (derechos laborales del trabajador), 26.1 (principio de igualdad de oportunidades sin discriminación), 27 (protección del trabajador frente al despido arbitrario), 42 (derecho de sindicación de los trabajadores públicos) y 103 cuarto párrafo (prohibición de abuso de derecho). Los fundamentos de la demanda, alegando la inconstitucionalidad formal de la norma impugnada, son los siguientes: •

El Decreto Legislativo N° 1057 fue expedido por el Poder Ejecutivo al amparo de facultades delegadas otorgadas por el Congreso de la República mediante Ley N° 29157, que delega facultades de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento. En el artículo 2 de la Ley autoritativa se detallaban las materias específicas respecto de las que se delegaban facultades, mientras que en el artículo 2.2, a criterio de la parte demandante, se apuntaba a evitar excesos de legislativos por parte del Poder Ejecutivo, de manera que los decretos legislativos que se expidan guarden coherencia y consecuencia con cada uno de los compromisos expresamente fijados en el acuerdo comercial y sirvan para mejorar la competitividad económica del país, de manera que el Poder Ejecutivo estaba prohibido de regular un tema que no formara parte de los compromisos asumidos por el TLC. Ello además es concordante con lo expuesto en el artículo 104 de la Constitución que en su primer párrafo dispone la posibilidad de delegar facultades legislativas al Poder Ejecutivo, siempre que sea sobre materia específica, siendo evidente que la legislación que exceda la materia, devendrá en inconstitucional. En ese sentido se cita el fundamento 25 de la sentencia recaída en el Exp. N° 0047-2004-PI/TC, expedida por el Tribunal Constitucional.

•

Respecto a si lo regulado por el Decreto Legislativo N° 1057 se circunscribe a los parámetros de la materia delegada en el artículo 2.1 de la Ley N° 29157, la parte demandante cuestiona si el Contrato Administrativo de Servicios se introduce en la materia de modernización del Estado, prevista en el artículo 2.1.b) de la Ley N° 29157.

•

La Ley N° 27658 - Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, describe este concepto como el desarrollo de una correcta y eficiente administración pública estatal y en su artículo 5 detalla las principales acciones en las que se sustenta el proceso de modernización de la gestión del Estado. Sin embargo, no establece la necesidad de crear un sistema de contratación administrativa o de contratación laboral; en ese sentido, la ley precisa que el proceso de modernización del Estado se sustenta en: -

Priorizar la labor de desarrollo social.

- La concertación entre la sociedad civil y fuerzas políticas.

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Desnaturalización en las relaciones laborales - La descentralización del Gobierno. -

La mayor eficiencia en la utilización de recursos del Estado.

- Revalorizar de la carrera pública (con énfasis en la ética pública). - Institucionalizar la evaluación de gestión por resultados. - Regularizar de las relaciones sectoriales. De otro lado, citando a la consultora Pierina Polarrollo Giglio quien elaboró el documento Modernización del Estado, se señala que no se ha considerado que un sistema de contratación administrativo de servicios en la administración pública, forme parte del proceso de modernización del Estado, dado que únicamente se consideran los siguientes lineamientos: -

Mayor transparencia en la rendición de cuentas.

-

Simplificación de trámites administrativos y trabas burocráticas.

-

Mejoramiento de la organización y funcionamiento del Estado.

-

Profesionalización de la Administración Pública.

- Descentralización adecuada del Estado.

Por ello, la modernización del Estado no tiene que ver con un nuevo sistema de contratación y menos con un sistema de contratación administrativa no laboral, que lo único que va a generar es mayor carga de servidores públicos sin línea de carrera y sin derechos laborales, desnaturalizándose los objetivos de la modernización estatal, que son los de eliminar la burocracia y optimizar su eficiencia.

•

En relación a si el CAS forma parte del TLC, precisan que los compromisos adoptados en materia laboral (Capítulo 17 del TLC) están referidos a proteger y reforzar el sistema laboral bajo el que se encuentran los trabajadores de los agentes económicos de nuestro país (privados), quienes serán los únicos que van a comerciar con EE.UU., pero no hay obligación del Estado en introducir una reforma del sistema de contratación de personal en la Administración Pública.

En el precitado capítulo el Estado peruano se compromete a mantener en sus leyes y reglamentos el respeto a los derechos fundamentales de asociación, negociación colectiva y eliminación de discriminación entre empleo y ocupación; sin embargo, se ha expedido la norma que crea el CAS como un régimen laboral, por el que se impide al servidor CAS la posibilidad de asociarse a un sindicato, lo que también le imposibilita para iniciar una negociación colectiva, promoviendo una situación de discriminación respecto de los servidores de este régimen o de los del régimen laboral público, así como con los del régimen laboral privado.

Por ello concluye manifestando que el CAS no forma parte de los compromisos asumidos por el Estado en el TLC con Estados Unidos, por lo que la norma impugnada es inconstitucional por exceder las facultades delegadas.

•

Finalmente, en relación a si el CAS genera mayor competitividad del Estado, la parte demandante se remite al Plan Nacional de Competitividad elaborado por Consejo Nacional de Competitividad, en el que se establecen las políticas de gobierno y medidas que deben adoptarse en el corto y mediano plazo para proveer competitividad económica a nuestro país; entre ellas se establecen:

228

Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez -

Priorizar la labor de desarrollo social.

- Innovación tecnológica. - Educación. -

Fortalecimiento institucional (reglas claras y estabilidad jurídica).

-

Política económica, mercados financieros y de capitales.

- Infraestructura. -

Medio ambiente.

El gobierno en su diseño de estrategias para su plan de competitividad no tiene una medida como la de mejorar o reformar su sistema de contratación laboral estatal o el ingreso a la administración pública; y menos aún introducir un novísimo sistema como el CAS, pues el régimen económico no va a generar o coadyuvar mayor competitividad económica al Estado, pues el concepto está referido básicamente a la relación Estado - agentes económicos privados y no a la relación Estado - Sector Público. Los fundamentos de la demanda, alegando la inconstitucionalidad material de la norma impugnada, son los siguientes: •

Aplicando el test de igualdad para establecer si se ha vulnerado el derecho principio de igualdad previsto en el artículo 2.2 de la Constitución, para verificar si el régimen de CAS es razonable y necesario, llega a la siguiente conclusión: - Subexamen de idoneidad: No resulta razonable que existiendo dos regímenes laborales para el ingreso y acceso a la administración pública, como los contenidos en los Decretos Legislativos N° 276 y N° 728, se introduzca un tercer régimen, sin los mismos derechos que ofrecen los anteriores y promueva expresamente su carácter no laboral pese a obligar a trabajar 8 horas diarias, a cambio de una contraprestación económica y 15 días de vacaciones, mientras que un servidor del régimen laboral público o privado que efectúa el mismo trabajo y con el mismo horario va a recibir una remuneración completa, 30 días de vacaciones y una compensación por tiempo de servicios, lo que demuestra la inidoneidad de la norma impugnada. - Subexamen de necesidad: El acceso a la administración pública estaba regulado en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 276, norma que ha sido refrendada por la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, así como en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1057; por ello, no se entiende cuál era la necesidad de crear un nuevo sistema de ingreso a la administración pública, si ya existía un sistema alternativo claro y definido. Asimismo, a las entidades públicas de derecho privado se les permite el uso del régimen de contratación laboral de la actividad privada previsto en el Decreto Legislativo N° 728, el que permite el ingreso de servidores públicos al Estado con no menos derechos laborales, por lo que no es necesario aplicar el CAS en dichas entidades. -

Subexamen de proporcionalidad: El Decreto Legislativo N° 1057 no tiene justificación legal o fáctica, sino, tal vez, económica, por lo que su expedición era innecesaria por existir vías alternas de contratación de personal para el sector público (Decretos Legislativos N° 276 y N° 728); por ello debía promoverse estos caminos y no crear uno nuevo con el propósito de desmejorar el acceso al empleo público y evitar el pago de derechos laborales para hacer caja. La situación de desigualdad que genera y promueve alienta el tratamiento laboral discriminatorio en una entidad del Estado y por tanto vulnera del principio-derecho de igualdad ante la Ley.

229

Desnaturalización en las relaciones laborales •

Sobre la inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo N° 1057, ambos artículos introducen un régimen administrativo carente de derechos laborales, por encima incluso de los regímenes existentes, lo que vulnera el artículo 22 de la Constitución. Se crea así un régimen de contratación administrativa de servicios, carente de derechos laborales, el que conviviría con otro que sí provee derechos mínimos, lo que genera una situación de desigualdad dentro del mismo centro de trabajo. Además existe contradicción entre el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1057 con los demás artículos del mismo, cuando se establece que la finalidad de la norma es garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo, mientras que el resto del decreto legislativo solo prohíbe cualquier posibilidad de que este régimen sea confundido con los otros dos existentes; por ello, también es contradictorio lo expuesto en los artículos 5 y 6, respecto al carácter temporal y determinado pero renovable ilimitadamente, sin recibir una remuneración, sino una retribución económica o contraprestación no laboral.

•

Se cuestiona la constitucionalidad del artículo 3 porque desde que se impone la obligación de trabajar 48 horas a la semana, dentro de la sede, se ha reducido el contenido esencial del derecho al trabajo, a través de una legislación para peor en materia laboral, desprovista de justificación legal. Esta modalidad abusa de la necesidad de trabajo para proveerse de servidores en situación de desigualdad que no podrán hacer carrera, los que además están expuesto a la arbitraria decisión del empleador para ser despedidos, generando una situación de permanente inestabilidad.

Si se pretendía introducir el CAS como una modalidad de empleo productivo, se ha fallado en el intento, pues dicho término significa un empleo provisto de beneficios laborales y de seguridad social. El CAS no provee casi ningún beneficio laboral, salvo las vacaciones de 15 días, por lo que no constituye una forma de empleo productivo. El artículo 3 precitado también contraviene el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución, pues termina de consumar la desprotección de derechos constitucionales básicos como a la sindicación y negociación colectiva, así como a la protección adecuada contra el despido, pues en el Decreto Legislativo N° 1057 no se ha contemplado el ejercicio de estos derechos, lo que rebaja la dignidad de los trabajadores. Respecto a la sindicación también se expone que se ha contravenido el artículo 42 de la Constitución, que reconoce tanto este derecho como el de huelga. También se detalla que la norma en comentario contraviene el TLC, dado que el Estado se comprometió a respetar los derechos fundamentales de asociación, de negociación colectiva y de eliminación de la discriminación entre empleo y ocupación; de otro lado, el Decreto Legislativo N° 1057 introduce una incuestionable desigualdad en el sector público, al crear el CAS, el que no puede competir con los regímenes laborales existentes, lo que contraviene el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación, como lo establece el artículo 26.1 de la Constitución. Como prueba de la desigualdad que genera el CAS, es que frente a una misma labor realizadas por dos servidores públicos, uno de ellos perteneciente al CAS y el otro a cualquier otro régimen laboral, el Estado les retribuirá de manera distinta, a uno le pagará gratificaciones y CTS completas, mientras que al servidor del CAS no, además que no podrá hacer carrera pública y no tendrá protección frente al despido. •

Precisa que el artículo 5 es inconstitucional pues no establece un límite temporal para la vigencia del CAS, permitiendo su vigencia indefinida, sin que en algún momento pueda gozar de algún beneficio laboral adicional o derecho constitucional, sin la posibilidad de pasar a planilla laboral e igualar a su compañero de trabajo que sí goza de tales derechos.

Esto es considerado grave porque lo regímenes laboral público y privado regulan periodos temporales de ingreso, siempre limitados (3 y 5 años, respectivamente) pero siempre sujetos a vínculo laboral; en el régimen público un servidor contratado solo podrá ser renovado por un plazo máximo de 3 años, en cuyo caso pasa a ser nombrado, mientras que en el régimen laboral

230

Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez privado ello ocurre cuando transcurren 5 años, convirtiéndose el contrato en uno a plazo indeterminado. Ello no se aprecia en el CAS, situación que genera un abuso de derecho no amparado por la Constitución –artículo 103– dado que deben respetarse los derechos fundamentales y su acceso a ellos debe ser progresivo, por lo que resulta incomprensible que el Poder Ejecutivo imponga una norma que establezca una situación permanente e ilimitada, ausente de derechos básicos. Lo expuesto también importa la afectación del artículo 23 tercer párrafo de la Constitución. •

En relación al cuestionamiento de los artículos 6.1 y 6.2, estos dispositivos repiten la jornada ordinaria de trabajo (8 horas) y el descanso semanal (24 horas), elementos constituyentes del contrato de trabajo y de toda relación laboral; sin embargo, los demás artículos insisten en reiterar el carácter no laboral del régimen CAS.

•

Se expone que el Decreto Legislativo es inconstitucional, así como su reglamento, porque no contiene ninguna precisión en relación a la extinción del contrato administrativo; por su parte el reglamento solo configura la posibilidad de que el trabajador puede ser despedido por decisión unilateral e injustificada sin la posibilidad de que reciba algún beneficio económico que repare esta decisión, por lo que deberá recurrir ante del Poder Judicial para que se ordene el pago de los meses dejados de percibir hasta un máximo de dos meses, con lo que dicho reglamento resulta más draconiano que la propia ley. Todo ello constituye una afectación del artículo 27 de la Constitución.

•

Sustenta también la ilegalidad del CAS en la función médica, dado que existen leyes especiales para los profesionales de la salud, como el Decreto Legislativo N° 559 (Ley de Trabajo Médico), Ley N° 27878 (Ley del Trabajo del Cirujano Dentista) y la Ley N° 28173 (Ley del Trabajo del Químico Farmacéutico, que exigen que el ingreso a la carrera pública solo se haga a través del nombramiento (Decreto Legislativo N° 276) o con contrato a plazo indeterminado (Decreto Legislativo N° 728).

•

En caso que el Tribunal Constitucional opte por mantener la vigencia del Decreto Legislativo N° 1057, incluso como un régimen temporal, ello va a generar acciones ante el Poder Judicial para el reconocimiento de los beneficios laborales que correspondan al principal régimen de contratación que predomine en la entidad estatal, sustentados en el principio de primacía de la realidad, como ha ocurrido en el caso de los servicios no personales.

•

Por ello el Tribunal Constitucional debe emitir una sentencia interpretativa estimatoria, en la que se disponga la inconstitucionalidad de los contratos CAS, pero al mismo tiempo la permanencia temporal de dichos puestos de trabajo en la perspectiva de un pase progresivo de estos trabajadores a la planilla regular de la entidad estatal, según corresponda. Resulta pues necesario que se expida una sentencia aditiva para efectos de introducir en la ley impugnada una disposición interpretativa que regule una adecuada protección frente al despido del trabajador.

§2. Argumentos de la contestación de la demanda Con fecha 10 de junio de 2010, la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia se apersona al proceso y contesta la demanda, solicitando que sea declarada infundada, por los siguientes fundamentos: •

La ley autoritativa necesariamente debe contener dos aspectos; las materias específicas que definen el marco de facultades legislativas otorgadas; y el plazo en que se puede ejercer la delegación concedida. También es evidente que la norma autoritativa jamás contiene disposiciones genéricas, sino reglas precisas, detalladas y exactas con relación a la materia objeto de delegación.

Se trata de normas temporales que cuenta con un periodo de vigencia determinado.

231

Desnaturalización en las relaciones laborales - Las actividades delegadas difícilmente podían estar circunscritas única y exclusivamente a la materia comercial, toda vez que se pretendía una delegación normativa para establecer reformas estructurales de manera célere y técnica, sobre todo en aquellos casos en los que la referida modificación estructural supondría una asunción más intensa de competencias o funciones públicas. En ese contexto, algunas de las materias delegadas tienen la característica de una imperativa reforma estructural, la que debido a que no está vinculada a la materia en forma directa (comercial), sino al órgano, debe ser integral, siendo algunas de ellas la facilitación del comercio y la mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa y modernización del Estado. No es factible que una reforma y modernización del Estado se circunscriba y limite solo al ejercicio de competencias vinculadas a la inversión privada, pues el perfeccionamiento institucional del Estado no debe ser visto únicamente desde una óptica de la entidad, dado que el Estado no es un fin en sí mismo, sino un medio para lograr fines superiores a él. - Como se ha señalado en la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, la Administración Pública debe estar orientada por principios y valores tales como la primacía de los ciudadanos, manejo responsable, priorización de necesidades, implementar la revalorización de la carrera pública, su orientación por resultados y evaluaciones de manera que permita el surgimiento de la meritocracia, con profesionales honestos y de calidad; en esa perspectiva, para el cumplimiento de los fines contenidos en la norma autoritativa, se requiere de una reforma estructural dirigida no solo al establecimiento de mecanismos más céleres de realización de actos vinculados al comercio internacional, sino que también debe ir acompañada de la renovación del aparato que agrupa a aquellos que ejercen la Administración Pública, esto es, una real modernización del Estado. -

Para la promoción de la inversión privada no solo se debe brindar seguridad jurídica sino también irradiar una imagen de Estado moderno, ágil y respetuoso de las normas constitucionales. Por ello, considera que para satisfacer los fines de la ley autoritativa esta no debe ser vista de manera restrictiva sino desde una perspectiva teleológica que propenda a garantizar que la gestión pública tenga un enfoque centrado en el ciudadano y mejore la calidad de la información, de la atención y de los servicios prestados; por ello debe entenderse la ley autoritativa no como una norma pensada para reformas parciales en materia comercial, sino como una pauta preceptiva que apunte a la modernización real e integral de las relaciones Estado-sociedad.

•

En relación al principio–derecho de igualdad ante la ley sin discriminación, y a los derechos al trabajo y a la jornada laboral, a la sindicación y a la negociación colectiva, así como a la prohibición del despido arbitrario, se precisa que el Decreto Legislativo N° 1057 no afecta el principioderecho de igualdad, si se tiene en cuenta que no se considera discriminaciones las acciones legislativas que promueven la igualdad real de oportunidades; dicha norma reconoce que dentro del proceso de modernización del Estado se brinda una igualdad de oportunidades para acceder a la contratación administrativa de servicios en las entidades estatales, garantizando los principios de méritos y capacidad así como el profesionalismo en la Administración Pública.

•

Para analizar un caso de discriminación ante la ley, es necesario emplear el test de proporcionalidad aplicado al principio-derecho de igualdad; en ese sentido, existe la obligación de asegurar coherencia y equilibrio entre el antecedente que origina el acto estatal y la consecuencia que deriva de aquel.

•

A través del Decreto Legislativo N° 1057 se ha incorporado a los servidores antes contratados bajo la modalidad de contratos civiles de locación de servicios no personales, dentro de los cánones que establece la Constitución, reconociéndolo dentro de un régimen especial de contratación administrativa de servicios aplicable a las entidades públicas sujetas al Decreto Legislativo

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez N° 276 y otras normas especiales, así como a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, beneficiándose ahora con la observancia de un horario y jornada de trabajo que no exceda de 48 horas semanales, con derecho a descanso semanal de 24 horas continuas, de 15 días calendario de descanso físico por cada año cumplido y la afiliación del régimen contributivo que administra ESSALUD para desarrollar sus actividades con tranquilidad. •

Establecer 48 horas de prestación de servicios a la semana como máximo no vulnera lo previsto en el artículo 25 de la Constitución; del mismo modo, el descanso físico por 24 horas continuas no constituye una desigualdad con los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad pública o privada. De otro lado, el goce de 15 días de descanso físico por cada año cumplido no está condicionado al cumplimiento de los requisitos que sí son exigibles a los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada (labor efectiva de 260 días en dicho periodo), lo que constituye una evidente ventaja para los servidores CAS.

•

Antes de promulgarse el Decreto Legislativo N° 1057, el Decreto Legislativo N° 276 regulaba el acceso e ingreso de servidores a la Administración Pública; de otro lado, a través de las normas que regulan el presupuesto del Sector Público, de manera excepcional se autorizó la contratación de personal bajo la modalidad de servicios no personales, contrato que no corresponde a ninguna categoría jurídica conocida o específica, al no tener precedentes normativos ni doctrinarios, ni tampoco una adecuada precisión legal.

•

El régimen de contratación administrativa de servicios está orientado a regular la situación jurídica de las personas que prestan servicios para la administración pública en regímenes distintos a los regulados por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, así como por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. La regulación de esta situación anómala (servicios no personales), constituye un beneficio por el reconocimiento de derechos contenidos en la Constitución.

IV. FUNDAMENTOS § Análisis sobre la Forma 1. La pretendida inconstitucionalidad formal del Contrato Administrativo de Servicios 1. Por la Ley N° 29157, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de diciembre de 2007, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos (en adelante “TLC” o “ALC”), y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento. En su artículo 1 la precitada norma establece que la finalidad de dicha delegación es “facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento”, sustentándose para ello en los artículos 101.4 y 104 de la Constitución, así como en los artículos 76.1.d y 90 del Reglamento del Congreso de la República. 2. El artículo 2 de la misma norma precisa tanto las materias como el plazo durante el cual se delegan las facultades allí detalladas. 3. Se ha cuestionado la inconstitucionalidad formal del Decreto Legislativo N° 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, norma que conforme se dispone en su artículo 1, tiene por objeto regular “el régimen especial de contratación administrativa de servicios, y tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la Administración Pública”.

233

Desnaturalización en las relaciones laborales 4. Entre las objeciones esgrimidas para cuestionar este dispositivo se ha alegado que el objeto de la delegación de facultades era para mejorar la competencia económica del país, por lo que, en relación a la modernización del Estado, no hay justificación para crear un sistema de contratación administrativa no laboral como el creado por el Decreto Legislativo N° 1057. 5. Este Colegiado observa que en el artículo 2.1.b de la norma que contiene las facultades delegadas, se exponen las materias que comprenden, todas vinculadas a la “mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado”, ello dentro de “los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento” (artículo 2.2). 6. Resuelta pues necesario interpretar ambas disposiciones de la ley –la facultad delegada expresada y el objetivo de ella–, ya que mientras el artículo 2.2 pretende limitar las competencias delegadas a la implementación del ALC, el artículo 2.1.b de la norma, al detallar las facultades delegadas, hace una referencia genérica a la modernización del Estado, sin advertir que esa materia es mucho más amplia de lo que pretende la parte demandante –como si únicamente estuviera referida al contenido de la Ley N° 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, la que además está referida a aspectos de gestión, como su nombre lo señala–; esto es, que abarca conceptos tales como la falta de transparencia, el exceso de trámites burocráticos, la desorganización existente dentro de las instituciones públicas para el cumplimiento de fines y metas, etc.

En ese sentido, el proceso de modernización del Estado debe abarcar aspectos y deficiencias estructurales advertidas en su funcionamiento, de modo que, resolviendo los problemas identificados, mejore la gestión del Estado. Esta inconsistencia debe ser resuelta, de preferencia, tomando en cuenta la preponderancia que tiene la competencia expresamente delegada respecto de la temática en la que se le pretende enmarcar.

7. Un componente importante en este proceso de modernización resulta ser el funcionamiento del aparato burocrático del Estado, en el que se advierte la coexistencia de dos regímenes laborales de distinta naturaleza –conocidos como público y privado–; a ello debe agregarse que la posibilidad que tenía el Estado de suscribir contratos de naturaleza civil, conocidos como de servicios no personales, en los que la parte contratante privada carecía de cualquier derecho laboral, a pesar que en algunos casos realizaba labores de naturaleza permanente, situación que podía llevar a la desnaturalización de este sistema de contratación. 8. Pretender que la legislación delegada únicamente permite regular y solucionar este problema en relación a los trabajadores del sector privado, siempre que estén vinculados al sector comercial –como pretende la parte demandante–, importa atribuir un significado que no abarca todo lo establecido en la ley delegatoria, dado que una interpretación en ese sentido es limitada, pues requeriría legislaciones sectoriales que en nada resuelven los problemas del Estado, tanto más cuando en el propio TLC, el Estado peruano se ha comprometido a “PROTEGER, fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de sus trabajadores, fortalecer su cooperación en materia laboral y desarrollar sus respectivos compromisos internacionales en materia laboral” (Preámbulo del TLC), sin que ello se limite a los trabajadores del Sector Privado vinculados a actividades comerciales. 9. En consecuencia, dado que el Decreto Legislativo N° 1070 está dentro del marco de la legislación delegada, corresponde desestimar este extremo de la demanda.

234

Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez § Análisis Material 2. Naturaleza del denominado Contrato Administrativo de Servicios - CAS 10. El Decreto Legislativo N° 1057, que aprueba el denominado Contrato Administrativo de Servicios, en su artículo 1 regula un régimen especial de contratación administrativa que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la Administración Pública. 11. Resulta pues necesario, previamente a cualquier desarrollo sobre la constitucionalidad o no de dicha norma, determinar si nos encontramos frente a un contrato administrativo o a un contrato laboral; para ello, el Tribunal Constitucional tendrá en cuenta no solo la nomenclatura utilizada por la norma cuestionada, sino principalmente el contenido de los dispositivos que aquella contiene. 12. En principio, la contratación administrativa se aparta del régimen general de contratación contenido en la legislación civil, de modo que nos remite a un régimen especial, vinculado a la particular posición que tiene la Administración Pública en nuestro ordenamiento jurídico; por un lado como ente con prerrogativas previstas en la Constitución y las leyes, y por el otro como parte contratante, asumiendo obligaciones y deberes vinculados a los contratos que aquella suscribe con personas de derecho privado. 13. A través de los contratos administrativos la Administración contrata a un tercero para que ejecute obras públicas, preste o administre –en su representación– un servicio público; en otras palabras, se recurre a un particular para que, a cambio de una contraprestación, ejecute o desarrolle una obra o actividad propia de la Administración. 14. Estos contratos tienen ciertas características o particularidades que justifican su consideración como un régimen especial o particular; así, se tiene que, no alteran o modifican la posición de la partes dentro del ordenamiento jurídico (administración o tercero), son de naturaleza contractual (esto es, que es voluntario, y que regula obligatoriamente los derechos y obligaciones de las partes, aunque la Administración no pierde sus prerrogativas), e incluso el cuestionamiento de estos contratos en sede judicial ya no es de competencia de la jurisdicción civil (entendida como ordinaria), sino del contencioso-administrativo. 15. Ello demuestra la importancia y magnitud que ha ido tomando la actividad contractual de la Administración Pública, sobre todo cuando aquella se caracteriza por la contratación de bienes, servicios y obras, según corresponda y de acuerdo a las necesidades de la entidad contratante. La referencia a la contratación de “servicios”, podría llevar a considerar a priori que la norma impugnada, en tanto pretende regular la contratación de servicios administrativos, regula un mecanismo de contratación administrativa; sin embargo, la respuesta no puede darse tan a la ligera y sin tomar en cuenta el contenido del contrato de servicios así como el marco jurídico que le sirve de sustento. 16. Es que en general un contrato contiene –sin que ello importe intentar un análisis pormenorizado y sea solo con fines pedagógicos–, primero, la identificación de las partes que lo suscriben, así como la descripción de la materia u objeto materia del mismo, luego las obligaciones que corresponden a cada parte, y finalmente las cláusulas vinculadas al incumplimiento, impugnación del contrato, pacto arbitral o de sometimiento a la competencia territorial de determinados jueces, etc., entre otras cláusulas. 17. Sin embargo, en el presente caso resulta sumamente paradójico encontrar especificado dentro del marco jurídico que regula el contrato el detalle de los derechos fundamentales que deben respetarse como parte del contrato, lo cual evidencia la existencia de una relación laboral a la sola suscripción de los contratos.

235

Desnaturalización en las relaciones laborales 18. Al respecto, en el Decreto Legislativo N° 1057 se encuentran disposiciones que hacen dudar de que nos encontremos frente a un contrato administrativo, más allá de la denominación que se le haya pretendido dar al sistema de contratación regulado por él. Así se tiene que: - Garantiza los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública (artículo 1). -

Fija como parte del contenido del contrato “administrativo de servicios” (artículo 6, incisos 1 a 4): •

Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana.

•

Veinticuatro (24) horas continuas de descanso por semana.

•

Quince (15) días calendario continuos de descanso por año cumplido.

•

Afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD, fijando como base máxima de la contribución el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado

A mayor abundamiento, el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, Decreto Supremo N° 0752008-PCM, reitera estos “contenidos”, haciendo precisiones sobre el particular 19. Por ello, este Colegiado concluye expresando que el contenido del contrato regulado en la norma impugnada tiene las características de un contrato de trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida en que prevé aspectos tales como la determinación de la jornada de trabajo (que implica incluso determinar el horario de trabajo, pues de lo contrario sería imposible controlar la jornada semanal), así como los descansos semanales y anual. Cabe considerar también que la denominación dada por el legislador a la norma cuestionada resulta, cuando menos, imprecisa, dado que le pretende conferir un significado distinto al contenido que regula. 20. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que –más allá de la denominación dada a los contratos suscritos bajo el marco del Decreto Legislativo N° 1057, al pretender considerarlos como contratos administrativos de servicios–, los contratos suscritos bajo el marco del Decreto Legislativo N° 1057 son de naturaleza laboral. En todo caso, lo que corresponde determinar, ahora, es si estos contratos están vinculados a un régimen laboral preexistente o si se trata de uno nuevo. 3. Los regímenes laborales en la Administración Pública 21. La Constitución Política del Estado, en sus artículos 2.15, 10, 11 y 22 a 29 establece el conjunto de derechos, principios y garantías que deben protegerse en una relación laboral; en ese sentido, el legislador –tanto el ordinario como el delegado– tiene amplio margen de acción, siempre que en el desarrollo de su labor, primero, no afecten derechos fundamentales o los principios y valores contenidos en la Constitución, y segundo, no afecten los límites de la legislación delegatoria, situación que no se advierte en el caso de autos. 22. Sin embargo, de las normas precitadas no se puede derivar la necesidad de un régimen laboral único para el Sector Público –más allá de que ello pudiera considerarse deseable–; sin embargo el objeto de la presente demanda es otro, esto es, analizar el contenido del Decreto Legislativo N° 1057 tal como si de una norma laboral se tratara, sin que ello afecte su constitucionalidad. 23. El ordenamiento jurídico peruano contiene cuando menos dos regímenes laborales generales, alrededor de los cuales giran otros más específicos. Nos referimos a los regulados por los Decretos Legislativos N° 276 y Nº 728, denominados Ley de Bases de la Carrera Administrativa y

236

Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez de Remuneraciones del Sector Público, el primero, y Ley de Fomento del Empleo, el segundo, los cuales contiene la legislación marco aplicable tanto al sector público como al sector privado, respectivamente. El acceso, características, derechos y obligaciones, finalización de la relación laboral, etc., están regulados en cada caso de manera específica y expresa, lo que a su vez ha dado lugar a que los mecanismos de protección de tales regímenes sean diferentes y específicos, como de alguna manera lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el denominado Caso Baylón (STC Nº 206-2005-PA/TC). 24. Además, alrededor de estos dispositivos coexisten normas específicas para distintos sectores laborales, tales como las aplicables a los trabajadores de la micro y pequeña empresa (Ley N° 28015), a los trabajadores del sector agrario (Ley N° 27360), a los de construcción civil, del hogar, mineros, profesores, trabajadores portuarios, etc. 25. Sin embargo, esta distinción no es muy clara respecto de los obreros, empleados, servidores y funcionarios públicos que cumplen funciones para el Estado, dado que aquellos pueden encontrarse vinculados a cualquiera de los regímenes laborales generales, pues de ello depende cuál es el aplicable a la entidad a la que pertenecen, dándose supuestos en los que incluso es posible la coexistencia de ambos regímenes laborales en la misma institución. 26. Por lo que se puede tener, como primera conclusión, que no resulta inconstitucional considerar al Decreto Legislativo N° 1057 como una norma de derecho laboral, dado que puede coexistir con los regímenes generales existentes. No obstante ello, corresponde determinar si es que forma parte o complementa a alguno de ellos. Ello resulta de vital importancia, dado que permitirá que el Tribunal Constitucional, dentro de una gama de posibilidades que van desde la inconstitucionalidad material –con la consiguiente derogación de la norma impugnada, precisando los efectos de ello–, hasta la declaración de su constitucionalidad, elija un pronunciamiento simple, o uno sujeto a ciertas reglas interpretativas para hacer compatible el contenido de la norma impugnada con el texto constitucional. 27. En el caso del Decreto Legislativo N° 276, que promulga la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, se advierte –efectos de la presente sentencia–, que el ingreso a la carrera pública está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos (artículo 12), tales como ser ciudadano en ejercicio; acreditar buena conducta y salud; reunir los requisitos propios del respectivo grupo ocupacional; aprobar el concurso de admisión; así como los demás que señale la ley. Además, el ingreso a la Carrera Administrativa debe hacerse por el nivel inicial de cada grupo ocupacional, siendo necesario para ello la existencia de vacantes presupuestadas, pues de otro modo no podría entenderse lo expuesto en el artículo 13 cuando se dispone que “Las vacantes se establecen en el presupuesto de cada entidad”. 28. Respecto del Decreto Legislativo N° 728, del que posteriormente se separaron dos textos normativos, denominados Ley de Formación y Promoción Laboral y Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cabe tener presente el Decreto Supremo N° 003-97-TR, por el que se aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que regula el régimen laboral para los trabajadores del Sector Privado. Esta norma contiene, en su artículo 4, dos disposiciones que deben tenerse presente; por un lado, la que regula la existencia de un contrato de trabajo y por el otro, la que expone las características de dicho contrato, el cual puede ser a plazo indeterminado, sujeto a modalidad o a tiempo parcial. Asimismo, la protección contra el despido arbitrario aparece prevista para aquellos casos en los que se supere el periodo de prueba de 3 meses (artículo 10). 29. Este marco general tiene ciertas peculiaridades al momento en que se aplica para los trabajadores de este régimen, pero que laboran para entidades o dependencias del Sector Público; en

237

Desnaturalización en las relaciones laborales ese sentido cabe señalar que todas las leyes de presupuesto en los últimos años han contenido disposiciones que tienen por objeto limitar, genéricamente, el ingreso de personal al Sector Público, estableciendo, por excepción, casos en los que ello es posible; en ese sentido, tenemos: Ley de Presupuesto N°

Vigente en el año

Artículo

28427

2005

8

28652

2006

8.b

28927

2007

4

29142

2008

7

29289

2009

8

29465

2010

9

30. De todo lo expuesto, se puede extraer, como segunda conclusión, que para ingresar al Sector Público, tanto en el régimen laboral público como en el privado, resulta necesario no solo la existencia de una plaza vacante, que debe encontrarse previamente presupuestada, sino además que no exista impedimento para que aquella sea cubierta a través del mecanismo idóneo para tal efecto. 31. Por ello, al tomar en cuenta cómo regulan estos sistemas el acceso a la carrera pública –independientemente del régimen laboral aplicable– y al compararlos con el contenido en el Decreto Legislativo N° 1057, se advierte que este no es complementario de ninguno de tales regímenes, dado que tiene sus propias reglas de contratación, por lo que se le puede considerar como un sistema de contratación laboral independiente. 32. Esta posibilidad ha sido implícitamente aludida por la parte demandante, la que propuso como una alternativa para “salvar” la inconstitucionalidad de la norma, que a través de una sentencia interpretativa se equipare dicho sistema de contratación, con el previsto en el régimen regulado por el Decreto Legislativo N° 728. 33. En ese sentido se propuso realizar un análisis bajo los presupuestos del principio-derecho de igualdad; sin embargo, considera el Tribunal Constitucional que ello no es posible, dado que no nos encontramos frente a regímenes o sistemas laborales que tengan la misma naturaleza o características, pues el acceso a ellos, es de diferente naturaleza –como se ha sido advertido precedentemente–, lo que justifica un trato diferenciado, no siendo por ello necesario, para criterio de este Colegiado, que se aplique el test de igualdad. No escapa a este Colegiado, además, que de aceptarse dicha propuesta, se permitiría que quienes no forman parte de la carrera pública ingresen a ella, sin que se verifique la existencia de una plaza presupuestada vacante, sino que además, lo harían en un régimen laboral que incluso probablemente no sea el aplicable en la entidad en que se labora, pues como ocurre en muchas de ellas, el régimen laboral aplicable es el previsto en el Decreto Legislativo N° 276. 34. Sin embargo también queda claro para el Tribunal Constitucional que no es posible que la norma impugnada sea aplicada tal como fue promulgada, tanto porque su naturaleza es distinta de la denominación que el legislador ordinario le confirió, como porque su aplicación, en tanto considerada como una norma de naturaleza laboral, exige que sea interpretada y complementada con el contenido de la Constitución, por lo que se justifica dictar en ese extremo una sentencia de naturaleza interpretativa que establezca el sentido correcto de las normas impugnadas. 35. Abona a lo dicho que este sistema de contratación laboral es sustitutorio del sistema civil de contratación de locación de servicios, también conocido como de servicios no personales –regulado

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez por el artículo 1764 y siguientes del Código Civil–, siempre que se advierta la desnaturalización de dicho contrato. Esto no significa que el Estado no pueda recurrir a los contratos de locación de servicios, cuando por la naturaleza de la actividad a desarrollar, ello se justifique; lo que se proscribe es recurrir a este sistema de contratación, para actividades que importan la existencia de un vínculo laboral. 36. En efecto, el contrato de locación de servicios podía ser utilizado fraudulentamente, en razón de las labores que se pretendía realicen los comitentes –que podían ser de naturaleza permanente–, o por la duración de estos contratos –cuya extensión los desnaturalizaba-, sin que por ello se respetara el goce o acceso a ningún derecho constitucional de naturaleza laboral. 37. Así, al pasar de un contrato independiente a otro en el que existe subordinación, y de uno en el que no se reconoce el goce de derechos constitucionales de naturaleza laboral a otro que reconoce algunos de ellos, se advierte que hay una mejora o progresión en la protección de los derechos de naturaleza social; sin embargo, ello genera la necesidad de evaluar el contenido de este contrato tomando como base los derechos y garantías contenidos en la Constitución. 38. Al compararse este sistema de contratación con los regímenes laborales vigentes, se advierte que, en determinados supuestos, aquellos protegen en mayor medida los derechos fundamentales de los trabajadores; sin embargo, al comparar el mismo sistema de contratación con las reglas imperantes para los contratos de locación de servicios también conocidos como servicios no personales, obviamente la comparación sería más favorable al previsto por el Decreto Legislativo N° 1057. 39. Sin embargo, a criterio del Tribunal Constitucional la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1057 no se determina comparándolo con el sistema de locación de servicios o cualquier otro, sino, desde la Constitución. En consecuencia, corresponde ahora determinar si el sistema de contratación acotado protege los derechos laborales que la Constitución establece. 4. Los derechos fundamentales con contenido laboral o que son aplicados en contratos o relaciones laborales, conforme a la Constitución de 1993 40. Algunos de los derechos consagrados en la Constitución, ya son objeto de reconocimiento en el Decreto Legislativo N° 1057, como ocurre con la jornada de trabajo y el descanso semanal. También ocurre lo mismo con al descanso anual; sin embargo, la discrepancia de la parte demandante es que solo se conceden, en este caso, 15 días, mientras que en el caso de los trabajadores de otros regímenes laborales es de 30 días. Sobre el particular cabe precisar que la Constitución no establece un periodo de tiempo, sino la necesidad de que dicho descanso se dé con la periodicidad señalada. La Organización Internacional de Trabajo, en el Convenio N° 52 o Convenio sobre las vacaciones pagadas, sucrito el año 1936, y que fue ratificado por Res. Leg. N° 13284 del 1 de febrero de 1960 –dado que el Estado peruano no ha ratificado el Convenio 132–, ha señalado en su artículo 2.1, que toda persona a la que se aplique dicho Convenio tiene derecho, después de un año de servicio continuo a vacaciones anuales pagadas de cuando menos 6 días laborales, tiempo este inferior al reconocido en la norma impugnada, por lo que el artículo 6.2 del Decreto Legislativo N° 1057 no resulta contrario ni a la Constitución ni a los tratados. 41. Respecto a los beneficios sociales, cabe señalar que estos tienen reconocimiento constitucional, conforme se advierte del artículo 24 segundo párrafo de la Constitución; empero, su acceso y goce están determinados en la legislación ordinaria pertinente, por lo que no corresponde emitir pronunciamiento sobre el particular. 42. Donde se advierte que existe una evidente omisión constitucional es en la regulación de los derechos de sindicación y huelga, omisión que debe ser subsanada por la autoridad administrativa, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución.

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Desnaturalización en las relaciones laborales 43. Consecuentemente, corresponde a la autoridad administrativa competente dictar la regulación necesaria, en acatamiento de la Constitución, para la protección de los derechos fundamentales de naturaleza laboral que reconoce la Constitución a favor de los trabajadores en cualquier régimen laboral, incluidos los que ahora forman parte del sistema de contratación laboral regulado por el Decreto Legislativo N° 1057, entendido este último, a partir de esta sentencia, como un régimen especial laboral, distinto de los ya existentes. 5. La necesidad de dictar una sentencia interpretativa 44. Comprender que la Constitución es la norma jurídica suprema y que, como tal, puede ser interpretada, permite también comprender que la jurisdicción constitucional no es solamente la negación o afirmación de la legislación, sino también su necesario complemento. 45. En ese sentido, el artículo 201 de la Constitución establece que el Tribunal Constitucional “es independiente y autónomo” en el ejercicio de sus competencias, y como intérprete supremo de la Constitución (artículos 201 y 202 de la Constitución, y 1 de la LOTC) goza de un amplio margen en la determinación de los métodos interpretativos e integrativos que le sean útiles para cumplir de manera óptima su función de “órgano de control de la Constitución” (artículo 201 de la Constitución), siempre que respete los límites que de ella deriven. 46. Por ello este Colegiado considera en este caso “más allá de las críticas que algunos fallos anteriores hubieran generado en ciertos sectores”, corresponde dictar una sentencia interpretativa (Vide STC Nº 0004-2004-CC, fundamento 3.3), la que encuentra su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales (artículos 38, 45, 51 y 93 de la Constitución); ello porque el Tribunal debe actuar responsablemente al advertir que si se declarase la inconstitucionalidad de la Ley impugnada, se generaría un vacío normativo, que importaría dejar sin derechos laborales a quienes han sido contratados bajo su marco regulatorio, situación que sería manifiestamente inconstitucional. 47. De modo que, a partir de la presente sentencia, el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el Sector Público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional. 48. En relación al Decreto Legislativo N° 1057, corresponde también que el Ministerio de Trabajo y de Promoción del Empleo dicte la regulación necesaria para que, complementando dicha legislación, adopte disposiciones tales como la fijación de los límites para la contratación de personal bajo esta modalidad de modo que pueda hacerlo no solo fijando porcentajes respecto del total de trabajadores de este régimen, sino estableciendo otros criterios que considere razonables para tal efecto. V. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad, debiendo interpretarse el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1057, conforme se ha expuesto en el fundamento 47 de la presente sentencia. 2. Disponer que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dicte, en un plazo no mayor de 30 días, la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores sujetos al régimen laboral

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez regulado por el Decreto Legislativo N° 1057, el ejercicio del derecho de sindicación y huelga regulado en el artículo 28 de la Constitución. 3. Disponer que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dicte la legislación que considere necesaria para regular los aspectos detallados en el fundamento 48 de la presente resolución, en un plazo que no exceda del 31 de diciembre de 2010. 4. De conformidad con los artículos 81 y 82 del CPCo., esta sentencia y las interpretaciones en ella contenidas son vinculantes para todos los poderes públicos y tienen alcances generales. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN ÁLVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

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EXP. N° 00002-2010-PI/TC LIMA Más de 5,000 CIUDADANOS FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente fundamento de voto por los fundamentos siguientes: Petitorio 1. Llega a este Tribunal la demanda de inconstitucionalidad interpuesto por más de 5,000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo N° 1057, Ley que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008, argumentando para ello la inconstitucionalidad formal y la material de la norma cuestionada. Es así que los demandantes expresan que el Poder Ejecutivo expidió la norma cuestionada al amparo de las facultades delegadas por Ley N° 29157, que lo autorizaba para legislar sobre determinadas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, habiéndose excedido en sus facultades, puesto que la ley expedida no forma parte de la materia para el que se encontraba autorizado a legislar. Respecto a la inconstitucionalidad material argumenta que la norma cuestionada afecta principalmente el derecho-principio de igualdad previsto en el artículo 2.2 de la Constitución Política del Estado, asimismo refiere que se vulnera el artículo 22 de la citada carta constitucional (derecho al trabajo), puesto que se crea un régimen de contratación carente de derechos laborales lo que implica también una situación de desigualdad. Señala que se ha impuesto una jornada laboral de 48 horas, por lo que considera que dicha norma regula de manera menos beneficiosa la materia laboral. Finalmente señala que se les ha desprovisto de una regulación que proteja derechos constitucionales básicos como derecho de sindicación, negociación colectiva y derecho a huelga. 2. Es así que este Colegiado a través de su sentencia hace el análisis respecto a la validez formal y material de la norma cuestionada. Respecto a la primera tenemos que por Ley N° 29157 se delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, expresando en su artículo 2.1.b que las facultades delegadas, se exponen las materias vinculadas a la “mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado”, ello dentro de “los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento”. El proyecto de sentencia traído a Despacho señala que al haberse expresado de forma genérica como facultad delegada la modernización del Estado, se está haciendo referencia a una materia amplia e ilimitada, y no como se afirma en la demanda de inconstitucionalidad, que evidentemente disfraza una intencionalidad negativa que busca una respuesta social por los muchos miles de trabajadores sujetos al régimen laboral impuesto por la norma legal cuestionada. Es evidente que ciertamente el servidor sometido a ella inicia su relación laboral con desigualdades frente a los demás, pero es cierto también que se trata de regímenes laborales diferentes con caracteres específicos que explican la desigualdad y la justifican, como lo digo en este voto. Es indudable que dicho proceso de modernización implica aspectos estructurales de organización estatal, que permitan resolver situaciones que han de mejorar la gestión estatal, por lo que en el proyecto se señala, acertadamente, que el proceso de modernización “(…) resulta ser el funcionamiento del aparato burocrático del Estado, en el que

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez se advierte la coexistencia de dos regímenes laborales de distinta naturaleza –conocido como privado y público- (…)” Por esto considero que dicha facultad ha permitido al Poder Ejecutivo regular temática relacionada a trabajadores del sector público que como lo decimos en este voto han venido a satisfacer exigencias de trabajadores sujetos a un régimen nada beneficioso para ellos y que significan en la actualidad algunas diferencias con grandes cargas que el erario nacional se ha visto obligado a absorber. 3. Respecto al cuestionamiento realizado a la norma en su sentido material se aprecia que los argumentos esbozados en la demanda están principalmente dirigidos a denunciar la afectación del derecho-principio de igualdad, considerando que existen beneficios laborales en otros regímenes que no ha considerado la ley cuestionada. Para ello es necesario hacer un análisis que nos explique la conyuntura en que se emitió la norma cuestionada: a) Se advierte de la normatividad existente que los organismos públicos pueden sujetarse a regimenes laborales público (Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa) o privado –aplicable también al Sector Privado (Decreto Legislativo N° 728, Ley de Fomento del empleo). b) Paralelamente a dichos regimenes, antes de la vigencia de la norma cuestionada, se observaba la contratación de personal por la modalidad de “servicios no personales” –llamados SNP–, el que definitivamente, en la realidad, no coadyuvaba al goce de los derechos fundamentales, sino que colocaba al trabajador en una posición disminuida. c) Es así que ante una realidad exteriorizada por una serie de procesos en los que se denunciaba la existencia de un vinculo de naturaleza laboral y no de naturaleza civil (tanto ante el Poder Judicial como ante el Tribunal Constitucional) es que aparece como un régimen laboral (conforme se señala de manera acertada en la sentencia en su fundamento 20) singular más garantista para los trabajadores, puesto que se: i) Garantiza los principios de meritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de las administración pública, conforme se señala en el artículo 1 de la Ley cuestionada; ii) Fija un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios a la semana; iii) veinticuatro (24) horas continuas de descanso por semana; iv) Quince días calendario continuos por año cumplido; y, v) Afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD, fijando como base máxima de la contribución el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio de cada asegurado. d) Se evidencia pues que la norma cuya constitucionalidad se cuestiona ha reconocido derechos laborales a los trabajadores contratados bajo dicho régimen. Siendo así se aprecia que los regimenes laborales existentes son diferentes, no pudiendo ser sometidos a un test de igualdad –conforme lo señala la sentencia puesta a mi vista–, puesto que cada régimen se encuentra regulado específicamente y de manera clara, justificándose así el trato diferenciado. e) En conclusión se advierte la intención del Poder Ejecutivo de frenar la situación agoviante que mostraba la simulación de un contrato civil, cuando en realidad la naturaleza era laboral, buscando mejorar la situación de dichas personas con un régimen que si bien es singular, contiene en cambio mayores garantías laborales que van acordes con los principios y valores constitucionales establecidos en la Constitución. f) Por ello es que se advierte que el denominado Contrato de Administración de Servicios ha considerado las garantías laborales establecidas en la Carta Constitucional, observándose también que ha omitido la regulación del derecho de sindicación y huelga, que entendemos como un fundamento de todo trabajador y que, por tanto, debe ser regulada por el organismo administrativo respectivo a efectos de garantizar lo establecido en el artículo 28 de la Constitución Política del Estado.

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Desnaturalización en las relaciones laborales 4. Finalmente considero necesario resaltar la intención del Poder Ejecutivo de mejorar la situación en que se encontraban los trabajadores contratados bajo el contrato denominado “locación de servicios no personales”, que en realidad era un encubrimiento del negado vínculo laboral, por lo que el Contrato Administrativo de Servicios viene a suplir de manera positiva esta situación irregular, debiéndose entender dicho contrato como un contrato laboral y no como un contrato administrativo, quedando así la autoridad administrativa encargada de superar la diferencia en cuanto al derecho de sindicación y huelga.

Por lo expuesto mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad propuesta, disponiéndose que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo regule el Decreto Legislativo N° 1057 en lo referido a los derechos de sindicación y huelga. Asimismo debe considerarse el “Contrato Administrativo de Servicios” como un contrato laboral y no civil.

Sr. VERGARA GOTELLI

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DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO MODAL: PLAZO MÁXIMO DE LA OBRA DETERMINADA O DEL SERVICIO ESPECÍFICO CAS. N° 1809-2004-Lima Lima, treinta de enero de dos mil seis LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VISTA; la causa número mil ochocientos nueve del año dos mil cuatro, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; y verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; RECURSO DE CASACIÓN Se trata del recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas doscientos dos por el Procurador Público del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento contra sentencia de vista de fojas ciento ochenticuatro, su fecha ocho de julio de dos mil cuatro, expedida por la Tercera Sala Laboral Corporativa de Lima, que confirmando la apelada de fojas ciento setentitrés, su fecha veinte de enero de dos mil cuatro, declara Fundada la demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO Que a fojas treintidós del cuaderno formado por ante esta Sala Suprema corre la resolución de fecha diez de agosto de dos mil cinco que declara Procedente el recurso de casación interpuesto por las siguientes causales: a) Aplicación indebida del artículo setenta y cuatro del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo cero cero tres - noventa y siete -TR. b) Inaplicación del artículo dieciséis inciso c) del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo cero cero tres - noventa y siete -TR. COSIDERANDO Primero: Que habiéndose declarado procedente la causal de aplicación indebida de una norma de derecho material, así como la inaplicación de una norma de derecho material señaladas en los fundamentos del recurso de la presente resolución, corresponde emitir el pronunciamiento de fondo; Segundo: Que, el artículo veintidós de la Constitución Política del Estado, establece que: “(...) El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona (...)”; que en ese sentido este derecho constitucional implica dos aspectos; el de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa; que asimismo el artículo veintisiete de la Constitución, establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, lo que supone que dicha garantía consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección; Tercero: Que, como se ha determinado en sede de instancia la demandada laboró para la emplazada en el periodo comprendido entre abril de mil novecientos noventiséis y el treintiuno de diciembre de dos mil uno; habiéndole remitido el Memorándum número ciento ochenta-dos mil uno /PRES/VMI/ PRONAP/DE de fecha veintiocho de diciembre de dos mil uno corriente a fojas treintidós, donde le comunican al actor la terminación de su contrato de trabajo; Cuarto: Que, conforme se acredita con los contratos de fojas dos a treinta y uno, las partes procesales suscribieron contratos sujetos a modalidad (contrato específico para obra o servicio) especificándose

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Desnaturalización en las relaciones laborales en la cláusula primera de dichos contratos que el empleador es un Proyecto Especial creado por Resolución Ministerial número ciento cuarenta y cuatro-noventidós-VC-mil cien para implementar, exclusivamente el Programa de Apoyo al sector de Saneamiento Básico, que constituye un proyecto de inversión que tiene como objetivo mejorar los niveles de prestación de servicios de agua potable y alcantarillado en el ámbito nacional; Quinto: Que, en ese sentido el artículo setenticuatro del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo cero cero tres-noventa y siete-TR, norma aplicada por la sentencia de vista y que ha servido de sustento para confirmar la apelada, ha sido aplicada en forma indebida, toda vez que de los contratos mencionados se colige que los periodos de los plazos de los mismos exceden los cinco años establecido por ley; también es cierto que por tratarse de la naturaleza de los mismos, esto es a que la Ley faculta a que puedan celebrarse contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como lo exija la naturaleza temporal o accidental de servicios que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar (como en este caso); y siendo que el actor prestó servicios bajo la modalidad del contrato de obra en forma específica, el mismo debe ser considerado de duración determinada, teniendo la facultad el empleador de celebrar con el trabajador las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión y terminación de la obra o servicio objeto de la contratación; por lo que es de aplicación el principio de razonabilidad, el cual establece que las decisiones de la autoridad judicial deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido; Sexto: Que, en cuanto a la inaplicación del inciso c) del artículo dieciséis del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo cero cero tresnoventa y siete-TR; señala que son causas de extinción del contrato de trabajo: “La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo de los contratos legalmente celebrados bajo modalidad”. Que habiéndose determinado en los considerandos precedentes que los contratos suscritos entre las partes, se convirtieron en indeterminados, a pesar de haber excedido el plazo previsto en el artículo setentisiete del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo cero cero tres-noventa y siete-TR; por tratarse de una prestación de servicios sujeta a obra específica la cual la impugnante denuncia su inaplicación, debe ser aplicada al presente caso; que en ese sentido, haciendo uso de la facultad conferida por el inciso ocho del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley; por lo que este Colegiado a partir de la presente resolución establece que para los casos, como el de autos, tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a modalidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea específico, dicho contrato se convertirá en uno indeterminado si los periodos laborados por el trabajador exceden los ocho años de labor. RESOLUCIÓN Por estos fundamentos declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Procurador Público Adjunto de la Procuraduría Pública del Ministerio de Vivienda y Construcción y Saneamiento a fojas doscientos dos; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista, corriente a fojas ciento ochenta y cuatro de fecha ocho de julio de dos mil cuatro; y actuando en sede de instancia; REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento setentitrés, su fecha veinte de enero de dos mil cuatro, que declara fundada la demanda; REFORMÁNDOLA declararon INFUNDADA dicha demanda; ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, por sentar esta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley; en los seguidos por Luis Alberto Ruciman Jarama contra el Proyecto Especial Programa Nacional de Agua Potable y Alcantarillado - PRONAP, sobre indemnización por despido arbitrario; y los devolvieron. SS. ROMÁN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMÍREZ; ESTRELLA CAMA; LEÓN RAMÍREZ; ROJAS MARAVÍ.

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CAS. N° 2182-2005 PUNO Lima, veinte de marzo del dos mil siete.- LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONALY SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTA: la causa número dos mil ciento ochentidós del dos mil cinco; de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; y luego de verificada la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas quinientos cincuenta y siete, por el Procurador Público del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, contra la resolución de vista de fojas quinientos cuarenta y seis, de fecha veinte de setiembre de dos mil cinco, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, que confirma la sentencia apelada de fojas cuatrocientos noventa y nueve, su fecha once de abril de dos mil cinco, que declara fundada la demanda por indemnización de despido arbitrario, disponiendo que la demandada pague a la actora la suma de treinta y tres mil seiscientos nuevos soles por concepto de despido arbitrario, mas los intereses legales laborales que deben liquidarse hasta el momento de la efectivización del pago como extinción de esta obligación; CAUSALES DEL RECURSO: El recurso casación ha sido declarado procedente mediante resolución de fecha tres de mayo de dos mil seis, que corre de fojas treinta y ocho del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, por las causales de inaplicación de las siguientes normas: a) del artículo dos, once y Séptima Disposición Complementaria fiel Decreto Legislativo número quinientos noventa y nueve - Ley de Organización y Funciones del INADE; b) del artículo treinta y dos del Decreto Supremo cero diecisiete - noventa y tres - PRES, Reglamento de Organización y funciones del INADE; c) del artículo setenta y cinco del Decreto supremo cero cero tres - noventa y siete -TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo setecientos veintiocho - Ley de Productividad de Competitividad Laboral; d) el artículo ciento quince del Decreto Supremo número cero cinco -noventa y cinco -TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, por cumplir con los requisitos señalados en el artículo trescientos ochenta y ocho del Código Procesal Civil; CONSIDERANDO: Primero: Que, fundamentando esta denuncia la emplazada al igual que en todo el proceso postula que los Proyectos Especiales son de carácter temporal y su existencia en el tiempo es limitada por la propia naturaleza de las obras que realizan, razón por la cual sus trabajadores son contratados a plazo fijo no dando lugar a estabilidad laboral conforme expresamente lo regulan las normas especiales aplicables al caso en atención a lo dispuesto por el artículo setenta y cinco del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR y ciento quince del Decreto Supremo número cero cero cinco - noventicinco - TR, contenidas en el último párrafo de la Sétima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo número quinientos noventa y nueve - Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo (NADE), que establece que el personal a cargo de los proyectos especiales cualquiera que sea la naturaleza de sus actividades, solo podrá ser contratado a plazo fijo bajo la modalidad del contrato de locación de obra, el mismo que en ningún caso, podrá exceder a la fecha de culminación y entrega de la obra; y en el artículo treinta y dos del Reglamento de Organización y Funciones del (NADE aprobado por Decreto Supremo número cero diecisiete - noventa y tres - PRES, que en el mismo sentido señala que los trabajadores de los Proyectos a cargo de (NADE por la naturaleza de los mismos son contratados a plazo fijo no dando lugar a estabilidad laboral; Segundo: Que, si bien el artículo sesenta y dos de la Constitución Política del Estado establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo segundo inciso catorce que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, por consiguiente, y en desmedro de lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar

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Desnaturalización en las relaciones laborales que el derecho ala contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos; límites explícitos a la contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales derechos; Tercero: Que, bajo este contexto si el contrato de trabajo se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite garantizarlos del modo más adecuado, no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que derechos que se consideran constitucionalmente adquiridos e irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido; Cuarto: Que, el régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada que por su propia naturaleza proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar; como resultado de este carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado; Quinto: Que, dentro de estos contratos denominados como Contratos de Trabajo sujetos a Modalidad por el Decreto Legislativo número setecientos veintiocho se encuentra el contrato para obra o servicio especifico que comprende aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración de determinada que será la , que resulte necesaria como así lo conceptúan sucesivamente los artículos ciento seis del Texto Original del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho, así como de su Texto Ordenado por el Decreto Supremo número cero cero tres - noventa y tres - TR, artículo noventa y siete de su Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo número cero cero cinco -noventicinco - TR y el articulo sesentitrés de su Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete- TR actualmente vigente; Sexto: Que, si bien esta forma de contratación laboral en virtud de su especial regulación a diferencia de lo que si ocurre generalmente con los demás contratos de trabajo modales no se encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración, ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de aperturar por este vacío un supuesto de ejercicio abusivo del derecho que por tal razón su limite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz del Principio de Razonabilidad, que en término de Américo Plá Rodríguez consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. Se trata como se ve de una especie de límite o freno formal y elástico, al mismo tiempo aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles; Sétimo: Que, en el caso de autos, si bien tanto en la sentencia del a quo como en la de vista, existe un contrasentido al precisar el real tiempo laborado por el actor para el Proyecto Especial Binacional Lago Titicaca (PELT); sin embargo esta Sala Suprema de conformidad con el artículo trescientos noventa y siete del Código Procesal Civil aplicable supletoriamente al caso de autos procede a corregir esta deficiencia, para cual conforme a la documentación valorada por el Juez que corren a fojas dos a fojas ciento treinta y tres y el acta de inspección especial corriente a fojas ciento dieciocho, concluye que la demandante ha laborado desde el dieciséis de mayo de mil novecientos ochentiocho al dos de enero de dos mil dos, bajo un contrato a plazo fijo y subordinados para la demandada, lo que equivale a un lapso superior a los trece años, siete meses y diecisiete días, desempeñado en forma sucesiva e interrumpida desde la fecha de su ingreso, en las funciones de Auxiliar de contabilidad y su último cargo de contador del proyecto hasta la fecha de su cese; Octavo: Que, examinados estos hechos a la luz del principio de razonabilidad, demuestran sin lugar a dudas que los cargos desempeñados por la accionante eran propios de la estructura organizativa de la emplazada y por otro lado que adolecían del carácter de temporalidad, pues no es razonable asumir que la prestación de un

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez servicio que perdure por un lapso mayor a trece años tenga tal carácter; Noveno: Que, esta conclusión resulta compatible con la propia vocación de existencia de la entidad emplazada, que si bien no tiene plazo indeterminado por la naturaleza sus objetivos como Proyecto Especial Estatal, si se encuentra sometido a un plazo resolutorio que no se haya expresado ciertamente en una medida de tiempo preestablecida sino en el logro de sus metas que por su envergadura son de largo plazo, por lo que esta Sala Suprema invocando no solo un criterio de razonabilidad sino a su vez de proporcionalidad entiende que los servicios prestados por el actor por un lapso superior a los ocho años acarrean sin duda alguna la desnaturalización de su contrato de trabajo modal, lo cual encuentra sólido respaldo en el principio de primacía de la realidad o de veracidad que se constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento y que es concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado actual, que ha visto al trabajo corno un deber y un derecho base del bienestar social y medio de la realización de la persona (artículo veintidós); y además como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo veintitrés), que delimita que el Juez en caso de discordia entre lo ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o de acuerdos debe darle referencia a lo primero, es decir a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues el contrato de trabajo constituye un contrato realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación; Décimo: Que, en consecuencia conforme a las normas del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho que regulan la desnaturalización del contrato de trabajo (artículo ciento veinte literal c) de su Texto Primigenio, artículo ciento veinte, literal d) del Decreto Supremo número cero cero tres - noventa y tres - TR, artículo ciento once literal d) del Decreto Supremo número cero cero cinco - noventa y cinco - TR y artículo setentisiete del Decreto Supremo número cero cero tres - noventa y siete - TR), la relación de trabajo habida entre las partes debe ser considerada como de duración indeterminada, por lo que cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral solo pudo sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo veintidós de la Constitución Política del Estado; Décimo Primero: Que, así la ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la descrita, tiene, por consiguiente, el carácter de un despido absolutamente arbitrario, por lo que resulta correcta la decisión de las instancias de amparar la indemnización tarifada que por su configuración reclama el actor al considerar la desnaturalización de la forma modal bajo la cual prestaba sus servicios; Décimo Segundo: Que, consecuentemente el amparo de la denuncia formulada por las coemplazadas importarían no solo la vulneración de los derechos y garantías que consagran a favor del trabajador y de su derecho al trabajo los artículo veintidós, veintitrés y veintiséis inciso segundo de la Constitución Política del Estado, sino también desconocer que conforme al artículo ciento treintiocho de la Constitución Política del Estado los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las Leyes, encontrándose facultados en caso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal a preferir la primera, por lo que a partir de tal prescripción debe asumirse que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales-corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios que también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución; RESOLUCIÓN: Por estas consideraciones declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas quinientos cincuenta y siete, por el Procurador Público del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos cuarenta y seis, de fecha veinte de setiembre de dos mil cinco; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa ascendente a dos Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; en los seguidos por Grace Eliana Huaco Cayo, con el Proyectó Especial Binacional Lago Titicaca y otros, sobre Indemnización por Despido Arbitrario y otros; y los devolvieron. SS. VILLA STEIN, VILLACORTA RAMÍREZ, ESTRELLA CAMA, ROJAS MARAVÍ, SALAS MEDINA

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DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO MODAL: VENCIMIENTO DEL PLAZO CAS. N° 1082-2001-Lima Lima, primero de julio del dos mil dos LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA; La causa número mil ochentidós - dos mil uno; de conformidad con el Dictamen Fiscal; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; verificada la votación con arreglo a ley se ha emitido la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el Ministerio de la Presidencia mediante escrito de fojas trescientos cuarentidós, contra la sentencia de vista de fojas trescientos treinticuatro, su fecha veintisiete de junio del dos mil uno, expedida por la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la apelada de fojas doscientos noventiocho, su fecha nueve de marzo del dos mil uno, declara fundada la demanda; con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La entidad recurrente sustenta su recurso en las causales previstas en los incisos a) y c) del artículo cincuentiséis de la Ley veintiséis mil seiscientos treintiséis, Ley Procesal del Trabajo, modificada por Ley número veintisiete mil veintiuno, denunciando como agravios: a) la aplicación indebida de los incisos a) y b) del artículo ciento veinte del Decreto Supremo cero cero tres - noventitrés - TR; b) la aplicación indebida del artículo setenticuatro del Decreto Supremo cero cero tres - noventisiete - TR; y, c) la inaplicación del inciso c) del artículo dieciséis del Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete - TR. CONSIDERANDO: Primero.- Que, a fojas veintiséis del cuadernillo, mediante resolución de fecha veintidós de octubre del dos mil uno, el recurso de casación interpuesto ha sido declarado PROCEDENTE por las causales descritas. Segundo.- Que, en relación al agravio contenido en el literal a), la impugnante señala que la norma cuya aplicación recusa ha sido derogada por el artículo segundo del Decreto Supremo número cero cero cinco - noventicinco - TR, publicado el dieciocho de agosto de mil novecientos noventicinco, por lo que su aplicación colisiona con el principio de aplicación inmediata de la Ley; y considerando que el controvertido se circunscribe a establecer si ha existido desnaturalización de los contratos modales celebrados con el demandante, debió de aplicarse al caso de autos el inciso b) del artículo setentisiete del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR, que exige como único requisito para que un Contrato de Trabajo Modal no se desnaturalice la renovación del mismo, sin que ella tenga que realizarse en forma automática más en el caso de entes administrativos que tienen que ceñirse a un estricto trámite administrativo de obligatorio cumplimiento. Tercero.- Que, nuestro sistema normativo se sustenta en el principio de aplicación inmediata de la ley, pues de acuerdo al artículo Tercero del Titulo Preliminar del Código Civil vigente, la Ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú; empero la garantía

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez constitucional de irretroactividad de la ley sustantiva, importa que las leyes se dictan para prever situaciones futuras pero no para imponer a hechos ya producidos efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del ordenamiento jurídico al momento de producirse. Cuarto.- Que, en tal sentido la Sala Laboral al aplicar las disposiciones contenidas en el artículo ciento veinte del Decreto Supremo cero cero tres - noventitrés - TR ha procedido debidamente, al ser esta norma la que se encontraba vigente al momento de la celebración del segundo contrato de trabajo modal, que según consta de autos fue celebrado luego de treinta días de vencido el contrato inicial, por tanto sus efectos y consecuencias merecen ser analizados a la luz de sus disposiciones, por lo que en aplicación de la normativa descrita, debe declararse la desnaturalización de la relación laboral a partir del contrato antes aludido, por ende la invalidez e ineficacia de los posteriores contratos modales y concluir prístinamente en la existencia de un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada, tal como así lo ha establecido la sentencia de vista; que en nada enerva esta afirmación el hecho de que los codemandados sean entes estatales, pues también le son aplicables las disposiciones de la normativa laboral en comento y las sanciones que de su inobservancia se derive sin ningún privilegio en su aplicación e interpretación, tanto más si tiene la calidad de principal. Quinto.- Que, abundando en ello la norma contenida en el inciso b) del artículo setentisiete del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR que regula los supuestos de desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, no resulta aplicable al caso sub análisis en tanto el supuesto de hecho invocado se refiere a la prestación de servicios del trabajador luego de concluida la obra materia del contrato sin haberse operado su renovación, mientras que en el presente caso el punto materia de discusión se centra en el hecho de que el demandante continúo laborando después de la fecha de vencimiento del plazo del primer contrato sin que exista renovación inmediata, supuesto que se encuentra recogido en el inciso a) de la misma norma, cuya sanción es considerar al contrato de trabajo como de naturaleza indeterminada, en igual sentido que la norma cuya aplicación se cuestiona. Sexto.- Que, en relación a la denuncia contenida en el literal b), la impugnante sostiene que estos contratos no puedan estar sujetos a plazo cierto y en la norma denunciada se señala como plazo cierto, el plazo de cinco años; es consustancial al contrato de obra o servicio específico que no se le imponga un plazo definitivo en consideración que el objetivo en este tipo de contratos es la conclusión de la obra de servicio, siendo aplicable al caso el artículo sesentitrés del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR, pues establece que el plazo en los contratos de obra o servicio determinado es incierto y por tanto no se encuentran sujetos a plazo fijo alguno. Sétimo.- Que, en doctrina los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categoría de contrato de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duración se establece en el momento de celebrarse el contrato, no regirán indefinidamente sino que prevén expresamente que solo durarán por cierto tiempo: por un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar o por estar sometido a una condición, en ese sentido el propio legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duración de los contratos de trabajo modales, sancionando su inobservancia con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida conforme así lo prevé el artículo setentisiete de la norma acotada. Octavo.- Que, en consecuencia amparar los alegatos de la codemandada implicaría contravenir la prohibición de pactar contra la ley contenida en el artículo mil trescientos cincuenticuatro del Código Civil dado el carácter imperativo de la norma denunciada, y favorecer el abuso del derecho; debiendo resaltarse además que esta al interpretar aisladamente el artículo sesentitrés del Decreto Supremo número cero cero tres - noventitrés - noventisiete - TR le otorga un sentido y alcance equivocado, pues esta norma debe interpretarse sistemáticamente con el artículo setentisiete sub examine ya que el Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR es un todo integral, hallándose sus estipulaciones concatenadas las unas con las otras; por lo que debe concluirse que la Sala Laboral ha aplicado debidamente tal disposición.

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Desnaturalización en las relaciones laborales Noveno.- Que, atendiendo a los fundamentos expuestos tampoco resulta atendible el agravio contenido en el literal c), ya que declarada la existencia del vínculo laboral de naturaleza indefinida, la alegación de la extinción del Contrato de Trabajo por la causal prevista en la norma denunciada no resulta válida, y por ende importa la aceptación de un cese arbitrario. RESOLUCIÓN: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos cuarentidós por el Ministerio de la Presidencia, en consecuencia: NO CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos treinticuatro, su fecha veintisiete de junio del dos mil uno; en los seguidos por don César Rafael Sotomayor Sancho Dávila sobre Indemnización por Despido Arbitrario; CONDENARON a la entidad recurrente a la multa de una Unidad de Referencia Procesal; ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; y los devolvieron. SS. ROMAN S. VILLACORTA R. CÁCERES B. WALDE J. GAZZOLO V.

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DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO MODAL: SUPLENCIA EXP. N° 06349-2007-PA/TC TACNA MILTON ERWIN EGUILUZ NÁJAR SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 1 días del mes de julio de 2009, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Milton Erwin Eguiluz Nájar contra la sentencia expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 303, su fecha 3 de setiembre de 2007, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 24 de julio de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Corte Superior de Justicia de Tacna solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario de que ha sido víctima; y que por consiguiente se lo reponga en su puesto de trabajo como Auxiliar Judicial; asimismo que se le paguen las remuneraciones dejadas de percibir y los costos del proceso. Manifiesta que ingresó a la emplazada el 15 de enero de 2001, como secigrista; que al culminar sus practicas pre profesionales continuó laborando en diferentes modalidades; que se ha trasgredido el artículo 78 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que establece que los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en dicho decreto supremo; y que ha sido víctima de despido arbitrario. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, expresando que existe una vía específica igualmente satisfactoria para la protección de los derechos constitucionales invocados, esto es, la contenciosoadministrativa. El Segundo Juzgado Civil de Tacna, con fecha 29 de diciembre de 2006, declaró infundada la demanda, por considerar que si bien es cierto que el recurrente, después de vencido el contrato de suplencia el 31 de marzo de 2005, continuó prestando servicios sin contrato, no se ha producido la desnaturalización del contrato, puesto que continuó vigente la encargatura de la trabajadora del puesto sustituido. La Sala Superior revisora revocando la apelada, declaró improcedente la demanda por estimar que se requiere de la actuación de pruebas para dilucidar la controversia. FUNDAMENTOS 1. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos (7 y 20 ) de la sentencia recaída en el

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Desnaturalización en las relaciones laborales Exp. N° 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que en el presente caso procede evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario. 2. El recurrente sostiene que laboró como trabajador permanente desde el 15 de enero de 2001 hasta el 16 de febrero de 2004 y que el 9 de junio de 2004 fue recontratado bajo la modalidad de suplencia, vulnerándose el artículo 78 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que prescribe que: “Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en este Título, salvo que haya transcurrido un año del cese”. 3. No se ha probado fehacientemente que antes del 9 de junio de 2004, fecha en que el demandante comienza a laborar para la emplazada bajo la modalidad de suplencia, este haya tenido vínculo laboral con la emplazada; por tanto, no se advierte transgresión de la mencionada norma laboral. 4. El demandante suscribió con la emplazada 3 contratos de suplencia: 1) el primero con vigencia del 9 de junio al 31 de diciembre de 2004; 2) el segundo con vigencia del 1 de enero al 31 de marzo de 2005; y 3) el tercero con vigencia del 1 de enero al 30 de junio de 2006. En el oficio de fojas 197 la emplazada reconoce que entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2005 el recurrente laboró sin contrato. 5. El artículo 77, inciso a) del mencionado decreto supremo establece que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: “Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido”. En el caso de autos se advierte que después de vencido el segundo contrato de suplencia suscrito entre las partes, el recurrente continuó laborando sin contrato escrito, configurándose por tanto la desnaturalización de su contrato de trabajo y convirtiéndose en uno de plazo indeterminado, pese a lo cual la emplazada le hizo suscribir un tercer contrato a plazo determinado, que carece de efecto jurídico. 6. La apelada sostiene que en el caso no se ha configurado el supuesto de desnaturalización previsto en el inciso c) del mencionado dispositivo legal, debido a que la titular del puesto sustituido por el demandante sí se reincorporó a su cargo una vez que culminó su encargatura. Este Tribunal no comparte la opinión del juzgado, ya que este hecho no impide que, como ya se dijo, se configure el supuesto de desnaturalización analizado en el fundamento precedente. 7. Por consiguiente, al haber sido despedido el demandante sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, puesto que ha sido víctima de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. Es necesario precisar que no se puede disponer que el demandante sea reincorporado al mismo puesto que ocupaba cuando fue despedido, toda vez que este se encontraba reservado para su titular, quien se reincorporó cuando culminó su encargatura; no obstante la emplazada deberá reincorporarlo a otro puesto de igual o similar nivel. 8. De otro lado, respecto al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, al tener naturaleza indemnizatoria, y no restitutoria, no es esta la vía idónea para atender tal pretensión, sin perjuicio de lo cual se deja a salvo el derecho del actor para que lo haga valer, en todo caso, en la forma legal que corresponda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo en cuanto ordena a la demandada que reponga al recurrente a un puesto de trabajo de igual o similar nivel al que ocupó y le abone los costos del proceso. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo relativo al pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA

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DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO MODAL: NO ESPECIFICACIÓN CLARA Y PRECISA DE LA CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACIÓN EXP. N° 05859-2009-PA/TC AREQUIPA LUZMILA ANDREA PUMA QUISPE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 22 días del mes de junio de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Luzmila Andrea Puma Quispe contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 332, su fecha 19 de octubre de 2009, que declara infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 8 de enero de 2009, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Autoridad Autónoma de Majes (AUTODEMA) y el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Gobierno Regional de Arequipa, solicitando su reposición en el cargo que venía desempeñando como Vigilante y Personal de Mantenimiento en las instalaciones del Campamento Achoma Staff. Manifiesta haber suscrito sucesivos contratos de trabajo para obra determinada o servicio específico, por espacio de cinco años, y haber laborado desde el 20 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha en que fue cesada por conducto notarial; agrega que la plaza que ocupaba es de naturaleza permanente y que ha sido cubierta por otra persona. El Procurador Público Regional del Gobierno Regional de Arequipa y la Autoridad Autónoma de Majes (AUTODEMA) Proyecto Especial Majes-Siguas, independientemente, contestan la demanda señalando que la relación laboral con la demandante se extinguió con el vencimiento del plazo contractual, y que, la plaza requerida no se encuentra dentro del CAP. El Sexto Juzgado Civil de Arequipa, con fecha 22 de mayo de 2009, declara infundada la demanda considerando que de los contratos de trabajo suscritos por la demandante ha quedado acreditado que realizó labores de naturaleza temporal mas no permanente. La Sala Superior competente confirma la apelada, por fundamento similar. FUNDAMENTOS Procedencia de la demanda 1. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a la materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Exp. Nº 0206-2005PA, que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en el artículo VII del Título

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Preliminar del Código Procesal Constitucional, en el presente caso, corresponde evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido arbitrario. Delimitación del petitorio 2. La demandante solicita que se deje sin efecto el despido incausado del cual ha sido objeto, alegando que su contrato de trabajo fue desnaturalizado, y que, por consiguiente, se la reponga en su puesto de trabajo. Análisis de la controversia 3. El inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– estipula que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se desnaturalizan cuando, entre otros supuestos, el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en ese cuerpo legal. 4. De fojas 74 a 89 y de fojas 221 a 258 de autos, obran los contratos de trabajo denominados para obra determinada o servicio específico y sus ampliaciones, suscritos por las partes, de los cuales se evidencia que tanto en el título como en la cláusula tercera se denomina al contrato que se celebra con el nombre de contrato “para obra determinada o servicio específico”; sin embargo, no se precisa si la trabajadora habrá de realizar una obra determinada o prestar un servicio específico, supuestos, evidentemente, distintos; por otro lado, asumiendo la versión de la parte emplazada, en el sentido de que contrató a la recurrente para que preste un servicio específico, observamos, empero, que la demandada no ha cumplido con la exigencia legal de precisar en qué consiste el servicio para el cual se contrata a la trabajadora, puesto que solo se ha limitado a consignar que se la contrata, en algunos casos, como Auxiliar A y, en otros, como Técnico C y D, para desempeñarse “(...) en cualquier sector del ámbito del Proyecto cuando así se le requiera, (...)”; por consiguiente, se ha omitido especificar cuál es el servicio concreto que deberá cumplir la trabajadora. De ello se debe inferir que en realidad el empleador utiliza la mencionada modalidad contractual como una fórmula vacía, con el único propósito de simular labores de naturaleza permanente como si fueran temporales, incurriendo, de este modo, en el supuesto de desnaturalización del contrato señalado en el fundamento 3, lo cual acarrea que el contrato de la demandante se haya convertido en uno de duración indeterminada. 5. El recurrir al tipo de contrato laboral a plazo determinado por obra o servicio específico cuando se ejecutan en realidad actividades propias de las labores regulares de la entidad empleadora resulta ser una medida que contraviene las disposiciones y principios laborales que protegen la estabilidad laboral (artículo 2, inciso 15 de la Constitución) y tutelan al trabajador del despido arbitrario (artículo 27). El Decreto Supremo N° 003-97-TR –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– es un dispositivo que, de manera excepcional y solo en las modalidades tipificadas, confiere al empleador el poder de convocar a trabajadores por un plazo determinado (ya sea predeterminado o condicionado al término de una obra o servicio). Es por su carácter excepcional que no puede utilizarse este dispositivo para burlar el mandato de protección y estabilidad laboral, pues de lo contrario, se estaría utilizando una regla como cubierta para violar principios constitucionales, lo cual configura un fraude de ley. 6. Estas conductas, muy comunes entre los empleadores, no pueden ser avaladas por el Derecho. La proscripción genérica, que tiene como punto de partida la figura del abuso del derecho, es categórica desde el análisis constitucional: la Constitución no ampara el abuso del derecho, afirmación que se encuentra en el párrafo final del artículo 103 de la Constitución. La figura del abuso del derecho, así como la del fraude de ley (la prohibición de ambas) tienen la propiedad de lograr combatir el formalismo que sirve de cubierta para transgredir el orden jurídico constitucional. Mientras que en el abuso del derecho se presenta un conflicto entre, por un lado, las reglas que confieren atributos al titular de un derecho subjetivo, y por otro, los principios que sirven de razones últimas para su ejercicio; el fraude de ley es la contraposición entre una regla que

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Desnaturalización en las relaciones laborales confiere un poder y un principio, que como tal, es de cumplimiento imperativo [Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Segunda edición, Trotta, 2006, p. 58 y ss.; p. 74 y ss.]. Por lo que, frente a ambos supuestos, no basta que una conducta sea compatible con una regla de derecho, sino que se exige que dicha conducta no contravenga un principio. Resaltando la preeminencia de los principios, la Constitución niega validez a todo acto contrario a su contenido principista, pese a que encuentre sustento prima facie en una regla. 7. Que el empleador pretenda desconocer los derechos laborales de sus empleados por la mera invocación de las reglas de contratación por obra o servicio específico no puede ser un supuesto amparable desde la Constitución. Como se ha argumentado, la licitud de una conducta no se obtiene con el solo hecho de invocar una disposición legal, pues esta no puede utilizarse de forma aislada ni en desconocimiento de los principios constitucionales. 8. Siendo ello así, habiéndose establecido que entre las partes existía un contrato a plazo indeterminado, la demandante solamente podía ser cesada o destituida por la comisión de falta grave, situación que no ha sucedido en el caso de autos, puesto que su despido se ha sustentado únicamente en la voluntad de la empleadora, configurándose, por tanto, un despido incausado, vulneratorio de los derechos al trabajo y al debido proceso, por lo que la demanda debe estimarse. 9. En la medida en que en este caso, se ha acreditado que la emplazada ha vulnerado el derecho constitucional de la demandante al trabajo, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar el pago de los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda, porque se ha acreditado la vulneración de los derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso; en consecuencia, se deja sin efecto el despido incausado de la demandante. 2. Y, reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración de los derechos invocados, ordena a la emplazada que, en el término de dos días hábiles, reponga a la recurrente en el cargo que venía desempeñando antes de su cese; con el abono de los costos del proceso. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ÁLVAREZ MIRANDA

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DESNATURALIZACIÓN DE MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES: SIMULACIÓN Y FRAUDE EXP. N° 0006-2007-PA/TC AREQUIPA MIGUEL ÁNGEL OCHOA QUEZADA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 31 días del mes de agosto de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por don Miguel Ángel Ochoa Quezada contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 141, su fecha 15 de noviembre de 2006, que declaró infundada la demanda de autos, ANTECEDENTES Con fecha 16 de enero de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Empresa Prestadora de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de Arequipa Sociedad Anónima, SEDAPAR S.A., por considerar que se ha vulnerado su derecho al trabajo, solicitando que se disponga su reincorporación en su centro de trabajo en el cargo de Auxiliar de Recepcionista (código T-1). Manifiesta que, con fecha 17 de marzo de 2003, ingresó a la empresa demandada mediante un contrato para servicio específico, habiendo laborado hasta el 31 de marzo de 2004, fecha en que finalizó su contrato. Manifiesta que reingresó a la referida entidad suscribiendo un convenio de prácticas preprofesionales, prestando servicios desde el 4 de mayo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005. Argumenta que las labores que desarrollaba han sido de carácter permanente sujetas a un horario y en forma subordinada, cumpliendo siempre la misma actividad a favor del mismo empleador. La emplazada contesta la demanda; y propone la excepción de oscuridad en el modo de proponer la demanda por considerar que los hechos no tienen ninguna relación con el petitorio porque no son hechos que configuren un supuesto susceptible de ser catalogado como despido inmotivado. El Octavo Juzgado Civil de Arequipa declara infundadas las excepciones de oscuridad en el modo de proponer la demandada y de prescripción extintiva de la acción, e infundada la demanda por considerar que no se ha producido una desnaturalización de los Convenios de Prácticas Preprofesionales, ya que se ha acreditado que el actor realizó sus prácticas de acuerdo con lo establecido en su convenio. La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. Que este Colegiado, en la STC N° 0206-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano, el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su función de ordenación que le es inherente y en la búsqueda del perfeccionamiento del proceso de amparo, ha precisado, con carácter vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual del régimen privado y público. En el presente caso, el recurrente alega que se ha configurado un despido incausado, al haber sido cesado en su trabajo sin habérsele imputado causa alguna. 2. El recurrente alega que en una primera etapa laboró a favor de la demandada desde el 17 de marzo de 2003 hasta el 31 de marzo de 2004, en el cargo de Auxiliar de Ventanilla, conforme se

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Desnaturalización en las relaciones laborales acredita con el Certificado de Trabajo expedido por la emplazada obrante a fojas 3 de autos; y que, a partir del 4 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2005, bajo la suscripción de Convenios de Prácticas Preprofesionales, reingresó a la entidad para realizar las mismas labores que realizó en el primer periodo antes referido. 3. En este sentido, la cuestión controvertida se circunscribe a dilucidar si el periodo de servicios prestado bajo la suscripción de Convenios de Prácticas Preprofesionales, suscritos por el demandante con la entidad emplazada, constituyen servicios de carácter laboral, y, en atención a ello, establecer si el demandante solo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. 4. Sobre el particular, debemos señalar que la Ley N° 28518, que regula las modalidades formativas laborales, en su artículo 51, incs. 1 y 6, establecen que se desnaturalizan las modalidades formativas, entre otros casos, cuando haya falta de capacitación en la ocupación específica y/o desarrollo de actividades del beneficiario ajenas a la de los estudios técnicos o profesionales establecidos en el convenio y ante la existencia de la simulación o fraude a la ley que determine la desnaturalización de la modalidad formativa. 5. En el presente caso, de los Informes de fojas 32 a 34 y del denominado Certificado de Prácticas, obrante a fojas 35 de autos, se advierte que el recurrente, en el periodo que prestó servicios bajo la denominada modalidad de prácticas preprofesionales, realizó labores de recepción y registro de documentos (ventanilla de atención al usuario), siendo dichas labores de carácter permanente en la institución demandada, las mismas que realizó en el primer periodo bajo la denominación de contrato de trabajo por servicios específicos. En tal contexto se puede concluir que la situación descrita configura fraude a la ley, quedando acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes, también, en el segundo periodo de servicios. 6. Por consiguiente, evidenciándose que el recurrente, al margen de lo contenido en los Convenios de Prácticas Preprofesionales, ha desempeñado labores de carácter permanente, en forma subordinada y sujeto a un horario de trabajo, debemos concluir que, en aplicación del principio de primacía de la realidad; que en el presente caso se acredita la existencia de simulación en la suscripción de los ya mencionados convenios, cuando en realidad correspondía suscribirse un contrato de naturaleza laboral. Por tanto, de autos emerge una relación contractual laboral a plazo indeterminado, en aplicación de lo prescrito en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. 7. En consecuencia, habiéndose despedido al recurrente sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que justifique dicha decisión, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, más aún si tenemos en cuenta que a criterio de los superiores jerárquicos del actor, este “durante su desempeño ha demostrado eficiencia y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, poniendo siempre de manifiesto su mejor disposición de profesionalismo, compromiso e idoneidad en el logro de los objetivos empresariales” (fojas 35) . Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 3. Declarar FUNDADA la demanda. 4. Ordenar que Sedapar S.A. reincorpore a don Miguel Ángel Ochoa Quezada en el cargo que venía desempeñando, bajo la condición de una relación de carácter laboral a plazo indeterminado. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ

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DESNATURALIZACIÓN DE MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES: EFECTOS EXP. N° 4991-2005 BS (S) Señores: Chumpitaz Rivera Toledo Toribio Barreda Mazuelos Lima, 22 de Diciembre de 2005. Vistos; En Audiencia Pública e interviniendo como Vocal Ponente el Señor Omar Toledo Toribio, con la prórroga de ley concedida; y, CONSIDERANDO: Primero: que, viene en revisión por parte de la demandada la sentencia de fecha veintinueve de abril de dos mil cinco, que declara fundada la demanda interpuesta, la misma que es recurrida mediante recurso de fojas 186 y 187; Segundo: que, la recurrente argumenta como agravio que le acusa la recurrida señalando, que en autos no existe ningún medio probatorio que acredite que la naturaleza del vínculo era de carácter laboral, por el contrario esta parte ha acreditado que la demandante venía realizando prácticas preprofesionales como se encuentra acreditado con el convenio de fecha 1 de marzo de 2000 hasta el 30 de abril del año en curso, no siendo aplicable el principio de primacía de la realidad, en razón de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Procesal del Trabajo; Tercero: que, el actual Código Procesal Civil, en armonía con la concepción publicista, revela la función jurisdiccional, consagrando en el articulo 197 un sistema evaluativo intermedio, único y ponderado, denominado de la sana crítica en virtud del cual el juez después de la apreciación y evaluación jurídico, arriba a un razonamiento lógico y certero valorando los medio de prueba actuados en el proceso siendo que, dicho sistema en materia de evaluación probatoria ha sido recogido por el articulo 30 de la Ley Procesal del Trabajo; Cuarto: que, bajo este contexto y absolviendo el agravio invocado, y a efectos de determinar la procedencia de los extremos reclamados en la presente litis, debe verificarse en primer término si entre las partes litigantes existió un contrato de trabajo o si es que la actora se encontró vinculada a la emplazada en virtud de los Convenios de Prácticas Pre Profesionales suscritos, como dice haber existido la demandada; Quinto: que, el contrato de trabajo, es un acuerdo de voluntades, por el cual el trabajador pone a disposición del empleador sus servicios en relación de subordinación, obligándose a realizar las labores que se le encomiendan en forma personal, recibiendo como contraprestación el pago de la remuneración, Sexto: que, por la prestación personal Wilfredo Sanguineti indica que la prestación de servicios es: “La obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su propia actividad laborativa (operae) lo cual es indispensable de su personalidad y no un resultado de su aplicación (opus) que se independice de la misma”. Es decir la prestación de servicios que fluye de un contrato es personal –intuito personae– y no puede ser delegada a un tercero; Sétimo: que, por otro lado, la prestación de servicios debe ser remunerada, esto es la obligación del empleador de pagar al trabajador una contraprestación por los servicios prestados, generalmente en dinero a cambio de la actividad que este pone a su disposición. Es decir el contrato de trabajo es oneroso y no cabe la prestación de servicios en forma gratuita; Octavo: que, finalmente tenemos la subordinación, este es el elemento determinante para establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que él constituye el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locación de servicios. Ahora bien, la subordinación implica la presencia de las facultades directriz, fiscalizadora y disciplinaria que tiene el empleador frente a un trabajador, las mismas que se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo uniformes, existencia de documentos que demuestran cierta sumisión o sujeción a las directrices que se dicten en la empresa, imposición de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente, etc.; Noveno: que, la subordinación aludida en el considerando precedente se encuentra probada con dos solaperos de identificación entregados por la demandada, en donde se aprecia la labor que desempeñaba la actora en la institución

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Desnaturalización en las relaciones laborales demandada (Tutora), con el informe N° 002DP-P/T-AEP-2002, dirigido por la Jefe del Departamento de Psicopedagogia a la demandante, identificándola como Tutora Local A.F.N., respecto a una acumulación de Tardanzas, indicándole además que su hora de ingreso es a las 7:15 a.m. y que de persistir con dicha actitud se tomarán otras medidas estrictas de acuerdo al reglamento de la institución, con la carta de reconocimiento a la labor realizada por la demandante en el cargo de tutora, remitida por el Jefe de Departamento de Tutoría; carta de felicitación dirigida a la actora por su desempeño como tutora, remitida por Hans Valencia Manrique el catorce de junio de dos mil uno obrante a fojas 06; seis ejemplares de parte diario que la demandada entregaba a la actora en los que aparece impreso el nombre de la actora como responsable, fojas 13 a 23; documento denominado Plan de Trabajo Examen de Admisión UNI- 2002 II, para el desarrollo de su trabajo como tutora fojas 24 y 29; el folleto denominado “El Eco Pitagórico”, Año 2 N° 2 correspondiente periodo mayo - julio 2002, en el que se hace constar su estructura orgánica, locales y principales funcionarios, fojas 48 a 55, documentos con los que se acredita que las labores u objetivos de la entidad demandada son totalmente distintos e incompatibles con la formación académica de un estudiante de derecho, con los que se presume razonablemente la falta de veracidad de los Convenios celebrados; instrumentales sobre las cuales no ha recaído cuestión probatoria alguna (tacha) por parte de la demandada, por lo que mantiene su valor probatorio; Décimo: que, de la misma manera, el carácter personal de las labores se corrobora con la naturaleza de las actividades desarrolladas por la actora, y que consistieron en labores de tutoría desde su fecha de ingreso hasta el nueve de marzo de dos mil tres, y como recepcionista hasta la fecha de su cese, según se desprende de los medios probatorios señalados precedentemente; Décimo Primero: que, asimismo se encuentra debidamente acreditado el pago de una remuneración, que es lo que la actora percibía como contraprestación por sus servicios, extremo que se encuentra probado con la consulta de saldo del Banco de Crédito del veintisiete de febrero de dos mil tres, respecto a la tarjeta N° 4557-8800-6382, aperturada por la demandante a solicitud de la demandada, para que se deposite sus remuneraciones, fojas 57; con el voucher del Banco de Crédito en el que consta los últimos movimientos efectuados en la cuenta en la que la emplazada le pagó sus remuneraciones, fojas 58; con la Tarjeta de Credimas del Banco de Crédito correspondiente a la cuenta antes referida, que acreditan el pago de las remuneraciones o haberes de la accionante, corroborados por el escrito presentado por el Banco de Crédito, fojas 159, informando que la cuenta de ahorros N° 193-11498927, ha sido abierta el veintiuno de junio de dos mil uno y que corresponden a los movimientos efectuados por la entidad demandada; Décimo Segundo: que, debe tenerse presente igualmente que conforme lo establece el artículo 4 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”, razón por la cual de conformidad con lo expuesto en considerandos precedentes y con lo discernido en la venida en grado; y, en aplicación del Principio de Primacía de la Realidad, se concluye de manera inequívoca que entre las partes existió un contrato de naturaleza laboral, por el periodo reconocido en la impugnada, el mismo que se ha establecido en base tanto a las pruebas existentes como a los indicios que se han acreditado mediante las pruebas presentadas por el reclamante, las cuales en su conjunto han adquirido significación y conducido al juez a la certeza y convicción de que entre las partes ha existido un vínculo laboral por el periodo indicado, razonamiento que no ha podido ser desvirtuado por la demandada en su respectivo medio impugnatorio; Décimo Tercero: que, siendo así, al encontrarse documentalmente probado que las labores prestadas por la demandante dentro de la institución educativa demandada fueron realizadas concurriendo los elementos característicos de una relación laboral, siendo estos, el carácter personal de las labores desarrolladas, la subordinación en que se encontraba la actora con relación a la demandada y el pago de una remuneración por las labores desplegadas, los Convenios de Practicas Profesionales celebrados entre las partes intervinientes en el presente proceso carecen de validez; mas aun si se aprecia que el objeto de los mismos han tenido como fin de que la practicante (Demandante), reciba una formación teórica y practica de acuerdo al programa establecido por la empresa (Demandada) y a cargo de un instructor que le brinde la orientación correspondiente; no habiendo cumplido la emplazada con acreditar haber impartido la formación practica y teórica así como tampoco la designación de un instructor, acreditándose por el contrario que la actora ha realizado labores de tutoría y posteriormente de recepcionista, actividades totalmente ajenas y extrañas a las que se señalaron en los Convenios de Prácticas

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Profesionales; lo que determina la desnaturalización de los referidos convenios, correspondiendo a la accionante los beneficios sociales que han sido determinados en la venida en grado, esto es, lo referido a la compensación por tiempo de servicios, vacaciones no gozadas, gratificaciones. Que siendo así debe confirmarse dichos extremos teniendo en cuenta que la demandada no ha formulado observación alguna a la forma de determinación de dichos derechos; Décimo Cuarto: que, por lo tanto, lo resuelto por el juzgador se encuentra arreglado al mérito de lo actuado en el proceso y conforme a derecho, puesto que en los actuados ni ante esta instancia la demandada ha aportado elementos que desvirtúen las conclusiones arribadas por el a quo, las mismas que se ajustan al mérito de las pruebas ofrecidas por las partes en los respectivos actos postulatorios, las cuales han sido analizadas en forma conjunta y con su apreciación razonada, conforme a la regla prevista en el artículo 30 de la Ley Procesal del Trabajo; por los fundamentos expuestos; por estas consideraciones CONFIRMARON la sentencia de fecha veintinueve de abril de dos mil cinco, que declara fundada la demanda interpuesta; en consecuencia, ORDENARON que la emplazada pague a la actora en el término de ley la suma de S/. 6,309.67 (SEIS MIL TRESCIENTOS NUEVE con 67/100 Nuevos Soles), con lo demás que contiene; en los seguidos por CLAUDIA MARINA TORRES VALLEJOS contra ASOCIACION EDUCATIVA PITAGORAS; sobre Beneficios Sociales y otro; y los devolvieron al Vigésimo Cuarto Juzgado de Trabajo de Lima.

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CALIFICACIÓN DE TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA: LA FALTA DE FORMALIDAD NO ENERVA DICHA CATEGORÍA EXP. N° 1651-2005-PA/TC LIMA PEDRO ANTONIO CHIRINOS HURTADO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 19 días del mes de abril de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Antonio Chirinos Hurtado contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 94, su fecha 16 de noviembre de 2004, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 19 de mayo de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria (PRONAA), solicitando que se declare inaplicable la Resolución Jefatural N° 098-2003-PRONAA/J, de fecha 18 de febrero de 2003, que da por concluida su designación en el cargo de Jefe de la Unidad de Personal del mencionado Programa, y que, por consiguiente, se disponga su reposición en el cargo que venía desempeñando y el pago de las remuneraciones, bonificaciones y escolaridad dejadas de percibir. Manifiesta haber sido despedido arbitrariamente, pues los trabajadores que desempeñan cargos directivos y de confianza tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro trabajador y que solo podía extinguirse su relación laboral por una causa justa de despido relativo a su capacidad o conducta. La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social aduce que el cargo de Jefe de la Unidad de Personal que desempeñaba el actor era de confianza y que la decisión de dar por concluida su designación, no ha vulnerado derecho constitucional alguno. El Vigésimo Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 13 de noviembre de 2003, declara fundada, en parte, la demanda, por considerar que la resolución que designa al actor Jefe de la Unidad de Personal no precisa que tal cargo sea de confianza, y que, habiéndose dejado sin efecto su designación sin que medie una causa justa, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, e improcedente en el extremo que solicita el pago de las remuneraciones, bonificaciones y escolaridad dejadas de percibir. La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por estimar que al haber sido el demandante designado para desempeñar un cargo de confianza, no se encuentra comprendido en la carrera administrativa, no siendo aplicable, en consecuencia, el artículo 100 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM. FUNDAMENTOS

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez 1. El demandante pretende que se declare inaplicable la Resolución Jefatural N° 098-2003PRONAA/J, de fecha 18 de febrero de 2003, que dio por concluida su designación en el cargo de Jefe de la Unidad de Personal de la Oficina de Administración del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria. 2. Se observa de autos que mediante la Resolución Jefatural N° 120-2002-PRONAA/J, de fecha 4 de julio de 2002, se designó al actor en el cargo de Jefe de la Unidad de Personal de la Oficina de Administración del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria. 3. En el presente caso, la controversia se centra en determinar si existió, o no, una relación laboral de confianza entre el demandante y la emplazada, debido a que el actor ha manifestado que el cargo que desempeñaba no era de confianza, razón por la cual solo podía ser despedido por una causa justa relativa a su capacidad o conducta. 4. De acuerdo con lo previsto en el artículo 43 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, son trabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. 5. En buena cuenta, los trabajadores de confianza tienen un mayor grado de responsabilidad en atención a las funciones que desempeñan, ya que se relacionan en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, sus intereses, la realización de sus fines y con su dirección, administración, entre otras actividades. 6. Según lo dispuesto por el artículo 59 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR, para la calificación de los puestos de confianza el empleador deberá, entre otros requisitos, consignar en el libro de planillas y en las boletas de pago la calificación correspondiente. Asimismo, el artículo 60 del mencionado reglamento prescribe que la calificación de los puestos de confianza “es una formalidad que debe observar el empleador”; sin embargo, “su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita”, debido a que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la denominación que se le dé al puesto. 7. El recurrente afirma que el cargo de Jefe de Personal que desempeñaba no era de confianza debido a que en la resolución que lo designó no se consignaba la calificación correspondiente Sin embargo, si comparamos esta afirmación con la legislación sobre la materia, expuesta en el fundamento precedente, se advierte que la omisión de la emplazada de consignar en la resolución de designación la calificación de trabajador de confianza no enervaría dicha condición, ya que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas, según lo establece el Cuadro de Asignación de Personal, aprobado mediante la Resolución Suprema N° 090-2001-PROMUDEH, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de mayo de 2001. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI VERGARA GOTELLI

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Desnaturalización en las relaciones laborales LANDA ARROYO

CALIFICACIÓN DE TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y CONFIANZA: PÉRDIDA DE LA CONFIANZA SUPONE UNA CAUSA JUSTA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL EXP. N° 03501-2006-PA/TC LIMA RICARDO DAVID CHÁVEZ CABALLERO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 15 días del mes de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ricardo David Chávez Caballero contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 236, su fecha 11 de noviembre de 2005, que declara infundada la demanda de autos. II. ANTECEDENTES 1. Demanda Con fecha 22 de setiembre de 2004 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Banco Central de Reserva del Perú, solicitando que se disponga su reposición en el cargo de Subgerente de Desarrollo de Sistemas de la referida entidad, se le reintegren las remuneraciones dejadas de percibir, incluyendo los aumentos o beneficios, así como el pago de costas y costos del proceso y la apertura de la instrucción correspondiente a los responsables de la violación de sus derechos fundamentales. Manifiesta haber sido despedido de manera injustificada, imputándosele hechos falsos, como el ser supuestamente responsable de haber participado en la irregular adquisición de software, cuando él no participó en dicha operación. Asimismo, sostiene que la emplazada invocó como causal de despido el “retiro de confianza”, la cual no está prevista como tal en la legislación laboral. 2. Contestación de la demanda El emplazado contesta la demanda argumentando que la grave irregularidad laboral cometida por el demandante consiste, precisamente, en no haber intervenido en el proceso de adquisición de las licencias del software Lotus Domino, pese a que era su obligación coordinar, registrar y analizar los requerimientos de programas de cómputo e intervenir en la evaluación técnica de dicho proceso, lo que determinó la pérdida de la confianza y, como consecuencia de ello, el término de la relación laboral. 3. Resolución de primer grado El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 9 de febrero del 2005, declara infundada la demanda en todos sus extremos, por considerar que el demandante era un trabajador de confianza, que no tenía estabilidad laboral y que, por tanto, no hubo despido sino que el víncu-

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez lo laboral terminó por el retiro de la confianza, no existiendo ninguna afectación a sus derechos constitucionales. 4. Resolución de segundo grado La recurrida confirma la apelada por similares argumentos. III. FUNDAMENTOS Precisión del petitorio de la demanda 1. La pretensión del demandante es que se deje sin efecto el despido del cual ha sido víctima y que, por consiguiente, se le reponga en el cargo que venía desempeñando; se le paguen las remuneraciones dejadas de percibir y las costas y costos del proceso, y se ordene la apertura de la instrucción correspondiente a los responsables de la vulneración de sus derechos fundamentales Constitución y régimen jurídico de los trabajadores de confianza 2. El artículo 2 incisos 14 y 15 señala, respectivamente, que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, y que toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujeción a la ley. De la misma forma, la Constitución (artículo 27) establece un mandato constitucional de protección frente al despido arbitrario. 3. Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo en el Sector Público, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente, según la STC Exp. Nº 0206-2005-AA/TC. Mientras que los que asumen un cargo de confianza están supeditados a la “confianza”, valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos. 4. En referencia a ello, el artículo 40 de nuestra Constitución alude a los trabajadores de confianza del Sector Público mas no a los trabajadores de confianza del Sector Privado, puesto que para ser servidor público se ingresa por concurso público, mientras que para acceder a un cargo de confianza basta que sea designado por el jefe del área, y que se requiera una persona de “confianza” en una institución; si bien el cargo de confianza debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP). Además, el artículo 42 de la Constitución establece que los trabajadores de confianza no pueden sindicalizarse, pues estos ostentan un estatus especial dentro de la institución pública, lo cual los obliga a tener un compromiso mayor que los trabajadores ordinarios. Definición de trabajador de confianza 5. A nivel doctrinario, existe consenso en considerar que, dentro de la relación laboral de la actividad privada, los denominados trabajadores de confianza tienen, a diferencia de los demás trabajadores, un grado mayor de responsabilidad, a consecuencia de que el empleador les ha delegado la atención de labores propias de él, otorgándoles una suerte de representación general. Al respecto, Néstor de Buen considera que

El trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una relación especial entre el patrón y el trabajador, en razón de las funciones que este desempeña. (...) En rigor, los trabajadores de

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Desnaturalización en las relaciones laborales confianza son trabajadores con un mayor grado de responsabilidad en atención a la tarea que desempeñan y de alguna manera hacen presente el interés del patrón (...)(16). 6. Similar es la noción de empleado de confianza asumida por Celso Mendo Rubio, para quien dicho concepto.

“Está referido necesariamente a un campo más estricto que la genérica confianza que debe tener todo empleador frente a sus trabajadores (característico de todo vínculo laboral, pues de lo contrario no se contrataría), ya que este empleado alcanza una mayor y más directa vinculación con el empleador, goza de su máxima confianza y apenas está sujeto a una limitadísima subordinación (...), tiene la representación del empleador, actúa en su nombre haciendo sus veces, tiene poder de dirección y responde por cada uno de dichos actos (...)”(17).

7. A su vez, Santiago Barajas Montes de Oca define al trabajador de confianza como La persona que por razón de jerarquía, vinculación, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, las mismas que lo ligan de manera íntima al destino de esa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos merezcan plena garantía y seguridad, y tenga su comportamiento laboral plena aceptación(18). 8. Por su parte Mario de la Cueva, considera que:

“Debe hablarse de empleados de confianza cuando están en juego la experiencia de la empresa, sus intereses fundamentales, su éxito, su prosperidad, la seguridad de sus establecimientos o el orden esencial que debe reinar entre sus trabajadores; (...) aun cuando la categoría de trabajador de confianza no está contemplada en la declaración de derechos Sociales, resultó necesaria incluirla en la nueva ley del trabajo, pues no obstante tratarse de una categoría de excepción que solamente se justifica en razón de la naturaleza de las funciones que realiza el trabajador, existirá la presunción iuris tantum de que la función no sea de confianza, en forma tal que será indispensable probar que, de conformidad con la naturaleza de las funciones se dan los caracteres de la excepción. No es la persona la que determina que una función es de confianza sino la naturaleza misma de la función lo que produce la condición del trabajador”(19).

9. De igual forma Francisco de Ferrari considera a los trabajadores de confianza:

“Como aquellos trabajadores que asociados al poder de dirección patronal, se encuentran en capacidad de ejercer las potestades disciplinarias de las que es titular el empleador y tratan en representación de él con los terceros, de modo tal que los empleados comunes o subalternos, en el orden social y profesional, no consideran a las personas que ejercen funciones tan elevadas como formando parte de la clase asalariada, e inclusive piensan que existe entre el empleador y los altos empleados una comunidad de intereses, de tendencia y cultura que los presenta como elementos extraños a la clase trabajadora” (Asesoría Laboral, Abril 2001, p. 22).

(16)

De Buen, Néstor. Derechos del trabajador de confianza. Cámara de Diputados, LVIII Legislatura - Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 14 y 15.

(17)

Mendo Rubio, Celso. Citado por Milko Briones Quispe, “Algunas particularidades en relación a los trabajadores de confianza”. En: Derechos Laborales, Derechos Pensionarios y Justicia Constitucional. SPDTSS, Lima, 2006, p. 591.

(18)

Barajas Montes de Oca, Santiago. Los contratos especiales de trabajo, [en línea], México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, Serie G. Estudios Doctrinales, Núm. 136, p. 142. Formato html, Disponible en Internet: .

(19)

Cueva, Mario de la. Citado por Santiago Barajas Montes de Oca. Ibídem, p. 143.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez 10. Por su parte Montoya Melgar define a los “altos cargos” como aquellos de “rectoría superior”, que consiste en el desempeño de los poderes propios del empleador (no necesariamente de todos) y que versen sobre los objetivos generales de la empresa(20). De otro lado, Santiago Barajas Montes de Oca considera que “el trabajador de confianza se incorpora a la planta de empleados administrativos y se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una posición de representación patronal, se le deja autoridad en uno o más sectores de la producción y se le hace responsable de los resultados, se prescinde de sus servicios cuando estos no son altamente redituables y se les liquida sin ninguna razón o explicación de las causas de tal adopción patronal”(21). 11. Es de la misma opinión este Colegiado, que estima que un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores “comunes”, tales como: a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial. b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad. c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal. d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador. e) Impedimento de afiliación sindical, conforme al artículo 42 de la Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o de confianza. El inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita. f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103 de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley. g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses para el personal de confianza y en caso ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza. h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo N° 0072002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece

(20)

Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del Trabajo. Decimonovena edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 501.

(21)

Barajas Montes de Oca, Santiago. El contrato de trabajo. México, 1992, p. 141.

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Desnaturalización en las relaciones laborales que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N° 004-2006-TR en su artículo 1 último párrafo. i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto Supremo N° 012-92-TR, en su artículo 24, establece: “La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación por tiempo de servicios”. Tratamiento normativo de los trabajadores de confianza: el personal de dirección y el personal de confianza 12. Nuestra legislación laboral ha regulado la categoría de trabajador de confianza, haciendo una distinción entre personal de dirección y personal de confianza. En ese sentido, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL) considera que:

Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o terceros, o que lo sustituye, o comparte con aquel las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de actividad empresarial. Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales(22).

13. Como puede apreciarse, la mayor diferencia existente entre ambas categorías de trabajadores radica en que solo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en representación del empleador, con poderes propios de él. En cambio, el personal de confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y tiene acceso a información confidencial, únicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, son sus colaboradores directos. Este Colegiado considera que, por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida en que no tiene poder de decisión ni de representación. 14. De otro lado, es de resaltar cómo se llega a adoptar tal cargo. Se llega de la siguiente manera: a) aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica; y b) aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero que posteriormente, por determinados factores, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza. 15. Para calificar a un trabajador de dirección o de confianza conforme a la legislación actual, se procederá de la siguiente manera: a) Se identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley.

(22) Artículo 43 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR.

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez b) Se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza que sus cargos han sido calificados como tales. c) Se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente. 16. De la misma manera la calificación de dirección o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él, tal como viene resolviendo este Colegiado. 17. El artículo en referencia debe ser concordado con el artículo 61 del Decreto Supremo Nº 001-96TR, que preceptúa que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de dirección o de confianza, podrán recurrir ante la autoridad judicial para que se deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación respectiva. De tal forma que cuando un trabajador es designado como de dirección o de confianza conforme al artículo 59 o 60 de la norma en mención, este tiene habilitada la acción correspondiente, para dejar sin efecto tal calificación. 18. Sobre el particular, en referencia a los trabajadores que son promocionados, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 44, señala que es factible que un trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder a puestos de dirección o de confianza mediante promociones; resaltando que tal promoción no debe ser abusiva ni simulada, pues podría atribuírsele a un trabajador tal calificación para luego simplemente retirársele la confianza y despedírsele en el transcurso de un tiempo. 19. De forma que si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución. 20. Por lo que, cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promoción de esta naturaleza cabría la posibilidad de que se genere un abuso del derecho, tal como lo declara el artículo 44 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues este no renuncia a las labores que realizaba, sino que sigue bajo la subordinación de su empleador, sin perder su carácter de trabajador común que ostentaba. Esto en bien de la paz social y armonía de los derechos constitucionales que podrían vulnerarse cuando el empleador abusando del ius variando que posee le retirase la confianza posteriormente al ser promovido. Análisis del caso concreto 21. El recurrente presenta su demanda con fecha 22 de setiembre de 2004, tras haber sido despedido por el Banco Central de Reserva del Perú, mediante carta de Gerencia General GG-1002004, de fecha 11 de mayo de 2004. A través de dicha carta se le retira la confianza. El recurrente en su demanda y en sus medios probatorios afirma que: “Nunca intervino en el proceso de adquisición”, “no corresponden a las funciones asignadas” y “que al demandante se le imputó el incumplimiento de funciones que no son suyas y se le vinculó a un hecho con la sola declaración de una sola persona”. 22. Entre los medios probatorios que ofrece el demandante (folio 13) obra copia del Manual de Funciones Generales, de la que se desprende que la Subgerencia de Desarrollo de Sistemas tiene entre otras funciones:

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Desnaturalización en las relaciones laborales a) Emitir los estudios de factibilidad técnica y conveniencia de atender los requerimientos de sistematización e informatización de las unidades orgánicas del Banco Central de Reserva del Perú. b) Participar en la evaluación técnica de las adquisiciones de las herramientas de cómputo para el desarrollo de aplicaciones. Entre otras obligaciones. 23. A fojas 4 de autos, se aprecia la carta de fecha 2 de diciembre de 2003, en la que se adjunta el Informe N° 277-2003-CG/SE, realizado luego de un Examen Especial de la Contraloría General de la República, que determinó la responsabilidad del recurrente por la omisión de funciones tales como: “Coordinar, registrar y analizar los requerimientos de equipamiento, programas, producto y servicios computacionales a fin de establecer el plan operativo anual de sistemas en lo que concierne a su ámbito” e “Intervenir en la evaluación técnica de los procesos de adquisición de equipos y programas de cómputo”. 24. De igual forma de conformidad con el artículo 24, inciso t, de la Ley Orgánica del Banco Central de Reserva, el Directorio tiene la facultad de designar y por lo tanto de remover a los trabajadores que tienen la categoría de funcionario principal. Mientras que el artículo 51 del Estatuto del Banco Central de Reserva establece la categoría de funcionarios principales que comprende a los Gerentes Centrales, Gerentes, Subgerentes (...), encontrándose este dentro del personal catalogado como de Dirección, por lo que la demandada optó por el retiro de la confianza del demandante, por las conclusiones indicadas en el Examen Especial de la Contraloría de la República, en la que se determina su incumplimiento de las obligaciones de trabajo. 25. Finalmente,de fojas 131 a 154 de autos, obra la consignación efectuada por el Banco Central de Reserva en favor del demandante, donde se advierte que mediante Resolución de fecha 19 de octubre de 2004, el Noveno Juzgado Laboral de Lima declaró improcedente, por extemporánea, la contradicción formulada por el consignatario, quedando en consecuencia consentido dicho proceso judicial. Posición que comparte el Tribunal Constitucional en la STC 0632-2001-AA, donde quedó establecido que el ofrecimiento de pago de los beneficios sociales, sin que ello fuera objeto de contradicción ante el juez que conoció la causa en dicho proceso no contencioso, es válido quedando, por ende, disuelto el vínculo laboral. 26. Por lo tanto, al determinarse que el recurrente se encontraba en calidad de personal de dirección, de acuerdo a los fundamentos expuestos, el cese en sus labores no vulnera derecho constitucional alguno. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI

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DESNATURALIZACIÓN DEL DESTAQUE DE TRABAJADORES: INDEBIDA APLICACIÓN DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL EXP. N° 06000-2009-PA/TC LIMA MARCOS VERA CASTRO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de setiembre de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Marcos Vera Castro contra la resolución expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de folios 103, su fecha 15 de julio de 2009, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 20 de febrero de 2009, don Marcos Vera Castro interpone demanda de amparo contra la empresa DOE RUN PERÚ SRL - División Cobriza, con el objeto de que se le reponga en su centro de trabajo, y que se lo incluya en las planillas de dicha compañía minera. Solicita además que cese la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario. El Primer Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 25 de febrero de 2009, declaró improcedente la demanda, estimando que su dilucidación requiere la actuación de diversos medios probatorios, lo que no es posible en el proceso de amparo, ya que carece de estación probatoria, por lo que este proceso constitucional no es idóneo para la defensa del derecho presuntamente conculcado. La Sala revisora confirmó la apelada por similares fundamentos. FUNDAMENTOS 1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC N° 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que, en el presente caso, resulta procedente efectuar la verificación del despido arbitrario. 2. El demandante argumenta que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación que mantenía con la demandada era una de naturaleza laboral, y que, por lo tanto, no podía ser despedido sino por causa justa. Alega que laboró para la Empresa Minera del Centro del Perú S.A. (CENTROMÍN PERÚ S.A.) entre los años 1983 a 1997; y que, posteriormente, cuando la mencionada empresa fue comprada por DOE RUN PERÚ SRL, laboró en la División Cobriza, destacado por diversas empresas de intermediación laboral entre las que se tiene SEMELEC S.A. (01/01/98 al 10/01/99), M & JAKELL´S S.A.C. (11/01/99 al 31/08/2005), UNIÓN PERÚ

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Desnaturalización en las relaciones laborales S.A.C. (01/09/2005 al 31/10/2006), PATRUVI T.E.I. SERVICE S.R.L. (01/11/2006 al 30/04/2008) G & N ROJAS S.A. (01/05/2008 al 30/12/2008). 3. En tal sentido, la controversia se centra en dilucidar si, en aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación laboral del recurrente puede ser considerada como un contrato de trabajo de duración indeterminada y, en atención a ello, establecer si el demandante solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. 4. Con relación al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Colegiado ha precisado que en mérito de este principio “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (Fundamento 3 de la STC N° 1944-2002-AA/TC). 5. Mediante acta de infracción (desnaturalización de la intermediación laboral) a razón de las actuaciones inspectivas realizadas según Orden de Inspección N° 0100-2007-DNIT, corriente a fojas 52 a 65, se resolvió incluir en la planilla de la empresa usuaria (DOE RUN PERÚ SRL) a 182 trabajadores de los 240 destacados por la empresa de intermediación PATRUVI T.E.I. SERV. S.C.R.L. ASESORES CONSULTORES, dejando a salvo el derecho de los 58 restantes para que lo hagan valer en la vía correspondiente, por cuanto no se encontraron presentes en el recorrido realizado, no pudiéndose determinar datos laborales exactos para así aplicar el principio de la primacía de la realidad. 6. En este sentido DOE RUN PERÚ SRL dispuso la incorporación a su planilla de 180 trabajadores (2 trabajadores menos de lo ordenado debido a una duplicidad en sus nombres). Posteriormente se efectuó otra actuación inspectiva originada por la Orden de Inspección N° 220-2008-DRTEHVCA., corriente a fojas 68 a 75, con el fin de verificar la situación de 14 trabajadores que se encontraban en la misma situación laboral que los trabajadores incluidos en planilla, toda vez que no fueron considerados porque no se encontraron en el momento de la inspección (debido a que se encontraban en sus días libres, descanso médico, vacaciones) o porque habiendo sido partícipes de la visita inspectiva, no habían sido incluidos. 7. Dicha inspección concluyó que los 14 trabajadores, dentro de los cuales se encuentra el demandante, deben ser incluidos en la planilla de la empresa usuaria, en mérito a que desarrollan actividades o labores de ejecución permanente y sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa usuaria, tal y como se establece en la Ley N° 27626, artículo 3, supuestos de procedencia de la intermediación laboral: “La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa” y el artículo 11.2, que dispone: “Las empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurídicas que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de estas”. 8. En tal sentido, y en aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación del recurrente con DOE RUN PERÚ SRL era una de naturaleza laboral e indeterminada, y cualquier decisión del empleador de darla por concluida solo podía sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos. 9. Finalmente, este Colegiado considera que la ruptura del presente vínculo laboral configura un despido arbitrario; por lo que, teniendo en cuenta la finalidad restitutoria del proceso de amparo

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez constitucional, procede la reincorporación del demandante en el puesto de trabajo que venía desempañando a la fecha en que se produjo la violación de sus derechos fundamentales. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo por haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo. 2. ORDENAR que la emplazada cumpla con reponer a don Marcos Vera Castro en el cargo que venía desempeñando o en otro similar, incluyéndosele en las planillas de la empresa demandada y considerándolo como un trabajador sujeto a una relación laboral a plazo indeterminado, con el abono de las costas y costos del proceso. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ CALLE HAYEN ETO CRUZ

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DESNATURALIZACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS: NO PROCEDE PARA ATENDER DE MANERA PERMANENTE LABORES PRINCIPALES DE LA EMPRESA EXP. N° 3000-2006-IDNL (S) Lima, 23 de noviembre de 2006 Vistos: en Audiencias Públicas de 7 de julio y 18 de octubre, sin el informe oral solicitado, interviniendo como Vocal Ponente el Señor Omar Toledo Toribio, con el voto en discordia del Señor Javier Arévalo Vela, y CONSIDERANDO: Primero.- que, es materia de grado la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2006, corriente de fojas 1330 a 1339, que declara fundada la demanda, por apelación de Concyssa S.A. mediante el escrito de fojas 1376 a 1381, y Sedapal mediante el escrito de fojas 1426 a 1433; Segundo.- que, las apelantes señalan como principal agravio ocasionado por la venida en grado, el hecho de que se ha calificado en forma errónea la relación del actor con Sedapal no existiendo límites para la tercerización de servicios; Tercero.- que, de conformidad con el artículo 370, in fine, del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente, –que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum–, en la apelación la competencia del superior solo alcanza a este y a su tramitación, por lo que corresponde a este órgano jurisdiccional revisor circunscribirse únicamente al análisis de la resolución impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el órgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propósito ya que se considera que la expresión de agravios es como la acción (pretensión) de la segunda (o tercera, según el caso) instancia; Cuarto.- que, debemos entender que tercerización o subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios, o descentralización, supone que la producción o prestación se realice de manera organizada bajo la dirección y el control del contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una organización propia dedicada a la producción de bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de este o fuera de él, de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las órdenes y el control de este y no del contratante, y para su realización además se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada de las demás que realiza la empresa contratante de modo que su tercerización no entorpezca su normal desenvolvimiento, así tenemos el típico ejemplo de la tercerización de la contabilidad de una empresa; Quinto.- que, en doctrina la tercerización es conocida como outsourcing , figura que es definida por Juan Razo Delgue como “la transferencia al externo de la empresa de etapas de la gestión y de la producción, reteniendo esta el control sobre las mismas” (En: cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y Derecho del Trabajo, Fundación de la Cultura Universitaria, Montevideo, año 2000, pp. 38). Ben Schneider, en un magnífico libro recientemente publicado en nuestro medio, señala que “ se requiere de una herramienta de gestión a través de la cual una organización pueda optar por concentrarse únicamente en su core businesss (actividad distintiva, según el propio Schneider) y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicios especializados y eficientes que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing” (Outsourcing la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios. Grupo Editorial Norma, abril 2004, p. 31); Sexto: que, entonces mediante la tercerización la empresa beneficiaria va a contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado, no de una prestación personal de los trabajadores de la contratista como en la intermediación; Sétimo: que, revisada la sentencia se observa que en la misma se han determinado de manera clara y precisa las labores efectuadas por el actor así como la actividad principal, nuclear o distintiva de la empresa, la que como en reiteradas ejecutorias se ha determinado que no pueden ser tercerizadas, concluyendo el juez de la causa, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que dichas labores implican la ejecución permanente de la actividad principal de la codemandada Sedapal por lo que se ha

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez desnaturalizado la figura de la tercerización; Octavo.- que, el principio de la primacía de la realidad constituye una de las herramientas más relevantes del Derecho del Trabajo que en el caso peruano no solamente tiene un arraigo en la jurisprudencia sino que incluso ya se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento legal de tal manera que nuestra legislación laboral ya contiene la doctrina más recibida y actual del Derecho de Trabajo. Américo Pla Rodríguez señala que “el principio de la primacía de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (Los Principios del Derecho del Trabajo”, Depalma Bs. As. 1998, p. 313); Noveno.- que, este principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no solo de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del Indecopi, siendo que incluso el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el año 2000 ha acordado que “si el juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan”; Décimo.- que, este reconocimiento a nivel doctrinal y jurisprudencial ya había sido recogido en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo bajo la denominación del principio de veracidad que no es sino el correlato del mismo, aunque como tal, esto es, como principio de primacía de la realidad ha sido contemplado por vez primera en el artículo 5 inciso f) del Decreto Legislativo N° 910, Ley General de Inspección de Trabajo y de Defensa del Trabajador, publicado en el diario oficial El Peruano el 17-03-2001, y recientemente en el artículo 40 de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N° 27809-E.P. 8. 8. 02); Décimo Primero: que, en este sentido al declararse en aplicación del principio de primacía de la realidad la existencia de una relación laboral del actor con Sedapal, los contratos de naturaleza civil celebrados entre el demandante y Concyssa devienen en ineficaces al haber las codemandadas violentado el principio de la buena fe simulando una situación contractual que no corresponde a la real y verificada judicialmente, por lo que todas las constataciones efectuadas se tornan supuestos propios de la contratación laboral directamente entre el actor y Sedapal; por ello se encuentra arreglada a derecho la declaración de la existencia de un contrato laboral con la citada codemandada; por estas consideraciones y conforme a lo previsto en el inciso 2 del artículo 5 de la Ley Procesal del Trabajo CONFIRMARON la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2006, corriente de fojas 1330 a 1339, que declara fundada la demanda; con lo demás que contiene; en los seguidos por JOSÉ ANTONIO QUISPE PINEDA con SEDAPAL y otro, sobre incumplimiento de disposiciones y normas laborales; y, los devolvieron al Décimo Noveno Juzgado Especializado en lo Laboral de Lima.

EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JAVIER ARÉVALO VELA, es como sigue: CONSIDERANDO: Primero.- que, viene en alzada la resolución que declara improcedentes las excepciones de falta del legitimidad para obrar de la demandada y del demandante deducida por Sedapal, expedida en la audiencia única cuya acta corre de fojas 956 a 959 su fecha 17 de febrero de 2004; asimismo, mediante escrito que corre de fojas 1376 a 1381 la codemandada Consyssa S. A. interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2006 que corre de fojas 1330 a 1339 que declara fundada la demanda, asimismo de fojas 1426 a 1433 le empresa Sedapal también apela la misma sentencia; Segundo.- que, la codemandada Sedapal mediante su escrito que corre de fojas 46 a 69 propuso las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la demandada y del demandante: mientras que la codemandada Consyssa S.A. en su escrito de contestación que corre de fojas 926 a 950 no propuso excepción alguna; Tercero.- que, mediante Resolución N° 8 de fecha 25 de febrero de 2004 que corre a fojas 974 se concedió el recurso de apelación a ambas codemandadas; Cuarto.- que, respecto a la apelación de la codemandada Consyssa S. A. debe declararse nulo el concesorio e improcedente el recurso, toda vez que esta empresa no propuso excepción alguna en su recurso de contestación; Quinto.- que, la codemandada Sedapal fundamenta sus excepciones en que no es ni ha sido empleadora del demandado por lo que la relación jurídica procesal que pretende entablar el actor con Sedapal es totalmente distinta a la relación sustantiva que se aprecia de la relación laboral dependiente que mantiene o que ha mantenido con

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Desnaturalización en las relaciones laborales la empresa Consyssa S. A., que el actor no es trabajador de Sedapal sino de una empresa distinta y que la boleta de pago presentada por el propio actor demuestra que es trabajador dependiente de la empresa Consyssa S. A. por lo que se encuentra plenamente acreditado que no tiene ni ha tenido la condición de empleador del demandante, por lo que carece de facultad legal para contradecir la pretensión del actor; al respecto debe precisarse que al intervenir en un proceso consiste en ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial que lo autoriza para actuar como demandante o como demandado respectivamente; y para que pueda considerarse la existencia del mismo, basta la afirmación sustentada en la apariencia que se es titular de la relación sustancial, como en el presente caso, dejando el debate probatorio de fondo la acreditación de la referida condición, en consecuencia de conformidad con el artículo 8 de la Ley Procesal del Trabajo debe revocarse la resolución venida en grado; Sexto.- que, en cuanto al fondo de la controversia la intermediación laboral se encuentra actualmente regulada por la Ley N° 27626 del 8 de enero de 2002 modificada por la Ley N° 27696 del 11 de abril de 2002, habiéndose reglamentado dicha norma por el Decreto Supremo N° 03-2002TR del 26 de abril de 2002 modificado por el Decreto Supremo N° 006-2003-TR del 22 de mayo de 2003; Sétimo: que, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante sentencia del 26 de mayo de 2005 publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de noviembre de 2005 ha determinado la constitucionalidad del sistema de tercerización laboral contenido en las normas indicadas en el considerando anterior; Octavo.- que, estando lo resuelto por el supremo tribunal cuyo criterio es de obligatorio cumplimiento este colegiado considera que la tercerización laboral vigente en Sedapal es arreglada a derecho, no pudiendo cuestionarse sus alcances para lograr la incorporación de los trabajadores tercerizados como servidores directos de la empresa demandada; por estas consideraciones mi voto es porque se DECLARE NULO el concesorio e IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la codemandada Consyssa S. A. contra la resolución expedida en la audiencia única del 17 de febrero de 2004 cuya acta corre de fojas 356 a 359; se REVOQUE la misma resolución expedida en la misma audiencia única en el extremo que declara improcedente las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la demandada y del demandante; la misma que REFORMÁNDOSE se declare INFUNDADAS; asimismo, se REVOQUE la sentencia de fecha 22 de febrero de 2006 que corre de fojas 1330 al 1339 que declara fundada la demanda; la misma que REFORMÁNDOSE debe declararse INFUNDADA en los seguidos por don José Antonio Quispe Pineda contra Empresa de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de Lima- Sedapal- y Consyssa S. A.; y se devuelva al DÉCIMO NOVENO Juzgado de Trabajo de Lima.

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SOLIDARIDAD ANTE OBLIGACIONES SOCIOLABORALES EN GRUPOS EMPRESARIALES O EMPLEADORES VINCULADOS ECONÓMICAMENTE CAS. N° 050-2001 LIMA Lima, veintitrés de marzo del dos mil uno. LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; VISTOS; la causa número cero cincuenta del dos mil uno; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la Asociación Real Club de Lima, mediante escrito de fojas cuatrocientos veintinueve, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos once, su fecha veinte de junio del dos mil; expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la apelada de fojas doscientos treinta, su fecha catorce de octubre de mil novecientos noventisiete; que declara fundada en parte la demanda, con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO. Al amparo del artículo cincuenticinco y siguientes de la Ley Procesal del Trabajo la recurrente denuncia: a) La contradicción con pronunciamientos emitidos por otras Salas Laborales en casos objetivamente similares; b) La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues afirma que la recurrida no consigna una sola norma legal sustentatoria de la solidaridad a partir de la cual se afecta a la recurrente; y, c) La inaplicación de los artículos setentiocho, mil ciento ochentitrés y mil trescientos setentidós del Código Civil; del artículo setenta de la anterior Ley General de Sociedades; el artículo dos incisos dos y veinticuatro literal a) de la Constitución Política; y de los artículos cuarentinueve y sesentinueve del Reglamento de la Ley cuatro mil novecientos dieciséis. CONSIDERANDO: Primero.- Que respecto a la inaplicación de los artículos setentiocho y mil ciento ochentitrés del Código Civil y el artículo setenta de la anterior Ley General de Sociedades, con los fundamentos expuestos en el recurso se advierte claramente que lo que se persigue en el fondo es que se declare fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado deducida por la demandada. Segundo.- Que, a través de la sentencia el juez pone fin a la instancia, se pronuncia en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida y declara el derecho de las partes (artículo ciento veintiuno párrafo tercero del Código Procesal Civil); en tanto que los autos se concretan a resolver otros aspectos del proceso, como por ejemplo las excepciones propuestas articuladas por las partes (artículo cuatrocientos cincuenta del Código Procesal Civil). Por tanto y dado que el examen y pronunciamiento en relación con la excepción antes citada traería la infracción del artículo cincuenticinco de la Ley Procesal del Trabajo, este extremo del recurso resulta improcedente. Tercero.- Que, respecto a la inaplicación del artículo dos inciso dos y veinticuatro literal a) de la Constitución Política del Perú, el recurso también resulta improcedente debido a que la recurrente no explica por qué debieron ser aplicadas al caso concreto. Cuarto.- Que, respecto a la inaplicación de los artículos cuarentinueve y sesentinueve del Reglamento de la Ley cuatro mil novecientos dieciséis, tampoco puede prosperar el recurso, ya que dichos dispositivos regulan el pago de adeudos en caso de venta, fusión o traspaso de negocios, en tanto que la recurrida funda su decisión en la responsabilidad solidaria que es el tema que afecta a la recurrente y motiva su accionar ante este Supremo Tribunal, lo que revela que no existe conexidad entre la cuestión en debate y materia de las normas denunciadas. Quinto.- Que, respecto a la inaplicación del artículo mil trescientos setentidós del Código Civil, el recurso debe seguir la suerte de las anteriores normas denunciadas, ya que no está en discusión ni es materia de debate los efectos de la resolución del contrato de arrendamiento celebrado entre las codemandadas Asociación Real Club de Lima y Choi Ko Oro Sociedad Anónima, sino la naturaleza solidaria de la obligación laboral demandada. Sexto.- Que, en relación al literal a)

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Desnaturalización en las relaciones laborales el recurso también resulta improcedente, pues del texto de las resoluciones judiciales acompañadas con el recurso de casación (excepto la casación número mil sesenta guión noventiocho que resulta impertinente para el examen de la presente causal), se advierte que resuelven y se pronuncian sobre la excepción de falta de legitimidad para obrar antes mencionada, cuyo análisis no es posible hacerlo en vía de casación, conforme se ha discernido anteriormente. Sétimo.- Que, respecto del literal b), si bien se ha resuelto en forma reiterada y uniforme que no es posible la denuncia de vicios procesales en vía de casación, también se ha examinado dicho agravio a partir de la infracción del artículo ciento treintinueve inciso quinto de la Carta Magna, pues es indispensable que se conozca los fundamentos jurídicos que sustentan la decisión adoptada, a efectos de que este Supremo Tribunal ejerza a cabalidad el rol que le compete en relación con la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social, conforme lo establece el artículo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo. Octavo.- Que, en este orden de ideas es de advertir que tanto la apelada como la recurrida han ponderado y descrito una serie de hechos y aspectos que consignan en sus respectivas resoluciones, para concluir que el adeudo laboral reclamado tiene el carácter de obligación solidaria que debe ser asumida por las codemandadas; empero, no han mencionado fundamento jurídico o doctrinario que dé soporte y respalde sus apreciaciones. Noveno.- Que, en efecto, tanto la apelada como la recurrida sostienen que el negocio hotelero de la codemandada Hotel Country Club Sociedad Anónima, siempre estuvo a cargo y bajo el control y supervisión de la codemandada Asociación Real Club de Lima, pero no vinculan dicha apreciación dentro de los alcances de ningún dispositivo legal o fundamento doctrinario. Décimo.- Que, si bien el artículo mil ciento ochentitrés del Código Civil señala que la solidaridad no se presume y que solo la ley y el título de la obligación la establecen en forma expresa, lo cierto es que la realidad de la vinculación económica invocada por el a quo y el a quem no puede examinarse dentro de los alcances del citado dispositivo legal, por tratarse de una situación distinta. Undécimo.- Que, en otras palabras, se trata de una cuestión controvertida que al ser examinada a partir de la relación hechos y normas, no es posible encontrar en nuestra legislación laboral positiva disposición específica para solucionarla. Es decir, se trata de un hecho (vinculación económica) que no se encuentra regulado por ninguna norma y que, según la doctrina, constituye una laguna del derecho. Duodécimo.- Que, en consecuencia y dado que el juez no puede dejar de administrar justicia por inexistencia de norma aplicable, según lo dispone el artículo ciento treintinueve inciso octavo de la Constitución Política, debe construir una solución específica para el caso sometido a su jurisdicción. Décimo Tercero.Que, no obstante lo anterior, es requisito de validez y legitimidad de toda resolución que resuelve el fondo del asunto la expresión clara y precisa de los fundamentos jurídicos o doctrinarios que dan sustento a la decisión adoptada, con la finalidad de que las partes puedan ejercer adecuadamente su derecho de defensa. RESOLUCIÓN: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos veintinueve por la Asociación Real Club de Lima; en consecuencia NULA e INSUBSISTENTE la sentencia de vista de fojas cuatrocientos once, su fecha veinte de junio del dos mil; debiéndose expedir nueva resolución con arreglo a ley; en los seguidos por don Hipólito Graciano Alva Cadilla, sobre beneficios sociales; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; y, los devolvieron. SS. ROMÁN S. OLIVARES S. VILLACORTA R. LLERENA H. ANCHANTE A.

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EXP. N° 6322-2007-PA/TC LIMA ENERGY SERVICES S.A. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 9 de diciembre de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por Energy Services S.A. contra la Resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 40 del segundo cuaderno, su fecha 25 de setiembre de 2007 que, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda de amparo de autos interpuesta; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 11 de agosto de 2006, la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra la Juez del Vigésimo Sexto Juzgado Laboral de Lima, doña Miriam Vargas Chávez, con la finalidad que se declare la nulidad de la sentencia expedida en el proceso de pago de beneficios sociales que sigue don Christian Franklin Gonzales Corrales contra Energy Services del Perú SAC (Exp. N°358-2004), y que en consecuencia se declare insubsistente e ineficaz el cobro de la suma de dinero dispuesta en la referida sentencia. La recurrente alega que se atenta contra sus derechos de tutela judicial efectiva, debido proceso, así como su derecho de defensa, toda vez que al haberse considerado en la sentencia que la empresa demandada en dicho proceso laboral, la empresa Energy Services del Oriente S.A.C. y la empresa recurrente constituyen un solo grupo económico, existe el peligro inminente que se materialice la ejecución forzada de la cuestionada sentencia, afectándose de este modo los bienes de propiedad de la recurrente como consecuencia de un proceso judicial en el cual no ha sido parte ni ha sido emplazada. 2. Que mediante Resolución de fecha 27 de noviembre de 2006, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró improcedente la demanda por considerar que es en la vía ordinaria donde la recurrente debe solicitar la nulidad de la sentencia por fraude o colusión. Por su parte, la recurrida confirmó la apelada, tras considerar que la recurrente pretende que el proceso de amparo se convierta en una instancia revisora, toda vez que esta no impugnó en el proceso ordinario la resolución que dice la agravia. 3. Que de autos se desprende que el objeto de la presente demanda es que se deje sin efecto la sentencia de fecha 16 de marzo de 2006, que ordena que Energy Services del Perú S.A.C. pague la suma de S/.11 650.56 a favor de don Christian Franklin Gonzales Corrales por concepto de beneficios sociales. La empresa recurrente considera que al haber determinado el juez emplazado, en el cuarto considerando de dicha sentencia, que la empresa demandada en dicho proceso laboral y la recurrente forman parte de un mismo grupo económico, en ejecución de sentencia podría afectarse bienes y cuentas bancarias de la recurrente, por lo que, a su juicio, se ha atentado contra sus derechos al debido proceso y a la defensa. 4. Que conforme lo prevé el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, la demanda de amparo contra una resolución judicial resulta improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que, alega, lo afecta. Esto es así, toda vez que el proceso de amparo no puede suplir los

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Desnaturalización en las relaciones laborales recursos que la legislación procesal habilita al interior de cada proceso judicial, y menos aún para amparar pretensiones con evidente intención de desatender sentencias judiciales que tienen la condición de firmes. 5. Que en efecto, tal como se desprende de autos, en el proceso materia de análisis, la recurrente no interpuso ningún medio impugnatorio contra la sentencia que ahora pretende dejar sin efecto a través del presente proceso de amparo, pretendiendo justificar dicha omisión, conforme se observa en su recurso de apelación y de agravio, alegando que no se apersonó al cuestionado proceso laboral ni formuló recurso alguno contra la sentencia en razón a que no era parte en tal proceso. 6. Que no obstante, dicho argumento no resulta atendible, pues conforme se aprecia de la propia sentencia que es materia del presente proceso, la instancia judicial determinó con toda claridad que la empresa demandada y la recurrente forman parte del mismo grupo empresarial en el que concurren, no solo los mismos accionistas y directivos, sino que también comparten el mismo domicilio en el que se ha venido notificando las resoluciones del proceso laboral en cuestión, por lo que tampoco puede alegar desconocimiento de la referida sentencia que no impugnó oportunamente. En consecuencia, la demanda resulta improcedente, en aplicación del artículo 4 in fine del Código Procesal Constitucional. Por estas consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú y con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese SS. VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO MESÍA RAMIREZ BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA

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EXP. N° 6322-2007-PA/TC LIMA ENERGY SERVICES S.A. FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones: 1. Que viene a conocimiento de este Tribunal Constitucional el recurso de agravio constitucional interpuesto por la empresa Energy Services S.A.C. contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República de fojas 40 del segundo cuaderno, su fecha 25 de setiembre de 2007, que declaró improcedente la demanda de amparo. 2. La recurrente es una persona jurídica denominada Energy Services S.A. la que solicita: a) se declare insubsistente e ineficaz la cobranza de una deuda generada por terceros respecto de los bienes muebles, equipos, enseres y fondos dinerarios de su empresa derivados de una sentencia que a nivel de ejecución se viene tramitando ante el Vigésimo Sexto juzgado Laboral de Lima por la cual se ordena que nuestra empresa abone al señor Cristhian Franklin Gonzáles Corrales la suma de S/. 11,650.56 nuevos soles en pago por sus beneficios sociales y, b) se declare nulo, ineficaz y sin valor legal la sentencia expedida por el Vigésimo Sexto Juzgado Laboral de Lima, de fecha 16 de marzo de 2006.

Manifiesta que con fecha 15 de octubre de 2004 el señor Cristhian Franklin Gonzáles Corrales inició proceso laboral contra la empresa Energy Services del Perú S.A.C. sobre el pago de beneficios sociales (ascendentes a la suma de S/. 16, 861.80 nuevos soles) por los periodos laborados entre el 22 de abril al 23 de julio de 2002, para la empresa demandada en dicho proceso laboral y del 1 de setiembre de 2002 al 30 de mayo de 2003, para la empresa recurrente, fecha en la que renunció. Señala que en dicho proceso la demandada dedujo excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, allanándose solo al extremo referido al pago del 50% reclamado en el primer periodo por beneficios sociales. El Vigésimo Sexto Juzgado Laboral de Lima, con fecha 16 de marzo de 2006, declaró fundada la demanda sobre pago de beneficios sociales por considerar que las empresas referidas en la demanda como son Energy Services del Perú S.A.C., Energy Services S.A. y Energy Services del Oriente S.A. forman parte de un mismo grupo económico y que en la práctica constituyen un solo empleador para efectos laborales, por lo que en ese sentido ordenó a Energy Services del Perú S.A.C. pague a don Cristhian Franklin Gonzáles Corrales la suma de S/. 11,650.56 nuevos soles conforme a los conceptos detallados en la misma, más los intereses legales, las costas y los costos del proceso. Señala asimismo que la misma fue inmediatamente notificada, quedando firme y consentida por resolución N° 15 de fecha 28 de abril de 2006, requiriéndose el pago bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzosa por lo que existiría peligro inminente de que se materialice la ejecución forzada de la cuestionada resolución afectándose de este modo los bienes de propiedad de la recurrente como consecuencia de un proceso judicial en el cual no ha sido parte ni ha sido emplazada. Manifiesta que dicho acto atenta contra sus derechos a la tutela judicial efectiva, debido proceso y a la defensa.

3. Cabe señalar que las instancias inferiores han rechazado liminarmente la demanda por considerar que si la resolución cuestionada está afecta de nulidad como sostiene la recurrente, este tendría que hacerlo valer en la vía judicial ordinaria correspondiente y no a través del proceso de amparo. Por su parte la recurrida confirmó la apelada por estimar que lo que pretende la recurrente es sanear su propia conducta omisiva convirtiendo al proceso de amparo en una instancia capaz de revisar de lo resuelto en la jurisdicción ordinaria.

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Desnaturalización en las relaciones laborales 4. Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y, por lo tanto, no existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior revoca el auto venido en grado para vincular a quien todavía no es demandado porque no ha sido emplazado por notificación expresa y formal, corresponde entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la demanda a trámite y correr traslado de ella al demandado. 5. Además, debemos manifestar que al concedérsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de limitación aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional (de solo referirse al tema del cuestionamiento a través del recurso de agravio constitucional, y nada más. Por Tribunal de alzada) la limitación [de] ello es que el recurso de apelación concedido y notificado al que debería ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes. 6. Entonces se debe evaluar si se revoca o se confirma el auto de rechazo liminar. En el presente caso debo manifestar que la demandante es una persona jurídica por lo que deberá evaluarse si esta tiene legitimidad para obrar activa, para ello debo señalar previamente que en el Exp. 02912007-PA/TC emití un voto en el que manifesté:

“Titularidad de los derechos fundamentales

La Constitución Política del Perú de 1993 ha señalado en su artículo 1 –parte de derechos fundamentales– que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Agregando en su artículo 2 que “toda persona tiene derecho (…)”, refiriendo en la aludida nomina derechos atribuidos evidentemente a la persona humana a la que hace referencia sin lugar a dudas el citado artículo 1. El Código Procesal Constitucional estatuye en su artículo V del Título Preliminar al referirse a la interpretación de los Derechos Constitucionales, que: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos por tratados de los que el Perú es parte”. De lo expuesto en el fundamento precedente se colige que los derechos constitucionales tienen que ser interpretados en concordancia con los tratados internacionales en los que el Perú es parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos. Entonces debemos remitirnos al contenido de los Tratados Internacionales para interpretar los derechos constitucionales protegidos por el Código Procesal Constitucional. La Declaración Universal de Derechos Humanos, como su misma denominación señala, declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando así en su artículo 1 que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”, nominado en el artículo 2 la enumeración de los derechos que se les reconoce. También es importante señalar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos –“Pacto de San José de Costa Rica”– expresa en el artículo primero, inciso dos, “que debe entenderse que persona es todo ser humano”, haciendo referencia marcada al precisar que los derechos reconocidos en la señalada disposición internacional están referidos solo a la persona humana. En conclusión extraemos de lo expuesto que las disposiciones internacionales al proteger los derechos referidos a la persona humana están limitando al campo de las denominadas acciones de garantías constitucionales a los procesos contemplados por nuestro Código Procesal Constitucional.

Por ello es que expresamente el artículo 37 del Código Procesal Constitucional señala que los derechos protegidos por el proceso de amparo son los que enumera el artículo 2 de la Constitución Política del Perú, referida obviamente a los derechos de la persona humana, exceptuando el derecho a la libertad individual porque singularmente dicho derecho está protegido por el proceso

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez de hábeas corpus y los destinados a los procesos de cumplimiento y hábeas data para los que la ley les tiene reservados tratamientos especiales por cuanto traen conflictos de diversa naturaleza. Esto significa entonces que el proceso de amparo está destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana. De lo expuesto queda claro que cuando la Constitución habla de los derechos fundamentales, lo hace con las particularidades anotadas pensando en la persona humana, esto es en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo él quien puede invocar su respeto y protección a título subjetivo y en sede constitucional. La persona jurídica El Código Civil en su Libro I desarrolla el tema de “personas” colocando en la Sección Primera a las Personas Naturales (personas humanas), y en la Sección Segunda a las Personas Jurídicas. Esto quiere decir que nuestra legislación civil ordinaria ha contemplado tal separación precisando los derechos y obligaciones de una y otras. En lo que respecta a las personas morales que denomina jurídicas, hace la distinción al señalar la decisión libre de varias personas naturales de formar un conglomerado con objetivo igual pero con identidad propia distinta a la de cada una de las personas naturales que crearon dicha “persona” ideal. Dotada así de derechos y obligaciones la “persona jurídica” tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las personas naturales que la crearon con entera libertad. Cabe por ello recalcar que los fines de la persona jurídica son distintos a los fines de las personas naturales que la formaron puesto que la reunión de estas se da por intereses comunes, y que conforman un interés propio y distinto a los intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglomerado venido a conocerse con la denominación legal de persona jurídica. Las personas jurídicas que tienen interés de lucro destinan sus actividades en función de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinaran a fin de cuentas a estas personas naturales y en proporción de sus aportes. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurídica más que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurídicas denominadas empresas consideran que se les ha vulnerado un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idóneo para la solución del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y protección de estos derechos, también protegidos por el amplio manto de la Constitución Política del Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses económicos, teniendo a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir, interesadamente, al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana. Esta determinación arbitraria, además de ser anormal y caótica, coadyuva a la carga procesal que tiende a rebasar la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a sembrar en algunos sectores de la sociedad la idea de un afán invasorio que por cierto no tiene este colegiado.

En el caso de las personas jurídicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la vía específica para solicitar la restitución de los derechos particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria.

Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurídicas tienen también derechos considerados fundamentales por la Constitución, sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que señala la tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para la solución de conflictos en temas de solo interés de la persona humana”.

6. De lo expuesto concluyo afirmando que si bien este Tribunal ha estado admitiendo demandas de amparo presentadas por personas jurídicas, esta decisión debe ser corregida ya que ello ha traído como consecuencia la “amparización” fabricada por empresas para la defensa de sus

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Desnaturalización en las relaciones laborales intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional destinados exclusivamente a la solución de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Por ello por medio del presente voto pretendo limitar mi labor a solo lo que me es propio, dejando por excepción eventuales casos en los que la persona jurídica no tenga a donde recurrir, encontrándose en una situación de indefensión total para defenderse de la vulneración de derechos constitucionales que pongan en peligro su existencia. 7. Creo que es oportuno establecer qué casos podrían ser considerados como excepcionales de manera que este colegiado podría realizar un pronunciamiento de emergencia. Si bien he señalado en reiteradas oportunidades que los procesos constitucionales están destinados a la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana, también he manifestado que solo por excepción podría ingresar al fondo en un proceso iniciado por persona jurídica. Estas situaciones excepcionales pueden ser las siguientes: a) Cuando la persona jurídica no tenga vía alguna –ya sea administrativa o judicial– para solicitar la defensa de sus derechos constitucionales siendo inevitable la intervención de este tribunal. b) Cuando sea totalmente evidente la vulneración de sus derechos constitucionales, es decir cuando de los actuados se evidencie que esté en peligro sus derechos constitucionales. En este supuesto debe tenerse presente que la intervención del Tribunal Constitucional será admitida siempre y cuando del solo escrito de demanda y de sus anexos sea evidente la vulneración de los derechos constitucionales de la persona jurídica. Ejm. Ejecución de actos administrativos en aplicación de normas derogadas o declaradas inconstitucional por este Tribunal. c) Cuando en contravención de un precedente vinculante emitido por este Tribunal un órgano administrativo o judicial vulnera derechos constitucionales de una persona jurídica, evidenciándose ello solo de los actuados presentados por la persona jurídica; y d) Cuando por actos arbitrarios de un órgano administrativo o judicial se vulnere derechos constitucionales que pongan en peligro la existencia de la persona jurídica. En este supuesto la vulneración debe acreditarse de los actuados en la demanda, lo que significa que la vulneración debe ser manifiesta. En los supuestos c) y d) es necesario exigir que la persona jurídica haya recurrido previamente al órgano judicial cuestionando los actos que considera vulneratorios, ya que prima facie, son los encargados de la defensa de la Constitución.

En el presente caso

7. La empresa recurrente manifiesta que se le han vulnerado sus derechos constitucionales en un proceso judicial –materia laboral, específicamente pago de beneficios sociales–, ya que ve afectado sus derechos patrimoniales. Por ello solicita a este Colegiado realice un pronunciamiento de fondo respecto a la resolución cuestionada dictada en un proceso laboral por autoridad competente. 8. Se evidencia de autos que la empresa recurrente cuestiona el monto impuesto por resolución judicial en un proceso laboral, considerando además que ella no es la obligada a cumplir con lo ordenado, sino otra empresa que forma parte del mismo grupo económico. De ello se extrae que la empresa en puridad busca que este Tribunal rebasando sus facultades, interfiera en un proceso de competencia ordinaria, en donde no solo se discute el monto de una deuda laboral sino también quién sería el obligado a cumplirla. 9. Por tal razón considero que la demanda debe ser desestimada no solo por la falta de legitimidad para obrar activa de la empresa demandante sino también en atención a la naturaleza del conflicto. En consecuencia es por estas razones que considero que se debe CONFIRMAR el auto de rechazo liminar declarando en consecuencia la IMPROCEDENCIA de la demanda. SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

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TRANSFERENCIA DE TRABAJADORES: SUPONE LA SUCESIÓN DE OBLIGACIONES LABORALES CAS. N° 951-2005 LIMA Beneficios Económicos, Lima, catorce de marzo del dos mil seis.- LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTOS; en Audiencia Pública de la fecha, la causa número novecientos cincuentiuno guión dos mil cinco; y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente Sentencia, MATERIA DEL RECURSO Se trata del Recurso de Casación interpuesto por la Asociación Educativa Casuarinas mediante escrito de fojas doscientos seis contra la sentencia de vista de fecha veintiuno de abril del dos mil cinco, corriente a fojas doscientos uno expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fecha veintisiete de octubre del dos mil cuatro, corriente a fojas ciento sesentinueve que al declarar fundada la demanda; en consecuencia dispone que solidariamente con el Centro Educativo Particular Los Robles cumpla con pagar al demandante Eduardo Gildemeister Ruiz Huidobro, la suma de sesenticuatro mil trescientos cincuentisiete nuevos soles con doce céntimos, con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente denuncia: a) La Interpretación errónea del artículo mil ciento ochentitrés del Código Civil; b) La inaplicación de los artículos mil ciento ochentidós y mil ciento setentidós del Código Civil; c) Contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentisiete de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis, Ley Procesal del Trabajo, modificado por la Ley número veintisiete mil veintiuno. Segundo.- Que, en relación a la primera denuncia, la recurrente señala que el artículo mil ciento ochentitrés del Código Civil establece que la solidaridad no se presume sino que debe estar contenida en la ley o en el título de le obligación, es decir debe pactarse expresamente, en tal virtud el Acta de Convenio Laboral no constituye título de la obligación al no reconocerse en ella obligaciones en forma solidaria pues en todo momento solo actúo como representante del Centro Educativo Particular Los Robles en su calidad de Promotora y no así en nombre propio por lo que no puede asumir responsabilidades que por justicia y equidad no le alcanzan salvo en cuanto a la obligación de restablecer la cuantía de la remuneración del demandante, en consecuencia la norma denunciada debe ser interpretada considerando que al no existir título de solidaridad esta no se puede presumir tiene que ser expresa; al satisfacer esta fundamentación lo exigido por el literal b) del artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo la denuncia descrita en el literal a) es PROCEDENTE. Tercero.- Que, en relación al segundo agravio b), la demandada aduce que al haberse demostrado que en el Acta de Convenio Laboral no asumió solidariamente obligaciones laborales dejadas de pagar por el Centro Educativo Particular Los Robles a sus trabajadores sino solo la obligación de restituir la cuantía de la remuneración que venía percibiendo en un tiempo determinado el demandante con quien le une vínculo laboral recién desde enero del dos mil hasta el dieciocho de febrero del dos mil dos, existen entonces dos obligados frente al demandante ellas son el Centro Educativo Los Robles y la Asociación Educativa Casuarinas ambos con sus respectivas obligaciones pecuniarias con relación al tiempo laborado en cada uno de ellos, por lo que en aplicación de los artículos mil ciento ochentidós y mil ciento setentidós del Código Civil referidos al régimen legal de las obligaciones mancomunadas y a los principios de división de deudas y créditos corresponde al Centro Educativo Particular Los Robles pagar los beneficios sociales desde el primero de febrero de mil novecientos noventicuatro hasta diciembre de mil novecientos noventinueve y no así a esta persona jurídica basándose en un título que atribuye el carácter de solidario; la fundamentación esgrimida cumple con el requisito contemplado en el literal c) del artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del trabajo en consecuencia es PROCEDENTE. Cuarto.- Que, respecto a la última denuncia, la Ley Procesal del Trabajo a diferencia de lo que contempla el Código Procesal Civil no instituye ningún supuesto vinculado con la cautela del debido proceso para la Interposición del recurso de casación y al bien esta Sala Suprema en oportunidades excepcionales se ha

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Desnaturalización en las relaciones laborales visto en la obligación de examinar aquellos vicios que lo vulneren en forma grave y manifiesta tal circunstancia no se configura en este caso al haber si expedida la recurrida, cuya fundamentación se cuestiona, respetando el contenido esencial del principio y derecho de la motivación de las resoluciones judiciales habida cuenta que la decisión estimatoria de la Sala Superior se encuentra debidamente fundamentada, resulta coherente y congruente con la defensa y peticiones formuladas por las partes y expresa por la misma una suficiente justificación de su decisión adoptada, en consecuencia la denuncia descrita en el literal c) es IMPROCEDENTE; correspondiendo en consecuencia emitir pronunciamiento de fondo en relación a las denuncias descritas en los literal a) y b) Quinto.- Que, el contrato de trabajo es un contrato dinámico, pues a lo largo de su desenvolvimiento va sufriendo constantes transformaciones o modificaciones, las que pueden estar referidas a aquellas condiciones principales del contrato que constituye su objeto (novaciones objetivas) y a los sujetos o protagonistas del contrato (novaciones subjetivas) que empero, dado el carácter personalísimo de su prestación, no puede estar referido al trabajador sino en exclusiva al empleador. Sexto.- Que, por esta razón en virtud del Principio de Despersonalización del Empleador que se constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventitrés que ha visto al trabajo como un deber y un derecho base del bienestar y medio de la realización de la persona (artículo veintidós) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo veintitrés), aun cuando se haya producido una novación subjetiva en la relación laboral por el cambio de empleador ello no extingue el contrato de trabajo, ni lo modifica, por el contrario, importa transferir al adquirente los contratos de trabajo del personal que laboraba en el negocio cedido asumiendo así el nuevo titular todas las obligaciones derivadas del mismo, aun las generadas en forma retroactiva a la fecha en que asume tal condición. Sétimo.- Que, las Instancias de mérito han establecido que es la propia Asociación Educativa Las Casuarinas quien expresamente afirma en los puntos dos punto tres y dos punto cuatro de los fundamentos de hecho de su escrito de contestación de demanda de fojas ciento treinticinco que asumió en su integridad las obligaciones laborales derivadas de la anterior relación laboral que vinculó al actor con el Centro Educativo Particular Los Robles desde el primero de marzo de mil novecientos noventicuatro hasta el treintiuno de diciembre de mil novecientos noventinueve incluyéndolo a sus planillas a partir del año dos mil hasta la fecha de su retiro voluntario acaecido el dieciocho de febrero del dos mil dos, reconociendo de este modo que la relación laboral continuó de manera ininterrumpida es decir, sin solución de continuidad. Octavo.- Que, este hecho configura la novación subjetiva acaecida en el contrato de trabajo del actor por el cambio de su empleador que por sus efectos en virtud del principio de despersonalización determina la obligación de la Asociación Educativa Casuarinas de asumir el pago de los derechos y obligaciones laborales que correspondan al accionante en su condición de trabajador transferido del Centro Educativo Particular Los Robles no solo desde el primero de enero del dos mil hasta su cese ocurrido el dieciocho de febrero del dos mil dos, sino también de los generados desde el inicio de su relación laboral el primero de marzo de mil novecientos noventicuatro hasta el treintiuno de diciembre de mil novecientos noventinueve, aunque en forma solidaria con su primigenio empleador al tener en este periodo esta persona jurídica en forma exclusiva, la titularidad pasiva de los derechos laborales generados en el centro de labores no obstante el Centro Educativo Particular Los Robles ha consentido lo resuelto en la recurrida por lo que no podría este colegiado Supremo examinar lo resuelto en relación a este último extremo. Noveno.- Que, entonces es el contrato de trabajo que lo vinculó con el demandante el título que impone a la Asociación Educativa Casuarinas conjuntamente con el Centro Educativo Particular Los Robles la obligación de pago solidario de los derechos y beneficios sociales que se reconocen al actor con lo cual se descarta plenamente la interpretación errónea del artículo mil ciento ochentitrés del Código Civil que acusa la recurrente al no llegarse a definir la naturaleza solidaria de tal obligación vía indicios, inferencias o presunciones, sino en forma expresa y directa corroborado incluso por el propio reconocimiento de la misma emplazada. Décimo.- Que, al haberse definido la naturaleza solidaria de la obligación de pago de los créditos reconocidos a favor del actor resultan impertinentes en la dilucidación de la controversia los artículos mil ciento setentidós y mil ciento ochentidós del Código Civil que regulan el principio de división de las deudas y créditos cuando la obligación no es solidaria y el régimen legal de las obligaciones mancomunadas que obviamente no es el que corresponde a la obligación asumida por la Asociación Educativa Casuarinas. RESOLUCIÓN: Por estas consideraciones declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos seis por la

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Asociación Educativa Casuarinas; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos uno, su fecha veintiuno de abril del dos mil cinco; ORDENARON a la recurrente al pago de una multa de tres unidades de referencia procesal más las costas y costos originado en la tramitación del recurso; ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; en los seguidos por Eduardo Rafael Gildemeister Ruiz Huidobro; sobre pago de beneficios económicos; y los devolvieron. SS. ROMÁN SANTISTEBAN VILLACORTA RAMÍREZ ESTRELLA CAMA LEÓN RAMÍREZ ROJAS MARAVÍ

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DESNATURALIZACIÓN DE CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS: PAGOS POR FUERA EXP. N° 99-1564-161301JT01 Trujillo, quince de diciembre del año dos mil. VISTOS; en audiencia pública, con los tres cuadernos que corren como acompañados, por sus fundamentos y CONSIDERANDO además: PRIMERO.- Que, la demandada apela de la sentencia alegando que ha incurrido en error, al no haberse considerado la condición de vigilante del actor y como tal no sujeto a la jornada máxima de las ocho horas conforme lo previsto por el Decreto Legislativo 854, así como haber tomado como última remuneración ordinaria el importe de S/. 500.00 y asimilar los “pagos a cuenta de futuros derechos” como pago por horas extras; SEGUNDO.- Que, ello significa que la demandada en realidad no niega que el actor ha laborado en jornada mayor a la máxima legal de ocho horas, alegando solo que por su calidad de vigilante está exceptuado del pago de jornada extraordinaria, al respecto debe advertirse que según el testimonio de escritura pública que en copia corre en folios 54-61, la demandada es una empresa intermediaria que tiene por objeto social entre otras, brindar servicio de seguridad a personas naturales, vigilancia y seguridad física de locales y establecimientos comerciales, de lo que se desprende que la naturaleza de las labores de los vigilantes bajo su dependencia, entre ellos el actor, no constituye un trabajo intermitente de vigilancia o de custodia pasiva, por lo tanto, no se encuentra excluido de la jornada máxima de las ocho horas, a que se refiere el artículo 5 del Decreto Legislativo 854, en consecuencia le asistía el pago de horas extras, las mismas que le han sido abonadas mediante los recibos fuera de planillas de folios 63-74, pues resulta irrazonable admitir que la demandada desde la fecha de ingreso y luego, mes a mes le haya otorgado al actor “adelanto por futuras compensaciones”, documentales que apreciadas bajo la óptica del principio de la realidad nos conduce a establecer que bajo dicho ropaje se encubría el pago de la jornada extraordinaria; TERCERO.- Que, así mismo debe precisarse que de conformidad con lo establecido por la Directiva Jurisprudencial N° 01-91-SP/FTCCLL del 5 de diciembre de 1991, de actual vigencia, las planillas debidamente autorizadas, constituyen el medio idóneo del empleador a efectos de determinar el alcance jurídico laboral entre las partes, por lo que apareciendo de las mismas la remuneración ordinaria mensual en un promedio de S/. 500.00, la demandada pretendiendo sacar provecho de su propio incumplimiento, no puede ahora negar los datos remunerativos que ha consignado en ellos, por el simple hecho de no estar suscritas por el trabajador; CUARTO.- Que, siendo esto así la recurrida se ha expedido en el mérito a lo actuado y al derecho, como lo exige el inciso 3) del artículo 122 del acotado código adjetivo, siendo así mismo correcta la liquidación de beneficios sociales determinada en ella; por estas consideraciones: CONFIRMARON la sentencia de folios 108-110, su fecha 28 de junio del año 2000, que declara fundada en parte la demanda, y en consecuencia DISPUSIERON que la Empresa ESVISA S.R. Ltda., pague a don JUAN CARLOS CIGÜEÑAS FERNÁNDEZ, el importe de CUATRO MIL OCHOCIENTOS DOS Y 64/1000 NUEVOS SOLES (S/. 4,802.64), por los conceptos señalados en dicha resolución, con lo demás que contiene; y lo devolvieron al Primer Juzgado de Trabajo de Trujillo. SS. Pacheco Y. Rodríguez Ch. Mendiburu M. CARLOS GONZALEZ MORENO Secretario (P) SALA LABORAL

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DESNATURALIZACIÓN DE CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS: ASIGNACIÓN POR VIVIENDA NO ES REMUNERACIÓN CAS. N° 1524-2004 LAMBAYEQUE Lima, diecisiete de agosto de dos mil cinco.- La Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. VISTA: Con el acompañado; la causa número mil quinientos veinticuatro - dos mil cuatro; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a la Ley se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas seiscientos veintiséis por la Empresa Agroindustrial Tuman Sociedad Anónima Abierta contra la sentencia de vista de fojas seiscientos veinte, su fecha diecinueve de mayo de dos mil cuatro que confirmando la sentencia apelada de fojas quinientos noventidós, fechada el cinco de marzo del mismo año declara fundada la demanda sobre pago por concepto de vivienda ordenando el pago de dos mil cuatrocientos nuevos soles para cada trabajador accionante lo que hace un total de ciento treintidós mil nuevos soles más intereses legales, costas y costos; con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente denuncia: i) la inaplicación de los artículos seis y siete del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR; y ii) la infracción a las formas esenciales para la validez y eficacia de los actos procesales. CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentisiete de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis, Ley Procesal del Trabajo modificada por Ley número veintisiete mil veintiuno. Segundo: Que, el modelo legal peruano de casación laboral a diferencia del civil no incluye, entre las causales, que las partes pueden proponer, ninguna vinculada a la institución del debido proceso o a las formalidades procesales en general, lo cual es perfectamente constitucional pues el derecho a la pluralidad de instancias se satisface con el recurso de apelación mientras el recurso de casación es de naturaleza extraordinaria y restringida, de manera que las causales pueden ser limitadas al mínimo de acuerdo con las propias finalidades del ordenamiento por lo que la denuncia contenida en el numeral ii) resulta improcedente. Tercero: Que, respecto a la causal contenida en el numeral i), la empresa demandada sostiene que las normas inaplicadas determinan claramente los conceptos que deben ser considerados como remuneración no existiendo como tal, el concepto de vivienda cuyo abono reclaman los demandantes, por lo que al cumplir esta fundamentación con el requisito contemplado en el literal c) del artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo resulta PROCEDENTE debiendo en consecuencia emitirse pronunciamiento de fondo respecto a la primera causal. Cuarto: Que, el artículo seis del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho aprobado por Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral que delimita el concepto legal de remuneración a partir de lo preceptuado en el Convenio de la Organización Internacional de Trabajo número cien sobre igualdad de remuneración ratificado por Resolución Legislativa número trece mil doscientos ochenticuatro del quince de diciembre de mil novecientos cincuentinueve señala en su primer párrafo que constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. Quinto: Que, de este modo en nuestro derecho laboral la remuneración comprende la retribución básica del trabajador como las retribuciones complementarias o indirectas que le corresponden percibir por la prestación de sus servicios o por circunstancias derivadas de dicha prestación. Sexto: Que, empero en el caso sub examine los órganos de instancia a partir de la valoración conjunta de los elementos de prueba y sus sucedáneos actuados en el proceso han establecido que la asignación por vivienda cuyo pago reclaman los demandantes es un beneficio que ha venido abonando la emplazada desde hace veinte años a todos sus trabajadores que residían fuera de la Jurisdicción de la ciudad de Tuman, es decir que su pago se encontraba condicionado a que el trabajador que lo

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Desnaturalización en las relaciones laborales perciba, domicilie fuera de dicha localidad por lo que debe asumirse que solo correspondía su abono cuando se verificaba esta exigencia objetiva que define su naturaleza. Sétimo: Que, el literal i) del artículo diecinueve del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número seiscientos cincuenta aprobado por Decreto Supremo número cero cero uno - noventisiete-TR, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios concordado con el artículo ocho de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo número cero cero cuatro - noventisiete - TR determina que no se consideran remuneración computable, entre otras, las condiciones de trabajo, es decir, todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador, e independientemente de la forma como se efectúe su pago en dinero o en especie. Octavo: Que, bajo este contexto la asignación por concepto de vivienda abonada por la emplazada tiene la calidad de condición de trabajo independientemente de su permanencia y regularidad en el tiempo, no solo por su naturaleza condicionada sino también por su finalidad al ser una forma de compensación que otorga la demandada a aquellos trabajadores cuyo domicilio se encuentran fuera de la localidad de Tuman para facilitar el cumplimiento de su débito laboral, por lo que en aplicación de lo previsto en el artículo siete de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que estipula que no constituye remuneración para ningún efecto legal, los conceptos previstos en los artículos diecinueve y veinte del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número seiscientos cincuenta, este concepto no tendría la calidad de concepto remunerativo como así lo han definido indebidamente los órganos de instancia al obviar en su análisis el marco jurídico antes delimitado. Noveno: Que, sin embargo esta conclusión no enerva el derecho de los demandantes a que la demandada cumpla con el pago de esta condición de trabajo de acuerdo a lo establecido por la Sala Superior al no haber probado en el proceso haber cumplido con su abono en el periodo objeto de reclamo, por lo que resulta de aplicación lo contemplado en el segundo párrafo del artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil que indica que la Sala no casará la sentencia por el solo hecho de estar erróneamente motivada si su parte resolutiva se ajusta a derecho, sin embargo, debe hacer la correspondiente rectificación. RESOLUCIÓN: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas seiscientos veintiséis por la Empresa Agroindustrial Tuman Sociedad Anónima Abierta, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas seiscientos veinte, su fecha diecinueve de mayo de dos mil cuatro; CONDENARON a la recurrente a la multa de dos unidades de referencia procesal, así como al pago de las costas y costos originados de la tramitación del recurso; en los seguidos por don Enrique Vásquez Campos y otros sobre Pago de Concepto de Vivienda; y estando a que la presente Resolución sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley: ORDENARON la publicación del texto de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano; SS. WALDE JAUREGUI VILLACORTA RAMÍREZ DONGO ORTEGA MONTES MINAYA ESTRELLA CAMA

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INCENTIVO DE RENUNCIA NO PUEDE SER COMPENSADO CON LAS DEUDAS LABORALES QUE MANTENGA EL EMPLEADOR CAS. N° 555-2006-CONO NORTE DE LIMA Lima, cinco de setiembre del dos mil seis.- LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTOS; la causa número quinientos cincuenta y cinco - dos mil seis; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente Sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, a fojas trescientos treinta, contra la Sentencia de Vista de fojas trescientos veinticuatro, su fecha veinticuatro de octubre del dos mil cinco, que confirma la sentencia apelada de fojas doscientos ochenta y tres, su fecha trece de diciembre del dos mil cuatro, que declara fundada la compensación solicitada e infundada la demanda. CAUSALES DEL RECURSO: El recurrente ha interpuesto el recurso de casación invocando como causal la interpretación errónea de una norma de derecho material contenida en el artículo cincuenta y siete del Decreto Legislativo número seiscientos cincuenta, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. CONSIDERANDO: Primero.- Que el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuenta y siete de la Ley Procesal del Trabajo número veintiséis mil seiscientos treinta y seis, modificado por la Ley número veintisiete mil veintiuno. Segundo.- Que el recurrente, en relación a la causal invocada, alega que la Sala ha entendido el sentido de liberalidad al acto de la entrega de una suma de dinero a favor del demandante al momento de su cese, sin tener en cuenta lo señalado en el artículo invocado, que exige que la entrega sea pura, simple e incondicional, siendo que en su caso la suma recibida ha sido como compensación adicional por cese, conforme consta del recibo de pago; con la que queda claro que el dinero recibido estuvo condicionado a compensar su cese en el empleo; señalando que la correcta interpretación de la norma denunciada es que esta impone come condición para la compensación, que la suma de dinero entregada al cese del trabajador debe ser a título de gracia, en forma pura, simple e incondicional. Tercero.- Que así fundamentada la causal denunciada, corresponde declararla procedente, y emitir pronunciamiento al respecto. Cuarto.- Que la Ley número veintisiete mil trescientos veintiséis señala que los incentivos para renunciar al trabajo no son compensables, en tanto mantienen dicho carácter toda gratificación extraordinaria abonada al cese en la medida que esta sea entregada en forma pura, simple e incondicionada por el empleador. Quinto.- Que más aún, conforme lo dispone el artículo mil doscientos ochenta y ocho del Código Civil por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas líquidas exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas; no acreditándose que la obligación que se pretende compensar tenga estas características. Sexto.- Que la uniforme jurisprudencia de las Salas Laborales tienen establecido que la suma abonada al trabajador por incentivo al retiro, no tiene carácter compensable, en tanto que no se presente un pago liberal o gracioso, sino condicionado a una renuncia, por lo que no es procedente la compensación deducida. Sétimo.- Que con la vigencia de la Ley número veintisiete mil trescientos veintiséis, que modificó el artículo cincuenta y siete de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, los incentivos para renunciar al trabajo no son compensables; por lo tanto, la compensación deducida por la demandada no es procedente. RESOLUCIÓN: Por estos fundamentos: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos treinta por el demandante don Jorge Hildebrando Salazar Guevara; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas trescientos veinticuatro, su fecha veinticuatro de octubre del dos mil cinco; y actuando en sede de instancia: REVOCARON el extremo de la sentencia apelada de fojas doscientos ochenta y tres, su fecha trece de diciembre del dos mil cuatro, que declara fundada la compensación solicitada, y REFORMÁNDOLA declararon: INFUNDADA dicha solicitud; la CONFIRMARON en lo demás que contiene; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, por sentar esta precedente de observancia obligatoria, en el modo y forma previsto en la ley; en los

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Desnaturalización en las relaciones laborales seguidos con Corporación Fabril de Confecciones Sociedad Anónima, sobre beneficios sociales y remuneraciones devengadas; y los devolvieron. SS. VILLA STEIN VILLACORTA RAMIREZ ACEVEDO MENA ESTRELLA CAMA ROJAS MARAVÍ

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DESNATURALIZACIÓN DEL PAGO POR MOVILIDAD: SUPONE REMUNERACIÓN COMPUTABLE PARA BENEFICIOS CAS. N° 92575-158 LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA; la causa número doscientos noventisiete - dos mil uno, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; verificada la votación con arreglo a ley emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIÓN: Interpuesto por la Universidad de San Martín de Porres mediante escrito de fojas seiscientos setentiuno, contra la sentencia de vista de fojas seiscientos sesenticinco, su fecha veintiocho de diciembre del dos mil, expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que Confirmando la apelada de fojas seiscientos quince, fechada el trece de setiembre del mismo año, declara Fundada en parte la demanda de fojas treinta; con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente denuncia como agravios: a) La inaplicación de los artículos cuarto del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y once del Decreto Supremo cero doce - noventidós - TR. b) La interpretación errónea del Decreto Supremo del nueve de mayo de mil novecientos treintinueve. c) La interpretación errónea del inciso e) del artículo diecinueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta. CONSIDERANDO: Primero: Que, en lo referente a la denuncia contenida en el literal a), sobre inaplicación del artículo cuarto del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta, referido a que están comprendidos en el beneficio de la Compensación por Tiempo de Servicios los trabajadores de la actividad privada que cumplan con una jornada mínima diaria de cuatro horas y del artículo once del Decreto Supremo cero doce - noventidós -TR, respecto a que tiene derecho a vacaciones el trabajador que cumpla con una jornada ordinaria mínima de cuatro horas; ya las instancias de mérito han establecido mediante la prueba actuada, que el demandante ha laborado para la demandada en jornada laboral completa, y durante el periodo que lo hizo a tiempo parcial como docente, también desempeñaba labores administrativas, con las que completaba el tiempo requerido para computarse los beneficios de Compensación por Tiempo de Servicios y vacaciones; por lo que la demandada al deducir este agravio, cuestiona el criterio valorativo de las instancias de mérito respecto de la prueba actuada para revertir lo ya establecido, lo que resulta ajeno al debate casatorio, deviniendo en IMPROCEDENTE. Segundo: Que, en cuanto al agravio descrito en el punto b), no existe conexión lógica entre la materia controvertida y el dispositivo legal que según ella debe ser interpretado correctamente, puesto que el Decreto Supremo del nueve de mayo de mil novecientos treintinueve establece la formulación y remisión a la autoridad de trabajo, el rol mensual y anual de vacaciones, mientras que la materia controvertida, es el pago de beneficios sociales, por lo que no hay relación de causalidad, razón por la que la causal alegada resulta IMPROCEDENTE. Tercero: Que, en lo concerniente al tercer agravio, la recurrente cumple con indicar la norma que considera interpretada erróneamente y cuál su correcta interpretación, requisito previsto en el literal b) del artículo cincuentiocho de la Ley Procesal Laboral, consecuentemente, esta denuncia resulta PROCEDENTE. Cuarto.- Que, la entidad recurrente argumenta que el monto que pagaba por movilidad, no estaba supeditado a la asistencia a su centro de trabajo, como lo dispone el artículo diecinueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta, para ser excluida de la remuneración indemnizable, por el contrario constituía una contraprestación por la labor desempeñada, porque su percepción era regular y permanente, y por ello, consignadas en sus boletas de pago, consiguientemente debe formar parte de la remuneración computable, al haber sido percibida de manera regular conforme lo dispone el artículo noveno del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta. Quinto: Que, en consecuencia esta Suprema Sala considera que el inciso e) del artículo diecinueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta ha sido interpretado correctamente por las instancias de mérito al incluirse el pago de movilidad como parte de la remuneración computable para liquidar el beneficio de la Compensación por Tiempo de Servicios; y no como remuneración no computable, como considera la entidad recurrente. RESOLUCIÓN: Declararon INFUNDADO el

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Desnaturalización en las relaciones laborales recurso de casación Interpuesto por la Universidad de San Martín de Porres mediante escrito de fojas seiscientos setentiuno, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas seiscientos sesenticinco, su fecha veintiocho de diciembre del dos mil; en los seguidos por don Eleuterio Cornejo Huamán sobre Pago de Beneficios Económicos; CONDENARON a la entidad demandada a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como a las costas y costos originados del proceso; ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; y los devolvieron. SS. ROMAN S. OLIVARES S. VILLACORTA R. LLERENA H. ESCARZA E.

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NDICE GENERAL

Índice general

Presentación........................................................................................................... 5

Capítulo 1 Cuestiones previas Introducción........................................................................................................... 9 1. Principios laborales........................................................................................ 9 1.1. Principio de primacía de la realidad...................................................... 10 1.1.1. Presunción de la vinculación laboral.......................................... 12 1.2. Principio de razonabilidad.................................................................... 14 1.3. Principio de igualdad............................................................................ 16 1.4. Principio de continuidad....................................................................... 17 2. Desnaturalización, fraude y simulación: nociones generales........................... 19

Capítulo 2 Determinación del vínculo laboral 1. 2. 3.

Empleo de la locación de servicios................................................................. 23 El supuesto de la cuarta-quinta....................................................................... 33 Vulneración del principio de igualdad: el caso especial de los contratos administrativos de servicios (CAS).................................................................. 34

Capítulo 3 Desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad 1. 2.

Formalidades de los contratos de trabajo sujetos a modalidad................... 46 Plazo máximo de celebración de los contratos modales................................. 49

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3.

4. 5. 6.

2.1. Supuestos especiales de límites máximos de contratación temporal...... 51 2.1.1. Obra determinada o servicio específico..................................... 52 2.1.2. Exportación no tradicional........................................................ 53 Supuestos específicos de desnaturalización.................................................... 55 3.1. Vencimiento del plazo estipulado......................................................... 59 3.2. Desnaturalización de los contratos para obra determinada o de servicio específico................................................................................ 62 3.3. Desnaturalización de los contratos de suplencia................................... 64 3.3.1. Plazo para la reincorporación del trabajador reemplazado........ 67 3.3.2. Vicisitudes al momento de la reincorporación y variación del motivo de la suplencia.............................................................. 68 3.4. Simulación o fraude de los contratos sujetos a modalidad..................... 69 3.5. Consideraciones importantes sobre los demás supuestos de contratación modal............................................................................... 72 a) Contrato de incremento o inicio de actividad.................................. 73 b) Contrato de necesidad de mercado................................................. 75 c) Contrato de reconversión empresarial............................................. 76 d) Contrato ocasional.......................................................................... 77 e) Contrato de emergencia.................................................................. 78 f) Contrato intermitente...................................................................... 79 g) Contrato de temporada.................................................................... 79 Desnaturalización de otros contratos modales................................................ 80 4.1. Contratos laboral de exportación no tradicional.................................... 81 4.2. Contratos temporales innominados....................................................... 82 Desnaturalización por reincorporar a trabajadores permanentes al amparo de contratos temporales.................................................................................. 83 Efectos de la desnaturalización de los contratos de trabajo modales............... 85

Capítulo 4 Desnaturalización de los contratos a tiempo parcial Desnaturalización de los contratos a tiempo parcial............................................... 89

Capítulo 5 Desnaturalización de las modalidades formativas 1.

2.

Características esenciales de las modalidades formativas................................ 100 1.1. El aprendizaje....................................................................................... 101 1.2. Prácticas profesionales.......................................................................... 102 1.3. Capacitación laboral juvenil................................................................. 102 1.4. Pasantía................................................................................................ 103 1.4.1. De la pasantía en la empresa..................................................... 103 1.4.2. De la pasantía de docentes y catedráticos.................................. 104 1.5. De la actualización para la reinserción laboral...................................... 104 Obligaciones sustanciales............................................................................... 105 2.1. Jornada formativa.................................................................................. 105 2.2. Descansos subvencionados................................................................... 106 2.3. Subvención económica mensual........................................................... 106

300


3.

4.

5.

2.4. Subvención económica adicional......................................................... 106 2.5. Seguro contra accidentes y enfermedades............................................. 107 Obligaciones formales.................................................................................... 107 3.1. Presentación de convenios, planes y programas de modalidades formativas laborales.............................................................................. 107 3.2. Registro de beneficiarios de modalidades formativas laborales.............. 108 Supuestos específicos de desnaturalización.................................................... 108 4.1. Inexistencia de convenio debidamente suscrito.................................... 108 4.2. Falta de capacitación en la ocupación específica y/o desarrollo de actividades distintas a los estudios superiores....................................... 110 4.2.1. Falta de capacitación en ocupación específica.......................... 111 4.2.2. El desarrollo de actividades distintas del estudio superior.......... 112 4.3. Continuación de la relación vencido el plazo convencional o legal...... 112 4.4. Capacitación en una ocupación a personas con vinculación laboral..... 113 4.5. Presentación de documentación falsa ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE)............................................................. 114 4.6. La simulación o fraude.......................................................................... 115 4.6.1. Exceso de la jornada formativa como supuesto de fraude o simulación................................................................................ 117 4.7. Exceso del límite porcentual................................................................. 118 Efectos de la desnaturalización de las modalidades formativas........................ 119

Capítulo 6 Desnaturalización de la designación de los trabajadores de confianza o dirección 1. 2.

Clasificación de los trabajadores de dirección y confianza.............................. 125 1.1. Trabajadores no comunicados ni registrados......................................... 126 1.2. Trabajadores comunicados y registrados indebidamente....................... 126 Tratamientos especiales de los trabajadores de dirección y de confianza........ 127 2.1. Horario de Trabajo............................................................................... 127 2.2. Periodo de prueba................................................................................ 128 2.3. Indemnización vacacional.................................................................... 128 2.4. Despido de los trabajadores por pérdida de la confianza...................... 129

Capítulo 7 Desnaturalización en la subcontratación, grupos de empresas y transmisión de empresas 1. 2. 3. 4.

En la intermediación laboral........................................................................... 136 En la tercerización laboral.............................................................................. 143 En la conformación de grupos de empresas.................................................... 153 En la transmisión de empresas........................................................................ 163

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Capítulo 8 Desnaturalización de conceptos no remunerativos 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

La entrega de montos “por fuera”................................................................... 170 El caso de la entrega de condiciones de trabajo.............................................. 171 El caso de las gratificaciones extraordinarias................................................... 176 Movilidad entregada al trabajador.................................................................. 180 El caso de la asignación por educación........................................................... 184 Los bienes de la propia producción de la empresa que son otorgados a sus trabajadores.................................................................................................... 186 Incumplimiento de requisitos en el pago de beneficios sociales: el caso especial de las gratificaciones......................................................................... 187

Capítulo 9 Desnaturalización de las suspensiones laborales 1.

Caracteres esenciales de la suspensión del contrato de trabajo....................... 193 1.1. Causalidad............................................................................................ 193 2. Temporalidad................................................................................................. 194 2.1. Permiso o licencia concedida por el empleador.................................... 194 2.2. Sanciones disciplinarias........................................................................ 195

Jurisprudencias Principio de primacía de la realidad EXP. N° 991-2000-AA/TC-SANTA.......................................................................... 199 Principio de razonabilidad (supone proporcionalidad) EXP. N° 00535-2009-PA/TC-LIMA......................................................................... 202 Determinación del vínculo laboral: simulación de vinculación civil o mercantil EXP. N° 01846-2005-PA/TC-HUANCAVELICA...................................................... 211 EXP. N° 03294-2007-PA/TC-TACNA...................................................................... 214 EXP. N° 04385-2007-PA/TC-LIMA......................................................................... 217 EXP. N° 2269-2000-B.E. (S).................................................................................... 220 Exp. N° 2590-2003-IDA-(S).................................................................................... 222 Caso especial de los contratos administrativos de servicios (cas): principio de igualdad EXP. N° 00002-2010-PI/TC-LIMA........................................................................... 224 EXP. N° 00002-2010-PI/TC-LIMA........................................................................... 242 Desnaturalización del contrato de trabajo modal: plazo máximo de la obra determinada o del servicio específico CAS. N° 1809-2004-Lima....................................................................................... 245 CAS. N° 2182-2005-PUNO................................................................................... 247 desnaturalización del contrato de trabajo modal: vencimiento del plazo CAS. N° 1082-2001-Lima....................................................................................... 250 desnaturalización del contrato de trabajo modal: suplencia EXP. N° 06349-2007-PA/TC-TACNA...................................................................... 253 Desnaturalización del contrato de trabajo modal: no especificación clara y precisa de la causa objetiva de contratación EXP. N° 05859-2009-PA/TC-AREQUIPA................................................................ 256

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Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez Desnaturalización de modalidades formativas laborales: simulación y fraude EXP. N° 0006-2007-PA/TC-AREQUIPA.................................................................. 259 Desnaturalización de modalidades formativas laborales: efectos EXP. N° 4991-2005 BS (S)...................................................................................... 261 Calificación de trabajadores de dirección y de confianza: la falta de formalidad no enerva dicha categoría EXP. N° 1651-2005-PA/TC-LIMA........................................................................... 264 Calificación de trabajadores de dirección y confianza: pérdida de la confianza supone una causa justa de terminación de la relación laboral EXP. N° 03501-2006-PA/TC-LIMA......................................................................... 266 Desnaturalización del destaque de trabajadores: indebida aplicación de la intermediación laboral EXP. N° 06000-2009-PA/TC-LIMA......................................................................... 273 Desnaturalización de la tercerización de servicios: no procede para atender de manera permanente labores principales de la empresa EXP. N° 3000-2006-IDNL (S)................................................................................. 276 Solidaridad ante obligaciones sociolaborales en grupos empresariales o empleadores vinculados económicamente CAS. N° 050-2001-LIMA........................................................................................ 279 EXP. N° 6322-2007-PA/TC-LIMA........................................................................... 281 EXP. N° 6322-2007-PA/TC-LIMA........................................................................... 283 Transferencia de trabajadores: supone la sucesión de obligaciones laborales CAS. N° 951-2005-LIMA........................................................................................ 287 Desnaturalización de conceptos no remunerativos: pagos por fuera EXP. N° 99-1564-161301JT01................................................................................ 290 Desnaturalización de conceptos no remunerativos: asignación por vivienda no es remuneración CAS. N° 1524-2004-LAMBAYEQUE...................................................................... 291 Incentivo de renuncia no puede ser compensado con las deudas laborales que mantenga el empleador CAS. N° 555-2006-CONO NORTE DE LIMA......................................................... 293 Desnaturalización del pago por movilidad: supone remuneración computable para beneficios CAS. N° 92575-158............................................................................................... 295 ÍNDICE GENERAL.................................................................................................. 299

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Desnaturalización en Las Relaciones Laborales

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