Derechos y Deberes Del Abogado Defensor

UNIVERSIDAD DE CHICLAYO

 Títu  Título

: “El rol del abogado defensor en el Nuevo Proceso Penal” 

Nombre Del Autor

:

Pared aredes Toro Toro J uan Carlos Carlos

Doce Docente nte

I nstituc nstituciión

: Dr. Dr. J ose ose J ulio uli o Goi Goicoche cochea Elias

osgrado de la Univ niversida sidad d de Chicl hiclay ayo o : E scuela de Posgrado

 Jaén, 02 de Marzo del 2013

INDICE EL ROL DEL ABOGADO EN EL NUEVO PROCESO PENAL I. ALCANCES DE LA DELIMITACIÓN ETIMOLÓGICA DEL VOCABLO “DEFENSA” Y LOS USOS FRECUENTES DE ESTE TÉRMINO. UNA  APROXIMACIÓN A LA DEPURACIÓN DEL CONCEPTO CONCEPTO 1. Su etimología: La defensa como rechazo de una acción ofensiva 2. La defensa como actividad que se opone a la acción procesal 3. La defensa como actividad desarrollada por las partes en el proceso 4. La defensa como la parte imputada, acusada o emplazada en un proceso 5. La defensa como la actividad de patrocinio prestada por parte de un profesional del Derecho II. EL DERECHO DE DEFENSA 1. El derecho de defensa en la normativa nacional e internacional 2. Primacía del derecho de defensa del imputado 3. Derecho de defensa del agraviado III. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA 1. En la Constitución Política de 1993 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos 2. Las dimensiones del derecho de defensa 2.1. El derecho de defensa material

INDICE EL ROL DEL ABOGADO EN EL NUEVO PROCESO PENAL I. ALCANCES DE LA DELIMITACIÓN ETIMOLÓGICA DEL VOCABLO “DEFENSA” Y LOS USOS FRECUENTES DE ESTE TÉRMINO. UNA  APROXIMACIÓN A LA DEPURACIÓN DEL CONCEPTO CONCEPTO 1. Su etimología: La defensa como rechazo de una acción ofensiva 2. La defensa como actividad que se opone a la acción procesal 3. La defensa como actividad desarrollada por las partes en el proceso 4. La defensa como la parte imputada, acusada o emplazada en un proceso 5. La defensa como la actividad de patrocinio prestada por parte de un profesional del Derecho II. EL DERECHO DE DEFENSA 1. El derecho de defensa en la normativa nacional e internacional 2. Primacía del derecho de defensa del imputado 3. Derecho de defensa del agraviado III. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA 1. En la Constitución Política de 1993 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos 2. Las dimensiones del derecho de defensa 2.1. El derecho de defensa material

2.1.1. Derecho de información 2.1.2. Derecho de intervención en el procedimiento 2.1.3. Derecho que impone un deber de abstención por parte de los órganos que intervienen en la persecución penal y el enjuiciamiento 2.2. El derecho de defensa técnica 2.2.1. Un mecanismo nuevo: La tutela de derechos IV. LA AUTODEFENSA Y LA DEFENSA TÉCNICA V. DERECHO A SER INFORMADO DE LA L A ACUSACIÓN VI. UTILIZACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES PARA LA DEFENSA VII. DERECHO DE DEFENSA Y PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN CONT RADICCIÓN VIII. EL ABOGADO DEFENSOR EN EL NUEVO PROCESO PENAL 1. El imputado 2. El nacimiento de la defensa 3. La actuación de la defensa 4. La designación del abogado defensor  5. Formas y características de la defensa 6. El interés del imputado IX.ABOGADO

DEFENSOR.TÉCNICAS,

FORMAS DE COMUNICACIÓN

HABILIDADES

PROCESALES

Y

1. Derecho a ser informado de la acusación o de la imputación a.1. Información sobre el contenido de las resoluciones judiciales a.2. Información y cambio de imputación. a.3. Omisión de información a.4. Conocimiento de la acusación a.5. Momento del derecho de la información 2. Derecho a la preparación de la dispensa, a la autodefensa y a la defensa técnica 2.1. Características 3. Representación y defensa de las partes 3.1. La defensa material o amplia 3.2. La autodefensa 3.3. La defensa formal o técnica 4. Pluralidad de partes 5. El derecho de defensa en el nuevo código procesal penal a) El derecho de defensa en la investigación preliminar  b) El derecho de defensa en la etapa preparatoria c) El derecho de defensa en la etapa intermedia d) El derecho de defensa en la etapa de juzgamiento

6. Rol ético del defensor en la prueba X.LOS PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DE LA ACUSACIÓN DIRECTA Y EL DERECHO DE DEFENSA XI.LA VÍCTIMA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL 1. La víctima como agraviada 1.1. Derechos del agraviado 1.2. Deberes del agraviado 2. La víctima como actor civil 2.1. Procedimiento para la constitución en actor civil 2.2. Facultades e impedimentos del actor civil 3. La víctima como querellante particular  3.1. La constitución en querellante particular  3.2. Facultades del querellante particular  4. El agraviado como sujeto de medidas de protección 4.1. Las medidas de protección aplicables 4.2. Medidas adicionales y excepcionales 4.3. Variabilidad de las medidas 5. La víctima y los alegatos finales 6. Derechos posteriores a la sentencia

7. Rol de la víctima en la ejecución de la sentencia 8. La víctima y las costas del proceso penal 8.1. Costas en proceso por acción privada y la acción civil 8.2. Costas en incidentes de ejecución y recursos XII.LA TUTELA DE DERECHOS DEL IMPUTADO EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004. 1. A propósito del expediente N° 2008-00372-2008/JIP/Huaura 1.1. Resolución: expediente N° 2008-00372-2008/JIP/Huaura 2. La petición de tutela

EL ROL DEL ABOGADO EN EL NUEVO PROCESO PENAL I. ALCANCES DE LA DELIMITACIÓN ETIMOLÓGICA DEL VOCABLO “DEFENSA”

Y

LOS

USOS

FRECUENTES

DE

ESTE

TÉRMINO.

UNA

APROXIMACIÓN A LA DEPURACIÓN DEL CONCEPTO 1. Su etimología: La defensa como rechazo de una acción ofensiva Una manera adecuada de aproximarnos hacia una depuración de los alcances y contenidos del derecho de defensa, así como del establecimiento de sus límites que le son propios en términos jurídicos, pasa necesariamente por partir de los rudimentos etimológicos del término “defensa”, para cuyo efecto hacemos alusión a su significado originario del latín “defensa” que implica oponerse al peligro de un daño o, más gráficamente, el rechazo de una agresión 1.  A este nivel prejurídico, el diccionario de la Real Academia de la Lengua

Española sirve como una herramienta que brinda luces dentro de nuestro cometido inicial. Este define el vocablo en cuestión bajo las siguientes acepciones: “2. f. Arma, instrumento u otra cosa con que alguien se defiende de un peligro”. “3. f. Amparo, protección, socorro”. “4. f. Obra de fortificación que sirve para defender una plaza, un campamento, etc. U. m. en pl.”. “6. f. Mecanismo natural por el que un organismo se protege de agresiones externas. U. t. en pl. con el mismo significado que en singular”. En el estado etimológico y gramatical del término, se advierte que la defensa se relaciona con una suerte de posición de alerta y de reacción de rechazo que asume el ser humano frente a una amenaza o peligro que puede provenir tanto de las cosas o eventos externos, como también de otro ser humano o persona. En su 1

COROMINAS, Joan y PASCUAL, José A. Diccionario crítico etimológico castellano e hispánico . Gredos, Madrid, 1989, p. 434 y ss

posición de defensa, el hombre puede ser concebido como guarecido o refugiado dentro de un cerco o amurallamiento que ha construido adrede para protegerse de la amenaza o daño que percibe como inminente o materializado. Lo cual no significa necesariamente que se encuentre en una actitud estática, pues la elaboración de dicha barrera puede implicar también el aprovisionamiento de diversos medios o instrumentos que repelan el ataque enemigo y eventualmente lo neutralicen mediante su eliminación. En lo que corresponde a nuestro tema, interesa el supuesto de contraposición que enfrenta o relaciona a un ser humano con otro en una dialéctica de acción-ataque vs. reacción-defensa-contraataque respecto de un bien 2, que concita intereses contrapuestos o excluyentes, generándose lo que en doctrina se llama una crisis de cooperación, cuya solución es monopolizada por el Estado, quedando proscrita la recurrencia a la acción directa o la toma de la justicia por “mano propia”. Siendo así, cabe concluir en principio como lo señala el autor Alex Carocca Pérez 3que la idea originaria de defensa alude a: “Una exigencia insuperable y connatural de reacción en el hombre, que implica una actitud o disposición de rechazo a la actuación de otro que pretende obtener  algo, que se denomina ofensa, la que pasa a constituirse en su antecedente lógicamente necesario. Vale decir, sin una previa ofensa, no se concibe una defensa”. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, no necesariamente la defensa dentro del ámbito jurídico mantiene la esencia primigenia del vocablo de “reacción que repele una acción de ataque precedente”, sino que pueden esbozarse situaciones 2

El interés ha sido definido “como un bien apto para satisfacer una necesidad, o sea, un interés propio del sujeto, que puede ser individual o colectivo, material o moral, patrimonial o no patrimonial, pero que, cualquiera que sea la característica que adopte, es siempre un interés. Este interés constituye el motivo o el móvil, es decir, la causa sicológica que mueve y orienta a la voluntad”, ver: ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil . Tomo I. Temis: Bogotá y Depalma: Buenos Aires, 1982, p. 21. 3

CAROCCA PÉREZ, Alex. Garantía Constitucional de la Defensa Procesal . Olejnik, Santiago, 1998, p. 14.

de auténtico ejercicio de esta potestad sin que necesariamente implique un “rechazar la ofensa o embestida contraria”. En otros términos, si bien la “defensa” presupone un previo “ataque” 4, no necesariamente la actitud de respuesta representará un consecuente “rechazo o contra-ataque”, pudiendo en muchos casos dar lugar a la “aquiescencia o el consentimiento” del “ofendido”, sin que por ello una reacción de esta clase deje de ser un “mecanismo de defensa posible”, pues lo que resultará determinante finalmente en el ejercicio de esta facultad es que el titular pueda “salvaguardar el propio interés aspirando a una satisfacción de este”, en principio dentro de un determinado proceso o procedimiento que lo involucre.

Es por ello que nosotros hemos convenido en definir el objeto del derecho de defensa como la posibilidad de hacer valer una estrategia o plan de respuesta dentro de una determinada controversia. El concepto de planificación encierra un curso de acción vasto que aglutina las más diversas posibilidades permitidas por el ejercicio regular del derecho. Actualmente, consideramos que la tendencia es hacia la sofisticación e incluso elitización de la defensa procesal. No queremos dar a entender con ello que la “buena defensa” tenga que ver necesariamente con la posibilidad económica del patrocinado; sino que se viene verificando un fenómeno de especialización en el litigio, que hace necesaria con mayor recurrencia la presencia de abogados cada vez más capacitados en el manejo de la técnica y la estrategia procesal, a fin de lograr el sano cometido de una defensa óptima. Por lo que nuestra conclusión final en este punto sería: Si bien sin una previa ofensa no se concibe una defensa, esta última no siempre debe implicar una actividad de “rechazo o contraataque”. Pues podría tratarse incluso de una actitud de aceptación, asentimiento o consentimiento por parte del ofendido, que a pesar  4

Ya en esta concepción rudimentaria del t érmino defensa, se advierte que la acción de ataque primigenia opera como un presupuesto para el desenvolvimiento de este derecho, que e n cuanto tal no conforma su contenido, sino que alude a una titularidad distinta, en este caso la facultad de acción que en términos constitucionales queda enmarcada en el principio de la tutela jurisdiccional efectiva.

de provenir de dicha naturaleza, configuraría un auténtico ejercicio de la “defensa” siempre y cuando tenga por objeto proteger el propio interés dentro del iter  procesal.  Abordada la cuestión etimológica que de algún modo arroja luces iniciales en la dilucidación del término “defensa”, concierne a continuación hacer una breve revisión de los usos ordinarios que se hace del término dentro del quehacer de los diversos operadores jurídicos (jueces, tribunales, abogados, partes, etc.), como una forma adicional de aproximarnos hacia una delimitación adecuada de este principio dentro del ámbito de nuestro ordenamiento jurídico.

2. La defensa como actividad que se opone a la acción procesal Una forma recurrente a aplicar el vocablo “defensa” la encontramos en aquella acepción que lo define como toda actividad desplegada por la parte emplazada de oposición a la demanda. El autor español Carocca Pérez alude a esta concepción reactiva del derecho de defensa que comprende “toda actuación contraria a la pretensión formulada por el accionante”. Este autor distingue en este caso el ámbito civil del penal, pues en el primero señala “desde el punto de vista terminológico y teniendo en cuenta el peso de la tradición forense, puede señalarse que cualquier postura que no suponga la simple personación o allanamiento, constituye oposición a la demanda y por lo mismo defensa del demandado y también en sentido amplio de excepción, pudiendo considerarse equivalente tal nomenclatura”5. En lo que atañe al ámbito penal, el mismo autor  refiere que se aplica a la actividad del sujeto pasivo (imputado) dirigida a hacer  valer o tutelar en juicio sus intereses o sus derechos subjetivos, frente a la acción penal que se ha ejercido en su contra, en este caso, por el Ministerio Público 6.  A modo de crítica, lo primero que hay que cuestionar de la acepción recogida por  el citado autor, es que el entendimiento excluyente de la defensa como actividad 5 6

CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 27. Ídem.

de oposición a la acción o demanda, deja de lado injustificadamente toda aquella actividad de réplica que puede desenvolver la parte demandante ante la respuesta del demandado y, en general, excluye sin razón suficiente toda aquella actividad de contradicción u oposición que puede verificarse a lo largo del proceso, en sus diversas etapas frente a las articulaciones esbozadas por alguna de las partes o respecto de las actuaciones del propio juzgador. Se trata pues de una comprensión reduccionista, que excluye indebidamente manifestaciones auténticas del ejercicio de este derecho. En efecto, dentro de una visión integral  –que proponemos en el punto III de este trabajo – podemos mencionar la posibilidad de hacer efectivo un plan de estrategia o de respuesta a lo largo del proceso que incluya situaciones como el allanamiento o reconocimiento de la posición del demandante, o simplemente la posición de abstención o silencio en alguna etapa del proceso o frente a un determinado acto procesal que eventualmente podría haber merecido una respuesta de cuestionamiento, que llegan a constituir genuinos ejercicios del derecho de defensa. En lo que atañe a nuestras normas procesales, conviene efectuar algunas precisiones. Si bien, de modo genérico el término defensa se atribuye a la actividad que despliega el demandado frente a la acción (demanda) con la que es emplazado; también lo es que dicho término no se equipara con el instituto de la “excepción” conforme parece entenderlo el autor Carocca Pérez.En efecto, la institución de la “excepción procesal” en nuestro sistema tiene su específico objeto como es constituir “una defensa de forma” que dentro de la actividad desplegada por el demandado conlleva “denunciar que en el proceso no existe o existe pero de manera defectuosa un presupuesto procesal o una condición de la acción” 7.  Así, dentro de los presupuestos procesales aparece, por ejemplo, el de competencia, en este caso si el juez ante el cual el accionante ha interpuesto la 7

MONROY GÁLVEZ, Juan. “Las excepciones en el Código Procesal Civil peruano”. En: Themis. Nº 27- 28, p. 125.

demanda no es el que por ley debe conocer el caso, la excepción que podría plantear el emplazado es la de incompetencia (artículo 446.1 del Código Procesal Civil). Del mismo modo en cuanto a la legitimidad del que demanda como condición de la acción, su ausencia podría determinar que el demandado plantee una excepción de falta de legitimidad para obrar (artículo 446.6 del Código Procesal Civil). El planteamiento de excepciones por supuesto no agota las posibilidades de defensa que brinda la ley al emplazado, pues aparte de estas, la normativa procesal provee de otros mecanismos o recursos técnicos para enfrentar a la acción notificada, como son: (i) Cuestionar la pretensión planteada por el demandante, lo que en doctrina se denomina “defensa de fondo”, que no es otra cosa que la contestación de la demanda a que alude el artículo 442 44 2 del Código Procesal Civil que implica la carga de: “Artículo 442, inciso 2: Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados;  Artículo 442, inciso 3: Reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptar o negar, de igual manera, la recepción de documentos que se alega le fueron enviados. El silencio puede ser apreciado por el juez como reconocimiento o aceptación de recepción de los documentos;  Artículo 442, inciso 4: Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara”. (ii) Otros mecanismos de defensa previstos en la normativa adjetiva que no implican la oposición al fondo de la controversia, ni planteamiento de excepciones, en relación con el demandado sería la proposición de una “defensa previa” (artículos 455 y 456 del CPC) que da lugar a un “cuestionamiento que el

demandado hace a la oportunidad en que se ha iniciado el proceso, atendiendo a que el demandante debía haber realizado un acto previo, configurante de una especie de requisito para el ejercicio válido del derecho de acción” 8. Ejemplo: Las partes en un contrato pactaron que antes de interponer acción alguna, debía cursarse una carta notarial a la contraparte con el requerimiento de pago o cumplimiento, si quien demanda no cumplió con ello, el demandado puede proponer una defensa previa que generaría “la suspensión del proceso” hasta la verificación de la exigencia convenida. (iii) Asimismo, tanto demandado como demandante pueden presentar cuestiones probatorias, a través de las cuales ataquen la validez formal o la autenticidad de las pruebas presentadas por la contraparte (las tachas) u oponerse a la actuación de una declaración de parte, exhibición, pericia o una inspección judicial, como reza el artículo 300 del Código Procesal Proce sal Civil que dispone: “Artículo 300.300.- Admisibilidad de la tacha y de la oposición.Se puede interponer tacha contra los testigos y documentos. Asimismo, se puede formular oposición a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia o a una inspección judicial. También pueden ser materia de tacha y de oposición los medios probatorios atípicos”. Luego de este breve repaso de los mecanismos de defensa que la ley adjetiva provee para el emplazado, básicamente, en la fase postulatoria del proceso, dentro de determinados plazos y requisitos, queda claro que la acepción del término defensa como actividad “contrapuesta a la actividad procesal” no se agota con el planteamiento de lo que nuestro ordenamiento entiende como excepción, sino que existe toda una gama de “recursos o medios” a disposición del emplazado que puede hacer valer frente a la demanda como los enunciados

8

Ibídem, p. 121.

(contestarla, plantear una defensa previa, una cuestión probatoria, tachas y oposiciones, etc). Con esto no queremos significar que la defensa se agote en esta etapa inicial así llamada postulatoria, sino que simplemente s implemente estamos dando cuenta de una “versión reduccionista del término defensa”, que inadecuadamente la limita a esta fase y la cataloga como el desarrollo de una actividad de oposición, cuando conforme a la propuesta de nuestra tesis, el derecho de defensa también contempla las posibilidades de allanamiento, aceptación o silencio de la parte emplazada, eventualidades que dependen  –o  –o están en función – de la estrategia o plan de defensa que adopte la parte con asistencia de un profesional del Derecho.

3. La defensa como actividad desarrollada por las partes en el proceso Nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 04719-2007-PHC/TC, f. j. 6, refiere que el derecho de defensa alude a “la defensa de un derecho o interés legítimo frente a la expectativa de una decisión estatal sobre él, sea porque se

pretende algo o porque al contrario nos oponemos a esa pretensión, requiriendo que ella no prospere ”. Desde esta concepción, la defensa llega a ser entendida por el Tribunal Constitucional como toda aquella actividad procesal desarrollada por las partes dentro de un procedimiento o proceso mediante el uso de “los medios y recursos” franqueados por la ley a fin de “defender los derechos e intereses propios” frente al órgano jurisdiccional (Exp. Nº 06648-2006-PHC/TC). En esta concepción, se involucra tanto la actividad que desarrolla quien demanda, esto es, se concibe el hecho de “interponer pretensiones” como un acto genuino de ejercicio del derecho de defensa; como la actuación del que se opone a la pretensión interpuesta, esto es, el demandado. El derecho de defensa no es privativo del emplazado, ni se reduce a la actividad que este despliega frente a la demanda; pues qué duda cabe el demandante a lo largo del proceso también ejercita esta titularidad.

No obstante, plantear que el derecho de defensa también corresponde a la actividad de interposición de la demanda o accionamiento de la pretensión, como se deriva del fallo del Tribunal antes citado, alude a un contenido impertinente, que sobrepone derechos y desorienta una defensa adecuada de este. En efecto, se advierte en el criterio del Colegiado “una clara confusión” entre la institución de la acción procesal y, en términos constitucionales, la tutela  jurisdiccional efectiva - acceso a la justicia (inciso 3 del artículo 139 de la Constitución), con el principio de defensa, que en nuestra opinión resulta infeliz a la protección de este derecho, pues termina desvirtuándolo y superponiéndolo a un principio distinto que tiene su propio margen de acción y autonomía.  A este respecto, en la doctrina, autores como Fenech suscriben esta concepción, argumentando que se entiende por el mismo “en sentido amplio, toda actividad de las partes encaminada a hacer valer en el proceso penal sus derechos e intereses, en orden a la actuación de la pretensión punitiva y la de resarcimiento, en su caso, o para impedirla, según su posición procesal” 9. Esta concepción tan amplia del derecho de defensa a nivel doctrinal es aplicada también al ámbito civil, como lo señala Carocca en el sentido que “guarda correspondencia con la concepción vigente sobre el predominio del derecho subjetivo como instrumento de protección de intereses, de modo que es usual considerar que cada vez que inicia un proceso, lo que la persona hace es „defender‟ un derecho preexistente”10. Como lo analizaremos en el punto III de este trabajo, el derecho de defensa tiene su ámbito propio dentro de un proceso o procedimiento ya iniciado, verificándose originalmente su primigenio ejercicio a partir de o sobre la base del acto de emplazamiento a la parte demandada, quien dispondrá de los medios y recursos para oponerse o eventualmente aceptar, total o parcialmente, el petitorio 9

FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Vol. 1, 3ª edición. Labor, Barcelona, 1960, p. 373. CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit. p. 31.

10

reclamado, según el plan o estrategia de respuesta que haga valer. Evidentemente, y conforme se verifique la respuesta del emplazado, la parte demandante en un segundo momento hará valer su propio plan de defensa dentro de las oportunidades perentorias que le ofrece el trámite procesal en curso 11. En cuanto al derecho de acción que constituye el derecho de acceso a la justicia dentro de la tutela jurisdiccional efectiva, este no puede ser subsumido dentro del principio de defensa, sino que tiene su particular configuración de derecho autónomo.

4. La defensa como la parte imputada, acusada o emplazada en un proceso Resulta común dentro de la práctica judicial, utilizar el término defensa para designar a la parte demandada (proceso civil) o la imputada o acusada (en un proceso penal), en cuanto esta tiene la carga original de presentar los respectivos descargos o contradecir la acción notificada. Esta aplicación de la figura guarda relación con la otra acepción que ya hemos desarrollado y cuestionado en el punto 2 que concibe la defensa como actividad de oposición a la acción procesal, con la diferencia que en aquel caso se le adjudica la calificación a lo que se considera es el objeto del derecho y en este supuesto, se usa como calificativo del que se entiende es su titular. La crítica resulta similar. En ambos casos nos encontramos frente a visiones reduccionistas del contenido esencial de este derecho, pues lo convierten en un atributo exclusivo del emplazado o denunciado, lo que no se condice con una protección optimizadora de aquel, en la medida que genera una situación de desprotección en relación con el demandante en cuanto, por ejemplo, afectado por 

11

En este aspecto, se incluye como un supuesto de ejercicio efectivo del derecho de defensa por  parte del demandante la presentación de tachas u oposiciones contra los medios probatorios de la contestación de demanda, la propia absolución de esta oposición, el eventual desistimiento de alguna pretensión acumulada, el ofrecimiento de una prueba nueva relativa a un hecho sobreviniente, etc.

la carga de asumir posición frente a la contestación de la demanda y las pruebas ofrecidas en esta, también está en aptitud de desenvolver un plan de respuesta que constituya un ejercicio genuino del derecho de defensa.

5. La defensa como la actividad de patrocinio prestada por parte de un profesional del Derecho Desde nuestro punto de vista, consideramos que ha ganado un importante espacio en el ámbito del “litigio” una acepción del término defen sa que adjudica esta cualificación a la actividad procesal desplegada por el abogado patrocinante por cuenta y en procura del interés del cliente o patrocinado (demandante, demandado o denunciado). Esta recurrencia se explica en el fenómeno de acentuación del carácter técnico que adopta la defensa con la entrada en vigencia del Código Procesal Civil publicado el 23 de abril de 1993 y la aplicación progresiva que se viene efectuando en nuestro medio del Código Procesal Penal publicado el 27 de abril de 1991. En este contexto, hoy más que nunca resulta cierta la apreciación de que la figura, presencia e intervención del “abogado o profesional del Derecho”, experto que conoce las posibilidades y oportunidades procesales que otorga las normas adjetivas, resulta sino imprescindible por lo menos decisiva a efectos que las partes puedan procurar una adecuada salvaguarda de sus intereses dentro del trámite procesal. No se descarta por cierto que el procesado o demandado tenga según la configuración de los trámites procedimentales, determinadas oportunidades para ejercer su autodefensa (caso, por ejemplo, de los informes sobre hechos en las audiencias ante los juzgados y corte, o la manifestación policial o rendición de instructiva, por citar algunos casos); no obstante, a nuestro modo de ver, esta defensa personal del propio interés resulta subsidiaria o complementaria de la defensa técnica que se encomienda al profesional del Derecho, que incluso llega a

tener importantes repercusiones en la eficacia de la igualdad procesal 12. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en el expediente recaído en la STC Exp. Nº 06220-2005-HC/TC (f. j. 3), expone que el derecho de defensa tiene una doble dimensión: (a) una material referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y (b) una formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. La distinción acotada se encuentra presente en el numeral 8.2. de la Convención que establece el “derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor de su elección o nombrado por el Estado” (8.2.d y 8.2.e). Sobre el particular la Corte Interamericana se ha pronunciado en el caso Suárez Rosero en el que estimó que una persona “debido a su incomunicación durante los primeros treinta y seis días de detención, no tuvo la posibilidad de preparar  debidamente su defensa, ya que no pudo contar con el patrocinio letrado de un defensor público y, una vez que pudo obtener un abogado de su elección, no tuvo posibilidad

de

comunicarse

en

forma

libre

y

privada

con

él” 13.

Más interesante aún al propósito de esta parte de nuestra investigación resulta lo establecido por la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva OC-11/90, del 10 de agosto de 1990, párrafo 25 (Excepciones al agotamiento de los recursos internos) en el sentido que:

12

Tan cierto es ello que muchas veces ronda la sensación que gana un proceso quien tiene más dinero para pagar un “mejor abogado”, que puede tener dentro de sus condiciones mayor  experiencia y preparación, pero también a veces es un tema de publicidad y marketing. En este escenario, la igualdad procesal queda afectada, lo que tiene repercusión negativa en el derecho de acceso a la justicia en perjuicio del que tiene medios más limitados o ningún recurso. 13 Luis Alberto Huerta Guerrero analiza este supuesto en el documento de trabajo que elaboró como investigador de la Comisión Andina de Juristas con la colaboración de Luis Enrique Aguilar  Cardoso. En: .

“(…) un inculpado puede defenderse personalmente, aunque es necesario entender que esto es válido solamente si la legislación interna se lo permite. Cuando no quiere o no puede ejercer su defensa personalmente, tiene derecho de ser asistido por un defensor de su elección. Pero en los casos en los cuales no se defiende a sí mismo o no nombra defensor dentro del plazo establecido por la ley, tiene derecho [a] que el Estado le proporcione uno, que será remunerado o no según establezca la legislación interna. Es así como la Convención garantiza el derecho de asistencia legal en procedimientos penales. Pero como no ordena que la asistencia legal, cuando se requiera, sea gratuita, un indigente se vería discriminado por razón de su situación económica si, requiriendo asistencia legal, el Estado no se la provee gratuitamente”. De los criterios recogidos en la jurisprudencia y opiniones del Tribunal y de la Corte Interamericana, se evidencia la noción de defensa en dos niveles por lo menos: (a) Como actividad que desarrolla la propia parte para defender sus derechos e intereses ante un tribunal o juez determinado (autodefensa) y (b) Como patrocinio o defensa de dichos derechos e intereses a través de un profesional del Derecho, acepción esta última a la que nos referimos en el presente punto. En el caso de nuestra legislación, por ejemplo, el artículo 132 del Código Procesal Civil impone “la defensa cautiva” cuando establece que: “El escrito debe estar  autorizado por abogado colegiado con indicación clara de su nombre y número de registro. De lo contrario no se le concederá trámite”. Esta norma puede encontrar su justificación en el evento que la actividad procesal se ha tornado más “técnica” y, ciertamente, requiere de conocimientos especializados y de experiencia práctica que no podría estar al “alcance” de cualquier justiciable. De modo tal, como lo señalaría el propio Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 04719-2007-PHC/TC, si se acepta la propia defensa del inculpado sin la presencia de abogado “implicaría someterlo a un estado de indefensión por ausencia de una asistencia letrada, versada en el

conocimiento del Derecho y de la técnica de los procedimientos legales, situación que, además, quebranta el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes”. En claro orden a lo que sucede en la realidad, no todos estarían de acuerdo en que la “defensa cautiva” soluciona el problema del desequilibrio, más aún si se toma en cuenta la proliferación de centros de enseñanza en nuestro país que no necesariamente aplican parámetros exigentes en la formación de abogados, siendo que este déficit, sin lugar a dudas, se trasmite al ejercicio profesional en los litigios, por lo que la desigualdad siempre estará latente entre las partes, al disponer unas de recursos para contratar abogados prestigiados y otros simplemente tendrán que atenerse a un patrocinio “barato” y, como tal, probablemente limitado o no del todo eficaz. Esta acepción del derecho de defensa puede ser criticada desde diversas perspectivas: (i) Puede resultar hasta cierto punto reduccionista, pues no contempla el aspecto de la defensa material o autodefensa que puede desenvolver el propio interesado al interior de un determinado trámite procesal. (ii) Desde otro enfoque, aparece como una opción excesivamente amplia, pues se considera dentro de la defensa técnica indiscriminadamente todo tipo de actividad que desarrolla el profesional del Derecho durante el patrocinio de la parte, cuando es cierto, como se verá a continuación, que no todo acto que efectúe el abogado puede ser considerado un ejercicio del derecho defensa por cuenta y cargo del cliente.

II. EL DERECHO DE DEFENSA 1. El derecho de defensa en la normativa nacional e internacional La Constitución Política Perú en sus artículos 139, Incisos 14 y 16 14, reconoce el derecho de defensa como un principio y derecho de la función jurisdiccional. Nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso, el que para hacerse más extensivo es gratuito para personas de escasos recursos y para la generalidad de personas, en los casos legalmente previstos. El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones

del

derecho

de

defensa

forman

parte

del

contenido

constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión 15. Para Marcial Rubio Correa el derecho de defensa opera desde que una persona es detenida o citada por cualquier autoridad, por la cual se garantiza que las

14

Constitución Política

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. (…)

16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala. 15

Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº 6260-2005-PHC/TC del 12/09/2005

personas en la determinación de sus derechos y obligaciones 16, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.) no queden en estado de indefensión17. El Tribunal Constitucional considera que el derecho defensa no solo es un derecho subjetivo, sino también un principio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del Estado, a la vez que constituye un elemento básico dentro del modelo del proceso previsto por nuestra norma fundamental 18. El artículo IX del NCPP establece dos formas de cómo conceder el derecho de defensa. Por un lado con el patrocinio de un abogadode preferencia del imputado, y (en defecto de ellos) por el Estado asumiendo una defensa de oficio. Dicho de otro modo, en ningún caso el imputado deja de tener abogado, que le ilustre sobre sus derechos y cómo ejercerlos. El mismo dispositivo legal señala que el derecho de defensa incluye un tiempo adecuado para tomar conocimiento de los cargos así como para la preparación de la defensa, esto es para contradecir las imputaciones en todos sus extremos. En el esquema procesal penal, el derecho de defensa es extendido también a la persona jurídica (artículo 93 del NCPP), así como al tercero civil (artículo 113 del CPP).

2. Primacía del derecho de defensa del imputado La Convención Interamericana de Derechos Humanos artículo 8; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14 y el Código Procesal Penal artículo 84, han establecido facultades de la defensa para que tenga una participación activa durante el proceso penal (a través de sus conocimientos, participando en todas las diligencias, aportando pruebas, incorporando conocimientos de otras especialidades al proceso, etc.) el mismo que aplaudimos y consideramos que la defensa debe ser central más aún cuando existe un

16

RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 132. Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 10-2002-AI-TC del 3/01/2003 18 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 10-2002-AI-TC del 3/01/03. 17

enorme porcentaje de error judicial y una morosidad que ha sumido al Poder  Judicial en desprestigio enorme.

3. Derecho de defensa del agraviado El derecho de defensa del agraviado que le otorga el artículo IX del CPP (derecho de información y participación) no es tan amplio como lo expuesto para el imputado. Sin embargo, en contraste con esta posición del Código Procesal Penal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha concluido que existe una afectación al derecho de defensa “(...) cuando las víctimas no pudieron contar con asistencia legal desde la fecha de su detención hasta su declaración ante la Dincote, cuando se les nombró un defensor de oficio” 19. El ejercicio del derecho de defensa es fundamental en todo ordenamiento jurídico. Mediante este derecho se protege una parte medular del debido proceso. Las partes en juicio deben estar en la posibilidad jurídica y fáctica de ser debidamente citadas, oídas y vencidas mediante prueba evidente y eficiente. El derecho de defensa garantiza que ello sea así. Para Aníbal Quiroga el derecho de defensa significa también que en un medio jurídico especializado, profesionalizado, donde los agentes de justicia son especialistas jurídicos y donde la intervención de las partes están mediatizadas por la defensa cautiva (intervención directa y obligatoria de los abogados), la asistencia letrada a las partes en juicio termina siendo un elemento que incide en el derecho de defensa, de modo tal que su ausencia determina una desigualdad procesal y genera un estado de indefensión constitucionalmente reprobado20. El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que integra el debido proceso 21. Como derecho fundamental se proyecta en forma de principio de interdicción de 19

Sentencia de la Corte Interamericana del 30 de mayo de 1999. caso Castillo Petruzzi. Párrafos 146 y 148. Recogido de la Constitución Comentada II, Gaceta Jurídica, Diciembre del 2005, p. 586. 20

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado . Editora Rao, p. 656 21 STC recaída en el Expediente N° 1003-98-AA/TC.

un estado de indefensión y además, como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés. Asimismo, nuestro máximo intérprete ha considerado que el derecho de defensa presenta dos dimensiones 22: i) Una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en el que toma conocimiento que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y, ii) Una formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor  por todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucional protegido del derecho de defensa. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión. Enrique Bernales Ballesteros consigna tres características del derecho de defensa: i) Es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento invalida el proceso. ii) Convergen en él una serie de principios procesales básicos: inmediación, el derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho a una asistencia profesionalizada y el derecho a no ser condenado en ausencia. iii) Un punto central es el beneficio de la gratuidad en juicio, que deriva directamente del principio de equidad: el juzgador debe garantizar que exista equilibrio entre los sujetos procesales, es decir, sin ventajas para ninguno de ellos 23. El Tribunal Constitucional ha señalado claramente en qué supuestos se afecta el derecho de defensa: “El derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos” 24. Qué duda cabe de que el derecho de defensa también es un elemento clave en la configuración de la tutela procesal efectiva, puesto que un proceso no puede 22

STC recaída en el Expediente N° 6260-2005-PHC/TC. Ibídem. 24 STC recaída en el Expediente N° 10114-2005-PHC/TC. 23

considerarse como respetuoso de la persona si no se da a esta la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios. En tal sentido, la defensa también constituye un derecho-regla de la tutela procesal efectiva. Sobre su reconocimiento normativo, debemos remitirnos a la Constitución cuando reconoce en su artículo 139.14 25 la existencia del principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Los instrumentos internacionales, tal como lo ha advertido el Tribunal Constitucional, ponen énfasis en ámbitos específicos del derecho a la defensa. El artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos insiste en que se aseguren a la persona todas las garantías necesarias para su defensa 26, mientras que el artículo 14, inciso 3, acápite d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos considera pertinente requerir una defensa no solo personal, sino también a través de un abogado 27. Por su parte, el artículo 8 inciso 2 acápite c) de

25

Constitución Política

“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por  este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. 26

Declaración Universal de Derechos Humanos

“Artículo 11 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”. 27

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

“Artículo 14

la Convención Americana sobre Derechos Humanos concede al inculpado el tiempo y medios convenientes para que prepare y realice su defensa 28. Teniendo en cuenta tales dispositivos, conviene preguntarse cuándo se produce una violación al derecho de defensa. Esta ocurrirá cuando una persona no tenga la posibilidad de ofrecer a quien la juzga, elementos necesarios para desvirtuar  una acusación en su contra o para afirmar que tiene la razón en lo que alega.  Ahora bien, no todo acto que imposibilita un correcto uso de la defensa produce un agravio al derecho. En tal sentido, el Tribunal Constitucional español ha señalado, como parte de la Sentencia N° 237/2009, que “(…) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial (…) ha de ser algo real, (…) 3.- Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor  de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 28

Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 8 inciso 2 acápite 3:2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa.

efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a la víctima en su situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo (…). Por ello, hemos hablado siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de esta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquella”29.

III. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA Durante mucho tiempo en el proceso inquisitivo, la posición del imputado casi se limitó al papel de objeto, es decir, el imputado era puesto en manos de la intervención de la persecución penal estatal, prácticamente indefenso. Solo con la irrupción del pensamiento liberal en el proceso penal reformado del siglo XIX, se abrió paso paulatinamente la idea de que el imputado también, y ante todo, debe ser reconocido como un sujeto procesal dotado de derechos autónomos en el proceso30. En el sistema inquisitivo, el acusado representa un objeto de persecución, sin la consideración de sujeto de derechos y sin la posibilidad de defenderse de la imputación deducida en su contra. El acusado, en este sistema, era obligado a incriminarse a sí mismo mediante métodos crueles para quebrar su voluntad y obtener su confesión, que constituía el centro de gravedad del procedimiento. En la investigación, la tortura constituía su esencia y la regulación probatoria solo cumplía el fin de requerir mínimos recaudos para posibilitar el tormento.

29

BERMÚDEZ TAPIA, Manuel Alexis. La Constitución a través de las Sentencias del Tribunal  Constitucional . Ediciones Legales, Lima, noviembre del 2007, pp. 570-571. 30

ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal . Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 124.

En cambio, en el sistema acusatorio, el acusado es un sujeto de derechos colocado en una posición de igualdad con el acusador, resistiendo la imputación y ejerciendo su derecho a defenderse31. El derecho de defensa en el sistema acusatorio consiste en la facultad del imputado de intervenir en el procedimiento penal que se dirige en su contra para poner en evidencia la falta de fundamento de la pretensión punitiva estatal o cualquier circunstancia que la excluya o atenúe. Para Binder, el derecho de defensa cumple, dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano porque es la única que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal 32. La defensa en juicio no es únicamente un derecho disponible por parte del imputado, sino que también está en juego la legitimidad del juicio y del proceso en general conforme a lo exigido por el Estado de Derecho 33. Respecto al contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “(…) garantiza que toda persona

31

 Acerca de la dicotomía acusatorio-inquisitiva y los diversos sentidos en los que comúnmente es empleada, cfr. LANGER, Máximo. “La dicotomía acusatorio-inquisitiva y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”. En: Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado . Edmundo Hendler (comp.), Editores del Puerto, 2004, p. 239. 32

BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 151.

33

Ibídem, p. 155.

sometida a detención, policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que, desde su inicio, hasta su culminación, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido (…)” (STC Exp. Nº 0010 -2002-AI, del 03/01/03). El derecho a la defensa comprende genéricamente los siguientes derechos: a) El derecho a ser oído, lo que supone el derecho a conocer el contenido de los cargos que se le imputan y los antecedentes que los fundan, con el objeto de ejercer adecuadamente su derecho a defenderse y a formular los planteamientos y alegaciones que convengan a su defensa; b) El derecho a controlar y controvertir la prueba de cargo. c) El derecho a probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal. d) El derecho de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y  jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable, y e) El derecho a defenderse personalmente o, si esto no le fuera permitido, elegir  un defensor para que lo represente o asista. Cabe precisar que la garantía que constituye el derecho de defensa no se restringe al ámbito de un procedimiento penal sino que, por el contrario, se extiende al procedimiento civil, laboral o administrativo, pues como sostiene Maier, protege todo atributo de la persona (vida, libertad, patrimonio, etc.) o los derechos que pudieran corresponderle, susceptibles de ser intervenidos o menoscabados por una decisión estatal 34.

34

MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal . Tomo I, Editores del Puerto, 2ª edición, Buenos  Aires, 2004, p. 541.

1. En la Constitución Política de 1993 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos Estas garantías se contemplan en los artículos 7 y 8 inciso 2 de la Convención  Americana sobre Derechos Humanos (CADH), 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 9 incisos 2 y 4, y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El no respeto de estas garantías puede conllevar a la nulidad de actuaciones del procedimiento o, incluso, a la nulidad del juicio y de la sentencia. La Constitución Política de 1993, en su artículo 139.14, reconoce: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o de las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por  cualquier autoridad (…)”. El Derecho Penal tiene como fundamento el respeto de la dignidad humana y, en ese sentido, el trato igualitario a todos los intervinientes en el proceso penal parte del respeto debido a la dignidad humana. Esta se funda en el hecho controvertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas35.

2. Las dimensiones del derecho de defensa El derecho de defensa del imputado comprende la defensa material como la defensa técnica36. La defensa material consiste en el ejercicio de los derechos que 35

GONZALES NAVARRO. Sistema de juzgamiento penal acusatorio . Tomo I, Leyer, Bogotá, 2005, p. 156. 36

En el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos “Miranda vs. Arizona” se estableció que cuando alguien se encuentra en custodia policial y es interrogado debe ser informado de: i) el

la Constitución y las leyes le confieren durante el procedimiento y que, en general, atingen en forma personal al imputado. La defensa técnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento. Es, en consecuencia, una derivación del derecho de defensa material que surge como consecuencia necesaria de la complejidad del proceso moderno, de su carácter eminentemente técnico-legal y de los intereses en juego. Su fundamento radica en la necesidad de garantizar la igualdad de posiciones en el proceso penal. La defensa técnica permite al imputado contar con la asistencia necesaria cuando no posee conocimientos jurídicos suficientes o cuando poseyéndolos, no pueda aplicarlos de forma idónea o adecuada 37 38.

2.1. El derecho de defensa material  A esta primera dimensión puede reconducirse un primer grupo de derechos:

2.1.1. Derecho de información La CADH establece que el inculpado tiene derecho a que se le comuniquen previa y detalladamente los cargos formulados (artículo 8.2.b). El PIDCP consagra el derecho del imputado a ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y derecho a guardar silencio; ii) que lo que diga puede ser utilizado en su contra; iii) el derecho a tener un abogado presente durante el tiempo que es interrogado; iv) el derecho a que pueda ser  asesorado con un abogado antes de declarar; v) el derecho de contar con un abogado pagado por  el Estado en caso de que no tenga recursos. 37 38

HORVITZ LENNON, María Inés. Ob. cit., p. 228

El Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 6260-2005-HC, 12/09/2005, ha declarado que “(…) el ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión…”.

en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada en su contra (artículo 14.3.a) El nuevo Código Procesal Penal establece que los jueces, fiscales y la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible que tiene derecho a conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra cuando corresponda (artículo 71.2.a). Una declaración recibida por el funcionario policial o fiscal sin haber cumplido con hacer saber al investigado los cargos imputados es nula 39.

2.1.2. Derecho de intervención en el procedimiento Es una manifestación del derecho a ser oído40 y está constituido por la posibilidad del imputado de intervenir en el procedimiento sea para ser excluido tempranamente de la persecución penal o para influir sobre la decisión del tribunal de juicio oral a través de la producción, confrontación y valoración de la prueba. Esta es la lógica del proceso penal . El principio de contradictoriedad tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales. Exige no solo la existencia de una imputación del hecho delictivo cuya noticia origina el proceso y la oportunidad de 39

“[E]l juez penal cuando instaura instrucción por el delito por falsificación de documentos en general, omitiendo pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida está referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisión ha generado un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponerse y en la condición jurídica de la procesada, lo cual determina que el proceso se ha tornado en irregular por  haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la Norma Constitucional” (STC Exp. Nº 3390-2005-HC, 06/08/2005). 40

Conforme a este derecho, las decisiones judiciales solo pueden basarse en aquellos hechos y elementos de prueba sobre los cuales se les haya ofrecido a las partes la oportunidad de tomar  posición. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 124.

refutarla, sino, además, reconocer al acusador, al imputado y a su defensor la atribución de producir pruebas de cargo y de descargo respectivamente. Es decir, la facultad de controlar activamente y personalmente, y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepción de ambas clases de elementos probatorios, y la de argumentar públicamente ante los jueces que las recibieron sobre su eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos en la acusación o los afirmados por la defensa, y las consecuencias  jurídico-penales de todos ellos, para tener de tal modo la igual oportunidad de intentar lograr una decisión jurisdiccional que reconozca el interés que cada uno defiende, haciéndolo prevalecer sobre el del contrario 41. La CADH y el PIDCP establecen el derecho del acusado a interrogar o hacer  interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo (artículo 14.3. e) del PIDCP y artículo 8.2. f) de la CADH).  Así, en el juicio oral  –y en los casos excepcionales de prueba anticipada –, por  ejemplo, la posibilidad de ejercer el contradictorio está referida fundamentalmente a los siguientes aspectos: i) poner de manifiesto la falta de credibilidad personal del testigo, lo cual puede estar asociado a sus antecedentes personales (antecedentes penales anteriores), a su capacidad de percepción (problemas auditivos o visuales), relaciones con una de las partes (amistad, parentesco, vínculos profesionales, económicos, etc.); ii) falta de credibilidad del testimonio  –el contraexamen

se

dirigirá

a

poner

de

manifiesto

las

inconsistencias,

incongruencias, contradicciones u omisiones de las declaraciones prestadas por el testigo –; iii) inconsistencias del testigo con otras versiones presentadas en el  juicio; iv) inconsistencia del testigo con las reglas de la lógica, máximas de la experiencia o conocimientos científicamente afianzados; v) no debe descartarse 41

CAFFERATA NORES, José. Derecho Procesal Penal. Consensos y nuevas ideas . Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1998, p. 57.

como objetivo del examen el utilizar la declaración del testigo para acreditar  proposiciones fácticas propias; vi) utilizar el contraexamen para incorporar  evidencia material propia42.

2.1.3. Derecho que impone un deber de abstención por parte de los órganos que intervienen en la persecución penal y el enjuiciamiento Se trata de que tales órganos se abstengan de afectar los derechos del imputado, ya porque se encuentran teleológicamente conectados con el derecho de defensa o porque emanan del principio de la dignidad humana. Estos derechos son: a) A guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento43. El principio de no autoincrimimación ( nemo tenetur se ipsum accusare ) tiene un amplio reconocimiento en las declaraciones internacionales de derechos humanos. Así se encuentra recogido en el artículo 14.3.g) del PIDCP como el derecho de toda persona “a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”. Este derecho tiene tres dimensiones 44: i) el derecho a no prestar juramento al momento de declarar; ii) el derecho a guardar silencio; y iii) derecho a no ser utilizado como fuente de prueba incriminatoria en contra de sí mismo.

42

BLANCO SUÁREZ, Rafael; DECAP FERNÁNDEZ, Mauricio; MORENO HOLMAN, Leonardo y ROJAS CORRAL, Hugo. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal . Lexis Nexis, 2005, Santiago de Chile, p. 206. 43 La V Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos declaró que nadie puede ser forzado a declarar contra sí mismo en ninguna causa penal. 44

Respecto al principio nemo tenetur  y su desarrollo en la jurisprudencia penal alemana, ver: ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el Derecho Penal y el proceso penal . Traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p.123. Desde una perspectiva histórica acerca de esta garantía, cfr. TEDESCO, Ignacio. “La libertad de la declaración del imputado: Un análisis histórico comparado”. En: Las garantías  penales y procesales. Enfoque histórico-comparado , Edmundo Hendler (comp.), Editores del Puerto, 2004, p. 239.

b) A no ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos y degradantes45. El Tribunal Constitucional ha declarado que “(…) el reconocimiento de este derecho humano [a no ser objeto de tratos inhumanos] excede su dimensión estricta de derecho subjetivo y se proyecta, además, como un valor o principio constitucional objetivo del derecho penitenciario, en cuanto principio de humanidad de las penas (STC Exp. Nº 1429-2002-HC, 19/11/2002). c) A no ser juzgado en ausencia. Este derecho impide al Estado someter a juicio a quien, desconociendo la existencia del proceso, no puede ejercer libremente su defensa. Como consecuencia de ello no es posible condenar al ausente, pero sí absolverle cuando sea manifiesta la falta de razonabilidad de los cargos o cuando la prueba ofrecida sea insuficiente. d) Prohibición de exceder, en la sentencia, el contenido de la imputación (principio de congruencia). La sentencia condenatoria no puede exceder el contenido de la acusación, esto es, no puede condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella. Su infracción genera la nulidad absoluta de la sentencia. Por otro lado, la variación sorpresiva de la calificación jurídica de los hechos en la sentencia puede afectar el derecho de defensa del imputado si estuvo fuera de las previsiones del defensor y perjudica en forma intensa su defensa. Por ello, el Tribunal está en el deber de advertir esa posibilidad durante la audiencia a fin de garantizar la posibilidad de que las partes realicen las alegaciones que consideren pertinentes. e) Prohibición de reformatio in peius. Esta garantía consiste en la prohibición que pesa sobre el tribunal que revisa una resolución jurisdiccional por la interposición 45

 Así, el artículo 71.2.e) del Código Procesal Penal de 2004 utiliza la siguiente fórmula legislativa: “Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por la Ley (…)”.

de un recurso, de modificarla en perjuicio del imputado, cuando solo hubiese sido recurrida por este46 o por otra persona autorizada por la ley en su favor. Las atribuciones del tribunal que decide se limitan a los puntos que constituyen los agravios invocados por el impugnante.

2.2. El derecho de defensa técnica La Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen el deber de los Estados partes de proporcionar un defensorde oficio al imputado que no se defienda por sí mismo ni designe defensor dentro del plazo legal. El Tribunal Constitucional ha declarado, en la STC Exp. Nº 0726-2002-HC, 21/06/02, que: “(…)la garantía de no quedar en estado de indefensión se proyecta a lo largo de todo el proceso y, por su propio efecto expansivo, contiene, a su vez, un conjunto de garantías mínimas que en todo momento deben observarse. Entre ellas se encuentra, conforme dispone el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la necesidad de conceder al inculpado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse a través de un defensor de su elección y (…) el derecho del inculpado de comunicarse libre y privadamente con su defensor (…)”. El derecho comprende la posibilidad que el imputado designe un letrado de su confianza y, si no lo tiene o no puede tenerlo, a que se designe un defensor penal público.

46

Sin perjuicio de la discusión acerca de si el recurso de apelación del fiscal contra la sentencia absolutoria vulnera el ne bis in idem. Desde la perspectiva de esta doctrina, de un lado existe la imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado. El imputado que ha sido absuelto no puede ser condenado en un segundo juicio, y el que ha sido condenado no puede ser  condenado a una sentencia más grave. Así, la única revisión posible es aquella que sea a favor del condenado. De otro lado, una persona no puede estar sometida a dos procesos por el mismo hecho y el mismo motivo

El defensor puede ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado actuando en el procedimiento como representante del imputado. Es decir, no excluye la participación del imputado, ni tampoco los actos del defensor  suplen los actos de su defendido.

2.2.1. Un mecanismo nuevo: La tutela de derechos El Código Procesal Penal de 2004 incorpora al proceso un mecanismo sin precedente en nuestra legislación previsto en el artículo 71. 4 denominado “tutela de derechos”. Este mecanismo, exclusivo de todo investigado y su defensor, refuerza no solo el derecho de defensa en la etapa preparatoria, sino además el interés del afectado cuando la posible afectación se produzca en las diligencias preliminares. El principal carácter de la tutela de derechos radica en la “urgencia” de la medida, dada la no consumación de la lesión y, que, por lo tanto, hace necesario un pronunciamiento inmediato de parte del órgano tutelar. De esta manera, quedan excluidos del ámbito de la tutela de derechos aquellos actos cuya subsanación deviene en ineficaz por tratarse de afectaciones ya consumadas; por ejemplo, cuando ya se ha recibido una declaración ante la policía sin que el imputado contase con la asesoría de un abogado de su libre elección o uno de oficio. En este caso no se trata de un acto tutelable  –por ineficaz – sino más bien de un acto nulo por directa afectación del derecho de defensa, cuya declaración genera como efecto la realización de una nueva diligencia. Pero el incumplimiento de un procedimiento formal previsto en la norma no necesariamente conduce a solicitar la tutela de derechos, pues dicho incumplimiento podría favorecer en ocasiones a la propia defensa. Piénsese, por  ejemplo, el caso de un reconocimiento de personas en el que no se ha cumplido con el procedimiento previsto en el artículo 189 del nuevo Código Procesal Penal,

pues la persona a individualizar no se puso junto con otras de aspecto exterior  semejantes. En este caso, aun cuando puede alegarse el incumplimiento meramente formal desligado del sentido de la norma, no se aprecia de manera directa una afectación que sea tutelable; incluso, dichas circunstancias podrían favorecer a la defensa en el juzgamiento, pues podría servir de fundamento para cuestionar la credibilidad de la prueba. El ámbito de la tutela de derechos comprende aquellos requerimientos ilegales efectuados en la etapa preparatoria y diligencias preliminares. A diferencia de las nulidades absolutas, las tutelas de derechos operan solo a pedido de parte, proceden en tanto el afectado es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas; por ejemplo, seguimientos o video vigilancia por delitos de menor  gravedad. También procede cuando el investigado es objeto de requerimientos ilegales; por  ejemplo, si la policía sin mediar flagrancia o peligro de perpetración, procede a incautar determinados bienes que se presumen delictivos. Por tratarse de medidas urgentes, el nuevo Código Procesal Penal ha establecido solo los siguientes efectos: subsanar una omisión (designar abogado defensor en la etapa preparatoria); dictar medidas de corrección (disponer la devolución de bienes incautados sin que haya existido flagrancia o peligro de perpetración); dictar medidas de protección (disponer el examen médico del detenido cuando lo requiriese).

IV. LA AUTODEFENSA Y LA DEFENSA TÉCNICA El derecho de defensa es un derecho que corresponde al ciudadano como una garantía frente a las injerencias arbitrarias del Estado en su esfera personal de libertad. En ese sentido la defensa se puede ejercer en forma personal. Por ello el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 06260-2005-HC/TC ha precisado que el

derecho de defensa tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Señala Gimeno Sendra47 que entre las actividades que se permite realizar al imputado se encuentran: 1. Solicitar la tutela al juez de la investigación preparatoria, cuando considere que en las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento, respetando sus derechos (artículo 71.4 CPP del CPP del 2004). 2. Instar la aplicación del principio de oportunidad (artículo 2 del CPP del 2004). 3. Intervenir en la audiencia para resolver los medios de defensa deducidos (artículo 8 del CPP del 2004). 4. Intervenir en la petición de nulidad de transferencias (artículo 15.2.b del CPP del 2004). 5. Intervenir en la transferencia de competencia (artículo 40 del CPP del 2004). 6. Tomar conocimiento de las diligencias practicadas por la policía y tendrá acceso a las investigaciones realizadas (artículo 683 CPP del 2004). 7. Solicitar su declaración ante el Fiscal (artículo 86 del CPP del 2004). 8. Instar la variación de una medida de carácter personal (artículo 255.3 del CPP del 2004).

47

GIMENO SENDRA, Vicente y DOIG DÍAZ, Yolanda. “El derecho de defensa”. En: Cubas Villanueva, Víctor (Coord.) El nuevo proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima, 2005, pp. 281 –282.

9. Impugnar las medidas de coerción que adopte el juez (artículo 257.1 del CPP del 2004). 10. Intervenir en la audiencia para convalidar la detención (artículo 266.2 del CPP). 11. Intervenir en la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva y la prorroga correspondiente (artículos 271.1 y 274.2 del CPP del 2004). 12. Solicitar la cesación de la prisión provisional (artículo 283 del CPP del 2004). 13. Solicitar al fiscal la práctica de diligencias (artículo 337 del CPP del 2004). 14. Solicitar al juez de lo penal la modificación de la calificación jurídica (artículo 374 del CPP del 2004). 15. Intervenir en la audiencia de apelación (artículo 423 del CPP del 2004). 16. Intervenir en la audiencia de casación (artículo 431 del CPP del 2004). 17. Intervenir en la audiencia para la revisión (artículo 443.5 del CPP del 2004). 18. Instar la iniciación y conclusión del proceso de terminación anticipada (artículos 448.3 y 468 del CPP del 2004). 19. Intervenir en el juicio de faltas (artículo 483.4 del CPP del 2004). 20. Intervenir en la audiencia para la extradición (artículo 521 del CPP del 2004).

La autodefensa consiste en la intervención directa y personal del imputado en el proceso penal, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad: impedir la condena u obtener la mínima sanción penal posible 48. Pero el actuar solo en el proceso penal no necesariamente es favorable a la defensa del imputado, toda vez que se enfrenta a un órgano del Estado especializado en investigar, acusar y que busca condenarlo a través de un abogado (llamado fiscal) que posee una preparación jurídica ostensiblemente mayor a la de cualquier ciudadano promedio carente de estudios jurídicos. En tal sentido es necesario que exista una equiparación entre la acusación y la defensa, y exigible que junto al imputado actúe su abogado defensor (especialista  jurídico al igual que el fiscal), que debe atender sus consultas y ayudar a su defensa, equiparando de este modo la inicial desigualdad 49. Por ello, tanto la normativa internacional (artículo 14.3.d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2d. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) como nacional (artículo IX.1 del Título Preliminar del CPP del 2004) ha reconocido el derecho a contar con un abogado defensor de libre elección del imputado; en caso de que no se cuente con los medios económicos para elegir  uno, por imperativo del derecho de defensa debe el Estado proporcionar uno. Esto último constituye una garantía formal, pues lo que realmente debe ser exigible

48 49

GIMENO SENDRA, Vicente y DOIG DÍAZ, Yolanda. Ob. cit., p. 281.

María Inés HORVITZ señala: “la defensa técnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde la primera actuación (…). Es, en consecuencia una derivación del derecho de defensa material que surge como consecuencia necesaria de la complejidad del proceso moderno, de su carácter eminentemente técnico-legal y de los intereses en juego. Su fundamento radica en la necesidad de garantizar lo más posible la igualdad de posiciones en el proceso penal”. HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. T. I. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 2002, p. 228.

para resguardar el derecho de defensa es un abogado defensor competente que ayude a obtener los mejores resultados a su cliente 50. La actuación del defensor no puede entrar en colisión con la voluntad del defendido, ya que el abogado que asume la defensa es un alter ego procesal, algo así como el oído y la boca jurídicas del imputado. El abogado defensor es llamado a colaborar con el imputado en el ejercicio del unitario derecho de defensa, ni siquiera a favor de un abogado51.

V. DERECHO A SER INFORMADO DE LA ACUSACIÓN El derecho a ser informado de la acusación es un derecho básico que hace posible las demás actuaciones del derecho de defensa. San Martín Castro lo denomina imputación y señala que el derecho defensa es el derecho de contradicción que a su vez exige la imputación, es decir la relación clara, precisa y circunstanciada de la imputación 52. Existen quienes lo llaman principio de imputación necesaria, pero sus verdaderas implicancias ya han sido señaladas por  el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 8125-2005-PHC/TC donde indica que “la acusación debe ser cierta, no implícita sino precisa, clara y expresa, es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan”.  Asimismo, en el Exp. N° 3390-2005-PHC/TC (Caso: Jacinta Margarita Toledo Manrique) el Tribunal Constitucional refirió que “(...) es derecho de todo procesado

50

En este sentido la defensa en el Perú es de tres formas: 1. A elección del imputado, pudiendo elegir entre los profesionales de la actividad privada, 2. De oficio, donde p or razones económicas el imputado no puede elegir libremente a su defensor sino que el Estado le asigna uno que depende del Ministerio de Justicia y, 3. Casos Sociales, son una serie de casos que los profesionales están obligados a llevar sin costo alguno. En Chile la defensa penal es pública y la mayoría de abogados litigantes en el proceso penal los costea el Estado, siendo muy pocos los de actividad privada. 51 GIMENO SENDRA, Vicente y DOIG DÍAZ, Yolanda. Ob. cit., p. 282. 52

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley. Lima, 2003, p. 122.

el que conozca de manera expresa, cierta e inequívoca los cargos que se formulan en su contra”53.  A decir de Castillo Alva54, está necesidad de individualización se traduce en el cumplimiento de cuatro requisitos: 1) Que se describan o enuncien de manera precisa la concreta modalidad típica que conforman los hechos que sustentan la denuncia. 2) Que en el caso de pluralidad de imputaciones o imputados se determine cada hecho y su correspondiente calificación jurídica (imputación individualizada). 3) Que en caso de pluralidad de imputados se describa de manera adecuada cada una de las acciones con presunta relevancia penal y su correspondiente nivel de intervención, ya sea como autor o como partícipe; aquí el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse (Exp. N° 8125-2005-PHC-TC), diciendo

53

Pues en el presente caso “(...) el juez penal cuando instaura instrucción por el delito por  falsificación de documentos en general, omite pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada, y no precisa si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida está referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisión ha generado un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponerse y en la condición jurídica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la Norma Constitucional. Por  consiguiente, este Tribunal considera que se ha transgredido el Principio Acusatorio, pues la beneficiaria no tiene la ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades delictivas previstas para el delito que se le instruye”. (vide: Exp. 3390 2005-PHC/TC Lima, Jacinta Margarita Toledo Manrique). 54

CASTILLO ALVA, José Luis. “El Principio de Imputación Necesaria. Una primera aproximación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 161. Gaceta Jurídica, Lima, abril del 2007, pp. 137-141.

que “la imputación del delito debe partir de una consideración acerca del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados” 55. 4) Que se establezca los indicios y elementos de juicio que sustentan cada imputación56.

VI. UTILIZACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES PARA LA DEFENSA San Martín Castro ubica esta utilización como parte del derecho de audiencia, como derecho de probar y controlar la prueba en cuanto necesidad de equiparar  las posibilidades del imputado respecto a las del acusador 57. Este principio se viola si se le menoscaba a la defensa sus posibilidades de producir pruebas de descargo58. Es necesario, entonces, que se desarrolle la actividad probatoria de manera regular 59 y que se le dé oportunidad a la defensa de actuar en ella. La actividad

55

En ese sentido la Corte Suprema en el R.N. N° 730-2004 de fecha 2 de agosto del 2004, se ha pronunciado diciendo “que, precisamente el principio acusatorio y por efecto reflejo el principio de contradicción, circunscribe el rol del tribunal respecto al hecho penal, en cuya virtud le está vedado incorporar un hecho o una circunstancia que no ha sido específicamente incorporada como tal en la acusación fiscal; que, como lo postula l a doctrina procesalita, dos elementos vinculan al juzgador  en aras de la necesidad de congruencia: a) el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección de este, la participación concreta del acusado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva todos aquellos datos de hechos de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa; y b) La calificación jurídica hecha por la acusación; en cuanto a la clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes, que han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que legalmente corresponda conforme a todos esos elementos concretados por el fiscal; (...)”. 56

CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 137-141.

57

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley. Lima, 2003, pp. 122 –123.

58 59

SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 124.

En ese sentido el Tribunal Constitucional ha señalado en el Exp. Nº 02728-2007-AA/TC que el derecho de defensa establece una prohibición de estado de indefensión de la persona frente a un proceso o procedimiento que afecte un derecho o interés de este. Este derecho no se satisface con

probatoria se desarrolla en tres fases: 1. Proposición de la prueba, 2. Admisión de la prueba y 3. Actuación de la prueba 60. En ninguno de estos momentos puede limitarse la participación del inculpado, pues lo contrario implica la afectación del derecho de defensa. Como señala el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 04831-2005-HC/TC: “El derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos”. La admisión de prueba solo puede ser limitada por razones de pertinencia, utilidad, conducencia o legalidad. Limitarla por otras razones, resulta también atentatorio al derecho de defensa. Debe tenerse en cuenta que en el momento de la actuación de la prueba se deben respetar los principios de inmediación, contradicción, publicidad y presunción de inocencia, como así lo establece la ejecutoria vinculante del R. N. Nº 1768 del 12 de  julio de 2006: “Que si bien es cierto el imputado tenía la condición de reo ausente, ello en modo alguno puede limitar su derecho a la prueba pertinente, en tanto se trata de un elemento de carácter instrumental que integra el contenido esencial del derecho de defensa reconocido en el inciso catorce del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política, sin que desde el principio de proporcionalidad pueda justificarse impedir toda solicitud de prueba por la mera condición de reo ausente, pues se introduce un factor disciplinario ajeno por  completo a la función y razón de ser de la actividad probatoria, solo limitable por  el mero y aparente cumplimiento de una ritualidad de noticiar a la persona sobre la existencia de un proceso, sino con el desarrollo de todas las diligencias idóneas a efectos de una comunicación válida y oportuna sobre la existencia de un proceso . De lo contrario, este derecho fundamental se convertiría en la garantía de una mera formalidad procedimental que la vaciaría de su real contenido, lectura contraria a la naturaleza de los derechos fundamentales en cuanto mandato de optimización. 60

 Algunos autores incluyen también a la valoración de la prueba.

razones de estricta pertinencia y legalidad [vinculada a la regla de pertinencia, en tanto que lo ilegal es en sí mismo impertinente], así como por motivos de conducencia y utilidad (que responden a la regla de necesidad de la prueba), y de oportunidad procesal; que, en tal virtud, el procedimiento especial establecido en el artículo trescientos veintiuno del Código de Procedimientos Penales debe interpretarse a la luz del derecho fundamental a la prueba y al debido proceso, que exige entender que el desarrollo del juicio oral no puede concebirse como una actividad meramente leída sino como una actividad procesal que implica, entre otros numerosos actos procesales, la actuación de la prueba bajo los principios de oralidad, inmediación y concentración”.

VII. DERECHO DE DEFENSA Y PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN El principio de contradicción se encuentra regulado en el inciso 2 del artículo I del Título Preliminar del CPP del 2004, y es la derivación de la garantía constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa establecido en el artículo 139.14 de la Constitución Política del Perú. En un sistema acusatorio la regla es el carácter  contradictorio de la actuación de las partes 61. También se puede considerar al derecho de contradicción como un derecho integrante del derecho de defensa que exige que ambas partes, acusadora y acusada, tengan la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción a fin de hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la introducción de los hechos que las fundamenten y la correspondiente práctica de probatoria (como cuando se le reconoce al acusado su derecho a ser oído con carácter previo a la imposición de la pena 62).

61

PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal. Temis. Bogotá, 2005, pp. 18-23. 62

BAYTELMAN, Andrés. “El Juicio Oral”. En: AA.VV. Nu evo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile, 2000, pp. 245-249.

Lo que subyace al principio de contradicción es la idea de la mejor información posible que puede obtener el juez a través del método de contradicción, pues para saber si la información es mínimamente confiable debemos ponerla a prueba, debemos procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla, para demostrar  que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretadas de otra manera. Si se supera dicho examen, nos encontraremos frente a información de alta calidad63. En definitiva, el principio de contradicción permite que las partes puedan intervenir  con igualdad de fuerzas dentro del juzgamiento y realicen libremente todo lo posible para desvirtuar o controvertir el caso de la contraparte.

VIII. EL ABOGADO DEFENSOR EN EL NUEVO PROCESO PENAL 1. El imputado Nuestra nueva norma procesal penal no nos ofrece una definición de imputado, algo distinto sobre los otros sujetos o partes procesales que intervienen o podrían intervenir en sí en cada etapa procesal o en todo el proceso penal, como el actor  civil, el tercero civilmente responsable, hasta incluso el mismo Ministerio Público 64. Pero se puede decir que el imputado es la persona perseguida penalmente, y que tendrá esa calidad de actuación desde el momento en que se le atribuye como autor de un hecho delictivo hasta el pronunciamiento final de un órgano  jurisdiccional sobre su grado de responsabilidad. También se le da la calidad de

63

Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, esa información es de baja calidad y no ofrece garantías de fidelidad BAYTELMAN, Andrés. Ob. cit., p. 249. 64

El Código Procesal chileno, en su artículo 7, indica que las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la República, este Código (procesal penal) y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia. En el Código Procesal Penal de Nicaragua, en su artículo 94, indica que tiene la condición de imputado toda persona que ha sido detenida por las autoridades o contra quien el titular de la acción penal solicite al juez de su detención como posible autor o partícipe de un delito o falta o citación a audiencia inicial, según el caso.

“citado” en la etapa preliminar, “investigado” cuando el fiscal dec ide formalizar la investigación preparatoria, “acusado” cuando el fiscal presenta su requerimiento de acusación, iniciándose así la fase intermedia del proceso, y “sentenciado” cuando el Tribunal de Juicio Oral le encuentra responsable sobre el hecho delictivo que fue materia del proceso. El Reglamento del Código de Ejecución Penal considera “interno” al sentenciado que cumple su condena con carácter  efectiva, pero si este interno está recluido a causa de una medida coercitiva personal, se considera un “procesado”. Este nombre de “imputado” ha sido aceptado en los últimos tiempos por la doctrina, subsistiendo algunas oposiciones. Claro que la denominación más antigua era la de “reo” lo que equivaldría a “culpable” por el hecho; otros le dan el nombre de “inculpado”, pero este término, además de equívoco, proporciona una noción sustancial  –al igual que “reo” de “puesto en culpa65”. Más exacto es el término de “acusado” como definición concreta y clara sobre su situación jurídica, pero solo podría considerársele como tal cuando ya exista una acusación formal del Ministerio Público dentro de la fase intermedia, por lo que la calidad de “imputado” puede ser la más acertada para denotar que puede ejercer sus derechos desde el primer acto imputativo dirigido en su contra. La imputación existe cuando alguien es indicado como posible autor o partícipe de un delito 66; se deja de ser “imputado” cuando concluye el momento cognoscitivo del proceso, por  ejemplo, en el archivo provisional por parte del Ministerio Público 67, o cuando el sobreseimiento o la sentencia de mérito adquieren autoridad de cosa juzgada 68.

65

CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal , Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, p. 50. Ídem. 67 Artículo 334.1.- “Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta disposición se notificará al denunciante y al denunciado”. 66

68

CLARIA OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 60.

En el procedimiento inquisitivo, el imputado le era negado participar como sujeto procesal, ignorándosele por completo el respeto a la libertad y el principio de inocencia. Se le mantenía incomunicado y padeciendo las más atroces prácticas para arrancarle una confesión. Gracias a la Revolución Francesa se realzó la personalidad del individuo hasta el punto de convertir al proceso en un instrumento de defensa en primer término. Es así como el imputado tiene en el proceso el ejercicio de poderes suficientes para defenderse, resistiendo a la persecución, que es para él considerada como una amenaza de imposición de pena, permitiéndosele cuestionar, probar y discutir en un proceso regular y legal 69.

2. El nacimiento de la defensa En Latinoamérica, la Constitución argentina de 1853 fue la primera en incorporar  expresamente en su texto el derecho de defensa, apareciendo interrelacionado con los otros elementos legales componentes del concepto de debido proceso

70

.

En el NCPP, el derecho de defensa lo vamos a encontrar, desde un inicio, en su título preliminar, artículo IX, en donde se señala: “toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas en la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado de procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala”. Entonces, podemos deducir que este ejercicio de derecho de defensa puede materializarse dentro de las diligencias preliminares cuando se le comunica al imputado de dicho derecho directamente a través del juez, el fiscal o la Policía 69

Ibídem. VÁSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. La defensa penal . 3ª edición, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 1996, p. 79. 70

Nacional, cuando se le comunica que pesa una denuncia en su contra, ya sea al habérsele recabado su declaración en dicha etapa, o citado formalmente en la fase de la investigación preparatoria, la que es iniciada cuando el fiscal decide  judicializar el proceso71. La norma procesal penal no refiere en qué casos el mismo imputado puede hacer  uso no solo de su autodefensa material, sino, a la vez, de su defensa técnica. Al parecer, la norma procesal no ha deseado conferirle expresamente al imputado dicha carga legal, sino por intermedio de un letrado que, al igual que el Ministerio Público, podrá combatir con más equilibrio la contienda 72. Aun así, podríamos considerar que el mismo imputado puede ser representado por sí mismo cuando es un letrado en leyes y se considera que no se vulnerará el principio de igualdad de armas entre el acusador y el acusado 73; ello no se podrá considerar si existe una pluralidad de imputados y uno de ellos, siendo abogado, desea no solo representarse a sí mismo, sino también a todos los demás coimputados del mismo proceso. La presión psicológica de un imputado dentro de cualquier estado procedimental no le permitirá defenderse con una visión clara y firme sobre alguna imputación en su contra. Un defensor, en cambio, no se halla bajo esta presión, y no temerá – como sí puede suceder con el imputado – sufrir algún perjuicio, como la determinación de una pena74. Pero el artículo 71.1 establece que el imputado puede hacer valer por sí mismo  – o a través de su abogado defensor  – los derechos que la Constitución y las leyes le 71

Artículo 71.2.- Los jueces, los fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: (...) c) ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor. 72 El Código Procesal Penal argentino, en su artículo 104, establece que el imputado puede defenderse personalmente siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa o no obste a la normal sustanciación del proceso. 73 Artículo I.3.- Título Preliminar.- Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia. 74

CAROCCA PÉREZ, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal . Editorial LexisNexis, Chile, 2005, p.221.

conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso, teniendo la potestad de asumir su autodefensa tanto material como técnica, siempre que sepa qué derechos le concierne estando en calidad de imputado conforme a la norma procesal penal, la Constitución 75 y los tratados internacionales76. Es por ello que la norma ha previsto que, para que estos derechos sean debidamente comunicados al imputado de manera inmediata y comprensible, debe dejarse constancia de ello bajo firma del propio imputado y la autoridad correspondiente. Pareciera que, por un instante, el legislador dudó en otorgarle esta declaración de los derechos del imputado en la etapa preliminar sin que exista una constancia previa sobre esta comunicación. En efecto, es de esperarse que subsista la desconfianza entre los mismos sujetos procesales en la aplicación de una nueva norma procesal sabiendo que los cambios culturales no se realizan radicalmente; y es que esta comunicación de los derechos del imputado  –sabiéndolos o no – no deben convertirse en una simple constancia de lectura posterior, sino en la verdadera “comprensión” que obliga la misma norma por parte de la autoridad competente a favor del imputado. El artículo 84 del NCPP establece que el abogado defensor goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes: 1. Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuera citado o detenido por la autoridad policial.

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Constitución Política del Perú

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional (…) 14. El principio de no ser p rivado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por  escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse con su defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 76

C.A.D.H.: artículos 7, 8 inc. 2); D.U.D.H.: artículos 8, 9, 11.1; P.I.D.C.P.: artículos 9, incisos 2), 4), 14.3.

2. Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados, testigos y peritos. 3. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para mejor defender. El asistente deberá abstenerse de intervenir de manera directa. 4. Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la etapa de investigación por el imputado que no defienda. 5. Aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes. 6. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite. 7. Tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del proceso, sin más limitaciones que las previstas en la ley, así como a obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado de procedimiento. 8. Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado. 9. Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por  escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales o  jurídicas. 10. Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por la ley. Para Gimeno Sendra, el derecho de defensa es el derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instrucción y a lo largo de todo el proceso penal, a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación. Para Montero Aroca, el derecho de defensa se

concibe como un derecho de rango fundamental77atribuido a las partes de todo proceso, que consiste básicamente en la necesidad de que estas sean oídas, en el sentido de que puedan alegar y probar para conformar la resolución judicial, y de que conozcan y puedan rebatir todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial 78. No hace falta indicar expresamente que el defensor también tiene derecho a conocer el contenido de la acusación en la fase intermedia, pues resulta imprescindible para una defensa eficaz que conozca el contenido de imputación contra su patrocinado79; es más, conforme al último numeral del artículo 84, el defensor tiene derecho a interponer cualquier medio de defensa permitido por la ley, sin necesidad de que se establezca la eficacia de esa actuación.

3. La actuación de la defensa El artículo 150 del NCPP indica que no será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los efectos concernientes: a) a la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia (…); d) a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por  la Constitución. El defensor  interviene cuando el imputado lo ha designado o cuando la autoridad competente se lo asigna (defensor de oficio). Ha de intervenir como garante del debido proceso o en cualquier acto procesal a favor de proteger los intereses de su patrocinado. Asiste cuando conjuntamente con el imputado en un debate oral 77

Tanto el Anteproyecto, como el Proyecto de Ley de Reforma Constitucional, 2002, propuso incorporar el derecho de defensa como garantía del derecho al debido proceso dentro del capítulo de derechos fundamentales, y en la que no solo debía de invocarse en el ámbito jurisdiccional, sino también en el administrativo y el particular. BELTRÁN VARILLAS, Cecilia. La Constitución comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, 2006, pp. 581-582. 78

GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal , p. 68. MONTERO AROCA. Principios del proceso  penal , p. 140. Citado por HORVITZ LENNON/LÓPEZ MASLE. Derecho Procesal Penal chileno . Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 76-77. 79

CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 86.

implementa la defensa técnica para contrarrestar los fundamentos del Ministerio Público o del actor civil, según corresponda. Representa en algunos actos procesales en los que no es necesaria la presencia del imputado, como la audiencia preliminar de la etapa intermedia, la interposición de algún recurso impugnatorio, o la solicitud de trámites conforme a la Ley Orgánica del Poder  Judicial80. Pero ¿acaso existirán diligencias en que no será necesaria la presencia del defensor? El artículo 80 del NCPP nos esclarece que el defensor de oficio muchas veces es nombrado para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso. De igual manera el artículo 85 nos indica que si el abogado defensor que ha sido designado por el mismo imputado no concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de carácter inaplazable podrá ser reemplazado por otro que designe el mismo imputado o por un abogado de oficio que se apersonará solamente para que se lleve a cabo dicha diligencia, asumiendo un rol garantista, sobre los actos de legalidad del Ministerio Público, al igual que el juez de la investigación preparatoria. Por ello, prevemos que siempre será indispensable su actuación desde el inicio de las investigaciones preliminares, aunque también existirán diligencias, como la prueba preconstituida, en que será difícil su presencia, o diligencias en que no interviene el imputado (casos en los cuales no será necesaria su participación).  Ahora bien, si interviene el defensor de oficio en la diligencia inaplazable, a pesar  que el imputado designó un defensor particular, ello no hace que cese la participación de aquel en el proceso o deba volver a constituir como patrocinante, si es que la naturaleza de este reemplazo fue en aras de realizar una diligencia de naturaleza irreproducible y fue imposible su presencia.

80

Artículo 290 de la L.O.P.J.: En los procesos, sin necesidad de la intervención de su cliente, el abogado  puede presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepción de aquellos para los que se requiere  poder especial con arreglo a ley.El abogado no requiere poder especial para interponer medios impugnatorios, en representación de su cliente.

Existe algo peculiar sobre el artículo 80 del NCPP y es que, como se refirió, la defensa de oficio será gratuita para todos aquellos que dentro del proceso, por sus escasos recursos (entiéndase recursos económicos), no puedan designar  abogado defensor de su elección. ¿Pero acaso existe una verificación de los escasos recursos económicos del imputado para que el Estado le conceda gratuitamente un defensor de oficio?  Actualmente el nuevo sistema procesal penal, que gradualmente se está poniendo en vigencia, está capacitando constantemente a todo el aparato estatal que interviene en un proceso (Poder Judicial, Ministerio Público, Ministerio de Justicia, entre otros). Hoy por hoy, podemos decir que los abogados de oficio tienen una gran ventaja en comparación a los abogados particulares, que solo eventualmente ven casos penales. La realidad nos demuestra que los defensores de oficio están asumiendo un rol protagónico que, sin dejar de lado su aporte a la administración de justicia, velan por los intereses de su patrocinado. Aún sigue siendo un auxiliar de la  justicia pero no como órgano imparcial que procura el triunfo de la verdad aunque traicione a su cliente, sino como engranaje ineludible del marco instrumental que el Derecho predispone para garantía del individuo y de la sociedad 81. Un imputado con un buen ingreso económico podría no designar un abogado particular para que así sea asesorado gratuitamente por un abogado de oficio y, es más, sabiendo que estos defensores especializados en el nuevo proceso penal, podrían asesorarlo mejor que un defensor particular. Un defensor de oficio dentro de un distrito judicial reconocido como uno de los mejores defensores de la ciudad podría llegar a cotizarse entre los grupos delincuenciales o bandas organizadas y ser usado para su defensa técnica, lo que podría originar un tráfico de uso de estos especialistas procesales, utilizando indebidamente un recurso del Estado legalmente protegido por la garantía del debido proceso. 81

VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal , T. II, Editorial Córdoba, Argentina, 1986, actualizado por los Drs. Manuel N. Ayán Y José I. Cafferata Nores, p. 399.

En otros aspectos, en el artículo 150 literal d) se regula la nulidad por la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución. En el artículo 139 de la Constitución Política se desarrollan los principios y derechos de la función jurisdiccional, entre las que tenemos, en su numeral 3, la observancia del debido proceso, así como en su numeral 14 el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.  Asimismo, el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 25.12 que el hábeas corpus procede ante la acción u omisión que amenace o vulnere el derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado, o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción. Lo peculiar de todo esto es la similitud del efecto que puede generarse en cuanto a la inaplicación del artículo 71 literal c) del NCPP, en concordancia del artículo 25.12 del Código Procesal Constitucional. Esto en virtud a que si un imputado desea acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria, esta se resolverá previa constatación de los hechos y en una audiencia con intervención de las partes, lo que podría generar con más efectividad si interpone una demanda de hábeas corpus en razón de la ausencia del abogado defensor, pues esta acción no exige formalismo para su presentación y podría resolverse en menos tiempo que si se escogiese el procedimiento de la norma procesal en mención. Por último, considero que no es necesario que la defensa indique con exactitud la nulidad planteada cuando estas garantías rebalsan la ley secundaria, al existir una ley principal como la Constitución y los mismos tratados internacionales de los que el Perú es parte, donde claramente se indica, como garantía del debido proceso, diversos derechos fundamentales, como el ser juzgado por un juez competente, ser emplazado válidamente, poder contradecir en un plazo razonable, ser  procesado sobre la base de un procedimiento previamente establecido legalmente82, entre otros aspectos.

82

MONROY GÁLVEZ, Juan. La Constitución comentada . Ob. cit., p. 497.

4. La designación del abogado defensor  Hay que tener en claro que al imputado, si no ha expresado dentro de la etapa preliminar o investigatoria que desea asumir propiamente su autodefensa material y técnica, debe designársele un letrado que asuma su defensa legal, para que pueda existir el principio de igualdad de armas desde la etapa de indagatoria. Cualquier subetapa dentro de ella en que el imputado no haya tenido representación legal, puede afectar el debido proceso. Nuestra norma procesal no obliga al defensor particular a que comunique su abstención del proceso por haber  cesado en la representación de su patrocinado. Pero es necesario que esto se convierta en deber ético del abogado, para que la representación legal no solo vaya dentro de un término de plazo de su contrato, sino que signifique un aporte hacia la administración de la justicia, sin que se contraponga a los intereses del mismo imputado o ex representado. Si antes de que el imputado declare ante la autoridad competente dentro de la investigación preparatoria  –preliminar o formal – no se presenta con abogado defensor por desconocimiento de la norma, y le informan sobre sus derechos que le asisten conforme al artículo 71 del NCPP, e inmediatamente le asignan un abogado defensor, no es necesario que deba declarar en ese instante sobre los hechos que le son atribuidos como autor o partícipe del mismo. El artículo IX de título preliminar del NCPP no solamente indica que el imputado debe de conocer  inmediata y detalladamente la imputación formulada en su contra y ser asistido por  un abogado defensor, sino también a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa. No debemos considerar esta diligencia de declaración como un acto inaplazable porque no existe riesgo de irreproducibilidad, a excepto que sea considerada como tal conforme a la naturaleza del proceso, pero, como regla general, el defensor puede ser designado en ese momento y asumir la defensa técnica del imputado y solicitar una nueva citación para que pueda tener  tiempo de conferenciar con su patrocinado y saber los hechos que se le imputan y no convertirse en solo un garante del debido proceso sino asumir primigeniamente su rol de defensa.

 Ahora bien, cuando esta defensa, sea particular o de oficio, se constituye como tal en la etapa de la investigación preparatoria y el fiscal, al cierre de su investigación, decide presentar su requerimiento de acusación o sobreseimiento, iniciándose la fase intermedia del proceso (parte principal de todo proceso), debe no solo indicar  los datos personales del imputado, incluyendo no solo su domicilio real, sino también su domicilio procesal, para que se notifique, conforme al artículo 350 del NCPP, a su defensa técnica, de lo contrario podría considerarse que dentro de la etapa de la investigación preparatoria no la tuvo y generarse cualquier nulidad del proceso. Si habíamos dicho que la norma procesal no prevé que el defensor deba comunicar al órgano jurisdiccional o despacho fiscal el cese de su intervención, sí prevé que el cambio de defensa deba ser previamente comunicada en la instancia en que exista el proceso, para la variación del domicilio procesal y su posterior  notificación en ella. Si no existiese aquella variación del domicilio procesal, se deberá de tener por cierta el último domicilio procesal en que se actuó, y quien más que el mismo Ministerio Público, como director de la investigación, para saber  con exactitud el último domicilio procesal del imputado y de su defensor de oficio (pues todos los defensores del Ministerio de Justicia tienen un mismo domicilio procesal). Además, el mismo Estado, en cuanto garantizador del Derecho, está comprometido a su efectivo cumplimiento, aun en contra de la voluntad del sujeto83. Es por ello que el requerimiento fiscal, que inicia la fase intermedia, debe ir no solo señalando los datos generales del imputado, sino además su domicilio procesal, a fin de que en ninguna instancia o etapa del proceso se le vulnere su derecho de defensa.

83

VÁSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Ob. cit., p. 141.

5. Formas y características de la defensa En el caso propuesto al inicio, es patente que la sala no debió cuestionar o valorar  el medio probatorio que la defensa quería ofrecer, es más, la defensa ni siquiera debió de indicar qué medio probatorio iba o no a presentar en el traslado de la acusación fiscal. Porque, en primer lugar, es parte de la estrategia de la defensa presentar todo tipo de mecanismos que a su criterio puedan contrarrestar la acusación fiscal. Y, en segundo lugar, no siendo una audiencia de juicio oral, la sala no debió valorar en dicha instancia el cuestionamiento que supuestamente presentaría la defensa ante el medio probatorio ofrecido por el Ministerio Público, ni preguntar qué medio de prueba presentaría si le corrieran o no el traslado, pues el fondo de la pretensión era el derecho de defensa, por lo que la defensa no estaba obligada a revelar su estrategia. No debemos olvidar, que la defensa realiza tres formas de defensa: i) la formal, que es la que es presentada mediante escritos, solicitando que se realice alguna diligencia o respondiendo a un requerimiento fiscal dentro del traslado que le es conferido, ii) la defensa de fondo, que ataca directamente al proceso en sí, y iii) la defensa oral, que es presentada cuando el defensor alega oralmente en audiencia pública ante el órgano jurisdiccional.  Aunado a ello, Del Valle manifiesta que la defensa tiene tres características fundamentales: pública, libre y profesional. Es pública porque a pesar que defiende intereses privados del procesado, su accionar va encaminado a una finalidad de orden social. Es libre porque no admite restricción alguna salvo las establecidas por ley. Y es profesional porque es solicitada por determinada persona especialista en Derecho84. Cuando el Ministerio Público presenta su tesis, la defensa alega su antítesis, y la síntesis es la que el juez emite mediante una resolución, resolviendo lo debatido

84

DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho Procesal Penal. Parte General . Tomo II, Editora Pérez Pacussich, p. 20.

en ella; ergo, no podría existir síntesis, si no hubiese existido antítesis 85. Entonces, debemos entender que el traslado que desarrolla el artículo 350 del NCPP, la defensa solo podrá hacer uso de su defensa formal, mas no otro tipo de defensa, por lo que las demás serán llevadas a cabo en cada etapa procesal conforme se vaya encaminando el proceso

6. El interés del imputado La Sala Penal de Apelaciones también refirió que el imputado no tuvo interés en el proceso. Pero ¿acaso el imputado debe tener interés 86 sobre el delito que se le investiga? Si el imputado está convencido de su inocencia y la investigación preparatoria no debe de generar antecedentes de ninguna clase (porque si no se estaría

contraviniendo

la

presunción

de

inocencia

constitucionalmente

establecida), puede no tener ningún interés en esclarecer los hechos que se le investiga, porque no es su deber y podría estar convencido que concluida la investigación, el fiscal sobreseerá la causa. Ya se dejó atrás las concepciones inquisitivas de la “búsqueda de la verdad” o todas las diferencias y distinciones de verdad que fueron ganando adeptos entre los procesalistas y desarrolladas ampliamente por corrientes doctrinarias. La verdad y sus matices, creados y recreados a lo largo de esta mutación procesal, no es otra que la herencia a nuestra influencia religiosa 87, dado el valor de la confesión y el sentido de la expiación 88. Lo único que podríamos llegar a alcanzar, como dice Vásquez Rossi, es una verosimilitud aceptable conforme a pautas procesales, donde determinados hechos se tienen por ciertos y otros no, conforme

85

Carnelutti había desarrollado la triada lógica de la acción como tesis, la defensa como antítesis y la decisión jurisdiccional como síntesis, en: Lecciones sobre el proceso penal . 1950. Citado por VÁSQUEZ ROSSI, p. 139. 86 VÁSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Ob. cit., p. 240: “(…) el imputado no tiene el deber ni la carga de probar su inocencia, aunque se lo faculte a ello, pues goza de una situación jurídica que no requiere ser constituida (…)”. 87 En el interrogatorio que Pilatos le hace a Jesús, en Juan 18:37 y ss.; este le pregunta qué es la verdad. Pregunta que aún hoy, no ha sido contestada. 88 VÁSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Ob. cit., p. 241.

a las reglas probatorias limitadas por preceptos garantizadores 89. No siendo considerado el imputado como un colaborador de la administración de la justicia, tampoco se le puede obligar a tenga interés, al menos en la etapa de la investigación preparatoria, donde aún el fiscal no ha decidido acusarlo por un determinado hecho. Pero qué sucedería si al imputado no le recabó su declaración en la etapa preliminar o dentro de la investigación preparatoria propiamente dicha. Puede que exista algún defecto de forma en la notificación de la disposición fiscal de formalización o que esté enterado del hecho que se le investiga pero no tiene interés por su situación procesal, de modo que no se apersone al despacho fiscal a fin de que se le tome su declaración. Por eso, en otros sistemas procesales, como los de Colombia, Argentina o Chile, la formalización no es notificada al domicilio real del imputado como un mero acto formal, sino que se le comunica ante el juez de garantía y en audiencia. En Chile, la audiencia se lleva a cabo en una fecha próxima cuando el imputado no esté detenido. Si está detenido, esta audiencia se lleva a cabo al finalizar las veinticuatro horas de su detención, en donde el fiscal formaliza la investigación y solicita las medidas cautelares que considere. En Colombia, la formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía comunica a una persona su calidad de imputado en audiencia, la que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías (importante diferencia entre la denominación “juez de garantía” en Chile y “juez de control de garantías” en Colombia). Si el imputado no compareciera a la audiencia, esta se realizará con su defensor. Entonces, la formalización de la investigación es más efectiva porque se realiza en audiencia, en presencia del juez de garantía y el imputado (o a través de su defensor). Esa es la ocasión en que se otorga al imputado la oportunidad de que designe domicilio procesal en sede judicial (si no lo hiciere se le designará defensor de oficio en dicha instancia). Y si el imputado está detenido por  89

Ídem.

veinticuatro horas, se resuelva su situación jurídica, se dicten las medidas cautelares que el fiscal considere pertinentes, y se lo notifique personalmente de la formalización y la verificación de estos actos procesales en presencia del juez de garantía.

IX.ABOGADO

DEFENSOR.TÉCNICAS,

HABILIDADES

PROCESALES

Y

FORMAS DE COMUNICACIÓN La defensa del imputado es uno de los pilares del modelo acusatorio con rasgos adversativos, pues de otra manera no se concibe un proceso en el que las partes coinciden. En tal virtud, el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal

Penal estatuye que toda persona tiene derecho a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad, o dicho de otro modo, la posibilidad a renunciar  a estos o permitir injerencias sobre ellos requiere de previo asesoramiento legal sobre sus alcances y consecuencias, las cuales no pueden ser resueltas o garantizadas por el fiscal, sino por un abogado. Es del caso resaltar que la asistencia del abogado defensor como derecho constitucional no es renunciable, puesto que la posibilidad de renunciar a derechos constitucionales o permitir injerencias sobre ellos requiere de previo asesoramiento legal sobre sus alcances y consecuencias. Según el nuevo Código Procesal Penal, el abogado defensor goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de su profesión y de los derechos de su patrocinado, especialmente los de interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados, testigos y peritos, recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, participar en todas las diligencias y aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes, formular peticiones orales o escritas, tener  acceso al expediente y obtener copias simple de las actuaciones, entre otros, siendo considerado como el derecho fundamental de todo imputado en un proceso

penal, que no solo se circunscribe a aquellos descritos en el artículo 71, sino que están diseminados a lo largo de todo el texto legal de manera clara y contundente .  Asimismo, es indudable el avance del nuevo Código Procesal Penal, al considerar  agraviado a todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias de este. Tratándose de incapaces, de personas  jurídicas o del Estado, su representación corresponde a quienes la ley designe, considerando incluso como tales a los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan, superando en este aspecto al Código de Procedimientos Penales, pues no solo otorga al agraviado una participación de cara a obtener una reparación civil, sino en términos generales lo ha revalorizado, reconociéndole una serie de derechos entre los cuales están: el derecho a ser  informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, a ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, a recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y la protección de su integridad, incluyendo la de su familia, así como imponiéndole algunos deberes como el de declarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral, acreditar la preexistencia del bien objeto de un delito contra el patrimonio, etc. En materia de derecho de defensa que tiene el imputado en la fase de instrucción, hoy etapa preparatoria, encontramos en el Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales - CEDH 90 , la consagración de los llamados derechos mínimos del imputado que en esencia vienen a ser:

90

Artículo 6.3 del Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales - CEDH.

1. Derecho a ser informado de la acusación o de la imputación Se presenta como un presupuesto del derecho de defensa pues mal podría autodefenderse u organizar la defensa del cliente quien no sabe de qué se le acusa, habiendo por ello sido regulado en el acápite 2 del artículo 71 del NCPP y en el acápite 23 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, por tanto, también se encuentra inmerso al derecho de accionar el proceso penal, vale decir  que se le permita ser oído como primer derecho a ser informado de la acusación. El derecho a ser oído presupone saber lo que se puede y debe decir, por lo que el derecho a la información de la acusación se presenta como anterior a cualquier  otra posibilidad o facultad procesal. El derecho a estar informado nos remite tanto en sede policial, fiscal y judicial, a que el imputado antes de brindar su declaración debe conocer la imputación inicial, extendiéndose esta información de hechos a la construcción de su defensa y del material probatorio en que se sustenta. La información de los fundamentos jurídicos de la acusación (calificación jurídica de los hechos) y de las sucesivas mutaciones o cambios permite que con ese conocimiento previo se disponga de tiempo y posibilidades de articular una contradicción efectiva y alegar lo conveniente a ese derecho. Toda esta información deberá verificarse a través de una lengua comprensible, lo que implica el derecho a ser asistido por un intérprete con cargo del Estado.

a.1. Información sobre el contenido de las resoluciones judiciales

.-

El

derecho de información tambien afecta el contenido de las resoluciones que han de ser notificadas al imputado, esto se encontraba entendido desde el conocimiento del mandato judicial por intermedio de la resolución recaída en la

sentencia del Tribunal Constitucional que con respecto al hábeas corpus amplía el alcance de estos derechos desde la sede policial, que se apoya en el sentido de establecer que los hechos en que se funda la resolución o los fundamentos jurídicos no son conocidos por las partes, las posibilidades de

impugnación se reducen a un ámbito meramente formal o han de basarse en meras conyunturas o suposiciones en detrimento de una eficaz tutela judicial.

a.2. Información y cambio de imputación.-  Al respecto hay que señalar que no toda variación de esta determina indefensión.

a.3. Omisión de información.- Se valora el hecho de que pueda ocasionar un perjuicio real y efectivo para los intereses afectados.

a.4. Conocimiento de la acusación.- Deriva del derecho a la información de la acusación que se formula por el órgano fiscal y que se sostiene en la etapa de  juzgamiento. Al respecto el artículo 226 del Código de Procedimientos Penales de 1940 señala que deben remitirse copias suficientes a los sujetos procesales de los dictámenes (disposición) que emite el Ministerio Público, de manera tal que se trata de impedir la situación del hombre que se sabe sometido a un proceso e ignora de qué se le acusa.

a.5. Momento del derecho de la información.- Es cuestión de especial interés en el ámbito del derecho a ser informado de la acusación y del correlativo deber de ilustración de la imputación, la determinación de cuándo surgen esos derechos y deberes en el orden temporal (la medida cautelar personal: detención).

2. Derecho a la preparación de la dispensa, a la autodefensa y a la defensa técnica En el proceso penal el derecho de defensa aparece como una de las vías trascendentes y decisivas porque permite garantizar que la pretensión punitiva a la cual el Estado como tal tiene derecho pueda ser ejercitada en suficiente seguridad que se puedan alcanzar los objetivos propios del ius puniendi  –irrenunciables, sin duda, para el Estado de Derecho – pero al mismo tiempo constituyen elementales

garantías que los derechos de los afectados serán respetados y salvaguardados de la mejor manera posible y admisible

91

.

La eficacia de los derechos fundamentales solo puede ser posible a partir de la aptitud de su contenido normativo para la consumación de su objeto, la garantía de un determinado ámbito de la libertad personal

92

; es allí en donde el proceso

penal puede suponer un peligro, una limitación, restricción o privación de variados bienes jurídicos del individuo que se ven incursos en cualquier persona. Por tanto, resulta necesario evitar la afectación de sus derechos más elementales, siendo así como el derecho de defensa emerge en la perspectiva del modelo acusatorio con rasgos adversariales como un pilar del título preliminar. El defensor emerge con mayor posibilidad de articular y organizar su estrategia de defensa, desde el discurso jurídico en la apertura de alegatos como en el cierre que permitan sostener una presunción de inocencia.  Al respecto Gimeno Sendra93, al referirse al derecho de defensa señala que es el derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instrucción y a lo largo del proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación contra el existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas en los actos de prueba, de postulación e impugnación necesarias para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente. Estas concepciones del derecho de defensa se encuentran también en otros institutos del derecho a la tutela jurídica del Estado en protección de sus derechos que cree perturbados o violados, conocida como tutela judicial efectiva. 91

DE OÑA NAVARRO, JUAN MANUEL. “El derecho de defensa en la fase de instrucción del proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional”. Página 168. 92 BASTIDA FEIJEDO Y OTROS. “Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española d e 1978”. Tecno Madrid. 2004. Página 179. 93 Citado por MORENO CASTENA, VÍCTOR. “Algunos problemas del derecho de defensa. La reforma del proceso penal”. Ministerio de Justicia – Madrid – 1989. Página 449.

Moreno Castena94 dice que el derecho de defensa es un “derecho marco”, en cuya mano se sientan otros derechos justiciables, varios de los cuales operan como presupuestos para su realización y otros sirven como instrumentos para su ejercicio, estando algunos de ellos también reconocibles. Entre los presupuestos encontramos: - El derecho a ser informado de la acusación. - El derecho de audiencia bilateral o principio de contradicción. - El derecho al acceso del proceso. Y en lo que se conoce como instrumentos, tenemos: - El derecho a la asistencia letrada. - El derecho a la prueba. - El derecho a no declarar contra sí mismo. - El derecho a no confesarse culpable. - El derecho a los recursos. - El derecho a la última palabra. Muchos de estos derechos se encuentran consagrados en el artículo 2 de nuestra Constitución Política del Estado y se encuentran reconocidos dentro de los alcances del derecho a la libertad y la restricción de estos, y el derecho de inviolabilidad de domicilio (acápite 9), etc.

94

MORENO CASTENA, VÍCTOR. “Algunos problemas del der echo de defensa – La reforma del proceso penal”. Ministerio de Justicia - Madrid - 1989. Página 451.

2.1. Características Según el artículo 84 del nuevo Código Procesal Penal, el abogado defensor goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de su profesión y de los derechos de su patrocinado, especialmente de los siguientes: 1. Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad policial. 2. Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados, testigos y peritos. 3. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para una mejor defensa. El asistente deberá abstenerse de intervenir  de manera directa. 4. Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la etapa de investigación por el imputado que no defienda. 5. Aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes. 6. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite. 7. Tener acceso al expediente para informarse del proceso, sin más limitación que la prevista en la ley, así como obtener copias simples de las actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento. 8. Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado. 9. Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por  escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales o jurídicas.

10. Interponer cuestiones previas y prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por la ley.

3. Representación y defensa de las partes El derecho a la asistencia del letrado, como manifestación del derecho de defensa, aparece recogido en la Constitución en dos preceptos. Por una parte, en los incisos 8 y 22 del artículo 2, que regula el derecho a la libertad y seguridad cuando afirma que “se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca”. Por otra, dentro de la regulación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando establece que “asimismo todos tienen derecho (...) a la defensa y a la asistencia del letrado (...)”, garantizando así que el sujeto pasivo de la relación jurídica procesal penal cuente siempre con la asistencia técnica necesaria y afectiva en pro de su persona protegida por la normativa vigente en general, siendo también aplicable a los sujetos que ocupan el lado activo de esta relación jurídica en el proceso, a excepción del Ministerio Público, que no necesita postulación alguna. Pero el derecho de defensa en el proceso penal no consiste únicamente en la defensa formal o técnica, sino que dentro de él se pueden distinguir:

3.1. La defensa material o amplia: Considerada como una función pública en la que participan todas las autoridades y funcionarios que intervienen en el proceso penal y consiste en consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como favorables al imputado, así como instruirle en sus derechos y recursos, en tanto no esté asistido por su letrado.

3.2. La autodefensa: O derecho a defenderse por sí mismo que puede manifestarse a través de la petición de recusación por el procesado incomunicado, de asistencia del procesado a las diligencias de la inspección ocular con manifestación personal de observaciones, en el derecho a pedir la palabra ante el auto que eleva la detención a prisión, a tener la última palabra, etc.

3.3. La defensa formal o técnica: Siendo realizada a través de los profesionales del Derecho (abogados y procuradores).

4. Pluralidad de partes  Atendiendo al lugar que ocupan dentro del proceso, tanto la posición de parte acusadora como la posición de parte acusada pueden estar formadas por una pluralidad de personas.

Parte acusadora, en nuestro ordenamiento jurídico, como ya hemos puesto de manifiesto, el ejercicio de la acción penal no está reservado exclusivamente al Ministerio Público, sino que junto a él pueden ejercitar la acción penal el acusador  particular (uno o varios) y el acusador popular, debiendo tener en cuenta que los elementos identificadores de la acción penal son el hecho punible y la persona del imputado, exclusivamente, y que el efecto de cosa juzgada material en el proceso significa, esencialmente, que una persona no podrá ser juzgada una segunda vez por los mismos hechos (efecto negativo), resulta que ejercitada la acción penal por  cualquier persona que ocupa la posición de parte acusadora y alcanzada la firmeza de la sentencia (cosa juzgada), afectará a todos los ciudadanos, hayan o no intervenido en el proceso.

Parte acusada, la posición de esta parte puede estar constituida también por una pluralidad de personas, bien porque todas ellas han participado, conjuntamente, en la comisión del hecho delictivo, o bien porque entre ellas existe alguno de los vínculos de conexión previstos en el tipo. En cuanto al ejercicio de la acción civil existirá pluralidad de partes, en la posición de parte acusadora, cuando exista un actor civil, en sentido estricto; y, en la parte acusada, cuando exista un responsable civil distinto al acusado.

5. El derecho de defensa en el nuevo código procesal penal El artículo IX del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal desarrolla el derecho a la defensa de modo bastante extenso, a través de los diversos

principios que lo integran, igualdad de armas, derecho a contar con asistencia letrada, derecho a ser informado, la prohibición de autoincriminación y el derecho a mantenerse silente, encontrándose debidamente detallados los derechos fundamentales que le asisten a todo imputado, siendo concebido como uno de los ámbitos paradigmáticos del debido proceso penal. Una de las novedades que trae consigo el nuevo Código Procesal Penal es que presenta un Título Preliminar que no tenía el Código de Procedimientos Penales de 1940, lo cual es importante en el sentido de que las normas que integran este título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este nuevo código, con la perspectiva de que sean utilizadas como fundamento de interpretación, ofreciéndole una serie de garantías en caso de que sus derechos sean conculcados, que no solo estarán circunscritos al contenido de su artículo 71, el cual prescribe que: “El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor los derechos que la Constitución y las leyes le concede, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. Al imputado se le debe hacer saber: a) Los cargos imputados en su contra, b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata, c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor, d) Abstenerse de declarar, a fin de que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, e) Ser examinado por un médico legista u otro profesional de salud, cuando su estado de salud así lo requiera”. El derecho a la defensa en juicio se trata de una garantía que por estar  relacionada a la existencia de una imputación contra el ciudadano se materializa desde el momento mismo en que la imputación aparece, es decir, incluso desde etapas previas al inicio del proceso penal, lo que supone la exigibilidad de su respeto desde dichos momentos, extendiéndose dicha concepción a todas sus partes integrantes.

a) El derecho de defensa en la investigación preliminar  Los primeros actos de investigación son realizados por la Policía, por lo cual el nuevo Código Procesal Penal la define como un órgano de apoyo de la labor  investigativa del Ministerio Público, quien conduce la investigación y define la estrategia adecuada, y como tal, está obligada a cumplir con los mandatos en el ámbito de su función de investigación. Al respecto, los artículos 67 y 68 señalan como una de las funciones de investigación de la Policía, el recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de delitos, con presencia obligatoria de su abogado defensor. Si este no se hallare presente, el

interrogatorio se limitará a constatar la identidad de aquellos . El derecho del imputado estará salvaguardado así de una pronta declaración algunas veces iniciada y terminada sin la presencia de su abogado defensor e inclusive sin la presencia del representante del Ministerio Público, configurándose de esta manera una doble indefensión, de una parte, por no contar con asistencia letrada y, la otra, por cuando también estaba ausente el defensor de la legalidad. Otra innovación que nos trae este nuevo Código Procesal Penal, en cuanto al derecho de defensa, es que el imputado y su defensor podrán tomar conocimiento de las diligencias practicadas por la Policía y tendrán acceso a las investigaciones realizadas, se les expedirán copias simples de los actuados, que son para uso exclusivo de la defensa, de conformidad con el artículo 324 inciso 3 del NCPP , para que pueda estructurar su defensa en atención a los cargos imputados a su defendido. También una innovación encomiable es la referida al plazo de la investigación preliminar el cual durará 20 días, dado que en la actualidad no se cuenta con plazo alguno. En el nuevo modelo acusatorio con rasgos adversativos, la función del juez de la investigación preparatoria debe ser la de garante del debido proceso, no solo de cara a la correcta aplicación de la ley, sino esencialmente al respeto de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. En consecuencia, cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la

investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan.

b) El derecho de defensa en la etapa preparatoria El artículo 342 inciso 1 del NCPP establece que el plazo de la investigación preparatoria es de 120 días naturales prorrogables hasta por un máximo de 60 días naturales, excepto en casos complejos, en donde en caso de dilatarse indebidamente, las partes podrán solicitar al juez de dicha etapa una audiencia de control de plazo, en atención al contenido del artículo 343 inciso 2, que garantiza el derecho del imputado a ser juzgado sin dilaciones indebidas y señala que “la  justicia se imparte sin retardo”. Su naturaleza reaccional se dirige en forma directa a los órganos judiciales, creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razonable.

c) El derecho de defensa en la etapa intermedia Esta etapa es importante en el sentido de que se decide si existe o no suficiente fundamento para pasar a la etapa de juzgamiento, siendo el juez de la investigación preparatoria el que decidirá, escuchando a las partes, si existen fundamentos para aceptar la acusación propuesta por el fiscal, o si, efectivamente, debería dictarse el sobreseimiento de la causa, atendiendo a que la información obrante en el expediente se haya obtenido siguiendo los lineamientos establecidos en el artículado del cuerpo normativo a seguir.

d) El derecho de defensa en la etapa de juzgamiento El juicio oral constituye la etapa más importante del proceso, por cuanto se desarrolla bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción en la actuación probatoria, siendo esta última la más importante, por cuanto en ella se producirá la prueba, aportada y/o debatida, empezando así a ser 

considerada en sentido práctico como prueba del proceso (principio de comunidad de prueba) La innovación en esta etapa en cuanto al derecho de defensa la encontramos en el artículo 371 inciso 2 del NCPP, en el sentido de que luego que el fiscal exponga sucintamente los hechos objeto de acusación, el abogado defensor  expondrá brevemente sus alegatos preliminares o de apertura, por medio de los cuales los jueces tomarán por primera vez contacto con los hechos y los antecedentes que fundamentan el caso de la parte. Su importancia radica en que permite crear en los jueces una primera impresión acerca del caso, lo que será crucial para el desarrollo del juicio. En tal sentido, la defensa tendrá la oportunidad de dirigirse al ad quem por el mismo tiempo concedido a su contraria, ello en atención al principio de igualdad de armas. Cabe indicar que el abogado defensor tendrá la imperiosa necesidad de estructurar su defensa y ello descansará en la llamada teoría del caso, requiriendo que se prepare exhaustivamente para cada momento en que le toque intervenir, a fin de que presente una teoría del caso coherente y creíble, con el objeto de lograr  su finalidad última consistente en la absolución o la disminución de pena del acusado.

6. Rol ético del defensor en la prueba La actividad del defensor busca garantizar los derechos de su representado y se encuentra enmarcada dentro de los principios y valores éticos que ordenan la profesión, para lo cual directamente relacionado con las facultades que le asisten al abogado se encuentra el preparar al testigo pretendiendo con ello tener un mejor testimonio, no se trata de crear un falso testimonio porque ello sería un delito. El abogado no puede concertar con el testigo; dentro del sistema adversarial subyace el principio de que los abogados actúan como guardianes del sistema para evitar ofrecer evidencia con perjuicio, sin esta seguridad la verdadera  justificación del sistema quedaría distribuida.

En la persecución del testigo se ha considerado antiético que el abogado se reúna con el testigo, por la probabilidad de contaminar su testimonio. En los sistemas adversariales el punto de vista es distinto, en estos se considera incompetente al abogado que falla en reunirse y preparar al testigo antes de que su testimonio se reciba. La práctica de preparar al testigo está pluralizada y consolidada. En teoría, esta justificación surge para los testigos y también los llamados clientes que dan derecho al abogado a que se reúna con el testigo antes del juicio para presentarlo con precisión, y ello nace en el hecho de que el testigo pueda olvidar. Dificultades mayores se presentan cuando los abogados ayudan a refrescar los recuerdos, a llenar vacíos en su memoria y a sugerir posibles alternativas, establecidos desde el artículo 162 al 172 del NCPP. La clave del abogado es preparar al testigo explícita e implícitamente para dar su propio testimonio, y no el que el abogado quiere y debe favorecer o preferir. La mayoría de los esfuerzos para asistir al testigo son éticos si guardan este principio, en cambio son auténticos si se sustituye o fabrica el testimonio, ofrecer evidencia sabiendo que hay bases razonables para su admisibilidadd. Aun cuando el oponente sea negligente en objetar, y el juez se encuentre a merced de hacerlo, el sistema adversarial no se extiende hasta permitir el uso intencional de evidencia inadmisible. No es ético ocultar, alterar o destruir evidencia para que no sea llevada a juicio o hallada por el ente acusador. La labor de la defensa debe enmarcarse dentro del respeto a la administración de justicia; y por lo tanto, no puede aconsejar a los testigos para que oculten la evidencia incriminatoria, la alteren, contaminen o destruyan. También resulta auténtico formular objeciones que carecen de base jurídica; pues se utilizan con la finalidad de entorpecer la labor del oponente, y rompen el flujo exitoso de su labor, siendo llamadas objeciones técnicas, que no buscan

evitar la admisión de evidencia sino simplemente dañar la presentación de prueba o la contradicción que realiza el oponente. El defensor se expone a ser objeto de sanciones disciplinarias, las cuales también están previstas en el NCPP, siendo la de mayor relevancia la establecida en su artículo 84, en donde se señala que a raíz de su inasistencia a las diligencias ordenadas en autos de carácter irremplazable, será suplantado por otro, y en caso de no asistir a dos diligencias injustificadamente, su defendido tendrá un plazo de veinticuatro horas para designar al reemplazante.

X.LOS PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DE LA ACUSACIÓN DIRECTA Y EL DERECHO DE DEFENSA Como sabemos, el nuevo Código Procesal Penal establece que el proceso común tiene tres etapas: de la investigación preparatoria, etapa intermedia y etapa de  juzgamiento. La acusación directa es el instituto procesal que le permite al fiscal acusar  directamente solo con el resultado de la subetapa de las diligencias preliminares 95; obviando la subetapa de la investigación preparatoria formalizada. Esto es, que acuse directamente cuando los actos de investigación que ha realizado le

permiten establecer suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión (336.4) . Para el profesor Julio Espinoza Goyena 96, esta posibilidad implica como presupuesto que se hayan realizado actos de investigación en la subetapa preliminar y que exista suficiencia probatoria en

95

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema se ha pronunciado en la Casación Nº 002-2008La Libertad; en el fundamento cuatro ha establecido que: “la et apa de la investigación preparatoria presenta a su vez dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. En ese contexto, la fase de diligencias preliminares tiene un plazo distinto, el mismo que está sujeto a control conforme dispone el inciso segundo del numeral ciento cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal; control que tiene fundamental importancia para una tramitación adecuada y efici ente del proceso”. 96

Posición asumida en una comunicación virtual, que ha sostenido con mi persona, absolviendo una consulta que le formulé al respecto.

grado de alta probabilidad, porque el objeto del procedimiento ha sido suficientemente esclarecido en fase preliminar. Pues bien, este salto  –de las diligencias preliminares a la acusación directa – puede implicar que el fiscal no dicte la disposición de formalización de la investigación preparatoria, sino que acuse directamente con los solos actuados de las diligencias preliminares, porque considera que su dictado carece de objeto ya que no necesita de la subetapa de la investigación preparatoria formalizada porque se cumplió el objeto de la investigación con el resultado de la subetapa de diligencias preliminares. La desformalización del proceso con la acusación directa, al exonerarse al fiscal del dictado de la disposición de formalización de la investigación preparatoria y su puesta en conocimiento al juez y al imputado, hace desaparecer a uno de los principales actos procesales garantistas, que es la puesta en conocimiento de la imputación fiscal97al imputado, para que se defienda y designe su abogado defensor particular o uno de oficio, y a un plazo razonable para que prepare su defensa y ejerza su autodefensa material y a intervenir en plena igualdad de condiciones en la actividad probatoria (IX TP). Es decir, que si el fiscal decide acusar directamente, tiene que tutelar   – previamente a su acusación – que el imputado ejerza esos derechos, porque no pueden ser restringidos y porque el derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento (IX TP). Y por eso, la investigación preparatoria tiene, entre sus fundamentos, que las partes puedan preparar sus descargos (321.1) y que puedan solicitarle al fiscal todas aquellas diligencias que consideren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos (337.4).

97

El artículo IX del Título Preliminar del NCPP establece que “toda persona tiene derecho irrestricto a que se le informen sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra (…)”.

En este contexto, la importancia de la disposición de formalización de la investigación preparatoria y su notificación al imputado es gravitante; porque en primer lugar contiene la imputación fiscal y su calificación jurídica y ningún otro acto procesal en el NCPP tiene ese objetivo 98. Y, en segundo lugar, porque la acusación fiscal solo puede referirse a hechos y personas incluidos en ella 99. Y el conocimiento que hace el fiscal de esa disposición (3 y 336.3), al juez de la investigación preparatoria, tiene como efectos que se suspende el curso de la prescripción de la acción penal y que el fiscal pierde la facultad de archivar la investigación sin intervención judicial (339). Planteado así el tema, los fundamentos de la Resolución N° 13, del proceso común con acusación directa N° 2008-00300-0 de la Sala Penal de Apelaciones de Huaura, plantean el problema de la indefensión de imputado y en el

fundamento primero, el primer acto procesal, que realiza de oficio,  –antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto –, es el control de la legalidad de la investigación preparatoria; es decir, que evalúa si el fiscal ha respetado el debido proceso; o sea, si ha respetado el derecho de defensa del imputado. Y constata, en su segundo fundamento, que el fiscal ha acusado directamente, sin realizar  ningún acto procesal relacionado con la defensa del imputado; es decir, dirigido a que el imputado conozca que está siendo investigado y la imputación que tiene en su contra. Y, en este sentido, considera que para que proceda la acusación directa es indispensable que el fiscal cite al imputado a declarar, para que le comunique la imputación y le informe sus derechos (71); así como para que designe a su 98

 Artículo 336.2: La disposición de formalización contendrá a) el nombre y apellidos completos del imputado; b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación (…). 99

 Artículo 349. Contenido 2: La acusación, solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica.

abogado defensor o, en su defecto, para que se le designe un defensor de oficio. Por lo que sustenta en el fundamento sexto, que si bien es cierto que para que el fiscal acuse directamente, no es un requisito indispensable que el imputado haya declarado; sí es obligatorio que le hagan conocer los cargos que le imputan y que se le dé a conocer sus derechos (71), cumpliendo estrictamente los presupuestos señalados en la norma procesal.  Así pues, plantea que el fiscal para requerir la acusación directa, debe dar un tratamiento diferente al imputado que se presenta a rendir su declaración, de aquel que por diferentes circunstancias (79) no se presenta a las actuaciones procesales a que es llamado. Además, propone que en el segundo caso, el fiscal debe formalizar la investigación para requerirle al juez de la investigación preparatoria su intervención, para que declare ausente o contumaz al imputado y le designe un defensor de oficio, imponiéndole la orden de conducción compulsiva, ya que para que el juez de la investigación preparatoria imponga una medida coercitiva, es indispensable que el fiscal formalice la investigación (338.4); porque, para que se produzcan las declaraciones de ausencia o contumacia, en las etapas de la investigación preparatoria e intermedia, es indispensable el requerimiento del fiscal o de las demás partes procesales (79). Como observamos, el fundamento nueve de la resolución tiene relación con lo anteriormente analizado, porque en el caso en cuestión es evidente que se han vulnerado los derechos del imputado, cuando no ha sido informado de la imputación fiscal y se le ha designado un defensor de oficio, sin que previamente se determine su situación jurídica. Finalmente, la declaración de oficio de la nulidad e insubsistencia de todo lo actuado, se fundamenta en que la vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales del imputado se ha producido en la investigación preparatoria que dirige el fiscal, por lo que debe subsanar el daño que ha ocasionado.

De lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones de Huaura, queda claro que el instituto de la acusación directa es controversial y no debe perderse de vista que tanto la acusación directa como los procesos especiales, que se sustentan en razones de economía y celeridad procesal, así como de oportunidad en la solución del conflicto de intereses; carecen de objeto si por lograr esos objetivos se sacrifica el debido proceso. Con este objetivo, debe aclararse la forma de aplicación de la acusación directa, para preservar el debido proceso y el derecho de defensa, por lo que, con finalidades garantistas, el fiscal debe dictar la disposición de formalización de la investigación preparatoria, notificarle al imputado y con conocimiento del juez 100; porque todos tenemos derecho a conocer los cargos que nos imputan y a partir de ese momento a preparar nuestra defensa material y técnica, a tener un plazo razonable para ejercerla; a tener un nivel máximo de previsibilidad sobre las características de los hechos que nos imputan y que en todo caso la acusación fiscal versará sobre esos hechos y no otros; y todo lo que felizmente está previsto en el artículo IX del Título Preliminar.  Así todos tenemos derecho a ser citados a declarar y a que nos informen nuestros derechos porque “el derecho a la defensa del imputado surge desde el momento en que se le imputa la comisión de un hecho constitutivo de delito y una manifestación privilegiada del derecho de defensa es el derecho a declarar, es decir, a efectuar los planteamientos y alegaciones que considere oportunos” 101. Y en todo caso, a expresar que vamos a guardar silencio.

100

Como sucede en Chile, que en la audiencia de formalización de la investigación el fiscal puede acusar directamente con el solo resultado de las diligencias preliminares, pidiendo que la causa pase a juicio oral, con lo que verbaliza la acusación y ofrece prueba, lo que también pueden hacer  las otras partes; el juez puede otorgar un plazo al imputado para que prepare sus medios de prueba; y esa audiencia se convierte en una de control de la acusación 10. HORBITZ, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, p. 546. 101

Ibíd., p. 228.

El dictado de la disposición de formalización de la investigación contra el imputado y su conocimiento no altera la posibilidad de acusar directamente porque si bien es cierto que el fiscal puede tutelar el respeto al derecho de defensa del imputado en la subetapa preliminar cuidando de que conozca sus derechos y que cuente con un abogado defensor, inclusive con un plazo razonable para que prepare su defensa, la imputación se cristaliza una vez culminada la investigación preliminar y como resultado de esta; con lo que el instrumento procesal que la recoge es la disposición de formalización de la investigación preparatoria y por lo demás, como ya lo hemos dicho, la acusación fiscal no puede recoger otra imputación (349.2). Por lo tanto, la acusación directa no es un proceso especial, como el proceso inmediato o la terminación anticipada y otros, en los que el legislador, en algunos supuestos –específicamente en el proceso inmediato – exonera al fiscal de dictar  esa disposición, pero establece otros mecanismos de tutela de sus derechos. En el caso del imputado ausente o contumaz en la etapa de la investigación preparatoria, no debe proceder el requerimiento de acusación directa hasta que sea habido, porque en esa situación jurídica no es posible que se le dé a conocer  la imputación y sus derechos; por lo que procederá una vez que el fiscal haya cumplido con esos actos procesales. Otro punto: he constatado, con la revisión de cinco procesos con acusación directa por el delito de omisión de asistencia familiar que se encuentran para juzgamiento en el Juzgado Unipersonal de Huaura, que los jueces de la investigación preparatoria no han cumplido con su función de control y de garantía; porque la función general del juez de la investigación preparatoria en esta etapa es, fundamentalmente, de control judicial y de garantía. No solo dicta o resuelve sobre medidas limitativas de derechos  –así, se erige, como señala Narváez Rodríguez, en un factor “moderador” y se afirma como custodio de las garantías constitucionales que operan en el proceso –, sino esencialmente realiza una actividad valorativa; pondera las grandes decisiones que son necesarias en la investigación, en especial las relacionadas con el ejercicio de la acción penal

(imputación y criterio de oportunidad) y la introducción de las respectivas pretensiones penal y civil (…) 102. Y la función de garantía se presenta en el estricto ámbito de la investigación preparatoria y se expresa en cuatro tipos de actuaciones: i) tutela de los derechos de los sujetos procesales, a propósito

de la actuación del Ministerio Público (…) y iv) pronunciamiento sobre la culminación de la investigación preparatoria 103. Para Alberto Binder con el garantismo se busca que al utilizar el poder penal del Estado no se causen abusos y arbitrariedades que puedan arruinar la vida de una persona. Para ello, se construyen límites, al conjunto de esos límites los conocemos como garantías y el objetivo es proteger a cada ciudadano del peligro del uso arbitrario, injusto e ilegal del poder penal 104. Y en este sentido, en esos procesos con acusación directa, los jueces de la investigación preparatoria no han controlado, en la audiencia preliminar de control de la acusación fiscal, el requerimiento de acusación directa del fiscal y su fundamento, es decir, la forma como ha llevado la investigación preparatoria; y no han advertido que la situación jurídica del imputado no estaba definida, porque en la mayoría de casos los fiscales han acusado tomando como diligencias preliminares a los actuados de los juzgados de paz letrado y han procedido acusando directamente con esos solos elementos, sin iniciar las diligencias preliminares en sede fiscal, ni han citado al imputado para hacerle conocer sus derechos, mucho menos le han dado a conocer la imputación fiscal, y en la gran mayoría de casos han procedido de esta forma tras frustrarse la aplicación del principio de oportunidad; y si bien es cierto, que lo han notificado para que se aplique el principio de oportunidad, el imputado no se ha presentado a sus llamados; por lo que ante esta situación, correspondía que le pidan una audiencia al juez para que se defina su situación jurídica (79); cosa que no han hecho (ver  102

S AN MARTÍN CASTRO, César: “La función del juez de la investigación preparatoria”, en:

 Actualidad Jurídica, Tomo N° 146, Lima, enero de 2006, p. 282. 103

Ibídem, p. 283. BINDER, Alberto. Reforma del Proceso Penal en el Perú , primera edición, Ediciones BLG, Trujillo-Perú, 2005. 104

procesos Nºs 2007-1422-87-1308-JR-PE-1; 2008-00198-25; 2008-00078-25; 2008-1626-87-20008-0014-25). Y en este estado de incertidumbre respecto de la situación jurídica del imputado, los jueces han dirigido la etapa intermedia como lo describo en la Resolución Número dos del proceso 2007-1422-87: “con lo que al pasar la investigación preparatoria con esa deficiencia, la etapa intermedia también se ha desarrollado defectuosamente; como lo observamos en la tramitación del cuaderno de la etapa intermedia, en el que el juez de la investigación preparatoria recibe el requerimiento de acusación directa y corre traslado de plano del requerimiento a la defensoría de oficio y al domicilio del imputado, en cuya constancia de la notificación se indica que en esa dirección domicilia otra familia; con lo que vuelve a notificar y el notificador indica que no ha sido posible la notificación porque en esa dirección no vive el destinatario porque ha sido inquilino; por lo que el juez dicta un decreto ordenando que ante la imprecisión del domicilio del imputado se le notifique a través de edictos, aplicando el artículo 128 del NCPP haciéndose las publicaciones del edicto en el diario oficial El Peruano y luego el juez procede a citar a audiencia preliminar de control de la acusación y le oficia al administrador  de la corte para que proceda publicando en edictos esa resolución y también notifica al imputado a su domicilio, en el que nuevamente le rechazan la notificación señalando que ha sido inquilino de la misma y que ya no vive allí; con lo que se publican los edictos y se realiza la audiencia de control con la presencia de la defensora pública del imputado designada por la defensoría de oficio; con el fiscal, la madre de los agraviados y su abogado defensor, sin la presencia del imputado; dictándose en la misma el auto de enjuiciamiento que no pudo ser  notificado al imputado porque se negaron a recibir la notificación ya que no vive en ese domicilio; con lo que lo notifica con esta resolución a través de edicto” (ver  Exp. Nº 2007-1422-87). Si observamos, en la tramitación de esta causa el juez no advierte que el vicio que origina la situación de incertidumbre del domicilio del imputado, se encuentra en la etapa de la investigación preparatoria y que en la audiencia de control de la

acusación tenía que realizar el control del requerimiento de acusación, preguntándole al fiscal sobre la situación jurídica del imputado; que por lo demás tenía que haber estado definida antes de que se inicie la etapa intermedia, porque el Código Procesal Penal prevé que para que se designe un abogado defensor de oficio es indispensable la declaración de contumacia o ausencia (79); de forma tal que cuando se inicia la etapa intermedia y llega el requerimiento de acusación al  juzgado de la investigación preparatoria, con el imputado en condición de ausente o contumaz, ya tiene designado abogado de oficio al que el juez le corre traslado de la acusación. Por otro lado, también es sintomático que en estos procesos, en los que el fiscal ha intentado la aplicación del principio de oportunidad que se frustró, tampoco procedió seguidamente formalizando la investigación (2.4); porque esto hubiese ocasionado que necesariamente tenga que notificarle su disposición (336.3); con lo que habría cumplido, por lo menos, con hacerle conocer la imputación que tiene en su contra para que se defienda. Con lo que, como colofón de todo lo descrito hasta este momento, es indispensable que tanto jueces como fiscales asuman el rol de garantes del respeto a los derechos de las partes procesales y, en particular, del imputado; y que hagan prevalecer las normas del título preliminar que prevalecen sobre cualquier disposición del Código Procesal Penal (Xº TP). Pero además, es indispensable que se determine con absoluta claridad la forma como debe ser  tratada la acusación directa para lograr uniformidad y que siga afianzándose el nuevo modelo procesal penal.

XI.LA VÍCTIMA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL El presente artículo tiene por finalidad hacer conocer el rol de la víctima en el nuevo modelo procesal penal, los derechos que le asiste, así como las facultades que posee y los deberes que debe cumplir en el marco de la investigación y el  juzgamiento. Se debe remarcar que estos derechos no fueron tan divulgados, al menos no en la proporción de la difusión de los derechos de los investigados

sometidos a un proceso penal, quienes en su gran mayoría ya conocen qué derechos tienen así como los deberes que están obligados a cumplir. Se debe recordar que antes no se ha prestado una atención especial a la víctima a quien solo se la consideraba para los efectos de la reparación del daño o la indemnización. El primer estudioso que se refirió a la víctima confiriéndole una dimensión trascendente fue Hans Von Hentig quien  – junto con Benjamin Mendelsohn – fue el primero que se preocupó por los derechos de la víctima 105. En el proceso penal peruano tampoco la víctima ha sido considerada ni tomada en cuenta en la magnitud de lo que significa realmente, muchas veces ni siquiera fue escuchada a fin de hacer conocer a los jueces sus necesidades e intereses, o sus aflicciones; asimismo, se puede pensar que no concurría a declarar por temor a que el agresor tome represalias contra ella, tampoco ofrecía testigos, así lo tuviera, por temor a algún daño que le podría ocasionar su participación en el esclarecimiento de los hechos, lo cual contribuía en muchos casos a la impunidad; pues al no existir medios probatorios de la comisión del delito, se tenía que absolver al acusado, o muchas veces no se formulaba acusación contra aquel. Sin embargo, el nuevo modelo procesal penal le otorga a la víctima un rol especial en salvaguarda de sus derechos –sobre todo, si es considerada como una fuente de prueba –, y lo que es más importante, cuenta con protección y asistencia por  parte del Estado en caso que peligre su vida o integridad física, así como el de su familia a consecuencia de los hechos materia del proceso penal instaurado 106; otra novedad de esta regulación es el derecho de la víctima de impugnar las sentencias absolutorias y los sobreseimientos sin necesidad de contar con 105

COLLAZOS SOTO, Marisol. “Concepto de víctima”. Disponible en: . 106 Tal situación de riesgo ha originado que en el nuevo Código Procesal Penal se regule determinadas medidas de protección, tanto para los testigos, peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en los procesos penales, extendiéndose dicha protección a sus familiares. La norma procesal establece que para que sean de aplicación las medidas de protección, será necesario que el fiscal durante la investigación preparatoria o el juez, según el caso, verifique la existencia de un peligro grave para la persona, su cónyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos; este es uno de los aportes más importantes que regula el nuevo proceso penal a favor de la víctima del delito.

abogado defensor  –lo cual no ocurre con el Código de Procedimientos Penales, donde para impugnar una resolución que le causa agravio, la víctima tiene que estar previamente constituida en parte civil – lo cual significa un gran avance en torno al sistema procesal penal garantista en nuestro país.

1. La víctima como agraviada En la dogmática penal se entiende por víctima, en opinión de Herrera Moreno, al sujeto pasivo del injusto típico, es decir, a las personas que sufren la merma de sus derechos  –en el más amplio sentido de la palabra – como resultado de una acción típicamente antijurídica, sin que sea necesario que el victimario haya actuado culpablemente. Las víctimas son, por lo tanto, titulares legítimas del bien  jurídico vulnerado. En tal sentido, se consideran víctimas a las personas naturales o jurídicas que sufren daños en los bienes jurídicamente protegidos por las leyes; especialmente interesan los supuestos en los que esos daños son producidos por  conductas humanas tipificadas en el Código Penal 107.  Ahora bien, el capítulo I del nuevo Código Procesal Penal regula lo referente a la víctima como agraviado estableciendo en el artículo 94 que agraviado es todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por sus consecuencias. La norma en mención establece que tratándose de incapaces, de personas jurídicas o del Estado, su representación corresponde a quienes la ley designe. En el numeral 2 del acotado artículo se establece que en los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado tendrán tal condición los parientes en el orden sucesorio previsto en el artículo 816 del Código Civil 108. En el numeral 3, se 107

BERISTAIN IPIÑA, Antonio. Transformación del Derecho Penal y la criminología hacia la victimología. ARA, Lima, 2008, p. 33. 108

Código Civil. Artículo 816.-

Ordenes sucesorias

Son herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes; del segundo orden, los padres y demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge; del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente, los

consigna que también serán considerados agraviados los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan. De igual modo, en el numeral 4 se señala que serán considerados agraviados las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales en los tratados internacionales aprobados y ratificados por el Perú; estos podrán ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, siempre que el objeto social de esta se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisión del delito objeto del procedimiento. Como vemos, la norma procesal penal, vigente en gran parte del país, señala expresamente quienes ostentan la calidad de víctimas en su condición de agraviadas por el delito materia de juzgamiento; en ese mismo sentido, en el artículo 95 se precisan qué derechos tiene el agraviado en el marco del proceso penal, de los que nos ocuparemos en el siguiente punto.

1.1. Derechos del agraviado Conforme al artículo 95 de la norma en comentario a la víctima como agraviada le asiste los siguientes derechos: • Derecho a ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo solicite. • A ser escuchado, a su solicitud, antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal.

 parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grado de consanguinidad. El cónyuge también es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes indicados en este artículo.

• A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por  delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso. • A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. • Si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho a que durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompañado por persona de su confianza. La norma precisa que el agraviado debe ser informado sobre estos derechos al momento que interponga su denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervención en la causa; esto constituye un gran avance en lo referente a los derechos del agraviado, quien además tiene el derecho de hacerse escuchar  por el fiscal o el juez antes que se tome una decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal que le resultara perjudicial. Vale la pena comentar el punto referido a las impugnaciones por tratarse también de un avance importante en lo que a los derechos del agraviado se refiere. En el Código de Procedimientos Penales no está previsto, sino que la víctima para impugnar las resoluciones judiciales que le perjudican tiene que estar constituida en parte civil, situación distinta ocurre con el nuevo modelo procesal penal donde la víctima podrá impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria sin necesidad de estar previamente constituida en actor civil. En este punto referido a los derechos del agraviado, como un aporte para la modificación parcial de la norma, debemos señalar que resulta necesario proveer  a la víctima de cualquier delito del derecho a la defensa legal gratuita por parte del Estado a través de los defensores de oficio o defensores públicos, pues en la actualidad únicamente se brinda asistencia legal gratuita en materia penal a las víctimas de delitos contra la libertad sexual, quedando en desamparo legal las víctimas de otros delitos, en ese sentido, al estar en igualdad de condiciones la víctima con el inculpado, tiene el derecho que se le asigne un abogado de oficio

cuando no cuente con los medios económicos para defender sus intereses dentro del proceso penal.

1.2. Deberes del agraviado De otro lado, en el artículo 96 del nuevo Código Procesal Penal bajo análisis se regulan los deberes del agraviado, pues así como le asisten derechos, tiene también deberes a los que debe sujetarse durante el procedimiento, al respecto se establece: • Que, la intervención del agraviado como actor civil no lo exime del deber de declarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral; es decir, tiene el deber de comparecer al proceso y declarar cuando sea citado con tal fin. • Asimismo, está en el deber –conforme – conforme al artículo 97 del Código Procesal Penal –  – de designar apoderado común cuando se trate de numerosos agraviados por el mismo delito que se constituyan en actor civil y el juez considere que su número puede entorpecer el normal desarrollo de la causa; ello ocurrirá siempre que no existan defensas incompatibles, representen intereses singulares o formulen pretensiones diferenciadas; en caso no exista acuerdo explícito el juez designará al apoderado.

2. La víctima como actor civil En el Capítulo II del NCPP se regula lo referente a la víctima como actor civil, estableciéndose en el artículo 98 la constitución en actor civil y los derechos que ostenta la víctima como tal. En ese sentido se menciona que la acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito.

2.1. Procedimiento para la constitución en actor civil c ivil En el artículo 100 se establece que para constituirse en actor civil, se requiere presentar por escrito una solicitud de constitución en actor civil ante el juez de la investigación preparatoria; dicha solicitud deberá contener: a) Las generales de ley, es decir, los datos de identidad de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de ley de su representante legal; b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder; c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión; y d) La prueba documental que acredita su derecho; si la solicitud no contiene estos datos será declarada inadmisible. La constitución en actor civil, conforme al artículo 101 deberá efectuarse antes de la culminación de la investigación preparatoria. Conforme a lo establecido en el artículo 102 del acotado Código, la constitución en actor civil se rige bajo el siguiente procedimiento: el juez de la investigación preparatoria, una vez que ha recabado información del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificar la solicitud de constitución en actor civil resolverá dentro del tercer día, declarando si procede o no lo solicitado; rige en lo pertinente, y para los efectos del trámite el artículo 8 del Código en comentario 109; contra la resolución que se pronuncia sobre la constitución en actor civil procede recurso de apelación, que será resuelta por la Sala Penal Superior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 del mismo Código110.

2.2. Facultades e impedimentos del actor civil Conforme se señala en el artículo 104 el actor civil está facultado para: • Plantear la nulidad de los actuados. 109 110

El artículo 8 del NCPP está referido al trámite de los medios de defensa El artículo 420 del NCPP está referido al trámite de la apelación de autos.

• Ofrecer medios de investigación y de prueba. • Participar en los actos de investigación y de prueba. • Intervenir en el juicio oral. • Interponer los recursos impugnatorios que la Ley prevé. • Intervenir –cuando –cuando corresponda – en el procedimiento para la imposición de medidas limitativas de derechos, y; • Formular solicitudes en salvaguarda de su derecho durante todo el desarrollo d esarrollo del proceso. El artículo 105, establece las facultades adicionales del actor civil, señalando que la actividad del actor civil comprenderá también la colaboración con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención de su autor o partícipe, así como acreditar la reparación civil que pretende, es decir, demostrar a cuanto asciende económicamente el daño causado con la comisión del delito; no obstante no le está permitido pedir la sanción penal del procesado. En virtud de lo establecido en el artículo 106 del NCPP la constitución en actor civil impide que el agraviado presente demanda indemnizatoria en la vía extrapenal; esto significa que si en la vía penal se constituyó en actor civil, ya no pude acudir a la vía civil con la misma pretensión, salvo que se desista como tal antes de la acusación fiscal, en cuyo caso está facultado para acudir a la vía extrapenal para ejercer la acción indemnizatoria. Este derecho de acción de la parte afectada ha quedado claro con su regulación en el NCPP, toda vez que anterior a esta norma la víctima aún constituida en parte civil podía acudir a la vía civil si el monto indemnizatorio en la vía penal no satisfacían sus expectativas económicas, simplemente tenía la posibilidad de no apelar el extremo de la reparación civil fijada en la sentencia y acudir a la instancia

civil, demandando la indemnización correspondiente por el daño causado con la comisión del delito, pues no existía norma que prohibiera este accionar.

3. La víctima como querellante particular  El Capítulo III del Título IV está referido a la víctima en su faceta como querellante particular, debemos precisar que el querellante particular interviene en los delitos de ejercicio privado de la acción penal, conforme al numeral 2 del artículo 1 del Código Procesal Penal111, en este caso el directamente ofendido por el delito podrá instar ante el órgano jurisdiccional la sanción penal y pago de la reparación civil –siempre conjuntamente – contra quien considere responsable del delito en su agravio. Los delitos respecto de los cuales el directamente ofendido podrá instaurar proceso penal ante el Poder Judicial, están referidos a los tipificados en el Código Penal como delitos contra el honor, es decir, la injuria, calumnia y la difamación; aquí la víctima busca que se sancione penalmente al responsable y además se le indemnice económicamente por el daño causado a su honor, su imagen y su reputación.  Al respecto, en el artículo 459 del NCPP que regula el proceso por querella, se establece que en los delitos sujetos a ejercicio privado de la acción penal, el directamente ofendido por el delito formulará querella, por sí o por su representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por el Código Procesal Civil, ante el juzgado penal unipersonal; asimismo, se establece que el directamente ofendido por el delito se constituirá en querellante particular, la querella que formule cumplirá con los requisitos establecidos en el artículo 109, con precisión de los datos de identidad y del domicilio del querellado, precisando

111

Artículo 1 Acción penal.- La acción penal es pública.

(...) 2. En los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de querella.

la norma que al escrito de querella se acompañará copias de este para cada querellado y, en su caso, del poder correspondiente. El artículo 467 hace referencia a la publicación o lectura de la sentencia en los procesos por querella, señalando que en los delitos contra el honor cometidos mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicación social, a solicitud del querellante particular y a costa del sentenciado, podrá ordenarse la publicación o lectura, según el caso, de las sentencias condenatorias firmes112.

3.1. La constitución en querellante particular  Conforme al artículo 108 del NCPP la víctima para constituirse en querellante particular promoverá la acción de la justicia mediante querella; el escrito de querella debe contener los siguientes datos: a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representante, con indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de identidad o de registro. b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razones fácticas o de hecho y jurídicas que justifican su pretensión, con indicación expresa de la persona o personas contra la que se dirige. c) La precisión de la pretensión penal y civil que plantea, con la justificación correspondiente.

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Este punto guarda relación además con lo establecido en el artículo 483 del Código Procesal Penal en comentario que regula el proceso por faltas, en cuya virtud se señala que la persona ofendida por una falta  puede denunciar su comisión ante la policía o dirigirse directamente al juez comunicando el hecho, constituyéndose en querellante particular; si el juez considera que el hecho constituye falta y la acción penal no ha prescrito, siempre que estime indispensable una indagación previa al enjuiciamiento, remitirá la denuncia y sus recaudos a la policía para que realice las investigaciones correspondientes, quien le remitirá un informe policial sobre lo investigado.

d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.

Si el escrito de querella no contiene alguno de los requisitos señalados, la petición formulada será declarada inadmisible por el juzgador.

3.2. Facultades del querellante particular  En virtud del artículo 109 el querellante particular durante el proceso está facultado para: •Participar en todas las diligencias del proceso. •Ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparación civil. •Interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso, y todos los medios de defensa y requerimientos en salvaguarda de su derecho. •Intervenir en el procedimiento a través de un apoderado designado especialmente para este efecto. Esta designación no lo exime de declarar en el proceso. El querellante particular, además, está facultado para desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, no obstante, deberá pagar las costas que dicha actuación procesal origine. Se considerará que hubo desistimiento  –es decir, de modo tácito – cuando el querellante particular no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes a prestar su declaración o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia. En los casos de incomparecencia, la justa causa deberá acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella.

4. El agraviado como sujeto de medidas de protección Sabemos que en un proceso penal se busca dilucidar delitos que de uno u otro modo trae consigo riesgos a la vida e integridad física tanto para la víctima como para los demás testigos del caso; más aún si consideramos a la víctima como una fuente de prueba quien con su declaración va a aportar al esclarecimiento de los hechos; tal situación de riesgo ha motivado que en el NCPP se regule determinadas medidas de protección tanto para los testigos, peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en los procesos penales; situación que conllevó por parte del Ministerio Público a la creación del Programa Nacional de Asistencia a Víctimas y Testigos, reglamentado mediante la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 1558-2008-MP-FN del 12 de noviembre de 2008, lo cual constituye una respuesta a las necesidades surgidas con la reforma procesal penal y significa, además, un avance de nuestro país en dicha materia, debemos señalar que también se encuentra regulada en otros países como Chile en donde el programa también surgió como consecuencia de la reforma procesal penal 113.  Así, en el Libro y Sección II, Título V, artículo 247 de la nueva norma procesal penal peruana se precisa que los destinatarios de las medidas de protección son aquellos que intervienen en el proceso penal en calidad de testigos, peritos, agraviados o colaboradores. Es necesario saber que a efectos de la aplicación de las medidas de protección, la norma establece que será necesario que el fiscal durante la investigación preparatoria o el juez en su caso verifique la existencia de un peligro grave para la persona, su cónyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos, de modo tal que peligre su integridad, su libertad o sus bienes; en este caso el fiscal o el juez, luego de apreciadas las circunstancias señaladas precedentemente, de oficio o a instancia de las partes,

113

Las unidades regionales de atención a las víctimas y testigos del Ministerio Público surgieron en el marco de la Reforma Procesal Penal en Chile, con el fin de entregar ayuda profesional a las personas que se ven involucradas en delitos graves. Estos centros han apoyado a mil 950 víctimas menores de 18 años desde su creación en diciembre del 2000 según informó la gerencia de la división de atención a víctimas y testigos del Ministerio Público de Chile. El 73,9% de esta cifra general corresponde a niñas y adolescentes mujeres, mientras que el 75% de los casos estaban relacionados con delitos de carácter sexual.

adoptará según el grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo.

4.1. Las medidas de protección aplicables Según el numeral 2 del artículo 248 del Nuevo Código Procesal Penal, las medidas de protección que pueden adoptarse son las siguientes: a) Protección policial. b) Cambio de residencia. c) Ocultación de su paradero. d) Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su identificación, pudiéndose utilizar para esta un número o cualquier otra clave. e) Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal en las diligencias que se practiquen. f) Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede de la Fiscalía competente, a la cual se las hará llegar reservadamente a su destinatario. g) Utilización de procedimientos tecnológicos, tales como videoconferencias u otros adecuados, siempre que se cuenten con los recursos necesarios para su implementación. Esta medida se adoptará para evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido una vez descubierta su identidad y siempre que lo requiera la preservación del derecho de defensa de las partes.  Al respecto el Poder Ejecutivo al amparo de lo establecido en el artículo 252 del Código en comentario114, con fecha 13 de febrero del 2010 emitió el Decreto

114

Artículo 252. Programa de protección.

Supremo Nº 003-2010-JUS en virtud del cual aprobó el Reglamento del Programa Integral de Protección a testigos, peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en el proceso penal, con lo que quedó reglamentada la actuación del fiscal o el juez, según el caso, en el otorgamiento de las medidas de protección previstas en el NCPP, pudiendo dichas medidas ser adoptadas de oficio o a pedido de la parte interesada, conforme al procedimiento establecido en los artículos 12 y 13 del mencionado Reglamento.

4.2. Medidas adicionales y excepcionales Respecto a las medidas de protección adicionales la norma procesal establece que: • La fiscalía y la policía encargada cuidarán de evitar que a los agraviados, testigos, peritos y colaboradores objeto de protección se les hagan fotografías o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar  dicho material. Se devuelve inmediatamente a su titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los protegidos de forma tal que pudieran ser identificados. • Se les facilitará traslados en vehículos adecuados para las diligencias y un ambiente reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado, cuando deban permanecer en las dependencias judiciales para su declaración.

• En casos excepcionales el juez a pedido del fiscal podrá ordenar la emisión de documentos de una nueva identificación y de medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo.

El Poder Ejecutivo, previo informe de la Fiscalía de la Nación y del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, reglamentará los alcances de este Título. Asimismo, en coordinación con la Fiscalía de la Nación, definirá el Programa de Protección de agraviados, testigos, peritos y colaboradores de la justicia .

Respecto a las medidas excepcionales que podrá adoptar el juez a pedido del fiscal, el artículo 19 del reglamento antes mencionado señala que antes de solicitar estas medidas excepcionales se realizará una consulta previa a la Unidad Central de Protección para la determinación de los recursos que puedan utilizarse.

• En el primer caso (nueva identificación), se cursarán oficios reservados a las autoridades competentes para la entrega del nuevo documento de identidad y los demás que correspondan mediante un procedimiento secreto a cargo de la unidad central de protección. • En el segundo caso (medios económicos para el cambio de residencia o trabajo), se hará entrega al protegido del dinero respectivo según los procedimientos reservados que regule la Fiscalía de la Nación, cuidando la unidad central a través de sus órganos de apoyo su correcta utilización, según los fines que determinaron el apoyo económico.  Asimismo, la norma procesal establece que el fiscal decidirá, una vez finalizado el proceso, siempre que estime que se mantiene la circunstancia de peligro grave, la continuación de las medidas de protección. Contra la disposición del fiscal que ordena una medida de protección procede que el afectado recurra al juez de la investigación preparatoria para que examine su procedencia. Además, contra las resoluciones referidas a las medidas de protección procede recurso de apelación con efecto devolutivo.

4.3. Variabilidad de las medidas En el artículo 250 de la norma procesal se establece que el órgano judicial competente para el juicio se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección adoptadas por el fiscal o el juez durante las etapas de investigación preparatoria o intermedia, así como si proceden otras nuevas.

En la norma también se establece que si cualquiera de las partes solicita motivadamente, antes del inicio del juicio oral o para la actuación de una prueba anticipada referida al protegido, el conocimiento de su identidad, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el órgano jurisdiccional en el mismo auto que declare la pertinencia de la prueba propuesta, y si resulta indispensable para el ejercicio del derecho de defensa, podrá facilitar el nombre y los apellidos de los protegidos, respetando las restantes garantías reconocidas a estos por el NCPP. Dentro del tercer día de la notificación de la identidad de los protegidos, las partes podrán proponer nuevas pruebas tendentes a acreditar alguna circunstancia que pueda incluir en el valor probatorio de su testimonio.

5. La víctima y los alegatos finales Concluidos los debates orales en los que la víctima como actor civil ha tenido una activa participación en el esclarecimiento de los hechos, le corresponde formular  sus alegatos orales, ello lo efectúa a través de su abogado defensor, no obstante en virtud del artículo 386 numeral 3, se le otorga la posibilidad de exponer lo pertinente a sus intereses si se encuentra presente en la audiencia, en este caso se le concederá el uso de la palabra aunque no haya intervenido en el proceso.  Ahora bien, los alegatos finales se desarrollarán en el siguiente orden: 1) Exposición oral del fiscal. 2) Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil. 3) Alegatos del abogado defensor del acusado. 4) Autodefensa del acusado. Como vemos, el abogado del actor civil interviene luego de la exposición del fiscal, dicho profesional, conforme al artículo 388, argumentará sobre el agravio que el hecho ha ocasionado a su patrocinado, demostrará el derecho a la reparación que tiene su defendido, para lo cual deberá demostrarse documentalmente lo alegado,

o a través de otro medio probatorio, debiendo destacarse la cuantía en que estima el monto de la indemnización que solicita, asimismo, pedirá la restitución del bien si aún es posible, o el pago de su valor. Asimismo, podrá esclarecer con toda amplitud los hechos delictuosos en tanto sean relevantes para la imputación de la responsabilidad civil, así como el conjunto de circunstancias que influyan en su apreciación. Está prohibido calificar el delito, toda vez que la participación del actor  civil persigue únicamente fines resarcitorios del daño causado con la comisión del hecho punible. Debemos anotar que la víctima (actor civil o parte agraviada) busca siempre que su ofensor sea castigado, lo que expresará en sus alegatos. Así, el derecho de la víctima a ver al ofensor castigado está basado en la obligación del Estado de reducir el daño adicional que el ofensor inflige sobre la víctima, que procede de la experiencia traumática de pérdida de sus derechos fundamentales. Debido a que el ofensor ha destruido la creencia de la víctima en el derecho protector, castigarlo permite al Estado cumplir su obligación hacia la víctima para reestablecer su creencia en el Derecho115.

6. Derechos posteriores a la sentencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 396, luego de leída la sentencia emitida, las partes, entre las que se encuentra la víctima como actor civil, tendrán derecho a obtener una copia de ella; en caso de no estar conforme con el fallo, las partes procesales tienen el derecho a impugnar, siempre que estén autorizados por la ley para ejercer el derecho al recurso. Conforme al artículo 404 el defensor podrá recurrir directamente en favor de su patrocinado, quien posteriormente si no está conforme podrá desistirse; no obstante, el desistimiento requiere autorización expresa de abogado defensor. Los 115

SCHÜNEMANN, Bernd et ál.  La víctima en el sistema penal. Dogmática, proceso y  política criminal. Grijley, Lima, 2006, traducción de Luis Reyna Alfaro, p. 78.

sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrán adherirse, antes que el expediente se eleve al juez que corresponda al recurso interpuesto por  cualquiera de ellos, siempre que cumpla con las formalidades de interposición. En casos de desistimiento, conforme al artículo 406, este debe ser formulado hasta antes de expedirse resolución sobre el grado, expresando sus fundamentos; sin embargo, el abogado defensor no podrá desistirse de los recursos interpuestos por él sin mandato expreso de su patrocinado. El desistimiento no perjudicará a los demás recurrentes o adherentes, pero cargarán con las costas, es decir, pagarán los costos que dicha actuación genere. Sabemos, y debe quedar claro, que el actor civil solo podrá recurrir respecto al objeto civil de la resolución, tal como lo señala expresamente el numeral 2 del artículo 407.

7. Rol de la víctima en la ejecución de la sentencia El artículo 488 establece que el condenado, el tercero civil y las personas jurídicas afectadas podrán ejercer, durante la ejecución de la sentencia condenatoria, los derechos y las facultades que el NCPP y las leyes le otorgan; en efecto, al referirse la norma a las personas jurídicas afectadas se está refiriendo a la parte agraviada; asimismo, se establece que el condenado y las demás partes legitimadas, entre las que se encuentra la víctima o parte afectada, están facultadas a plantear ante el juez de la investigación preparatoria los requerimientos y observaciones que legalmente correspondan respecto de la ejecución de la sanción penal, de la reparación civil y de las demás consecuencias accesorias impuestas en la sentencia; toda vez que la parte agraviada, salvo en los procesos como querellante particular, únicamente puede cuestionar el extremo de la reparación civil de la sentencia, o cuestionarla cuando esta sea absolutoria, toda vez que dicho fallo afecta a sus intereses. El artículo 493 del NCPP señala que la reparación civil se hará efectiva conforme a las previsiones del Código Procesal Civil, con intervención del fiscal provincial y del actor civil. Asimismo, la norma establece que para la ejecución forzosa del

pago de la multa y de la venta o adjudicación del bien objeto de comiso se aplicará, en lo pertinente, las normas del Código Procesal Civil y los incidentes que se planteen durante la ejecución de la reparación civil y de las demás consecuencias accesorias serán resueltos en el plazo de tres días, previa audiencia que se realizará con las partes que asistan al acto; contra la resolución que resuelve el incidente procede recurso de apelación. Conforme al artículo 494 del NCPP cuando en la sentencia se ordene el comiso de algún bien, el juez de la investigación preparatoria, de no estar asegurado  judicialmente, dispondrá su aprehensión; a los bienes materia de comiso se le dará el destino que corresponda según su naturaleza, conforme a las normas de la materia. De igual modo, en la norma se establece que los bienes incautados de propiedad del condenado que no fueron objeto de comiso, podrán ser  inmediatamente embargados para hacer efectivo el cobro de las costas del proceso y de la responsabilidad pecuniaria y civil declarada en la sentencia.

8. La víctima y las costas del proceso penal En primer término debemos señalar que las costas están constituidas por las tasas  judiciales, en los procesos por delitos de acción privada, o cualquier otro tributo que corresponda por actuación judicial; también lo constituyen los gastos judiciales realizados durante la tramitación de la causa; son costas también los honorarios de los abogados de la parte vencedora, y de los peritos oficiales, traductores e intérpretes, en caso no constituyan un órgano del sistema de justicia, así como de los peritos de parte. El artículo 497 señala que toda decisión que ponga fin al proceso penal o la que resuelva un incidente de ejecución, de conformidad con la Sección I del Libro “La ejecución y costas”, establecerá quien debe soportar las costas del proceso; cabe precisar que la sección primera está referida a la ejecución de la sentencia; señalando la norma que en la sentencia el juzgador que la emita deberá establecer quien pagará las costas del proceso; en ese sentido, el órgano

 jurisdiccional deberá pronunciarse de oficio y motivadamente sobre el pago de las costas, las cuales están a cargo del vencido, es decir del que fue desfavorecido con el resultado del proceso; pero el órgano jurisdiccional puede eximirlo, total o parcialmente, cuando hayan existido razones serias y fundadas para promover o intervenir en el proceso. Este punto es muy importante y se inclina básicamente a eximir a la víctima del pago de costas, ya que es en la mayoría de los casos la víctima quien inicia un proceso penal formulando una denuncia, toda vez que considera que se le ha afectado en sus derechos o estos han sido vulnerados gravemente por algún agresor, que a la larga por factores externos a la voluntad de la víctima puede resultar absuelto o sobreseído el proceso; en efecto, de no existir esta excepción al pago de costas, las víctimas se verían limitadas a ejercer su derecho constitucional a acceder a la tutela efectiva por parte de los órganos competentes, en este caso el Ministerio Público y el Poder Judicial, ya que de no prosperar su denuncia serían condenadas al pago de costas. No obstante, cuando el denunciante hubiere provocado el procedimiento por medio de una denuncia falsa o temeraria, se le impondrá total o parcialmente el pago de costas. La norma señala, además, que la decisión sobre las costas podrá impugnarse autónomamente, siempre que fuere posible impugnar la resolución principal que la contiene y por la vía prevista para ella. Debe resaltarse que no procede la imposición de costas en los procesos por  faltas, procesos inmediatos, de terminación anticipada y el de colaboración eficaz. Tampoco procede en los procesos por ejercicio privado de la acción penal si culmina por transacción o desistimiento. Asimismo, la norma procesal señala que se exonerará de la imposición de costas en el proceso penal a quien obtiene auxilio judicial, de conformidad con lo dispuesto en el Código Procesal Civil. El auxilio judicial penal se entiende solo para estos efectos y, en lo pertinente, rigen las disposiciones del Título VII de la Sección Tercera del citado Código, es decir si

es el agraviado quien solicitó auxilio judicial y le fue concedido, no pagará las costas del proceso cuando le corresponda pagar. En ese mismo sentido se impondrá costas al actor civil o, querellante particular, según el porcentaje que determine el órgano jurisdiccional, siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Conforme al numeral 2 del artículo 502 cuando la persecución penal no pueda proseguir al ampararse una cuestión previa o una cuestión prejudicial, pagará las costas el actor civil si hubiere instado la iniciación o la continuación del proceso.

8.1. Costas en proceso por acción privada y la acción civil En un proceso por acción privada, si se da el supuesto del artículo 136 del Código Penal, el imputado pagará las costas; este artículo está referido a la difamación o injuria encubierta o equívoca, en virtud de la cual se establece que el acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehúsa dar en juicio explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta; en este proceso no habrá lugar al pago de costas si las partes transigen; asimismo, si en la sentencia se declara la responsabilidad civil y se impone la reparación civil, el imputado y el tercero civil pagarán solidariamente las costas, si no se impone la responsabilidad civil, pagará las costas el actor civil. Si la acción civil no puede proseguir, cada parte soportará sus propias costas. El abandono de la instancia determina la condena en costas del querellante particular.

8.2. Costas en incidentes de ejecución y recursos De otro lado, conforme al artículo 504, las costas serán pagadas por quien promovió un incidente de ejecución que le resultó desfavorable. Si la decisión en el incidente le es favorable, las costas se impondrán a quien se opuso a su pretensión, en la proporción que fije el órgano jurisdiccional. Si nadie se opuso al requerimiento del que promovió el incidente y obtuvo decisión favorable, no se impondrán costas. De igual modo, las costas serán pagadas por quien interpuso

un recurso sin éxito o se desistió de su prosecución. Si gana el recurso, las costas se impondrán a quien se opuso a su pretensión impugnatoria, en la proporción que fije el órgano jurisdiccional. Si no medió oposición al recurso que ganó el recurrente, no se impondrán costas. Conforme al numeral 6 del artículo 506, las costas se hacen efectivas por el juez de la investigación preparatoria a través del procedimiento establecido en el artículo 716 del Código Procesal Civil. Finalmente, debemos señalar que, conforme al artículo 507, cuando sea necesario efectuar un gasto al interior del proceso, el órgano jurisdiccional respectivo lo estimará, y quien ofreció la medida lo anticipará, consignando la suma necesaria para llevar a cabo la diligencia; si está en imposibilidad de sufragar el anticipo del gasto, siempre que sea posible y la medida imprescindible, lo hará el Estado con cargo a su devolución cuando corresponda.

XII.LA TUTELA DE DERECHOS DEL IMPUTADO EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004. Una de las características del nuevo modelo procesal penal es la afirmación de las garantías del ciudadano, tanto del imputado como de la víctima. En tal sentido, se consolida y fortalece la calidad de sujeto de derecho del imputado, al regularse  – en todas sus manifestaciones – las limitaciones de los órganos de persecución penal para la búsqueda de la verdad formal, pues el proceso penal no puede buscar a cualquier precio la verdad. Por el contrario, el procedimiento en un orden democrático de Derecho debe estar dispuesto a la realización de sacrificios; es preferible absolver a unos cuantos culpables que condenar a muchos inocentes 116. El imputado, explica Moreno Catena, es la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se ve sometida al proceso y amenazado su derecho a la libertad debido a la posible imposición de una sanción penal. Según Gómez Orbaneja, habrá imputado desde el momento mismo en que hay una persona individualizada a

116

PEÑA CABRERA, Alonso. Manual de Derecho Procesal Penal . Editorial Rodhas, p. 189.

quien, con mayor o menor grado de probabilidad, se atribuya participación criminal en el hecho117. Los derechos del imputado dentro del nuevo modelo procesal penal no se circunscriben solo a los descritos en el artículo 71 del Código Procesal Penal del 2004 (CPP del 2004), sino que se encuentran diseminados a lo largo de este código. Entre los más relevantes se encuentra el derecho a ser considerado inocente y a recibir un tratamiento según esa condición, que implica que no se le presente en público como culpable o que se brinde información en ese sentido hasta que no haya quedado firme una sentencia condenatoria, a no ser  perseguido ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, a que se le conceda un tiempo razonable para la preparación de su defensa, a no declarar o confesar su culpabilidad, a que en todo momento se le haga saber sus derechos de manera comprensible, a conocer los cargos formulados en su contra, y en caso de detención, a que se exprese la causa o motivo de dicha medida, a que se le permita comunicarse con otra persona o institución para que informe sobre su detención, a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un abogado defensor, a que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, a no a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley, y a ser examinado por un médico legista o, en su defecto, por  otro profesional de la salud cuando su estado lo requiera 118. San Martín Castro119 señala que la función de garantía se presenta en el estricto ámbito de la investigación preparatoria y se manifiesta en cuatro tipos de actuaciones:

117

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal . Segunda Edición, Editora Grijley, Lima, 2006, p. 273. 118 BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba . Editorial  Alternativas, Lima, 2004, p. 20. 119

“Acerca de la función del juez de investigación preparatoria”. En:  Actualidad Jurídica, Tomo 146, Gaceta Jurídica, Lima, enero del 2006, p. 279.

i) Tutela de derechos de los sujetos procesales, a propósito de la actuación del Ministerio Público. El artículo 71.4 del CPP del 2004 establece que si es vulnerada la legalidad procesal durante la investigación preparatoria, si los derechos del imputado (identificados en el artículo 71.2 del CPP del 2004 que prevé su derecho a ser notificado) no son respetados, si se le impone medidas limitativas indebidas o apremios ilegales o si sus requerimientos son desestimados irrazonablemente (artículo 337.5 del CPP del 2004), puede acudir vía tutela al juez de la investigación preparatoria. ii) La incorporación de sujetos procesales en la investigación, consolidando su acceso al procedimiento y su intervención en las actuaciones. iii) Decisión acerca de las medidas de protección y, iv) Pronunciamiento sobre la culminación de la investigación. Tal intervención, en buena cuenta, constituye el desarrollo legislativo de la función de garantía. ¿Es razonable este ámbito de intervención? Ello es materia del presente artículo.

1. A propósito del expediente N° 2008-00372-2008/JIP/Huaura En un caso (Expediente N° 2008-729-96-1308-JR-PE-1) en el Distrito Judicial de Huaura, la defensa técnica de un imputado inmerso en una investigación penal por  el delito de tráfico ilícito de drogas planteó ante el fiscal del Despacho de Investigación a cargo, el pedido de copia de CD de la video vigilancia 120 realizada antes del allanamiento del domicilio y la consecuente intervención de su patrocinado, al amparo de los artículos 2.2 y 139.14 de la Constitución Política que

120

BERMÚDEZ TAPIA, Manuel Alexis. La Constitución a través de las Sentencias del Tribunal  Constitucional . Ediciones Legales, Lima, noviembre del 2007, pp. 570-571.

consagra el derecho de petición y el derecho de defensa en concordancia con el artículo 138.1 del CPP del 2004 121. El fiscal, atendiendo el pedido de la defensa, dictó el respectivo proveído, negando lo solicitado. Sin embargo, a efectos de no recortar el derecho de defensa del imputado, señaló que el video solicitado podía ser visualizado por el abogado defensor dentro de la sede del Ministerio Público, fundamentando su decisión en el hecho de que el imputado estaba siendo procesado por el delito de tráfico ilícito de drogas y que en la videovigilancia intervino personal de Inteligencia de la Policía Nacional apoyado por personas civiles, quienes proporcionaron su domicilio así como instrumentos a través de los cuales se facilitó la captura de las imágenes donde se observan a los procesados en actividades ilícitas. Debido a ello, señaló que era conveniente resguardar la integridad de las personas que contribuyeron a registrar dichas imágenes.  Ante la negativa del fiscal, la defensa requirió se realice una Audiencia de Tutela de Derechos conforme al artículo 71.4 del CPP del 2004, emitiendo el juez de investigación preparatoria la resolución en comentario, donde declaró fundado el pedido de la defensa técnica y dispuso que el Ministerio Público haga entrega de la copia simple del video de vigilancia a la defensa, solo para fines estrictamente profesionales de defensa y bajo responsabilidad del letrado.  Ante ello, el fiscal provincial interpuso recurso de apelación, argumentando que si bien el artículo 138 del CPP del 2004 faculta a los sujetos procesales a solicitar  copias en cualquier momento, su numeral tercero señala que: “si el estado de la causa no lo impide, ni obstaculiza su normal prosecución, siempre que no afecte

121

Código Procesal Penal del 2004

Artículo 138.- Obtención de copias: 1. Los sujetos procesales están facultados para solicitar, en cualquier momento, copia simple o certificada de las actuaciones insertas en los expedientes fiscales y judicial, así como de las primeras diligencias y de las actuaciones realizadas por la policía.

irrazonablemente derechos de terceros, el Fiscal o el juez podrán ordenar la expedición de copias (…)”. La Superior Sala Penal mediante resolución N° 4, de 29/09/2008, declaró nulo el concesorio e inadmisible el recurso conforme al inciso 4) del artículo I del Título Preliminar del CPP del 2004 122, en concordancia con el artículo 404 del mismo código123.

1.1. Resolución: expediente N° 2008-00372-2008/JIP/Huaura Expediente : 2008-00729-96-1308 Especialista : Burgos Alfaro, José David Agraviado : La sociedad - El Estado Imputado : Ángel Gustavo Ávalos Borja Ministerio Público : Fiscalía Penal Corporativa de Huaura Delito : Artículo 296.- Promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas  Artículo 297.- Formas agravadas de tráfico ilícito de drogas Resolución Nº 2: 122

Código Procesal Penal del 2004

Artículo 1.4.- Justicia Penal 4) Las Resoluciones son recurribles en los casos y en el modo previsto por la Ley. 123

Código Procesal Penal del 2004 Artículo 404.1.- Facultad de Recurrir 

Las Resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la Ley.

Huacho, diecisiete de septiembre de 2008

VISTOS Y OÍDOS.- Habiendo concluido el debate (…) respecto a la Tutela de Derechos consistente en que para los fines de la defensa solicita [el imputado] que se le entregue copia del videovigilancia acopiado por el Ministerio Público en el proceso que nos ocupa y por otra parte habiendo el Ministerio Público expuesto las razones de hecho y derecho en que se ampara para no acceder a dicho pedido se procede a resolver conforme a ley, y ATENDIENDO:

Primero: El juzgado para resolver lo peticionado por la defensa técnica del imputado Ángel Gustavo Ávalos Borja inmerso en la investigación penal por tráfico ilícito de drogas, al que se contrae el expediente 729-96-2008 en especial sobre el pedido que hace de Tutela de Derechos y la entrega de la copia simple del video vigilancia debe tener en cuenta lo prescrito por el artículo 71 del Código Procesal Penal, en el numeral 4 que señala: “Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria”. Tal como lo ha hecho la defensa técnica del imputado.

Segundo: Resolviendo sobre el fondo del pedido debe tenerse en cuenta lo prescrito en el artículo 138 del Código Procesal Penal que señala que: “Los sujetos procesales están facultados para solicitar, en cualquier momento, copia simple o certificada, de las actuaciones insertas en los expedientes fiscal y judicial, así como de las primeras diligencias y de las actuaciones realizadas por la Policía”. Asimismo se debe tener en cuenta lo prescrito en el numeral 2 que señala que: “El Ministerio Público cuando sea neces ario para el cumplimiento de la investigación preparatoria, está facultado para obtener de otro Fiscal o del Juez copia de las actuaciones procesales relacionadas con otros procesos e informaciones escritas de su contenido”. En consecuencia el juzgado debe analizar el numeral 3 de dicho artículo, como es el hecho de que no afecte los

derechos fundamentales de terceros, y no obstaculizar su normal investigación preparatoria razonablemente (...). Por su parte hay que tener concordancia con el artículo 247, que también en el numeral 2 refiere que el Juez aplicará racionalmente un peligro grave para la persona, (...) o bienes que pretendan ampararse en ellas, y seguidamente el numeral 2, 4 (...) hace referencia [al] grado del supuesto peligro latente, para preservar la identidad del protegido como ha referido el Fiscal, y el caso que nos ocupa (...) La defensa solicita solo [para] fines de defensa de su patrocinado sustentado en el principio de igualdad de armas, para el efecto se ampara en el artículo 324 del Código Procesal Penal referente al Título y reserva y secreto de la investigación que en el numeral 1 dice que: “La investigación tiene carácter reservado, solo podrán enterarse de su contenido las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados en autos. En cualquier momento pueden obtener copia simple de sus actuaciones”, y de las actuaciones se entiende los video-vigilancia (...). El numeral 3 del artículo 324 (...) también expresa que: “Las copias que se obtengan son para uso d e la defensa. El Abogado que las reciba está obligado a mantener la reserva de Ley, bajo responsabilidad disciplinaria”. Desplayando (sic) dicho articulado el acierto legal, se debe tener en cuenta que el abogado cumpla su función de colaborar con la Administración de Justicia, por consiguiente está sujeto a los principios de veracidad, (…) tal principio está regulado por la Ley Orgánica del Poder Judicial y también por el Código Procesal Civil [a través del] principio [de] que los abogados defensores deben guardar respeto y lealtad al Juzgado y a [las partes] por  consiguiente estando taxativamente señalada la responsabilidad del letrado en la reserva que está obligado a guardar [respecto a] cualquier documento, información catalogada como reservada (...) el juzgado en atención a esas estimaciones debe de acceder al pedido de la defensa técnica del imputado, por lo que RESUELVE: DECLARAR: FUNDADO el pedido hecho por la defensa técnica del imputado (...), y se DISPONE que el Ministerio Público haga entrega de la copia simple del videovigilancia (...) solo con fines estrictamente profesionales de defensa, (...) bajo la responsabilidad del letrado Delfín Jonathan Gavilano Vargas

la preservación de la reserva acá manifestada por escrito y que ha quedado oralizada en audiencia.

2. La petición de tutela El CPP del 2004, en el Libro Primero, Sección IV [El Ministerio Público y los demás sujetos procesales], Título II [El imputado y el abogado defensor], artículo 71.4 [Derechos del imputado] regula una figura novísima sin antecedentes en el Código de Procedimientos Penales de 1940, denominada Petición de Tutela de Derechos, y que luego de más de tres años de vigencia del CPP del 2004 ha sido limitadamente utilizada por el imputado o la defensa pública o privada.  A la fecha existen posiciones discrepantes sobre los alcances de su aplicación, por lo que procederemos a efectuar una interpretación jurídica, que permita el mayor rendimiento del texto normativo: El primer numeral del artículo 71 del CPP del 2004 está referido a los derechos que la Constitución y las leyes reconocen al imputado desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso, es decir, durante todas las etapas del proceso penal. El segundo numeral del referido precepto es una norma imperativa a manera de estatuto jurídico del detenido, donde se indica que los jueces, fiscales y Policía Nacional deben hacer saber a los imputados, de manera inmediata y comprensible, que tienen derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor;

d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley; y f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera. El tercer numeral del artículo 71 del CPP del 2004, precisa que el cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Cuando el imputado se rehúse a firmar el acta se deberá hacer constar la abstención, y se consignará el motivo si aquel lo expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de investigación, previa intervención del fiscal se dejará constancia de tal hecho en el acta. Al efecto el Ministerio Público, a través de la Comisión de Implementación del Código Procesal Penal y con la finalidad de estandarizar la documentación fiscal ha establecido el Formato de Información de Derechos y Deberes del imputado, al que denomina formato A-11. Es en el cuarto numeral del artículo 71 del CPP del 2004, donde se desarrolla la denominada petición de tutela, la que tiene las siguientes características:

a) Legitimidad: Su titular es el imputado, es el sujeto de quien se presume ha vulnerado mediante su acción u omisión una norma de carácter penal, lesionando o poniendo en peligro bienes jurídicos protegidos. Producido el delito, afirma Del Valle Randich, existe el derecho de la persona ofendida para reclamar al Estado la acción punitiva correspondiente, pero para el autor del hecho delictuoso aparece desde el mismo momento de su comisión un deber, este no es otro que la sumisión a los efectos que se han producido o puedan producirse con el hecho incriminado y en tono a todo ello van surgiendo deberes y derechos dentro del

proceso producto de la relación jurídico-penal124. Entonces por el solo hecho de atribuírsele en cualquiera de sus formas la presunta comisión de un delito, en calidad de autor o de partícipe, se le legitima pasivamente en el proceso, convirtiéndosele en parte y reconociéndosele el derecho de defensa.

b) Oportunidad: Es restringida a las diligencias preliminares y durante la Investigación Preparatoria; es decir no procede durante la Etapa Intermedia ni en la Etapa de Juzgamiento, en la Etapa Impugnatoria, ni en la Ejecución de Sentencia.

c) Procedencia: La tutela procede bajo siguientes su-puestos: • Cuando no se da cumplimiento a las disposiciones , contenidas en el artículo 71 inciso 1 (derechos del imputado reconocidos en la Constitución y en la Ley) y artículo 71.2 (los derechos que deben ser informados de manera inmediata y directa al imputado por los jueces, fiscales y la Policía) 125.

124

PENA CABRERA, Alonso Raúl. Manual de Derecho Procesal Penal . Editorial Rodhas, p. 210.

125

Código Procesal Penal

Artículo 71.- Derechos del imputado: 1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. 2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera. 3. El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta, ser  firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el im putado se rehúsa a firmar el acta se hará constar la abstención, y se consignará el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de investigación, previa intervención del Fiscal se dejará constancia de tal hecho en el acta. 4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos

• Cuando sus derechos no son respetados: Está referido a todos los derechos del imputado en la Constitución y dispersos en el Código Procesal Penal excepto donde existan los mecanismos procesales para su protección como por ejemplo: en el Derecho a un plazo razonable no procede una Tutela de Derechos, ya que el Código ha diseñado el Control de Plazos, previsto en sus artículos 334.2 y 343.3 del CPP. En el caso de las medidas restrictivas de derechos existen los mecanismos de garantías como el reexamen judicial tipificado en los artículos 225.5, 228.2, 229, 231.4 y 204.2. En todos los demás casos procede una Tutela de Derechos, teniendo como límite estacional la conclusión de la Investigación Preparatoria. • Cuando es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas: En principio, las medidas que limitan derechos fundamentales (bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes delictivos, inmovilización de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de comunicaciones, identificación o ubicación del producto de los bienes o los instrumentos de la comisión de un delito; la detención preliminar, el impedimento de salida etc.), salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad  judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la ley; las que se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. Asimismo, la orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad conforme lo señala el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal. • Requerimientos ilegales: El Ministerio Público, con la puesta en vigencia del Código Procesal Penal, asume el rol de ser el director de la investigación, con indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes.

todas las implicancias que ello plantea con relación a la policía y a la Preparación de la Acusación, pero bajo las limitaciones y contrapesos que el sistema acusatorio adoptado por el Código supone. Así, asume los roles de titular de la acción penal, de conductor de la investigación, de acusador. El Fiscal mediante requerimientos insta al juez de investigación preparatoria durante toda la investigación preparatoria, incluyendo los actos preliminares de la investigación, el dictado de actos jurisdiccionales (constitución de partes, limitación de derechos mediante coerción personal o real etc., o la autorización para la realización de determinados actos restrictivos de derechos (video vigilancia, incautación de bienes, control de comunicaciones y de documentos y registro de personas en circunstancias de allanamiento, etc. Se está refiriendo a los requerimientos que formula el Ministerio Público como conductor de la investigación preparatoria, al practicar los actos de investigación conforme a los artículos 64, 122, 322.2 y 323 del Código Procesal Penal.

d) Competencia: Es del juez de investigación preparatoria (juez de garantía) y no el juez unipersonal, Juzgado Colegiado, o la Sala Penal de Apelaciones. La función general del juez de investigación preparatoria es fundamentalmente de control judicial y de garantía. En este sentido, el juez de la investigación preparatoria es el magistrado que va tener una relación directa con el fiscal en este estadio del proceso, dicho magistrado, además de cumplir un rol de filtro en el proceso penal, en el sentido de que es quien evaluará la acusación del Fiscal, también realiza una función de vigilancia de la investigación. Ante él podrán concurrir las partes a fin de que dicte las medidas necesarias que permitan, asegurar un mejor desarrollo de la investigación, facultándose a dicho magistrado a dictar medidas coercitivas, a pronunciarse sobre medios de defensa y sobre todo controlar el cumplimiento de los plazos. Ello es debido a que el fiscal, al no contar 

con facultades coercitivas, necesita de un órgano jurisdiccional que resuelva las medidas de coerción con la finalidad de asegurar la prueba 126.

e) Objeto: La petición de tutela es para que subsane la omisión o se dicten las medidas de corrección o protección que correspondan. Opera como un mecanismo propio del proceso penal, excluyendo, por lo tanto, las acciones constitucionales. La nulidad procesal opera como un mecanismo correctivo de protección de garantías, cuando la infracción que la motiva ha impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución y la Leyes.

f) Trámite: La solicitud del imputado, se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos, y la realización de una Audiencia de Tutela de Derechos. Es de advertirse del artículo 71 del Código Procesal en comentario, que si no establece expresamente que la inobservancia acarrea responsabilidad administrativa, eventualmente el fiscal podría estar incurso en infracciones sujetas a sanción conforme al artículo 23 del Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público 127.

126

CáCERES J., Roberto E. y IPARRAGUIRRE N., Ronald D. Código Procesal Penal comentado . Jurista Editores, p. 372. 127

Resolución N° 071-2005-MP-FN-JFS. 3 de Noviembre del 2005. Artículo 23: Se consideran infracciones sujetas a sanción disciplinaria las siguientes: d) Incumplir las disposiciones legales, normas complementarias y de carácter interno emitidas por la Fiscalía de la Nación, o la Junta de Fiscales Supremos del Ministerio Público.

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