ESCUELA DE HUMANIDADES FACULTAD DE DERECHO ASIGNATURA:
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO DIP MATERIAL DE LECTURA COMÚN
MINGST, Karen (2011). El contexto histórico de las relaciones internacionales contemporáneas. /AMSTRONG, David et.al. (2007). International Law an International Relations / REMIRO BROTÓNS (2007), Antonio. Derecho Internacional /GONZÁLEZ CAMPOS (2008), Julio. Curso de Derecho Internacional Público /PASTOR RIDRUEJO (2007), José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales /LOAYZA TAMAYO, Carolina (2014). El Derecho Internacional General en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano - Las normas de ius cogens /ACOSTA ESTÉVEZ (1995), José. Normas de Ius cogens, efectos erga omnes, crimen internacional y teorías de los círculos concéntricos. /CANÇADO TRINDADE, Antonio (2003). Voto Concurrente en Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de Septiembre de / JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo y Heber ARBET-VUIGNALI (2005). Derecho Internacional Público. /HERDEGEN, Mathias (2005). Derecho Internacional Público. GONZALES CAMPOS, Julio (2008). El Principio de Solución pacífico de controversias internacionales. /BARBERIS, Julio (1984). Sujetos de Derecho Internacional. /LOAYZA TAMAYO, Carolina (2007). Los Tratados y su Interacción con el Derecho Interno. El caso peruano. /CARRILLO SALCEDO, José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público. s/f. / ONU http://www.un.org/es/ [revisado el 7 de mayo de 2014] / OEA http://www.oas.org/es/default.asp [revisado el 7 de mayo de 2014] /CANÇADO TRINDADE Augusto Antônio (2003). La Civitas Maxima Pentium y la Universalidad del Género Humano / BUERGENTHAL Thomas (1994). La persona humana en el Derecho Internacional/DONELLY, Jack. Derechos Humanos Internacionales. GALVIS, María Clara y Carolina LOAYZA (2010). Mapeo de Actores en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos./NACIONES UNIDAS (2013) (2001) (2006). Documentos /AMBOS Kai (2004). El Nuevo Derecho Penal Internacional. /BASSIOUNI, Cherif (2000). La Corte Penal Internacional. Ratificación y Aplicación por las legislaciones nacionales, / LOAYZA TAMAYO, Carolina (2012). El crimen de la agresión /RUGGIE, John (2011). Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: Puesta en práctica en el marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”/REMIRO BROTÓNS, Antonio (2007). Derecho Internacional. Profesora Responsable: LOAYZA TAMAYO, CAROLINA – Coordinadora del Área Derecho Internacional
Este material de apoyo académico se hace para uso exclusivo de los alumnos de la Universidad de Lima y en concordancia con lo dispuesto por la legislación sobre los derechos de Autor: Decreto Legislativo N° 822.
ABRIL - 2016
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I.
INTRODUCCIÓN
Mingst, K. A., & Arreguín - Toft, I. M. (2014). The Historical Context of Contemporary International Relations. En Essentials of International Relations (5a. ed., págs. 16-63). New York – London, w. w. Norton & Company Inc. ISSBN: 978-0-393-92195-5 (pbk) (Traducción no oficial). Change in International Law. Amstrong David, Farrely Theo &
1. Origen histórico y pluricultural del DIP.
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II. 2.1
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Lambert Hèlène (2007). Int´Law and Int´Relations.Cambrigde: Cambrigde University Press. ISSBN: 978-0-521-84410-0 Pág. Definición. Remiro Brotóns, Antonio et.al. Derecho Internacional (2010), págs. 45 y ss. Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. Denominación. Diferencia con el Derecho internacional privado. González
Campos, Julio et. al. (2008). Curso de Derecho Internacional Público.( págs. 56). Oviedo: Universidad de Oviedo. Thomson Civitas. Pág. Diferencia entre DI Clásico y DI Contemporáneo. Pastor Ridruejo, José Antonio (2007). Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Madrid: Editorial Tecnos, Madrid. Pág. Estructura. Normas. Loayza Tamayo, Carolina (2014). El Derecho Internacional General en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano - Las normas de ius cogens. Lima: No publicado. Acosta Estévez, José B (1995). Normas dispositivas y normas de ius cogens, efecto erga omnes, crimen internacional y Teorías de los Círculos Concéntricos. Anuario de Derecho Internacional de la Universidad de Navarra (págs. 3-22) Navarra: Universidad de Navarra. Principios. Cançado Tindade, Antônio. Los Principios Fundamentales como Substratum del Propio Ordenamiento Jurídico. Corte IDH. OPINIÓN CONSULTIVA OC-18/03 DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2003. Condición Jurídica y Derechos de Los Migrantes Indocumentados, Voto Concurrente. (párrafos 52-58, págs. 21-23). Pág. Características. González Campos, Julio et. Al (2008). Curso de Derecho Internacional Público (págs.20-24). Oviedo: Universidad de Oviedo, Servicio de Publicaciones. Pág. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL Nuevas Funciones del Derecho Internacional y las Fuentes DEL Derecho Internacional. Pastor Ridruejo, José Antonio (2007). Curso de Derecho
Internacional Público y Organizaciones Internacionales (págs. 65-68). Madrid: Editorial Tecnos. Pág. La Costumbre Internacional. Pastor Ridruejo, José Antonio (2007). Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales (págs. 6981). Madrid: Editorial Tecnos. Pág. La Codificación y el Desarrollo progresivo del Derecho Internacional. Pastor Ridruejo, José Antonio (2007). Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales (págs. 50). Madrid: Editorial Tecnos. La Doctrina y la jurisprudencia. Medios Auxiliares de determinación de las reglas del derecho Internacional. Jimenez de Aréchaga, Eduardo y Heber
Arbet-Vuignali (2005). Derecho Internacional Público: Principios, Normas y Estructura. (TOMO I, págs. 228- 232). México: Fundación de Cultura Universitaria. Pág. Los Tratados, su régimen a la luz de la Convención de Viena de 1969.
Pastor Ridruejo, José A. (2007). Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales (págs. 86-133). Madrid: Editorial Tecnos. Pág.
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V.
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Los Principios de Derecho Internacional. Herdegen, Mathias (2005). Los Principios Fundamentales de las Relaciones Internacionales. Derecho Internacional Público. México: Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. Los comportamientos unilaterales de los Estados. DOCUMENTO A/CN.4/569 y Add.1 Noveno informe sobre los actos unilaterales de los Estados, del Sr. Víctor Rodríguez Cedeño, Relator Especial.Ven línea: http://legal.un.org/ilc/documentation/spanish/a_cn4_569.pdf Pág. RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS ESTATALES Tratamiento de las Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno desde la perspectiva del Derecho Internacional. Loayza Tamayo, Carolina. Pág. Tratamiento de las Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno desde la perspectiva del Derecho Interno. La Celebración y recepción de los tratados en el Derecho peruano. Loayza Tamayo, Carolina. Pág. SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL Personalidad Jurídica Internacional. Estados. Sujetos Atípicos (Santa Sede, Soberana Orden de malta, Comité Internacional de la Cruz Roja). Organizaciones Internacionales. Regimenes de Facto, Grupos Insurgentes, Movimientos de Liberación Nacional. Empresas Transnacionales. Herdegen, Mathias (2005). Derecho internacional público. México: Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. Organización de Naciones Unidas. Resumen elaborado por Loayza Tamayo, Carolina (2014). Pág. Organización de Estados Americanos. Resumen elaborado por Loayza Tamayo, Carolina (2014). Pág. La Persona en el Derecho Internacional. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Buergenthal, Thomas (1994). La persona humana en el Derecho Internacional. Derechos Humanos Internacionales. Donelly, Jack (2015). Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Galvis, Maria Clara y Loayza Tamayo, Carolina (2010). Mapeo de Actores en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Lima: DEMUS. Derecho Internacional Humanitario. Buergenthal, Thomas (1994). La persona humana en el Derecho Internacional. Pág. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL La Responsabilidad Internacional de los Estados por Hecho Imnternacionalmente Ilícito. Pág. Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional. United Nations Audiovisual Library of International Law. Copyright © United Nations, 2013. All rights reserved. Recuperado en www.un.org/law/avl Pág. Responsabilidad Penal Individual en el Derecho Internacional. Ambos, Kai
(2004). El Nuevo derecho penal Internacional (1ra. Edición, págs. 315 – 350.). Lima: Ara Editores Pág. La Corte Penal Internacional. Bassiouni, M. Cherif (2000). La Corte Penal Internacional. En Revue Internationale de Droit Penal / International Review of Penal Law (págs. 1-39). Association Internationale de Droit Pénal. 71 éme année nouvelle série, 1er. Et 2 éme trimestres. Pág. 3
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VI. 5.1
Loayza Tamayo. Carolina (2012) El crimen de Agresión. Lima (2015): no publicado. Pág. La Responsabilidad de las empresas transnacionales. ONU - Asamblea General (2011). Informe del Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie. Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para "proteger, respetar y remediar". Aprobado por el Consejo de Derechos Humanos 17º período de sesiones. A/HRC/17/31. Pág. Definición del crimen de Agresión.
El CUMPLIMIENTO Y APLICACIÓN COACTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL Remiro Brotóns, Antonio et. Al (2007). El cumplimiento del Derecho internacional y la aplicación de las normas y obligaciones del Derecho Internacional. La Aplicación Coactiva del Derecho Internacional. En Derecho Internacional. (págs. 559–576, 795-815). Madrid: MacGraw Hill. Pág.
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I. 1.1
INTRODUCCIÓN
EVOLUCIÓN HISTÓRICA EL CONTEXTO HISTORICO DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES CONTEMPORÁNEAS Traducción no oficial / Non official translation
(…) Los estudiantes de relaciones internacionales necesitan entender los acontecimientos y las tendencias del pasado. Los teóricos reconocen que los conceptos centrales de este campo de estudio – conceptos tales como Estado, nación, soberanía, poder, equilibrio de poder – han sido desarrollados y moldeados por circunstancias históricas. Los responsables de las políticas buscan en el pasado patrones y precedentes que guíen las decisiones contemporáneas. Most importantly, and in part as a result, past events tend to shape contemporary motivations and interests. Es imposible, por ejemplo, entender la naturaleza del conflicto contemporáneo en Palestina sin una comprensión del Holocausto, por no decir nada de los 300 años de antisemitismo europeo que la precedieron. Asimismo, es difícil de entender la política contemporánea de las Coreas, China y Japón, sin comprender cómo los actuales pueblos de cada estado recuerdan los hechos de la Segunda Guerra Mundial. En gran parte, los principales antecedentes del sistema internacional contemporáneo se encuentran en la civilización occidental de Europa central. Desde los antiguos griegos, la civilización occidental en particular, heredó una visión de la relación del individuo con la sociedad y con la politica, así como los principios fundamentales de legitimidad, soberanía popular, y estado de derecho.. A los romanos les debemos la comprensión contemporánea de la importancia de estado de derecho, así como las limitaciones y posibilidades de sociedades fundadas en el poder militar. Por supuesto, grandes civilizaciones también florecieron en otras partes del mundo. India y China, entre otros, fueron civilizaciones extensas y vibrantes desde mucho antes de los acontecimientos que se mencionan más adelante. Pero, el énfasis europeo está justificado porque para bien o para mal, en ambos, teoría y práctica, las relaciones internacionales contemporáneas tienen sus raíces en la experencia europea. En este capítulo, empezaremos con una mirada a Europa en el período inmediatamente anterior y posterior a la Guerra de los Treinta años (1618-1648). Posteriormente trataremos la relación de Europa con el resto del mundo durante el siglo XIX, y concluiremos con un análisis de las principales transiciones durante el XX y principios del siglo XXI. El propósito de esta revisión histórica es seguir las tendencias importantes a lo largo del tiempo: el surgimiento del Estado y la noción de soberanía, el desarrollo del sistema internacional de estados, las causas y las consecuencias continuas del colonialismo y las dos guerras mundiales, y los cambios en los estados y el sistema de estados, desde entonces parecen menos relevantes. Esas tendencias han tenido un impacto directo en la teoría y en la práctica de las relaciones internacionales actuales. EL SURGIMIENTO DEL SISTEMA WESTFALIANO Muchos teóricos de las relaciones internacionales estiman que el sistema contemporáneo data de 1648, año en el que el Tratado de Westfalia dio fin a la guerra de los Treinta Años. Este tratado marca el final del dominio de la autoridad religiosa en Europa y el surgimiento de autoridades seculares. Con la autoridad secular llegó el principio que ha sido el fundamento de las relaciones internacionales desde entonces: la noción de integridad territorial de los estados, un sistema internacional con participantes iguales y soberanos.
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La formulación de soberanía un concepto medular en las relaciones internacionales contemporáneas fue uno de los avances intelectuales más importantes que llevo a la revolución de Westfalia. Gran parte del desarrollo de esta noción se encuentra en los escritos del filósofo francés Jean Bodin (15301596). Para Bodin, soberanía es el “poder absoluto y perpetuo conferido a una comunidad de naciones”1. Este no reside en un individuo sino en un Estado; por lo tanto, es perpetuo. La soberanía es la marca distintiva del soberano, que no puede de ninguna manera estar sujeto a las órdenes de otro, ya que es él quien hace las leyes a las que hay que sujetarse, abroga leyes ya hechas y enmienda las que están obsoletas 2. Aunque absoluta según Bodin, la soberanía no es ilimitada. Los gobernantes están limitados por la ley divina o la ley natural: "… Todos los príncipes de la tierra están sujetos a las leyes de Dios o de la naturaleza". También están limitados por el tipo de régimen - "las leyes constitucionales del reino” -, sea una monarquía, una aristocracia o una democracia. Y, por último, los gobernantes están limitados por convenios, contratos con promesas para los pueblos de la comunidad de naciones, y por tratados celebrados con otros estados. No hay un árbitro supremo en las relaciones entre estados. De esta manera, Bodin proponía una amalgama conceptual de soberanía que debería surgir con el acuerdo de Westfalia. La Guerra de los Treinta Años (1618-1648) devastó Europa. La Guerra, que había empezado como un conflicto religioso entre católicos y protestantes, terminó como resultado del agotamiento mutuo, quiebras y enormes pérdidas de vida en Europa. Príncipes y ejércitos mercenarios devastaron el paisaje europeo central, llevaron a cabo fecuente batallas y y salvajes asedios y solo podían ser abastecidos en el campo de batalla por pillajes a la población civil. Pero los tratados que terminaron con el conflicto tuvieron un profundo efecto en la práctica de las relaciones internacionales. En primer lugar, los tratados de Westfalia adoptaron la noción de soberanía. Con un plumazo, virtualmente todos los pequeños estados del centro de Europa obtuvieron su soberanía. EI Sacro Imperio Romano había muerto. Los monarcas de occidente ganaron la autoridad de escoger la versión de cristianismo que quería para su pueblo. Con el Papa y el emperador despojados del poder, la noción de Estado territorial fue aceptada. Los tratados no sólo legitimaron la territorialidad y el derecho de los Estados – se incrementaron principalmente la soberanía, territorialmente contiguos y fueron cada vez más conocidas - para elegir su propia religión, pero los tratados también establecieron que los Estados podrían determinar sus propias políticas internas, libres de presiones externas y con plena jurisdicción en su propio espacio geográfico. Los tratados también introdujeron el principio de no intervención en los asuntos de otros Estados. En segundo lugar, los líderes de los países europeos más poderosos, habían visto los efectos devastadores de las guerras peleadas por mercenarios. Por consiguiente, después del Tratado de Westfalia los gobernantes procuraron crear sus propios ejércitos nacionales permanentes. El crecimiento de esas fuerzas propició un control cada vez más centralizado, ya que el Estado tenía que recaudar impuestos para pagar esos ejércitos y que los gobernantes asumieran el control absoluto sobre tropas. Surgió el Estado con un ejército nacional, con su soberanía reconocida y su base secular firmemente establecida. Y ese estado se convirtió en cada vez más poderoso. Grandes unidades territoriales obtuvieron una ventaja en tanto los armamentos se estandirzaban y eran mas letales. En tercer lugar, los Tratados de Westfalia establecieron un grupo medular de estados que dominaron el mundo hasta principios del siglo XIX: Austria, Rusia, Prusia, Inglaterra, Francia y las Provincias Unidas (el territorio que ahora ocupan los Países Bajos). Los del oeste - Inglaterra, Francia y las Provincias Unidas experimentaron un renacimiento económico bajo el amparo del capitalismo,
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mientras que los del este - Prusia y Rusia - volvieron a sus prácticas Feudales. En el oeste, se fomentó la empresa privada. Los estados mejoraron su infraestructura para facilitar el comercio y surgieron bancos y las grandes compañías comerciales. En contraste, en el este, los siervos se quedaron en el campo y los cambios económicos fueron sofocados; Sin embargo, en ambas, regiones dominaron los estados absolutistas: Luis XIV de Francia (1643 - 1715), Pedro el Grande de Rusia (1682-1725) y Federico II de Prusia (1740-1786). Hasta finales del siglo XVIII, la política europea estuvo dominada por múltiples rivalidades y alianzas cambiantes. Estas rivalidades también se dieron en regiones fuera de Europa, donde los estados europeos rivales competían por el poder, los más notables fueron Gran Bretaña y Francia en América del Norte. HECHOS IMPORTANTES DESPUÉS DE WESTFALIA Avanzan la noción y la práctica de la soberanía. Crece el control centralizado de instituciones bajo los militares. Surge el sistema económico capitalista. El teórico más importante de la época fue el economista escocés Adam Smith (1723-1790). En Investigaciones sobre la naturaleza y las causas de la riqueza de las naciones, Smith alegaba que la noción de mercado debería aplicarse a todos los órdenes sociales. Debería permitirse a los individuos -trabajadores, propietarios, inversionistas, consumidores- que procuraran sus propios intereses 3, liberados de la regulación del Estado. Según Smith, cada individuo actúa racionalmente para maximizar sus propios intereses. Con grupos de individuos buscando el interés propio, mejora la eficiencia económica y se producen y consumen mayores bienes y servicios. En el nivel agregado, la riqueza del Estado y la del sistema internacional aumentan de manera similar. Lo que hace funcionar el sistema es la llamada mano invisible del mercado: cuando los individuos persiguen sus propios intereses racionales, el sistema (el mercado) opera sin esfuerzo 4. La explicación de Smith de como unidades competidoras hacen posible que el capitalismo funcione para asegurar la vitalidad económica que ha tenido un profundo efecto en las políticas económicas y en las decisiones políticas de los estados, que analizaremos en el capítulo 9. No obstante, otras ideas de ese periodo también alterarían dramáticamente la manera de gobernar en los siglos XIX, XX y XXI. EUROPA EN EL SIGLO XIX Dos revoluciones escoltaron el siglo XIX: la Revolución americana (1773- 1785) contra el régimen británico y la Revolución Francesa (1789) contra el régimen absolutista. Ambas revoluciones fueron el resultado del pensamiento de la ilustración así como de la teoría del contrato social. Durante la Ilustración, los pensadores empezaron a ver a los individuos como seres racionales, capaces de entender las leyes que los gobernaban y de trabajar para mejorar su condición en la sociedad. Las consecuencias de la revolución: principios fundamentales Dos principios fundamentales surgieron en vísperas de las revoluciones estadounidense y francesa. La primera es que el Régimen absolutista está sujeto a límites impuestos por el hombre. En dos de sus tratados sobre el gobierno, el filósofo inglés John Locke (1632-1704) atacó el poder absoluto y la noción del derecho divino de los reyes.
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Locke argumenta que el estado es una institución benéfica creada por hombres racionales con el propósito de proteger tanto sus derechos naturales (vida. libertad y propiedad) como sus propios intereses. Los hombres aceptan libremente este acuerdo. Aceptan establecer un gobierno para asegurar los derechos naturales de todos. El punto crucial del argumento de Locke es que el poder político radica fundamentalmente en el pueblo, antes que en el gobernante o en el monarca. El monarca adquiere su legitimidad del consentimiento de sus gobernados. El segundo principio fundamental que surgió en esa época es el Nacionalismo, en el que las masas se identifican con su pasado común, su lengua, sus costumbres y sus prácticas. Individuos que comparten tales características están motivados en participar activamente en el proceso político como nación. Por ejemplo, durante la Revolución Francesa, se hizo un llamado patriótico a las masas para defender a la nación frances y a sus nuevos ideales. Este llamado forjó un vínculo emocional entre las masas y el Estado. Estos dos principios legitimidad y nacionalismo - surgieron de las revoluciones estadounidense y francesa para dar fundamento a la política de los siglos XIX y XX. Las Guerras Napoléonicas El impacto político en Europa de estos principios gemelos, estaba lejos del inicio del siglo XIX, y se inicia con una guerra en Europa en una escala de que no tenía precedentes. El estatuto de Francia como un poder revolucionario lo hizo un blanco atractivo de otros Estados europeos, los que intentaron vender hacia afuera la idea contagiosa de un gobierno por consentimiento popular. Además, Francia apareció desorganizado y débil, como resultado de años de conflicto interno. Como resultado de su revolución, Francia llegó a ser comprendida en una serie de guerras con Gran Bretaña, Austria y Prusia, que culminó con el ascenso de un oficial córsego de artillería llamado Napoleón Bonaparte a líder de los militares franceses y, eventualmente, al rango de emperador de Francia. Napoleón, con la ayuda de otros oficiales talentosos, reorganizó y regularizó a los militares franceses. Haciendo uso hábil del fervor nacional francés, Napoleón fue capaz de establecer un bien armado y motivado ejército. Cambios modestos en la tecnología – en particular un más eficiente cultivo de la papa – hizo posible que surgiera un sistema periódico de suministros de guerra que podrían previamente almacenarse a lo largo de las probables rutas de campaña para el abastecimiento de las tropas en movimiento, reduciendo la posibilidad de detenerse y buscar alimentos. Esto, en combinación con el nacionalismo, hizo posible que los franceses, que habían sido debilitados por años de lucha interna después de la revolución francesa – contar con un ejército mas grande, más móvible y más confiable que podría ser capaz de utilizar tácticas innovadoras imposibles para
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ejércitos profesionales más pequeños, rivales de Francia, como el reconocido ejército prusiano. A través de una serie de batallas famosas, incluyendo ésos en Jena y Auerstedt (1806), en los cuales el ejército de Napoleon destrozó las de Prusia; Napoleón fue capaz de conquistar en pocos años a casi toda Europa. Sin embargo el mismo fervor nacionalista que provocó gran parte del éxito de Napoleon también condujo a su caída. En España y Rusia, los ejércitos de Napoleón se encontraron con los nacionalistas quienes combatieron una especie diferente de guerra. En lugar de hacer frente a las fuerzas francesas a través de enfrentamientos directos, los guerrilleros españoles hicieron uso de su conocimiento local para montar ataques relámpago sobre las fuerzas de ocupación francesas. La guerrilla española también contó con el apoyo de Gran Bretaña; el cual debido a su incomparable dominio de los mares pudo prestar suministros y fuerzas expedicionarias ocasionales. Cuando las fuerzas francesas locales intentaron castigar y someter a los españoles a través de la barbarie (incluyendo saqueos, tortura, violación sexual y ejecución de prisioneros y sospechosos insurgentes sin juicio), la resistencia a la ocupación francesa se extendió. El costo para Francia fue alto, perdió mas efectivos y talentosos soldados que España, dañando la moral francesa. En Rusia, que Napoleón invadió en 1812 con un ejército de un número asombroso de 422.000 soldados, los rusos también se negaron a dar una batalla directa. En cambio, se retiraron hacia sus áreas de aprovisionamiento, destruyendo todos los alimentos y refugios detrás de ellos como parte de su política de "tierra arrasada". El avance francés empezó a sufrir de severa desnutrición, el ejército entero lentamente murió de hambre así como su avance a Moscú. En el momento que los franceses alcanzaron la capital Rusa, el Gobierno ya había evacuado. El ejército francés que ocupó Moscú había disminuido a solo 110.000 soldados. Napoleón esperó en vano al zar a entregarse a Francia. Tras darse cuenta de la magnitud de su vulnerabilidad, Napoleón intentó regresar en buenas condiciones a Francia antes del áspero invierno Ruso. Pero ya era demasiado tarde. Cuando los franceses abandonaron Moscú, dejandolo en llamas, los primeros copos de nieve ya habían empezado a caer. Ahora veloces ruso luz caballería, los cosacos, acosados a los franceses en su retirada a Francia y seguridad. Los franceses buscaban desesperadamente elegir una ruta a casa que les ofreceria una oportunidad para encontrar comida y refugio, pero los ataques de los Cosacos los obligaron a retirarse por la misma ruta solitaria por la cual ellos habían venido. Con la temperatura bajando rápidamente el retiro pronto se convirtió en una desbandada. Unidades francesas completas desertaron; otros, diezmada por la exposición y el hambre, simplemente desaparecieron. Al mismo tiempo, las tropas francesas cruzaron la línea original de nacimiento del Río Nieman, El Gran Ejécito de se había reducido a unos 10.000 soldados. Se aseguró la derrota final del orgulloso emperador en 1815 por las fuerzas prusianas e inglesas en la batalla de Waterloo (en la actual Bélgica). La paz en el núcleo del sistema europeo Después de la derrota de Napoleón en 1815 y el restablecimiento de la paz mediante el Congreso de Viena, las cinco (5) potencias de Europa - Austria, Gran Bretaña, Francia, Prusia y Rusia anunciaron un periodo de relativa paz en el sistema político internacional, el llamado Concierto de Europa. Después de la muerte Napoleón no se dieron grande guerras entre estas potencias hasta la guerra de Crimea 1854, en la que tanto Austria como Prusia se mantuvieron neutrales. Con más de 30 reuniones antes de la Primera Guerra Mundial, de una serie de conferencias ad hoc, el grupo se convirtió en un club de líderes con ideas afines. A través de estas reuniones se legitimaron la independencia de los nuevos Estados europeos nueva y la división de África entre las potencias coloniales. El hecho de que prevaleciera la paz general durante este tiempo es sorprendente, ya que grandes cambios económicos tecnológicos y políticos alteraron radicalmente el paisaje.
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La Industrialización, un desarrollo importante durante el siglo XIX, era una espada de doble filo. Durante la segunda mitad del siglo XIX, toda la atención se centró en el proceso de industrialización. Gran Bretaña fue un líder, sacó del mercado a todos los rivales en la exportación del carbón, hierro y acero y la exportación de mercancías fabricadas. Además, Gran Bretaña se convirtió en la fuente del capital financiero, el banquero para el continente y, en el siglo XX, para el mundo. La Industrialización se extendió prácticamente por toda Europa occidental como las masas y los emprendedores e intermediarios acudían a las ciudades para obtener una ventaja económica. Además, más que cualquier otro hecho, la industrialización condujo a la captura del poder político por las clases medias que eran su vanguardia, a expensas de las clases aristocráticas. Como máquina de poder, se convirtió en cada vez más indispensable para la supervivencia y prosperidad de los Estados, por lo que el poder de la tierra – el poder de la tierra para producir riqueza excedente en forma de recursos naturales renovables o cultivadas – comenzó a ser fuente de poder y la burguesía inventiva y emprendadora a dominar a los trabajadores. La tasa de crecimiento de la población se elevó y floreció el comercio conforme se fortalecieron los corredores de transporte. Los cambios políticos, fueron dramáticos Italia se unificó en1870; en 1871 se formó Alemania a partir de 39 distintos fragmentos; Holanda se dividió en los Países Bajos y Bélgica en la década de 1830 y el imperio Otomano se desintegró gradualmente, lo que llevo a la independencia de Grecia en 1829 y de Moldavia y Valaquia (Rumania) en 1856. Con tantos cambios dramáticos en marcha, ¿qué factores explican la paz? Al menos 3 factores explican este fenómeno. Primero, los estados Europeos disfrutaban de una solidaridad entre ellos basada en el hecho de ser europeos, cristianos, “civilizados” y blancos. Estos rasgos europeos cristianos y blancos – los diferenciaban de “otros”, es decir del resto del mundo. Mediante el constante contacto que mantenían con el mundo colonial, los europeos vieron como nunca antes lo que tenían en común, la unicidad de ser europeos. Esto constituyó, en parte, un regreso a la ciudad basada en el Imperio Romano y en la ley romana, una forma secular de la Cristiandad medieval y en los escritos de Kant y de Rousseau ya se visualiza una Europa más extensa. El Congreso de Viena y el Concierto de Europa dieron formas a estas creencias. Segundo, las élites europeas estaban unidas por su miedo a la revolución de las masas. De hecho, en el Congreso de Viena, los diplomáticos austriacos Klemens y Metternich (1773-1859), los arquitectos del Concierto de Europa, creían que Europa podría manejarse mejor, si regresaban a la época del absolutismo. Las élites imaginaban grandes alianzas que llevarían a los dirigentes europeos a combatir la revolución desde abajo. En la primera mitad del siglo, esas alianzas no fueron del todo exitosas en su batalla contra la rebelión de las masas. En la década de 1830, Gran Bretaña y Francia se aliaron en contra de las tres potencias del este (Prusia, Rusia y Austria) y 1848, las cinco potencias fueron desafiadas por las masas con demandas de reforma. Pero en la segunda mitad del siglo los dirigentes europeos actuaron de común acuerdo, asegurándose de que las revoluciones de las masas no pasaran de un Estado a otro. En 1870, luego de la derrota de Francia en la Guerra Franco-Prusiana, el líder Napoleón III se quedo rápidamente aislado, por miedo a una revolución que nunca ocurrió. Miedo desde abajo que unía a los dirigentes europeos, haciendo menos probable una guerra entre estados. Tercero, dos de los principales asuntos que enfrentaban los estados europeos más importantes se llevó a cabo dentro y no entre territorios culturalmente cercanos: las unificaciones de Italia y de Alemania tuvieron defensores y opositores poderosos entre las potencias europeas. Las Unificaciones alemana e italiana tenían poderosos defensores y opositores entre las potencias europeas. Por
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ejemplo, Gran Bretaña apoyó la unificación italiana haciendo posible la anexión de Nápoles y Sicilia a Italia; por otra parte Austria estaba preocupada por el creciente poder Prusia y no se opuso activamente a lo que bien podría haber Estado en contra de su interés nacional: la creación de dos grandes vecinos a partir de muchas unidades independientes. La unificación alemana era aceptable para Rusia, mientras se respetaban sus intereses en Polonia y la clase media dominante de Gran Bretaña apoyaba la unificación alemana, pues consideraba que una Alemania fuerte seria un potencial contrapeso de Francia. Además, se evitó una guerra más amplia, porque las energías y recursos de los pueblos alemán e italiano se concentraron en la lucha a Estados territoriales contiguos solo de forma, y porque se desconocía el impacto preciso de los Estados recién unificados al equilibrio de poder Europeo. El tercer factor que apoyó la paz en Europa fue el fenómeno complejo y crucial del imperialismo / colonialismo. Imperialismo y Colonialismo en el Sistema Europeo antes de 1870 El descubrimiento del “nuevo” mundo – como fue llamado por los europeos después de 1492- llevó a expandir rápidamente las comunicaciones entre las Américas y Europa. El equilibrio de poder ¿Cómo se manejo y se mantuvo por tanto tiempo este periodo de relativa paz en Europa? La respuesta recae en un concepto llamado equilibrio de poder. En el siglo XIX, el equilibrio de poder significaba que los estados europeos independientes, cada uno de ellos con un poder relativamente igual, temían el surgimiento de cualquier Estado predominante (hegemón) entre ellos. Así formaron alianzas para neutralizar a cualquier fracción potencialmente más poderosa, con lo que se estableció un equilibrio de poder. Los tratados que se firmaron después de 1815 fueron diseñados no solo para reprimir la revolución desde abajo, sino también para impedir el surgimiento de un hegemón; como lo fue Francia al mando de Napoleón. Gran Bretaña y Rusia, al menos a finales de siglo, podrían haber asumido una posición de liderazgo dominante Gran Bretaña per su superioridad económica y su capacidad naviera y Rusia por su relativo aislamiento geográfico y su extraordinario potencial humano, pero ninguno de ellos intentar ejercer un poder hegemónico. Gran Bretaña y Rusia desempeñaron distintos papeles en el equilibrio de poder. Gran Bretaña desempeñó más a menudo el papel de fiel de la balanza. Por ejemplo, con sus intervenciones en favor de los griegos en su independencia de los turcos a finales de la década de 1820, en favor de los belgas durante la guerra de independencia contra Holanda en 1830, en pro de Turquía contra Rusia en la Guerra de Crimea en 1854-1856 y nuevamente en la guerra entre Rusia y Turquía en 1877-1878, los ingleses se aseguraron de que otros estados no interfirieran y que Europa se mantuviera en equilibrio. El papel de Rusia fue el de constructor de alianzas. La Santa Alianza de 1815 mantuvo unidas a Austria, Prusia y Rusia contra la Francia revolucionaria, y Rusia utilizo su reclamo sobre Polonia para establecer un vínculo con Prusia. Los intereses rusos en los Dardanelos, el estratégico canal navegable que unía el mar Mediterráneo con el mar Negro y, en Constantinopla (hoy Estambul) donde concurrían con los de la Gran Bretaña. Así, estos dos estados, localizados en los márgenes de Europa, desempeñaron papeles clave para hacer funcionar el sistema de equilibrio de poder. Durante las últimas tres décadas del siglo XIX, el Concierto de Europa se desgastó, empezando con la invasión rusa a Turquía en 1877. Las alianzas empezaron a consolidarse. Fuera de la región central de Europa, el conflicto empezó a extenderse. Todos los estados de Centro y Sudamérica obtuvieron su independencia de España y Portugal hacia 1830 y Estados Unidos y Gran Bretaña
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evitaron una posterior competencia europea en Sudamérica. Sin embargo las potencias coloniales europeas - Gran Bretaña, Francia, Holanda, Bélgica e Italia pelearon guerras para conquistar y retener sus colonias en África y en Asia. Estados Unidos, compitiendo con Japón, entre otros, adquirió su propio imperio colonial, y ganó Cuba, Filipinas, Guam y Puerto Rico como resultado de la Guerra Hispano-americana en 1898. En Europa, las ambiciones territoriales alemanas y el fresco de su canciller Otto von Bismarck de aumentar su prestigio no se cumplieron en una Europa ya abrumada, aun sin perturbar su precario equilibrio de poder. Para satisfacer las ambiciones de Alemania durante el Congreso de Berlín 1878, las principales potencias se dividieron África, lo que dio a Alemania una esfera de influencia en África Oriental (Tanganica), África Occidental (Camerún y Togo) y en el sur de África (África Sudoccidental). El imperialismo europeo proporcionó un desfogue conveniente a las aspiraciones de Alemania como potencia unificada sin poner en riesgo el delicado equilibrio de poder de la propia Europa.
HECHOS IMPORTANTES ENLA EUROPA DEL SIGLO XIX De las revoluciones surgen dos principios: el régimen absolutista sujeto a limitaciones y el nacionalismo. La paz está en el centro de un sistema regido por el equilibrio de poder, las elites están unidas en su temor por las masas y los intereses nacionales son más importantes que la política exterior. El equilibrio de poder se rompe debido a la consolidación de alianzas, dando como resultado la Primera Guerra Mundial De esta manera se preservó la paz en Europa durante el siglo XIX, La única preferencia ideológica mostrada por las principales potencias fue el deseo compartido de impedir la revolución desde abajo. Unidos por las características europeas y por el proyecto imperial y temerosos de cualquier país que llevara la voz cantante, la Europa del siglo XIX se considera como un sistema clásico de equilibrio de poder. El colapso: la consolidación de alianzas En los años finales del siglo XIX, el sistema de equilibrio de poder se había debilitado aunque anteriormente las alianzas se habían sido fluidas y flexibles, con aliados cambiantes, ahora las alianzas se habían consolidado. Se formaron dos grupos: la Triple Alianza 1902, Gran Bretaña abandonó su papel de “fiel de la balanza” y estableció una alianza naval con Japón para impedir un acercamiento ruso – japonés en China. Esta alianza significó un cambio importante: por primera vez un estado Europeo (Gran Bretaña) recurrió a uno asiático (Japón) para bloquear a un aliado europeo (Rusia). Y en 1904, Gran Bretaña se alió con Francia en una entente cordial. El fin del sistema de equilibrio de poder, así como el fin histórico del siglo XIX, llego con la Primera Guerra Mundial. Los dos lados se vieron inmersos en una lucha entre alianzas rivales, que hizo todo más peligroso por la postura alemana. Alemania no había quedado satisfecha con las soluciones de repartición del Congreso de Berlín. Seguían buscando más territorio; si eso significaba territorio europeo, entonces habría que volver a trazar el mapa de Europa. Habiendo “llegado tarde” al núcleo del poder europeo, Alemania, con el asesinato del archiduque Francisco Fernando, el heredero al trono del imperio Austrohúngaro en 1914 en Sarajevo. Alemania animó a Austria a avanzar sobre Servía. Después de todo, Alemania no quería ver la desintegración del Imperio Austrohúngaro su principal aliado.
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En el sistema de alianzas, una vez disparado el tiro fatídico, los estados hicieron honor a los compromisos con sus aliados y hundieron a todo el continente en la guerra. A través del apoyo a servía Francia y Gran Bretaña, los improbables aliados de Rusia, se vieron involucrados; a través de Austria-Hungría, Alemania intervino en el conflicto. Se había previsto que la guerra seria corta y decisiva, pero no fue ni lo uno ni lo otro. Entre 1914 y 1918, soldados de más de una docena de países soportaron la persistente degradación de la guerra de trincheras y los horrores de la guerra con gas. Más de 8.5 millones de soldados y 1.5 de civiles perdieron la vida. Simbólicamente el siglo XIX había llegado a su fin: el siglo de relativa paz termino en una confrontación de todo el sistema. LOS AÑOS ENTRE GUERRAS Y LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL El fin de la Primera. Guerra Mundial implica cambios críticos en las relaciones internacionales. Primero, tres imperios europeos se distendieron y finalmente desaparecieron durante o cerca del fin de la Primera Guerra Mundial. Con esos imperios, desapareció el orden social conservador de Europa y en su lugar surgió una proliferación de nacionalismos. Rusia se salió de la guerra en 1917, mientras en su territorio rugía la revolución. El zar fue derrocado y finalmente reemplazado, no solo por un nuevo líder (Vladimir I Lenin), sino por una nueva ideología que habría de traer profundas implicaciones para el resto del siglo XX. El segundo en desintegrarse fue el Imperio Austrohúngaro, el cual fue reemplazado por Austria, Hungría, Checoslovaquia, parte de Yugoslavia y parte de Rumania. El tercero en reconfigurarse fue el imperio Otomano. Los otomanos, que se habían aliado con las potencias las potencias de la Triple Alianza, fueron expulsados de Europa. El fin de los imperios produjo una proliferación de nacionalismo. De hecho, uno de los Catorce Puntos del presidente Woodrow Wilson en el tratado que dio fin a la primera Guerra Mundial clamaba por la autodeterminación, el derecho de los grupos nacionales a la autonomía. El nacionalismo de estos grupos diversos (austriacos, húngaros) había sido estimulado por las innovaciones tecnológicas en la industria editorial, que habían hecho más fácil y más barata la publicación de materiales en la multitud de distintas lenguas europeas, que proporcionaban diferentes interpretaciones de la historia y de la vida nacional. Sin embargo, en realidad, muchas, de estas entidades recién creadas no tenían ni historias compartidas ni historias políticas compatibles ni tampoco eran económicamente viables. Segundo, Alemania surgió de la Primera Guerra Mundial como una potencia aun más descontenta. Además de haber sido derrotada militarmente en el campo de batalla y de haber visto frustradas sus ambiciones territoriales, el Tratado de Versalles, que formalmente dio por terminada la guerra, obligó a la siguiente generación de alemanes a pagar el costo económico de la guerra mediante reparaciones: 32 000 millones de dólares por daños de guerra. Este descontento propició el clima para el surgimiento de Adolfo Hitler, que se dedicó a enderezar los entuertos que le habían sido impuestos al pueblo alemán. Tercero, la ejecución del Tratado de Versalles se le encargó a la Sociedad de Naciones, la organización intergubernamental diseñada para prevenir todas las guerras futuras. Pero la organización por sí misma no tenía el peso político ni los instrumentos legales ni la legitimidad que se requerían para llegar a cabo la tarea. El peso político de la Sociedad se había debilitado por el hecho de que el propio Estados Unidos, cuyo presidente había sido el principal arquitecto de la Sociedad, se había rehusado a afiliarse y por contrario, se replegó a una política exterior unilateral. Tampoco Rusia se incorporó a la sociedad, ni se le permitió participar a ninguno de los vencidos de la guerra. La autoridad legal de la Sociedad de
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Naciones era débil y los instrumentos con los que contaba para hacer valer la paz eran ineficaces. Cuarto, ya se había expuesto claramente una visión del orden imperante después de la Primera Guerra Mundial, pero era una visión que había nacido muerta desde el comienzo. El primero de los catorce puntos de Wilson pedía una diplomacia abierta: “convenios de Paz abiertos, conseguidos abiertamente y, según los cuales, no habrá entendimientos internacionales privados de ningún tipo, sino que la diplomacia procederá siempre con franqueza y a la vista del público”. El tercer punto era una reafirmación del liberalismo económico, la eliminación de barreras económicas entre todas las naciones está de acuerdo con la paz. Y por supuesto, la Sociedad de Naciones, como una “asociación general de naciones", se diseñó para asegurar que la guerra nunca volviera a ocurrir. Pero esa visión no fue cierta: “el rasgo característico de los veinte años transcurridos entre 1919 y 1939 fue el abrupto descenso desde las esperanzas visionarias de la primera década a la sombría desesperación de la segunda, desde una utopía que tuvo poco en cuenta a la realidad, a una realidad de la que se excluía el más mínimo elemento de utopía”. El liberalismo y sus elementos utópicos e idealistas fueron reemplazados por el realismo, perspectivas teóricas fundamentalmente diferentes que se expondrán en el capítulo 3. Y el mundo que experimentaron los realistas fue turbulento: una economía mundial en colapso; una economía alemana en implosión; la bolsa de valores estadounidense en vertiginosa caída; Japón avanzando sobre Manchuria en 1931 y sobre el resto de China en 1937; Italia que invadía Etiopia en m 1935; fascismo, liberalismo y comunismo en conflicto. Estos fueron los síntomas en el periodo entre guerras. Alemania probó ser un verdadero reto. Habiéndose rearmado bajo el mandato de Hitler en los años treinta, animada por su ayuda a los fascistas españoles durante la guerra civil española y habiendo logrado reunir a los alemanes de raza desde extensos territorios, Alemania estaba lista para enderezar los "entuertos" impuestos por, el Tratado de Versalles. Por diversas razones, Inglaterra y Francia consintieron el resurgimiento de Alemania. Inglaterra aceptó en 1938 que Alemania ocupara Checoslovaquia, con la esperanza de evitar una guerra más general. Pero fue una esperanza vana. El fascismo alemán movilizó extraordinariamente a las masas para apoyar al Estado. Se respaldó en la creencia de que la guerra y el conflicto eran actividades nobles, de las que, finalmente, surgirían las civilizaciones superiores. Explotó la creencia de que algunos grupos raciales eran superiores y otros, inferiores, y movilizó el desencanto y la debilidad económica en favor de su causa. El poder del fascismo en sus versiones alemana, italiana y japonesa provoco la perturbadora (impía) alianza entre la comunista Unión Soviética y los liberales Gran Bretaña, Estados Unidos y Francia, entre otros. Esa alianza se propuso frenar a las potencias del Eje, por la fuerza, si era necesario. Por tanto, cuando estallo la Segunda Guerra Mundial, los que luchaban contra el Eje actuaron al unísono, independientemente de su divergencia ideológica.
HECHOS IMPORTANTES EN LOS AÑOS ENTRE GUERRAS Tres imperios se debilitan: Rusia por la revolución, el imperio Austrohúngaro por desmembramiento y el imperio Otomano por guerras externas y conflictos internos. Esto lleva al resurgimiento de los nacionalismos.
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La insatisfacción alemana con el pago de la Primera Guerra Mundial llevó al fascismo. Alemania encontró aliados en Italia y Japón. Una débil Sociedad de Naciones fue incapaz de responder la agresión japonesa, italiana y alemana y tampoco pudo responder a una inquietud económica extendida. Los aliados triunfaron. Tanto el Reich alemán como el Japón imperial quedaron en ruinas, el primero por el poder tradicional del fuego y el segundo por el nuevo instrumento de la guerra atómica. El fin de la Segunda Guerra Mundial significó una importante redistribución del poder (el victorioso Estados Unidos se oponía ahora a la igualmente victoriosa Unión Soviética), cambió las fronteras políticas (la Unión Soviética absorbió los estados bálticos y parte de Finlandia, Checoslovaquia, Polonia y Rumania; Alemania y Corea fueron divididas; Japón fue expulsado de gran parte de Asia). Cada a uno de estos cambios contribuyo al nuevo conflicto internacional: la Guerra Fría. LA GUERRA FRIA Los líderes de la "ardiente, Segunda Guerra Mundial, el primer ministro británico Winston Churchill, el presidente estadounidense Franklin Roosevelt y el primer ministro de la Unión Soviética José Stalin planearon durante la guerra el orden de la posguerra. De hecho, la Carta Atlántica del 14 de agosto de 1941 buscaba la colaboración en asunto económicos preparaba un sistema permanente de seguridad. Estos planes fueron consolidados en 1943 y 1944 y se consumaron en Estados Unidos en 1945. Sin embargo, algunos resultados de la Segunda Guerra Mundial pusieron las bases de la Guerra Fría que siguió. Los Orígenes de la Guerra Fría La consecuencia más importante de la Segunda Guerra Mundial fue el surgimiento de dos superpotencias - Estados Unidos y la Unión Soviética – como los principales actores del sistema internacional, así como el ocaso de Europa como epicentro de la política internacional. Tanto Estados Unidos como la Unión Soviética fueron potencias renuentes; ninguna de las dos había estado ansiosa por pelear en la guerra y cada una de ellas se unió a los aliados solo después de un ataque directo a su territorio. Sin embargo, al final de la guerra, cada una de ellas se había convertido en una superpotencia militar. La segunda consecuencia de la guerra fue el reconocimiento de incompatibilidades fundamentales entre estas dos superpotencias tanto en su interés nacional como en su ideología. Las diferencias se hicieron evidentes de inmediato en relación con los intereses nacionales. Rusia, que había sido invadida desde Occidente en diversas ocasiones, incluida la Segunda Guerra Mundial, utilizó su reciente poder para consolidar su esfera de influencia en los estados “valla” de Europa Oriental: Polonia, Checoslovaquia, Hungría, Bulgaria y Rumania. La dirigencia soviética creía que asegurarse de contar con vecinos amistosos en sus fronteras occidentales era vital para el interés nacional soviético. Mientras que en Estados Unidos ya desde 1947, los responsables de la política estadounidense alegaban que el interés de su nación radicaba en “contener” a la Unión Soviética. El diplomático e historiador George Kennan público en Foreign Affairs, el famoso artículo “X”, donde afirmaba que como la Unión Soviética se sentía insegura militarmente, llevaría a cabo una política exterior agresiva. Contener a los soviéticos, escribió Kennan, debería ser la piedra angular de la política exterior estadounidense de la posguerra. Estados Unidos puso en acción la noción de contención de la Doctrina Truman de 1947. Al justificar el apoyo material a Grecia contra los comunistas, el presidente Truman afirmó: "creo que la política de Estados Unidos debe ser apoyar a los
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pueblos libres que se resisten al intento de subyugación por parte de minorías armadas o por presiones externas. Creo que debemos ayudar a los pueblos libres a decidir su propio destino a su manera”. Sin embargo, casi inmediatamente, Estados Unidos se echó para atrás respecto a la contención y redujo drásticamente el tamaño de sus fuerzas armadas con la esperanza de regresar a un mundo más pacífico. Entonces, en 1948, cuando los soviéticos bloquearon los corredores occidentales hacia Berlín, la capital alemana dividida por la Segunda Guerra Mundial, Estados Unidos se dio cuenta de que sus intereses eran más amplios. Por consiguiente, la contención basada en los intereses geoestratégicos de Estados Unidos, se convirtió en la doctrina fundamental de la política exterior estadounidense durante la Guerra Fría. Estados Unidos y la Unión Soviética también tenían diferencias ideológicas importantes. Estas diferencias oponían dos visiones contrastantes de la sociedad y del orden internacional. El liberalismo democrático estadounidense se basaba en un sistema social que aceptaba la importancia y el valor del individuo, un sistema político que dependía de la participación de las personas en el proceso electoral, y un sistema económico, el capitalismo, que daba oportunidad a los individuos a seguir lo que era económicamente racional con poca o ninguna interferencia del gobierno. En el ámbito internacional, esto se traducía lógicamente en apoyo a otros regímenes liberales democráticos y en apoyo a las instituciones y procesos capitalistas, inclusive el más crítico: el libre comercio. La ideología comunista soviética también afectó el concepto que tenía el país del sistema internacional y de las prácticas de Estado. El Estado soviético adoptó la ideología marxista, que sostiene que una sola clase (la burguesía) controla la propiedad de los medios de producción y utiliza sus instituciones y su autoridad para mantener el control. La solución a los problemas del régimen de clases, según el marxismo, es la revolución, en la que el proletariado explotado le arrebataba el control a la burguesía, utilizando al Estado para apoderarse de los medios de producción. Así, el capitalismo es reemplazado por el socialismo. Los dirigentes de la Unión Soviética se veían a sí mismos en un ínterin: después de la desaparición del Estado capitalista y antes del triunfo del socialismo. Esta ideología tenía elementos internacionales críticos también: el capitalismo trataría de extenderse mediante el imperialismo para generar más capital, mayores mercados y mayor control sobre las materias primas. Los dirigentes soviéticos, por tanto, se sentían rodeados de un ambiente capitalista hostil y alegaban que la Unión Soviética "no debía debilitar sino fortalecer por cualquier medio su Estado, los órganos de su Estado, los órganos del servicio de inteligencia, el ejercito, si ese país no quería ser destruido por el ambiente capitalista”. Internacionalmente, creían que debían apoyar movimientos cuyos objetivos fueran tanto socavar a los capitalistas como promover un nuevo orden social. Las diferencias entre las dos superpotencias fueron exacerbadas por percepciones erróneas de ambas partes. Kennan cita poderosos ejemplos de percepciones erróneas por parte de cada una de las superpotencias: El plan Marshall, la preparación para la creación de un gobierno alemán occidental y el primer paso hacia el establecimiento de la OTAN (La Organización del Tratado del Atlántico Norte) fueron considerados en Moscú como el principio de una campaña para privar a la Unión Soviética de los frutos de su victoria sobre Alemania. Las enérgicas medidas soviéticas sobre Checoslovaquia (1948) y el bloqueo a Berlín, ambas reacciones esencialmente defensivas frente a las acciones occidentales, fueron de igual manera comprendidas erróneamente en el lado occidental. Poco después de esto, sobrevino la crisis de la guerra de Corea, en la que los soviéticos intentaron utilizar para su propia ventaja una fuerza militar satélite en el combate civil, como una especie de reacción a la decisión estadounidense de establecer una presencia militar permanente en Japón,
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lo que Washington interpretó como el comienzo del impulso final soviético para conquistar el mundo mientras que la respuesta militar estadounidense, provocada por esta acción fue vista en Moscú como una amenaza a la posición soviética, tanto en Manchuria come en Siberia oriental. Aunque estas percepciones equivocadas no provocaron la Guerra Fría, no hay duda de que se intensificaron la confrontación. La tercera consecuencia de la Segunda Guerra Mundial fue la creciente comprensión de que las diferencias entre Estados Unidos y la Unión Soviética se llevarían a cabo de manera indirecta, en escenarios de terceras partes, más que a través de confrontaciones directas entre los dos protagonistas. Puesto que el número de estados recién independizados proliferó en el mundo de la posguerra, conforme los estados de Asia y África se liberaban de sus regímenes coloniales, las superpotencias contendieron por influir en esos nuevos estados como una manera de proyectar poder a terrenos fuera de sus tradicionales esferas de su influencia. Así, la guerra fría dio como resultado la globalización del conflicto a todos los continentes. Las relaciones internacionales se volvieron verdaderamente internacionales. Otras partes del mundo no reaccionaron a los imperativos de la guerra fría. Desarrollaron nuevas ideologías o reconstruyeron el discurso dominante de Europa de manera que se adecuaran a sus propias experiencias. En ninguna parte fue esto tan cierto como en Asía. Tanto Ho Chi Minh de Vietnam como Zhou Enlai de China habían vivido en Europa, donde se unieron a los partidos comunistas. De vuelta en casa, importaron la ideología comunista y la reinterpretaron de manera compatible con sus circunstancias nacionales. Por ejemplo, en China, el inicio de la revolución comunista fue anterior a la Segunda Guerra Mundial. Utilizando el campo para construir una revolución de campesinos agrarios Zhou Enlai y su colega Mao Zeodong insistían en que China era una sociedad semifeudal en el que el proletariado era la clase rural. El partido comunista chino se puso a la vanguardia de su grupo y puso en marcha el Ejército del Pueblo para instrumentar la guerrilla. La revolución de Mao tuvo éxito: los comunistas tomaron el control del territorio continental de China en 1949 y establecieron la República Popular de China. HECHOS IMPORTANTES DE LA GUERRA FRÍA Surgen dos superpotencias: Estados Unidos y la Unión Soviética. Están divididas por sus intereses nacionales, diferentes ideologías y mutuas percepciones erróneas. Estas divisiones se proyectan a distintas zonas geográficas. La Guerra Fría produce una serie de crisis: Berlín (1948-1949), la guerra de Corea (1950-1953), la crisis cubana de los mísiles (1962), Vietnam (1965-1973), Afganistán (1979). La Guerra Fría es una larga paz sostenida por la mutua disuasión. La globalización de la política de posguerra mundial (Segunda Guerra Mundial) significó, por lo tanto, el surgimiento de nuevos contendientes por el poder. Aunque Estados Unidos y la Unión Soviética retuvieron sus posiciones dominantes, nuevas ideologías internas actuaron como poderosos imanes para las poblaciones de los estados independientes y en vías de desarrollo de África, Asia y América Latina. La Guerra Fría como una serie de confrontaciones La Guerra Fría (1945-1989) puede caracterizarse como cuarenta y cinco años de tensión y competencia de alto nivel generalizadas entre dos superpotencias, pero
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sin conflicto militar directo. El advenimiento de armas nucleares creó una paralización bipolar, en la que cada lado actuaba con cautela y solo una vez se acercaron al abismo de la guerra. Cada uno de estos estados cedía en confrontaciones particulares, ya sea porque su interés nacional no era suficientemente fuerte para arriesgar una confrontación nuclear, ya sea porque su resolución ideológica vacilaba a la luz de la realidad militar. La Guerra Fría, fue una serie de eventos que directa o indirectamente enfrentaban a una superpotencia con la otra. Algunos de estos eventos fueron confrontacionales que casi llegaron a la guerra, mientras que otros fueron confrontaciones entre sustitutos (Corea del Norte contra Corea del Sur, Vietnam del Norte contra Vietnam del Sur, Etiopía contra Sudán) que, con toda la probabilidad, ni Estados Unidos ni la Unión Soviética tenían la intención de intensificar más. Otras confrontaciones más se pelearon con palabras: éstas por lo general terminaban en tratados y acuerdos, Algunas de estas confrontaciones involucraron solo a Estados Unidos y a la Unión Soviética, pero más a menudo implicaban también a los aliados de ambos. Así, la Guerra Fría abarcó no solo confrontaciones entre las superpotencias, sino además confrontaciones entre dos bloques de estados: Estados Unidos, con Canadá, Australia y gran parte de Europa Occidental (aliados) en la Organización del tratado del Atlántico Norte, u OTAN) y la Unión Soviética con sus aliados del Pacto de Varsovia en Europa Oriental. Durante la vigencia de la Guerra Fría, estos bloques se flexibilizaban y algunos estados tomaban a veces posiciones distintas a los de la potencia dominante. Pero la mayor parte del tiempo funcionaba la política del bloque. El cuadro 2.1 muestra una cronología de los principales sucesos de la Guerra Fría. Una de estas confrontaciones directas de alto nivel entre las superpotencias tuvo lugar en Alemania. Alemania había sido dividida inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial en zonas de ocupación. Estados Unidos, Francia y Gran Bretaña administraban la parte occidental; la Unión Soviética, la oriental. De igual manera se dividió Berlín, la capital de Alemania, pero quedó dentro Alemania. Oriental, controlada por los soviéticos. En 1949, se estableció un bloqueo a Berlín, la Unión Soviética boqueo el acceso por tierra a Berlín, por lo que Estados Unidos y Gran Bretaña establecieron un puente aéreo para llevar provisiones a la capital alemana durante treinta meses. En 1949, se declaró la separación de los estados de Alemania Occidental. En 1961, Alemania Oriental, levanto el muro de Berlín alrededor de la parte de la ciudad que pertenecía a Alemana a Occidental, con el propósito de detener la oleada de alemanes orientales que trataban de abandonar su turbulento Estado; el presidente estadounidense John F. Kennedy respondió con “Ich bin ein Berliner", comprometiendo a Estados Unidos con Berlín a cualquier costo. No es de sorprender que la caída de ese mismo muro en noviembre de 1989 simbolizara el fin de la Guerra Fría. Cuadro 2.1
Año(s) 1945-1948
Sucesos Importantes durante la Guerra Fría Sucesos(s) La Unión Soviética establece regímenes comunistas en Europa Oriental Anuncio de la Doctrina Truman; Estados Unidos propone el Plan Marshall para la reconstrucción de Europa.
1948- 1949
Tito separa a Yugoslavia del bloque Soviético. Los soviéticos imponen un bloqueo a Berlín, Estados Unidos y sus aliados construyen un puente aéreo.
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Los soviéticos hacen una prueba de la bomba atómica, fin del monopolio nuclear; los comunistas chinos, al mando de Mao, ganan la guerra civil y establecen la republica popular de china; estados unidos y sus aliados crean la OTAN. 1956
Guerra de Corea La muerte de Stalin provoca una crisis soviética interna por la sucesión.
1957 1960-1963
Los soviéticos invaden Hungría, Nasser en Egipto nacionaliza el canal de Suez, lo cual provoca un enfrentamiento con Gran Bretaña, Francia e Israel. Los soviéticos lanzan Sputnik, lo que competencia científica las superpotencias. 1965
1967 1968 1972 1973 1975 1979 1983 1985 1989 1990 1991 1992-1993
simboliza la
Crisis del Congo; intervención de la ONU para llenar el vacío de poder El avión espía estadounidense U-2 es derribado en territorio soviético, lo que provoca la disolución de la reunión cumbre de París. Estados Unidos y la Unión Soviética están en el borde de la guerra nuclear, después del descubrimiento de misiles soviéticos en cuba; finalmente se suavizan las relaciones entre las súper potencias. Estados unidos empieza una intervención a gran escala en Vietnam Israel vence a Egipto Siria y Jordania en la guerra de los 6 días; la cumbre del Glassboro llega a un acuerdo, se disuelven las tensiones entre las superpotencias. La liberalización del gobierno Checo es detenida por la invasión de la Unión Soviética; se firma el Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares (TNPAN) Nixon visita China y la Unión soviética; Estados Unidos y la Unión Soviética firman el tratado para el control de armas SALTI Estados Unidos finaliza oficialmente su intervención militar en Vietnam; la guerra Árabe – Israelí provoca la crisis de energía. En Angola, Mozambique, Etiopía y Somalia se libran guerras sustitutas y anticoloniales. El Sha de Irán, aliado de Estados Unidos, es derrocado por la revolución islámica Estados Unidos y la Unión Soviética firman el SALT II; la Unión Soviética invade Afganistán ..
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Estados Unidos invade Grenada Gorbachov inicia reformas económicas y políticas en la Unión Soviética. Revoluciones pacíficas en Europa Oriental reemplazan a los gobiernos comunistas Cae el Muro de Berlín. Alemania se reunifica Rusia y otras ex republicas soviéticas se convierten en estados independientes Renuncia Gorbachov; la Unión Soviética se colapsa. En Asia, Corea se convirtió en el símbolo de la Guerra Fría. También había sido dividida geográficamente en estados Norte y Sur e ideológicamente en estados comunista y no comunista. La primera confrontación asiática se dio en 1950, cuando las tropas norcoreanas aguijoneadas por los militares soviéticos (que esperaban mejorar su posición defensiva), invadieron una débil Corea del Sur. Los soviéticos nunca contendieron directamente, pero Estados Unidos (bajo la egida de las Naciones Unidas) y China (que actuaba en representación de la Unión Soviética) si lo hicieron. La ofensiva norcoreana, fue finalmente repelida y ambos lados se quedaron empantanados en un punto muerto que duró tres años. La guerra terminó por fin en 1953, pero al igual que con Berlín y Alemania, este único suceso fue seguido durante años por numerosas escaramuzas diplomáticas respecto al establecimiento de bases militares estadounidenses en Corea del Sur, el uso de la zona desmilitarizada entre el norte y el sur y los intentos de Corea del Norte para convertirse en una potencia nuclear aun después del fin de la Guerra Fría. En 1962, la crisis cubana de los misiles representa una confrontación directa de alto perfil entre las superpotencias, aunque en otra parte del mundo. Originalmente concebida por la Unión Soviética para compensar el retraso en su programa de misiles, los soviéticos tomaron la imprudente decisión de instalar misiles en Cuba, a noventa millas de las costas estadounidenses. Cuando la Agencia Central de Inteligencia (C.I.A) estadounidense descubrió los misiles mediante vuelos a gran altura los cubanos y los soviéticos proclamaron que eran solo con propósitos defensivos. Estados Unidos, sin embargo, considero la instalación de los misiles como una amenaza directa a su territorio, nunca se habían colocado armas de un poderoso enemigo tan cerca de las costas estadounidenses. La manera en que se resolvió la crisis sugiere sin lugar a dudas que ninguna de las partes buscaba una confrontación directa. Estados Unidos decidió imponer un bloqueo a Cuba para impedir futuros embarques soviéticos de misiles; de manera importante, rechazó como primera opción medidas militares más coercitivas -invasión por tierra o ataques aéreos—, aunque estas opciones nunca fueron desechadas por completo. A través de contactos no oficiales tras bambalinas en Washington y comunicación directa entre el presidente Kennedy y el primer ministro soviético Nikita Kruschev, la crisis se distendió y se evitó la guerra. Vietnam constituyó una prueba de distinto tipo. La Guerra Fría no se libró ahí en una crisis dramática, sino en una extensa guerra civil entre Vietnam del Norte y sus aliados chinos y soviéticos y el "mundo libre", Vietnam del Sur, aliado con Francia, Estados Unidos y varios partidarios, entre ellos Corea del Sur, Filipinas y Tailandia. Para la mayoría de los responsables de las políticas estadounidenses a finales de los años cincuenta y principios de los sesenta, Vietnam representaba
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otra prueba de la doctrina de la contención: hay que detener la influencia comunista, alegaban, antes de que se disperse corno una cadena de fichas de dominó cayendo una sobre otra a todo el resto del sureste asiático y mas allá (de ahí el termino de efecto dominó). Ahora bien, Estados Unidos apoyaba a los dictadores sud vietnamitas Ngo Dinh Diem y Nguyen Van Thieu contra el" régimen comunista enemigo de Ho Chi Minh en el norte, que era apoyado tanto por la República Popular de China como por la Unión Soviética. Pero como el gobierno sud vietnamita y las fuerzas armadas dudaron de sí mismos. Estados Unidos aumentó su apoyo militar e incrementó el número de soldados estadunidenses en el lugar e intensificó la guerra aérea sobre el Norte. En las primeras, etapas, Estados Unidos confiaba por completo en su victoria después de todo, una superpotencia. Con toda su maquinaria militar y su fuerza laboral técnicamente capacitada, seguramente vencería a la fuerza guerrillera pobremente entrenada Sin embargo, muy pronto se desilusionaron los responsables de la política, de Estados Unidos, al aumentar las bajas estadounidenses, y creció el desencanto del público de ese país. ¿Debería haber utilizado Estados Unidos toda su capacidad militar convencido para impedir la "caída" de Vietnam del Sur y evitar el efecto dominó? ¿Debería haber luchado Estados Unidos hasta que la victoria estuviera garantizada para el liberalismo y el capitalismo? ¿O debería haberse sacado a si mismo del atolladero? ¿Debería Estados Unidos haber capitulado ante las fuerzas ideológicas del comunismo? Estas preguntas planteadas tanto en términos geoestratégicos como ideológicos, definieron los años intermedios de la Guerra Fría, desde el lento principio de la Guerra de Vietnam a finales de los años cincuenta hasta la dramática salida de los oficiales estadounidenses de Saigón, la capital sud vietnamita, en 1975, simbolizada por los helicópteros estadounidenses que partían de la embajada estadounidense con hordas de vietnamitas tratando de aferrarse a ellos y escapar. El esfuerzo de Estados Unidos para impedir que los comunistas tornaran el poder en Vietnam del Sur fracasó aunque al contrario de lo esperado, el efecto dominó no se presentó. Las alianzas de la Guerra Fría sacudieron a ambos lados entre la amistad entre la Unión Soviética y China había degenerado mucho tiempo antes en una pugna geoestratégica y en una lucha sobre la forma adecuada del comunismo, sobre todo en los países del Tercer Mundo. Pero la Unión Soviética salió relativamente ilesa. La alianza occidental encabezada por Estados Unidos, en cambio, se vio gravemente comprometida ya que varios aliados de Estados Unidos (inclusive Canadá) se opusieron firmemente a la política estadounidense hacia Vietnam. ¿Se resquebrajó la estructura bipolar? Del sistema internacional de la guerra fría. La confianza estadounidense en las opciones militares se tambaleó y minó durante más de una década la capacidad de Estados Unidos para comprometerse militarmente. Se había supuesto que el poder estadounidense era un poder justo, pero en Vietnam no hubo ni victoria ni justicia. No siempre sucedía que donde una potencia actuaba la otra respondía. En algunos casos, el otro lado optaba por no actuar, o al menos no responder del mismo modo, aun cuando hubiera podido intensificar el conflicto Por ejemplo, la Unión Soviética invadió Hungría en 1956 y Checoslovaquia en 1968, ambos estados eran soberanos y aliados del Pacto de Varsovia. Estados Unidos condenó verbalmente esas acciones agresivas por parte de los soviéticos, que en otras circunstancias podrían haberse encontrado con una fuerza contraria, pero las acciones mismas no encontraron obstáculos. En 1956, Estados Unidos, preocupado por la crisis del Canal de Suez, guardó silencio consciente de que estaba mal preparado para responder militarmente. En 1968 Estados Unidos, se atascó en Vietnam y se vio acosado por disturbios internos y una elección presidencial. Asimismo, Estados Unidos fue relativamente complaciente, aunque se molestó, cuando los soviéticos invadieron "Afganistán en 1 9 7 9 . D e igual
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manera, los soviéticos se quedaron callados cuando Estados Unidos emprendió una acción agresiva dentro de su esfera de influencia, al invadir Granada en 1983 y Panamá en 1989. Así, durante la Guerra Fría, incluso acciones flagrantemente agresivas de una de las superpotencias no siempre obtuvo respuesta de la otra. Muchos de estos sucesos de la Guerra Fría involucraron solo indirectamente a Estados Unidos y a la Unión Soviética; en su lugar pelearon sustitutos. En ninguna parte fue esto tan cierto como en el Medio Oriente. Tanto para Estados Unidos como para la Unión Soviética, el Medio Oriente es una región de vital importancia, a causa de sus recursos naturales (que incluyen aproximadamente una tercera parte del petróleo del mundo y más de la mitad de las reservas petroleras del mundo), su posición estratégica constituye un canal de transportación entre Asia y Europa y su importancia cultural es la de ser la cuna de tres de las principales religiones del mundo. No es de sorprender, por consiguiente, que desde la fundación de Israel en 1948, reconocido diplomáticamente primero por Estados Unidos, la región haya sido el escenario de la confrontación de las superpotencias a través de sustitutos: entre un Estados Unidos, que apoyaba a Israel, y los estados árabes Siria, Iraq y Egipto, respaldados por los soviéticos. Durante la Guerra de los Seis Días en 1967, Israel aplastó a los árabes equipados por los soviéticos en seis cortos días, apoderándose de los territorios estratégicos de la meseta del Golán, Gaza y la ribera occidental. En 1973, durante la Guerra del Yom Kippur, la victoria israelí no fue tan aplastante, ya que Estados Unidos y los soviéticos negociaron un cese al fuego antes de que se produjera más daño. Pero a lo largo de la Guerra Fría, a estas guerras "candentes" les siguieron acciones guerrilleras cometidas por todas las partes. Mientras se mantuvo el equilibrio básico del poder entre Israel (y Estados Unidos), por un lado, y los árabes (y los soviéticos), por el otro, la región, fue dejada sola: cuando ese equilibrio se puso en riesgo, las superpotencias actuaron a través de sustitutos para mantenerlo. En otras partes del mundo de menor importancia estratégica, la confrontación a través de sustitutos fue el principal modus operandi durante la Guerra Fría. Los acontecimientos de África proporcionan numerosos ejemplos de este hecho. Cuando los belgas colonialistas abandonaron abruptamente el Congo 1960, se creó un vacío de poder. Estalló la guerra civil, ya que varias facciones enemigas buscaban tomar el poder y poner orden en el caos. Uno de los contendientes, el primer ministro congoleño Patrice Lumumba (1925-1961), pidió ayuda a los soviéticos para combatir los insurgentes respaldados por Occidente y recibió apoyo diplomático y suministros militares. Sin embargo, Lumumba fue destituido por el presidente congoleño Joseph Kasavubu, aliado de Estados Unidos. También otros pelearon por el control, como Moise Tshombe, líder de la provincia rica en cobre de Katanga, a quien también se relacionaba estrechamente con Occidente. La guerra civil de tres años podría haberse convertido en otra guerra de sustitutos entre Estados Unidos y la Unión Soviética en busca de influencia en este continente que surgía. Sin embargo, Estados Unidos evitó la confrontación de los sustitutos con el envío de guardianes de la paz supuestamente neutrales cuyo principal propósito era llenar el vacío e impedir que las superpotencias hicieran del Congo otro campo de batalla de la Guerra Fría. Sin embargo, tanto en Angola como en el “Cuerno de África” (Etiopía y Somalia), los que participaban en guerras civiles podían transformar sus pugnas en confrontaciones de la Guerra Fría entre sustitutos, obteniendo con ello equipo militar y experiencia técnica de una de las dos superpotencias. Estos conflictos entre sustitutos servían a los intereses de las superpotencias y les permitían proyectar poder y apoyar intereses geoestratégicos (petróleo en Angola, rutas de transportación alrededor del Cuerno) e ideología sin enfrentarse directamente la una a la otra.
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La Guerra Fría también se peleó y moderó con palabras, en las cumbres (reuniones entre dirigentes) y en tratados. Algunas cumbres de la Guerra Fría fueron relativamente exitosas: la cumbre de Glassboro en 1967 (entre Estados Unidos y la Unión Soviética) inicio el relajamiento de tensiones conocido como "detente", pero el encuentro entre el presidente Dwight Eisenhower y el primer ministro Kruschev en Viena en 1960 terminó abruptamente cuando los soviéticos derribaron el avión espía estadounidense U-2 en territorio ruso. Los tratados entre las dos partes establecieron limitaciones autoimpuestas respecto a las armas nucleares. Por ejemplo, el primer Tratado. Para la Limitación de Armas Estrategitas (SAT I, por sus siglas en ingles) estableció en 1972 un tope absoluto al número de misiles balísticos intercontinentales (ICBM, por sus siglas en ingles), de ojivas nucleares desplegadas y de vehículos de reingreso de múltiples blancos independientes (MIRV, por sus siglas en ingles), y limitó el número de bases de misiles anti balísticos que cada superpotencia mantenía. Así, las superpotencias disfrutaron de periodos de acomodo, en los que podían ponerse de acuerdo en principios y políticas. La Guerra Fría como una larga paz 'Si la Guerra Fría se recuerda principalmente como una serie crisis y algunas confron-tacjon.es directas, ¿por qué, entonces, nos referimos a la Guerra Fría como "una larga paz"?-El termino en si fue acuñado por el historiador y diplomático John Lewis Gaddis para subrayar la ausencia de guerra entre grandes potencias. Al igual que se evitó una guerra general en el siglo XIX en Europa, también se pudo evitar una guerra general después de la Segunda Guerra Mundial. ¿Por qué? Gaddis atribuye la larga paz a cinco factores, no basta una sola explicación. Probablemente, la explicación más ampliamente, aceptada gira alrededor del papel de la disuasión nuclear. En el momento en que tanto Estados Unidos como la Unión Soviética adquirieron armas nucleares, ninguno de los dos quiso utilizarlas, ya que su verdadero despliegue arriesgaba la existencia de ambos estados. Este argumento se expondrá más extensamente en el capítulo 7. Otra explicación atribuye la larga paz a la división bipolar del poder entre Estados Unidos y la Unión Soviética. Esta equitativa división del poder llevó a la estabilidad del sistema internacional, como explicaremos en el capítulo 4. Sin embargo, con la llegada de las armas nucleares simultáneamente con el surgimiento del sistema bipolar, es imposible desentrañar una explicación de la otra. Una tercera explicación para la larga paz es la estabilidad impuesta por el poder económico hegemónico de Estados Unidos. Al estar en una posición económica superior durante gran parte de la Guerra Fría, Estados Unidos pagó gustosamente el precio de mantener la estabilidad. Proporcionó seguridad militar a Japón y a gran parte del norte de Europa, y su moneda constituyó la base del sistema monetario internacional. Sin embargo, aunque este argumento explica porque Estados Unidos actuó para aumentar la estabilidad económica de la posguerra, no explica las acciones de la Unión Soviética. Una cuarta explicación no le da el crédito de la conservación de la paz a ninguna de las superpotencias, sino al liberalismo económico. Durante la Guerra Fría, el orden económico liberal se consolido y se convirtió en un factor dominante de las relaciones internacionales. Con liberalismo, la política se volvió transnacional – basada - en intereses coaliciones a través de las fronteras tradicionales de los estados- y, de esta manera, las grandes potencias se hicieron cada vez mas obsoletas. La paz de la Guerra Fría se atribuye, por tanto, al dominio del liberalismo económico. Por último, Gaddis explora la posibilidad de que la larga paz de la Guerra Fría fuera predetermina, precisamente como una fase en un largo ciclo histórico de
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paz y guerra. Argumenta que cada 100 a 150 años, ocurre una guerra a escala global; estos ciclos están manejados por un crecimiento económico desigual. Esta explicación sugiere que la Guerra Fría no es más que una cresta en un largo ciclo, y los sucesos específicos o condiciones que ocurrieron durante la Guerra Fría no tienen capacidad de explicación. Cualquiera que sea la combinación "correcta" de explicaciones, el teórico de las relaciones internacional es Kenneth Waltz hizo notar ironía de la larga paz: tanto Estados Unidos como la Unión Soviética, "dos estados aislacionistas por tradición, poco instruidos en las maneras de la política internacional y famosos por su comportamiento impulsivo pronto se mostraron - no siempre ni en todas partes, pero siempre en casos cruciales- precavidos, alertas cautelosos, flexibles y tolerantes” Estados Unidos y la Unión Soviética, precavidos y cautelosos el uno con respecto al otro, eran ahora también predecibles y conocidos el uno del otro. Los intereses comunes habían vencido la larga relación de adversarios. LA ERA DE LA POSGUERRA FRÍA La caída del muro de Berlín en 1989 simbolizó el fin de la Guerra Fría, pero en realidad ese fin fue gradual. El primer ministro soviético Mikhail Gorbachov y otros reformadores soviéticos pusieron en movimiento dos procesos internos -la glasnot (la apertura política) y la perestroika (la reestructuración económica) desde mediados de los años ochenta. La glasnot dio paso a la crítica del sistema político, lo que culminó en la aparición de un sistema multipartidista y la reorientación masiva de alguna vez monopólico Partido Comunista. La perestroika minó las bases de la economía planeada, parte esencial del sistema comunista. Al principio, Gorbachov y sus reformadores buscaban salvar el sistema, pero una vez iniciadas las reformas, sobrevivieron a la disolución del Pacto de Varsovia, la renuncia de Gorbachov en diciembre de 1991 y la desintegración de la propia Unión Soviética en 1992-1993. Las reformas internas de Gorbachov también provocaron cambio en la orientación de la política exterior soviética. Ante la necesidad de sacar al país del atolladero político y del desgaste económico de la guerra en Afganistán, pero queriendo “salvar la cara”, Gorbachov sugirió que los miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU “podrían convertirse en garantes de la seguridad regional”...Afganistán fue un caso de prueba, donde un pequeño grupo de observadores de las Naciones Unidas vigiló y verificó la retirada de miles de cientos de tropas soviéticas, una acción que hubiera sido imposible durante el punto culminante de la Guerra Fría. De manera similar, lo soviéticos acordaron y apoyaron el retiro de tropas cubanas de Angola en febrero de 1988. La Unión Soviética se había retirado internacionalmente de sus compromisos cerca de sus fronteras, así como en lugares lejanos. Más importante aún fue la aceptación de los soviéticos de cooperar en actividades multilaterales para preservar la seguridad regional. Estos cambios en la política soviética y la desaparición final del imperio mismo señalan el inicio de la Posguerra Fría y son el tema de muchos estudios en las relaciones internacionales de hoy. ¿Qué explica estos cambios notables? ¿Obligaron los preparativos de Occidente para la guerra o su solido sistema de alianzas de la Unión Soviética a rendirse? ¿Fueron el poder y la política occidentales los responsables de la desaparición soviética y, por consiguiente, del fin de la Guerra Fría? ¿Fue la fuerza militar de Occidente la causante de que los soviéticos se volvieron menos belicosos y menos amenazantes? ¿O fueron los sucesos dentro de la propia Unión Soviética los que provocaron su desaparición? ¿Fue la falla del comunismo una estructura económica impráctica? ¿Fue causada por la resistencia de quienes se oponían al comunismo en la política-interna soviética? ¿O fue el hecho de que el comunismo no sólo falló en cumplir sus promesas, sino que realmente provocó mayor pobreza y mayor represión política? ¿O fue el fracaso del sistema burocrático soviético lo que causó la desintegración final del país? ¿Agotó también Estados Unidos su capacidad de mantener una
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confrontación global, mientras se peleaban los realistas rusos? ¿Es la ideología –el colapso del comunismo internacional- la responsable del fin de la confrontación? ¿Fue el comunismo demasiado ineficiente para sobrevivir? ¿Estaban los opositores en la Unión Soviética y en Europa Oriental buscando realmente un sistema de gobierno más limitado, como el de Estados Unidos? Una sola respuesta no basta; hay elementos de cada una de ellas.
HECHOS IMPORTANTES DE LA POSGUERRA FRÍA Se realizan cambios en la política exterior ruso / soviética retiro de Afganistán y de Angola a finales de los años ochenta vigilados por la ONU. La invasión de Kuwait en 1990 y la respuesta multilateral correspondiente unieron a los antiguos adversarios de la Guerra Fría La ex Yugoslavia se desintegra en estados independientes; estalla la guerra civil en Bosnia, lo que provoca la interviene: de la ONU y de la OTAN.
El primer ensayo de llamado Nuevo Orden Mundial de la Posguerra Fría se dio en respuesta a la invasión Iraquí a. Kuwait y la anexión de este a Iraq en Agosto de 1990. A pesar de la ya larga relación de los soviéticos con Iraq, la Unión Soviética (y posteriormente Rusia), junto con los otros cuatro integrantes del Consejo de Seguridad de la ONU, acordaron primero imponer sanciones económica a Iraq. Luego, en una resolución del Consejo de Seguridad, acordaron apoyar las medidas para restablecer el status quo: expulsar a Iraq de Kuwait con una fuerza militar multinacional. Por último, apoyaron el envío de una Misión de Observadores de la ONU a Iraq y Kuwait para vigilar la zona y permitieron que la ONU emprendiera una intervención humanitaria y creara refugios seguros para las poblaciones Kurda y chiita de Iraq. Aunque fue difícil establecer el consenso en cada una de estas acciones (o, en el caso de China, convencerlos de abstenerse), la coalición se mantuvo como una unidad inimaginable durante la Guerra Fría. El final de la Guerra Fría marca un cambio importante en las relaciones internacionales, el fin de una época histórica y es comienzo de otra (hasta ahora aun sin nombre). Al igual que la ruptura de cambios al final del Imperio Romano o el desarrollo del equilibrio del poder en la Europa del siglo XIX, fueron sucesos que ocurrieron durante los antes recientes: dentro de nuestra memoria inmediata. EN RESUMEN: HAY QUE APRENDER DE LA HISTORIA ¿Se caracterizará la Posguerra Fría por la cooperación entre las grandes potencias? ¿Marca el mundo de la Posguerra Fría un regreso al sistema multipolar del siglo XIX? ¿O va a construir esta época el "momento unipolar" del dominio estadounidense comparable a la hegemonía británica del siglo XIX? ¿Cómo podemos empezar a predecir lo que es la era actual o lo que nos deparara el futuro? Hemos dado el primer paso para responder estas preguntas al mirar hacia el pasado. Nuestro examen del desarrollo de las relaciones internacionales contemporáneas se ha centrado en cómo han surgido y evolucionado en el tiempo los conceptos clave de las relaciones internacionales, principalmente el Estado, la soberanía, la nación y el sistema internacional. Estos conceptos, explicados dentro de un contexto histórico específico proporcionan la construcción de bloques para las relaciones Internacionales contemporáneas. (…) Las principales características del sistema internacional contemporáneo están en proceso de cambio, mientras termina la bipolaridad de la Guerra Fría. Para ayudarnos a entender las tendencias del pasado y cómo influyen estas tendencias en el pensamiento contemporáneo, así como para predecir
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acontecimientos futuros, volvamos a la teoría. La teoría proporciona orden, considera sucesos específicos y proporciona explicaciones generalizadas. Mingst, Karen
Change in International Law This is hardly suprising since law is slow by nature. Treaties are laborious to produce, sometimes agonizingly for those involved. In principle customary law can appear overnight provided there is consistency and general conformity among states in the new practice. But in reality, it is generally recongnized that all states that maybound by the new customary norms must be given the opportunity to protect against its creation, and this take time. An exception is judicial interpretation, by a domestic or international court, which can produce rapid legal change. Given the dearth of theorizing about change in International Law, we shall explore this theme inductively in our substantive chapters. Notwithstanding, we may use our three lenses to outline, in broad terms: three process of change: formal, policy and social. The notion of International Law as a process is closely associated with liberal approaches, cut change is a process and as such maybe described by the realist, lens. This lens suggest a formal process with two keys characteristics: first, the agents of change are sovereing states; second, change requires states consent. Legal change is not possible from the realist perspective in the absence of the state consent. Change and process are both integral to the liberal lens. Liberal seeks progressive change in International law to advance core community values. Liberals combine this normative agenda with a view of law as an authorative decision-making process. We suggest that two characteristics –ends and meansamount to a conception of a legal change as a political process (…) From the liberal perspective, this policy process involve executive, legislative and judicial action, specially by authorative decision –making bodies, and a plurality of actors, including activist groups, trans-governmental networks and International organizations. Amstrong David, Farrely Theo & Lambert Hèlène (2007) I(nt´Law and Int´Relations Cambrigde: Cambrigde University Press ISSBN: 978-0-521-84410-0
1.2 (…)
DEFINICIÓN
Podemos definir el Derecho Internacional como el conjunto de normas jurídicas que, en un momento dado, regulan las relaciones [derechos y obligaciones]1 de los miembros de la sociedad internacional a los que se reconoce subjetividad en este orden”. (…) Antonio Remiro Brotons, et. al. 1.3. DENOMINACIÓN. DIFERENCIA CON EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO En el período de formación del concepto autónomo del Derecho Internacional (siglos XVI-XVII), el pensamiento jurídico en el occidente europeo estaba dominado por el legado del pensamiento clásico, con su triple distinción entre Jus naturale, Jus gentium y ius civile. De esta suerte, mientras el Jus civile designaba
1 Adición en corchetes “derechos y obligaciones” corresponde a la Coordinadora del Curso, Profesora Carolina Loayza.
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el ordenamiento jurídico-positivo propio de una determinada comunidad política, el Jus gentium hacía referencia a un grupo social más amplio, la sociedad internacional, entendiéndose como el ordenamiento jurídico positivo de ésta. El “Derecho de Gentes”, sin embargo, poseía en el pensamiento iusinternacionalista de aquel período un contenido que conviene retener: de una parte, siguiendo el legado clásico y medieval, el Jus gentium poseía una dimensión inter-humana, en cuanto conjunto de normas basadas en la razón natural, que eran aplicables a todos los pueblos y hombres; de otra, a partir de F. de VITORIA, el Derecho de Gentes poseía una dimensión inter-comunitaria, como ordenamiento rector de las relaciones entre comunidades políticas autónomas. Esta segunda dimensión del viejo Jus gentium va a ser la dominante en la evolución posterior, de manera que éste se transforma en un Jus inter gentes. Y la adecuación entre el término y el concepto se manifiesta ya en la obra de R. ZOUCHE, en 1650, quien emplea esta última expresión. La expresión castellana “Derecho internacional”, comúnmente empleada por la doctrina española e hispanoamericana, sustituye en el siglo XIX a la terminología tradicional del “Derecho de Gentes”. El término “Derecho internacional” deriva directamente del inglés International Law, acuñado en 1780 por J. BENTHAM; pero debe señalarse que esta expresión, al hacer referencia a un “Derecho entre las naciones”, no sólo encuentra su apoyo en la evolución sufrida por el concepto en el siglo XVII (Jus inter gentes), sino en el pensamiento jurídico de esta misma centuria. En efecto, la obra más importante de nuestra disciplina en el siglo XVIII, la del suizo E. de VATTEL, estimó que el Derecho de
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Gentes tenía como objeto las normas rectoras de las relaciones “entre las Naciones o Estados soberanos”; identificándose en el pensamiento jurídico de aquel período la “Nación” con el “Estado”, y empleándose ambos términos indistintamente. La adición del adjetivo “público” a la expresión “Derecho internacional”, a los fines de precisar mejor el objeto de nuestra disciplina, procede también del pensamiento jurídico del siglo XVIII. (…) (…) el hecho de que se generalice el uso de la expresión Derecho internacional público en el siglo XIX se debe, sin duda, al proceso de progresiva autonomía de las disciplinas que integraban el tronco común del “Derecho internacional”. Los autores que se ocupan del régimen jurídico de las relaciones
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privadas internacionales y de los “conflictos de leyes”, a que dan lugar, comienzan a utilizar la expresión “Derecho internacional privado”, propuesta por el norteamericano J. STORY en 1834. De este modo, ya en la obra de FOELIX, en 1834, se distingue dentro del “Derecho internacional” el “Derecho internacional privado” y el “Derecho internacional público”. En lengua castellana, A. RIQUELME prefirió utilizar la expresión “Derecho Público internacional” (1849), divulgándose la actual sin duda por influencia de la traducción de la obra de FOELIX. Puede estimarse, en cualquier caso, que la denominación “Derecho internacional público” queda establecida en las lenguas románicas desde la obra de P. FIORE, en 1865.
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Julio Gonzáles Campos et. al. 1.4
DIFERENCIA ENTRE DI CLÁSICO Y DI CONTEMPORÁNEO.
(…) Y es que, como sabemos, el Derecho Internacional Clásico tenía una función competencial y relacional, de distribución y delimitación de las competencias estatales (…). El Derecho Internacional Contemporáneo sigue teniendo una función competencial y relacional, pero ésta ya no es la única. A ella se añade hoy la del desarrollo y, en definitiva, la de crear condiciones de paz mediante una cooperación, incluso institucionalizada, a todos los niveles. José A. Pastor Ridruejo
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1.5
ESTRUCTURA
El Derecho Internacional Contemporáneo, establece derechos y obligaciones para garantizar la convivencia pacífica entre los sujetos del Derecho Internacional, principalmente de los Estados; y, al igual que cualquier otro ordenamiento jurídico está conformado por normas jurídicas2, principios e instituciones3. El desarrollo del derecho internacional en el siglo XX, nos ha permitido visualizar que este ordenamiento jurídico está integrado por diversos tipos de normas 4. Normas: El profesor BODANSKY sugiere siete criterios para identificar otras tantas dimensiones de las normas internacionales, partiendo de una concepción del
2 Antonio Remiro Brotons define al Derecho Internacional como “…el conjunto de normas jurídicas que, en un momento dado, regulan las relaciones (derechos y obligaciones) de los miembros de la sociedad internacional a los que se reconoce subjetividad en este orden”. En: REMIRO BROTONS, Antonio et. al. Derecho Internacional (2007). Valencia: Tirant Lo Blanch, 2007, p. 45. 3 Ver Cuadro Anexo.
4 Citado por
GARCÍA SAN JOSÉ, Daniel. La elaboración de Derecho Internacional más allá del consentimiento estatal. La emergente legalidad internacional de base consensual. ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL A.E.D.I., vol. XXIV (2008), págs. 107-108. [En Línea] [http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/21276/1/ADI_XXIV_2008_04.pdf] [consulta 28 noviembre 2012].
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Derecho internacional como "espacio normativo multidimensional". En primer lugar si la norma es producto de un proceso intencionado y reflexivo ó es generada de manera más orgánica o espontánea, - normas convencionales y normas consuetudinarias, respectivamente-. En segundo lugar el número de participantes en la formulación de la norma -bilaterales, trilaterales, multilaterales, etc-. En tercer lugar, si la autoridad de una norma requiere el consentimiento estatal –acuerdos en forma simplificada, tratados-. En cuarto lugar, si una norma es de naturaleza constitutiva o reguladora, es decir si confiere un permiso o establece una prohibición o un requerimiento. Quinto criterio si la norma emplea un lenguaje mandatorio o exhortativo. En sexto lugar, si la norma es específica o general, precisa o por el contrario vaga en su alcance. En séptimo lugar, si una norma lleva asociado o no algún mecanismo de implementación y, en tal caso, cuál es la naturaleza y alcance éste. A la tradicional clasificación de normas escritas –convencionales- y normas no escritas –consuetudinarias-, locales, regionales y con vocación universal en función a su ámbito espacial de aplicación, se pueden identificar normas que responden a las nuevas características del Derecho Internacional así como a su relación con el derecho interno de los Estados a efecto de su eficacia, tales como normas operativas –que se caracterizan por su aplicación directa por sus destinatarios- y programáticas –normas que requieren un desarrollo legislativo para su aplicación-5; normas de hard law y de soft law. Las primeras son también llamadas de lege lata y crean obligaciones jurídicas, vinculantes, exigibles- como los tratados6 y que “se caracterizan por su eficacia vinculante” 7; las normas de soft law ó non binding norms – concepto que es atribuido al internacionalista Lord Mc Fair, quien lo utilizaba como sinónimo de lege ferenda 8- se definen como normas internacionales inciertas, bien sea en razón de su contenido o de su inclusión en una fuente del DI no susceptible de crear obligaciones jurídicas 9. En tanto lege ferenda, estas normas formarían parte del desarrollo progresivo del derecho internacional, es decir, del proceso de creación de las normas consuetudinarias.
5 Debemos precisar que la naturaleza programática de la norma internacional, no afecta la obligatoriedad y exigibilidad de la misma, no pudiendo los Estados alegar la falta de implementación de las normas programáticas, en los casos de incumplimiento de las obligaciones derivadas de dichas normas, para evadir su responsabilidad internacional. 6 Los tratados obligan a los Estados que hayan manifestado en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por los mismos a través de la ratificación, adhesión, aceptación o aprobación (artículo 2º de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados”. García San José refiere que las normas de hard law “no siempre va revestido con la forma de un tratado, pudiendo derivar de otros instrumentos en principio no legalmente vinculantes, como las Declaraciones de Organizaciones Internacionales”. En: García San José, Daniel. Ob. Cit. p. 108. No compartimos la posición de García San José de considerar como hard law a instrumentos de las organizaciones internacionales en general, salvo que se trate de las resoluciones del Consejo de Seguridad o de organizaciones supranacionales, por ejemplo, cuya fuerza vinculante deriva de sus respectivos tratados constitutivos. Sin embargo si consideramos dentro de las normas de hard law a las normas consuetudinarias que pueden estar contenidas o declaradas en instrumentos en principio no legalmente vinculantes las Declaraciones de Organizaciones Internacionales. 7 Universidad de Cadiz. “Soft law y Derecho de extranjería” En: http://www2.uca.es/grupinvest/sej-352/expert-UNIDAD_9_DE_MAYO_2005.pdf (revisado el 20 Diciembre de 2013). 8 BECERRA RAMÍREZ, Manuel. Las Nuevas Fuentes del Derecho Internacional y su Aplicación en el Derecho Interno. P. 571. Véase en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1643/26.pdf (revisado el 26 Diciembre de 2013). 9 SÁNCHEZ FLORES, Alejandro A. “La cláusula democrática en el sistema interamericano como norma de soft law”. En: Agenda Internacional. Año XI Nº 21. PUCP Instituto de Estudios Internacionales – IDEI. Lima-Perú: 2004, p. 142.
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Otra clasificación de las normas internacionales son las dispositivas 10 –respecto de las cuales los Estados pueden pactar libremente- e imperativas o normas de ius cogens –respecto de las cuales los Estados no pueden pactar-11. Estas últimas, nos llevan a la conclusión que el Derecho Internacional no se reduce a ser un producto del consentimiento estatal, pues esta no es ilimitada, en tanto “los conceptos abstractos de libertad y de soberanía absoluta de los Estados son incompatibles con la existencia misma de una sociedad internacional” 12. El concepto, naturaleza, y efectos del ius cogens han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia internacionales. García San José postula una emergente legalidad internacional de base consensual a partir del interés general que supera el tradicional principio del respeto del consentimiento del Estado que responde al interés común, y que solo sería respuesta del Derecho Internacional a las “nuevas exigencias que afectan a la comunidad internacional de Estados en su conjunto y no solo al conjunto de Estados de la comunidad internacional”13, que posibilita la emergencia de una opinio iuris antes que la práctica estatal. Esta normatividad tiene naturaleza consuetudinaria. Como bien señala el Profesor Antonio Cançado Trindade, “[c]on la consagración del jus cogens en el Derecho Internacional Convencional, específicamente en las dos Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969 y 1986), el próximo paso consistió en determinar su incidencia más allá del derecho de los tratados” 14, es decir, en el derecho internacional general en donde se ubica su espacio natural de 15 producción . Siendo el ius cogens, como señala el Profesor Antonio Cancado Trindade, “una categoría abierta, que se expande en la medida en que se despierta la conciencia jurídica universal (fuente material de todo el Derecho) para la necesidad de proteger los derechos inherentes a todo ser humano en toda y cualquier situación”16, dicha expansión no podría excluir a los ordenamientos internos de los Estados, en donde podemos ya verificar su presencia e influencia17.
10 José Acosta Estévez, profesor de Derecho Internacional Público y de Relaciones Internacionales de la Universidad de Girona, señala que la esencia de las normas de dispositivas “…radica en la facultad que concede el ordenamiento positivo a los sujetos para que puedan modificar, por obra de su voluntad, en el seno de sus relaciones mutuas al alcance de la regulación dispuesta por el Derecho”. En: ACOSTA ESTÉVEZ, José B. (1995). Normas dispositivas y normas de ius cogens, efecto erga omnes, crimen internacional y Teorías de los Círculos Concéntricos. Anuario de Derecho Internacional de la Universidad de Navarra, 1995, págs. 3-22. 11 CARRILLO SALCEDO, J.: Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Madrid, 1976, pp. 253 y 258. 12 ACOSTA ESTÉVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 3- 22. Como bien señala Alejandro A. Sánchez Flores, ello sin perjuicio de que el consentimiento del Estado desempeña en el Derecho Internacional una función de capital importancia en el proceso de formación de las normas jurídicas, coincidiendo con Rodríguez Carrión que “el consentimiento del Estado es el punto inicial y necesario del proceso de creación de normas, pero no es su término final; aunque el consentimiento individual del Estado es relevante, no es definitivo: para la creación de la norma jurídica internacional es preciso que el consentimiento de cada Estado cristalice en el consentimiento del grupo social de Estados (consenso o consensus común)”. En SÁNCHEZ FLORES, Alejandro A. Ob. Cit., p. 138. Véase también RODRÍGUEZ CARRIÓN, Alejandro. Lecciones de Derecho Internacional Público. 6ta. Edición 2da reimpresión, 2009, Tecnos, Madrid, p. 143. 13 GARCÍA SAN JOSÉ, Daniel. Ob. Cit. p. 129.
14 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003, Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. Condición Jurídica y Derechos De Los Migrantes Indocumentados. Voto concurrente del Juez Antonio Cancado Trindade, párr. 67. 15 Ibíd., párr. 68.
16 Ibídem. 17 ALARCÓN GARCÍA, Gloria. El soft law y nuestro sistema de fuentes, Contribución al Libro-Homenaje del profesor Álvaro Rodríguez. Universidad de Murcia, Bereijo. 2010, pág. 9.
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En esta línea, en los últimos años, se ha podido constatar que Tribunal Constitucional peruano ha venido incorporando en la fundamentación de sus sentencias algunos de estas normas, v.g. normas de ius cogens ó soft law18, acorde con esta tendencia de limitación del voluntarismo estatal. Carolina Loayza Tamayo Normas dispositivas y normas de ius cogens. “Llegados a este extremo hay que abordar la importantísima temática de la distinción entre las normas dispositivas (ius dispositivum) y las de ius cogens, ya que el ordenamiento internacional, al igual que todo ordenamiento jurídico, se encuentra integrado por ambos tipos de normas. La esencia de las primeras radica en la facultad que concede el ordenamiento positivo a los sujetos para que puedan modificar, por obra de su voluntad, en el seno de sus relaciones mutuas al alcance de la regulación dispuesta por el Derecho. Por el contrario, las normas imperativas no admiten acuerdo en contrario, ya que protegen los intereses fundamentales o esenciales que la comunidad internacional, precisa para su supervivencia19 y, en consecuencia, imposibilitan a los sujetos el sustraerse de las mismas. Dicho de otro modo, las normas de ius cogens están por encima de las voluntades estatales20 entre los Estados21. Por tanto, el Derecho Internacional no se reduce solamente a ser un producto resultante de la voluntad de los Estados, sobre la base del principio de la soberanía estatal, sino que la autonomía de la voluntad de los Estado es limitada, pues, los conceptos abstractos de libertad y de soberanía absoluta de los Estados son incompatibles con la existencia misma de una sociedad internacional. ¿Existe una dependencia jerárquica de las normas dispositivas respecto de las normas de ius cogens? La respuesta positiva a la cuestión planteada no es infrecuente en el ámbito doctrinal. Sirva de ejemplo el caso de YASEEN para quien la norma de ius cogens
18 El estudio del impacto de las normas de soft law en las sentencias del Tribunal Constitucional peruano serán analizadas en otro trabajo.
19 Para algunos autores, las normas de ius cogens responden al mínimo jurídico esencial del “orden público internacional” (SCHWARZENBERGER G: Internacional ius cogens, en Texas Law Review, 1965, vol. 43, pág. 456; y DE VISSCHER, Ch. Positivismo et ius cogens, en RGDIP, 1971, págs. 8, 9).
20 La existencia en el Derecho Internacional de normas no derogables por la voluntad de los Estados viene avalada por la jurisprudencia internacional. Así la jurisprudencia internacional se ha referido tanto de forma directa como indirecta a la noción de norma imperativa. En el Asunto Oscar Chinn, el juez SHUCKING señalaba en su opinión individual que no podría “imaginar que la Sociedad de Naciones hubiera comenzado los trabajos de codificación del Derecho Internacional si no fuera posible crear en este campo un ius cogens de tal modo que todo acto efectuado en contravención con dicha obligación es nulo de pleno derecho…” (CPJI. Serie A/B, núm. 63, págs. 149 y 150); en el Asunto sobre las reservas a la Convención para la prevención y sanción del crimen de genocidio, el TIJ admitió que los principios que sirven de base a la citada Convención son principios reconocidos por todas las naciones civilizadas, incluso “fuera de todo vínculo convencional”, careciendo los Estados contratantes de intereses propios en dicho Convenio, pues “tienen solamente todos y cada uno un interés común, el de preservar los fines superiores que son la razón de ser del Convenio…” (CIJ, Recueil, 1951, pág. 23); en el Asunto del derecho de paso por el territorio de la India, el juez FERNÁNDEZ indicó que “el Derecho general cogens prima sobre todo derecho particular” (CIJ, Recueil, 1960, pág. 34); en el Asunto del Sudoeste africano segunda fase, en la opinión disidente del juez TANAKA se recoge la distinción entre ius cogens y derecho dispositivo (CIJ, Recueil, 1966, págs. 258 y ss.); y en los Asuntos relativos a la Plataforma Continental del Mar del Norte, los jueces SORENSEN, LACHS TANAKA Y PADILLA NERVO, aludieron a la existencia de normas de ius cogens en el Derecho Internacional (CIJ, Recueil, 1969, págs. 24-46). Por otra parte, en los asuntos relativos al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (CIJ, Recueil, 1980, págs. 42-43) y al de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (CIJ, Recueil, 1986, págs. 100 y 101) el TIJ sostiene el carácter imperativo de la inviolabilidad de las misiones diplomáticas y consulares y de sus agentes y la prohibición del uso de la fuerza armada en las relaciones internacionales, respectivamente; si bien el TIJ en ningún momento calificó de ius cogens tales reglas.
21 CARRILLO SALCEDO, J.: Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Madrid, 1976, pág. 253 y 258.
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se presenta como una “norma de Derecho internacional general, siendo dada su importancia por la comunidad internacional” 22. La afirmación realizada tiene su razón de ser en el hecho de que las normas de ius cogens tienen por finalidad la consecución de los fines esenciales del Derecho Internacional; es decir, responden a la utilización de una técnica encaminada a establecer la tutela y salvaguarda de los intereses fundamentales de la comunidad internacional. Por tanto, las normas de ius cogens son unas normas jurídico-internacionales superiores a la voluntad individual de los Estados, que son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto23, derivando de un consenso general de los Estados referido a ciertos valores jurídicos, no siendo susceptibles de acuerdo en contrario y que solo podrán ser derogadas por otras normas posteriores que tengan el mismo carácter. La afirmación in fine del párrafo precedente nos introduce en la temática relativa a la consideración de la inderogabilidad como nota esencial de las normas de ius cogens pero no exclusiva de dichas normas. En otras palabras, la inderogabilidad de las normas de ius cogens es una característica inherente a las mismas resultante de su propia naturaleza imperativa, pero ello no significa que todas las normas inderogables sean de ius cogens, pues mediante estipulación expresa inter partes puede acordarse la inderogabilidad de una norma y, como es obvio, tal circunstancia no implica estar de forma necesaria ante una norma de carácter imperativo24. El artículo 53 de la Convención de Viena de 23 de Mayo de 1969 dispone que una norma de ius cogens25 es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario, y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho internacional que tenga el mismo carácter.
22 YASEEEN, M.: Réflexions dur la détermination de jus cogens, en “L´élaboration du Droit internacional públic”, Colloque du Tolouse, pág. 204.
23 La comunidad internacional en su conjunto es la que tiene que pronunciarse sobre la posible
naturaleza de ius cogens de una norma. Empero, ¿qué debe entenderse por tal término? Según WELL: “a falta de una organización orgánica adecuada, esta comunidad parece como imposible de identificar separadamente de sus miembros” y, por ello, la comunidad internacional en su conjunto es la “comunidad internacional de Estados” (WELL, P. Vers une normativité relative en Droit internationale?, en RGDIP, 1982, núm. 1, págs. 23 y 24). Como ha señalado CARDONA LLORENS, resulta difícil pensar que dicho término implique una operación aritmética de grupos de Estados y, en consecuencia, parece más coherente que en la calificación de la norma imperativa haya participado todo el conjunto de Estados que represente el colectivo de intereses relevantes para la calificación obligación de que se trate (CARDONA LLORENS, J.: La responsabilidad internacional por violación grave de obligaciones especiales para la salvaguarda de intereses fundamentales de la comunidad internacional (el “crimen internacional”), en ADI, 1985, VIII, pág. 283). En todo caso, el Presidente de Redacción de la Conferencia de Viena precisó que “dichas palabras no significan que se exija que una norma sea aceptada y reconocida como imperativa por los Estados de manera unánime. Basta una mayoría muy amplia, lo cual significa que si un Estado rehúsa aisladamente aceptar el carácter imperativo de una norma, o bien si dicho Estado es apoyado por un número muy pequeño de Estados, ello no puede afectar a la aceptación y al reconocimiento del carácter imperativo de esa norma por la comunidad internacional en su conjunto” (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los tratados: documentos oficiales. Documentos de la Conferencia, A/CONF.39/11/Add.2, 1971, pág. 519). Sobre este extremo, GOUNELLE, M.: Quelques remarques sur la notion de “crimen internacional” et sur l ´evolution de la responsabilité internationale de l´Etat, en “Le Droit international: unité et diversité. Melanges offerts à Paul reuter”, Paris, 1981, pág. 320.
24 A modo de ejemplo el artículo 103 de la Carta de Naciones Unidas. 25 BLANC ALTEMIR, A. La violación de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional, Barcelona, 1990, pág. 83. Como señala este autor “la definición formal de ius cogens contenida en el artículo 53 comporta dos elementos esenciales que están íntimamente relacionados: a) Las normas imperativas son aquellas que han sido así calificadas por la comunidad internacional en su conjunto mediante su “aceptación” y “reconocimiento”, b) Dichas normas derivan de un consenso general de los Estados referido a determinados valores jurídicos que se consideran esenciales en el ordenamiento internacional”.
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El precepto glosado26 formula una concepción mutable y cambiante, y no rígida e inmutable de ius cogens, siendo dicha institución esencialmente abierta y dinámica y de ahí que, ante la ausencia de un texto donde se enumeren 27, la determinación de las normas imperativas de Derecho internacional sea un problema de difícil solución. Es en todo caso, la enumeración de las normas imperativas en un texto resultaría difícil, pues “se trataría nada menos que de redactar algo parecido a una Constitución de la Comunidad internacional” 28. Así, en este contexto, para DE VISSCHER “en el estado actual de su elaboración, el ius cogens peca de una doble insuficiencia: ausencia de definición y defecto de garantías eficaces”29 y dicha insuficiencia ocasiona, en palabras de NISOT30, la dificultad en identificar las normas imperativas, máxime cuando el tema de la determinación de tales normas se presenta complejo como consecuencia de que “los corolarios particulares del concepto de ius cogens todavía están explorándose”31. Sin embargo, REMIRO BROTÓNS, basándose en que no hay discrepancias esenciales sobre las normas que deben calificarse de imperativas, afirma que actualmente la cuestión relativa a las normas de ius cogens no gira “en torno a la identificación” de tales normas, pues “no hay niebla en las alturas… pero para salvar el doble valor, preventivo y sancionador, del ius cogens es preciso algo más… hay que articular el mecanismo capaz, no ya de determinar si una norma es o no de ius cogens sino de decidir en qué medida un acto o disposición específicos están en conflicto con ella, lo que reclama insistentemente una solución judicial”32. (…) el origen consuetudinario de todas las normas de ius cogens aceptadas en la actualidad como tales es innegable 33. Como es obvio, a partir de tal planteamiento, una norma para ser de ius cogens debe ser universal, pero no toda norma de Derecho internacional general es de ius cogens. Así, siguiendo a
26 Posteriormente, la Convención de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estado y Organizaciones o entre Organizaciones Internacionales ha incluido en su artículo 53 la misma definición de normas imperativas que la Convención de 1969. Asimismo, el artículo 29 del Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados contiene la misma definición de normas de ius cogens. Por tanto la definición tiene un alcance mas general y no solamente reducido a la Convención de Viena de 1969.
27 GONZÁLEZ CAMPOS, J.; SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L. Y ANDRÉS SAÉNZ DE SANTA MARÍA, M.: Curso
de Derecho internacional público, Madrid, 1990, págs. 50 y 51. Estos autores señalan la existencia de “textos internacionales donde indudablemente se recogen normas de ius cogens, ayudando así a paliar la inicial indeterminación”. Así, la Resolución 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, en la que se recogen los principios de prohibición del uso de la fuerza, arreglo pacífico de controversias internacionales, no intervención, igualdad soberana de los Estados y libre determinación; el artículo 19 del Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados en el que se dispone la prohibición de la agresión, la esclavitud, el genocidio, el apartheid, etc. Por tanto, si bien es cierto que ambos textos “no ofrecen un catálogo exhaustivo”, no dejan de ser “un punto de referencia inexcusable, pues vienen a reflejar la situación actual del ius cogens”. En todo caso, la enumeración de las normas imperativas en un texto resultaría difícil, pues “se trataría nada menos que de redactar algo parecido a una Constitución de la comunidad internacional” (PASTOR RIDRUEJO, J. La determinación del contenido del ius cogens, anteproyecto de Ponencia al Noveno Congreso del Instituto Hispano Luso-Americano de Derecho Internacional, Madrid, 1972, pág. 13).
28 PASTOR RIDRUEJO, J. La determinación del contenido del ius cogens, anteproyecto de Ponencia al Noveno Congreso del Instituto Hispano Luso-Americano de Derecho Internacional, Madrid, 1972, pág. 13.
29 DE VISSCHER, Ch. Positivismo et ius cogens, en RGDIP, 1971, vol. 75, pág. 7. 30 NISOT, J.: Le concep de ius cogens envisagé par report au Droit. 31 BROWNLIE, I. Principles of public international law. Oxford, 1990, pág. 515. 32 REMIRO BROTÓNS, Antonio: Derecho internacional público. Principios fundamentales. Madrid, 1983, pág. 69.
33 A modo de ejemplo, los apartados 3 y 4 del artículo 2 de la Carta de han recogido unas normas de origen consuetudinario, esto es, la Carta ha constitucionalizado a posteriori unas normas de ius cogens. Por otra parte, el artículo 53 de la Convención de Viena habla de normas de Derecho internacional general y cabe sostener que las actuales normas internacionales con carácter de ius cogens tienen un origen consuetudinario, con independencia de que después sean recogidas en instrumentos convencionales.
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CARRILLO SALCEDO34, en el Derecho internacional contemporáneo son normas de ius cogens35 las relativas a: 1) La existencia de unos derechos fundamentales de la persona humana que todo Estado tiene el deber de respetar y proteger. 2) El derecho de los pueblos a su libre determinación. 3) La prohibición del recurso al uso de la fuerza o a la amenaza de fuerza en las relaciones internacionales y la obligación de arreglo pacífico de las controversias internacionales y 4) La igualdad de status jurídico de los Estados y el principio de no intervención en asuntos que sean de la jurisdicción interna de los Estados.
(…) Del planteamiento efectuado se deduce que, en consecuencia, la relación entre disposiciones de ius cogens y normas dispositivas debe resolverse en atención al principio de jerarquía normativa, por lo que si se pacta una norma dispositiva que esté en oposición con una norma imperativa será nula por infracción del referido principio. En efecto, la norma de ius cogens determina la nulidad ab initio con efectos ex tunc de las normas dispositivas opuestas a ella. Así pues, no hay jerarquía entre las fuentes del Derecho internacional, pero sí entre sus normas (jerarquía normativa), pues una norma de ius cogens primará sobre cualquier otra norma incluso posterior que no revista esa naturaleza. En consecuencia, el ordenamiento internacional pierde su carácter eminentemente dispositivo y, de esta forma, sus normas ya no revestirán idéntico rango normativo: “el ius cogens introduce el principio de jerarquía normas en el derecho internacional general” que es el resultado de la nulidad absoluta en que incurren todos los acuerdos internacionales que se opongan a las normas imperativas, pues no queda nada del tratado alcanzado por este fuego normativo, purificador, irresistible del ordenamiento jurídico”36. Por tanto a la hora de aplicar los principios lex posterior derogat anterior, lex specialis derogat lex generali y lex posterior generalis non derogar priori speciali deberá tenerse en cuenta la existencia de unas normas internacionales superiores que tendrán una gran incidencia en el momento de aplicar dichos principios. En definitiva, las normas imperativas o de ius cogens constituyen actualmente “la piedra angular del desarrollo progresivo del Derecho internacional contemporáneo” 37 y, por ende, en tanto que superiores a la voluntad de los estados, implican la existencia de un derecho internacional menos voluntarista38” José Acosta Estévez. PRINCIPIOS 52. Los principios generales del derecho han así inspirado no sólo la interpretación y la aplicación de las normas jurídicas, sino también el propio proceso legiferante de su elaboración. Reflejan ellos la opinio juris, la cual, a su vez, se encuentra en la base de la formación del Derecho 39, y es decisiva para la configuración del jus
34 Según CARRILLO SALCEDO, serán principios de Derecho internacional con carácter de ius cogens los que respondan al mínimo jurídico esencial que la comunidad internacional precisa para su supervivencia y a las necesidades morales de nuestro tiempo. (CARRILLO SALCEDO, J.: Soberanía…, cit., pág. 284).
35 Para una visión general de las normas imperativas en el Derecho internacional contemporáneo ABI
SAAB, G.: The concept of jus cogens in international law, en CYIL, 1987, págs. 132 y 133); PASTOR RIDRUEJO, J.: La determinación del contenido del ius cogens (anteproyecto de ponencia), IX Congreso de IHLADI, Madrid, 1972, y REMIRO BROTÓNS, A.: Derecho… cit., vol. 1, pág. 67 y ss.
36 DUPUY, R. Cours géneral de Droit internacional public, en RCADI, 1979 t. 165, págs. 201 a 203. 37 TUNKIN, G.: Theory of international law, Harvard, 1974, pág. 154. 38 CIJ. Recueil, 1970, pág. 32. CARRILLO SALCEDO, J.: Soberanía de los Estados, Organizaciones internacionales y Derecho internacional, en “Política y Sociedad. Estudios en Homenaje a F. Murillo Ferrol, 1987, vol. I, pág. 322.
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cogens40 (cf. infra). Dichos principios marcan presencia en los planos tanto nacional como internacional. Si, en el marco de este último, se ha insistido, en el capítulo de las "fuentes" (formales) del derecho internacional en los principios generales "reconocidos" in foro domestico, esto se debió a un afán de proceder con seguridad jurídica41, pues dichos principios se encuentran presentes en todo y cualquier sistema jurídico (cf. supra), a niveles nacional o internacional. En suma, en todo sistema jurídico (de derecho interno o internacional) los principios generales marcan presencia, asegurando su coherencia y revelando su dimensión axiológica. Cuando uno se aleja de los principios, se incurre en distorsiones, y violaciones graves del orden jurídico incluso positivo. 53. Hay principios generales del derecho que se figuran verdaderamente fundamentales, a punto de que se identifican con los propios fundamentos del sistema jurídico42. Dichos principios fundamentales revelan los valores y fines últimos del ordenamiento jurídico internacional, lo guían y lo protegen de las incongruencias de la práctica de los Estados, y atienden a las necesidades de la comunidad internacional43. Dichos principios, como expresión de la "idea de justicia", tienen un alcance universal; no emanan de la "voluntad" de los Estados, pero son dotados de un carácter objetivo que los imponen a la observancia de todos los Estados44. De ese modo, —como lo señala lúcidamente A. Favre, — ellos aseguran la unidad del Derecho, a partir de la idea de la justicia, en beneficio de toda la humanidad45. (…) 56. No puede haber dudas en cuanto al alcance de los referidos principios fundamentales, y, si por ventura existieran dudas, es función del jurista aclararlas y no perpetuarlas, para que el Derecho realice su función primordial de impartir justicia46. Es aquí que el ineluctable recurso a los principios generales del Derecho puede ayudar a disipar cualquier duda que se pueda plantear en cuanto al alcance de los derechos individuales. Es cierto que las normas son las jurídicamente obligatorias, pero cuando ellas se apartan de los principios, su aplicación conlleva a lesiones de los derechos individuales y a graves injusticias (v.g., la discriminación de jure). 57. En realidad, cuando reconocemos principios fundamentales que conforman el substratum del propio ordenamiento jurídico, ya nos adentramos en el dominio del jus cogens, del derecho imperativo (cf. infra). En efecto, es perfectamente posible visualizar el derecho imperativo (el jus cogens) como identificado con los principios generales del derecho de orden material, que son garantes del propio ordenamiento jurídico, de su unidad, integridad y cohesión47. Tales principios son indispensables (el
39 Sobre el amplio alcance de la opinio juris en la formación del Derecho Internacional contemporáneo, cf. A.A. Cançado Trindade, "A Formação do Direito Internacional Contemporâneo: Reavaliação Crítica da Teoria Clássica de Suas `Fontes'", 29 Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comité Jurídico Interamericano (2002) pp. 54-57, y cf. pp. 51-65.
40. B. Simma, "International Human Rights and General International Law: A Comparative Analysis", 4 Collected Courses of the Academy of European Law - Florence (1993)-II, pp. 226-229.
41. Ibid., p. 224. 42. G. Cohen-Jonathan, "Le rôle des principes généraux dans l'interprétation et l'application de la Convention Européenne des Droits de l'Homme", in Mélanges en hommage à L.E. Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 192-193; F. Sudre, "Existe t-il un ordre public européen?", in Quelle Europe pour les droits de l'homme?, Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 57-59.
43. M. Koskenniemi, "General Principles: Reflexions on Constructivist Thinking in International Law", in
Sources of International Law (ed. M. Koskenniemi), Aldershot, Ashgate/Dartmouth, 2000, pp. 360-365, 377, 381, 387, 390 y 395-398.
44. A. Favre, "Les principes généraux du droit, fonds commun du Droit des gens", in Recueil d'études de Droit international en hommage à Paul Guggenheim, Genève, IUHEI, 1968, pp. 374-374, y cf. p. 369.
45. Ibid., pp. 375-376, y cf. p. 379. 46. M. Chemillier-Gendreau, "Principe d'égalité et libertés fondamentales en Droit international", in Liber Amicorum Judge Mohammed Bedjaoui (eds. E. Yakpo y T. Boumedra), The Hague, Kluwer, 1999, pp. 659669.
47. R. Kolb, Théorie du jus cogens international, Paris, PUF, 2001, p. 98. 38
jus necessarium), son anteriores y superiores a la voluntad; al expresar una "idea de justicia objetiva" (el derecho natural), son consustanciales al propio orden jurídico internacional48 Antonio Cançado Trindade INSTITUCIONES “En Roma, se entiende por instituciones los principios o fundamentos de la disciplina jurídica; los romanos llamaban instituciones a los libros que señalaban los fundamentos del derecho. Posteriormente, tenemos que se ha utilizado el término de instituciones en la teoría del derecho y de la sociología jurídica como el conjunto de reglas, normas, valores y costumbres que rigen un determinado comportamiento social. Y que las normas jurídicas reúnen. En el derecho civil encontramos que las instituciones fundamentales son las personas, matrimonio, adopción, parentesco, bienes, sucesiones, obligaciones y contratos” Lucerito Ludmila Flores Salgado49 Agregado de la Coordinadora: Las instituciones jurídicas se identifican como figuras jurídicas estables delimitadas por un conjunto de normas que las regulan. Así en el Derecho internacional podemos identificar instituciones como el asilo, la protección diplomática, la responsabilidad internacional, etc. 1.4
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL
A) Pluralidad de participantes en las relaciones internacionales. El estudio de la Comunidad internacional puede ser abordado desde una perspectiva sociológica, a los fines de precisar la naturaleza de las relaciones internas y de los participantes en las mismas, o bien desde una óptica jurídica, para enfrentarnos con el tema de la subjetividad internacional. Situados en un enfoque sociológico, el primer dato de relieve es la existencia de una pluralidad de actores o de participantes en las relaciones internacionales, que conforman la actual estructura socio-histórica sobre la que nuestro ordenamiento opera. Ello no quiere decir, en modo alguno, que las normas jurídicas internacionales regulen directamente la actividad de estos actores, cuya importancia social queda por completo al margen del específico ámbito de regulación del ordenamiento internacional. En este orden de ideas, la Comunidad Internacional está caracterizada, en primer término, por la nota de universalidad, comprendiendo la totalidad de sujetos y de actores sociales existentes, al margen de su importancia real o de las funciones que cada uno de ellos desempeña; en segundo lugar, llama la atención el pluralismo y la heterogeneidad del conjunto de entes que forma el cuerpo social internacional, tanto por el ámbito de materias en que se manifiestan, como por las diferentes morfologías adoptadas. En efecto, cualquier análisis sociológico debe tener presente realidades tan distantes entre sí como las Iglesias, las compañías multinacionales, los partidos políticos, los pueblos, los individuos, los pequeños Estados, las superpotencias, las organizaciones internacionales, etc., pues este conjunto se integra en el modelo de sociedad internacional vigente en la segunda mitad del siglo XX. Sin embargo, llegados a este punto, se impone una
48. Ibid., pp. 104-105 y 110-112. 49 Las instituciones fundamentales del derecho civil en el siglo XXI. Una visión contemporánea.
En: IUS REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA, MÉXICO, ISSN: 1870 - 2147. AÑO VI Nº 29, ENERO - JUNIO DE 2012, PP. 49.
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clara distinción entre las “relaciones internacionales”, que pertenecen al campo de las ciencias políticas y sociológicas, y el “Derecho internacional público”, que se incluye en el apartado específico de la Ciencia jurídica. Como han puesto de relieve, entre otros, los estudios de TRUYOL y SERRA y McDOUGAL, los participantes en las relaciones sociales internacionales, son los siguientes: en primer lugar, los Estados soberanos individualmente considerados o integrados en la estructura compleja de las Organizaciones internacionales de carácter gubernamental; en segundo término, ciertas comunidades espirituales o políticas, como las Iglesias, los partidos políticos o las asociaciones sindicales, que llevan a cabo una actividad que desborda las fronteras de un solo Estado; de otra parte, las “agrupaciones de intereses” de contenido económico y mercantil, como las sociedades multinacionales, el trust, los carteles etc.; por último, los individuos y las agrupaciones de individuos con mayor o menor grado de organización social (pueblos, naciones, organizaciones no gubernamentales, etc.). Ahora bien, los distintos grupos de participantes que acaban de ser expuestos, pueden reducirse a dos manifestaciones esenciales: los Estados y los individuos, aisladamente o en diversas formas complejas de integración. (…) (...) Continuando nuestro examen estrictamente sociológico, cabe resaltar cierto número de participantes que, sin ser sujetos del ordenamiento, tienen gran influencia en la sociedad internacional. Así, por ejemplo, las organizaciones profesionales y sindicales, los partidos políticos y los grupos de presión, al actuar coordinadamente en el interior de varios Estados, son capaces de producir resultados en orden a la aceptación de principios y modos de actuación comunes en el ámbito internacional. De otro lado, las organizaciones internacionales de carácter no gubernamental han crecido espectacularmente en número, asumiendo un papel importante en el desarrollo de ciertos principios jurídicos, como el de libertad religiosa (Consejo Mundial de las Iglesias) o los de derecho humanitario (Comité Internacional de la Cruz Roja). De ahí que aunque carezcan de subjetividad internacional, no sea lícito olvidar su importancia en el desarrollo indirecto de ciertos sectores del ordenamiento. En términos similares, las empresas multinacionales están sometidas al Derecho interno de los países en que operan, aunque sus técnicas y estrategias sean genuinamente internacionales. No cabe duda de que la importancia de empresas como Unilever, la Royal Dutch Shell, la General Motors Co. o la Ford, excede en magnitudes macroeconómicas a las de muchos Estados y otros sujetos del ordenamiento internacional. Sin embargo, se trata de personas jurídicas sometidas al Derecho interno estatal, pues como señaló el T.I.J. en el asunto de la Anglo-Iranian Oil Co. un contrato celebrado por una empresa multinacional con un Estado no podía asimilarse nunca a un tratado internacional, ni regular relaciones jurídicas interestatales (Cfr. C.I.J. Recueil 1952, p.112). B) Los intereses objeto de la tutela jurídica. (…), la Comunidad internacional se caracteriza, en cuanto grupo social, por la heterogeneidad de los participantes en la trama de las relaciones internacionales y de sus componentes primarios, pues los Estados presentan diferencias apreciables en los niveles de desarrollo político y económico, cultural, tecnológico, etc., dando paso a lo que se ha denominado la “heterogeneidad del sistema planetario”. Ello supone, en primer término, unas relaciones internacionales presididas por las notas de complejidad y dinamismo; en segundo lugar, si estimamos que la interdependencia constituye una de las características dominantes del grupo social internacional, habrá que aceptar igualmente la existencia de tensiones y conflictos internos, derivados de la desigualdad de estructuras y de las diferentes ideologías; por consiguiente, tales conflictos reclaman, necesariamente, un adecuado ajuste de los intereses en presencia, para que pueda establecerse una ordenación jurídica de los mismos. Teniendo esto en cuenta, la interrogante fundamental es ¿qué intereses aspiran a ser protegidos jurídicamente en la actual Comunidad internacional? No cabe duda que los intereses vinculados a la seguridad y existencia de los Estados
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ocupan un lugar dominante en el ordenamiento de la Comunidad internacional. Sin embargo, no cabe ignorar que en los últimos años los intereses de los pueblos y de los individuos constituyen valores que son objeto de tutela jurídica, cada vez con mayor extensión e intensidad. En el caso de los pueblos, ya no sólo se tutela su derecho a la emancipación colonial con el consiguiente desarrollo de las normas y prácticas descolonizadoras, sino que comprende también su derecho al desarrollo económico y social, pues el Nuevo Orden Económico Internacional pretende dar una respuesta satisfactoria a este reto; por lo que se refiere al medio humano y a la persona humana, el interés actual, en su protección explica la preocupación por normativizar sus derechos y libertades fundamentales, incluyendo ésta el medio ambiente como derivación del derecho a la vida. Por ello, desde el ángulo de los intereses que buscan una tutela jurídica, el actual orden internacional desborda claramente la dimensión interestatal, propia del pasado, orientándose hacia la salvaguardia de intereses fundamentales para la Comunidad internacional en su conjunto. Desde el punto de vista jurídico; este dato se canaliza a través de conceptos tales como la norma de jus cogens, las obligaciones erga omnes, la noción de “crímenes internacionales”, etc. Correlativamente en este proceso de cambio la noción de Comunidad internacional adquiere, como ha indicado R.J. DUPUY, un carácter “mítico”, pues constituye el punto de referencia en que se enfrentan la Justicia y el Poder. En efecto, el recurso a nociones como “patrimonio común de la Humanidad”, para referirse a los fondos de los mares y océanos, incluidos sus recursos, fuera de la jurisdicción de los Estados, o las alusiones a la “Humanidad”, expresan de modo elocuente que el ajuste de intereses sólo puede lograrse a través del reconocimiento de los valores y existencia de Justicia que representa hoy la Comunidad internacional. Si se examina la cuestión desde una óptica institucional, la Comunidad internacional es un grupo social dotado de estructuras de organización, en orden a satisfacer los intereses protegidos. Y el conjunto de Organizaciones internacionales, universales o regionales, en cuyo centro se sitúan las Naciones Unidas, constituyen “instancias de socialización internacional”; si se quiere, el marco institucional imprescindible para la realización de los valores de Justicia que encarna, míticamente la Comunidad internacional. La actividad de las Naciones Unidas desde su creación demuestra, bien a las claras, la importancia atribuida a la protección de estos intereses emergentes. C) Protagonismo estatal e Institucionalización de lo Comunitario. Desde una perspectiva socio histórica, la Comunidad internacional aún se caracteriza en la actualidad por el protagonismo estatal. Sin embargo, uno de sus rasgos más acusados es la aparición de las Organizaciones internacionales, en cuanto forma de institucionalización de lo comunitario. Hay que tener en cuenta, como advierte P. REUTER, que “la sociedad internacional es una sociedad de superposición: está separada del medio humano real por la pantalla de las sociedades nacionales; la Comunidad internacional no posee ciudadanos propios ni lengua específica”. A juicio de P. REUTER, existen tres modelos básicos de sociedad internacional, tres estructuras diferentes. En la estructura de yuxtaposición, los Estados no están unidos entre sí, sino simplemente yuxtapuestos en relaciones horizontales, pues la soberanía territorial va a operar restrictivamente en su comunicación recíproca. En este modelo de sociedad, los Estados carecen de cualquier condicionamiento para relacionarse o no entre sí, dada la absoluta descentralización del poder político, y en los supuestos de relaciones mutuas se produce un intenso relativismo jurídico. Precisamente para limitar este relativismo, el propio ordenamiento ha generado principios tales como los de superioridad del Ordenamiento internacional sobre los diferentes derechos internos, la buena fe, la limitación del poder discrecional de los Estados, etc. La estructura social de intereses comunes se caracteriza por una noción de soberanía que no se opone a la existencia de intercambios internacionales de
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naturaleza muy variada. El aumento del número de conferencias diplomáticas y de convenios multilaterales generales —frente a la anterior técnica de relaciones bilaterales— son datos que permiten detectar el paso de un modelo social a otro. En el plano jurídico, explica REUTER, “cuando los consentimientos o las instituciones emanan de un conjunto suficientemente representativo de Estados principalmente interesados en una cuestión concreta, tales consentimientos o tales instituciones pueden engendrar efectos para los terceros Estados”. Por último, en la estructura social de organización se produce una fuerte institucionalización de lo comunitario, aumentan las formas organizadas de agrupaciones entre Estados y, en el plano jurídico, se articulan sistemas institucionales para participar colectivamente en el proceso de formación del Derecho internacional, y formas supraestatales de solución de controversias. Actualmente, las Naciones Unidas personifican esta estructura a escala planetaria, debiendo advertirse que su existencia “ejerce una fuerte influencia sobre el derecho internacional actual; pero es necesario no exagerar la transformación en la estructura de la sociedad internacional´” Ante esta pluralidad de estructuras, REUTER sostiene que la actual sociedad internacional es todavía, hablando en términos generales, una sociedad del primer tipo, aunque presente rasgos de los modelos sociales citados en segundo y tercer lugar; ello es así porque los Estados soberanos continúan siendo los componentes primarios del grupo social internacional, aunque no estén en mera yuxtaposición, sino en una situación de institucionalización y de organización relativas. En esta misma línea de análisis, R.J. DUPUY advierte que la diferencia sustancial entre el derecho interno y el Ordenamiento internacional, radica en que mientras el primero es un derecho de subordinación, el segundo lo es de coordinación; este último es, en suma, el resultado de la tensión entre la soberanía de los Estados y la organización de la Comunidad Internacional. Teniendo esto en cuenta, afirma este autor que el modelo de sociedad relacional se caracteriza por las notas siguientes: de un lado, existe una descentralización total del poder político en cada uno de los Estados, con exclusión radical de los individuos; por otra parte, el poder está incondicionado, ya que la soberanía de los Estados se traduce en un poder supremo, espontáneo y libertario, con la consecuencia, en el plano de las fuentes de producción del ordenamiento, de un predominio del voluntarismo; finalmente, por la violencia del poder como fenómeno cotidiano de este modelo social, puesto de manifiesto en la historia de la colonización o en el uso de la fuerza armada como vehículo normal de las relaciones internacionales de dominación. Por el contrario, la sociedad institucional ofrece nuevos caracteres contrarios a los anteriores, pues, de una parte, se produce una concentración del poder a través de la unión de diversos Estados en Organizaciones internacionales muy variadas, con diferentes grados de democracia interna, y en las que están presentes —en alguna medida— los individuos. De otro lado, el poder estatal queda condicionado por las competencias cedidas en beneficio de la Organización. Por último, se reprime el poder absoluto del Estado por diferentes vías jurídicas, tales como la prohibición de amenaza o uso de la fuerza, el principio de no intervención en los asuntos internos de otros Estados, la prohibición del hecho colonial, el desarme, la institucionalización de la solución pacífica de controversias internacionales, etc. Ambos análisis doctrinales resultan coincidentes en lo sustancial; tanto en el diagnóstico de las estructuras de base existentes, como en sus conclusiones respecto al modelo actual. Si P. REUTER sostenía la pervivencia de la yuxtaposición, con algunos avances en los esquemas de organización, R.J. DUPUY concluye que lo institucional no ha reemplazado definitivamente a lo relacional. Esta conclusión común aparece avalada por los datos de la práctica, pues a la heterogeneidad de las Organizaciones internacionales existentes, se une el discreto volumen de las competencias transferidas por los Estados, así como su escasa influencia en la Comunidad internacional —con excepción, tal vez de la O.N.U. y de otros ejemplos escasos—, pues no debe olvidarse que la capacidad de
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las organizaciones se limita estrictamente al cumplimiento de los fines para los que han sido creadas. Julio Gonzáles Campos et. al. *********** II.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
2.1
NUEVAS FUNCIONES FUENTES JURÍDICAS
DEL
DERECHO
INTERNACIONAL
Y
LAS
Cuadro 1.3. Fuentes de Derecho Internacional Las principales fuentes de derecho internacional son los tratados y las costumbres. Otras fuentes - por ejemplo, los escritos publicistas, principios generales legales que son reconocidos en las leyes particulares de cada país, las decisiones judiciales de carácter nacional e internacional, o jus cogens (normas internacionales predominantes parecidas a la idea clásica del derecho natural)son de menor importancia o bien su estatus es controversial. Los tratados son esencialmente acuerdos contractuales entre los estados Para aceptar nadas obligaciones. El proceso por el cual los tratados se vuelven vinculantes se muestra te en el cuadro 1.1. Las reglas del derecho internacional provenientes de las costumbres son prácticas en cada país donde han llegado a convertirse en obligatorias. Un ejemplo clásico en la enseñanza del derecho internacional en Estados Unidos es el caso the Scotia. La suprema corte de Estados decidió en 1871 que se había convertido en obligatoria dentro del derecho marítimo una práctica proveniente de la costumbre de señalar que los buques lanzaran señales luminosas de colores que habían sido especificadas originalmente por Gran Bretaña, por lo cual se acordaron indemnizaciones tomando como base esta ley no escrita. En el área de los derechos humanos, una corte de distrito estadounidense sostuvo el caso Filartiga vs Peña-lrala, interpuesto por la una víctima de tortura paraguaya, dicho caso era una violación del derecho consuetudinario. Algunos abogados han argumentado que la Declaración Universal de los Derechos se ha convertido a lo largo del tiempo en una parte del derecho internacional consuetudinario, o al menos en una fuerte evidencia de la costumbre. Aunque esto sea cierto, la declaración por sí misma no establece obligaciones de carácter internacional. Ese tema fue reservado por los redactores de la misma para quedar establecido en un tratado posterior, el cual fue, en última instancia, adoptado por la Asamblea General de la ONU en 1966, y entró en vigor en 1976. Jack Donelly Derecho Humanos Internacionales a) Para la determinación de las fuentes del Derecho Internacional Positivo es forzosa una referencia al apartado 1° del artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, así redactado: 1. El Tribunal, cuya función es decir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes. b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho. c) Los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas. d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la
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determinación de las reglas de Derecho sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59. En efecto, entiende comúnmente la doctrina que dicho apartado formula las fuentes del Derecho Internacional. Aunque tenemos que precisar por nuestra parte que las fuentes realmente autónomas son sólo dos: la costumbre y los tratados. Porque ya sabemos que los principios generales del Derecho constituyen una categoría normativa común a los Derechos Internos y al Derecho Internacional. En cuanto a las decisiones judiciales o jurisprudencia, tienen valor, a nuestro juicio, de costumbre judicial. La doctrina, por supuesto, no es fuente autónoma, sino un auténtico “medio auxiliar”, de reducido valor de nuestros días. b) Condicionados los poderes sociales normativos por la estructura sociológicapolítica del grupo, es lógico que las transformaciones de este último afecten a los mecanismos de producción jurídica, es decir, a las fuentes del Derecho. Este proceso se advierte muy nítidamente en el Derecho Internacional Contemporáneo: la dinámica de la sociedad internacional está provocando algunos cambios en el proceso de creación jurídica. Expondremos más adelante, al tratar particularmente de las distintas fuentes del Derecho Internacional, cuáles son las modificaciones que en nuestros días ha sufrido en concreto cada una de ellas. Ahora vamos a contemplar las transformaciones desde una perspectiva general que ponga en relación unas fuentes con las otras. c) Con referencia a la importancia de la costumbre internacional dijo NYS en 1912 lo siguiente: En el desarrollo del Derecho de Gentes, la costumbre es , desde el punto de vista histórico, la primera de las fuentes; durante largo tiempo ha constituido la fuente más importante y abundante; se puede decir sin exageración que los principios fundamentales del orden internacional descansan sobre los usos de los Estados; en nuestros días, una parte de sus preceptos continúa siendo consuetudinaria y ha escapado a toda redacción realizada por un poder supremo; incluso la mayor parte de las reglas que han sido dictadas en los tratados y en las convenciones o que han sido proclamadas en las actas generales de las conferencias y los congresos existían con anterioridad a esta promulgación y estaban ya consagradas por el uso50. Por su parte, FRIEDMAN pudo señalar en 1964 que: “(…) en la cambiante y compleja sociedad internacional contemporánea, los tratados van reemplazando a la costumbre como fuente principal del derecho”51. Pues bien: es necesario decir que una y otra opinión son exactas si se tiene en cuenta el contexto histórico en que se formulan: la de NYS en el Derecho Internacional Clásico y la de FRIEDMAN en el del Derecho Internacional Contemporáneo. La diferencia de funciones entre una y otra manifestación histórica del Derecho Internacional justifica, como vamos a ver, la inversión de la respectiva importancia de la costumbre y los tratados dentro del cuadro general de las fuentes de Derecho Internacional.
50 E. NYS, Le Droit Internacional. Les Principes, les Théories, les Faits, t. I, Bruselas, 1912, p.157. 51 W. FRIEDMAN, La nueva Estructura…, cit. p.155. Véase también General Course in Public Internacional Law, en R. des C., II, vol. 127, 1969, p.136.
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d) (…) Pues bien: como ha dicho FRIEDMAN, “la costumbre es un medio inapropiado para el Derecho Internacional de la cooperación o del bienestar. Este último exige la regulación positiva de cuestiones económicas, sociales, culturales y administrativas, lo cual sólo puede ser eficaz por la formulación y promulgación específicas“52, es decir, por la vía de los tratados. De aquí la extraordinaria importancia de esta fuente en el Derecho Internacional contemporáneo. Ocurre, por otra parte, que las normas del Derecho Internacional Clásico que impugnan los nuevos Estados como contrarias a sus intereses tienen formulación eminentemente consuetudinaria. Ello explica, en opinión de SAHOVIC, que dichos Estados sigan con interés los trabajos sobre el desarrollo progresivo y codificación del Derecho internacional que tienen lugar en las Naciones Unidas. Las convenciones de codificación, agrega SAHOVIC, “podrían así convertirse en el instrumento más eficaz para una modernización del Derecho Internacional conforme con las aspiraciones de los nuevos miembros de la Comunidad internacional. Es preciso subrayar que, por esta misma razón, los Estados nuevos ven en los tratados la fuente formal más importante del Derecho Internacional” 53. Y FALK, por su lado, ha destacado en el mismo contexto la necesidad de “una modernización de las fuentes del Derecho Internacional que permita que un consensus expresado a través de actos formales de las instituciones internacionales alcance un estatus cuasilegislativo”54. Y es que los factores apuntados han motivado no sólo la importancia de los tratados, sino también la creciente relevancia de las resoluciones de las organizaciones internacionales. Es cierto que la fuerza obligatoria de dichas resoluciones se reconduce en muchos casos a la costumbre internacional, según explicaremos. Es verdad también que tales resoluciones tienen carácter derivado en cuanto que su autoridad normativa descansa en otra fuente: el tratado instituyente de la organización internacional55. Pero estos aspectos formales en nada afectan a la importancia sustantiva de tales resoluciones, que, como veremos, es grande en determinados casos y circunstancias, especialmente porque algunas de ellas tienen valor programático y determinan en este sentido la evolución posterior del Derecho Internacional56. e) En síntesis, pues, las modificaciones que ha sufrido en las últimas décadas la sociedad internacional, y en especial las nuevas funciones del Derecho Internacional, han supuesto un desplazamiento del centro de gravedad en el cuadro de las fuentes, que si antes estaba en la costumbre ahora ha pasado a los tratados. Y es que, como ha dicho el profesor CHARLES DE VISSCHER, la “contribución respectiva de la costumbre y el tratado al desarrollo del Derecho Internacional es tributaria, de una parte, de las transformaciones del poder, y de otra parte, de la intensidad y complejidad de las relaciones internacionales” 57. De todos modos, como explicaremos en el apartado siguiente, la mayor importancia relativa de los tratados como fuente del Derecho Internacional contemporáneo, parece que hubiera estimulado a la costumbre e impulsado su renovación. En
52 W. FRIEDMAN, La nueva estructura…, cit, p.153. 53 M. SAHOVIC, “Influence des États Nouveaux sur la conception de Droit International. Inventaire des positions et des problèmes”, en A.F.D.I., 1966, pp. 34-66.
54 R. FALK, “The new status and International Legal Order”, en R des C., II, vol.119, 1966, pp 41-42. 55 Ha escrito al respecto el profesor P. REUTER: “Puede sostenerse sin duda que la validez de los actos jurisdiccionales, como de los actos que emana de las organizaciones internacionales, es finalmente el acuerdo internacional que ha instituido a la organización y jurisdicción. Pero esta observación no prueba nada, sino que ciertas fuentes está con rleación a otras, en una posición derivada u originaria; lo que no es esencial; la separación entre unas y otras fuentes formales se justifica sobre todo en función de la importancia de sus diferencias” (Droit Internacional Public, París, 1958, p. 32).
56 Véase E. PECOURT GARCÍA, “La acción normativa de las organizaciones internacionales”, en Anuario de Derecho Internacional I, 1974, pp. 165 ss.
57 Ch. DE VISCHER, “Coutume et traité en Droit International Public”, en R.G.D.I. 1955, pp. 353-369. 45
efecto, el proceso de formación de las normas consuetudinarias ha sabido adaptarse a las exigencias de nuestros días, posibilitando la formación acelerada de un cuerpo de costumbres más social y democrático que en el Derecho Internacional clásico. Como explicaremos enseguida (apartados 6.2 y 11), puede hablarse incluso de una costumbre escrita y, por tanto, de contenido más preciso que el que tiene la costumbre tradicional, que no pasa de ser una norma no escrita. En estas transformaciones ha sido decisiva la acción de las Organizaciones Internacionales de participación universal así como la presencia mayoritaria en ellas de los Estados del Tercer Mundo o Grupo de los 77. Si estos Estados se manifestaron reacios a la admisión en bloque de las costumbres formadas en el período colonial, hoy han descubierto en las normas consuetudinarias virtualidad y potencialidad suficientes para la toma en consideración de sus intereses de grupo. f) Conviene señalar finalmente que, dado el relativismo del Derecho Internacional, cuando en la disciplina se utiliza la expresión “fuente del Derecho” se alude no sólo a las fuentes de las normas generales de conducta sino también a las de situaciones individuales u obligaciones particulares (tratados bilaterales, costumbre local, actos unilaterales)58 Y es importante adelantar también que los Estados asumen obligaciones no sólo en el plano del Derecho Internacional, sino también en el terreno político. Se trata en este último caso de los llamados acuerdos políticos, declaraciones de intenciones, pactos entre caballeros o memorandos de entendimiento que, basados en la buena fe, sólo generan obligaciones de índole política. A los problemas que plantea este tipo de acuerdos nos referiremos al hilo de las materias tratadas. Y aunque, obviamente, los acuerdos políticos no constituyen fuentes del Derecho Internacional, su estudio es ineludible a la hora de determinar qué deberes pesan sobre los Estados en sus relaciones con otros sujetos de la disciplina59. 2.2
COSTUMBRE INTERNACIONAL
José A. Pastor Ridruejo
Ya hemos visto como el artículo 38.1.b) del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia habla de la costumbre internacional “como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho”. Encontramos en dicha definición la distinción entre los dos elementos fundamentales de la costumbre: el elemento material o uso constante y uniforme, de una parte, y el elemento espiritual u opinio iuris, o convicción de la obligatoriedad jurídica de la práctica, por otra parte. Como ha dicho el Tribunal de La Haya en la tesitura de identificar las reglas consuetudinarias aplicables a una controversia “es bien evidente que la sustancia del Derecho Internacional consuetudinario debe ser buscada en primer lugar en la práctica efectiva y en la opinio iuris de los Estados” 60. A ambos elementos de la costumbre nos vamos a referir por separado en la líneas que siguen, para hablar después de la interacción entre la costumbre y los tratados y de la costumbre particular, terminando con unas consideraciones sobre la importancia de la costumbre en el Derecho Internacional Contemporáneo. Pero destaquemos antes un punto importante y es que según aquel Tribunal el acuerdo de los Estados partes en una controversia sobre el contenido del Derecho Internacional Consuetudinario no le dispensa de la obligación de indagar las reglas aplicables de esa naturaleza. “El simple hecho —dice textualmente— de que los Estados declaren su reconocimiento de ciertas reglas no es suficiente para que el Tribunal las considere como integrantes del Derecho Internacional
58 Véase M. VIRALLY, “Cours Général de Droit International Public”, en R. des C., 1983-V, pp. 160170.
59 Sobre los acuerdos políticos véanse especialmente los apartados 8.1, 8.3 y 17.2. 60 CIJ. Recueil, 1985, pp. 29-30. Véase también CIJ, Recueil, 1986, p. 97. 46
Consuetudinario, y aplicables en tanto que tales a esos Estados […] El Tribunal debe asegurarse que la existencia en la regla de la opinio iuris de los Estados está confirmada por la práctica”61 6.1 a)
ELEMENTO MATERIAL Por lo que respecta al elemento material de la costumbre, la práctica que tradicionalmente ha entrado en juego es la del sujeto por excelencia del Derecho Internacional, es decir el Estado, cuando actúa a través de sus órganos legislativos, ejecutivos o judiciales. En la actualidad hay que tener en cuenta la práctica de otro sujeto del Derecho Internacional, como las organizaciones internacionales. E incluso en el seno de las mismas pueden desarrollarse costumbres internas, como ha puesto de relieve el Tribunal de La Haya en su dictamen sobre Namibia de 21 de junio de 1971, cuando, respecto al valor de la abstención en el Consejo de Seguridad, dice: Pero los debates que se desarrollan en el Consejo de Seguridad desde hace muchos años prueba abundantemente que la práctica de la abstención voluntaria de un miembro permanente ha sido interpretado siempre y de manera uniforme, a juzgar por las decisiones de la presidencia y la posición de los miembros del Consejo, en particular de los miembros permanentes, en el sentido de que no constituye obstáculo a la adopción de resoluciones. La abstención de un miembro del Consejo no significa que se oponga a la aprobación de lo que ha sido propuesto; para impedir la adopción de una resolución que exija la unanimidad de los miembros permanentes, un miembro permanente debe emitir un voto negativo. El procedimiento seguido por el Consejo de Seguridad, incambiado tras la enmienda aportada al artículo 27 de la Carta en 1965, ha sido generalmente aceptado por los miembros de las Naciones Unidas y constituye la prueba de una práctica general de la Organización62. La práctica debe ser desde luego constante y uniforme. Esto es lo que ha exigido el Tribunal Internacional de La Haya en diversas ocasiones en que se ha enfrentado con la aplicación de las normas consuetudinarias discutidas, por más que, como ha señalado LAUTERPACHT, siendo ésta una de las materias donde mayormente se manifiesta la libre apreciación judicial, las posturas jurisprudenciales de aquel Tribunal no ofrezcan en todos los casos la uniformidad que en un principio pudiera parecer63. Y es que, como ha dicho el profesor CHARLES DE VISSCHER, nada se presta menos a un esfuerzo de síntesis, e incluso al establecimiento de criterios precisos, que la determinación de las condiciones que en un caso concreto permiten reconocer en una práctica los caracteres y la autoridad de una norma consuetudinaria internacional 64. En este orden de ideas, el Tribunal de La Haya ha precisado en su sentencia de 27 de junio de 1986 (caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella) que no considera necesario que “para que una regla sea establecida consuetudinariamente, la práctica correspondiente deba ser rigurosamente conforme a esa regla. Le parece suficiente, para deducir la existencia de reglas consuetudinarias, que los Estados ajusten a ellas su conducta de una manera general y que ellos mismos traten los comportamientos no conformes a la regla en cuestión como violaciones de ésta y no como manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva” 65. Es decir, el Tribunal no
61 CIJ, Recueil, 1986, pp.97-98. 62 CIJ, Recueil, 1971, p.22. 63 LAUTERPACHT, The development of International Law by the International Court. Londres, 1958, pp. 368 ss.
64 CH. DE VISSCHER, “Coutume et traité…” cit., p. 358. 65 CIJ, Recueil, 1986, p.98. 47
requiere una práctica rigurosa y absolutamente uniforme sino tan solo una práctica general. b)
En relación con la generalidad de la práctica se plantea la cuestión de si la costumbre obliga a todos los Estados de la sociedad internacional o si tan sólo a aquellos que con su conducta hayan contribuido a la formación de la norma consuetudinaria. He aquí un gran problema de una gran carga política, habida cuenta de la actitud de impugnación de los Estados de reciente independencia hacia algunas de las normas consuetudinarias del Derecho Internacional General, en cuya formación no intervinieron y que reputan contrarias a sus intereses. Pues si la costumbre obliga a todos los Estados independientemente de que hayan contribuido con sus actos a la formación de la misma, los nuevos Estados quedarían vinculados por el cuerpo de normas de Derecho Internacional General vigentes en el momento de su aparición. Si, por el contrario, la costumbre sólo obliga a los Estados que hayan contribuido con sus actos a la formación de la misma, los nuevos Estados estarían desligados de aquel conjunto de normas. De un modo general, y en un plano rigurosa y estrictamente jurídico, la tesis que resulta al respecto de la jurisprudencia del Tribunal de La Haya es la siguiente: Tratándose de costumbres generales, obligan a todos los Estados, hayan o no contribuido a su formación, mientras que no se establezca que éstos la han rechazado de modo expreso en su período de gestación. Así, por ejemplo, cuando en el caso Interhandel el Tribunal de La Haya aplica la regla del agotamiento de los recursos internos —cuyo carácter consuetudinario reconoce expresamente— en las relaciones entre Estados Unidos y Suiza, no se pregunta ni le interesa en absoluto si alguno de los dos Estados ha participado en su formación; se contenta con la inexistencia de alegación y prueba de que haya sido rechazada por alguno de ellos en el período de formación de la costumbre 66. Sin embargo, en el caso de las Pesquerías entre el Reino Unido y Noruega, el Tribunal no vacila en declarar que, aun en el supuesto de que exista la regla de las diez millas relativa a las bahías, “aparece inoponible a Noruega en cuanto que se ha opuesto siempre a su aplicación en la costa noruega” 67. Es ésta la doctrina del “objetor persistente”. Todo esto en cuanto a la costumbre general, pues como veremos, el régimen es distinto para las costumbres particulares, regionales o bilaterales. Pero la tesis jurisprudencial de que la costumbre obliga a todos los Estados, hayan contribuido o no a su gestación, con la excepción de aquellos que se opusieron a la misma durante su período formativo, ha sido formulada fuera del contexto de las relaciones con los Estados de reciente independencia. Es altamente improbable, a nuestro entender que sobre la base de tal línea jurisprudencial el Tribunal de La Haya llegara a imponer a un nuevo Estado una norma consuetudinaria del Derecho Internacional Clásico que éste rechazara en cuanto contraria a sus intereses. Y conviene dejar constancia de lo que se ha llamado actitud ambivalente hacia la costumbre general de los Estados recién accedidos a la independencia tras el proceso de la descolonización, ya que, si en línea de principio se adhieren a los principios generales del Derecho Internacional Consuetudinario, impugnan las normas contrarias a sus intereses 68, actitud que parece del todo legítima.
c) En relación asimismo con la práctica o elemento material de la costumbre surge la cuestión de si son posibles costumbres negativas, formadas a base de
66 CIJ, Recueil, 1959, pp.27-28. 67 CIJ, Recueil, 1951, p. 131. Véase también J.A. PASTOR RIDRUEJO. La jurisprudencia del Tribunal
Internacional de La Haya. Sistematización y comentarios, Madrid, 1962, p. 43; SORENSEN, “Principes de Droit International Public”, en R. des C., vol. 101, p. 44.
68 U. KANG, “The Role of New States in International Law”, in Archiv Völkerechts, 15 Band, 2Hft, 1971, pp 145 ss.
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abstenciones y que obliguen por ello a una abstención. En el asunto del Lotus, el Tribunal de La Haya hubo de enfrentarse precisamente con el problema de la existencia de una norma internacional con tal carácter. Tratábase del abordaje ocurrido en alta mar entre un buque francés, el Lotus y un carbonero turco, a consecuencia del cual se hundió este último. Y habiendo hecho escala el Lotus en Constantinopla, las autoridades turcas detuvieron al oficial francés responsable de la navegación, que fue procesado y condenado. El Gobierno francés consideró que estas actuaciones eran contrarias al Derecho Internacional, y Francia y Turquía sometieron el asunto al Tribunal Permanente de Justicia Internacional para que determinara si, al ejercer las autoridades turcas la jurisdicción penal, habían violado sus obligaciones internacionales. Durante el litigio alegó el Gobierno francés una costumbre negativa, conforme a la cual un Estado no podría ejercer su jurisdicción penal respecto de los responsables de un buque que no enarbolase su pabellón por un abordaje acaecido en alta mar. Y el Tribunal dejó abierta la posibilidad de una costumbre con tal carácter siempre que concurriera “la conciencia del deber de abstenerse”, esto es, el elemento espiritual de la costumbre, pero en el caso concretó negó la vigencia de la norma invocada por Francia, toda vez que faltaba dicho elemento. Comprobó el Tribunal, efectivamente, que los Estados de los que emanaban los precedentes de abstenciones se habían abstenido de protestar ante los procesos penales entablados por otros Estados en hipótesis análogas69. a)
6.2 ELEMENTO ESPIRITUAL Acabamos de comprobar la nitidez de la postura del Tribunal de La Haya en el caso Lotus acerca del elemento espiritual de la costumbre u opinio iuris. No toda la doctrina está conforme, sin embargo, con la existencia autónoma de este elemento espiritual. Dos de sus más autorizados negadores, KELSEN y GUGGENHEIM, dicen que, no existiendo ningún tipo de criterio que permita determinar cuáles sean los actos psíquicos que confieren a la práctica el valor de costumbre, se debe renunciar a aquel elemento70. Hay que decir, sin embargo, con independencia de toda consideración conceptual, que la jurisprudencia del Tribunal de La Haya no ha podido ser más explícita en cuanto a la existencia del elemento espiritual. Así, como advierte muy justamente SOERENSEN, la ha reconocido sobre todo en sus consecuencias negativas, esto es, rehusándose a dar por vigente una costumbre si en la práctica de los Estados no aparece aquella convicción71. Y es particularmente clara la actitud del Tribunal de La Haya en la sentencia de 20 de febrero de 1969 (Asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte), en donde, respecto a la cuestión de si la regla de equidistancia-circunstancias especiales del artículo 6 de la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958, sobre la plataforma continental, se había convertido en regla consuetudinaria, el Tribunal se pronuncia negativamente, entre otras razones, por la inexistencia de la opinio iuris. Dice textualmente la sentencia: Los actos considerados no sólo deben representar una práctica constante, sino que además, deben atestiguar por su naturaleza o la manera como se realizan la convicción de que esta práctica se ha convertido en obligatoria por la existencia de una regla de Derecho. La necesidad de semejante convicción, es decir, la existencia de un elemento
69 CPJI, Serie A, n° 10, p. 28. 70 P. GUGGENHEIM, Traité de Droit International Public, Ginebra, 1947, pp.47-48; del mismo autor, Les deux élements de la couteme en Droit International, t. I, Libro homenaje a Georges Scelle, París, 1950, pp. 275 ss. H. KELSEN, “Théorie du Droit International coutumier”, en Revue Internationale de la Theorie du Droit, 1939, pp. 275 ss.; también R. QUADRI, Diritto Internazionale Pubblico, Palermo, 1960, p. 76.
71 M. SOERENSEN, “Principes…”, cit., p. 47; sobre la opinio iuris en general, véanse L. MORO MILLÁN, La “opinio iuris” en el Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, 1990; y BUESA VINAIXA, El Nuevo alcance de la “opinio iuris” en el Derecho Internacional contemporáneo, Valencia, 1991.
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subjetivo, está implícita en la noción misma de la opinio iuris sive necessitatis. Los Estados interesados deben, pues, tener el sentimiento de que se conforman a lo que equivale a una obligación jurídica72. Y en este último orden de consideraciones que hace el Tribunal de La Haya es muy gráfico el ejemplo que puso VERDROSS en 1948 cuando dijo que hay prácticas constantes —por ejemplo, la de dirigir correspondencia diplomática en papel blanco—que no originan reglas consuetudinarias por la precisa razón de que no se da en ellas la convicción de su obligatoriedad jurídica73. b)
Es clara, pues, a nuestro juicio, la existencia del elemento espiritual u opinio iuris en la norma consuetudinaria internacional. Y entendemos precisamente que en el Derecho Internacional Contemporáneo, y como consecuencia de las modificaciones que ha experimentado la sociedad internacional, ha aumentado la importancia de tal elemento espiritual, al tiempo que han disminuido las exigencias en cuanto a la antigüedad de la práctica o elemento material. Es muy significativo a este respecto lo que ha ocurrido en el nuevo Derecho del Mar, especialmente con relación a la zona económica exclusiva. Efectivamente, en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, y antes en la Comisión de Fondos Marinos preparatoria de la Conferencia, los Estados ribereños en desarrollo reivindicaron, sobre la base del principio de la soberanía permanente sobre los recursos vivos y no vivos del mar en el espacio marítimo más allá del mar territorial que llegase hasta doscientas millas. Era la reivindicación de la zona económica exclusiva. Semejante pretensión encontró en un principio oposición de las grandes potencias marítimas, Estados de pesca a distancia y Estados sin litoral o en posición geográfica desventajosa. La lectura de las actas del debate general habido en la primera sesión sustantiva de la Conferencia —Caracas, verano de 1974— es muy ilustrativo al respecto. Pero era tal la fuerza —y también la justicia — de la reivindicación que la oposición fue diluyéndose, generalizándose en posteriores períodos de sesiones de la Conferencia una opinio iuris favorable a la misma. Opinio iuris que incluso dio un fuerte impulso a la práctica, pues fueron muchos los Estados en desarrollo o desarrollados que por vía legislativa interna establecieron la zona económica exclusiva. Hoy nadie discute la legitimidad de la zona. Se tiene el sentimiento de que encuentra claro apoyo en el Derecho Internacional Consuetudinario y que, por consiguiente, resulta oponible a todos los Estados con independencia de que manifiesten su consentimiento en obligarse por la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar y aun antes, desde luego, de su entrada en vigor. Como ha dicho el Secretario General de las Naciones Unidas, JAVIER PÉREZ DE CUÉLLAR, en el acto de apertura a la firma de la Convención “no se requiere del inicio del proceso de ratificación a la Convención para afirmar que el Derecho Internacional se encuentra ya irrevocablemente transformado en lo que respecta a los mares”74. Más preciso ha sido el Tribunal de la Haya, en la sentencia de 12 de octubre de 1984 recaída en el caso de la delimitación de la frontera marítima en la región del Golfo del Maine (Canadá contra Estados Unidos de América), en que respecto a “ciertas disposiciones de la Convención relativas a la plataforma continental y a la zona económica exclusiva” que “no han encontrado objeciones con ocasión de la adopción”, ha estimado que “aunque lleven a veces la marca del compromiso que ha presidido su adopción, pueden ser consideradas como conformes actualmente al Derecho Internacional General en la materia”75.
72 CIJ, Recueil, 1969, p. 44. 73 A. VERDROSS, “Oestreichische Zeitschrift für Offentiiches Recht», 1948, p.22. 74 Véase en El Derecho del Mar. Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, Naciones Unidas, Nueva York, 1984, p. XV.
75 CIJ, Recueil, 1984, p. 294. 50
He aquí, pues, un ejemplo significativo, aunque no único, de normas consuetudinarias formadas a un ritmo realmente rápido y en que el que factor decisivo y prioritario en el tiempo ha sido el elemento espiritual; este elemento, contrariamente a lo habitual, ha aparecido antes que el elemento material, al que ha impulsado y conformado. Proceso sumamente interesante porque han sido Estados en desarrollo los que han conformado sustancialmente la opinio iuris a través de su actuación en una Conferencia diplomática. Y hay que añadir que también en las organizaciones internacionales, y especialmente en las Naciones Unidas, tienen los Estados del Tercer Mundo la misma oportunidad. De este modo se contrarresta uno de los rasgos del Derecho Internacional Clásico, que, como ya vimos, era la influencia preponderante de las grandes potencias en la formación de la costumbre. Y es que la costumbre internacional ha sabido adaptarse a las relaciones internacionales de nuestros días: ritmo acelerado de formación e importancia del elemento espiritual, lo que favorece ciertamente las exigencias de socialización y democratización del Derecho Internacional. c)
Señalemos finalmente, en este orden de consideraciones, que las costumbres cuya aparición ha sido impulsada por resoluciones de órganos de organizaciones internacionales, particularmente de la Asamblea General de las Naciones Unidas, pueden considerarse como normas escritas, de contenido más preciso, por consiguiente, que las costumbres tradicionales, que son normas no escritas. […]. (…) 6.4 LA COSTUMBRE PARTICULAR Son dos las manifestaciones de la costumbre particular: la regional, que rige las relaciones entre un número de Estados superior a dos, y la bilateral, que regula sólo las relaciones entre dos Estados. Sobre cada una de ellas vamos a hacer consideraciones en las líneas que siguen. a) Por lo que respecta, en primer término, a la costumbre regional, habría que aludir a la polémica tradicional, muy suavizada hoy día, sobre la existencia del llamado Derecho Internacional americano, aunque no parece necesario examinar aquí los argumentos en pro y en contra ni las distintas posiciones adoptadas. Basta con recoger el hecho importante de que el Tribunal de La Haya se muestra dispuesto a aceptar su existencia. Así en el caso Haya de la Torre, Colombia alegó la existencia de una costumbre regional americana que permitiría al Estado que concede el asilo diplomático calificar unilateral y definitivamente la naturaleza, política o común, del delito. Y ante tal pretensión, el Tribunal de La Haya dijo: El Gobierno de Colombia ha invocado finalmente el “Derecho Internacional Americano en general”. Además de las reglas convencionales ya examinadas, se ha fundado sobre una pretendida costumbre regional o local propia de los Estados de América Latina. La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha constituido, de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra parte. El Gobierno de Colombia debe probar que la regla de que se prevalece está de acuerdo con un uso constante y uniforme practicado por los Estados en cuestión, y que este uso traduce un derecho perteneciente al Estado que concede el asilo y un deber que incumbe al Estado territorial76. Este pasaje del Tribunal tiene mucha importancia no sólo porque admite la posibilidad del principio de las costumbres regionales, sino también porque señala su rasgo jurídico peculiar, que, como ha dicho SORENSEN no es otro que la inversión de la carga de la prueba respecto a la costumbre general 77. Pues así
76 CIJ. Recueil, 1950, p. 276. 77 Véase M. SORENSEN, “Principies…” cit., p. 42 y D´AMATO, “The concept of special custom in International Law”, en A.J.I.L., vol. 63, 1969, pp. 211-223.
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como esta última obliga a todos los Estados, con excepción de aquellos que la hayan repudiado durante su proceso formativo, las costumbres regionales vinculan tan sólo a los Estados que mediante sus actos hayan cooperado a la gestación de la norma. Con la particularidad de que mientras el Estado que pretende sustraerse a una costumbre general debe probar el hecho de que la ha rechazado en su período de formación, el Estado que alega frente a otro una costumbre particular viene obligado a demostrar que este último ha contribuido con sus actos al nacimiento de la regla consuetudinaria regional. Si en el caso de Haya de la Torre hubiese demostrado Colombia que Perú había contribuido con su conducta a la gestación de la pretendida costumbre de calificación unilateral y definitiva del delito, el Tribunal hubiese tenido que aplicar la regla en cuestión. b) Junto a las costumbres regionales, y con base también en la jurisprudencia del Tribunal de La Haya, hay que hablar de las costumbres bilaterales, formadas entre dos Estados y obligatorias para ambos. Efectivamente, en la sentencia de 27 de agosto de 1952 acerca de los derechos de los súbditos norteamericanos en Marruecos, el Tribunal, frente a la alegación de los Estados Unidos de que su jurisdicción consular en Marruecos se fundaba en una costumbre particular, declaró: El sexto argumento de los Estados Unidos es que su jurisdicción consular y otros derechos de capitulaciones en Marruecos se fundan sobre la costumbre y el uso. […] La segunda consideración se refiere a la cuestión de la prueba. El Tribunal ha declarado, en el caso del derecho de asilo respecto al establecimiento de una costumbre local propia de los Estados de América Latina…: “La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra parte…” […] En el caso presente no se ha suministrado prueba suficiente que permita al Tribunal concluir que se había establecido el derecho al ejercicio de una jurisdicción consular fundado sobre la costumbre o sobre el uso, de tal manera que se hubiese convertido en obligatorio para Marruecos78. Es de hacer notar que en dicha sentencia el Tribunal establece la misma inversión de la carga de la prueba que para la costumbre regional. Pero es en la sentencia de 12 de abril de 1960, recaída en el asunto del derecho de paso entre la India y Portugal, donde el Tribunal hace ciertas consideraciones generales sobre la costumbre bilateral, diciendo: En tanto que esta pretensión de Portugal a un derecho de paso se formula por este país sobre la base de una costumbre local, se alega en nombre de la India que ninguna costumbre local puede constituirse únicamente entre dos Estados. Es difícil ver por qué el número de Estados entre los que puede constituirse una costumbre local sobre la base de una práctica prolongada deba de ser necesariamente superior a dos. El Tribunal no ve razón para que una práctica prolongada y continua entre dos Estados, práctica aceptada por ellos como reguladora de sus relaciones, no constituya la base de derechos y obligaciones entre estos dos Estados79. En mi opinión, también nos pone en presencia al Tribunal de La Haya ante una costumbre bilateral, cuando en el asunto de la controversia relativa a derechos de
78 CIJ, Recueil, 1952, p. 200. 79 CIJ, Recueil, 1960, p. 39. 52
navegación y derechos conexos (Costa Rica c. Nicaragua), resuelto por sentencia de 12 de julio de 2009, admite la posición de Costa Rica de que sobre una base consuetudinaria sus nacionales disfrutan de derechos de pesca con fines de subsistencia en un río (el San Juan) sometido a, la soberanía de Nicaragua. 6.5
LA IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO En el cuadro general de las fuentes del Derecho Internacional es hoy mayor, como hemos visto, la importancia cualitativa y cuantitativa de los tratados que la de la costumbre. Pero precisamente por el predominio que ha adquirido en ella el elemento espiritual u opinio iuris, la costumbre ha sabido amoldarse a las exigencias de la sociedad internacional de nuestros días y sigue, por tanto, teniendo gran importancia. No es casual en este sentido que, como señala JIMÉNEZ DE ARECHAGA, si el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, y también el Tribunal Internacional de Justicia en la década de los años cincuenta y en la primera parte de los años sesenta se ocuparon preferentemente de casos concernientes a la aplicación e interpretación de tratados, el Tribunal Internacional haya tenido que ocuparse últimamente de casos que envolvían la aplicación de normas consuetudinarias80. En su importante sentencia de 27 de junio de 1986, recaída en el caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella (Nicaragua contra Estados Unidos de América), el Tribunal ha aplicado reglas consuetudinarias que también tenían formulación convencional (las relativas a la proscripción del uso y amenaza de la fuerza, enunciadas en la Carta de las Naciones Unidas) 81. El Tribunal se vio obligado a ello ante la reserva que hizo Estados Unidos en su declaración unilateral de aceptación de la jurisdicción tendente a excluir la aplicación de los tratados multilaterales. La sentencia confirma, pues, la relevancia y fecundidad de la costumbre en el Derecho Internacional contemporáneo. Aunque la codificación internacional potencia a los tratados como fuente del Derecho Internacional, la costumbre ha sabido aprovecharse de las inmensas ventajas que representa la existencia de un foro —organización internacional o conferencia diplomática— en que los Estados enuncian expresamente la opinio iuris. Y de ahí que la codificación produzca efectos declarativos, cristalizadores y generadores de la costumbre, según ya vimos. Las normas consuetudinarias han sabido amoldarse, de otra parte, a la aceleración histórica de la época que vivimos. Surgida la necesidad social, las reglas se consolidan hoy en muy poco tiempo, incluso en muy pocos años. Los requisitos, en cuanto a la antigüedad de la práctica, se han suavizado notablemente. Y es de nuevo aquí la opinio iuris expresada del modo dicho la que, formada previamente a la práctica, facilita el ritmo acelerado en la formación de la costumbre. En fin, y también por el singular peso específico de la opinio iuris, la costumbre tiene hoy en cuenta las exigencias de la universalización y democratización de la sociedad internacional. Si en el Derecho Internacional Clásico la norma consuetudinaria era la obra de unos pocos, las grandes potencias, cuyos intereses quedaban reflejados, la costumbre quiere ser actualmente la obra de todos, grandes y pequeños, y para todos, países industrializados y países en desarrollo. Pero hay que señalar que en estas transformaciones de la costumbre ha sido determinante la acción de los países en desarrollo. En este orden de ideas el profesor DUPUY se ha referido a la función revisionista de la costumbre con las siguientes palabras, bellas y acertadas: Esta anterioridad de la conciencia sobre el hecho está en el corazón de la costumbre revolucionaria: la condición común y desheredada de los que la reclaman hace inútil la repetición prolongada a través de de una
80 E. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, International Law… cit., p. 9. 81 CIJ, Recueil, pp. 14 ss. 53
larga historia. Se podría decir que estos países están animados no por el sentido del tiempo sino por el de la duración bergsoniana: tienen, en efecto, la convicción de soportar su miseria o su pobreza desde siempre; el tiempo de la colonización les parece tiempo que se les ha quitado; su tiempo interior, hecho de humillación y de orgullo, por excesivos que puedan parecer estos sentimientos, justifica a sus ojos actitudes de ruptura con las reglas recibidas hasta entonces como universales82. Y es aquí que la costumbre, como fuente de Derecho, es esencialmente evolutiva, han sabido cambiar también sus características y funciones al compás de las exigencias de la sociedad internacional y de la era histórica que nos ha tocado vivir. La costumbre, aun transformada, sigue siendo, así, una fuente de gran relevancia en el Derecho Internacional, por más que su importancia relativa sea inferior a la de los tratados. José A. Pastor Ridruejo *************************** 2.3 CODIFICACION INTERNACIONAL
Y
DESARROLLO
PROGRESIVO
DEL
DERECHO
6.3
LA INTERACCIÓN ENTRE LA COSTUMBRE Y LOS TRATADOS Otro aspecto importante del Derecho Internacional Consuetudinario de nuestros días es la interacción entre él y el Derecho Convencional. Interacción que se manifiesta a través del proceso de la codificación. El artículo 15 del Estatuto de la Comisión de Derecho Internacional distingue entre desarrollo progresivo y codificación de Derecho Internacional. La expresión desarrollo progresivo se refiere a las convenciones sobre materias que aún no están reguladas por el Derecho Internacional o respecto de las cuales éste no se ha desarrollado suficientemente en la práctica de los Estados. La expresión codificación del Derecho Internacional “significa una más precisa formulación y sistematización de las reglas internacionales” en aquellos campos en que ya existe una amplia práctica de los Estados, precedentes y doctrina. Pues bien: sin perjuicio de la dificultad de establecer en cada caso concreto las fronteras precisas entre uno y otro aspecto de la codificación —la innovadora y la codificación propiamente dicha o declarativa—, es lo cierto que tanto el uno como el otro ponen de relieve la interacción entre el Derecho Convencional y el Derecho Consuetudinario. Además, por lo que respecta a la costumbre, la codificación de una regla puede tener otro efecto: el cristalizador, en cuanto que consolide una norma consuetudinaria emergente o in status nascendi. Ha podido decir por todo ello el profesor JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA —que ha sido juez y presidente del Tribunal Internacional de Justicia— que los efectos de la codificación sobre la costumbre son de tres clases: declarativos, cristalizadores y constitutivos o generadores83. a) En lo que respecta primeramente a la codificación propiamente dicha o declarativa del Derecho Consuetudinario, es indudable que, de una parte, contribuye a la precisión del sentido de la práctica o elemento material y que, de otra, puede ser prueba del elemento espiritual u opinio iuris 84. Entendemos que cuando en el caso de Namibia el Tribunal de La Haya aplica en su dictamen de 21 de junio de 1971 al mandato del Sudoeste africano las reglas sobre terminación de un tratado
82 R.J. DUPUY. “Cours Général de Droit International Public”, en R. des C., 1979, IV, t. 165, pp. 173174.
83 E. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, “International Law in The Past Third of a Century”, en R. des C., vol. I, 1978, pp. 14 ss.
84 M. SOERENSEN, “Principes…”, cit., p. 78. Véase también BAXTER, “Treaties and Custom”, R. des C., vol. 129, 1970, pp. 36-35.
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como consecuencia de su violación, adopta una posición muy elocuente al respecto: Las reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de tratados referentes a la terminación de un tratado violado (adoptadas sin oposición) pueden ser consideradas en muchos aspectos como una codificación del Derecho Consuetudinario existente en este campo. De acuerdo con estas reglas, la terminación de un tratado no se justifica más que en caso de violación grave, definida como: a) un rechazo del tra tado no admitido por la presente Convención, o b) la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto y fin del tratado 85. En este pasaje lo que está considerando el Tribunal de La Haya es la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 2.145 (XXI), que declara terminado el mandato concedido a Sudáfrica sobre Namibia. Aun sin ser aplicable al mandato la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados, invoca y aplica el Tribunal una de sus reglas en tanto que norma consuetudinaria. Y si, de una parte, el Tribunal hace resaltar el hecho de que la regla en cuestión fue adoptada sin oposición —prueba de la opinio iuris—, resulta, de otro lado, que dicha regla es más precisa de lo que pueda serlo una de carácter consuetudinario. (…) b) En segundo lugar, una disposición de una convención codificadora puede constituir el punto final de la formación de una norma consuetudinaria que hasta entonces no había alcanzado plena madurez, por lo que se habla correctamente de efectos cristalizadores de la Convención. Así, el Tribunal de La Haya, en los asuntos de la plataforma continental del Mar del Norte, considera que los artículos 1 a 3 de la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre plataforma continental “son los que se han considerado manifiestamente como consagradores o cristalizadores de reglas de Derecho Internacional Consuetudinario […], reglas establecidas o al menos en vías de formación” 86. Se trata, efectivamente, de los artículos que definen la plataforma continental y establecen los derechos básicos del Estado ribereño. c) En lo que concierne por fin a la codificación innovadora o desarrollo progresivo del Derecho Internacional, es indudable que puede constituir el punto de partida de una norma consuetudinaria. Esta posibilidad ha sido admitida por el artículo 38 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre Derecho de Tratados, que dice así: Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como tal. Previamente a la Convención de Viena, el Tribunal de La Haya admitió la misma posibilidad en términos de principio (sentencia de 20 de febrero de 1969 sobre los casos de la Plataforma continental del Mar del Norte), aunque la descartó del caso concreto. Efectivamente, en apoyo de la pretensión de que la delimitación de las zonas de plataforma continental debía de hacerse según la regla de la equidistancia– circunstancias especiales, los Gobiernos de Dinamarca y los Países Bajos sostuvieron frente a la República Federal de Alemania que el artículo 6 de la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre plataforma continental consagraba reglas que ya tenían formulación consuetudinaria; y para el supuesto
85 CIJ, Recueil, 1971, p. 47. 86 CIJ, Recueil, 1969, p.39. 55
de que el Tribunal no aceptase esta tesis, que semejante regla había aparecido después de la Convención como resultado, de una parte, de la influencia ejercida por ella y, de otra, de la práctica ulterior de los Estados. El Tribunal de La Haya descartó una y otra tesis, y respecto a la segunda, que es la que aquí nos interesa, hizo las siguientes consideraciones, admitiendo de un modo general que una regla convencional puede transformarse en consuetudinaria: Ciertamente esta situación entra en el campo de las posibilidades y se presenta de vez en cuando; es incluso uno de los métodos reconocidos por los que se pueden formar nuevas reglas de Derecho Internacional Consuetudinario. Pero no se puede considerar fácilmente que este resultado se haya producido87. La primera condición que exige el Tribunal de La Haya es que la regla convencional en cuestión tenga carácter normativo. Y no le parece que el artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre plataforma continental tenga el carácter no sólo porque concede preferencia a la voluntad de las partes sobre el método de la equidistancia, sino además porque dicho método sólo entra en juego si circunstancias especiales no aconsejan otro procedimiento de delimitación y porque, finalmente, la facultad de presentar reservas al artículo 6 dificulta sus posibilidades de convertirse en Derecho Internacional general88. Y en lo que concierne a los otros elementos requeridos para que una regla convencional pueda transformarse en consuetudinaria, el Tribunal afirma que: es posible que, incluso si no ha transcurrido un largo período, baste una participación muy amplia y representativa en la Convención, a condición, sin embargo, de que comprenda a los Estados particularmente interesados89. Pero en todo caso es necesario, a juicio del Tribunal, que la práctica de los Estados, comprendiendo en la misma a la de los Estados particularmente interesados, haya sido frecuente y prácticamente uniforme en el sentido de la disposición invocada, y se haya manifestado de manera que establezca un reconocimiento general por el hecho de que una regla de Derecho o una obligación jurídica está en juego90. Y el Tribunal insiste en la necesidad de la opinio iuris o elemento espiritual de la costumbre en los términos que ya hemos visto anteriormente. Comprueba el Tribunal a continuación que los precedentes alegados por los Gobiernos danés y holandés no satisfacen a estas condiciones 91, y concluye, por tanto, que la regla de la equidistancia establecida en el artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre plataforma continental no se ha transformado en norma consuetudinaria de Derecho Internacional General 92. Pero lo importante es la admisión que hace en línea de principio de que una norma convencional pueda convertirse en consuetudinaria.
87 Ibíd., p. 42. 88 Ibídem. 89 Ibídem. 90 Ibídem, 1969, p. 43. 91 Ibídem, 1969, p. 44. 92 Ibídem, 1969, p.45-46. 56
d) En todo caso, el hecho de que existan reglas convencionales y consuetudinarias con idéntico contenido no supone que estas últimas queden suplantadas por las primeras hasta el punto de que aquéllas —las consuetudinarias— no tengan ya existencia y virtualidad propias. El Tribunal de La Haya ha sido muy explícito al respecto en la sentencia de 27 de junio de 1986, recaída en el caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella (Nicaragua contra Estados Unidos de América). Efectivamente, el Tribunal estableció su jurisdicción en dicho caso sobre la base del juego recíproco de las declaraciones unilaterales de Nicaragua y Estados Unidos93, dándose la circunstancia de que esta última contenía una reserva tendente a la exclusión de la aplicación de los tratados multilaterales. No pudiendo, pues, apoyarse en la Carta de las Naciones Unidas, el Tribunal tuvo que acudir al Derecho Internacional Consuetudinario para aplicar las normas relativas a la proscripción del uso y amenaza de la fuerza y a la legitimidad de la propia defensa, individual o colectiva, frente a un ataque armado. El Tribunal subrayó al respecto, ante la posición en contra de los Estados Unidos, que “las reglas de Derecho Internacional Consuetudinario conservan una existencia y una aplicabilidad autónoma respecto a las de Derecho Internacional convencional aun en el caso de que las dos categorías de Derecho tengan un contenido idéntico”94. José A. Pastor Ridruejo 2.4
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA Sección V Medios auxiliares de determinación de las reglas de Derecho Internacional 1. La jurisprudencia internacional Las decisiones judiciales que tratan cuestiones de Derecho Internacional son indicadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte, conjuntamente con la doctrina, como "medio auxiliar de determinación de las reglas de derecho", bajo reserva de lo dispuesto en el artículo 59 del Estatuto. Este artículo establece que la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y para el caso que ha sido decidido. La conjugación de estas dos disposiciones significa que no rige en materia internacional el principio del "stare decisis", o sea la doctrina del precedente obligatorio. Es indudable sin embargo, que en la práctica, los tribunales internacionales en sus decisiones, los abogados en sus alegatos y los autores en sus obras de doctrina dan gran peso a las decisiones judiciales preexistentes. Esta tendencia se ha acentuado con la creación de un órgano judicial permanente como es la Corte de La Haya, que ha evidenciado una definida tendencia a seguir los precedentes establecidos por otros tribunales internacionales y por ella misma. La Corte ha invocado con frecuencia, en apoyo de sus decisiones, la jurisprudencia de los tribunales arbitrales 95, y sus propias decisiones anteriores. La Corte actual ha seguido los precedentes establecidos por su predecesora y en algún caso en que ha debido apartarse de ellos ha tomado el cuidado de "distinguir" el nuevo caso del anterior, con procedimientos similares a los empleados por los tribunales del "common-law" anglo-sajón96. Es que ninguna regla escrita puede impedir que un fallo tenga valor persuasivo como prueba autorizada del derecho existente: las sentencias de un tribunal
93 CIJ. Recueil, 1984, p. 192 ss., sentencia de 26 de noviembre de 1984. 94 CIJ. Recueil, 1986, p. 96. 95 Ver por ejemplo C.P.J.I. Serie A/B Nº 61, pág. 243, Serie A, Nº 9, pág. 31, Nº 31, pág. 47 y C.I.J. Reports 1953, pág 119, con una referencia al caso del Alabama.
96 Opinión Consultiva de 30 de marzo de 1950 sobre Interpretación de los Tratados de paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, I.C.J. Reports, 1950, pág. 65. Ver, además, E. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1950, 496-7).
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indican lo que, con toda probabilidad, ese tribunal considerará en el futuro como derecho vigente. De todas maneras, en el campo internacional sólo puede hablarse de "jurisprudencia" en el sentido continental europeo, y no en el del derecho común anglo-sajón, en que constituye "per se" fuente formal de validez de normas jurídicas. Del artículo 38 del Estatuto de la Corte resulta que la jurisprudencia, como también la doctrina, son "medios auxiliares de determinación de las reglas de derecho"; es decir, no constituyen fuentes en sí mismas, de las que emanen normas jurídicas, sino medios subsidiarios destinados a evidenciar el estado del derecho en un tema determinado. Son fuentes de conocimiento, pero no de validez; no crean reglas: concurren a determinar las ya existentes. Como decía el Barón Descamps al discutir este pasaje del art. 38, la jurisprudencia y la doctrina desempeñan un cometido de elucidación97. Así, por ejemplo, las decisiones judiciales, incluso las internas, desempeñan un papel sumamente importante en la determinación de las normas consuetudinarias, ya que evidencian lo que los tribunales internacionales o internos han aceptado como reglas vigentes de Derecho Internacional. Como ha dicho el Juez Cardozo, las normas consuetudinarias tienen a veces "una existencia crepuscular durante la cual son difícilmente discernibles de las reglas morales o de justicia, hasta que al fin el 'imprimátur' de una corte verifica su calidad jurídica"98. Refiriéndose a esta función de la jurisprudencia decía en un caso el Juez Marshall en nombre de la Corte Suprema de los Estados Unidos: "El Derecho Internacional es en parte no escrito y en parte convencional. Para determinar aquella parte no escrita, recurrimos a los grandes principios de razón y de justicia; pero, como esos principios serán diferentemente entendidos por las distintas naciones bajo distintas circunstancias, los consideramos, en cierto grado, fijados y estabilizados por una serie de decisiones judiciales. Las decisiones de los tribunales de los distintos países, en tanto se funden en un derecho común a todos, serán acogidas, no como autoridad, pero sí, con respeto, ya que muestran como se ha entendido, en ellos, en el caso dado, el Derecho Internacional"99. De manera que el juez internacional podrá recurrir, por ejemplo, a la jurisprudencia sentada por otros tribunales internacionales, y aún a la jurisprudencia interna conforme al Derecho Internacional, no para fundar exclusivamente en ella la norma que ha de aplicar, sino para determinar con su auxilio si ha surgido realmente una costumbre jurídica sobre un punto dado, o si existe un principio general de derecho generalmente recibido. Asimismo, como ya se ha señalado, las decisiones de los tribunales internos pueden conducir por sí y directamente al desarrollo de reglas consuetudinarias, tal como ocurre con los actos legislativos o ejecutivos del Estado. Existen normas consuetudinarias en materia de extraterritorialidad de Estados extranjeros; en lo relativo a la situación jurídica de gobiernos no reconocidos; en materia de extradición o de jurisdicción penal sobre navios extranjeros, que han surgido de decisiones uniformes concurrentes de los tribunales judiciales de los distintos Estados. Pero, naturalmente, mayor importancia tienen las decisiones judiciales o arbitrales emanadas de órganos internacionales. En lo que a estas respecta, no cabe duda que una importancia mayor se debe dar, por su orden, a los fallos de la Corte Permanente de Justicia Internacional o la Corte Internacional de Justicia; luego a los Tribunales y Cortes de arbitraje y finalmente, a las decisiones de las comisiones mixtas. El nivel técnico superior, la mayor especialización, la
97 Procés Verbaux, pág. 336. 98 New Jersey v. Delaware, 291 U.S. 361, 383, (1934). 99 BISHOP (op.cit., 33 a 35). 58
desvinculación más grande de la influencia política del Estado, explican esa preferencia. La opinión judicial a su vez, debe asumir y ha asumido prioridad sobre la doctrinaria. Es razonable dar más peso a las decisiones judiciales que a las enseñanzas de los juristas, porque la decisión judicial internacional es el pronunciamiento de una corte expresada después de haber tenido la ventaja de escuchar los puntos de vista explicados por ambas partes. En cambio, el internacionalista sólo actúa a base de sus propias investigaciones y estudios. 2. La doctrina de los publicistas La doctrina de los publicistas más calificados en Derecho Internacional, que llegó a desempeñar en el origen de este derecho, un papel cuasi-legislativo, es hoy simplemente un segundo "medio auxiliar de determinación de las reglas de derecho" que va perdiendo importancia frente a la jurisprudencia. Las obras de los fundadores del Derecho Internacional alcanzaron enorme autoridad en la práctica ya que las reglas de conducta por ellos postuladas fueron acogidas por los Estados para gobernar sus relaciones recíprocas. El primer período del arbitraje facultativo, de 1783 a 1855, como señalan La Pradelle y Politis, se caracteriza por la influencia predominante de la doctrina.Los fallos de esa época se basan casi enteramente en las opiniones de los publicistas clásicos y algunos modernos100. Pero ya a mediados del siglo pasado se empezó a poner en discusión el papel desempeñado hasta entonces por la doctrina. Decía, por ejemplo, una Corte Judicial inglesa en 1876: "Los autores de Derecho Internacional, por valiosos que sean sus trabajos en elucidar y aclarar los principios y reglas de derecho, no pueden crear ese Derecho. Para ser obligatorio, el Derecho debe haber recibido el asentimiento de las Naciones obligadas por él. En ausencia de pruebas de tal consentimiento, ni siquiera la unanimidad de parte de los escritores teóricos justificaría la aplicación judicial del derecho por la sola voluntad de sus opiniones o declaraciones"101. Sin contradecir esta opinión, un fallo posterior de la Corte Suprema de los Estados Unidos, dictado en 1900, en el caso ya referido del Paquete Habana, aclara en forma muy precisa el cometido útil, pero limitado que desempeña hoy la doctrina del Derecho Internacional en la determinación de las reglas de este orden jurídico: "Cuando no hay tratado, debe recurrirse a las costumbres y al uso de las naciones civilizadas; y para probar la existencia de tales costumbres, es necesario acudir a las obras de los juristas y comentadores que, a fuerza de años de trabajo, investigación y experiencia, han adquirido un conocimiento particularmente profundo de los temas de que tratan. Los tribunales judiciales deben recurrir a tales obras, no en busca de las especulaciones de sus autores sobre como debiera ser el derecho, sino en procura de su autorizada experiencia acerca de lo que el derecho realmente es"102. Un hecho significativo para mostrar la creciente declinación del papel de la doctrina en el Derecho Internacional de hoy, es que en las decisiones de la Corte Internacional no es invocada sino en raras ocasiones y no se hace nunca mención expresa de nombres de autores. Se alude simplemente, en algunos fallos, a "la opinión general" a "la doctrina constante" 103. Este hecho se explica, entre otros motivos, porque "a medida que el campo del Derecho Internacional es cubierto por decisiones judiciales, menor pasa a ser la autoridad de los comentaristas y de los juristas"104. Además, el juez internacional de hoy no tiene necesidad como el árbitro del siglo pasado, de consultar las obras doctrinarias para saber lo que prescribe el Derecho Internacional sobre una cuestión dada, sino que tiene a su disposición fuentes de información más directas y auténticas. Por eso la
100 Recueil d'Arbitrages t. I, Introducción pa. XLVII. 101 BISHOP (op.cit., 32). 102 BISHOP (op.cit., 30). 103 Serie A, N° 1, pág. 28. B, N° 8, pág. 37. 104 LORD SUMNER, citado en Schwarzenberger, International Courts, pág. 15. 59
jurisprudencia ha alcanzado una función mucho más importante que la doctrina como medio subsidiario de determinación de las demás fuentes y así lo revelan, por ejemplo, los alegatos que se presentan ante la Corte Internacional. Eduardo Jimenez de Aréchaga y Heber Arbet-Vuignali
2.5
TRATADOS. SU RÉGIMEN A LA LUZ DE LA CONVENCIÓN DE VIENA DE 1969
a)
Ya nos hemos referido a la capital importancia que tienen los tratados en el Derecho Internacional Contemporáneo como consecuencia del aumento de sus funciones respecto al Derecho Internacional Clásico. Acertó por ello plenamente la Comisión de Derecho Internacional cuando en su primer período de sesiones (1949) decidió incluir el tema como materia a codificar. Y aunque los trabajos comenzaron inmediatamente, la Comisión, ocupada por otros temas, sólo a partir de 1961 pudo abordar en profundidad el Derecho de Tratados. Tras unos años de intensa labor, en 1966 dio cima a su “Proyecto de artículos sobre Derecho de Tratados”, recomendando a la Asamblea General de las Naciones Unidas la convocatoria de una conferencia internacional con miras a la adopción de la convención pertinente. La Conferencia se reunió en Viena en las primaveras de los años 1968 y 1969, culminando sus labores con la adopción de la Convención sobre el Derecho de Tratados el día 23 de mayo de 1969. En su preámbulo, los Estados partes reconocen “la importancia cada vez mayor de los tratados como fuente del derecho Internacional y como medio de desarrollar la cooperación pacifica entre las naciones, sean cuales fueren sus regímenes constitucionales y sociales”.
b)
Hay que decir que la Convención de Viena de 1969 no cubre todo el Derecho de Tratados. No se aplica, por lo pronto, a los tratados concluidos por Estados y organizaciones internacionales o por organizaciones internacionales entre sí por razones que examinaremos en seguida al tratar la definición de los tratados, aunque la cuestión ha sido estudiada por la Comisión de Derecho Internacional que en 1982 completó un Proyecto de Artículos al respecto. La Conferencia de Plenipotenciarios fue convocada por la Asamblea General de las Naciones Unidas para la primavera de 1986 y el 21 de marzo de dicho año se adoptó la Convención al respecto. Tampoco se aplica a los acuerdos internacionales en forma no escrita por razones que también veremos enseguida. No regula además los efectos de la guerra sobre los tratados, omisión determinada por la Comisión de Derecho Internacional, que estimó que dicha materia “entrañaría inevitablemente un examen de los efectos de las disposiciones de la Carta relativas a la amenaza o al uso de la fuerza sobre la legitimidad del recurso a las hostilidades […] y no consideró que este asunto pudiera estudiarse de manera conveniente en el contexto de su trabajo sobre el Derecho de los Tratados”. Tampoco figuran normas en la Convención sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, ni sobre los efectos de la extinción de la personalidad internacional del Estado en la terminación de los tratados, por haber estimado la Comisión que pertenecerían al tema de la sucesión de Estados y de Gobiernos. De todos modos, el día 23 de agosto de 1978 se concluyó también en Viena la Convención sobre sucesión de estados en materia de tratados. Y por fin, tampoco encontramos en la Convención de 1969 reglas sobre la responsabilidad internacional de un Estado por incumplimiento de obligaciones convencionales. La cuestión envuelve aspectos de fondo, y la Comisión de
60
Derecho Internacional decidió incluirlas en sus trabajos sobre la responsabilidad internacional de los Estados105. Las omisiones expuestas son justificadas por los motivos que apunta la Comisión de Derecho Internacional; su relación sustantiva con otros temas es evidente, lo que nos excusa también a nosotros de tratar aquí las materias omitidas. Emprenderemos por ello su examen en los lugares correspondientes: sucesión de Estados, responsabilidad internacional y Derecho de la Guerra. Advirtamos de todos modos que en el período de sesiones del año 2004, la Comisión de Derecho Internacional decidió incluir en su programa de trabajo el tema de los efectos de los conflictos armados en los tratados. Señalemos igualmente que desde el año 2008, la Comisión se está ocupando del tema de los problemas temporales suscritados por la aplicación de los tratados. c)
Con todo, la Convención de 1969 trata los aspectos básicos del Derecho de Tratados en una codificación que es declarativa e innovadora a la vez, por más que sea difícil en cada punto concreto trazar la diferencia entre una y otra 106. Se tiene el sentimiento además de que, independientemente de su entrada en vigor, que ya ha tenido lugar, la Convención representa en puntos importantes el Derecho Internacional General en la materia . De otra parte, (…) en 2011 era 111 los Estados partes107 [Agregado de la Coordinadora: Perú ratificó la Convención el 14 de septiembre de 2000. A la fecha la Convención cuenta con 113 Estados Partes108]. Por todas esas razones vamos a exponer el Derecho de Tratados ateniéndonos fundamentalmente a sus disposiciones y siguiendo de una manera general su sistemática. Todo ello sin perjuicio de examinar, al hilo de aquellas disposiciones, cuestiones más generales del Derecho de los Tratados (…). Agregado de la Coordinadora: la Corte Internacional de Justicia en el refiriéndose al artículo 31 de la Convención señaló que la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados refleja el derecho internacional consuetudinario, por lo que podía aplicarse a las relaciones entre Botswana y Namibia, a pesar de que ninguno de los dos eran partes en el citado convenio, y respecto a un tratado anterior al mismo. 8.1 DEFINICIÓN DE LOS TRATADOS. SUS SUJETOS. LOS ACUERDOS POLÍTICOS
105 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 194-195. 106 107 Un estudio de la Convención en A. MARESCA, Il Diritto dei Trattati. La Convenzione codificatrice Ibíd., p. 195.
di Vienna del 23 maggio 1969, Milán, 1961. Una exposición y análisis del Derecho Internacional General anterior a la Convención en LORD MCMAIR, The Law of Treaties, Oxford, 1961. Un amplio análisis, que incluye la práctica española, en A. REMIRO BROTÓNS, Derecho Internacional Público. Derecho de los Tratados, Madrid, 1987.
108 En: https://treaties.un.org/pages/ViewDetailsIII.aspx? &src=TREATY&mtdsg_no=XXIII~1&chapter=23&Temp=mtdsg3&lang=en [Revisado el 28 de marzo de 2014].
61
Cuadro 1.1. Los tratados como fuente del derecho internacional La legislación de tratados como la Convención Contra el Genocidio de 1948 y los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos de 1966, son diseñados generalmente por una organización o conferencia internacional y, posteriormente, puestos a consideración de los estados o, como dirían los internacionalistas, son "abiertos para su firma y ratificación". Ni el diseño de un tratado ni su aprobación ante Naciones Unidas o cualquier organismo internacional le otorga un efecto legal. Para que un tratado sea obligatorio debe ser aprobado por los estados soberanos, por lo cual tendrá dicho carácter sólo en los estados que formalmente y de manera voluntaria lo hayan aceptado. La firma del tratado es una declaración del Estado mediante la cual pretende obligarse al cumplimiento del mismo. De cualquier forma, dicha obligación sólo se vuelve efectiva cuando es ratificado de acuerdo con los procedimientos constitucionales del país firmante (en Estados Unidos el presidente firma el tratado y después lo pasa al senado para su ratificación, ante lo cual se requiere la votación de dos terceras partes a favor). Los estados que han ratificado o aceptado un tratado se dice que son partes del mismo. Comúnmente, un número específico de estados deben ser parte del tratado para que éste se convierta en obligatorio. Cuando se ha cumplido un número suficiente de ratificaciones, se dice que el tratado entra en vigor. Jack Donelly Derchos Humanos Internacionales
a)
Según el artículo 2.1 a) de la Convención de Viena, y a efectos de la misma, “se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos y cualquiera que sea su denominación particular”. Tal disposición es fundamental a efectos de determinar qué entidades pueden ser sujetos de los tratados, así como el ámbito de aplicación de la Convención, y merece por ello un cuidadoso examen. Agregado de la Coordinadora: Los Lineamientos Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento internos y registro de Tratados (Directiva Nº 002-DGT/RE-2013), formula precisiones conceptuales, por lo que por Tratado, Convenio o Acuerdo entiende: “Acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados o entre y Organizaciones Internacion ales, o entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional con capacidad para ello, regido por el Derecho Internacional, ya conste en un documento único, en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que su denominación particular. Puede ser Bilateral o Plurilateral o Multilateral”. (…)”109.
b)
Se circunscribe, por lo pronto, el concepto de tratado a los acuerdos internacionales entre Estados, excluyéndose los concluidos entre Estados y organizaciones internacionales o ente organizaciones internacionales ente sí. Aunque en los primeros trabajos de la Comisión de Derecho Internacional no figuraba semejante exclusión, fue la propia Comisión la que en un momento posterior la decidió, considerando que “los tratados concertados por organizaciones internacionales tienen muchas características especiales [...], y si intentara incluir en los presentes artículos disposiciones satisfactorias sobre estos tratados complicaría y retrasaría excesivamente su preparación” 110. En la Conferencia, la delegación de los Estados Unidos propuso que la Convención rigiera también los acuerdos en que interviniesen organizaciones internacionales, pero como otras delegaciones, aun reconociendo la importancia de la cuestión,
109 Directiva Nº 002-DGT/RE-2013 – Lineamientos Generales
sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de los Tratados. V. PRECISIONES CONCEPTUALES, a).
110 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 206. 62
adujeron que tal inclusión alargaría y complicaría los trabajos, la propuesta fue retirada111. Con todo, los acuerdos internacionales concluidos por una organización internacional, aún no sometidos a la Convención, son tratados. Y según el artículo 3 de la Convención, el hecho de que ella no se aplique a los mismos no afecta: “a) al valor jurídico de tales acuerdos; b) a la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convención a que estuviesen sometidos en virtud del Derecho Internacional independientemente de esta convención; c) a la aplicación de la convención a las relaciones de los Estados entre sí en virtud de acuerdos internacionales en los que fuesen asimismo partes otros sujetos del Derecho Internacional”. Recordemos que los tratados celebrados entre Estados y organizaciones internacionales o por organizaciones internacionales entre sí se rigen por la Convención de Viena de 21 de marzo de 1986, aún no en vigor. c)
Acabamos de ver que el artículo 3 de la Convención menciona acuerdos internacionales en los que fuesen partes “otros sujetos del Derecho Internacional”. Como hemos dicho, entre estos sujetos están indudablemente las organizaciones internacionales, pero se plantea especialmente la cuestión de saber si los acuerdos concluidos entre un Estado y un particular, persona física o jurídica, son o no tratados. Acuerdos que se concluyen con frecuencia en nuestros días, particularmente en el ámbito de las relaciones económicas internacionales112. La cuestión no es académica, sino que puede tener consecuencias prácticas, como lo demuestra la sentencia del Tribunal de La Haya en el caso de la AngloIranian Oil Co., entre el Reino Unido y el Irán (22 de junio 1952). Efectivamente, para establecer la competencia del Tribunal, el Reino Unido invocaba la declaración por la que el Irán aceptaba aquélla para todas las controversias relativas a la aplicación de tratados o convenciones posteriores a 1932. Y a tales fines el Gobierno británico adujo el contrato de concesión entre el Gobierno del Irán y la Anglo-Iranian, que databa de 1933 y que en su opinión tenía “un doble carácter: por una parte, el de contrato de concesión entre el Gobierno del Irán y la sociedad, y de otro lado, un tratado entre los dos Gobiernos”. Pero el Tribunal no pudo “aceptar la tesis de que el contrato […] tenga un doble carácter. No es más que un contrato de concesión entre un Gobierno y una sociedad extranjera. El Gobierno del Reino Unido no es parte en el contrato”113. Consiguientemente, el Tribunal declaró que no tenía competencia. Y la enseñanza que se desprende de la sentencia es clara: un acuerdo entre un Gobierno y un particular extranjero no es un tratado internacional.
d)
Problema distinto es el de si en los Estados de estructura compleja, especialmente en los Estados federales, pueden los entes integrantes (Estados federados, regiones, etc.) concluir tratados internacionales. En este punto, el Derecho Internacional hace un reenvío a los Derechos constitucionales internos. Serán éstos los que tengan la última palabra, y por ello, en el proyecto de artículos que la Comisión de Derecho Internacional preparó en 1966, el artículo 5.2. decía que “los Estados miembros de una unión federal podrán tener capacidad para celebrar tratados. Si esa posibilidad está admitida por la constitución federal y dentro de los limites indicados por ésta” 114. Pero en el segundo período de sesiones de la Conferencia (primavera de 1969) la disposición fue suprimida a propuesta de la delegación de Canadá, y no por discrepancia con
111 DOC. A/CONF.39/C.1/S.20. 112 Véase P. WEIL, “Problèmes relatifs aux contrats passés entre un État et un particulier », en R. des C., t. 128, 1969, pp. 95 ss.
113 CIJ, Recueil, 1952, p. 112. 114 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 210-211. 63
su contenido, sino por el temor de los Estados federales de potenciar este tipo de tratados115. (…) e)
Según la definición de la Convención de 1969, un acuerdo internacional para ser tratado debe de celebrarse por escrito. Se excluyen así expresamente de su ámbito de aplicación los acuerdos verbales, y ello, según dijo la Comisión de Derecho Internacional, porque el vocablo “tratado” se emplea de ordinario para indicar un acuerdo por escrito, y además por razones de claridad y de sencillez 116. En todo caso, según el artículo 3 de la Convención tal exclusión no afecta al valor jurídico de los acuerdos verbales ni a la aplicación a los mismos de las disposiciones de la Convención a que estuviesen sometidos con independencia de ella.
f)
Sólo los acuerdos entre Estados regidos por el Derecho Internacional son tratados a efectos de la Convención. Se excluyen así los acuerdos entre Estados regulados por el Derecho Interno de alguna de las partes o algún otro Derecho Interno117, como podría ser la compra por un Gobierno a otro Gobierno de un terreno o edificio para una embajada sujeto al Derecho Interno de uno de los Estados. Y la exigencia de que el acuerdo para ser un tratado esté regido por el Derecho Internacional tiene otras consecuencias. Se sugirió efectivamente en la Conferencia de Viena que un acuerdo sólo debería considerarse como tratado si producía efectos jurídicos o creaba derechos y obligaciones. Se intentaba así excluir del concepto de tratado a las declaraciones de principios, comunicados o acuerdos entre caballeros (gentlemen’s agreements). Pero la determinación de si tales acuerdos producen o no efectos jurídicos es cuestión que depende de cada caso concreto por lo que la enmienda se desechó como superflua: la producción de efectos jurídicos o creación de derecho y obligaciones está implícita en la frase “regidos por el Derecho Internacional”. Es necesario partir, en cualquier caso, de la presunción del carácter jurídicamente obligatorio de los acuerdos entre los Estados, lo que quiere decir que la intención de desproveer de tales efectos a un acuerdo entre Estados, lo que quiere decir que la intención de desproveer de tales efectos a un acuerdo debe resultar expresa o implícitamente de sus disposiciones, particularmente del lenguaje de sus cláusulas118. Hay que poner de manifiesto en todo caso la importancia que alcanzan en la práctica interestatal los acuerdos entre Estados que no son tratados internacionales. Se trata de los denominados acuerdos políticos, o declaraciones de intenciones o acuerdos entre caballeros que, basados en la buena fe, no entrañan compromisos jurídicos regidos por el Derecho Internacional sino que generan tan sólo obligaciones políticas y exigibles en este último plano. A veces tales acuerdos recaen sobre materias de importancia menor, como cooperación en cuestiones técnicas, culturales, militares, etc., y se concluyen directamente por los departamentos ministeriales correspondientes. En otras ocasiones, los
115 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de Tratados, Segundo período de Sesiones, Documentos oficiales, pp. 6-8.
116 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 208. 117 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 208-367. 118 Véase Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de Tratados, Segundo Período de Sesiones, pp. 368 ss., Declaración del Presidente del Comité de Redacción. En cuanto a los Acuerdos políticos: P. M. EISEMANN, “Le gentlemen’s agreements comme source du Droit International”, en R.G.D.I.P., 1979, PP. 326 SS., R. R. BAXTER, “International Law in her infinite variety”, en International and Comparative Law Quarterly. 1980; M. VIRALLY, “La distinction entre textes internationaux à portée juridique et textes qui en sont depourvues”, en Annuaire de l’Institut de Droit International, 1982-1983, vol. 60, pp. 166 ss.; F. MUENCH, «Non-binding agreements», en Encyclopedia of Public International Law, Amsterdan,, Nueva York, Oxford, vol. 7, 1984, pp. 353 ss.; O. SCHACHTER, «The Twilight Existence of Nonbinding Agreements», en A.J.I.L., 1977, pp. 296 ss.; y M. C. ORTEGA CARCELEM, La identificación de las normas jurídicas internacionales escritas, Tesis defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 1988.
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acuerdos políticos versan sobre temas de gran importancia y se celebran por los gobiernos; es el caso, por ejemplo, del Acta Final de Helsinki, (…), y de otros documentos adoptados en el proceso de continuación de la Conferencia de seguridad y Cooperación en Europa. Señalemos, por fin, que estos acuerdos pueden plantear problemas de ejecución en los Derechos internos, como veremos más adelante, al no poderse introducir en ellos en tanto que tratados internacionales. Agregado de la Coordinadora: La legislación peruana119, diferencia los tratados de los Acuerdos interinstitucionales que no son acuerdos políticos y los define como “acuerdo celebrado por ecrito entre cualquier entidad o entidades de la Administración Pública y uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales, cualquiera que sea su denominación, sea que se derive o no de un tratado previamente adoptado, que está regido por el Derecho Internacional Público y/o el ordenamiento interno de las partes”. Respecto al ámbito material de dichos acuerdos interistitucionales y la capacidad de quienes lo suscriban, la Directiva señala que, quienes lo suscriban “deberá circunscribirse exclusivamente a las atribuciones propias de las entidades de la Administración Pública que celebren tales acuerdos, y bajo ninguna circunstancia podrán versar sobre las materias a que se refiere el artículo 56º de la Constitución Política, ni estar inmersos dentro de las causales señaladas en el segundo párrafo de dicho artículo” 120 . En ese sentido, los acuerdos interinstitucionales, “deben referirse a actividades propias de la función que realiza la entodad, circunscritas a lo autorizado por la Ley de Organización y Funciones.Por tanto, no pueden comprometer obligaciones a nombre del Estado peruano ni celebrarse a nombre de este” 121. En ese sentido, los Acuerdos Interinstitucionales deberán incluir la referencia a la entidad peruana, sin incluir menciones al Gobierno peruano, al Estado peruano” o a la “República del Perú”, como sujeto de Derecho Internacional involucrado en tal acuerdo” 122. Una copia autenticada deberá ser remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores para fines de registro y archivo por el Secretario General de la entidad, o el funcionario que haga sus veces123. g)
Antes de la Convención de Viena era corriente en la doctrina y en la práctica la distinción entre tratados, de una parte, y acuerdos en forma simplificada, de otra. Los tratados (treaties) eran celebrados por los órganos estatales investidos de competencias al respecto (normalmente firma en representación del ejecutivo y ratificación posterior con autorización del legislativo, siendo esta última la que expresaba el consentimiento del Estado en obligarse). La celebración era mediata, en cuanto que se descomponía en varios actos: negociación, firma y ratificación. Y el instrumento era único. Por el contrario, los acuerdos en forma simplificada (agreements) se concluían por el ministro de Asuntos Exteriores o el jefe de la respectiva misión diplomática, no estaban sujetos a ratificación, sino que obligaban por la firma, y podían manifestarse en más de un instrumento jurídico (canje de notas). La Convención de Viena ha prescindido de esta clasificación y designa como tratados a ambos tipos de acuerdos porque, como dijo la Comisión de Derecho Internacional, “las diferencias […] radican casi exclusivamente en el procedimiento de celebración y entrada en vigor. Las normas de Derecho relativas
119 Los Lineamientos Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de Tratados (Directiva Nº 002-DGT/RE-2013).
120 Directiva Nº 002-DGT/RE-2013 – Lineamientos Generales
sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de los Tratados. V. PRECISIONES CONCEPTUALES, b).
121 Ibíd. 6.3 Acuerdos Interinstitucionales. 6.3.1 122 Ibídem. 6.3.2 123 Ibídem, 6.3.3. 65
a la validez, la eficacia y los efectos, la ejecución y el cumplimiento (sic), la interpretación y la extinción se aplican a toda clase de instrumentos internacionales”124. Claro que cuando la Convención regula la celebración y la manifestación del consentimiento en obligarse por los tratados ha tenido que recoger las peculiaridades de aquellas dos formas de acuerdo, como veremos en su momento. LA CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO a)
Bajo la rúbrica de “Celebración de tratados”, regula la Convención de Viena en la sección 1ª de la Parte II una serie de actos mediante los cuales cobra vida un tratado: adopción del texto —que se supone precedida de la negociación—, autenticación y manifestación del consentimiento del Estado en obligarse. Se refiere también la Convención en el mismo lugar a los órganos estatales competentes desde el punto de vista del Derecho Internacional para la realización de aquellos actos. Antes de ocuparnos de tales cuestiones queremos exponer unos principios generales inspirados por la buena fe que regulan todo el proceso de celebración de los tratados.
b)
El proceso de celebración de los tratados se halla regido por un principio de gran arraigo en el Derecho Internacional, cual es el de la buena fe. Y este principio hace que durante aquélla surjan obligaciones de comportamiento a cargo de los Estados negociadores125. Por lo pronto, las propias negociaciones deben estar presididas por el principio de buena fe. Como ha dicho el Tribunal de La haya en la repetida sentencia sobre los casos de la Plataforma continental del Mar del Norte, los Estados negociadores “tienen la obligación de comportarse de tal manera que la negociación tenga sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su propia posición sin contemplar modificación alguna” 126. Y si la negociación viene exigida por un acuerdo anterior o por la resolución de un órgano internacional que invita a las partes a negociar, la mala fe durante la negociación, evidenciada por el comportamiento general de un Estado en el curso de ésta, puede engendrar su responsabilidad internacional127. De otro lado, si un Estado ha convenido en celebrar negociaciones para la celebración de un tratado, debe abstenerse de cualquier acto encaminado a malograr el objeto del mismo mientras las negociaciones se prosiguen. Esta norma figuraba en el artículo 15 del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional128, y aunque la Conferencia no la retuvo, cabe considerar que constituye una regla de Derecho Internacional Consuetudinario en cuanto corolario obligado del principio de buena fe. Por ejemplo, en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, el Grupo de los 77 sostuvo que la promulgación de una legislación unilateral para la explotación de la zona internacional de los fondos marinos mientras estaban en marcha las negociaciones, no haría sino violar la norma de la buena fe en las mismas129. Existe también la obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Dice en este sentido el artículo 18 de la Convención de Viena:
124 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 207. 125 J. D. GONZÁLEZ CAMPOS y otros, Curso de Derecho Internacional Público, vol. I, Universidad de Oviedo, 1983, pp. 129 ss.
126 CIJ, Recueil, 1969, p. 47. 127 GONZÁLEZ CAMPOS, op. cit., p. 148. Véase la jurisprudencia que cita. 128 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1996, p. 222. 129 Doc. A/CONF. 62/89. 66
Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación mientras no haya manifestado su intención de llegar a ser parte en el tratado; b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado durante el período que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que ésta no se retarde indebidamente. Digamos, para acabar con estos aspectos generales de la celebración de tratados, que, según el artículo 74 de la Convención, “la ruptura o ausencia de relaciones diplomáticas o consulares entre dos o más Estados no impedirá la celebración de tratados entre dichos Estados. Tal celebración por sí misma no prejuzgará acerca de la situación de las relaciones diplomáticas y consulares.” Agregado de la Coordinadora: En el contexto de la negociación de un tratado, la legislación peruana dispone que, “El Ministerio de Relaciones Exteriores recabará la opinión técnica de los sectores e instituciones vinculados con la materia del tratado que se estén negociando, las mismas que deberán absolverse en el plazo más breve posible con el fin de favorecer la negociación del tratado, proceder a su suscripción, y posterormente facilitar su perfeccionamiento interno. 130 c)
En lo que se refiere a los actos de celebración de un tratado, la Convención de Viena trata de la adopción del texto, autenticación del mismo y manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado. Claro que previamente es necesaria la negociación del tratado. En este sentido, el artículo 2.1. e) dice que ese entiende por Estado negociador aquel que ha participado en la elaboración y adopción del texto. Y ya sabemos que existe la obligación de proceder de buena fe en las negociaciones en el sentido indicado en el párrafo anterior. La adopción del texto de un tratado, según dice la Comisión de Derecho Internacional, tenía lugar antiguamente “por acuerdo de todos los Estados participantes en las negociaciones y cabe decir que la unanimidad era la regla general. El desarrollo de la práctica de redactar tratados en grandes conferencias internacionales o en organizaciones internacionales ha llevado, sin embargo, a un empleo tan normal del procedimiento del voto de la mayoría que, al aparecer de la Comisión, se apartaría de la realidad el establecer la norma de la unanimidad para la adopción de los textos de los tratados redactados en conferencia o en organizaciones. La unanimidad sigue siendo la regla general para los tratados bilaterales y para los tratados redactados por un pequeño número de Estados; pero para los tratados multilaterales hay que establecer una norma general diferente, aunque los Estados interesados, si así lo deciden, podrán aplicar la regla de la unanimidad en determinados casos”131. Y de acuerdo con el proyecto de la Comisión, consecuentemente con las ideas transcritas, el artículo 9 de la Convención de Viena está así redactado: 1. La adopción del texto de un tratado se efectuará por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo 2. 2. La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y
130 Directiva Nº 002-DGT/RE-2013 – Lineamientos Generales
sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de los Tratados. VI. DISPOSICIONES ESPECÍFICAS. 6.2 Solicitudes de opiniones previas. 6.2.1.
131 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 214. 67
votantes, a menos que los Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente. Regla diferente ha sido, en efecto, la adoptada en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, iniciada en 1973 y finalizada en 1982, en la que fue el consenso o acuerdo general el método principal de adopción del texto, apareciendo el voto como sistema subsidiario, al que sólo era posible recurrir cuando se agotaren los esfuerzos para alcanzar el consenso y en virtud de un procedimiento muy complejo desde el punto de vista procesal. Razones políticas militaron a favor de esta solución. El voto mayoritario no interesaba a la amplia mayoría del Grupo de los 77 —Estados en desarrollo—, que aun sabiendo que las votaciones darían lugar a textos favorables a sus intereses y aspiraciones, no ignoraban que ello podía implicar la negativa de los Estados desarrollados a adoptar o ratificar el texto. Y los Estados desarrollados, plenamente concientes de su posición minoritaria en muchos temas, estaban igualmente interesados en el método del consenso132. Claro que ello significa la necesidad de compromiso tras negociaciones. Y la cantidad y complejidad de los intereses de los Estados respecto al mar es la que determinó la lentitud y extrema dificultad de las negociaciones que necesitaron nada menos que once períodos de sesiones (entre 1973 y 1982). Y lamentablemente no resultó posible al final un consenso general por la manifiesta oposición de la delegación de los Estados Unidos a la Parte XI de la convención —régimen y mecanismo de la zona internacional de los fondos marinos— habiendo sido necesarios adoptar la Convención por votación, aunque se trata realmente de un instrumento negociado por consenso pero adoptado por votación. En todo caso, y volviendo al tema de la adopción, si la adopción del texto del tratado tiene lugar en una organización internacional, entrarán en juego, según el artículo 5 de la Convención, las normas pertinentes de aquélla en tanto que ius specialis en la materia133, y lo normal será la adopción por mayoría de votos. La autenticación es el acto por el cual se establece el texto definitivo de un tratado y en el que se certifican que ese texto es el correcto y auténtico; es necesario para que los Estados negociadores, antes de decidir si van a ser partes o no del tratado, sepan cuál es el contenido inalterable del mismo 134. Según el artículo 10 de la convención: El texto de un tratado quedará establecido como auténtico y definitivo: a) mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración; o b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en que figure el texto. En la actualidad es frecuente que la autenticación se efectué en forma de resolución de un órgano de una organización internacional o de acto especial realizado por una autoridad competente de aquélla. Se trata de supuestos en que, según el artículo 5, rigen las normas pertinentes de la organización135. En lo que respecta a los modos de manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, y a fin de entender las disposiciones al respecto de la Convención de Viena, hay que empezar refiriéndose a la ratificación y a la evolución histórica de este instituto. LA RATIFICACION
132 Véase J. A. PASTOR RIDRUEJO, “Consideraciones sobre la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar”, en Anuario de Derecho Internacional, III, 1976, pp. 281-296.
133 J. D. GONZÁLEZ CAMPOS, op. cit., p. 133. 134 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 214-215. 135 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 215. 68
En los orígenes del Derecho Internacional, y de acuerdo con la teoría enunciada por GROCIO, la ratificación se concebía sobre una base civilista y más precisamente sobre la institución del mandato. La ratificación no era otra cosa que la confirmación por el jefe del Estado —mandante— de los plenos poderes — mandato— conferidos a su representante —mandatario—. Pero esta ratificación no añadía nada al tratado, que era obligatorio desde el momento de la firma. Mas dados los inconvenientes prácticos de esta concepción, que implicaba el riesgo de que los agentes diplomáticos pudiesen comprometer irrevocablemente al Estado, se introdujo rápidamente la costumbre de incluir una cláusula que reservaba al soberano el derecho de dar por sí mismo valor obligatorio al tratado por una formalidad distinta de la firma. Consiguientemente, la doctrina de la época (BYNKERSHOEK, MABLY) estableció la necesidad de la ratificación incluso a falta de cláusula expresa136. Posteriormente, con la aparición del constitucionalismo, la ratificación de los tratados adquiere una nueva dimensión. Su finalidad es ya la de realizar el control parlamentario de las relaciones exteriores, y significa el acto de autorización del parlamento al poder ejecutivo para que éste pueda expresar en el ámbito internacional su manifestación en obligar al Estado por un tratado. De ahí que se distinga entre una ratificación constitucional o en el ámbito interno y una ratificación internacional137. A lo largo del siglo XIX se estimaba, pues, que los tratados, para obligar internacionalmente al Estado, debían ser ratificados. Pero el incremento de las relaciones entre los Estados, sobre todo en las esferas económicas y técnicas, implicaron el empleo cada vez mayor de acuerdos en forma simplificada, que eran obligatorios únicamente por la firma o por el simple intercambio de instrumentos sin necesidad de ratificación. Surgieron además otras formas de manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, como la adhesión, aprobación y aceptación. Ocurría, de otro lado, que, según la mayoría de las constituciones, no todos los tratados, sino sólo los que se referían a determinadas materias, debían ser ratificados. Hoy día la práctica internacional demuestra inequívocamente que existen diversas formas para que un Estado se obligue por un tratado, y esta situación ha sido recogida por el artículo 14 de la Convención de Viena, así redactado: El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiese convenido. Y según se desprende de los artículos 12 a 15, son los Estados negociadores los que determinan y escogen libremente cuál va a ser el modo concreto de expresión de obligarse por el tratado. Es cuestión que depende de su voluntad, y ésta puede expresarse bien en el propio tratado, bien de otra manera. d)
Existe, pues, pluralidad de modos de manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado y, además, libertad de los Estados negociadores para elegir uno u otro de estos modos. Y en el marco de estos principios de pluralidad y libertad han surgido, dentro de la práctica de las organizaciones internacionales o de la gestión de tratados multilaterales, modos de manifestación del consentimiento por la vía del silencio o de la no objeción. Es lo que la doctrina especializada llama prolepsis. Se trata de resoluciones de órganos de instituciones internacionales que entran en vigor para los Estados miembros cuando éstos no las objetan en un plazo determinado. Se trata igualmente de resoluciones de la conferencia de Estados partes en un tratado que entran en vigor para los Estados en cuestión si estos no manifiestan oposición en el plazo señalado138.
136 C. H. ROUSSEAU, Principes généraux de Droit International Public, París, 1944, p. 189. 137 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 215. 69
Efectivamente, según el párrafo 2 del artículo 7, ciertos órganos del Estado tienen competencias para la realización de determinados actos, concedidas directamente por el Derecho Internacional. Se trata, en primer término, de los jefes de Estados, jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores, que pueden realizar todos los actos relativos a la celebración de un tratado, esto es, negociarlo, adoptarlo, autenticarlo y manifestar el consentimiento en obligarse por él mediante cualquiera de los modos que establece la Convención Encontramos después a los jefes de misión diplomática, competentes sólo para la adopción de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado receptor. Y tenemos el caso, por fin, de los representantes del Estado en una conferencia u organización internacional, que únicamente son competentes para adoptar un tratado concluido en el seno de aquéllas. Fuera de estos supuestos, y según el párrafo 1 del artículo 7, cualquier otra persona, y para cualquier acto de celebración de un tratado, debe presentar los plenos poderes adecuados (representación expresa), aunque si resulta de la práctica de los Estados interesados o de otras circunstancias que aquéllos tenían la intención de considerar a una persona como representante del Estado, no se necesitan plenos poderes (representación implícita). En todo caso, un acto de celebración de un tratado realizado por una persona que no tenga competencias conferidas directamente por el Derecho Internacional o que no se beneficie de la representación expresa o implícita puede ser confirmado ulteriormente (art. 8). Agregado de la Coordinadora: Los Plenos Poderes son definidos en la legislación peruana como la “Autorización del Presidente de la República para que una persona pueda suscribir, en representación del Estado Peruano, un tratado, convenio o acuerdo internacional con otro Estado, organización internacional o Sujeto de Derecho Internacional con capacidad para ello.”139. “Son otorgados mediante Resolución Suprema, rubricada por el Presidente de la República, rubricada por el Presidente de la República y refrendada por el Ministro de Relaciones Exteriores, y protocolizados por escrito en un diploma en el cual constará de manera precisa la denominación oficial del tratado o tratados para los que se confieren” 140, previa solicitud escrita acompañada de una copia del tratado a suscribirse y con la debida antelación al Viceministro de Relaciones Exteriores, quién la derivará a la Dirección General de Tratados141. De acuerdo a los Lineamientos Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de Tratados, la solicitud de Plenos Poderes “solo procede cuando un funcionario de la Administración Pública deba suscribir un tratado en nombre y representación del Estado peruano. Únicamente el Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores, de conformidad con el Derecho Internacional, no requieren de plenos poderes” 142. La norma precisa que “no se extendrán plenos poderes en vías de regularización, salvo en casos de excepción en que se justifique las razones por las que no se otorgaron oportunamente, siempre que el tiempo transcurrido entre la suscripción del tratado y el otorgamiento de poderes por esta vía sea razonable”143.
138 Véase A. PASTOR PALOMAR, Las formas de manifestación del consentimiento para obligarse por tratados internacionales: análisis de la práctica española, Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid, 2001. En cuando a la práctica en la materia de los Estados europeos, es de sumo interés la obra preparada por el Consejo de Europa COUNCIL OF EUROPE, Treaty-Making Expresion of consent by States to be bound by treaties, Kluwer Law International, 2001.
139 Directiva Nº 002-DGT/RE-2013 – Lineamientos Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de Tratados. V. PRECISIONES CONCEPTUALES. c.
140 Ibíd. 141 Ibídem. VI. DISPOSICIONES ESPECÍFICAS. 6.1 Solicitud de Plebos Poderes, 6.1.2 142 Ibídem. 6.1.1 143 Ibídem. 6.1.3 70
e)
Pero también los Derechos internos regulan la actividad de los órganos estatales que intervienen en la celebración de los tratados, y ello puede dar lugar a dos núcleos de problemas: la terminología, en primer lugar, y de conflictos entre el Derecho interno y el Derecho Internacional, en segundo lugar. Respecto a los problemas de terminología, ocurre que a ciertos vocablos se les da sentido distinto en el Derecho Internacional y en los Derechos internos. Ahora bien: como dice REUTER, la Convención de Viena ha suprimido con habilidad y elegancia el problema de vocabulario, pues no define términos tales como “ratificación”, “aceptación” o “aprobación”, sino que se limita a decir que constituyen el acto por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado [artículo 2.1.b)]. En tales condiciones es posible el recurso a cualquier terminología siempre que su significación sea clara: todo se reduce a las intenciones del Estado 144. En lo que concierne a las consecuencias internacionales de las posibles violaciones del Derecho interno en la manifestación de la voluntad del Estado, es cuestión que preocupó a la Comisión de Derecho Internacional y a la Conferencia de Viena y según el artículo 46 de la Convención: 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su Derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la manera conforme a la práctica usual y de buena fe. (…) Agregado de la Coordinadora: La celebración de tratados en el Derecho Peruano se regula por la Constitución Política del Estado, en la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, en el Reglamento del Congreso de la República y en la Ley 26647 y por la Directiva Nº 002-DGT/RE-2013 “Lineamientos Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de los tratados”, que serán analizados en la Parte III.RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS ESTATALES, numeral 3.1.2.de la presente separata. 8.4 LAS RESERVAS
a)
El profesor DÍEZ DE VELASCO había definido las reservas como "una declaración de voluntad de un Estado que es ó va ser parte de un tratado en el momento de la firma, en el de la ratificación en el de la adhesión, y que una vez que ha sido autorizada expresa o tácitamente por los demás contratantes forma parte integrante del tratado mismo”145. Esta definición coincide en lo esencial con la contenida en el artículo 2.1.d), de la Convención de Viena de 1969, según la cual “se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o
144 P. REUTER, Introduction au Droit des Tratés, París, 1972, pp. 68-69. 145 M. DIÉZ DE VELASCO, “El séptimo dictamen del Tribunal Internacional de Justicia: Las reservas a la Convención de Genocidio”, en Revista Española de Derecho Internacional, IV, n° 3, 1951, p. 1032; sobre las reservas en general véase muy especialmente F. HORN, Reservations and interpretative declarations to multilateral treaties, North-Holland, 1988; también en la bibliografía española el excelente libro de la profesora R. RIQUELME CORTADO, Las reservas a los tratados. Lagunas y ambigüedades de la Convención de Viena, Murcia, 2004; de la misma autora, “La definición de reservas a examen, ¿Confirmación o desdibujamiento de sus elementos esenciales?”, en El Derecho internacional: normas, hechos y valores. “Liber amicorum”, José Antonio Pastor Ridruejo, Madrid, 2005, pp. 621 ss.
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aprobar un tratado o adherirse a él con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”. Así entendidas las reservas, tienen únicamente sentido respecto de los tratados multilaterales. Pues, como dice la Comisión de Derecho Internacional, “las reservas a los tratados bilaterales no plantean problema alguno, porque equivalen a una nueva propuesta que hace que se reanuden las negociaciones entre los dos Estados […] Si llegan a un acuerdo, aceptando o rechazando la reserva se celebrará el tratado; de lo contrario no se celebrará”146. b)
Como ha dicho REUTER, aunque desde un punto de vista formal la reserva es un incidente en el procedimiento de celebración de un tratado, en su significación más profunda y en la reciente evolución de su régimen se trata de una institución vinculada al problema de la participación —y de la participación lo más amplia posible— en un tratado147. Bajo esta última perspectiva, la cuestión de las reservas se sitúa entre dos polos de atracción, representados, de una parte, por el principio de integridad del trabajo, y de otra, por el principio de universalidad. La integridad del tratado postula una política muy restrictiva en materia de reservas, que se traduce jurídicamente en la necesidad de que la reserva sea aceptada por la unanimidad de los Estados interesados. Por su parte, la universalidad del tratado propicia una política más liberal en el problema de las reservas, dentro de la cual cada Estado negociador puede por separado aceptar o rechazar las reservas. Desde el punto de vista histórico hay que decir que decir que el sistema de la integridad del tratado se corresponde con el Derecho Internacional Clásico, en el que las conferencias diplomáticas adoptaban los textos por unanimidad y en un momento en que la sociedad internacional no tenía caracteres ni pretensiones de auténtica universalidad. En el Derecho Internacional Contemporáneo han cambiado los presupuestos: las conferencias internacionales adoptan el texto del tratado por mayoría de dos tercios, y además la sociedad internacional se ha universalizado de una manera real. La protección de las minorías discrepantes y el objetivo de la máxima aceptación del tratado han impuesto una actitud más liberal y flexible que la del Derecho Internacional Clásico en materia de reservas148. Efectivamente, cuando en el año 1951 se debate la cuestión en la Asamblea General de las Naciones Unidas, se expusieron opiniones divergentes. “Un grupo de Estados era partidario de la doctrina de la unanimidad, aunque algunos de ellos se inclinaban porque en vez de requerir su consentimiento unánime se exigiese la aceptación de una mayoría de dos tercios de los Estados interesados. Pero otro grupo de Estados se oponía resueltamente a la doctrina de la unanimidad y prefería un procedimiento flexible, según el cual cada Estado podía separadamente aceptar o rechazar las reservas. Según esos Estados, tal procedimiento constituiría una garantía para las minorías a las que no favoreciera la votación y haría posible una aceptación más general de las Convenciones”149. Es interesante señalar, por lo demás, que en su Dictamen de 18 de abril de 1951, acerca de las reservas a la Convención sobre prevención y castigo del crimen de genocidio, el Tribunal Internacional de Justicia declaró que el principio de integridad de la Convención, por el cual la admisibilidad de la reserva depende del asentimiento expreso o tácito de todas las partes contratantes, no parece haber llegado a ser norma de Derecho 150. Y la Convención de Viena de 1969 ha adoptado una posición muy liberal en materia de reservas, según veremos enseguida. Como ha dicho REUTER, “se ha querido generalizar al máximo la participación en los tratados y defender a las minorías de la opresión de las
146 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 223. 147 P. REUTER, Introduction…, cit., pp. 88-89. 148 Ibíd., p. 91. 149 Palabras textuales de la Comisión de Derecho Internacional (Anuario, vol. II, 1966, p. 225) 150 CIJ, Recueil, 1951, pp. 15 ss. 72
mayorías”151. Claro que la normativa general de dicha convención está en íntima relación con la regla contenida en el artículo 9.2, según la cual “la adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes”. Pero cuando, como ha ocurrido en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, el sistema de adopción de decisiones es el consenso o acuerdo general, la política en materia de reservas se ha complicado enormemente, como demuestran las dificultades encontradas al respecto en los debates que la Conferencia dedicó al tema. Pues si en tales debates se expresó la opinión de que permitir las reservas socavaría el principio del consenso y perturbaría el package deal o arreglo global, también se dijo que, en la medida en que la futura Convención no se aprobase por consenso, había que admitir algún tipo de reservas, bien autorizándolas exclusivamente para ciertas disposiciones, bien prohibiéndolas para artículos básico, con lo que quedarían permitidas las no prohibidas. Sin embargo, la posición que ha prevalecido finalmente en la Convención es muy próxima a la que imperaba cuando las conferencias internacionales aceptaban los tratados por unanimidad: el artículo 209 dice, en efecto, que “no se podrán hacer reservas ni excepciones a esta Convención, excepto las expresamente autorizadas por otros artículos de la Convención”. Y a lo largo de su articulado apenas si se encuentran disposiciones que admitan reservas en sentido propio. En este punto, pues, se ha dado preferencia al principio de integridad del tratado —exigido por la idea del package deal— y no al de la universalidad. Las enmiendas formales que tendían a la admisión de reservas o fueron retiradas o rechazadas por el plenario de la Conferencia152. c)
Pero veamos en qué normas concretas se traduce la posición liberal que en materia de reservas ha adoptado la Convención de Viena de 1969. La disposición general sobre la posibilidad de presentar reservas está recogida en el artículo 19, así redactado: Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse al mismo, a menos: a) que la reserva esté prohibida por el tratado; b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate o, c) que en los casos no previstos en los apartados a) y b) la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado. Por consiguiente, las posibilidades de un tratado en cuanto a política de reservas son las cuatro siguiente: 1) prohibir todas las reservas; 2) prohibir las reservas a ciertas disposiciones, en cuyo caso se entienden autorizadas implícitamente las no prohibidas; 3) autorizar únicamente determinadas reservas, en cuyo supuestos hay que considerar prohibidas las reservas no autorizadas; 4)guardar silencio sobre la cuestión, pudiendo formularse entonces las reservas compatibles con el objeto y el fin tratado153. El artículo 20 de la Convención establece un régimen muy detallado para que una reserva pueda surtir efectos. Por lo pronto, tratándose de una reserva expresamente autorizada por el tratado, no exige la aceptación ulterior de los demás Estados contratantes, menos que el tratado así lo disponga (art. 20.1). Es decir, en este supuesto la reserva es efectiva sin más. En otros casos, la reserva para ser efectiva, necesita aceptación, que pueda ser expresa o tácita (ya que,
151 P. REUTER, Introduction…, cit., p. 91. 152 (…) 153 Variantes contempladas en el “Proyecto de variantes de los textos del Preámbulo y las Cláusulas finales preparado por el secretario general”, Doc. 1/CONF.62/L. 13. Véase en “Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar”, Documentos oficiales, vol. VI, Nueva York, 1977, pp. 148-149.
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según el párrafo 5 del art. 20, se considerará que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando éste no ha formulado ninguna objeción a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado si ésta es posterior). Y la aceptación de una reserva por otro Estado contratante “constituirá al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relación con ese Estado si el tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para esos Estados” [art. 20.4.a)]. Pero si lo que hace el otro Estado contratante en vez de aceptar la reserva es objetarla, ello “no impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objeción manifieste inequívocamente la intención contraria” [art. 20.4.b)]. En todo caso "un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante” [art. 20.4.c)]. Es este régimen el que pone de relieve el liberalismo de la Convención de Viena en materia de reservas, porque el sentido de conjunto de las disposiciones es favorable al Estado autor de las reservas y no a los Estados que deseen objetarla. Efectivamente, la objeción ha de ser expresa y debe formularse en un plazo de tiempo definido; la objeción ha de ser inequívoca en cuanto a la intención de no considerar parte en el tratado al Estado autor de la reserva, y además basta que un solo Estado acepte la reserva para que el Estado que la hace sea parte en el tratado. Pero el párrafo 2 del artículo 20 contempla un caso en el que se da primacía a la integridad de la Convención, ya que “cuando del número reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes”. Y el párrafo 3 del mismo artículo considera también un caso especial: el de los tratados constitutivos de una organización internacional; para que en tal supuesto la reserva sea efectiva “exigirá la aceptación del órgano competente de esa organización”. d) Vistos los requisitos que deben reunir las reservas para que surtan efectos jurídicos, vamos a ver cuáles son exactamente éstos, de acuerdo con el artículo 21 de la Convención. Según dicho artículo: 1.
Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el tratado de conformidad con los artículos 19, 20 y 23: a) Modificará, con respecto al Estado autor de la reserva en sus relaciones con esa otra parte, las disposiciones del tratado a que se refiere la reserva en la medida determinada por la misma, y b) modificará en la misma medida esas disposiciones en lo que respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el Estado autor de la reserva. 2. La reserva no modificará las disposiciones del tratado en lo que respecta a las otras partes en el tratado en sus relaciones inter se. 3. Cuando un Estado que haya hecho una objeción a una reserva no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre él y el Estado autor de la reserva, las disposiciones a que se refiere ésta no se aplicarán entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva.
e) El resultado del régimen expuesto es una posible descomposición de las obligaciones del tratado en varios círculos e inclusivo su extinción, a saber: 1) entre el Estado que hace una reserva y el Estado o Estados que la aceptan rige el tratado, debiendo considerarse modificadas las disposiciones objeto de la reserva en el sentido de la misma; 2) entre el Estado que hace la reserva y el Estado o Estados que la objetan sin manifestar la intención inequívoca de considerar el
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primer Estado como no parte en el tratado, rigen sólo las disposiciones del tratado que no han sido objeto de la reserva; 3) entre el Estado que hace la reserva y el Estado o Estados que la objetan, expresando la intención inequívoca de no considerar parte en el tratado al primer Estado, el tratado no rige; 4) entre el resto de los Estados rige el tratado en su integridad. Régimen liberal, pues, insistimos, el que en materia de reservas ha establecido la Convención Viena. Entre los dos polos de atracción de los que hemos hablado al iniciar el tema, el de la integridad y el de la universalidad de los tratados, la Convención de 1969 se ha inclinado por el segundo a costa del primero, lo que parece corresponderse con las exigencias de una sociedad internacional que es universal, pero se halla profundamente dividida según sabemos. f) Desde su periodo de sesiones de 1995, la Comisión de Derecho Internacional está ocupándose del tema de las reservas a los tratados y, según se desprende del primer informe del relator especial profesor PELLET y de los debates de la Comisión, no propiamente para reformar el régimen de la Convención de Viena de 1969, sino únicamente para llenar sus vacíos, particularmente en la cuestión de las reacciones a las reservas. Lo más probable es que este ejercicio acabe en la elaboración de cláusulas modelos sobre reservas en cada categoría de tratados. Señalemos también en otro orden de consideraciones que, en el marco de la Unión Europea, el GRUPO PESC (Política exterior y de seguridad común) de Derecho Internacional Público elaboró el día 6 de diciembre de 1955, bajo presidencia española, un cuerpo de reglas tendentes a la coordinación a las reacciones de los quince Estados miembros a reservas presentadas por otros Estados. g) Las reservas a los tratados no solo plantean problemas en el plano internacional, sino también en el Derecho interno de los Estados. La cuestión fundamental es si en los tratados en los que la manifestación del consentimiento en obligarse ha de ser autorizada por el Parlamento debe éste también autorizar la formulación de las reservas, o si tal formulación corresponde exclusivamente al ejecutivo (…). ENTRADA EN VIGOR Y APLICACIÓN PROVISIONAL a)
La manifestación del consentimiento de los Estados contratantes al quedar obligados por el tratado no constituye el punto final del proceso de su celebración. Tal momento final es realmente el de la entrada en vigor, a partir de la cual el tratado comienza a obligar a los Estados partes. La norma básica sobre entrada en vigor figura en el artículo 24.1 de la Convención: “Un trato entrará en vigor de manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores”. La disposición particular que para ella sienta la propia Convención de Viena de 1969 es que entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o adhesión. El artículo 24.2 establece la regla residual: “A falta de tal disposición o acurdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.” Pero cabe perfectamente que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por el tratado después de que éste haya entrado en vigor; en tal caso, y según el artículo 24.3 de la Convención, el tratado entra en vigor para tal Estado en la fecha en que se manifieste dicho consentimiento, a no ser que se disponga otra cosa.
b)
Y nada impide en principio la aplicación provisional de un tratado antes de su entrada en vigor, pues según el párrafo 1° del artículo 25 de la
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Convención de Viena “un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor: a) si el propio tratado así lo dispone; b) si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo”. Es la urgencia en regular determinadas situaciones la que justifica la aplicación provisional de los tratados. El cumplimiento de los requisitos constitucionales internos supone a veces demoras en la entrada en vigor de los tratados y los Estados salvan este inconveniente aplicando los tratados de manera provisional; de hecho la práctica y la doctrina vinculan la cuestión de la aplicación provisional de los tratados a aquellos que requieren autorización reglamentaria para la manifestación del consentimiento en obligarse, aunque ello no es obstáculo para que la aplicación provisional se pueda establecer respecto a otros tratados. Desde este punto de vista, la aplicación provisional de los tratados puede resultar incompatible con los requisitos constitucionales internos. (…) Por lo demás, la aplicación provisional de los tratados plantea otros problemas en los derechos internos: el de su recepción en ellos y el de su rango jerárquico que les corresponde. Dejamos el examen de estos problemas para el apartado pertinente. OBSERVANCIA Y APLICACIÓN DE LOS TRATADOS a) El principio básico que rige la observancia de los tratados, enunciado por el artículo 26 de la Convención bajo la rúbrica Pacta sunt servanda, es que “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ella de buena fe”. En este principio es decisiva la referencia a la buena fe, que figura también en el mismo contexto en el artículo 2.2 de la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre los principios del Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y de cooperación entre los Estados, adoptada por la Asamblea General el día 24 de octubre de 1970. Referencia a la buena fe que es operativa, como lo demuestra la jurisprudencia internacional. Así, en el caso de los derechos de los nacionales de los Estados Unidos en Marruecos, el Tribunal Internacional de Justicia, en su sentencia de 27 de agosto de 1952, dijo con relación al artículo 95 y 96 del Acta de Algeciras: La potestad de efectuar las devoluciones corresponde a las autoridades de aduanas, pero es una potestad que ha de ejercerse razonablemente y de buena fe154. b) De otro lado, los tratados deben observarse aunque sean contrarios al Derecho interno de alguno de los Estados partes. El Tribunal de La Haya ya se había manifestado categóricamente a este respecto, diciendo que un Estado no podía sustraerse a las obligaciones que le imponen los tratados, invocando su Derecho Constitucional o las leyes internas155. Esta norma se reproduce en el artículo 27 de la Convención, que salva, sin embargo, lo dispuesto en el artículo 46, que ya conocemos. Pues efectivamente, según este último artículo, en el caso de que cuando un Estado expresa su consentimiento en obligarse por un tratado se haya violado manifiestamente y en materia de importancia fundamental para su Derecho interno una disposición sobre celebración de tratados, tal Estado podrá pedir la nulidad del tratado. c) En cuanto a la aplicación de los tratados en el tiempo, el artículo 28 forma la regla general de la irretroactividad, es decir, su no aplicación “respecto de ningún acto
154 CIJ, Recueil, 1952, p. 212. 155 J. A. PASTOR RIDRUEJO, La jurisprudencia…, cit., pp. 25-28. 76
o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir”. Pero hay que decir que, según tal disposición, el principio de la no retroactividad no se viola por la aplicación del tratado a cuestiones que siguen existiendo en la fecha de su entrada en vigor, y aun cuando se hubiesen originado antes de tal momento. Se trata de los llamados facta pendentia. En este sentido, por ejemplo, aunque la Comisión Europea de Derechos Humanos no se considera competente para conocer sobre actos legislativos, ejecutivos o judiciales cumplidos y declarados definitivos antes de la entrada en vigor de la Convención de Roma, sí se ha declarado competente en el caso de nuevos procedimientos o de ejecución repetida de dichos actos después de la entrada en vigor de la Convención156. Pero la norma general de la no retroactividad puede ser descartada, según el artículo 28, cuando en el tratado o de otra manera hagan constar los Estados partes la intención en tal sentido. Ello ya había sido reconocido por la jurisprudencia, concretamente por el Tribunal de La Haya en el caso Mavrommatis, en el que se estimó que el protocolo XII del Tratado de Lausana tenía como característica especial que sus efectos se extendiesen a situaciones jurídicas que databan de una fecha anterior a su entrada en vigor157. d) En lo que se refiere a la aplicación territorial del tratado, la práctica de los Estados, la jurisprudencia y la doctrina son de la opinión de que los tratados se aplican a la totalidad del territorio de cada Estado parte 158, por lo que el artículo 29 de la Convención enuncia tal regla general, salvo que una intención en contrario se desprenda de él o conste de otro modo. Así, algunos tratados celebrados por el Reino Unido sobre cuestiones internas se limitan expresamente a la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, y no se refieren a las Islas Anglonormandas ni a la Isla de Man. Y del mismo modo, los Estados cuyo territorio incluye una zona franca pueden juzgar ventajoso excluir a dicha zona del ámbito de aplicación de un tratado comercial159. Lo esencial, pues, en este punto es la voluntad de las partes, pero si ésta no consta, hay que presumir, como hemos dicho, que el tratado se aplica a la totalidad del territorio de los Estados partes. e) Problema del mayor interés es el de la aplicación de tratados sucesivos que contienen disposiciones referentes a la misma materia. La cuestión es regulada en el artículo 30 de la Convención. El párrafo 1 de dicho artículo comienza reconociendo primacía al artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, que establece que las obligaciones contraídas por los Estados en virtud de ella prevalecen sobre cualesquiera otras obligaciones de un tratado distinto entre Estados miembros en caso de incompatibilidad entre unas y otras. La Comisión de Derecho Internacional decidió hacer esta referencia al artículo 103 de la Carta, dada la importancia de la misma en el Derecho Internacional Contemporáneo y habida cuenta de que los Estados miembros de las Naciones Unidas constituyen una parte importante de la comunidad internacional160. El párrafo 2 del artículo 30 contempla el supuesto de que la cuestión de la relación entre tratados haya sido regulada expresamente, diciendo que, “cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de este último”. Un ejemplo sería el artículo 30 de la Convención de
156 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 233. 157 CPJI, Serie A, n° 2, p. 34. 158 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, p. 234. 159 Ibíd., p. 234. 160 Ibíd., p. 235. 77
Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre alta mar, según el cual “las disposiciones de esta convención no afectarán a las convenciones u otros acuerdos internacionales ya en vigor en cuanto a las relaciones entre los Estados partes de ellos”. Si la relación entre dos tratados sucesivos concernientes a la misma materia en que sean partes los mismos Estados no ha sido regulada por ellos, y el tratado anterior continúa vigente por no haber terminado, éste solo se aplicará en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con el tratado posterior (art. 30.3). Pero si las disposiciones del tratado ulterior son hasta tal punto incompatibles con las del anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente, hay que considerar terminado el tratado anterior según el artículo 59. Estamos, pues, en este segundo supuesto ante un caso de derogación tácita, según dijo el juez ANZILOTTI, en su opinión individual, en el asunto de la Sociedad de Electricidad de Sofía y Bulgaria161. Mas es posible también que en el supuesto de dos tratados sucesivos concernientes a la misma materia no todos los Estados partes en el primero lo sean en el segundo. Para tal supuesto, y según el párrafo 4 del artículo 30, en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados, el anterior sólo se aplicará en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con el tratado posterior, y en las relaciones entre un Estado que sea parte de un tratado y otro que lo sea en ambos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en que los dos Estados sean partes. El interés de la materia es grande, como lo demuestran las negociaciones habidas en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar acerca de la relación entre la nueva Convención adoptada y las cuatro Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar de 29 de abril de 1958. Allí, efectivamente, y en las sesiones del plenario informal sobre las cláusulas finales de la nueva Convención, muchas delegaciones de países en desarrollo, que no son parte en las Convenciones de Ginebra e impugnan sus disposiciones, desearon que éstas se derogasen expresamente. En cambio, países desarrollados partes en las Convenciones de Ginebra no querían tal cláusula abrogatoria, pues al amparo del artículo 30 que hemos examinado, y que se presenta como Derecho Internacional General, entendieron que, a falta de una disposición abrogatoria, las Convenciones de Ginebra serían aplicables entre los países partes de ellas y en la medida en que sus disposiciones no fuesen incompatibles con las de la nueva Convención. INTERPRETACIÓN a) Como dijo la Comisión de Derecho Internacional al preparar el proyecto de artículos que sirvió de base a la Convención de Viena, “la interpretación de tratados es hasta cierto punto un arte, no una ciencia exacta” 162, pese a lo cual redactó un número relativamente pequeño de reglas “que parecen constituir el fundamento general de la interpretación de los tratados”163. Para ello, la propia Comisión comenzó percatándose de la existencia entre los juristas de tres criterios básicos en orden a la interpretación de los tratados, a saber: 1. El criterio objetivo, en el que el texto del tratado aparece como expresión auténtica de la voluntad de las partes, haciéndose hincapié en la primacía del mismo para la interpretación, aunque admite en cierto grado la prueba
161 CPJI, Serie A/B, n° 77, p. 92. 162 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 240. 163 Ibíd. 78
extrínseca de las intenciones de las partes y de los objetivos y fines del tratado. 2. El criterio subjetivo, que acude a la intención de las partes como elemento distinto del texto, y que admite con liberalidad el recurso a los trabajos preparatorios y a cualquier otra manifestación de la intención de los Estados contratantes 3. El criterio teleológico, que atribuye importancia fundamental a los objetos y fines declarados y manifiestos del tratado y que es propenso, sobre todo en el caso de tratados multilaterales, a interpretaciones del texto que van más allá de las intenciones originales de las partes, tal como han sido expresadas en el texto, o incluso difieren de esas intenciones. Pues bien: la Comisión, siguiendo al Instituto de Derecho Internacional 164 y al sentido general de la jurisprudencia 165, se ha inclinado por el criterio objetivo completado por el teleológico. En la Conferencia de Viena, y pese al intento de dar alguna entrada al criterio subjetivo, se adoptaron las reglas propuestas por la Comisión, y así, el artículo 31 de la Convención, redactado bajo la rúbrica de “Regla general de interpretación”, dice: 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos sus preámbulos y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado; 3. Juntamente con el contexto habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) toda norma pertinente de Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. Es decir, los elementos primordiales para interpretar un tratado son el sentido corriente de los términos, el contexto, el objeto y fin del tratado, el acuerdo entre las partes (interpretación auténtica), la conducta de estas (interpretación cuasi auténtica) y las normas de Derecho Internacional. ¿Cabrá recurrir a medios complementarios, especialmente a los trabajos preparatorios? El artículo 32 dice a este respecto: Se podrá recurrir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31 o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:
164 Annuaire de l’Institut de Droit International, vol. 44, t. I, 1952, p. 199. 165 Véase J. A. PASTOR RIDRUEJO, La Jurisprudencia…, cit. Pp. 67 ss.; y E. PÉREZ VERA, “Los problemas de interpretación en el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, en Anuario de Estudios Jurídicos, Escuela Social de Granada, vol. II, 1973, pp. 77 ss.
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a) Deje ambiguo u oscuro el sentido, o b) Conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. b) Si en un pasado remoto era el latín la lengua diplomática y en ella aparecían redactados muchos tratados, desde 1919 es corriente la redacción de tratados en dos o más idiomas, y desde 1945, con la aparición de las Naciones Unidas, que tiene cinco lenguas oficiales, los tratados auspiciados por ella se redactan en esas cinco lenguas fehacientes y últimamente en árabe. La propia Convención de Viena de 1969 tiene cinco textos auténticos, a saber: el chino, español, francés, inglés y ruso (art. 85). Y para resolver los problemas de interpretación de los tratados autenticados en dos o más idiomas, el artículo 33 enuncia las siguientes reglas: 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos. 2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto será considerado como texto auténtico únicamente si el tratado así lo dispone o las partes así lo convienen. 3. Se presumirá que los términos del tratado tiene en cada texto auténtico igual sentido. 4. Salvo en el caso de que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el párrafo 1, cuando la comparación de los texto auténticos revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 32, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y del fin del tratado. c) (…)
EFECTOS PARA TERCEROS
a) Según el artículo 2.1.h) de la Convención de Viena, “se entiende por tercer Estado un Estado que no es parte en el tratado”… Y sobre los efectos de los tratados para terceros Estados, el artículo 34 sienta la regla general de que “un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento…” Se trata de la conocida máxima pacta tertiis nec nocent nec prosunt, que proviene del Derecho Privado Romano, pero que en Derecho Internacional no se justifica meramente por ese concepto general del Derecho de los contratos, sino por la soberanía e independencia de los Estados166. Y la norma tiene un claro apoyo en la práctica, jurisprudencia y doctrina167. b) Pero según se desprende del propio artículo 34, los tratados sí pueden producir efectos para terceros, imponiendo obligaciones o concediendo derechos, con el consentimiento de ellos. No hay en tal supuesto excepciones o derogaciones al principio pacta tertiis, porque al mediar el consentimiento de los terceros en un acuerdo colateral, nos hallamos claramente dentro del mecanismo convencional. Además, en virtud del principio de la efectividad, los tratados producen algunos efectos para terceros en los siguientes casos: reglas de tratados que den lugar a normas consuetudinarias, tratados que representan la gestión de intereses comunes por un conjunto de Estados suficientemente representativos y tratados instituyentes de organizaciones internacionales168. (…)
166 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 240. 167 Ibíd. 168 Annuaire de l’Institut de Droit International, vol. 44, t. I, 1952, p. 199. 80
c) Efectivamente, el artículo 35 de la Convención se ocupa de los tratados en que se prevén obligaciones para terceros Estados, diciendo que: Una disposición de un tratado dará origen a una obligación para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligación. Ya el Tribunal de La Haya había sustentado esta idea en el asunto de las zonas francas de la Alta Saboya del País de Gex, donde dijo: Por cuanto, en todo caso, el artículo 435 del Tratado de Versalles no obliga a Suiza, que no es parte en ese Tratado, excepto en la medida en que este país lo haya aceptado; como esta medida se determina en la nota del Consejo Federal suizo de 5 de mayo de 1919 […]; como mediante este acto, y sólo mediante él, el Gobierno suizo ha accedido a la inclusión de las disposiciones del artículo 435, a saber: con sujeción a las condiciones y reservas que se establecen en dicha nota169. Según el párrafo 1 del artículo 37, la obligación prevista en un tratado para un tercer Estado no podrá ser revocada ni modificada sino con el consentimiento de las partes en el Tratado y del tercer Estado, a menos que conste que habían convenido otra cosa al respecto. d) De las disposiciones de un tratado en que se establecen derechos para terceros Estado se ocupa el artículo 36, así redactado: 1. Una disposición de un tratado dará origen a un derecho para un tercer Estado si con ella las partes en el tratado tienen la intención de conferir ese derecho al tercer Estado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los Estados, y si el tercer Estado asiente a ello. Su asentimiento se presumirá mientras no haya indicación en contrario, salvo que el tratado disponga otra cosa. 2. Un Estado que ejerza un derecho con arreglo al párrafo 1 deberá cumplir las condiciones que para su ejercicio estén suscritas en el tratado o se establezcan conforme a éste. Ya el Tribunal de La Haya, en el mencionado caso de las zonas francas de la Alta Saboya del País de Gex había dicho que: No cabe presumir a la ligera que las estipulaciones favorables a un tercer Estado se han adoptado con el objeto de crear a su favor un verdadero derecho. Nada impide, sin embargo, que la voluntad de los Estados soberanos tenga este objeto y este efecto. La existencia de un derecho adquirido en virtud de un instrumento concertado entre otros Estados es, pues, una cuestión que ha de decidirse en cada caso particular; habrá de determinarse si los Estados que han estipulado a favor de un tercer Estado se han propuesto crear en su favor un verdadero derecho, que este último ha aceptado como tal170. Es de hacer notar que, así como en el caso de imposición de obligaciones para un tercer Estado se necesita la aceptación expresa y por escrito de éste, en
169 Véase J.A. PASTOR RIDRUEJO, La Jurisprudencia…, cit., pp. 67 ss. 170 CPIJ, Serie A/B, n° 46, p. 148. 81
el supuesto de concesión de derechos se presume el asentimiento del tercer Estado. Además, según el párrafo 2 del artículo 36, el derecho no podrá ser revocado, ni modificado por las partes si consta la intención de que el derecho no fuera revocable ni modificable sin el consentimiento del tercer Estado. e) En todo caso, el principio pacta tertiis no impide que una norma enunciada en un tratado pueda convertirse en consuetudinaria y obligar en tanto que tal a terceros Estados, según el proceso que ya describimos al hablar de la interacción entre la costumbre y los tratados. Por ello la Comisión de Derecho Internacional formuló una reserva de carácter negativo para impedir la interpretación de que aquel principio rechaza la legitimidad del proceso en cuestión. Y es así como el artículo 38 dice que: Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como tal. f) Existe un tipo especial de tratados que representan la gestión de intereses comunes por un conjunto de Estados suficientemente representativos. Son los tratados que por establecer regímenes objetivos tienden por naturaleza a producir efectos erga omnes; por ejemplo, los tratados de paz y los que instauran arreglos políticos y territoriales, los de desmilitarización y neutralización de territorios, los de cesión de territorios, delimitación de fronteras, y otros. Como ejemplos concretos recientes podríamos citar el Tratado de Estado Austriaco de 1955, el Tratado sobre la Antártida de 1 de diciembre de 1959, el Tratado de desnuclearización de la América Latina y otros. Ya en 1920 el Comité de Juristas que se ocupó del asunto de las Islas Aland hizo una aplicación particular de esta teoría. Según el Comité, efectivamente, el régimen de desmilitarización instituido por el Tratado de París en 1856 tenía un interés europeo general, obligando así a Finlandia, que no era parte en dicho Tratado. En apoyo de esta solución invocó el Comité la práctica de las grandes potencias a partir de 1815, tendente a “establecer un verdadero Derecho Objetivo, verdaderos estatutos políticos, cuyos efectos se hacen sentir incluso fuera del círculo de las partes contratantes”171. Pero hoy, más que en la función de gobierno de las grandes potencias, los efectos erga omnes de los tratados en cuestión encuentran fundamento, como dice el profesor CARRILLO SALCEDO, en la verificación de que uno o más de los Estados partes tienen competencia especial para concertar trataos sobre la materia, completada con la consideración de la relevancia jurídica del principio de efectividad172. g) En íntima relación con el supuesto anterior encontramos los tratados instituyentes de organizaciones internacionales, en cuanto que éstas pueden poseer una personalidad efectiva que nunca es objeto de reconocimiento expreso por terceros Estados y que desde luego no puede ser desconocida por ellos. Forzoso es citar a este respecto el dictamen del Tribunal Internacional de Justicia de 21 de abril de 1951 sobre reparación de los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, donde dijo que: Cincuenta Estados, que representan una amplia mayoría de los miembros de la comunidad internacional, tenían el poder, conforme al
171 Société des Nations, Journal Officiel, Supplément spécial, 1920, n° 3, pp. 177 ss. 172 J. A. CARRILLO SALCEDO, La soberanía…, cit., pp. 237-238. 82
Derecho Internacional, de crear una entidad con personalidad objetiva, y simplemente una personalidad reconocida por ellos solos173. Y precisamente por la efectividad de la Organización de Naciones Unidas se pueden oponer a Estados no miembros —no partes en la Carta— los sistemas de seguridad colectiva y mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, según resulta del artículo 2.6 de la Carta, así redactado: La Organización hará que los Estados que no sean miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y seguridad internacionales. ENMIENDA Y MODIFICACIÓN a) La práctica convencional demuestra que algunos tratados emplean el término “revisión” cuando se trata de cambiar el tratado en su totalidad, mientras que el vocablo “enmienda” se refiere tan sólo al cambio de alguna o algunas disposiciones del tratado. Pero cabe perfectamente que la variación de alguna disposición del tratado afecte a un punto esencial que cambie el sentido general del mismo. No existe, de otro lado ninguna diferencia entre los procedimientos jurídicos seguidos en la materia, por lo que en su proyecto de artículos la Comisión de Derecho Internacional decidió unificar el régimen bajo la palabra “enmienda” y desechando la de “revisión”, habida cuenta de las connotaciones políticas que cobró el término bajo el Pacto de las Sociedad de Naciones174. La enmienda se concibe así en el régimen de la Convención de Viena como el cambio en alguna o algunas disposiciones del tratado que afecta a todos los Estados partes. Y junto a esta figura, la modificación se refiere a un acuerdo celebrado únicamente entre algunas de las partes para modificar el tratado. b) En lo que se refiere a la enmienda de los tratados, el artículo 39 establece la regla general de que requiere el acuerdo de las partes, al que se aplicarán las normas generales sobre celebración de tratados, salvo que el tratado disponga otra cosa. Para los tratados multilaterales, el artículo 40 formula unas reglas específicas de carácter supletorio, pues, según el párrafo 1 de dicho artículo, el tratado puede disponer otra cosa. La primera de dichas reglas —párrafo 2 del artículo 40— establece que toda propuesta de enmienda ha de ser notificada a todos los Estados contratantes, los cuales tendrán derecho a participar en la decisión sobre las medidas que han de adoptarse en relación con la propuesta (por ejemplo, la reunión de una Conferencia internacional) y en la negociación y celebración del nuevo acuerdo. El párrafo 3 del artículo 40 dispone que todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado originario lo está también para ser parte en el tratado enmendado, norma que beneficia a los Estados que aún no manifestaron su consentimiento para obligarse por el primer tratado. Pero según el párrafo 4 del artículo 40, una vez celebrado el acuerdo de enmienda, éste sólo obliga a los Estados que lleguen a ser partes en él por haber manifestado su consentimiento al respecto, y no a los demás Estados partes. Los Estados partes conservan, pues, la libertad de aceptar o no las enmiendas y, por consiguiente, de obligarse por ellas. Y para las relaciones entre los Estados partes en el tratado enmendado y los que sólo lo sean en el originario se aplica la regla ya conocida del artículo 30 de la Convención sobre tratados sucesivos concernientes a la misma materia. Cabe, de todos modos, que un Estado llegue a ser parte en el tratado después de la entrada en vigor de la enmienda, en cuyo caso, y si dicho Estado no ha manifestado una intención diferente, el párrafo 5 del artículo 40 dispone que el repetido Estado será parte en el tratado en su forma enmendada, menos
173 CIJ, Recueil, 1951, p. 185. 174 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 254. 83
en sus relaciones con los Estados que no hayan aceptado la enmienda, que se regirán por las disposiciones del tratado originario. Existe, por tanto, también aquí, como en el caso de las reservas, una posibilidad de multiplicación de los regímenes obligacionales que se derivan del tratado. c) Ya hemos dicho que, según la Convención de Viena, la modificación de los tratados multilaterales consiste en la celebración de acuerdos para modificarlos entre algunas de las partes únicamente. Cabe tal modificación, según el artículo 41, cuando la prevea el tratado o cuando no esté prohibida, supuesto este último en el que deben concurrir dos condiciones: que la modificación no afecte al disfrute de los derechos que a las otras partes concede el tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones y que no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y de fin del tratado en su conjunto. Y según el párrafo 2 del artículo 41, en este segundo supuesto de modificación no prohibida, cuando el tratado no disponga otra cosa, las partes interesadas deberán notificar a las demás su intención de celebrar el acuerdo y la modificación propuesta. NULIDAD La parte V de la Convención de Viena se ocupa de regular la nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados, y constituye sin duda el aspecto más significativo de la codificación y desarrollo progresivo de la materia. Antes, efectivamente, sobre la base del Derecho privado de los contratos, los precedentes eran dispersos y las soluciones inciertas; ahora la seguridad jurídica es mayor incluso para Estados no partes en la Convención. Por lo que respecta a la nulidad de los tratados según la Convención, sus consecuencias son extremadamente severas, ya que las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica ab initio, y todo Estado parte puede exigir de otro que en la medida de lo posible establezca en sus relaciones mutuas la situación que habría existido si no se hubiesen ejecutado actos de conformidad con el tratado (statu quo ante) (art. 49, párrafos 1 y 2). Consiguientemente, las causas de nulidad se establecen en la Convención con carácter de numerus clausus, esto es, taxativamente, diciendo al respecto el párrafo 1 del artículo 42 que “la validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por el tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención”. De otro lado, la severidad de aquellas consecuencias explica que la nulidad no pueda nunca ser apreciada y declarada unilateralmente por un Estado parte, sino que el Estado que la alegue deberá notificar su pretensión a las demás partes, y si hubiese objeción se inicia un procedimiento de solución pacífica de la controversia, que más tarde estudiaremos. Precisamente, en la Convención de Viena, y en aras a la seguridad jurídica, muchas delegaciones subordinaban la aceptación de las disposiciones sustantivas de la parte V sobre nulidad, terminación y suspensión de los tratados a la instauración de un mecanismo adecuado de arreglo de diferencias. Y la dificultad en encontrar tal mecanismo puso en peligro a la propia Convención, aunque finalmente se superaron las dificultades en el sentido que expondremos. Y hechas estas precisiones sobre la nulidad de los tratados, estudiemos ya una por una las ocho causas de nulidad que establece la Convención. a) Violación de las disposiciones del Derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados
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Los efectos de la violación del Derecho constitucional interno sobre celebración de tratados en la validez de los mismos recibieron diversas respuestas por parte de los juristas175, pero la Convención, siguiendo a la Comisión de Derecho Internacional, ha adoptado en el artículo 46 una posición muy estricta que se enuncia de manera negativa: 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma fundamental de su Derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe. b) Inobservancia de una restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento del Estado El artículo 47 dice al respecto que: Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del consentimiento expresado por él, a menos que la restricción haya sido notificada con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento a los demás Estados negociadores. c) Error de hecho Como dice la Comisión de Derecho Internacional, son raros los casos en que se han alegado errores de fondo como vicios de consentimiento que afectan a la validez de los tratados; casi todos son errores geográficos y en los mapas 176. Y en los asuntos de Groenlandia Oriental y el Templo de Preah Vihear, el Tribunal de La Haya aclara las condiciones en que el error no vicia el consentimiento pero no las condiciones en que sí lo anula 177. Fue el mismo Tribunal quien en el asunto Mavrommatis dio a entender que el error sólo vicia el consentimiento de un Estado si versa sobre una cuestión que constituya una base esencial de tal consentimiento178. El artículo 48 de la Convención dice al respecto que: 1. Un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. 2. El párrafo 1 no se aplicará si el Estado de que se trate contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error.
175 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 263-264. 176 Ibíd., p. 266. 177 CPJI, Serie A/B, n° 53, pp. 71 y 91; CIJ, Recueil, 1961, p. 30. 178 CPJI, Serie A, n° 11. 85
3. Un error que concierna sólo a la redacción del texto de un tratado no afectará a la validez de éste; en tal caso se aplicará el artículo 79. d) Dolo El concepto de dolo existe en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, aunque su alcance no es el mismo en todos ellos. En Derecho Internacional los precedentes son escasos y no permiten determinar el sentido exacto de tal concepto. Por ello, en su proyecto de artículos, la Comisión de Derecho Internacional no definió el dolo, dejando a la práctica y a la jurisprudencia la fijación de su alcance preciso, aunque para caracterizarlo de un modo general empleó la expresión de conducta fraudulenta, expresión —dijo— que “tiene por objeto comprender toda declaración falsa, toda presentación inexacta de los hechos y otros procedimientos engañosos por los cuales se induzca a un Estado a manifestar en un tratado un consentimiento que, de no ser así, no habría manifestado”179. Y con una redacción sustancialmente idéntica a la propuesta por la Comisión, el artículo 49 de la Convención de Viena dice: Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio se su consentimiento en obligarse por el tratado. e) Corrupción del representante de un Estado Según el artículo 50: Si la manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador, aquel Estado podrá alegar esa corrupción como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. Como dijo la Comisión de Derecho Internacional, el término “corrupción” se utiliza para indicar que únicamente los actos concebidos con el propósito de ejercer una influencia fundamental en la disposición del representante para concertar el tratado pueden alegarse como vicio de consentimiento, y no cualquier pequeño favor o cortesía con motivo de la celebración del tratado180. f) Coacción sobre el representante de un Estado Dispone el artículo 51 que: La manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coacción sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra él carecerá de todo efecto jurídico. Es de destacar, con la Comisión de Derecho Internacional, que lo que aquí se considera son “todas las formas de intimidación de que sea objeto un representante personalmente y no como órgano del Estado”. g) Coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza Ya sabemos que en el Derecho Internacional Clásico la guerra estaba permitida en cuanto forma suprema de la auto tutela jurídica, pero que en el
179 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 268. 180 Ibíd., pp. 268-269. 86
Derecho Internacional Contemporáneo, y de acuerdo con el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas, se prohíbe el recurso y amenaza de la fuerza contra la independencia política o integridad territorial de cualquier Estado. Y ello justifica hoy la nulidad de los tratados conseguidos por tal medio. En tal supuesto, efectivamente, se vulnera una norma de ius cogens en la propia celebración del tratado, y, por tanto, el artículo 52 establece que: Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de Derecho Internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas. La Comisión de Derecho Internacional se planteó el problema, grave en consecuencias jurídicas y políticas, de la irretroactividad del artículo. Y valiéndose del principio enunciado en el caso de la Isla de Palmas, según el cual “un acto jurídico debe apreciarse a la luz del Derecho de la época” entendió que no era aplicable a los tratados celebrados cuando se reconocía el derecho al uso y amenaza de la fuerza. Otro problema es el de determinar con exactitud en qué momento cambiaron las normas sobre el ius ad bellum, es decir, en qué momento se prohibió la guerra, y la Comisión no creyó que debiera ir más allá de hacer una referencia a los principios de la Carta de las Naciones Unidas181. h) Incompatibilidad con una norma imperativa de ius cogens internacional Si en el artículo 52 se contemplaba la vulneración de una norma específica de ius cogens en la propia celebración del tratado, el artículo 53 dice que: Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración está en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional General. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de Derecho Internacional General es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional que tenga el mismo carácter. (…) i)
Las consecuencias de la declaración de nulidad de un tratado
Son muy severas, como ya hemos apuntado, y la Convención las regula de manera muy concreta y detallada. El artículo 69.1 establece la regla fundamental de que “las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica”, efecto que tiene lugar ab initio, por lo que, según el párrafo 2 del artículo 69, todo Estado parte puede exigir de otro que en sus relaciones mutuas establezca en lo posible la situación que habría existido si no se hubiesen ejecutado actos en relación con el tratado (statu quo ante); de todos modos, los actos ejecutados de buena fe, antes de alegarse la causa de nulidad, no resultarán ilícitos por el mero hecho de aquélla. Ahora bien: en los supuestos de dolo, corrupción, coacción sobre el representante del Estado o sobre el propio Estado, el Estado al que sean imputables los actos que han viciado el consentimiento no puede exigir el restablecimiento de la situación anterior al tratado (art. 69.3). Y tratándose de un acuerdo multilateral, las disposiciones en cuestión sólo se aplican obviamente a las relaciones entre el Estado cuyo consentimiento está viciado y los demás Estados partes (art. 69.4). La nulidad ab initio de un tratado que según el artículo 53 esté en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional General vigente en el momento de su celebración (art. 53) constituye un caso especial de nulidad, cuyas consecuencias se establecen en el artículo 71. Dicho artículo impone a los
181 Ibíd., pp. 270-271. 87
Estados partes no sólo la obligación de eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto ejecutado conforme al tratado, sino también la de ajustar sus relaciones mutuas a la norma de ius cogens. En todo caso, y según el artículo 43, la declaración de nulidad de un tratado “no menoscaba en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del Derecho Internacional independientemente de este tratado”. Tiene interés el problema de si la nulidad del tratado debe afectar a la totalidad del mismo sólo a algunas de sus disposiciones. En principio, según el artículo 44, la causa de nulidad únicamente puede alegarse respecto a la totalidad del tratado. No obstante, si la causa de nulidad se refiere tan sólo a determinadas disposiciones, podrá alegarse la nulidad únicamente respecto de ellas si concurren tres condiciones: si en lo que respecta a su aplicación las cláusulas son separables del resto del tratado; si se desprende de él o consta de otro modo que la aceptación de esas cláusulas no ha constituido para el otro o los otros Estados partes una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto, y si la continuación del cumplimiento del resto del tratado no es injusto. En todo caso, si la causa de nulidad es la coacción sobre el representante del Estado, la coacción sobre el Estado por la amenaza o el uso de la fuerza, o la incompatibilidad con una norma de ius cogens, no se admite la divisibilidad de las disposiciones del tratado a los efectos que nos ocupan. La Convención se ocupa asimismo del problema de la subsanación de un tratado nulo, admitiéndola para algunos casos y rechazándola para otros. El artículo 45, efectivamente, la admite para las siguientes causas de nulidad: violación de una norma de Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, inobservancia de la restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento del Estado, error, dolo y corrupción del representante del Estado. Pero se rechaza la subsanación, que priva al Estado del derecho de alegar la nulidad de un tratado, exige que, después de conocida la causa de nulidad, el Estado en cuestión haya convenido expresamente que el tratado es válido o se haya comportado de tal manera que deba considerarse que ha dado su aquiescencia a su validez. TERMINACIÓN Si la nulidad de un tratado tenía lugar ab initio y exige la reposición del statu quo ante, la terminación produce efectos menos severos en cuanto que únicamente exime a las partes a seguir cumpliendo el tratado desde el momento de la misma, sin afectar a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creadas en virtud del tratado durante el período de su vigencia. De otro lado, si la nulidad recubre situaciones que desde algún punto de vista pudieran considerarse patológicas, la terminación del tratado es en muchos casos un hecho normal previsto por las partes. Precisamente por ellos, y como regla general el artículo 54 respeta la voluntad de los Estados partes en esta manera. En todo caso, y al igual que ocurre con la nulidad, la terminación de un tratado sólo tiene lugar por las causas que de manera tasada establece la Convención, según se desprende del artículo 42.2. Causas que, por consiguiente, tienen carácter de numerus clausus. a) La primera causa de terminación o reiterada de un tratado estriba, efectivamente en la voluntad de las partes, que según el artículo 54 puede tener lugar conforme a las disposiciones del tratado o en cualquier momento por consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás Estados contratantes. Se puede plantear el problema de saber si un tratado multilateral cuya entrada en vigor se hace depender del hecho de que un número mínimo de
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Estados consientan ser partes en el mismo termina porque el número de partes llegue a ser inferior que aquel número mínimo?. El artículo 55 de la Convención se pronuncia por su no terminación, a no ser que el tratado disponga otra cosa. Otro problema que ha resuelto la Convención es el de si cabe la denuncia o retirada de un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación y no prevea la denuncia o retirada. En tal supuesto, de acuerdo con el artículo 56, la denuncia o retirada sólo son posibles si consta que fue intención de las partes admitirlas o si el derecho a ello puede inferirse de la naturaleza del tratado; en cualquier caso, la intención de la denuncia debe ser notificada al menos con doce meses de antelación. Estas reglas son importantes porque son muchos los tratados que no contienen cláusulas al respecto; saber si cabe la denuncia o retirada será siempre cuestión de cada concreto de acuerdo con los criterios enunciados. (…) b) Otra causa de terminación de un tratado puede ser la celebración de otro tratado posterior sobre la misma materia entre todos los Estados partes. En tal caso, para que termine el primer tratado es necesario, bien que se desprenda del tratado posterior o conste de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado, bien que las disposiciones del tratado posterior sean hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que uno y otro no puedan aplicarse simultáneamente (art. 59). Es lo que el juez ANZILOTTI denominó, como ya vimos, derogación tácita. Con independencia de ella cabe, por supuesto, la derogación expresa. c) La violación grave de un tratado puede dar lugar también a su terminación, entendiéndose por violación grave a este respecto, según el párrafo 3 del artículo 60, bien un rechazo del tratado no admitido por la propia Convención, bien la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o fin del tratado. Si el tratado es bilateral, su violación grave por una de las partes faculta a la otra para alegar tal violación como causa de terminación del tratado. Si éste es multilateral, los otros Estados partes, procediendo por unanimidad, estarán facultados para dar por terminado el tratado, bien en las relaciones entre ellos y el Estado infractor, bien entre todas las partes. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de suspensión total o parcial del tratado en los términos y condiciones que veremos más adelante (art. 60). En su dictamen de 21 de junio de 1971 sobre el caso Namibia, el Tribunal de La Haya consideró estas reglas como codificadoras del Derecho Internacional Consuetudinario, aplicándolas a la resolución 2.145 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que declaraba terminado el mandato concedido sobre el territorio del Sudoeste africano por la Sociedad de las Naciones a África del Sur.182 d) También puede alegarse como causa de terminación o retirada de un tratado la imposibilidad subsiguiente de cumplimiento “si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado” (art. 60.1). Se trata de una aplicación del principio jurídico ad impossibilia nemo tenetur y la Comisión de derecho Internacional citó como hipótesis la de inmersión de una isla, la desecación de un río o la destrucción de un dique o de una instalación hidroeléctrica indispensables para la ejecución de un tratado183. Naturalmente, si la imposibilidad deriva de la violación del tratado o de otra obligación internacional por una parte respecto a otra, la parte que resulte imputable la violación no podrá alegar la terminación del tratado (art. 60.2).
182 CIJ, Recueil, 1971, p. 47. 183 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p.280. 89
e) Supuesto distinto del anterior, que también faculta para alegar la terminación o retirada del tratado, es el cambio fundamental de las circunstancias. Según el artículo 62 de la Convención, para que dicho cambio pueda motivar la terminación del tratado es preciso que reuna cinco condiciones: tres de carácter objetivo y dos de índole subjetiva. Las de carácter objetivo son las siguientes: en cuanto a su naturaleza, el cambio ha de ser fundamental; en cuanto a su objeto, debe ocurrir con respecto a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del tratado; en lo que respecta a sus consecuencias, ha de modificar radicalmente el alcance de sus obligaciones que todavía hayan de cumplirse en virtud del tratado. Las condiciones subjetivas del cambio son las dos que siguen: no debió ser previsto en el tratado, y debe versar sobre las circunstancias que constituyeran una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado. Por consiguiente, aunque la Comisión de Derecho Internacional declarase expresamente que formulaba la doctrina como regla jurídica objetiva, el artículo reposa sobre una base en parte subjetiva, que utiliza dos presunciones de la voluntad de las partes184. Pero, según el párrafo 2 del artículo 62, existen dos supuestos en que no cabe alegar el cambio fundamental de las circunstancias para dar por terminado un tratado o retirarse de él, a saber: si el tratado establece una frontera, o si el cambio fundamental resulta de una violación, por la parte que lo alega, de una obligación nacida del tratado o de toda obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado. La primera excepción tiene una razón de ser muy clara, pues, como dijo la Comisión de Derecho Internacional, si el principio del cambio fundamental de las circunstancias pudiese ser invocado respecto a los tratados que establecen una frontera, sería una fuente de peligrosas fricciones más que un instrumento para el cambio pacífico185. La segunda excepción deriva del principio nemo commodum capere potest ex initura propia. Por lo demás, el cambio fundamental de las circunstancias puede ser alegado no sólo en los tratados perpetuos, sino también en los tratados a término. Como ha dicho la Comisión de Derecho Internacional, también un tratado a término puede sufrir las consecuencias de aquel cambio, y de hecho han sido alegadas en la práctica en relación con dicha especie de tratado186. f) La aparición de una nueva norma internacional de “ius cogens” es causa de la nulidad y terminación de todo tratado que esté en oposición con dicha norma, según el artículo 64 de la Convención. Si el artículo 53 contemplaba efectivamente el caso de un tratado que en el momento de su celebración fuese incompatible con una norma imperativa del Derecho Internacional, lo que provocaba su nulidad, el artículo 64 trata del llamado ius cogens superveniens, que no hace el tratado nulo ab initio, sino sólo desde la fecha en que aparezca la nueva norma imperativa. “Puede servir de ejemplo dice la Comisión de Derecho Internacional los antiguos tratados que reglamentaban la trata de esclavos, cuya ejecución dejó luego de ser compatible con el Derecho Internacional como consecuencia del reconocimiento general de la ilegitimidad absoluta de todas las formas de esclavitud”187. g) Según la opinión general, la ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre Estados partes en un tratado no provoca por sí sola la terminación del mismo; el tratado sigue en vigor y las partes continúan obligadas por él, y así lo proclama
184 Ibíd., p. 282, J. A. PASTOR RIDRUEJO, “La doctrine “rebús sic stantibus” á la conférence de Vienne de 1968 sur le droit des traités », en A.S.D.I., vol. XXV, 1968, pp. 90-91.
185 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p.283. 186 Ibíd., p. 283. 187 Ibíd., p. 283. 90
de modo general el artículo 63 de la Convención. Cabe, sin embargo, que la existencia de esas relaciones diplomáticas o consulares sean indispensables para la aplicación del tratado, en cuyo caso, según el propio artículo 63, sí quedan afectadas las relaciones entre las partes. h) Las consecuencias jurídicas de la terminación de un tratado son más sencillas que las que derivan de la nulidad. En primer término, según lo dispuesto en el artículo 70, hay que estar a lo dispuesto en el propio tratado o a lo que las partes hayan convenido. En otro caso, el propio artículo 70 dice que la terminación eximirá a las partes de la obligación de seguir cumpliendo el tratado, y no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creadas por la ejecución del tratado antes de su terminación. La denuncia o retirada produce estos mismos efectos. De todos modos, si opera el ius cogens superveniens por aplicación del artículo 64, el párrafo 2 del artículo 71 establece una regla particular, porque, aunque la terminación del tratado no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica creados por la ejecución del tratado antes de su terminación, tales derechos, obligaciones o situaciones sólo podrán mantenerse en adelante en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma imperativa de Derecho Internacional General. Por lo demás, a la terminación de un tratado se aplican algunas de las reglas que ya expusimos al tratar de la nulidad: obligación de cumplir las obligaciones enunciadas en el tratado terminado al que esté obligado un Estado parte en virtud del Derecho Internacional con independencia del tratado (art. 43) y disposiciones del artículo 44 en lo que respecta a la divisibilidad de las disposiciones del tratado. De otro lado, si la causa de terminación es la violación grave del tratado o el cambio fundamental de las circunstancias, se pierde el derecho a darlo por terminado o retirarse de él si se ha convenido expresamente que el tratado continúa en vigor, o el Estado en cuestión se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su aquiescencia a su continuación en vigor (art. 45). i)
Esta es la detallada regulación que hace la Convencion de Viena de la importante cuestión de la terminación de los tratados. Y aunque según su artículo 42.2, como sabemos, las causas de tal terminación constituyen numerus clausus, queremos ocuparnos brevemente de una no prevista en la Convención, pero que sin duda alguna es operativa en virtud del Derecho Internacional General de naturaleza consuetudinaria (y recordemos que según el preámbulo las normas de este último carácter “continuarán rigiendo las cuestiones no reguladas en las disposiciones de la presente Convención”). Nos estamos refiriendo a la disuetudo, esto es, a la conducta de las partes de la que cabe inferir un consentimiento implícito en la terminación del tratado. Existen, en efecto, manifestaciones de esta figura en la práctica interestatal así como en la jurisprudencia internacional y en las jurisprudencias nacionales. Señalemos en todo caso, con VAMVOUKOS, que la institución no coincide con la terminación de los tratados por cambio fundamental de circunstancias (doctrina rebus sic stantibus), ya examinada en este apartado, porque aunque la disuetudo puede verse acompañada, y de hecho lo está frecuentemente, por aquel tipo de cambio, no es el repetido cambio un elemento esencial de la figura188. SUSPENSIÓN La suspensión de un tratado no significa otra cosa que la exención a los Estados partes de la obligación de cumplirlo durante un período determinado, sin que queden afectadas de otro modo las relaciones jurídicas que el tratado haya establecido entre ellos. Al igual que ocurría con la nulidad y terminación, las
188 A. VAMVOUKOS, Termination of treaties in International Law. The doctrine of rebus sic stantibus and desuetude, Oxford, 1985, p. 302. La práctica, jurisprudencia internacional y jurisprudencia nacionales en Ibíd., pp. 266 ss.
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causas de suspensión de un tratado tienen carácter de numerus clausus, ya que ella sólo puede tener lugar por aplicación de las disposiciones del tratado en cuestión o de las establecidas en la propia Convención de Viena (art. 42). a) De la misma manera que en la terminación, el principio básico que rige la suspensión de los tratados es la voluntad de las partes, y en este sentido el artículo 57 de la Convención dice: La aplicación de un tratado podrá suspenderse con respecto a todas las partes o a una parte determinada: a) conforme a las disposiciones del tratado, o b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes previa consulta con los demás Estados contratantes. Ahora bien: en el supuesto de un tratado multilateral, el artículo 58 admite que dos o más Estados parte puedan celebrar un acuerdo para suspender temporalmente la aplicación de las disposiciones de aquél en sus relaciones mutuas en dos casos: si tal posibilidad está prevista por el tratado o si tal suspensión no está prohibida por aquél; pero entonces no debe afectar al disfrute de los derechos que a las demás partes corresponden en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones y no debe ser incompatible con el objeto y el fin del tratado. Y salvo que en el supuesto de suspensión prevista en el tratado éste disponga otra cosa, las partes interesadas en la suspensión deberán notificar a las demás su intención de celebrar el acuerdo y las disposiciones del tratado cuya aplicación se proponen suspender. b) La celebración de un tratado posterior entre todas las partes sobre la misma materia podía dar lugar, según vimos, a la terminación del tratado anterior, pero según el párrafo 2 del artículo 50 puede originar también la suspensión “si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intención de las partes”. c) También la violación grave de un tratado puede servir de causa para alegar, además de la terminación de un tratado, su suspensión total o parcial de acuerdo con el artículo 60, pues tal violación faculta a las otras partes, procediendo por acuerdo unánime, a la suspensión del tratado en las relaciones entre ellas y el autor de la violación o en las relaciones entre todas las partes. Faculta también a una parte especialmente perjudicada por la violación para alegar ésta como causa de suspensión en las relaciones entre ella y el autor de la violación. Y faculta a cualquier parte que no sea el Estado infractor para alegar la violación como causa de suspensión respecto a sí misma si el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones por un Estado parte modifica radicalmente la situación de cada Estado parte con respecto a la ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado. d) De conformidad con el artículo 61, si la imposibilidad de cumplir un tratado en el sentido ya expuesto al hablar de la terminación es temporal, podrá alegarse únicamente como causa para suspender su aplicación. e) El cambio fundamental de las circunstancias, operado en las condiciones del artículo 62 que ya conocemos, puede ser alegado también como causa para la suspensión de un tratado (art. 62.3). f) Las consecuencias de la suspensión de un tratado son relativamente sencillas, pues, según el artículo 72, salvo que el tratado o los Estados partes dispongan
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otra cosa, eximirá a las partes afectadas, por la suspensión de cumplirlo en sus relaciones mutuas durante el período en cuestión, y no afectará de otro modo a las relaciones jurídicas que el tratado haya establecido entre las partes. Y durante el período de suspensión, los Estados partes deberán abstenerse de todo acto encaminado a obstaculizar la reanudación de la aplicación del tratado. Y no se menoscaba en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en un tratado a la que esté sometido en virtud del Derecho Internacional con independencia del tratado (art. 43). Si la causa de la suspensión es la violación grave del tratado o el cambio fundamental de las circunstancias, se pierde el derecho a alegar la suspensión si se ha convenido expresamente que el tratado continúa en vigor o si un Estado se ha comportado de tal manera que deba considerarse que ha dado su aquiescencia a su continuación en la aplicación (art. 45). Sobre la divisibilidad de las disposiciones de un tratado a efectos de su suspensión rigen las disposiciones que ya conocemos del artículo 44. GARANTÍAS PROCESALES PARA LA NULIDAD, TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN a) La determinación de si un tratado es nulo, ha terminado o está suspendido en virtud de las causas que establece la Convención no puede dejarse al arbitrio de la parte interesada. Si ellos fuese así, las normas que regulan aquellas causas, lejos de contribuir al ideal de la justicia en las relaciones internacionales, supondrían un grave atentado a la seguridad de los tratados. Este riesgo ya fue puesto de relieve en la Comisión de Derecho Internacional por muchos de sus miembros, y por ello la Comisión estimó indispensable establecer un procedimiento para impedir la determinación arbitraria de la nulidad, terminación o suspensión de un tratado. Pero a la hora de señalar los principios rectores de tal procedimiento, mientras algunos miembros preconizaron la jurisdicción obligatoria del Tribunal Internacional de Justicia, otros miembros adujeron que tal solución maximalista suponía desconocer el estado actual de la práctica internacional, que no permite ir más allá de los dispuesto en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, que proclama la libertad de medio para la solución de las controversias. Y en aras del realismo, y a fin de lograr una solución que recibiese el consenso general, esta última fue la propuesta de la Comisión 189. Solución que consistía únicamente en la obligación de resolver pacíficamente las controversias internacionales, pero dejando a los Estados partes libertad en la elección del medio adecuado para ello: negociación, investigación, mediación, arbitraje, arreglo judicial, recurso a organismos o medios regionales u otros pacíficos de su libre elección, según lo dispuesto en el citado artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. La obligación de resolver pacíficamente las controversias internacionales sobre la base de la libertad de medio no tiene, sin embargo, más que una incidencia negativa: prohibir la solución por medios no pacíficos. Cabe, sin embargo, que en la aplicación de aquel principio una controversia quede sin resolver si las partes no se ponen de acuerdo sobre el medio en cuestión o eligen un medio que no comporte solución obligatoria. Por ello, en la Conferencia de Viena muchos Estados, fundamentalmente los occidentales, insistieron en la necesidad del arreglo arbitral o judicial obligatorio, subordinado a la aceptación de disposiciones básicas de la parte V —entre ellas el ius cogens— y a la instauración a tal sistema. Por el contrario, los Estados socialistas y muchos del Tercer Mundo no querían sobrepasar los términos cautelosos del artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. Esta discrepancia estuvo a punto de hacer fracasar la Conferencia de Viena, pero al final se impuso una solución de compromiso que a grandes rasgos es la siguiente: jurisdicción obligatoria para todas las controversias relativas al ius cogens y recurso obligatorio a la conciliación para las controversias derivadas de
189 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 286-287. Véase sobre esta cuestión SINCLAIR, The Vienna Convention on the Law of Treaties, Manchester University Press, 1973, pp. 131 ss.
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los restantes artículos de la parte V. Pero los órganos de conciliación, como veremos en otro lugar, elaboran informes que no son obligatorios para los Estados partes en la controversia. b) Efectivamente, el artículo 65 de la Convención regula la primera fase del procedimiento a seguir cuando se alegue la nulidad, terminación o suspensión de un tratado, imponiendo al Estado interesado la obligación de notificar su pretensión a los demás Estados partes en el tratado. Si después de un plazo que, salvo en los casos de especial urgencia, no habrá de ser inferior a tres meses a partir de la recepción de la notificación, ningún Estado parte formula objeciones, el Estado interesado podrá adoptar la medida propuesta. Pero cabe que se hayan formulado objeciones a la nulidad, terminación o suspensión, en cuyo caso surge una controversia, a la que deberá buscarse una solución por cualquiera de los medios enunciados en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. Pero la libertad de elección de medio inherente a dicho artículo o la posible elección de un medio que no comporte solución obligatoria puede motivar que la controversia no se resuelva. Y para tal supuesto el artículo66 regula la segunda fase del procedimiento. Porque pasados doce meses desde la fecha de la objeción sin que se llegue a una solución, si la controversia versa sobre la aplicación o interpretación de los artículo 53 ó 64 (ius cogens), cualquiera de las partes puede someterla al Tribunal Internacional de Justicia, a menos que las partes convengan de común acuerdo someterla al arbitraje; y si la controversia se refiere a la aplicación o interpretación de alguno de los restantes artículos de la parte V, cualquiera de las partes podrá iniciar el procedimiento de conciliación que se regula en el Anexo a la Convención. Y aunque desde un punto de vista ideal este mecanismo de solución de controversias no sea del todo satisfactorio y pueda dejar descontento a un espíritu inconformista, desde una perspectiva realista que tome en consideración el estado actual de la sociedad internacional no deja de significar un progreso. Hay que recordar aquí que otras grandes convenciones codificadoras de los últimos lustros, auspiciadas también por la Organización de las Naciones Unidas, como las cuatro Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar de 1958, la Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares no pasaron de incluir un protocolo de firma facultativa independientemente de la Convención, que aceptaba la jurisdicción obligatoria del Tribunal Internacional de Justicia o de un organismo arbitral. DEPÓSITO, REGISTRO Y PUBLICACIÓN a) La institución del depósito de los tratados cobra relieve durante el siglo pasado, precisamente a raíz de la importancia de los tratados multilaterales. Dado que en ellos el número de Estados partes podía ser grande, era necesario que los actos relativos a tales tratados, y en especial aquellos por los que los Estados manifestaban su consentimiento en obligarse, quedasen centralizados a efectos de comunicación a los demás Estados contratantes. Y esta tarea asumida normalmente por el Estado en cuyo territorio se había celebrado el tratado, que actuaba así de depositario. Más tarde, con la aparición de las organizaciones internacionales fue habitual confiar el depósito a ellas mismas o a su principal funcionario administrativo, y esta práctica ha recibido un considerable impulso en el siglo XX. El artículo 76 de la Convención de Viena ha tomado en consideración estos datos de la práctica y dice por ello que la designación del depositario podrá efectuarse por los Estados negociadores en el tratado o de otro modo, y que el depositario podrá ser uno o más Estados, una organización internacional o el principal funcionario administrativo de tal organización.
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b) Según el párrafo 2 del mismo artículo, las funciones del depositario de un tratado son de carácter internacional, estando obligado a actuar imparcialmente en el desempeño de ellas. La determinación concreta de las funciones del depositario se hace en el artículo 77, así redactado: 1. Salvo que el tratado disponga o los Estados contratantes convengan otra cosa al respecto, las funciones del depositario comprenden en particular las siguientes: a) custodiar el texto original del tratado y los plenos poderes que se le hayan remitido; b) extender copias certificadas conformes del texto original y preparar todos los demás textos del tratado en otros idiomas que puedan requerirse en virtud del tratado y transmitirlos a las partes en el tratado y a los Estados facultados para llegar a serlo; c) recibir las firmas del tratado y recibir y custodiar los instrumentos, notificaciones y comunicaciones relativos a éste; d) examinar si una firma, un instrumento o una notificación o comunicación relativos al tratado están en debida forma y, de ser necesario, señalar el caso a la atención del Estado de que se trate; e) informar a las partes en el tratado y a los Estados facultados para llegar a serlo de los actos, notificaciones y comunicaciones relativos al tratado; f) informar a los Estados facultados para llegar a ser partes en el tratado de la fecha en que se ha recibido o depositado el número de firmas o de instrumentos de ratificación, aceptación aprobación o adhesión necesario para la entrada en vigor del tratado; g) registrar el tratado en la Secretaría de las Naciones Unidas; h) desempeñar las funciones especificadas en otras disposiciones de la presente Convención. 2. De surgir alguna discrepancia entre un Estado y el depositario acerca del desempeño de las funciones de éste, el depositario señalará la cuestión a la atención de los Estados signatarios y de los Estados contratantes o, si corresponde, del órgano competente de la organización internacional interesada. Como ha dicho REUTER, este último párrafo establece una cierta irresponsabilidad del depositario190 y el profesor GONZÁLEZ CAMPOS explica esta solución en base al carácter no homogéneo de la sociedad internacional, en la que cada Estado debe apreciar, en lo que concierne, la regularidad de los actos de los demás Estados, señalando que además tal solución se ha impuesto en la práctica en las dos últimas décadas191. c) En lo que concierne al registro de los tratados hay que referirse en primer lugar al artículo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones, que inspirado en el principio político de la diplomacia abierta, preconizado por el presidente WILSON como una de las bases de la paz, disponía que todos los tratados o acuerdos internacionales concluidos en el futuro por un miembro de la organización deberían ser inmediatamente registrados por el secretario y publicados por él lo antes posible, añadiendo que ninguno de estos tratados o acuerdos sería obligatorio antes de su registro. Tras el registro, el tratado era publicado en el llamado Recueil des Traités. Animada del mismo propósito de combatir la diplomacia secreta, el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas impone a los miembros la obligación de
190 P. REUTER, Introduction…, cit., p.79. 191 J. D. GONZÁLEZ CAMPOS, Curso…, p. 182. 95
registrar en la secretaria todos los tratados y acuerdos concertados por ellos después de la entrada en vigor de la Carta. La secretaría los debe publicar lo antes posible, lo que viene haciendo en su Recueil des Traités. Pero en el sistema de la Carta, y según el párrafo 2 del artículo 102, la sanción por incumplimiento de la obligación de registro es menos severa que en la Sociedad de las Naciones, ya que la Carta se limita a declarar la imposibilidad de invocar el tratado o acuerdo en cuestión ante órgano alguno de las Naciones Unidas. No se produce, pues, la falta de obligatoriedad que existía en el sistema ginebrino. Las condiciones de aplicación del artículo 102 han sido establecidas en la resolución de la Asamblea General 97 (I), de 14 de diciembre de 1946, que además del registro obligatorio, según aquel artículo, prevé el archivo e inscripción voluntaria para los tratados y acuerdos concluidos por Estados no miembros de las Naciones Unidas. Es interesante señalar que, según la práctica de la Secretaría de las Naciones Unidas, cabe también el registro de los llamados acuerdos políticos o declaraciones de intenciones, e incluso el de declaraciones (actos) unilaterales, en el entendido de que la inscripción no prejuzga en modo alguno la naturaleza del instrumento192. Estas son las reglas esenciales que rigen hoy sobre el registro y publicación de los tratados. El artículo 80 de la Convención de Viena se limita a decir en su párrafo 1 que los tratados, después de su entrada en vigor, se trasmitirán a la Secretaría de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación. José Antonio Pastor Ridruejo CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331 Viena, 23 de mayo de 1969 Entró en vigencia el 27 de enero de 1980. Perú: Ratificado por Decreto Supremo Nº 029-2000-RE de fecha 14 de setiembre de 2000, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 21 de setiembre de 2000, con reserva. RESERVA FORMULADA POR EL PERÚ Nota Nº RE (TRA) 7-9-C/03 Lima, 23 de octubre de 2000 Excelentísimo señor Annan: Tengo a honra dirigirme a Vuestra Excelencia en relación al instrumento de ratificación de mi país a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que tuve el honor de depositar en la División de Tratados de la Organización de las Naciones Unidas el 14 de setiembre del presente año, oportunidad en la cual mi gobierno formuló una reserva, cuya respectiva copia se adelantó oficiosamente. Mediante la presente nota, me es grato formalizar la reserva aludida, a fin de que sea debidamente registrada conjuntamente con el instrumento de ratificación de mi país a la aludida Convención de Viena. El texto de la reserva es el siguiente: “Para el Gobierno del Perú la aplicación de los artículos 11, 12 y 25 de la presente Convención debe entenderse en concordancia y con sujeción al proceso de suscripción, aprobación, ratificación, adhesión y entrada en vigencia de tratados que dispone el ordenamiento constitucional”. Aprovecho la oportunidad para expresar a Vuestra Excelencia los sentimientos de mi más alta y distinguida consideración.
192 Comunicación de la Secretaría de las Naciones Unidas de 1967. Véase en M. M. WHITEMAN, Digest of International Law, Washington, vol. 14, 1970, p. 125.
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FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA Ministro de Relaciones Exteriores de la República del Perú Al Excelentísimo señor Kofi Annan Secretario General de las Naciones Unidas Nueva York.2.6
PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
CAPÍTULO VII: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES La calidad de Estado, que tiene un miembro de la comunidad internacional implica derechos y obligaciones. La Asamblea General de la ONU, en su famosa declaración Friendly Relations, de 1970, concretó los derechos y deberes incluidos en la Carta de la ONU, y que caracterizan las relaciones de los Estados entre sí (Declaration on Principles of Internacional Law Concerning Friendly Relations and Cooperation Among States in Accordance with the Charter of the United Nations, Anexo a la GA/Res. 2625, XXV, UNYB, 1970, p.788). La declaración menciona, especialmente, la prohibición de hacer uso de la fuerza, la solución pacífica de las controversias, la prohibición de intervención, el mandato de la cooperación entre Estados, la igualdad de derechos y el principio de autodeterminación de los pueblos, la igualdad soberana de todos los Estados, así como el deber de los Estados de cumplir de buena fe con las obligaciones que hubieren adquirido en concordancia con la Carta de la ONU. Como complemento de los anteriores, se señala también el respeto al Estado (honor), por ejemplo, el respeto al jefe de Estado o a la bandera. Mathias Herdegen 33. IGUALDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS El principio de la igualdad soberana de los Estados encuentra expresión en el artículo 2º. número 1, de la Carta de la ONU: “La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros”. La igualdad soberana se debe entender, en principio, en el sentido de una igualdad formal de todos los miembros de la comunidad de Estados. Esa concepción formal de la igualdad se refleja en el caso de varias organizaciones internacionales y conferencias de Estados en el peso que tienen los votos (one State, one vote). El principio de la igualdad formal determina, por ejemplo, la representación de los Estados miembros de las Naciones Unidas en la Asamblea General: “Cada miembro de la Asamblea General tendrá un voto” (artículo 18, número 1, Carta de la ONU). Este principio se rompe, sin embargo, en las Naciones Unidas con la posición privilegiada de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad (artículo 23, números 1 y 2 de la Carta de la ONU). Detrás de esto, se encuentra la idea de contar con una clase de “directorio mundial” que, por otra parte, es un reflejo de la política de las grandes potencias del siglo pasado. En las organizaciones internacionales con una finalidad económica, se hace comúnmente una diferenciación de conformidad con el peso de cada uno de los Estados miembros, a través de la ponderación de los votos. Es así como el Consejo de Gobernadores del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial sopesan los votos de conformidad con los aportes (artículo XII, sección 2, inciso e; sección 5 acuerdo del FMI; artículo V, sección 3, inciso a, Acuerdo del Banco Mundial). El régimen del suelo marino, reformado, privilegia al interior del Consejo de la Autoridad Internacional del Fondo Marino a los Estados industrializados mediante
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un derecho de decisión y les asegura a los EEUU y a Rusia una posición privilegiada (véase nuestro apartado 31. E). Debido a que el proceso de decisión estaba determinado por la igualdad formal de los Estados, durante largo tiempo el régimen del fondo marino no fue aceptado por algunos importantes Estados industrializados (cuya participación era imprescindible ). En el caso de la Unión Europea, la distribución de los escaños en el Parlamento Europeo y el peso de los votos en el Consejo de la Unión Europea tienen en cuenta la población y el desempeño económico de los miembros en forma individual. Por tal razón, los Estados pequeños y medianos tienen un peso evidentemente sobrevalorado. Estos privilegios se han visto moderados por el tratado de Niza, que les da un peso más fuerte a los votos en los Estados con más población, así como con la posible consideración de la población representada en los Estados miembros (red demográfica). La igualdad soberana se expresa, ante todo, en la inviolabilidad de la integridad territorial y en la garantía de la independencia política. La independencia política abarca el derecho a la libre elección y a la libertad para estructurar los sistemas políticos, sociales, económicos y culturales. Esa independencia va a acompañada a su vez de la prohibición de intervención (véase CI, “Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Nicaragua vs .USA”, ICJ Reports, 1986, pp. 12 y ss). La igualdad soberana de los Estados sirve como fundamento también para la plena liberación de un Estado de la jurisdicción de otros Estados (par in parem non habet imperium, véase nuestro apartado 37). La declaración de Friendly Relations de la Asamblea General de la ONU (UNYB, 1970, P. 788) ordena los diferentes elementos constitutivos de la igualdad soberana, El principio de igualdad soberana de los Estados Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derecho e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden económico, social, político de otra índole. En particular, la igualdad soberana comprende los elementos siguientes: a los Estados son iguales jurídicamente; b cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberanía; c cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás Estados; d la integridad territorial y la independencia política del Estado son inviolables; e cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente sus sistema político, social, económico y cultural; f cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones internacionales y de vivir en paz con los demás Estados193. 34. LA PROHIBICIÓN DE HACER USO DE LA FUERZA Y SUS EXCEPCIONES A. Desarrollo de la prohibición de hacer uso de la fuerza y sus actuales retos La prohibición de amenazar y hacer uso del poder militar pertenece a las grandes realizaciones del desarrollo del derecho internacional. El derecho clásico del siglo XIX sometió a muy pocas restricciones el derecho de los Estados de acudir a la guerra como instrumento de la política. En otras palabras, se aplicaba un derecho a la guerra (ius ad bellum). Lo único digno de mencionar es el establecimiento de los Estados neutrales. Junto a esto, la Convención DragoPorter de 1907 sentó ciertas restricciones al uso de la fuerza para lograr el pago de las deudas contractuales. En lo restante, existían sólo algunas reglas sobre los medios y formas admitidos para la conducción de la guerra (ius in bello). Es así como para el derecho consuetudinario internacional en 1912, una representación de derecho internacional podría ser la siguiente: “El derecho internacional no
193 BIBLIOGRAFÍA: B. Boutros-Ghali, “Le príncipe d’egalité des Etats et les organisations internacionales”, RdC, 100 (1960, II), pp. 1 y ss.; G. Leibholz. “Die Gleichheit der Staatem”, AVR, 10 (1962/63), pp. 69 y ss.; H. Mosler, Die Gro () machtstellung in Volkerrecht, 1949.
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conoce... ninguna regla acerca de cuándo se puede iniciar una guerra. Si un Estado quiere exponerse a sí mismo, podrá iniciar en cualquier momento una guerra. La fuerza por tanto, es incondicionalmente permitida en las relaciones entre Estados” (P. Heilborn, Grundbegriffe des Volkerrechts, 1912, p. 23). El Estatuto de la Liga de la Naciones contempla sólo unas débiles medidas de precaución para la domesticación de la solución de los conflictos por medio de la guerra. La obligación contemplada allí de intentar solucionar las controversias en primer lugar acudiendo a determinados procesos para la solución de conflictos (artículo 12, 13 del Estatuto de la Liga de las Naciones) no constituye un instrumento efectivo para la prevención de la guerra. El Pacto para la Proscripción de la Guerra de 1928 (Pacto Briand-Kellogg, RGBI., 1929, II, p. 97), significó un progreso importante en la represión de la guerra. En el artículo 1o. del Pacto, los Estados parte condenaron la guerra como instrumento para la solución de las controversias internacionales y renunciaron a ella como instrumento de la política nacional en sus relaciones mutuas. Este pacto fue ratificado por la mayor parte de los miembros de la comunidad de Estados de ese entonces. Bajo la presión de la Segunda Guerra Mundial, la Carta de la ONU formuló una prohibición plena de hacer uso de la fuerza en el artículo 2o., número 4: “Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.” A la prohibición de hacer uso de la fuerza del artículo 2o., número 4, de la Carta de la ONU, la flaquea el monopolio de la fuerza atribuido al Consejo de Seguridad de la ONU, con funciones extraordinariamente amplias para el mantenimiento o la restauración de la paz mundial, y la seguridad internacional de conformidad con los Capítulos VII y VIII de la Carta de la ONU. Éste no sólo permite la utilización de medidas militares a través del mismo Consejo de Seguridad de la ONU, sino también el uso de procedimientos violentos por parte de los Estados individuales con fundamento en una autorización del Consejo de Seguridad. Como excepción adicional a la prohibición del uso de la fuerza, la Carta de la ONU reconoce expresamente el derecho a autodefensa individual o colectiva (artículo 51 de la Carta de la ONU). Qué tan lejos va ese derecho a la autodefensa en los casos individuales, es algo muy indiscutible. Como una excepción no escrita, en la doctrina del derecho internacional se discute desde hace algún tiempo la intervención humanitaria para… la salvación de los nacionales de un Estado extranjero en el caso de graves violaciones de los derechos humanos (intervención humanitaria en sentido amplio). La intervención humanitaria de la OTAN sin autorización del Consejo de Seguridad de la ONU en contra de Serbia, que se llevó a cabo en la primavera de 1999 para la protección de la población albana frente al genocidio, marca un punto de partida en la valoración de la intervención humanitaria en el derecho internacional. Desde ese momento, en la comunidad de Estados y en la doctrina del derecho internacional ha crecido la disposición a dejar de considerar la prohibición de hacer uso de la fuerza contemplada en el artículo 2o., número 4, de la Carta de la ONU, como una regla de prohibición absoluta, sino más bien someterla a una ponderación con los derechos humanos más elementales. Por otra parte, se debe tener en cuenta que numerosos Estados se encuentran en contra de toda la relativización de la prohibición de hacer uso de la fuerza, en favor de la intervención humanitaria. Es así como el grupo de los 77 (que en la actualidad comprende 130 estados) junto con la República Popular China, en la Cumbre del Sur en abril de 2000, rechazó en una declaración formal la justificación de una intervención humanitaria: “54 …nosotros rechazamos el llamado “derecho” de la intervención humanitaria, que no tiene bases legales en la Carta de las Naciones Unidas o en los principios generales del derecho internacional” (http://www.g77.org/docs/Declaration_G77summit.htlm). Esa nueva tendencia de una relativización de la prohibición de hacer uso de la fuerza parte de la concepción de la pacificación física de las relaciones entre
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los Estados como el bien supremo en el ordenamiento del derecho internacional. La prohibición de hacer uso de la fuerza deja de lado los derechos humanos fundamentales como valor igualmente importante. Por tanto, el desarrollo de los criterios de ponderación que llevan a resultados generales, objetivables y predecibles, implica un nuevo campo de trabajo para la ciencia del derecho internacional. Una conmoción adicional a la prohibición del uso de la fuerza en su sentido estricto la produjo la nueva National Security Strategy de los EEUU de septiembre de 2002 (http://www.whitehouse.gov/nsc/nss.pdf). Ésta contempla opciones preventivas ya en el umbral de una intervención armada, principalmente en el caso de una amenaza realizable en un momento no predecible, mediante armas de exterminación masiva en manos de Estados y organizaciones terroristas: Por siglos el derecho internacional ha reconocido que las naciones necesitan no tener que sufrir un ataque antes de que ellas puedan ejercer acción legal para defenderse en contra de las fuerzas que presentan un inminente peligro de ataque …Nosotros debemos adaptar el concepto de amenaza inminente a las capacidades y objetivos de los adversarios de hoy. Los Estados criminales y los terroristas no nos atacan usando los medios convencionales…Los Estados Unidos han mantenido por largo tiempo la opción de las acciones preventivas para contener una amenaza a nuestra seguridad nacional. Entre más grande sea la amenaza, más grande será el riesgo de la inacción, y más obligante será la toma de una acción anticipada para defendernos a nosotros mismos, a pesar de que exista la incertidumbre sobre el lugar y el momento en el que atacará el enemigo. Para predecir o prevenir tales actos hostiles por parte de nuestros adversarios, los Estados Unidos, si es necesario, actuarán preventivamente. Esta nueva doctrina preventiva de los EEUU plantea un reto frontal para el ordenamiento del derecho internacional: ella toma la prohibición de hacer de la fuerza y el monopolio en la toma de decisiones del Consejo de Seguridad de la ONU, como primado en contra de los otros valores fundamentales del derecho internacional. Bajo la presión de esa doctrina (y la invasión de los aliados a Irak en la primavera del 2003) el Secretario General de la ONU, K. Annan, previó desafío decisivo (“We have come to a fork in the road”, GA/10157). La relativización de la prohibición de hacer uso de la fuerza en interés de otros derechos fundamentales la debe determinar la doctrina del derecho internacional con toda sinceridad. La simple remisión al texto de la Carta de la ONU y a las reglas del sistema de la ONU ha dejado de ofrecer una respuesta satisfactoria. Esto se aplica también a la comprensible preocupación ante la apertura de una caja de Pandora o de un abuso del poder hegemónico. El dilema reside en el sistema mismo de la ONU, el cual no ha sido modificado desde 1945. Sin embargo, la Carta de la ONU, de conformidad con su tenor, asegura en forma asimétrica los valores fundamentales del derecho internacional. Ella privilegia principalmente uno de los valores fundamentales concurrentes: la igualdad soberana de los Estados con la prohibición del uso de la fuerza, vigente en favor de todos los Estados. Los intereses de la integridad de cada Estado se encuentran asegurados instrumentalmente sin apelar a las relaciones en su interior o a su potencial de amenaza, mediante la prohibición de hacer uso de la fuerza frente a otros valores fundamentales, y por tanto privilegiados. La imposición por la fuerza de los estándares elementales del derecho internacional choca en principio con la prohibición de hacer uso de la fuerza. Esto conduce a alimentar las aspiraciones de crear brechas en la prohibición de hacer uso de la fuerza como “valor supremo” de la “filosofía” del sistema de la ONU. Su completa exactitud lleva al conflicto entre la prohibición de aplicar unilateralmente la fuerza y la protección de los valores fundamentales del derecho internacional mediante los mecanismos de decisión del Consejo de Seguridad de la ONU. Sin embargo, en el veto de los miembros permanentes predominan comúnmente las
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preferencias políticas sobre una ponderación orientada por los principios del derecho internacional. El consenso sobre la prevalencia de los derechos humanos y los intereses más elementales de la seguridad frente a los Estados individuales frecuentemente no se puede alcanzar en la práctica del Consejo de Seguridad ni siquiera con la plena evidencia de la amenaza. La restricción de la libertad de acción de los Estados individualmente en favor de las decisiones colectivas del Consejo de Seguridad de la ONU no puede conducir a vacíos sensibles en la protección frente a las potenciales amenazas. Sólo con esa condición será posible mantener en el largo plazo un sistema de seguridad colectiva. El sistema actual de seguridad colectiva relaciona su legitimidad con su experimentada capacidad para la efectiva protección de esos intereses. Si esa protección fracasa, entonces se romperá la simetría del sometimiento al derecho internacional y la renuncia al ejercicio unilateral de la fuerza y de la protección garantizada mediante las medidas colectivas. Esto desintegra la antigua relación entre subjectio y protectio. Al mismo tiempo, la aceptación de las víctimas potenciales no disminuye las amenazas de ataque. Más allá de la controversia sobre la doctrina americana de la seguridad, la invasión de Irak por los EEUU y la Gran Bretaña sin una autorización expresa del Consejo de Seguridad de la ONU, debilitó considerablemente la prohibición de hacer uso de la fuerza como elemento central del orden pacífico del derecho internacional. El procedimiento de los de los aliados en Irak tenía finalmente por objeto la prevalencia por la fuerza de los intereses de la seguridad colectiva. Algunos críticos ven en esto la demanda de los EEUU de una posición privilegiada con hegemonía global. Otros (por ejemplo, los científicos políticos americanos), han proclamado, luego de la invasión de Irak, la despedida de la prohibición de hacer uso de la fuerza. Esas interpretaciones desconocen que la justificación de la invasión de Irak por parte de los EEUU y de la Gran Bretaña, se mueven argumentativamente dentro del derecho internacional (especialmente con la tesis de que se revivió una autorización para la aplicación de la fuerza contenida, la Resolución 678, 1990, y de una autorización que se extrae de la Resolución 1441, 2002, así como de una relativización de la prohibición de hacer uso de la fuerza al servicio de la prevención). Sin embargo, en la doctrina del derecho internacional prevalece por completo el veredicto de un uso de la fuerza violatorio del derecho internacional. Con la resolución 1546/2004 para el reconocimiento del gobierno transitorio iraquí y la conclusión de la ocupación, el Consejo de Seguridad ha colocado el desarrollo en Irak nuevamente sobre una sólida base del derecho internacional. La heterogénea opinión de la comunidad de Estados y la doctrina del derecho internacional sobre la relativización de la prohibición de hacer uso de la fuerza, es expresión de una inseguridad jurídica a la que se le debe prestar atención. Esa incertidumbre se alimenta con el problema metódico de la nueva interpretación de la Carta de la ONU y de los desarrollos del derecho consuetudinario internacional. Por lo tanto, existe poca claridad sobre la extensión de la necesaria aprobación por parte de la comunidad de Estados de una justificación del uso unilateral de la fuerza (véase nuestro apartado 16) Esa inseguridad jurídica se debe analizar en la zona gris entre una conducta evidentemente ilegal y una conducta evidentemente justificada en el plano de las consecuencias jurídicas: para una justificación discutible, pero desde el punto de vista de la gran mayoría de los miembros de la comunidad de Estados aceptada (y en, ese sentido susceptible de ser sostenida) la responsabilidad de derecho internacional del respectivo Estado y la responsabilidad individual de sus mandatarios debe atenuarse en todo caso. Esa responsabilidad “atenuada” se puede expresa, por ejemplo en la exclusión del deber de reparación en el caso de actuaciones en contra de un Estado, que de una parte ha cometido graves violaciones a los derechos humanos, y que con esto ha provocado el empleo de medidas en su contra. Una consecuencia adicional de la “ilegalidad atenuada” puede residir en que los ataques militares no se califiquen como “ataques de
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guerra” en el sentido del derecho internacional (véase la resolución del Fiscal General Federal de Alemania del 21 de marzo de 2003, JZ 2003, pp.908 y ss.) 194. B. La prohibición del uso de la fuerza en la Carta de la ONU La prohibición del uso de la fuerza del artículo 2o., número 4, de la Carta de la ONU, prohíbe por completo la aplicación de la fuerza en sentido de un instrumento físico de poder. Esa prohibición no se aplica en el caso de un ataque coordinado de las fuerzas armadas, sino que comprende todo ataque violento de carácter militar y va más allá de la prohibición de llevar a cabo una agresión. Es así como toda violación de una frontera mediante el uso de la fuerza cae dentro de esta prohibición. Por otra parte, la prohibición de hacer uso de la fuerza se amplió también a la agresión o al apoyo de grupos armados que entran en otro Estado, así como a la promoción de actividades terroristas en otro Estado. Esto se origina de la declaración de Friendly Relations de la Asamblea General de la ONU (UNYB, 1970, p.788): “Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando los actos a que se hace referencia en el presente párrafo impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza”. El que el apoyo financiero y de otro tipo de las bandas armadas se encuentre contemplado por la prohibición del uso de la fuerza, lo ha confirmado la Corte Internacional en el caso de Nicaragua con fundamento en la declaración sobre Friendly Relations (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports, 1986, pp. 12 y ss. La prohibición del uso de la fuerza del artículo 2o., número 4, de la Carta de la ONU, ha adquirido vigencia en el derecho consuetudinario internacional (en el mismo sentido la Corte Internacional en el caso de Nicaragua, ibídem, p. 99 y ss.) De conformidad con la opinión predominante, pertenece incluso al derecho internacional imperativo (ius cogens). Para la opinión predominante, la prohibición de hacer uso de la fuerza no se extiende al simple ejercicio de presiones económicas, las cuales sin embargo, podrían ser contrarias a la prohibición de intervención. En el caso del ejercicio de la jurisdicción en el territorio en contra de la entrada de buques o aviones extranjeros en el territorio, no se configura un uso de la fuerza indebido. En este sentido, un Estado puede obligar a un submarino que se encuentra en su mar territorial a salir. Problemático es el manejo de las guerras de liberación. La doctrina del derecho internacional predominante vincula la prohibición del uso de la fuerza al apoyo de los movimientos de liberación por parte de terceros Estados. El fundamento esencial para esto reside en que el derecho a la autodeterminación de los pueblos, en principio, no da ningún derecho de secesión (separación y establecimiento de un nuevo Estado). De acuerdo con la opinión prevaleciente, aunque también bastante discutible, por el contrario, es admisible la intervención militar en una guerra civil “por invitación” del gobierno en el poder. La Corte
194 BIBLIOGRAFÍA: G. Best, War and Law Since. 1945, 1994; A. Cassese (ed.), The Current Legal
Regulation of the Use of Force, 1986; C. Gray, International Law and the Use of Force, 2000; L. Fisler Damrosch/D. J. Scheffer (eds.), Law and Force in the New International Order, 1991; L. Henkin U. A., Right vs. Might; International Law and the Use of Force, 2a. ed., 1991; H. Hillgenberg, “Gewaltverbot: Was gilt noch?”, en: J. A. Frowein /K. Scharioth /I. Winkelmann/R. Wolfum, Verhandeln fur den Frieden – Liber Amicorum Tono Eitel, ed. v. 2003, pp. 141 y ss.; Ch. Ku, “When can nations go to war? Politics and change in the US Security System”, Michigan Journal of International Law, 24 (2003), pp. 1077 y ss., H. Neuhold, Internationale Konflikte; verbotene und erlaubte Mittel ihrer Austragung, 1977; D. Schindler/K. Hailbronner, “Die Grenzen des volkerrechtlichen Gewaltverbots”, BDGVR, 26 ( 1986). C. Tomuschat, “Iraq – Demise of Internacional Law? Die Friedenswarte, 78 (2003), pp. 141 y ss.; M. J. Glennon, “Why the Security Council Failed” , Foreign Affairs, 82 (2003), pp. 3 y ss.
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Internacional parte también de que se puede justificar la invitación del gobierno en el poder a una intervención militar (Nicaragua, ibídem, p. 126 y ss.). Los casos en los que las intervenciones militares solicitadas por los gobiernos conducen a que se ejerza un control menos efectivo sobre el gobierno general especiales dificultades. (Ejemplo: La intervención militar de los EEUU en Grenada a solicitud del Gobierno General en 1983). Aquí puede ser decisivo (en concordancia con la práctica estatal) que el gobierno solicitante sea reconocido en la comunidad de los Estados, por lo menos, como representante del Estado hacia afuera. En el caso de la intervención de las fuerzas armadas de la Liga Árabe en el Líbano (1976-1983) y en el caso de la intervención de las tropas de paz de la Organización de la Unidad Africana en Tschad (1981-1982) la comunidad de Estados no tuvo ninguna dificultad para recibir el consentimiento de los gobiernos, cuyo poder efectivo era bastante frágil. La Carta de las Naciones Unidas prohíbe, en el artículo 24, número 24, el uso o la amenaza de la fuerza que se dirige en contra de la integridad o la independencia política de un Estado o simplemente es incompatible con los fines de las Naciones Unidas. Esta formulación no muy adecuada, deja abierta la posibilidad de una interpretación que admite las intervenciones militares bien intencionadas (en interés de los respectivos Estados o de su población). No obstante, la opinión predominante parte todavía de una prohibición plena del uso de la fuerza, que no admite una excepción en el caso de un uso de la fuerza desinteresado. De acuerdo con esto, toda intervención de los instrumentos del poder físico requiere una fundamentación especial (por ejemplo, a través del derecho a la autodefensa). Para la opinión predominante, la intervención humanitaria para la salvación de vidas humanas, en especial, se presenta, de conformidad con el artículo 2o., número 4, de la Carta de la ONU (véase nuestro apartado 34.6.), como un desarrollo de los elementos de hecho de la prohibición. Independientemente de la valoración de la intervención humanitaria, existe sin embargo, en general, una corriente cada vez más fuerte en la doctrina del derecho internacional que admite la intervención mediante el uso de la fuerza de otros para la protección de la población civil cuando el orden estatal se encuentra completamente desintegrado (failed state). En estos casos, el Estado funge sólo formalmente. En un caso tal, se evidencia una reducción teleológica de la prohibición de hacer uso de la fuerza, la intervención de los otros Estados estaría protegiendo frente a las bandas armadas en su lucha sin obstáculo para imponer el derecho del más fuerte. Aquí, una intervención de las organizaciones regionales o de los Estados vecinos individualmente, se justificaría cuando tiene por objeto exclusivamente la protección de la población civil frente a los avances de los grupos armados y alguna otra emergencia de carácter existencial (en tanto que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas no decida otras mediadas). Un ejemplo al respecto lo constituye la intervención militar de los Estados del ECOWAS en la sangrienta guerra civil en Liberia. Esta intervención, legitimada posteriormente por el Consejo de Seguridad de la ONU (UN Doc. S/22 133, VN 1991, p. 153; S/Res. 788, 1993, VN 1993, 117), se entendió como el ejercicio de una competencia para la intervención humanitaria en el caso en que el poder efectivo desaparecía195. C. El derecho a la autodefensa incluidas las medidas preventivas La Carta de la ONU reconoce expresamente el derecho de autodefensa en el artículo 51:
195 BIBLIOGRAFÍA: L. Doswald-Beck, “The Legal Validity of Military Intervention by Invitation of the
Government”, BYIL, 56 (1985), PP.189 y ss.; T. Eitel, “Lebanon: A Legal Survey”, GYIL, 29 (1986), pp. 11 y ss.; T. M. Franck, “Who killed Article 2 (4)?”, AJIL, 64 (1970), pp. 809 y ss.; M. Herdegen, “Der Wegfall effektiver Staatsgewalt im Volkerrecht: “The Failed State”, BDGVR Bd., 34 (1996), pp. 49 y ss.; G. Nolte, “Restoring Peace by Regional Action: International Legal Aspects of the Liberian Conflict”, ZaorRV, 53 (1993), pp. 603 y ss; id, Eingreifen auf Einladung, 1999.
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Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. La Carta de la ONU vincula el derecho a la autodefensa a la existencia de un ataque armado. Dentro de esto no se encuentra toda forma de uso de la fuerza. Un ataque armado consiste en el ejercicio de una forma masiva y coordinada de un poder militar en contra de otro Estado. La resolución de la a Asamblea general 3314 (XXIX) de 1974 (UNYB, 1974, p. 846) emprendió la tarea de darle al concepto de agresión ciertos contornos. Se puede acudir a esa definición de agresión de la Asamblea General cuando se trata de hacer una clasificación de las medidas en las que se hace uso de la fuerza, como la agresión armada. De acuerdo con ésta, el primer uso de la fuerza armada por un Estado en contravención de la Carta se presume como un acto de agresión, aunque el Consejo de Seguridad (debido a la reducida importancia del incidente) no considere otra cosa (artículo 2º.). En ese contexto la resolución califica determinados actos como ejemplos de lo que puede constituir una agresión (artículo 3): … cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión: a La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aun temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él; b El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado; c El bloqueo de los puertos o de las costas de un estado por las fuerzas armadas de otro Estado; d El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea; e La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo; f La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado; g El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que llevan a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado, de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos. En el caso de Nicaragua, la Corte Internacional acogió la idea de que el envío de bandas armadas en el sentido del artículo 3º Inciso g de la Resolución de Agresión, describe un caso de la agresión armada, que también en el derecho consuetudinario internacional genera un derecho a la autodefensa. En opinión de la Corte Internacional, el simple apoyo de los alzados en armas (por ejemplo, mediante el suministro de armas), por el contrario, no se califica como una agresión armada:
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Un ataque armado debe ser entendido como aquel que incluye no sólo la mera acción de las fuerzas armadas regulares a través de las fronteras internacionales, sino también el envío por o en nombre de un Estado de bandas armadas, grupos, irregulares o mercenarios, que llevan a cabo actos de fuerzas armadas en contra de otro Estado de tal gravedad que son “equiparables”. Esta descripción, contenida en el artículo 3º parágrafo g de la definición de agresión anexa a la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General, puede ser tomada como un reflejo del derecho consuetudinario internacional. La Corte no ve razón para negar que en el derecho consuetudinario la prohibición de ataques armados puede aplicarse al envío por un Estado de bandas armadas al territorio de otro Estados, si esta operación, debido a su escala y efectos, podría ser calificada más como un ataque armado más que como un mero incidente fronterizo llevado a cabo por fuerzas armadas regulares. Pero la Corte no cree que el concepto de “ataque armado” incluye “la asistencia a rebeldes en forma de provisión de armas o logística u otro apoyo” (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports, 1986, pp.12 y ss). En el caso de Nicaragua, la Corte Internacional no se apartó por motivos procesales de la Carta de la ONU, sino del derecho consuetudinario internacional que estaba en correspondencia con la Carta de la ONU. Aquí, los EEUU para justificar el apoyo a los rebeldes (Contras) en Nicaragua, apelaron a que el gobierno de Nicaragua, por su parte, había enviado armas a los insurgentes en El Salvador, y que de ese modo se había derivado un derecho a la autodefensa colectiva. En opinión de la Corte Internacional, un apoyo de esta clase a los alzados, no cruzó los umbrales de un ataque armado. Por tanto, la Corte Internacional negó un derecho a la autodefensa colectiva o individual. La “simple” violación de la prohibición del uso de la fuerza mediante el apoyo a los movimientos alzados en armas (véase nuestro aparto 34) no generó un derecho a la autodefensa del respectivo Estado y sus asociados. El ataque terrorista de la red del Al-Quaeda en los EEUU del 11 de septiembre, lo calificó en forma implícita el Consejo de Seguridad de la ONU, como un “ataque armado”, en tanto que en sus resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001), ILM 40 (2001), pp. 1277 y ss., el Consejo de Seguridad afirmó, invocando los actos terroristas, el derecho a la autodefensa en el sentido de la Carta de la ONU. De igual forma, el Consejo del Atlántico Norte clasificó los actos de terror del 11 de setiembre del 2001 como un “ataque armado” de conformidad con el artículo V del tratado de la OTAN (véase nuestro apartado 46). Artículo 5º. Las partes acuerdan que un ataque armado contra una o más de ellas, que tenga lugar en Europa o en América del Norte, será considerado como un ataque dirigido contra todas ellas, y en consecuencia, acuerdan que si tal ataque se produce, cada una de ellas, en ejercicio del derecho de legítima defensa individual o colectiva reconocido por el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, ayudará a la parte o partes atacadas, adoptando seguidamente, de forma individual y de acuerdo con las otras partes, las medidas que juzgue necesarias, incluso el empleo de la fuerza armada, para restablecer… Respecto de esta clase de actos terroristas, es preciso aclarar hasta qué punto su calificación como “ataque armado” presupone la intervención de un Estado. En primer lugar, los ataques terroristas masivos se pueden calificar como ataques armados en el sentido del artículo 51 de la Carta de la ONU, aun cuando un Estado goce del apoyo de una organización que se encuentra detrás de éste. Un “ataque armado” puede partir también de una organización terrorista no estatal, aun cuando un Estado, con su simple tolerancia, le garantice en su territorio un campo de operación. Entonces, no se trata necesariamente de un “ataque armado” del Estado que tolera la estancia. Sin embargo, ese Estado debe aceptar en su territorio las medidas asociadas al ejercicio del derecho de autodefensa, de conformidad con el artículo 51 de la Carta de la ONU. Esto se
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aplica también cuando el Estado desaprueba la presencia de una organización terrorista en su territorio, pero no la combate efectivamente. En estos casos, los Estados que han sido objeto de los ataques terroristas masivos pueden obtener una justificación mediante la apelación al estado de emergencia. Al respecto, se puede hacer un cierto paralelo con lo que ocurre con las emisiones altamente peligrosas, que parten del territorio de un Estado (véanse nuestros apartados 51 y ss.). La justificación de las intervenciones militares para combatir los actos de terrorismo en otros contextos, por ejemplo, en el caso de las intervenciones masivas de las fuerzas armadas israelíes en los territorios autónomos en Palestina en la primavera de 2002, han desatado bastantes cuestionamientos. Estos territorios autónomos se benefician de la prohibición de hacer uso de la fuerza del derecho internacional. La justificación, de conformidad con las reglas sobre la autodefensa admisible, presupone una concepción “dinámica” de los elementos de hecho de esa justificación (un sistema de actos terroristas, dirigido desde fuera, en el que la aparente aceptación y posiblemente, la complicidad de las autoridades competentes para el territorio, operan como elemento justificativo). Más allá de ese problema de la justificación, se encuentra, en principio, la valoración desde la perspectiva del derecho internacional de las medidas militares individuales para dar respuesta al ataque (principalmente en lo que respecta al derecho internacional humanitario). Si se colocan juntas la jurisprudencia de la Corte Internacional en el caso Nicaragua, y la doctrina que se deriva de allí, se da entonces una brecha entre la violación de la prohibición del uso de la fuerza por una parte y las posibles reacciones del Estado que ha sido objeto de la violación, por la otra. La estricta diferenciación entre la “simple violación de la prohibición del uso de la fuerza” (artículo 2º, número 4, de la Carta de la ONU) y el “ataque armado” en el marco del derecho de autodefensa crea un dilema difícil de resolver: la aplicación de la fuerza bajo el umbral del ataque armado (por ejemplo, los excesos militares aislados) protege al Estado responsable frente a la respuesta violenta del otro Estado. El Estado que vio la prohibición del uso de la fuerza se encuentra protegido de las respuestas del Estado que fue objeto de la violación, mediante la prohibición de hacer uso de la fuerza, siempre y cuando no se transgreda el umbral del ataque armado. Esa consecuencia la tiene en cuenta la Corte Internacional de manera expresa: Mientras que un ataque armado podría dar lugar a un derecho a la autodefensa colectiva, un uso de la fuerza de un menor grado de gravedad no puede producir ningún derecho a medidas de respuesta colectiva que envuelvan el uso de la fuerza. Los actos de los cuales se acusa a Nicaragua no pueden justificar las medidas de respuesta tomadas por un tercer Estado, y particularmente no pueden justificar la intervención que envuelve el uso de la fuerza (ibídem, p. 127, núm. 249). En las actuales condiciones de las Naciones Unidas, se debe esperar en casos absolutamente excepcionales, una protección efectiva a través de las medidas del Consejo de Seguridad de la ONU, de conformidad con el Capítulo VII, en el umbral de un ataque armado. Por consiguiente, en la doctrina del derecho internacional crece la tendencia a admitir en determinados casos la aplicación de medidas violentas de respuesta, a pesar de que el derecho de autodefensa del artículo 51 de la Carta de la ONU no sea aplicable. Un criterio argumentativo para justificar la aplicación del derecho de autodefensa más allá de un ataque armado, se basa en el hecho de que la disposición del artículo 51 de la Carta de la ONU, califica el derecho de autodefensa como un derecho natural (inherent right). En la doctrina del derecho internacional, algunos derivan de esto el reconocimiento de un derecho a la autodefensa, que en cierta medida precede la Carta de la ONU, como se conocía en el derecho internacional consuetudinario antes de que entrara en vigencia la
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Carta de la ONU. El derecho internacional consuetudinario reconoce desde hace mucho tiempo un derecho a la autodefensa. Ese derecho de autodefensa “clásico” tenía siempre, bajo estrictos presupuestos, una dimensión preventiva. De esto se ocupó de manera especial el famoso caso Caroline (British and Foreign State Papers, t. 26, 1840-1841, pp. 1126 y ss., t. 30, 1841-1842, pp. 193 y ss.). Aquí se trató del procedimiento de las fuerzas armadas británicas en contra del barco estadounidense Caroline, que fue tomado por rebeldes canadienses durante su recorrido por la costa. Los británicos ocuparon el barco en un puerto estadounidense y lo hundieron en las cataratas del Niágara. En esto murieron dos ciudadanos americanos. El gobierno británico hizo valer el que las autoridades americanas no habían impedido en la frontera la entrada de los rebeldes, y apelaron a la autodefensa, así como al auto conservación. En correspondencia que precedió al hecho, ambos gobiernos llegaron a un acuerdo sobre los principios del derecho internacional aplicable en relación con una posible justificación de los procedimientos británicos. El representante del gobierno americano Webster ofreció como justificación: “Una necesidad de autodefensa, instantánea, abrumadora, que no permite escoger los medios, ni deja un momento para la deliberación”. En la doctrina moderna del derecho internacional se discute la justificación para el uso de medidas violentas con fundamento en el derecho a la autodefensa, como uno de los presupuestos contemplados en la Carta de la ONU, pe ro para casos estrechamente delimitados, especialmente, para la salvación de los propios nacionales que se encuentran en el extranjero (véase nuestro apartado 34. D). El derecho a la autodefensa se encuentra, de conformidad con el artículo 51 de la Carta de la ONU, bajo la reserva de una intervención del Consejo de Seguridad de la ONU. El Consejo de Seguridad de la ONU, sin embargo, también puede determinar sencillamente que en determinada situación existe un derecho a la autodefensa individual y colectiva. La de limitación entre una afirmación declarativa de este tipo por par te del Consejo de Seguridad, por una parte, y una autorización a usar medidas coercitivas de conformidad con el artículo 41 y el artículo 48 de la Carta de la ONU, por la otra parte, puede ser difícil en algunos casos (esto se aplica, por ejemplo para la interpretación de la resolución del Consejo de Seguridad de 1990 para la liberación de Kuwait de la ocupación iraquí, VN, 1990, p. 146). Para una interpretación apegada al texto del artículo 51 de la Carta de la ONU, el derecho a la autodefensa aparece luego de que ha ocurrido un ataque armado. Sin embargo, argumentos bastante convincentes hablan en favor de que un ataque directo, posterior, puede justificar también el empleo de medidas de defensa (ejemplo: el comienzo de la guerra de los siete días por par te de Israel en 1967). Por tanto, no se le puede exigir a un Esta do, ante la posibilidad de un ataque en un futuro próximo, que espere a contar con las medidas de autodefensa, lo que implica atribuirle al atacado, la posibilidad de propinar el primer golpe. Una autodefensa “preventiva” de este tipo, con un nexo directo con el ataque, se reconoce cada vez más. Bastante discutible, por el contrario, es el derecho a una medida defensiva “por precaución”, sin un pronóstico seguro de la probabilidad de un ataque. Aquí se trata de un procedimiento militar para evitar un potencial exterminio, difícil de calcular o por una organización terrorista. La amenaza de ser repelida es el resultado de un alto grado de incertidumbre sobre si y cuándo va a ocurrir un ataque, como una acción factible en todo momento, y con las consecuencias de un ataque devastador. La nueva “National Security Strategy” de los EEUU, tiene en cuenta, ante todo para esta clase de amenazas “prioritarias”, las opciones de acción (véase nuestro apartado 34. A.). En la comunidad de Estados y en la doctrina del derecho internacional se ha rechazado en forma predominante una doctrina de precaución de este tipo. Sin embargo, la cuidadosa calificación del derecho de autodefensa como derecho “natural” se puede justificar fácilmente. Por tanto, la diferencia con la autodefensa
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—reconocida— en el caso de un ataque directo y previo, reside aquí sólo en la incertidumbre para pronosticar las probabilidades de la conducta que se le atribuye al potencial exterminador. Por otra parte, el umbral de intervención no permite, a los Estados que se consideran como potenciales víctimas de un ataque, una valoración subjetiva. Por consiguiente, la existencia de un potencial de exterminio debe ser susceptible de ser probada con evidencias. El mismo criterio de evidencia se aplica al perfil de conciencia que parece mostrar el ataque como una opción de conducta posible en todo momento (de acuerdo con la “lógica interna” del respectivo régimen estatal o de la respectiva organización terrorista). Indicios, en este caso, son también las muestras de una conducta en el pasado. La justificación de las medidas de precaución en el sentido de una evidente ampliación del derecho de autodefensa debe moverse siempre en una relación ataque-defensa. En ausencia de tal relación concreta, la destrucción del potencial de exterminio en interés de la comunidad de Estados sale de esa relación justificativa. Por tal motivo, la autodefensa no puede justificar la invasión a Irak por par te de los EEUU y Gran Bretaña en la primavera de 2003. Más allá de todo distanciamiento semántico de la doctrina estadounidense de la seguridad, en la doctrina militar de otros Estados importantes se puede constatar una apertura hacia las estrategias preventivas en el umbral de un ataque armado (Francia, Rusia). El derecho de autodefensa cubre todas las medidas que el Estado defensor puede razonablemente considerar necesarias para parar el ataque de manera eficaz y definitiva. En este sentido la autodefensa tiene que observar el principio de proporcionalidad (véase la Corte Internacional, Case Concernían Oíl Platforms, ICJ Reports, 1986 [103, núm. 43 y núm. 74])196. D. El uso de la fuerza para la protección de los nacionales en el extranjero La valoración, desde la perspectiva del derecho internacional, del uso de la fuerza con el objeto de salvar a los propios nacionales es muy difícil con base en una concepción estricta de la prohibición de hacer uso de la fuerza, y en el coetáneo estrechamiento del derecho de autodefensa en los casos de un ataque armado. Esto es válido aun en los casos en que el Estado de residencia de los nacionales se encuentre involucrado en una amenaza, contraria al derecho internacional, a la vida e integridad corporal de los nacionales que van a ser sal va dos. Recientemente, la discusión del derecho internacional se ha alimentado ante todo con el caso de la liberación violenta que llevaron a cabo las fuerzas armadas israelíes del avión de Air France secuestrado por terroristas palestinos, en el aeropuerto de Entebbe en Uganda (1976). En esta ocasión resultaron muertos algunos soldados de Uganda (que se encontraba en abierta complicidad con los secuestradores). Para la opinión predominante hasta hace poco tiempo, este tipo de medidas de liberación violentas, sin la aprobación del Estado implicado, eran
196 BIBLIOGRAFÍA: J. Delbrück, “The Fight Against Global Terrorism: Self-Defense or Collective
Security as International Police Action? Some Comments on the International Legal Implications of the «War against Terrorism», GYIL, 44 (2001), pp. 9 y ss.; Y. Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 2a. ed., 1994; O. Schachter, “Self-Defence and the Rule of Law”, AJIL, 83 (1989), pp. 259 y ss.; M. N. Schmitt, Preemptive Strategies in International Law, Michigan Journal of International Law, vol. 24 (2003), pp. 513 y ss.; A. D. Sofaer, On the Necessity of Prevention, European Journal of International Law, 2003, pp. 209 y ss.; C. Tomuschat, “Der 11 September 2001 und seine rechtlichen Konsequen zen”, EuGRZ, 2001, pp. 535 y ss.; R. Wedgwood, “The Use of Armed Force in International Affairs: Self-De fence and the Panama Invasion”, Columbia Journal of Transnational Law, 29 (1991), pp. 609 y ss.
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contrarias al derecho internacional. La opinión contraria justifica algunas intervenciones para la salvación de los propios nacionales con base en una concepción amplia del derecho de autodefensa (inherent right) contemplado en el artículo 51 de la Carta de la ONU, o en una restricción a la prohibición de hacer uso de la fuerza por motivos de carácter humanitario. Una doctrina del derecho internacional que le niega a un Estado la posibilidad de llevar a cabo la salvación por medios violentos de los propios nacionales en caso de una amenaza, contraria al derecho internacional, a la vida y la integridad corporal, plantea un requerimiento poco razonable a la disponibilidad del respectivo Estado a convertirse en víctima. Sin embargo, la doctrina de la inadmisibilidad de la protección de los propios nacionales por medios violentos reconoce el dilema moral que ella genera. En todo caso, en el mundo occidental la acción de liberación de Entebbe no ha sido objeto de serias condenas. Mientras tanto, en la doctrina del derecho internacional, cada vez gana más terreno una tendencia que admite en cierta medida la protección violenta de los derechos humanos más elementales (véase nuestro apartado 34). Por otra parte, la apelación a la protección de los propios nacionales puede no ser adecuada para las acciones armadas motivadas políticamente (ejemplo: la intervención militar de EEUU en Panamá)197. E. Estado de emergencia Una restricción adicional de la prohibición del uso de la fuerza, que se discute en la doctrina moderna del derecho internacional es la relacionada con el estado de emergencia (necessity). Se trata de las medidas para la protección de los Estados o de los bienes jurídicos nacionales más elementales (especial mente para la protección de los nacionales). El estado de emergencia se circunscribe a un peligro directo, que no se encuentra relacionado con una violación del derecho internacional por par te de otro Estado (véase nuestro apartado 41). Un ejemplo de esto puede ser la amenaza directa a la población de un Estado vecino por un reactor nuclear que no cumple los estándares de seguridad más elementales, y que sin embargo sigue funcionando al ser una fuente indispensable de energía. En el caso de una amenaza grave, el Estado vecino, si no dispone de otros medios, estará legitimado para parar por la fuerza el funcionamiento del reactor (por ejemplo, con unidades militares). Des de la perspectiva contraria, que considera la incalculable pérdida de vidas humanas en el país vecino, se exagera el poder direccionador del derecho internacional198. F. La intervención humanitaria La intervención de un Estado con violencia o con la amenaza de violencia para la protección de personas que no poseen la nacionalidad del Estado interventor, es uno de los problemas más discutidos en el derecho internacional actual. Un proceder de esta clase se describe en el concepto de intervención humanitaria (para la delimitación con la salvación de los propios nacionales se denomina en ocasiones también como intervención humanitaria en sentido amplio). El Parlamento europeo definió en su resolución sobre el derecho a la intervención por motivos humanitarios de 1994 (D.O., 1994, inciso C-128, p. 225, núm. 1), el concepto de intervención humanitaria como: “La protección de los derechos fundamentales de las personas, los nacionales de otros Estados y/o de los prisioneros, por un Estado o un
197 BIBLIOGRAFÍA: U. Beyerlin, “Die israelis che Be freiung saktion von Enteb be in völke rrech tli
cher Sicht”, ZaöRV, 37 (1977), pp. 213 y ss.; A. D’Amato, “The Invasion of Panama was a Law ful Res pon se to Tyranny”, AJIL, 84 (1990), pp. 516 y ss.; T. J. Farer, “Panama: Be yond the Charter Paradigm”, AJIL, 84 (1990), pp. 503 y ss.; R. B. Lillich, “Forcible Protection of Nationals Abroad: The Liberian “Incident” of 1990”, GYIL, 35 (1992), pp. 205 y ss.; M. Schröder, “Die Geiselbe - freiung von Entebbe – Ein völke rrechtswi driger Akt Israels?”, JZ, 1977, pp. 420 y ss.
198 BIBLIOGRAFÍA: K. Doeh ring, Völkerrecht, 2a. ed., 2004 109
grupo de Esta dos, cuando esa protección contemple la amenaza con violencia o la aplicación de la violencia”. Aquí, se trata también de la protección por parte de otros Estados, por medio de la fuerza o con la amenaza de hacerlo, de grupos de población maltratados. De acuerdo con una interpretación ortodoxa y estricta de la doctrina del derecho internacional contemplada en la Carta de la ONU, las graves violaciones a los derechos humanos (terrorismo de Estado) autorizan por sí mismas una intervención externa, que no se encuentra autorizada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Este aspecto sitúa en un primer plano la integridad del Estado individual sin consideración a su idiosincrasia. La prohibición del uso de la fuerza aparece como el valor legal supremo, detrás del cual todos pueden escudarse, incluidos los regímenes que se han pervertido. Esa problemática se agudiza con el derecho de veto de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU. De este modo, por ejemplo, Rusia o China tendrían la última palabra sobre si una minoría maltratada debe ser objeto de la protección de la comunidad de Esta dos, o continuar como rehenes indefensos en un régimen que no respeta los derechos humanos. Ese posible bloqueo por parte del Consejo de Seguridad genera un vacío sensible en la protección de los derechos humanos, ya que no pasa de fijar se en el Estado y en la protección de los Estados frente a una intervención violenta desde fuera. Mientras tanto, se ha dado tanto en la comunidad de Estados como también en la doctrina del derecho internacional un cambio fundamental. El interés en la integridad de un Estado individual deja de ser un valor absoluto. El derecho internacional actual aparece como un orden vinculado a valores, que coloca en el centro la protección del ser humano. Desde hace ya bastante tiempo el derecho internacional se ocupa de los estándares de derechos humanos en la estructura interna de los Estados, así como de la relación de los Estados con los individuos y la población a la que pertenecen. Ese desarrollo se ha interrumpido en varios puntos de su curso. Remitámonos sólo a la valoración de las graves violaciones a los derechos humanos como delitos del derecho internacional, la posible sanción de los antiguos jefes de Estado por tales delitos (caso Pinochet) o los principios de la Organización para la Seguridad y la Cooperación de Europa (OSCE) sobre los principios del Estado de derecho y la democracia. De ese desarrollo se ha generado una concepción dinámica de las competencias de intervención del Consejo de Seguridad de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de la ONU, que permite la intervención del Estado no sólo en el caso de conflictos armados entre los Estados, sino también en el caso de amenazas masivas en contra de la vida e integridad corporal de los individuos. Por tanto, los miembros del Consejo del Seguridad, con su derecho de veto, serán los únicos que podrán impedir una intervención del Consejo de Seguridad. La intervención militar de la OTAN con la participación de los siete Estados miembros, con el objeto de proteger la población albana en Kosovo en la primavera de 1999, ocurrieron en la comunidad de Estados como catalizador para un desarrollo que rompió el fuerte vínculo con la prohibición del uso de la fuerza. De conformidad con una opinión bastante influyente, el Estado y su integridad territorial no se pueden considerar como el bien supremo, sino que la mirada debe dirigirse, pasando por el Estado, a la población misma. Desde esa perspectiva la ayuda de emergencia en favor de una mi no ría perseguida debe ocupar el lugar de una ayuda de emergencia en favor de un Estado agredido (en este sentido principalmente Karl Doehring). Al mismo resultado se llega mediante una reducción teleológica de la prohibición del uso de la fuerza en los casos en los que una intervención militar no se dirige en contra del derecho de autodeterminación, sino más bien a la protección de la población civil frente al terrorismo de Estado. Desde esa perspectiva, la prohibición del uso de la fuerza se debe ponderar con los derechos humanos más elementales. Esto exige al mismo
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tiempo que como presupuesto para un procedimiento violento, existan requisitos suficientemente estrictos, que contrarresten el peligro de un abuso. La intervención humanitaria no puede convertirse en algo así como un poder en blanco para un imperialismo de los derechos humanos, del que cada Estado pueda hacer uso arbitrariamente para convertirse en el guardián armado de los derechos humanos. Por consiguiente, solo el genocidio o el asesinato sistemático y el desplazamiento forzado de una población, como expresión de la política estatal, justificaría una intervención unilateral haciendo uso de las armas. En todo caso la intervención humanitaria de uno o varios Estados, es una medida subsidiaria a las medidas adoptadas por el Consejo de Seguridad. La resolución del Parlamento Europeo de 1994, sobre el derecho a la intervención por motivos humanitarios (ibídem), admite la intervención humanitaria como último medio, bajo estrictos presupuestos: El Parlamento Europeo, … L. considerando que se requiere una posición política respecto de la admisibilidad de las intervenciones humanitarias… 4. es de la opinión de que la protección de los derechos humanos puede justificar las intervenciones humanitarias con o sin la intervención del poder militar, cuando no se puede disponer de otros medios; … 9. considera necesario formular criterios, que deben ser cumplidos en el caso de una intervención de esta clase por parte de los Estados o de los grupos de Estados, inclusive para dar respuesta a las intervenciones humanitarias; 10.… es de la opinión de que deben de tenerse en cuenta los siguientes criterios para la intervención humanitaria: a) se debe tratar de una situación de emergencia humanitaria extraordinaria y especialmente seria, en un Estado cuyos gobernantes no se pueden hacer entrar en razón por medios diferentes a los militares; b) se debe establecer que el aparato de la ONU no se encuentra en condiciones de reaccionar a tiempo en forma efectiva; c) todas las demás posibilidades de solución, en la mediad que sean posibles y razonables, han debido agotarse sin éxito alguno; d) el poder de intervención no puede utilizarse en interés propio, de modo tal que la protección de los derechos humanos debe ser el fin principal, sin que intervengan motivos políticos o económicos; sobresale en este contexto el significado de ejecutar sin restricción alguna los acuerdos, mediante los cuales se prohíbe la presencia de fuerzas armadas que podrían llevar a una mayor inestabilidad; e) aquellos Estados que han sido condenados formalmente por la comunidad internacional por una intervención ilegal, no podrán participar en las intervenciones por motivos humanitarios en otras regiones, antes de que ellos no hubieren culminado sus acciones ilegales; f) la intervención debe limitarse a objetivos específicos y en todo caso solo tendrá unos efectos leves sobre la autoridad política del Estado objeto de la intervención; g) el uso de la fuerza se debe especificar en forma adecuada y con un límite temporal; h) la intervención debe ser anunciada de inmediato a la ONU y no puede ser obstaculizada con una condena; i) la forma de la intervención no puede constituirse en una amenaza para la paz y seguridad internacionales; 11. se subraya el significado de una aplicación consecuente de esos criterios…
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Para el caso de la delimitación de la intervención humanitaria por graves violaciones a los derechos humanos, con el carácter de genocidio, también se presenta el problema de la valoración objetiva. Sin embargo, el peligro de que un Estado invoque arbitrariamente un presupuesto para la intervención, con el riesgo de que se cometan los abusos vinculados a éste, es menor de lo que parece en un principio. Las violaciones a los derecho humanos cometidas por un Estado son valoradas por el Consejo de Seguridad y otros órganos de las Naciones Unidas. El Consejo de Seguridad y otros organismos de las Naciones Unidas, también se pueden expresar con posterioridad sobre la admisibilidad de una intervención humanitaria. Adicionalmente, existe la posibilidad de un examen jurisdiccional ante la Corte Internacional (si los Estados participantes se encuentran sometidos a su competencia) o por parte de otras instancias jurisdiccionales. Es así como el Consejo de Seguridad clasificó la crisis de Kosovo mucho después de la intervención de los Estados de la OTAN, como una amenaza para la paz y la seguridad de la región. La demanda de la República de Yugoslavia en contra de la OTAN y de los Estados participantes en los ataques aéreos (con la idea de construir una declaración de sometimiento a la competencia de la Corte Internacional) constituyó un intento de instrumentalizar a la Corte Internacional para los fines políticos de Yugoslavia (véase nuestro apartado 63). La vinculación a los objetivos humanitarios restringe también la extensión de las medidas admisibles para la protección de los derechos humanos más elementales. Una limitación adicional se deriva de que las medidas de intervención no pueden ir más allá de las necesarias para la protección de los derechos humanos, lo que implica que deben satisfacer el mandato de la proporcionalidad. Bajo la presión de la intervención humanitaria de la OTAN en Kosovo, se modificaron en forma sustancial los criterios de la ciencia del derecho internacional. La opinión de quienes estaban a favor de admitir esta clase de intervenciones en aquellos casos que configuraban un genocidio, ganó terreno mientras que la opinión contraria, perdió su posición. Parece obvio que el cambio de opinión de algunos se debió a la preocupación de que la doctrina del derecho internacional, al mantener una posición rígida respecto de la prohibición de la intervención humanitaria, perdiera su influencia sobre el proceso de decisión política. Este diagnóstico no se reduce a una crítica cruda a un cierto oportunismo. El desarrollo que siguió posteriormente hace evidente la relación dialógica entre la doctrina del derecho internacional y la práctica estatal. En este sentido la intervención de la OTAN en Kosovo cambió sustancialmente la visión de la doctrina del derecho internacional, especialmente en Alemania199. 35. PROHIBICIÓN DE INTERVENCIÓN La prohibición de intervención establece restricciones a la influencia en los asuntos internos de otro Estado. La Carta de la ONU reconoce en el artículo 2o., número 7, la protección frente a una intervención “en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados”. Esto, sin embargo, no se opone a la aplicación de medidas coercitivas por parte del Consejo de Seguridad, de conformidad con el Capítulo VII (artículo 2o., número 7). La prohibición de
199 BIBLIOGRAFÍA: A. Cassese, “Ex injuria ius oritur: Are We Moving towards Internacional
Legitimation of Forcible Humanitarian Countermeasures in the World Community?”, EJIL, 10 (1999), pp. 23 y ss; D. Deiseroth, “Humanitare Intervention” und Volkerrecht”, NJW, 1999, pp. 3084 y ss.; J. Delbruck, “Effektivitat des UN-Gewalterbots”, Die Friedens-Warte, 74 (1999), pp. 139 y ss; K. Doehring, Volkerrecht, 2a. ed., 2004; L. Henkin u.a., “Editorial Comments: NATOS´s Kosovo Intervention, AJIL, 93 (1999), pp. 824 y ss.; J. L. Holzgrefe/R. O. Keohane (ed.), Humanitarian Intervention. Ethical, Legal, and Political Dilemmas, 2003; K. Ipsen, “Der Kosovo-Einsatz, Illegal? Gerechtfertigt? Entschuldbar?”, Die Friedens-Warte, 74 (1999), pp. 19 y ss.; J. Isensee, “Weltpolizei fur Menschenrechte”, JZ, 1995, pp. 421 y ss.; P. Malanczuk, Humanitarian Intervention and the Legitimacy of the Use of Force, 1993; M. Pape, Humanitare Intervention, 1997; B. Simma, “NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects”, EIJL, 10 (1999), PP. 1 y ss.; F. R. Tesón, Humanitarian Intervention: An inquiry into Law and Morality, 2a. ed., 1997; C. Tomuschat, “Volkerrecl tliche Aspekte des Kosovo-Konflikts”, Die Friedens-Warte, 74 (1999), pp. 33 y ss.; idem; Kosovo and the International Community: A Legal Assessment, 2001.
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intervención en el sentido de la Carta, se encuentra vigente en el derecho consuetudinario desde hace ya bastante tiempo. El círculo de los asuntos internos que constituyen el objeto de la prohibición de intervención es, por consiguiente, difícil de concretar, al igual que las posibles formas de ejercer la influencia que se encuentra prohibida. Un intento importante para delimitar la prohibición de intervención, se encuentra en la declaración de la Asamblea General de la ONU sobre la Inadmissibility of Intervention and Interference in the Internal Affairs of States (Declaración sobre la Inadmisibilidad de la Intervención e Injerencia en los Asuntos Internos de los Estados) de 1981 (Anexo a la GA/Res. 36/103, UNYB, 1981, 147; versión VN 1982, p. 182) Esta declaración de la Asamblea General coloca en primer plano la protección del orden estatal existente frente a la posibilidad de una desestabilización provocada desde el exterior, y extiende en forma pronunciada, la prohibición de intervención también a la discusión de los problemas relacionados con los derechos humanos (sección II inciso e, 1). La mayor parte de los Estados del mundo occidental (en ese entonces) votó en contra de esa declaración de la Asamblea General, lo que le restó autoridad. En términos generales, la prohibición de intervención protege principalmente la autonomía de los Estados individuales en lo concerniente a la estructuración del orden cultural, social, económico y político. Esto lo señaló la Corte Internacional en el caso Nicaragua: …el principio les prohíbe a todos los Estados o grupos de Estados intervenir directa o indirectamente en los asuntos internos o externos de otros Estados. Las intervenciones que se prohíben deben recaer por consiguiente sobre aquellas materias en las cuales a todo Estado le está permitido, por el principio de la soberanía, decidir libremente. Dentro de ellas se encuentran el optar por un sistema político, económico, social y cultural, así como la formulación de la política extranjera. La intervención es ilícita cuando utiliza métodos de coerción sobre tales opciones, las cuales deben permanecer libres de toda intervención. El elemento de la coerción, que define la intervención prohibida, y que por tanto constituye la esencia de la misma, es particularmente obvio en el caso de una intervención que hace uso del a fuerza, ya sea en forma directa a través de una acción militar, o en forma indirecta mediante el apoyo de actividades armadas, terroristas o subversivas, en otro Estado (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports, 1986, pp. 12 y ss. [108, Nr. 205]). Extraordinariamente difícil es la delimitación entre la coerción prohibida y la no prohibida. El ejercicio de la fuerza o la amenaza de la fuerza, sin embargo, no es problemático. Todo apoyo de las actividades terroristas en otro Estado cae también dentro de la prohibición de intervención. El ámbito de la prohibición de intervención (domaine reservé) que se le garantiza a los Estados, se ha contraído desde hace bastante tiempo. Esto se relaciona ante todo con el desarrollo progresivo de los estándares de derechos humanos. En el marco europeo el proceso de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) ha estrechado cada vez más el círculo de los asuntos internos. Los Estados miembros de la OCSE lo han reconocido no sólo para el respeto a los derechos humanos más elementales, sino también, para los estándares democráticos y del Estado de Derecho, que se deben acordar (véase nuestro apartado 45). Con la introducción de estos estándares, queda completamente en el vacío la posibilidad de invocar la prohibición de intervención. Estos desarrollos han reducido en buena medida el significado de la prohibición de intervención. La prohibición de intervención ofrece hoy en día muy poca protección frente a la presión económica
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con la que se debe obtener el respeto de las obligaciones en materia de derechos humanos200. 36. DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS La Carta de la ONU reconoce en varias partes el derecho de autodeterminación de los pueblos (artículo 1º, número 2, 55, 73 inciso b, 76 inciso b). El desarrollo del derecho de autodeterminación de los pueblos surgió en principio relacionado con el proceso de descolonización (véase la Declaración de la Asamblea General de la ONU para Garantizar la Independencia de los Estados y Pueblos Coloniales, de 1960, anexo a GA/Res. 1514, XV, UNYB, 1960, p. 49). Pero el derecho de autodeterminación no se limita desde hace ya bastante tiempo a los procesos de colonización. Lo mismo ocurre con la garantía del derecho de autodeterminación contemplado en el artículo 1 del pacto de derechos humanos de 1966: “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen así mismo a su desarrollo económico, social y cultural”. Luego de que concluyera el proceso de descolonización, la población negra mayoritaria de Sudáfrica mediante la supresión del régimen de Apartheid, el pueblo alemán con la reunificación de Alemania, y el pueblo palestino con la progresiva autonomía (en West Bank y en la Franja de Gaza) así como el pueblo de Timor Oriental, pudieron realizar sus anhelos de autodeterminación, en parte o por completo En relación con la respectiva población, el derecho de autodeterminación (como complemento de la prohibición de intervención) garantiza la libertad de determinar, sin ninguna coacción externa, un sistema político, social, económico y cultural propio. La declaración de Friendly Relations de la Asamblea General de la ONU de 1970 (UNYB 1970, p. 788) circunscribe el derecho de autodeterminación como sigue: “Por virtud del principio de igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas, todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política, y de procurar su desarrollo económico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta”. En la actualidad el derecho de autodeterminación se encuentra reconocido como un principio del derecho consuetudinario (CIJ, Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South west África), Not with standing Security Council Resolution 267 [1970], ICJ Reports, 1971, p. 3; Western Sahara Case, ICJ Reports, 1975, p. 12). La Corte Internacional reconoció expresamente en el caso Timor Oriental, que del derecho de autodeterminación de los pueblos se derivaban también obligaciones erga omnes (Case Concerning East Timor, Portugal vs. Australia, ICJ Reports, 1995, p. 90 [102, núm. 29]). El derecho de autodeterminación de los pueblos no se agota en la libertad de elegir con que cuentan los pueblos, y con la protección frente a las coerciones externas. El derecho de autodeterminación moderno contempla también la participación de grupos de población en la conformación política dentro de una asociación de Estados ya existente. De ahí que el derecho de autodeterminación de los pueblos proteja también a las minorías en una asociación étnica de Estados extranjeros. El concepto de pueblo, en este sentido, se relaciona con un grupo de seres humanos que viven en un territorio determinado, que se define mediante criterios raciales, religiosos, idiomáticos u otras características culturales, y tienen el deseo
200 BIBLIOGRAFÍA: D. C. Dicke, Die Intervention mit wirtschaftlichen Mitteln im Volkerrecht, 1978; H. Jackel, Ist das Prinzip der Nichteinmischung uberholt?, 1995; P. Kunig, Das volkerrechtliche Nichteinmischungsprinzip, 1981, R. B. Lillich, “Economic Coercion and the New International Economic Order: A Second Look at Some First Impressions”, Virginia Journal of International Law, 16 (1976), pp. 233 y ss.
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de la mantener su identidad. Aquí se superpone el derecho de auto determinación de los pueblos con las reglas especiales de la protección de las minorías. En forma diferente de como ocurre con el derecho de autodeterminación, la protección de las minorías se dirige primordialmente a los derechos individuales de quienes forman parte de una minoría, principalmente en el ámbito cultural. En este contexto, se debe mencionar de manera especial el artículo 27 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. A las minorías se les debe conceder una dimensión mínima de participación en la configuración de los asuntos del Estado (ya sea en el marco de un estatuto autónomo o en igualdad de condiciones a los otros miembros de la población). En esto reside también el núcleo de los requerimientos democráticos mínimos en el orden estatal. Este estándar mínimo implica la exclusión de todo régimen en el que la mayoría de la población se encuentre separada de la participación política (como en el antiguo régimen del Apartheid en Sud áfrica). La cuestión más delicada en relación con el derecho de autodeterminación consiste en la posibilidad o no de aplicar el derecho de secesión, esto es, el derecho de las minorías a la vida en común en un Estado propio. La opinión predominante en la doctrina del derecho internacional se encuentra extraordinariamente distanciada de un derecho de secesión por motivos étnicos o a favor de ciertas minorías, con base en la autodeterminación. Aquí se contrapone, por una parte, el derecho “defensivo” a la autodeterminación que tiene la población de un Estado (y la integridad territorial del Estado en su totalidad), y por la otra, el derecho “ofensivo” a la autodeterminación que tienen las poblaciones minoritarias. La opinión predominante le concede a la integridad territorial, esto es, a la protección de la existencia del Estado en su forma actual, la prevalencia sobre los anhelos de contar con un Estado propio. Detrás de esto se encuentra también la preocupación frente a los nuevos problemas de las minorías, que representa el establecimiento de nuevos Estados mediante la división de otros. En esta forma moderna del “tribalismo post moderno” post modern tribalism (Thomas Franck), el derecho de autodeterminación desarrolló una fuerza explosiva difícil de controlar para el caso de los procesos de desintegración de un Estado en varios Estados. Sin embargo, se debería considerar el derecho de secesión en los casos que las minorías se encuentren bajo un sometimiento intolerable. Esto se aplica bajo dos presupuestos: por una parte, la discriminación de una minoría con violación de los derechos humanos más fundamentales, y por la otra, la exclusión de esos grupos del proceso de formación de la voluntad política. La declaración Friendly Relations de la Asamblea General de la ONU (UNYB 1970, p. 788) deja en el mismo plano la relación entre la unidad de un Estado ya existente, y los anhelos de una minoría sometida de contar un Estado propio: Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna en caminada a quebrantar o
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menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos antes descrito, y estén, por tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivos de raza, credo o color. La garantía de la integridad territorial se encuentra sometida en esa declaración, en cierta forma, a una reserva que la vincula al carácter representativo del poder estatal y a la configuración no discriminatoria del orden político. Genera problemas que el derecho de autodeterminación de un pueblo se pueda “agotar” mediante la aceptación de una situación que ya se dio, o si se puede actualizar una y otra vez. En todo caso el derecho a la autodeterminación no es el vehículo idóneo para cuestionar después de varios siglos, un orden territorial sólido con estructuras democráticas. En el contexto de la división alemana se puede señalar con razón que la parte de la población, que conformó la República Democrática Alemana, por varias décadas no estuvo en capacidad de expresar libremente su voluntad debido a la presión política, y sólo hasta la fase que siguió a la reunificación pudo ejercer por primera vez su derecho a la autodeterminación 201. (…) Mathias Herdegen EL PRINCIPIO DE INTERNACIONALES
ARREGLO
PACÍFICO
DE
LAS
CONTROVERSIAS
En la sociedad de Estados soberanos de finales del siglo XIX, el arreglo pacífico de las controversias sólo fue una alternativa al uso de la fuerza armada, como pone de relieve el artículo 1 del Convenio de La Haya de 1907. Hoy, la Carta de las N.U. ha prohibido el recurso a la amenaza o el uso de la fuerza (art. 2.4) y, como corolario, ha consagrado el principio según el cual los Estados deberán «arreglar sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales ni la justicia» (art. 2.3 de la Carta). Principio cuyo carácter fundamental se ha reiterado en las Res. 2625 (XXV) y 37/10 de la A.G. y del que ha afirmado la CIJ que no sólo posee general vigencia en la comunidad internacional, sino que «... es indispensable respetar en el mundo de hoy» (C.I.J. Recueil 1986, p. 145). Conviene precisar seguidamente cuál es el fundamento, el contenido y el alcance del principio. a) El principio de arreglo pacífico de las controversias internacionales está basado «en la igualdad soberana de los Estados» según la Res. 2625 (XXV). Lo que implica, de un lado, que los terceros Estados deberán respetar la independencia de las partes en el arreglo de la controversia pendiente entre ellas, absteniéndose de intervenir en la misma salvo para ofrecer sus buenos oficios. De otro, cuando las partes se han sometido a un determinado procedimiento de arreglo, entraña la igualdad procesal o igualdad de armas de una y otra durante su desarrollo (en los plazos para exponer sus alegaciones, en la aportación de los medios de pruebas, etc.).
201 BIBLIOGRAFÍA: P. Alston (ed.), Peoples’ Rights, 2001; J. Crawford, The Rights of Peoples, 1988; K. Doehring, Right of Self-Determination of Peoples, después de artículo 1º en: B. Simma (ed.), The Charter of the United Nations, 2a. ed., 2002; U. Fink, “Legalitätund Legitimität von Staatsgewaltim Lich teneuerer Entwicklun gen im Völkerrecht”, JZ, 1998, pp. 330 y ss.; T. Franck, Fairness in International Law and Institutions, 1995; J. A. Frowein y R. Hofmann (eds.), “Das Min derheitenrecht eu rop äis cher Staaten”, Teil, 11, 993, Teil, 21, 994; H. Han num, “Rethinking Self-Determination”, Virginia Journal of International Law, 34 (1993), pp. 1 y ss.; H. J. Heintze (ed.), Selbstbes timmung srecht der Völker. He raus for de rung der Staa ten welt, 1997; P. Hilpold, Modernes Min der hei tenrecht, 2001; H. Klebes, “Rah me nü be rein kom men des Europarats zum Schutz nationaler Min der hei ten”, EuGRZ, 1995, pp. 262 y ss.; D. Murs wiek, “Die Problematik eines Rechts auf Sezession neu be trachtet”, AVR, 30 (1992), pp. 307 y ss.; S. Oeter, “Selbstbes tim mungsrecht im Wan del”, ZaöRV, 52 (1992), pp. 741 y ss.; D. Thürer, “Das Selbstbes tim mung srecht der Völker”, AVR, 22 (1984), pp. 113 y ss.; C. Tomuschat (ed.), Modern Law of Self-Determination, 1993.
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b) El contenido esencial del principio es que las partes se comporten con la finalidad de alcanzar un arreglo, dejándoles en libertad para elegir el procedimiento adecuado [art. 33.1 de la Carta y Res. 2625 (XXV)]. Por tanto, cuando surge una controversia ambas partes han de aceptar un determinado procedimiento de arreglo. Y aunque el Consejo de Seguridad, para evitar que una controversia llegue a poner en peligro la paz, puede conocer de la misma y hacer recomendaciones a las partes en cuanto a los procedimientos de arreglo apropiados (arts. 36 a 38 de la Carta). Sin embargo deberá tener en cuenta los adoptados por éstas (art. 36.2), no estando facultado para imponerles un procedimiento determinado. En el asunto del incidente aéreo de 10 agosto 1999 (Pakistán c. India), competencia, la C.I.J. recordó que: «53. La ausencia de jurisdicción de la Corte no releva a los Estados de su obligación de arreglar sus controversias por medios pacíficos. La elección de los medios corresponde a las partes según el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. No obstante, éstas tienen la obligación de buscar tal acuerdo, y de hacerlo de buena fe de acuerdo con el artículo 2, párrafo 2, de la Carta». c) Por último, en cuanto a su alcance, del principio se deriva una obligación para las partes en una controversia: tratar de lograr un arreglo «pronto y justo» de la misma. Obligación que subsiste en caso de no haber alcanzado una solución mutuamente satisfactoria mediante el procedimiento inicialmente elegido (p.e., falta de acuerdo en una negociación o la no aceptación de la propuesta tras una mediación). De suerte que, en tal supuesto, las partes deberán «seguir tratando de arreglar la controversia por otros medios pacíficos acordados por ellas» y, si persiste el desacuerdo, deberán someterla al Consejo de Seguridad de las N.U. Lo que se justifica en atención a que la prolongación en el tiempo de un conflicto es un factor que suele agravarlo y, por tanto, puede afectar al mantenimiento de la paz, por el que debe velar el Consejo (Res. A.G. 43/51, de 1988). LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES En términos generales, existe un «conflicto» cuando entre o dos más sujetos surge una oposición de intereses y pretensiones, manifestada en sus relaciones mutuas, que es susceptible tanto de alterar éstas como de amenazar la paz del grupo social. Pero partiendo de esa noción sociológica es preciso acotar otra, de carácter jurídico, que es la relevante a los fines de este tema: la de «controversia internacional», empleada en el artículo 2.3 y en todo el Capítulo VI de la Carta de las N.U., así como en el art. XXI del Pacto de Bogotá de 1948. Habiendo declarado al respecto la jurisprudencia internacional que «una controversia internacional es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas» (C.P.J.I., asunto de las concesiones Mavrommatis en Palestina, Serie A, núm. 2, p. 11). Ahora bien, dado que «la existencia de una controversia es una cuestión que requiere una determinación objetiva» (Interpretación de los tratados de paz, C.I.J. Recueil 1951, p. 74), a este fin han de tenerse en cuenta, muy sumariamente expuestos, tres extremos. El primero es la existencia de una oposición de actitudes entre dos o más Estados, en relación con un determinado punto de hecho o de derecho. Sobre lo que conviene hacer dos precisiones. De un lado, se requiere que la oposición de puntos de vista se mantenga tras haberse formulado una pretensión por una parte y la respuesta de otra. Pues- si esta última acepta dicha pretensión es claro que termina la controversia. Y si la rechaza, ello dará lugar en la práctica a que vuelva a ser reiterada, sin que tampoco sea aceptada. De otro lado, el objeto de la controversia es, como se ha dicho, un determinado punto de hecho o de derecho. En el primer caso, por ejemplo, los disparos del guardacosta de un Estado a un pesquero con pabellón de otro Estado que faena ilegalmente, causando heridas a los tripulantes (incidente del Valle de Atxondo y el
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Burgoamendi, España/Francia, 1984), o la captura de un pesquero que se juzga ilegítima (España/Canadá, 1995), hechos que pueden entrañar la responsabilidad internacional. Mientras que la controversia sobre un punto de derecho normalmente versa sobre el cumplimiento de una obligación, que un Estado estima infringida por otro y que éste niega, alegando que no está sujeto a la misma o que no posee el alcance que el primero pretende. El segundo consiste en la exteriorizarían de la controversia. Como ha declarado la C.I.J. «No basta que una de las partes en un asunto contencioso afirme la existencia de una controversia con otra parte. La simple afirmación no basta para probar la existencia de una controversia, al igual que el hecho de negar la existencia de ésta no prueba que la controversia no exista... hace falta demostrar que la reclamación de una de las partes se enfrenta con una oposición manifiesta de la otra» (asuntos del Sudoeste africano, excepciones preliminares, C.I.J. Recueil 1962, p. 328). Lo que podrá evidenciarse tanto en los documentos de la correspondencia diplomática entre dos Estados (notas de protesta del Estado A y respuestas a las mismas del Estado B, por ejemplo) como en la declaraciones de sus representantes, incluso en el seno de un órgano internacional. Por último, la noción de controversia comprende, en sentido amplio, tanto las políticas como las de carácter jurídico. Distinción que se basa en que, en las primeras, un Estado pretende una modificación del comportamiento de otro sin invocar como fundamento de su pretensión la existencia de una obligación jurídica por parte de éste. De manera que el arreglo sólo puede ser el resultado de una decisión política. Mientras que en las segundas su objeto se vincula con concretos derechos y obligaciones establecidos por el derecho internacional (vid. asunto de la Reclamación de Islandia c. Estados Unidos, 1944) y, por tanto, puede ser resuelta de acuerdo con el derecho. Lo que no obsta a que en una controversia de orden jurídico también puedan estar presentes en muchos casos aspectos políticos o que surja «en contextos políticos» (asunto del personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, C.I.J. Recueil 1980, p. 20). Lo que ha reiterado al declarar que: «La Corte no ignora que toda controversia jurídica llevada ante él puede presentar aspectos políticos. Pero en tanto que órgano judicial debe limitarse solamente a determinar... si la controversia que le es sometida es de orden jurídico, es decir, si es susceptible de ser resuelta por aplicación de los principios y reglas del derecho internacional"[asunto relativo a las acciones armadas fronterizas y transfronterizas (Nicaragua c. Honduras), competencia y admisibilidad, C.I.J. Recueil 1988, p. 91]. 3. LOS PROCEDIMIENTOS CONTROVERSIAS
DE
ARREGLO
PACÍFICO
DE
LAS
La Carta de las N.U. se refiere al arreglo de las controversias internacionales «por medios pacíficos» (art. 2.3) y, sin carácter exhaustivo, su artículo 33.1 enumera los siguientes: «la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a los organismos o sistemas regionales u otros medios pacíficos que ellos mismos elijan». Sin perjuicio del examen posterior de estos medios de arreglo, dos cuestiones generales deben ser indicadas.
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a) Su clasificación. Al respecto, la doctrina ha atendido a varios criterios, de los que merece retener dos. De un lado, que el arreglo se confíe exclusivamente a las partes (la negociación) o, por el contrario, intervenga más o menos decisivamente un tercero (Estado, Organización u órgano internacional). De otro lado, cabe distinguir entre procedimientos jurisdiccionales y no jurisdiccionales, según que el arreglo del conflicto se alcance mediante la aplicación por el juez o el árbitro del derecho internacional (arbitraje, arreglo judicial) o por cauce predominantemente políticos o diplomáticos (buenos oficios, mediación, encuesta, conciliación). Siendo determinante para el empleo de unos y otros el carácter de la controversia, ya que sólo las de orden jurídico, como ya se ha dicho, son susceptibles de ser sometidas al arbitraje o al arreglo judicial. A lo que se agrega que la elección de unos u otros medios es relevante en cuanto al resultado del arreglo, pues si las partes han elegido un procedimiento jurisdiccional, consienten en que la decisión que dicte el Tribunal sea obligatoria y definitiva para ellas como res iudicata. En cambio, si eligen un procedimiento de arreglo de carácter no jurisdiccional, las partes pueden aceptar, pero también rechazar, la solución dada por el tercero, conservando así su libertad para considerar o no como definitiva dicha solución. b) En relación con una pluralidad de procedimientos de arreglo a disposición de los Estados, tres datos de la práctica internacional son relevantes. En primer lugar, la primacía que posee el recurso a la negociación, por su carácter directo. En segundo término, que las partes pueden haber convenido seguir, sucesivamente, un procedimiento no jurisdiccional y otro jurisdiccional, como se establece en los artículos II y IV del Pacto de Bogotá de 1948. En tal caso deberá haber concluido el primero sin alcanzar el arreglo para poder iniciar el siguiente. Por último, que existen supuestos en los cuales un procedimiento de arreglo puede combinarla un mismo tiempo, varios procedimientos distintos (la negociación, la mediación y la conciliación), como ha puesto de relieve la C.I.J. respecto al arreglo pacífico en América Central llevado a cabo por el llamado Grupo de Contadora [asunto de las acciones armadas fronterizas y transfronterizas (Nicaragua c. Honduras), competencia y admisibilidad, C.I.J. Recueil 1988]. Los procedimientos de arreglo no jurisdiccionales LA NEGOCIACIÓN En la práctica de los Estados, las negociaciones diplomáticas constituyen el principal medio de arreglo pacífico. Lo se debe, en primer lugar, al hecho de ser un cauce flexible y aplicable a cualquier tipo de controversias. En segundo término, a su carácter directo, lo que permite a las partes exponer directamente y con entera reserva sus puntos de vista y propuestas. Por último, por hacer posible que se alcance un pronto resultado en el arreglo de la controversia mediante un acuerdo internacional. Dato que pone de relieve la íntima unión de la negociación con un principio básico del derecho internacional: el del consentimiento de las partes en la creación y modificación de sus derechos y obligaciones mutuas. (…) LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIÓN Estos dos procedimientos de arreglo se caracterizan por la intervención de uno o varios Estados, terceros en la controversia, a petición de ambas partes o por iniciativa de un tercero aceptada por aquellas. No obstante, entre uno y otro existe una diferencia en cuanto al alcance de la intervención del tercero. En sentido estricto, en los buenos oficios el tercero sólo trata de establecer o restablecer el contacto entre las partes (bien convocando reuniones conjuntas o mediante visitas de un representante a una y otra) y se limita a transmitir las
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propuestas de una de ellas a la otra, aunque sin tomar parte en las negociaciones ni formular propuestas. De manera que su función sólo es la de servir de cauce para la comunicación o el diálogo entre las partes. En cambio, la intervención del tercer Estado en la mediación va más lejos y es más formal, pues el mediador, tras examinar las alegaciones de las partes, puede presentarles una propuesta de arreglo, sin carácter obligatorio. Y a partir de sus respuestas a dicha propuesta, tratará de lograr el acuerdo entre éstas. (…) LA DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Este medio de arreglo de conflictos internacionales, denominado también por la doctrina <
> o <>, es una creación original de la I Conferencia de Paz de La Haya a partir de una iniciativa rusa. Pues partiendo de los resultados de la Comisión de investigación creada en 1904 con ocasión del incidente del Dogger Bank, en el que una escuadra rusa atacó unos barcos de pesca británicos al confundirlos con torpederos japoneses, la II Conferencia de Paz introdujo disposiciones más elaboradas, que también encontramos en tratados más recientes, como el Pacto de Bogotá de 1948 o el Convenio europeo para el arreglo pacífico de controversias de 1957. El procedimiento de determinación de los hechos, tal como fue concebido en las Conferencias de La Haya, posee las siguientes características. En primer lugar, su finalidad sólo es la de esclarecer una cuestión de hecho, en disputa entre las partes, mediante un examen completo, objetivo e imparcial. En segundo término, se trata de un procedimiento facultativo, pues las comisiones de investigación se constituyen por medio de un convenio especial y su informe no tiene carácter obligatorio. En la actualidad, la determinación de los hechos puede constituir un procedimiento autónomo con los caracteres que se acaban de indicar, como ocurrió con la comisión creada por Dinamarca y el Reino Unido para el incidente del Red Crusader (1961). Pero se ha fortalecido en el marco de las N.U. (Res. 2329 [XXII], de 1967 y 46/59, de 1991, cuyo anexo contiene la <>), vinculándolo a la facultad que el artículo 34 de la Carta atribuye al Consejo de Seguridad para <> situaciones y controversias internacionales. Aunque el envío de una misión para determinar los hechos requiere el <> del Estado afectado (Res. 46/59, párrafo 6). CONCILIACIÓN Es un procedimiento relativamente reciente de arreglo de los conflictos internaciones, pues aparece en la práctica internacional tras adoptar la Asamblea de la S.d.N. en 1922 una resolución recomendando a los Estados celebrar tratados constituyendo comisiones de conciliación. En esencia, entraña el sometimiento de la controversia a una comisión compuesta por personas cualificadas, para el examen de las cuestiones debatidas y la elaboración de un informe en que se proponen términos de acuerdo no vinculantes para las partes. Y aunque el recurso a la conciliación es voluntario, las partes pueden convenir previamente en un tratado en vigor entre ellas que tenga un carácter obligatorio. La comisión de conciliación está compuesta de ordinario por cinco miembros, de los cuales cada Estado parte designa uno, siendo elegidos los tres restantes de común acuerdo entre nacionales de terceros Estados. En cuanto a las funciones de la comisión, J.P. Cot ha señalado dos: dilucidar las cuestiones controvertidas, recabando de las partes la información apropiada, y tratar de conciliar sus puntos de vista para que éstas lleguen a un arreglo. Constituyendo el informe que la comisión debe presentar al finalizar su trabajo el medio para lograr la conciliación. Se trata, pues, de un procedimiento susceptible de ser empleado respecto a cualquier tipo de controversias y en el que su carácter no vinculante puede
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eliminar las reticencias de los Estados frente a los procedimientos jurisdiccionales. Lo que se evidencia, por ejemplo, no sólo la inclusión de la conciliación en muchos tratados bilaterales sino también en ciertos tratados multilaterales generales, como es el caso, entre otros, del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 y de la Convención sobre el derecho del mar de 1982. En cuanto a la práctica reciente sobre este procedimiento, cabe citar, entre otros casos, la actuación de una Comisión de Conciliación para la delimitación de la plataforma continental en el área entre Islandia y Jan Mayen (Islandia/Noruega), en 1981. ACCIÓN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES EN MATERIA DE ARREGLO PACÍFICO DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES Como ha señalado P. Reuter, las organizaciones internacionales aportan al arreglo de controversias entre Estados tanto su permanencia para seguir el desarrollo de un conflicto como su voluntad propia, distinta de las partes en el conflicto. Por lo que todas las organizaciones tienen vocación de intervenir en el arreglo de las controversias que enfrentan sus Estados miembros, como se evidencia desde las antiguas Uniones internacionales del siglo XIX hasta la O.N.U. a lo que se agrega que la presencia de las Organizaciones en la actual comunidad internacional ha supuesto una extensión de la noción clásica de controversia, pues ésta no sólo puede existir entre dos o más Estados sino que también puede incluir a una Organización internacional y un Estado (asunto de la reparación por daños sufridos al servicio de las N.U., C.I.J. Recueil 1948; asunto relativo a la aplicabilidad de la obligación de arbitraje en virtud de la sección 21 del Acuerdo del 26 de junio de 1947 relativo a la sede de la Organización de las Naciones Unidas, C.I.J. Recueil 1988) o a dos Organizaciones. (…) Los procedimientos de arreglo jurisdiccionales El arbitraje internacional A) Los orígenes y la noción de arreglo arbitral El arbitraje es el primer procedimiento jurisdiccional de arreglo de las controversias internacionales que ha surgido en la sociedad de Estados soberanos. Conviene, pues, hacer una breve referencia a sus orígenes, para examinar seguidamente la noción de arreglo arbitral. a) Los orígenes modernos del arbitraje internacional se hallan en el denominado Tratado Jay de 1794, celebrado entre Gran Bretaña y Estados Unidos, por el que se encomendó a comisiones mixtas el arbitraje de diversas cuestiones derivadas de la guerra de la independencia. El segundo hito importante es el arbitraje en el asunto del Alabama (1872), donde se decidieron las reclamaciones formuladas por los Estados Unidos contra Gran Bretaña por daños derivados de la violación por el segundo Estado de sus obligaciones como Estado neutral durante la guerra de Secesión; siendo el primer caso en el que se constituyó un verdadero Tribunal arbitral internacional, con mayoría de jueces de terceros Estados y se aplicó un procedimiento netamente judicial. Y el éxito logrado en este caso hizo que otras controversias posteriores también se sometieran al arreglo arbitral: regulándose finalmente este procedimiento en las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907, de las que surge el Tribunal Permanente de Arbitraje. Por último, el arbitraje internacional recibió un nuevo impulso en el período de la S.d.N., tanto al consagrarse en las disposiciones del Pacto relativas al mantenimiento de la paz como al ser desarrollado, con la ambición de resolver controversias jurídicas y no jurídicas, en varios instrumentos internacionales (Protocolo de Ginebra de 1924, Acuerdos de Locarno de 1925 y Acta General para el arreglo pacífico de controversias de 1928). b) En cuanto a la noción de arreglo arbitral, los Convenios de La Haya establecieron que “el arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base de respeto al derecho…. El convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena
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fe a la sentencia arbitral”. Noción que en lo esencial hoy es aceptable, si bien debe entenderse, en cuanto a las partes en el arbitraje, que éstas no sólo pueden ser Estados sino también Organizaciones internacionales. Pues respecto a la O.N.U. la C.I.J. ha declarado que “la organización tiene competencia para concluir un compromiso y para ejercer una acción ante un tribunal internacional” (Reparación por daños sufridos al servicio de las N.U., C.I.J. Recueil 1948, p. 181). Mientras que, en sentido estricto, quedan excluidos de la noción los arbitrajes entre Estados y particulares frecuentes en las relaciones económicas internacionales en las últimas décadas. B) Los elementos característicos del arreglo arbitral Los cuatro elementos característicos del arbitraje internacional son el consentimiento de los Estados u Organizaciones internacionales, el recurso a un tercero imparcial, la aplicación del derecho y la sentencia definitiva y obligatoria. (…) El arreglo judicial. La Corte Internacional de Justicia (…) El arreglo judicial está basado en la existencia de un tribunal internacional de carácter permanente, al que se ha atribuido el ejercicio de la función jurisdiccional para resolver las controversias jurídicas entre Estados mediante la aplicación del Derecho internacional. Su origen se remonta a los inicios del presente siglo, pues al margen de algunos intentos en la II Conferencia de Paz de La Haya que no tuvieron éxito, surge con un carácter subregional mediante la creación de la Corte de Justicia Centroamericana, dotada de jurisdicción obligatoria para las controversias entre las cinco Republicas centroamericanas, en virtud del Convenio firmado en 1907. Tribunal que funciono entre 1908 y 1917 y falló diez casos, entre ellos el relativo asunto del Golfo de Fonseca (El Salvador c. Nicaragua) en 1917. Con carácter general, la primera jurisdicción internacional ha sido la Corte Permanente de Justicia Internacional, previsto por el artículo 14 del Pacto de la S.D.N. Aunque su estatuto fue incluido en un protocolo separado que entró en vigor en 1921, siendo revisado en 1936. La labor de la C.P.J.I. Fue muy importante hasta su disolución formal en 1946, pese a que dejara de funcionar al iniciarse la Segunda Guerra Mundial; habiéndose ocupado entre 1922 y 1940 de sesenta y seis asuntos, en los que dictó veintisiete dictámenes consultivos y treinta y dos sentencias. La Corte Internacional de Justicia La sucesora de la C.P.J.I. Es la Corte Internacional de Justicia, al que la Carta configura como el –“principal órgano judicial de la Naciones Unidas”- (art 92).Por ello, su texto constitutivo es el capítulo XIV de la propia Carta (arts 92 a 96) y el Estatuto que rige su funcionamiento constituye un anexo que es parte integrante de la Carta según el citado artículo 92. Lo que entraña una consecuencia importante: que todos los miembros de las naciones Unidas son partes ipso facto del Estatuto de la C.I.J., al margen de que también puedan serlo los estados no miembros de las Naciones Unidas, con las condiciones que en este segundo supuesto determine en cada caso la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad (art. 93). La desaparición de la anterior C.P.J.I y su sustitución por la actual C.I.J no constituyó, sin embargo, una ruptura radical. En primer lugar, por la similitud entre los Estatutos de uno y otro como se reconoce expresamente en el artículo 92 de la Carta. Al igual que el reglamento de la C.I.J. adoptado en 1946 (revisado en 1972 y 1978) se basó ampliamente en el del anterior Tribunal. En segundo lugar, porque la competencia atribuida a la C.P.J.I. por las clausulas facultativas, compromisorias o convencionales, se extendió automáticamente a la C.I.J. y a los Estados partes del nuevo Estatuto, en virtud de los dispuesto en los artículos 36 y 37 del mismo. En el plano material, por el ultimo, la C.P.J.I. adoptó en 1945 las medidas necesarias para la trasferencia de sus archivos, instalaciones, servicios y bienes a la nueva C.I.J, con sede como aquel en la Haya.
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Por último, ha de tenerse en cuenta que la C.I.J. no es hoy el único tribunal internacional existente, pues incluso en el ámbito del arreglo judicial de controversias entre estados se ha creado, con carácter sectorial, el tribunal Internacional del Derecho del Mar por el Convenio de las N.U de 1982 en esta materia cuyo estatuto figura como Anexo VI del mismo. El examen que sigue, no obstante está consagrado a la C.I.J. dado el carácter general de su jurisdicción. (…)
Julio Gonzales Campos.
39. OBLIGACIONES ERGA OMNES En general, existen obligaciones del derecho internacional únicamente respecto de los Estados y algunos sujetos del derecho internacional, cuyos intereses se ven afectados en forma directa por esas obligaciones. En el caso Barcelona Traction, la Corte Internacional reconoció, sin embargo, que existen determinas obligaciones de un Estado respecto de la comunidad de Estados en su conjunto (Barcelona Traction, Light and Power Company Case, Belgium vs. Spain, ICJ Reports, 1970, p. 3 [32, núm.33]). Se trata aquí de las obligaciones cuyo cumplimiento se puede demandar a todos los Estados. Por consiguiente, debido al significado del respectivo bien jurídico, todos los Estados tienen un interés legal en su protección. Se trata por tanto de obligaciones erga omnes (“en contra de todos”): … se debe hacer una distinción esencial entre las obligaciones de un estado hacia la comunidad internacional en su totalidad, y aquellas que surgen respecto de otro Estado en el campo de la protección diplomática. Por su misma naturaleza las anteriores preocupaban a todos los Estados. En vista de la importancia de los derechos implicados, todos los Estados pueden llegar a tener un interés legal en su protección; estas son las obligaciones erga omnes (CIJ, ibídem, p. 32). Las obligaciones erga omnes se originan especialmente en la prohibición de llevar a cabo actividades de agresión, de la prohibición del genocidio y de los derechos humanos más elementales: “tales obligaciones se derivan en el derecho internacional contemporáneo, por ejemplo, de la prohibición de cometer actos de agresión y de genocidio, así como también de los principios y reglas concernientes a los derechos básicos de la persona humana, incluyendo la protección frente a la esclavitud y la discriminación racial” (CIJ, ibídem, p. 32, núm. 34; en forma similar sobre la prohibición del genocidio: CIJ , Case Concerning the Application of the convention on the Prevention of the crime of Genocide , Bosnia and Herzegovina vs. Yugoslavia [Serbia and Montenegro], ICJ Reports, 1996, p. 595 [616, núm. 31]. Las reglas básicas sobre la protección de las misiones diplomáticas y del personal diplomático contemplan también obligaciones, cuyo cumplimiento es de interés de toda la comunidad de Estados en su totalidad (CIJ, U. S. Diplomatic and Consular Staff in Tehran Case [U. S. VS. Irán], ICJ Reports, 1980, p. 3 [43, núm. 92]). Las obligaciones erga omnes se fundamentan también en el derecho de autodeterminación de los pueblos (véase CIJ, Case Concerning East Timor [Portugal vs. Australia], ICJ Reports, 1995, p. 90 [102, núm. 29]). Se discute si a la violación de las obligaciones erga omnes cualquier Estado pudiese responder con represalias (sobre el concepto de represalias véase nuestro apartado 59), o si se requiere un vinculo especial. Si se interpreta
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consecuentemente el concepto de obligación erga omnes, todo miembro de la comunidad de Estados estaría autorizado para imponer este tipo de medidas. De acuerdo con esto, todo Estado podría reaccionar, por ejemplo, decomisando los valores patrimoniales de un Estado que hubiere cometido un delito de genocidio u otras violaciones graves a los derechos humanos. Una serie de ejemplos de la practica estatal más reciente, apoya ese punto de vista (las sanciones de las Comunidades Europeas en contra de Irán por el ataque a la Embajada americana en 1980, las medidas de embargo de los EEUU en contra de la Unión Soviética luego de la ocupación de Afganistán, las sanciones económicas de la comunidad Europea en contra de argentina luego de la ocupación de las islas Malvinas (Falk land Islands)en 1982, así como las sanciones de la comunidad europea en contra de Yugoslavia en el conflicto de kosovo202. Mathias Herdegen 2.7 LOS COMPORTAMIENTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS DOCUMENTO A/CN.4/569 y Add.1 Noveno informe sobre los actos unilaterales de los Estados, del Sr. Víctor Rodríguez Cedeño, Relator Especial (58° Período de Sesiones) Introducción 1. La Comisión de Derecho Internacional examinó el octavo informe sobre los actos unilaterales de los Estados1 durante sus sesiones 2852.a a 2855.a, que tuvieron lugar los días 15 y 19 a 21 de julio de 2005. En dicho informe se presentaron, atendiendo los planteamientos del Grupo de Trabajo de composición abierta sobre los actos unilaterales de los Estados, de los miembros de la CDI y de los gobiernos en la Sexta Comisión de la Asamblea General, diversos ejemplos de actos unilaterales de los Estados que, si bien no constituían todos actos unilaterales en el sentido que interesaba a la CDI, habrían de facilitar la discusión sobre el tema y avanzar en su consideración. 2. Durante el debate que tuvo lugar en la Comisión se destacó una vez más que «la diversidad de efectos y la importancia del contexto de esos actos hacían muy difí- cil la formulación de una ‘teoría’ o de un ‘régimen’ de los actos unilaterales»2 . Otros miembros sostuvieron sin embargo que era posible establecer tal régimen3, si bien con los matices que se señalarán. 3. Igualmente se puso de relieve durante la discusión del tema en la Comisión que «la práctica ya estudiada, eventualmente enriquecida por el estudio suplementario de otros actos [...] podría servir de base para preparar una definición formal que fuera al mismo tiempo bastante flexible»4. Una vez elaborada dicha definición, «se debería estudiar la capacidad y la competencia del autor del acto unilateral»5. Asimismo, se expresó la opinión de que convenía «preparar un ‘balance’ de los trabajos de la Comisión sobre este tema, en el que figuraran todos los puntos que hubiesen podido aceptarse por consenso en forma de declaración acompañada de conclusiones generales o preliminares»6. Se precisó que «no había que perder de vista la necesidad de preservar la libertad de los Estados de hacer declaraciones políticas en cualquier momento sin sentirse condicionados por la posibilidad de asumir compromisos jurídicos»7. 4. Otro punto de vista, ya puesto de relieve en la Comisión en diversas ocasiones, parte de considerar que los «actos unilaterales eran tan diversos y de una naturaleza tan variada y compleja que sería imposible codificarlos en forma de
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Contiene dos posibles párrafos, uno relativo a la definición propiamente dicha y otro concerniente a los destinatarios del acto unilateral. BIBLIOGRAFÍA: J. A. FROWEIN, “Die Verpflitchtungen erga omnes im völkerrecht und ihre durchsetzung”, festschrift Für H. Mosler, 1983, pp. 241 y ss.; id, “Reactions by Not Directly Affected States to Breaches of Public International Law” , RdC, 248 (1994), pp. 345 y ss; A. de Hoogh, Obligations Erga Omnes and International Crimes, 1996; M. Ragazzi, The Concept oj International Obligations Erga Omnes, 1997.
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proyectos de artículo»8; por lo tanto, «la mejor manera de abordar el tema sería mediante un estudio ‘expositivo’, ya que el contexto de esos actos tenía una gran importancia para su calificación»9. Dadas las dificultades con las que ha tropezado la Comisión al tratar de ponerse de acuerdo acerca de unas normas generales, sería mejor, en opinión de algunos miembros, «optar por unas directrices o principios que pudieran ayudar y orientar a los Estados intentando al mismo tiempo contribuir a una mayor seguridad en este campo»10. 5. Otra cuestión que se consideró durante el debate de la Comisión en su 57.o período de sesiones, en 2005, y en las sesiones celebradas por el Grupo de Trabajo de composición abierta sobre los actos unilaterales de los Estados11, fue «la revocabilidad del acto»12 en tanto elemento esencial de un estudio completo13, razón por la que se aborda esta cuestión de forma detallada en el presente informe. 6. El informe y las deliberaciones en la CDI fueron consideradas por los gobiernos en la Sexta Comisión durante el 60.o período de sesiones, celebrado en 2005. Los delegados gubernamentales, en las reuniones celebradas del 24 de octubre al 3 de noviembre de 2005, destacaron la dificultad del tema objeto de estudio14, al mismo tiempo que cierta preocupación por el avance de los trabajos15, e inclusive el acuerdo respecto al planteamiento seguido en el octavo informe sobre los actos unilaterales de los Estados 16. También se plantearon cuestiones más concretas sobre el tema; en efecto, se puntualizó entonces la necesidad de limitar el objeto de estudio a las obligaciones que el Estado podría asumir en virtud de una declaración unilateral, así como las condiciones de validez 17 y los efectos que podrían producir respecto de terceros Estados, incluyendo los derechos correspondientes de dichos Estados, obviando tratar la cuestión enormemente compleja de los comportamientos18. 7. Respecto a la forma de continuar estos trabajos, algunas delegaciones destacaron la necesidad de finalizar los trabajos en 2006 19, mediante la formulación de conclusiones generales basadas en el trabajo previo de la Comisión20, aunque atendiendo a la propia naturaleza de los actos unilaterales, esto es, sin seguir demasiado de cerca las disposiciones de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (en adelante, la Convención de Viena de 1969)21. Otras delegaciones, sin embargo, entendían que las disposiciones relativas al derecho de los tratados podrían ser útiles como punto de partida, e incluso su aplicación mutatis mutandis22. Se manifestó también en esta oportunidad la necesidad de dejar de lado el tema, como ya se había puesto de relieve en períodos de sesiones anteriores23, así como también la imposibilidad de su codificación y desarrollo progresivo, dada la naturaleza difícilmente aprehensible que estos actos presentan 24. Otras delegaciones destacaron el aspecto positivo que el tratamiento del tema por la Comisión conlleva, para desentrañar y clarificar la figura de los actos unilaterales 25, pudiendo procederse a la formulación de ideas o principios rectores respecto al tema 26, lo que quizá constituiría una buena base como paso previo a una eventual codificación. 8. El Relator Especial, para responder a las inquietudes de los miembros de la Comisión y facilitar la considera ción del tema, presenta este año su noveno informe sobre los actos unilaterales de los Estados, dividido en dos partes. La primera parte se refiere a las causas de nulidad de los actos unilaterales y su modificación, suspensión y otros conceptos afines, tema que si bien ha sido tratado durante las deliberaciones en años anteriores, no ha sido presentado formalmente en sus informes por el Relator Especial. En una segunda parte, se abordan los temas antes considerados estructuralmente en la Comisión y en el Grupo de Trabajo creado en 2004 y 2005 y presidido por el Sr. Alain Pellet: la definición del acto unilateral, distinguiéndolo de otros actos que, siendo formalmente unilaterales, se pueden ubicar en la relación convencional y que por
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lo tanto están sometidos al régimen de Viena sobre el derecho de los tratados. De la misma manera, se distinguen dichos actos, como manifestaciones de voluntad en sentido estricto, de los comportamientos unilaterales que pueden producir efectos jurídicos similares. En este mismo punto se hace referencia al destinatario o destinatarios del acto unilateral, sin que ello afecte a que el tema esté limitado a los actos unilaterales formulados por los Estados. Se presentan, en relación con ello, dos proyectos que pudieren formar parte de la definición del acto y que podrían determinar el alcance del proyecto de principios rectores; en segundo lugar, se presentan varios proyectos relacionados con la formulación del acto: capacidad del Estado, personas autorizadas para actuar en nombre del Estado y comprometerle jurídicamente en sus relaciones internacionales y confirmación ulterior de un acto formulado sin autorización; en tercer lugar, se sugiere un proyecto relacionado con el fundamento del carácter obligatorio de los actos unilaterales y, por último, se ofrece un proyecto de principio rector relacionado con la interpretación de los actos unilaterales. Se ofrece un listado del conjunto de principios rectores que se proponen, añadiéndose los relativos a la nulidad, la terminación y la suspensión de los actos unilaterales, que se incluyen en el anexo al presente informe. 9. El Relator Especial propone que se considere en las sesiones plenarias el capítulo I de este informe y se remita al Grupo de Trabajo, para continuar su consideración, el capítulo II del mismo, con objeto de atender a su mandato y agilizar el tratamiento del tema durante el presente período de sesiones. Notas: 1 Anuario... 2005, vol. II (primera parte), documento A/CN.4/557. 2 Ibíd., vol. II (segunda parte), párr. 303, declaraciones de la Sra. Escarameia y los Sres. Brownlie y Koskenniemi. 3 Ibíd., declaraciones de los Sres. Kamto, Pellet y Candioti y la Sra. Xue, entre otros. 3 Ibíd., declaraciones del Sr. Fomba. 5 Ibíd., párr. 305, en especial las declaraciones de la Sra. Escarameia y los Sres. Pellet y Daoudi. 6 Ibíd, párr. 307, declaraciones del Sr. Candioti y la Sra. Xue. 7 Ibíd., párr. 309, declaraciones del Sr. Pellet. 8 Ibíd., párr. 310, declaraciones de los Sres. Koskenniemi y Brownlie. 9 Ibíd., en opinión del Sr. Brownlie. 10 Ibíd., párr. 314, declaraciones de los Sres. Candioti y Pellet, entre otros. 11 El Grupo de Trabajo, presidido por el Sr. Alain Pellet, celebró cuatro sesiones, los días 11 y 18 de mayo, 1.º de junio y 25 de julio de 2005. Véase ibíd., párrs. 327 a 332. 12 Ibíd., párr. 315. 13 A solicitud de la CDI, su Presidente del 57.º período de sesiones, Sr. Momtaz, manifestó a los gobiernos reunidos en la Sexta Comisión que se recibirían con interés sus comentarios sobre la práctica en materia de revocación o revisión de los actos unilaterales, las circunstancias y condiciones particulares, los efectos de la revocación o revisión de dichos actos, así como las posibles reacciones de terceros (Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagésimo período de sesiones, Sexta Comisión, 13.a sesión (A/C.6/60/SR.13), párr. 80). 14 Ibíd., declaraciones de España, 11.a sesión (A/C.6/60/SR.11), párr. 59; la Federación de Rusia, 16.a sesión (A/C.6/60/SR.16), párr. 12; la Jamahiriya Árabe Libia, 19.a sesión (A/C.6/60/SR.19), párr. 14, y Venezuela, 20.a sesión (A/C.6/60/SR.20), párr. 38. 15 Ibíd., declaraciones de Marruecos, 11.a sesión (A/C.6/60/SR.11), párr. 46; el Japón, 14.a sesión (A/C.6/60/SR.14), párr. 52; la República de Corea, 15.a sesión (A/C.6/60/SR.15), párr. 10; Guatemala, 16.a sesión (A/C.6/60/SR.16), párr. 52, y Kenya, ibíd., párr. 72. 16 Ibíd., declaraciones de Austria, 14.a sesión (A/C.6/60/SR.14), párr. 10; Nueva Zelandia, ibíd., párr. 44; el Japón, ibíd., párr. 52; la Federación de Rusia, 16.a sesión (A/C.6/60/SR.16), párr. 12; Polonia, ibíd., párr. 21, y Chile, ibíd., párr. 46. 17 Ibíd., declaraciones de España, 11.a sesión (A/C.6/60/SR.11), párr. 59, y Francia, ibíd., párr. 74. 18 Ibíd., declaraciones de España, párr. 59; Francia, ibíd., párr. 74; Polonia, 16.a sesión (A/C.6/60/SR.16), párr. 22, y Chile, ibíd., párr. 48, que consideró, en la misma línea, que sería mejor consolidar el progreso alcanzado en materia de actos unilaterales stricto sensu antes de embarcarse en el estudio de las conductas. 19 Ibíd., declaraciones de Dinamarca, en nombre de los países nórdicos, 12.a sesión (A/C.6/60/SR.12), párr. 42, y Portugal, 16.a sesión (A/C.6/60/SR.16), párr. 35. 20 Ibíd., declaraciones de Dinamarca, en nombre de los países nórdicos, 12.a sesión (A/C.6/60/SR.12), párr. 42; la Argentina, 13.a sesión (A/C.6/60/SR.13), párr. 106, y China, 15.a sesión (A/C.6/60/SR.15), párr. 18. 21 Ibíd., declaración de Nueva Zelandia, 14.a sesión (A/C.6/60/ SR.14), párr. 44.
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22 Ibíd., declaraciones de la República de Corea, 15.a sesión (A/C.6/60/SR.15), párr. 10, y Guatemala, 16.a sesión (A/C.6/60/SR.16), párr. 54. 23 Ibíd., declaración del Reino Unido, 14.a sesión (A/C.6/60/SR.14), párr. 7. 24 Ibíd., declaración de los Estados Unidos, 15.a sesión (A/C.6/60/ SR.15), párr. 2. 25 Ibíd., declaraciones de Chile, 16.a sesión (A/C.6/60/SR.16), párr. 48; Guatemala, ibíd., párr. 52; Cuba, 17.a sesión (A/C.6/60/SR.17), párr. 6, y Belarús, 18.a sesión (A/C.6/60/SR.18), párr. 74. 26 Ibíd., declaración de Malasia, párr. 93.
Proyecto de principios rectores destinados a la consideración del Grupo de Trabajo 125. Tal y como se señaló al comienzo del presente informe, se presenta a la consideración de los miembros de la Comisión un proyecto de principios rectores relativos a las diversas cuestiones debatidas con anterioridad tanto en la CDI como en la Sexta Comisión. Estos proyectos podrían ser remitidos al Grupo de Trabajo que se habrá de reconstituir este año, para su debida consideración. Se incluyen en este grupo de principios rectores los proyectos relacionados con la validez y la terminación de los actos unilaterales, tema abordado en la primera parte de este informe.A. Definición del acto unilateral 126. Una de las cuestiones más debatidas en la Comisión desde el inicio de la consideración del tema, en 1997, fue la definición del acto unilateral, indispensable ejercicio para poder elaborar eventuales reglas o principios rectores que permitan regular el funcionamiento de tales actos. La primera cuestión que se plantea en torno a la definición es la distinción entre el acto unilateral jurídico y el acto unilateral del Estado que no persigue establecer o confirmar una relación jurídica, es decir, el acto unilateral de naturaleza política. Desde el inicio del estudio del tema se puso especial énfasis en la necesidad de separar ambos actos, un ejercicio difícil en el que la determinación de la intención del Estado autor es fundamental. Los actos unilaterales jurídicos estarían sometidos, desde luego, al derecho internacional y su inobservancia generaría la responsabilidad internacional del Estado. Los actos de carácter político, por su parte, comprometerían al Estado únicamente en ese contexto, generando su incumplimiento sólo consecuencias de esa naturaleza. 127. Sin entrar a reexaminar el tema, se recuerda que la Comisión consideró cuidadosamente, tanto en el plenario como en el Grupo de Trabajo de composición abierta sobre los actos unilaterales de los Estados, algunos actos que se ubican en las relaciones políticas internacionales y, por lo tanto, no se encuentran sometidos al derecho internacional. Entre esos actos, la Comisión consideró las declaraciones unilaterales de los Estados poseedores de armas nucleares, denominadas declaraciones contentivas de garantías negativas de seguridad, formuladas a diversos niveles y en distintos órganos y contextos internacionales. La mayoría de los miembros de la Comisión consideró que se trataba de declaraciones de naturaleza política que, en consecuencia, no vinculaban jurídicamente al Estado declarante. Del examen detenido de los textos de esas declaraciones y de las circunstancias o el contexto en las cuales fueron formuladas, se dedujo que no hubo la intención, por parte de los Estados declarantes, de asumir obligaciones jurídicas relacionadas con tales garantías negativas de seguridad. Se trataba, en consecuencia, de declaraciones unilaterales políticas que no están sometidas al derecho internacional. 128. Desde el inicio de la consideración del tema, hubo también acuerdo general en separar los actos jurídicos unilaterales del Estado que se ubican sin dificultad en la relación convencional y que resultan, en consecuencia, sometidos al régimen de Viena sobre el derecho de los tratados. Se trata de actos formalmente unilaterales, es decir, formulados por un Estado, pero que se insertan en una relación convencional. Así, por ejemplo, se encuentran la firma, la ratificación, la formulación y retiro de las reservas, la notificación, el depósito de instrumentos relativos a esa relación convencional, entre otros. El acto unilateral en sentido estricto crea una conexión entre el Estado autor y el o los destinatarios, pero la misma difiere de las relaciones que se plantean en el ámbito convencional.
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129. Se separan también los actos unilaterales relacionados con regímenes específicos que están autorizados por una normativa particular. Así, por ejemplo, las declaraciones por las que se establece la zona económica exclusiva o, de forma general, la delimitación de los espacios marítimos. 130. De la misma manera, se excluyen las declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la CIJ que, aunque son también declaraciones unilaterales desde el punto de vista formal, están sometidas al régimen de Viena sobre el derecho de los tratados. Si bien es cierto que estas declaraciones son unilaterales en su forma, ellas se insertan, según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia internacionales, en una relación convencional, por lo que están sujetas al régimen de Viena. Ellas son, sin embargo, declaraciones facultativas sui géneris a las cuales deben aplicarse de manera más flexible algunas reglas, como las relativas a la interpretación. El Relator Especial recuerda a este respecto que en el caso Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, los Estados Unidos plantearon que estas declaraciones tenían un carácter sui géneris que no constituían tratados y que no estaban regidas por el derecho de los tratados, que los Estados tenían el derecho soberano de insertar reservas al aceptar la jurisdicción de la Corte y que hay una característica inherente al régimen de la cláusula facultativa que se demuestra en la práctica seguida y desarrollada por los Estados174. 131. Sin desconocer su carácter sui géneris, como lo hizo en asuntos anteriores como el caso Anglo-Iranian Oil Co., la CIJ estima, en efecto, que estas declaraciones forman parte de una relación convencional. Las declaraciones de aceptación de dicha jurisdicción no son un texto contractual que resulta de una negociación entre dos o más Estados, indicó entonces la Corte, precisando, sin embargo, que ellas «[e]ran el resultado de una redacción unilateral»175. El hecho de que estas declaraciones son registradas y depositadas ante el Secretario General de las Naciones Unidas fortalece esta apreciación. De la lectura de la decisión de la Corte de 1984, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, se puede concluir que, a pesar de que se trata de declaraciones sometidas al régimen convencional, el hecho de que ellas hayan sido elaboradas unilateralmente debe ser tomado en cuenta en el momento de llevar a cabo su interpretación. 132. Los actos unilaterales que ocupan a la Comisión desde 1997, es decir, las declaraciones unilaterales formuladas por uno o varios Estados con la intención de producir determinados efectos jurídicos, deben distinguirse, al menos en cuanto a su formulación o realización, de los comportamientos igualmente unilaterales que, sin ser actos en el sentido estricto del término, pueden producir similares efectos jurídicos. Considerar los actos y los comportamientos unilaterales en un mismo estudio no fue aceptado por la mayoría de la Comisión, aunque algunos de sus miembros, así como algunos gobiernos, estimaron que su consideración debe relacionarse, ya que los mismos aunque podían «formularse» o «realizarse» en circunstancias diferentes, podían tener efectos similares. Aunque, a juicio del Relator Especial, existen diferencias claras entre los actos y los comportamientos, al menos en lo que respecta a su formulación, se ha considerado que estos últimos no deberían ser obviados del estudio y de la consideración adecuada por la Comisión. Los principios rectores relativos a los actos unilaterales en sentido estricto podrían resultar aplicables, mutatis mutandis, a los comportamientos unilaterales del Estado. 133. La Comisión abordó muy detenidamente, con base en los informes del Relator Especial, el estudio de una serie de actos unilaterales clásicos, considerados como tales por la doctrina mayoritaria (reconocimiento, promesa, renuncia, protesta) llegando a la conclusión de que si bien era un interesante ejercicio intelectual, que de alguna manera enriquecía la doctrina internacional sobre la materia, era consciente de que la calificación del acto no incide sobre sus efectos jurídicos. Un acto unilateral, como se concluyó entonces, puede ser calificado de diversas maneras sin que ello incida en los efectos jurídicos que el
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autor intente producir. Independientemente de su calificación, lo importante era determinar si el Estado autor tenía, al momento de formular el acto, la intención de comprometerse jurídicamente en relación con el o los destinatarios. 134. El acto unilateral que interesa a la Comisión es una declaración formulada por uno o varios Estados, cuya forma —vale precisar— no es determinante, que contiene una manifestación de voluntad unilateral realizada con la intención de asumir determinadas obligaciones o de confirmar determinados derechos. Se trata de un acto cuyo proceso de elaboración difiere de la forma de elaboración que dificulta la determinación de la intención del autor de comprometerse jurídicamente. 135. El autor del acto pretende, mediante esa declaración, «producir determinados efectos jurídicos», un término más genérico que abarca tanto las obligaciones que puede asumir el Estado declarante, como los derechos que pudiere reafirmar con tal acto. Esta cuestión ha sido ampliamente debatida por la doctrina y en el seno de la Comisión. Un Estado, como se ha afirmado, puede asumir obligaciones unilaterales en ejercicio de su soberanía, pero no puede imponer obligaciones a otro Estado sin su consentimiento, como ha quedado consagrado en el régimen sobre el derecho de los tratados. Sin embargo, algunos miembros de la Comisión consideraron que referirse a la asunción de obligaciones exclusivamente limitaría el alcance del proyecto. De ahí que se haga referencia a la producción de efectos jurídicos que abarca tanto la posibilidad de asumir obligaciones como la de reafirmar derechos. 136. El acto unilateral debe ser formulado «en virtud del derecho internacional»; el mismo encuentra su fundamento en el propio derecho internacional, conformándose así en fuente de obligaciones176 (e inclusive de reafirmación de derechos) al igual que podrían serlo las normas convencionales, las consuetudinarias o los actos de las organizaciones internacionales. 137. Como reflejo de lo anteriormente señalado y conforme al resultado de las deliberaciones de la Comisión y las conclusiones del Grupo de Trabajo creado para examinar el tema, se presenta el siguiente proyecto de principios rectores que recoge, en términos generales, los elementos constitutivos del proyecto de definición que el Relator Especial presentó en su primer informe177, y que conformó en su momento una primera base de discusión para avanzar en el estudio del tema. «Principio 1. Definición de acto unilateral Se entiende por acto unilateral del Estado una declaración unilateral formulada por un Estado con la intención de producir determinados efectos jurídicos en virtud del derecho internacional.» 138. En el contexto de la definición y de su alcance, conviene ahora hacer una referencia al destinatario (o a los destinatarios) del acto. Si bien el tema en estudio y el proyecto de principios rectores se relaciona con los actos unilaterales formulados por un Estado, es importante precisar que los mismos pueden estar dirigidos a otro Estado, a un grupo de Estados, a la comunidad internacional en su conjunto, a una organización internacional e incluso a alguna otra entidad sometida al derecho internacional de la Sexta Comisión se vertieron diversas opiniones que mostraban su reticencia respecto a la ampliación de las personas habilitadas para poder formular actos unilaterales183. Igualmente, en la propia CDI diversos miembros formularon ejemplos de los que se deduce que en muchos casos los delegados ante conferencias internacionales habían emitido declaraciones de las que aparentemente podría desprenderse un cierto carácter obligatorio para los Estados cuya representación asumían, pero finalmente ello no fue así184. 146. Es cierto que esta disposición suscita muchos problemas, como se ha señalado; sin embargo, suele ser práctica frecuente que, especialmente en el contexto de determinados órganos u organizaciones internacionales, otros representantes estatales diferentes a los mencionados con anterioridad, realizan actuaciones por las que pueden, y de hecho lo hacen así, vincular al Estado al que representan185.
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147. En las deliberaciones de la Comisión se ha planteado la posibilidad de que otras personas distintas del jefe de Estado o de gobierno o el ministro de relaciones exteriores puedan también estar autorizadas por el derecho internacional para actuar y comprometer al Estado en este ámbito. Se estimó entonces que una persona, distinta de las mencionadas, puede actuar y comprometer al Estado en este ámbito si se considera que está autorizada para ello. Esta innovación específica respondería a la dinámica de las relaciones internacionales y a la posibilidad de que algunas personas estén facultadas para ello y de hecho actúen en nombre del Estado. La especificidad de los actos unilaterales obligaría a flexibilizar la norma vigente en materia convencional, aunque de manera que se permita que solamente en determinados casos y circunstancias el Estado pueda resultar comprometido por personas distintas a las consideradas tradicionalmente por el régimen de Viena. 148. La CIJ, en su fallo de 3 de febrero de 2006 en el caso Activités armées sur le territoire du Congo (nou-velle requête: 2002) (República Democrática del Congo c. Rwanda), consideró que en las relaciones internacionales modernas es cada vez más frecuente que otras personas que representan a un Estado en ámbitos específicos sean autorizados por éste para que lo comprometan, mediante sus declaraciones, en las materias que entran dentro de su competencia. Tal sería el caso, por ejemplo, de los titulares de carteras ministeriales técnicas que, en las relaciones exteriores, ejercen facultades dentro de su esfera de competencia, e incluso el de determinados funcionarios186. Ello confirma que otras personas, distintas a las autorizadas en el ámbito convencional para actuar en nombre del Estado, pueden comprometer al Estado mediante la formulación de una declaración unilateral, tal y como se desprende de las palabras de la Corte en el caso comentado, respecto de las actuaciones del Ministro de Justicia de Rwanda. 149. Cabría agregar que, además de que se deduzca de la práctica que una persona puede actuar y comprometer al Estado que representa en determinado ámbito, las circunstancias en que se haya formulado dicho acto unilateral cobran relevancia, como se verá más adelante. En efecto, el modo en que se haya formulado, sus términos (y, como ha señalado la CIJ, la claridad y precisión de los mismos), así como su contexto, serán determinantes para ofrecer todos los datos relativos a dicho acto unilateral. 150. Con la salvedad de que esta cuestión será examinada más adelante en forma más detallada al abordar la interpretación de los actos unilaterales, se presenta el párrafo 2 del proyecto de principio rector 3 en los siguientes términos:«2. Además de las personas mencionadas en el párrafo anterior, se podrá considerar que otras personas pueden formular actos unilaterales en nombre del Estado, si ello se deduce de la práctica seguida al efecto por el Estado que lo formula y de las circunstancias en que dicho acto se formuló.»3. Confirmación ulterior deun acto unilateral formulado sin autorización 151. Tal y como sucede en el ámbito del derecho convencional, un acto unilateral puede ser confirmado por el Estado cuando es formulado por una persona no autorizada o habilitada para ello. En sus anteriores informes, el Relator Especial sugirió que, dadas las características del acto unilateral, esa confirmación debería ser expresa, opinión que no contó con el respaldo general de los miembros de la Comisión. 152. Independientemente de que la cuestión es examinada en la primera parte del presente informe, al considerar las causas de nulidad del acto unilateral, se presenta el siguiente proyecto de principio rector relativo a la confirmación: «Principio 4. Confirmación ulterior de un acto formulado por una persona sin autorización (o no habilitada para ello) Un acto unilateral formulado por una persona no autorizada (o habilitada) para actuar en nombre del Estado, conforme a lo establecido en los principios rectores precedentes, podrá ser ulteriormente confirmado por el Estado, bien de forma expresa o bien por actos concluyentes de los que se deduzca claramente dicha
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confirmación.»C. La fundamentación del carácter obligatorio de los actos unilaterales 153. Desde el momento en que se presentó el primer informe sobre los actos unilaterales de los Estados a la Comisión187, la cuestión del fundamento de los actos unilaterales, esto es, donde radica su obligatoriedad, ha salido a relucir en diversas ocasiones, sin que las opiniones hayan sido unánimes a este respecto. Sin entrar en mayores detalles, y remitiéndose a los informes anteriores y a los debates en la Comisión sobre el tema, el Relator Especial observa que ni la doctrina188, ni los miembros de la Comisión han sostenido una posición única189 que permita determinar con claridad cuál es el fundamento de la obligatoriedad de dichos actos. 154. Si se acude a lo señalado por la CIJ en sus fallos de 1974 en los casos Essais nucléaires, la buena fe resulta un principio básico a tener en cuenta, dado que [u]no de los principios básicos que inspiran la aparición y el cumplimiento de obligaciones jurídicas, cualquiera que sea su fuente, es el de la buena fe. La confianza recíproca es una condición inherente a la cooperación internacional, sobre todo en una época en que hay muchos ámbitos en que esa cooperación resulta cada vez más indispensable. Al igual que el principio jurídico pacta sunt servanda aplicable a los tratados, el carácter obligatorio de un compromiso internacional asumido mediante una declaración unilateral se basa en la buena fe. Por consiguiente, los Estados interesados pueden tomar conocimiento de declaraciones unilaterales y confiar en ellas, y están facultados para exigir que se respete cualquier obligación que surja de ese modo190. 155. Asimismo, desde una perspectiva realista, la intención del Estado que formula el acto unilateral constituye también un elemento a tener muy en cuenta al determinar la fundamentación del carácter obligatorio de los actos unilaterales. Esta opinión, manifestada en la Comisión191, ha sido corroborada por la doctrina192 y por la CIJ193. Aún más, en el ya mencionado fallo Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête: 2002) (República Democrática del Congo c. Rwanda), de 3 de febrero de 2006, la Corte reafirma la necesidad de tener en cuenta «el contenido real de ésta y las circunstancias en que se realizó» (esto es, el contexto); de la misma manera, la Corte señala, «que una declaración de esa naturaleza sólo puede crear obligaciones jurídicas si tiene un objeto claro y preciso»194. 156. De conformidad con lo anterior, tal vez podría elaborarse un principio rector relativo a la fundamentación de la obligatoriedad de los actos unilaterales, con el siguiente tenor195: «Principio 10. Fundamento del carácter obligatorio de los actos unilaterales de los Estados La obligatoriedad de los actos unilaterales de los Estados se fundamenta en el principio de buena fe y en la intención de obligarse por parte del Estado que formuló dicho acto.»D. La interpretación de los actos unilaterales 157. En materia de actos unilaterales, formular reglas de interpretación asimilables a las previstas en materia convencional resulta prácticamente imposible, dada la naturaleza misma de dichos actos. Tanto en el cuarto como en el quinto informes sobre los actos unilaterales de los Estados196 presentados a la Comisión, se formularon algunos criterios preliminares con la intención de ofrecer ciertas pautas relativas a la interpretación de dichos actos unilaterales. Las diversas opiniones expresadas por parte de los miembros de la Comisión mostraron acertadamente las numerosas dificultades que implica formular criterios aceptables de manera general para interpretar los actos unilaterales197. Referencias tales como las relativas a la remisión a documentos preparatorios, preámbulos o ane xos, que en los tratados internacionales pueden resultar útiles, como lo sugirió el Relator Especial en los informes previos citados, tendrían que ser descartadas, siguiendo así el criterio mayoritario de los miembros de la Comisión198 y de la doctrina199. 158. Es importante destacar que las declaraciones unilaterales examinadas por la CIJ, independientemente de si se ubican o no en una relación convencional, han
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sido objeto de interpretación, con lo que cabría mencionarlas en este punto. La Corte, en efecto, se ha manifestado atendiendo a la necesidad de interpretar restrictivamente las declaraciones en virtud de las cuales los Estados han tratado de limitar su libertad de actuación, además de poner de relieve la necesidad de tener en cuenta el contexto en que dicho acto unilateral se formuló, e inclusive su claridad y precisión, como ya se ha señalado200. 159. Todos los elementos anteriores podrán ser utilizados para interpretar el acto unilateral; el contexto cobra en este ámbito un papel clave, por lo que habrá de ser tenido muy en cuenta para valorar dicho acto unilateral y extraer las posibles consecuencias jurídicas que se desprendan del mismo. 160. En esa línea, se presenta el siguiente proyecto de principio rector: «Principio 11. Interpretación de los actos unilaterales El contexto en que se formuló un acto unilateral por parte de un Estado, así como la claridad y precisión de sus términos, serán tenidos en cuenta con carácter prioritario para llevar a cabo su interpretación.» 161. El Relator Especial estima haber cumplido con el mandato establecido por la Comisión, al presentar debidamente fundamentados los proyectos de principios rectores aplicables a los actos unilaterales de los Estados. Los proyectos, si la Comisión lo estima pertinente, podrían ser remitidos al Grupo de Trabajo y luego al Comité de Redacción para su debida consideración. Estos principios rectores, según el criterio del Relator Especial, podrían ser de utilidad para los Estados para abordar en la práctica los efectos que producirían los actos unilaterales estatales, a los que la Comisión ha estado prestando atención desde 1997. Notas:
174 Competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 1984, pág. 415, párr. 53. 175 Anglo-Iranian Oil Co., excepción preliminar, fallo, C.I.J. Recueil 1952, pág. 105. Véase también C.I.J. Resúmenes 1948-1991, pág. 33. 176 En este sentido, resulta ineludible citar las expresiones utilizadas por la CIJ en su reciente fallo de 3 de febrero de 2006 en el caso Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête: 2002) (República Democrática del Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006, pág. 26 y 27, párrs. 45 (donde utiliza la expresión «compromiso unilateral que produce efectos jurídicos») y 46 («formular en nombre de dicho Estado actos unilaterales que lo comprometan internacionalmente»). 177 Anuario… 1998, vol. II (primera parte), pág. 343. 178 Baste recordar para ello algunos ejemplos mencionados en el octavo informe sobre los actos unilaterales de los Estados, que preveían como destinatarios de un acto unilateral incluso a los agentes de una organización internacional o a entidades que no eran Estados propiamente dichos (Anuario... 2005, vol. II (primera parte), documento A/CN.4/557, párrs. 44 a 54 y 138 a 156). 179 Véanse, por ejemplo, las observaciones de la Argentina e Israel (Anuario... 2000, vol. II (primera parte), págs. 286 y 287, documento A/CN.4/511).180 Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête: 2002) (República Democrática del Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006, pág. 27, párr. 46.181 Epígrafe que acoge la sugerencia formulada por el Sr. Pambou-Tchivounda respecto a su enunciado (Anuario... 2000, vol. I, 2628.a sesión, pág. 142, párr. 31).182 La necesidad de que se acoja un criterio restrictivo respecto de las personas que podrían tener capacidad para comprometer al Estado mediante la formulación de actos unilaterales se puso de relieve por un grupo importante de los Estados que contestaron al cuestionario enviado por la Secretaría (ibíd., vol. II (primera parte), págs. 286 y 287, documento A/CN.4/511). En ese mismo sentido, el Sr. Momtaz expresó la opinión ante la Comisión de que era «necesario restringir la capaci dad de formular un acto unilateral a las personas que se mencionan en el apartado a del párrafo 2 del artículo 7 de la Convención de Viena de 1969» (Anuario... 2002, vol. I, 2723.a sesión, pág. 86, párr. 30 in fine). 183 Así, Chile señaló en 2005, respecto a la posibilidad de que se adoptase un criterio flexible respecto a la determinación de las personas que tendrían capacidad para formular actos unilaterales, que se oponía a que esta regla fuera más flexible que la formulada en materia de tratados en la Convención de Viena de 1969. Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagésimo período de sesiones, Sexta Comisión, 16.a sesión (A/C.6/60/SR.16), párr. 47, donde señala que el criterio de flexibilidad es peligroso y podría conducir a abusos, por cuanto se dejaría en manos del destinatario la calificación de si una persona que ha formulado una declaración sin tener la capacidad para ello podría estar autorizada para comprometer al Estado que dice representar. Conforme al artículo 7, párr. 1, apdo. b, de la Convención de Viena de 1969, la flexibilidad en materia de representación estatal tiene como límite exclusivamente la práctica de los Estados interesados, de manera que la decisión no queda en manos de un solo Estado. Kenya era de la misma opinión, entendiendo que la noción de personas con capacidad debería restringirse a la contemplada en dicho artículo 7 (ibíd., párr. 73).184 Véanse los ejemplos citados por el Sr. Hafner, en Anuario... 1999, vol. I, 2595.a sesión, págs. 220 y 221, párr. 34.185 Véase como ejemplo lo que sucede respecto de los
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representantes estatales reunidos en el Consejo de la Unión Europea, que gozan de rango ministerial, pero no necesariamente son ministros de relaciones exteriores. 183 Así, Chile señaló en 2005, respecto a la posibilidad de que se adoptase un criterio flexible respecto a la determinación de las personas que tendrían capacidad para formular actos unilaterales, que se oponía a que esta regla fuera más flexible que la formulada en materia de tratados en la Convención de Viena de 1969. Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagésimo período de sesiones, Sexta Comisión, 16.a sesión (A/C.6/60/SR.16), párr. 47, donde señala que el criterio de flexibilidad es peligroso y podría conducir a abusos, por cuanto se dejaría en manos del destinatario la calificación de si una persona que ha formulado una declaración sin tener la capacidad para ello podría estar autorizada para comprometer al Estado que dice representar. Conforme al artículo 7, párr. 1, apdo. b, de la Convención de Viena de 1969, la flexibilidad en materia de representación estatal tiene como límite exclusivamente la práctica de los Estados interesados, de manera que la decisión no queda en manos de un solo Estado. Kenya era de la misma opinión, entendiendo que la noción de personas con capacidad debería restringirse a la contemplada en dicho artículo 7 (ibíd., párr. 73). 184 Véanse los ejemplos citados por el Sr. Hafner, en Anuario... 1999, vol. I, 2595.a sesión, págs. 220 y 221, párr. 34. 185 Véase como ejemplo lo que sucede respecto de los representantes estatales reunidos en el Consejo de la Unión Europea, que gozan de rango ministerial, pero no necesariamente son ministros de relaciones exteriores. 186 Competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006, pág. 27, párr. 47. 187 Véase Anuario... 1998, vol. II (primera parte), págs. 361 y 362, documento A/CN.4/486, párrs. 152 a 162. 188 En este sentido, Bondía García, Régimen jurídico de los actos unilaterales de los Estados, pág. 76, se decanta por ofrecer una fundamentación doble: un criterio subjetivo, consistente en la voluntad del Estado de conferir efecto obligatorio al acto unilateral y un criterio objetivo, que radica en la protección de la confianza legítima (buena fe). Igualmente en la doctrina española, Zafra Espinosa de los Monteros, Aproximación a una teoría de los actos unilaterales de los Estados, págs. 54 a 56, se inclina por seguir de cerca la opinión de la CIJ en los casos Essais nucléaires [Australia c. Francia, fallo, C.I.J. Recueil 1974, pág. 253, y Nueva Zelandia c. Francia, fallo, ibíd., pág. 457. Véase también C.I.J. Resúmenes 1948-1991, págs. 133 y 134], haciendo reposar dicha obligatoriedad en la buena fe y la confianza mutua. 189 Se ha intentado fundamentar el carácter obligatorio de los actos unilaterales en una regla como podría ser acta sunt servanda o declaratio est servanda, pero esta fórmula ha suscitado múltiples críticas. Incluso algunos miembros de la Comisión señalaron que «no es necesario inventarse una regla especial como la declaratio est servanda [...]. El principio de buena fe es suficiente» (declaración del Sr. Lukashuk, Anuario... 1998, vol. I, 2524.a sesión, pág. 40, párr. 47 in fine). 190 Véase C.I.J. Recueil 1974, pág. 268, párr. 46. 191 Anuario... 2000, vol. II (primera parte), pág. 266, párrs. 35 y 36. 192. A este respecto, véase Higgins, Problems and Process. International Law and How We Use it, pág. 35; igualmente Bondía García, op. cit., págs. 76 y 77. 193 Sin ir más lejos, volviendo a los casos Essais nucléaires, al afirmarse que «sea cual fuere la forma que revistieran esas declaraciones, deben considerarse constitutivas de un compromiso del Estado, habida cuenta de su intención y las circunstancias en que fueron formuladas» (C.I.J. Recueil 1974, pág. 269, párr. 49). 194 Competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006, pág. 28, párrs. 49 y 50. 195 Téngase en cuenta que el cambio en la numeración correlativa de este proyecto de principio rector obedece a que, a juicio del Relator Especial, las propuestas de principios que se esbozan en el presente informe relativas a las causas de validez y terminación de los actos unilaterales, deberían incluirse con anterioridad a este principio rector, en la sección donde se desglosan todos estos principios de forma correlativa. 196 A este respecto, véase Anuario... 2001, vol. II (primera parte), págs. 139 y ss., párrs. 101 a 154, y Anuario... 2002, vol. II (primera parte), págs. 112 y ss., párrs. 120 a 135, donde se intentó ofrecer una regla general de interpretación, así como medios complementarios para ello. 197 Véase Anuario... 2001, vol. II (segunda parte), esp. págs. 218 y 219, párrs. 239 a 244. En esos momentos se consideraba prematuro abordar la cuestión de la interpretación; algunos miembros estimaban que las disposiciones de Viena podrían resultar útiles, mientras que otros manifestaban una opinión totalmente contraria, dada la naturaleza diferente de los actos unilaterales. Las ideas del objeto y el fin, así como del contexto de dicho acto unilateral, se pusieron de relieve en la Comisión en dicho período de sesiones. 198 Véase Anuario... 2002, vol. II (segunda parte), pág. 90, párrs. 405 y 406. 199 Véase D’Aspremont Lynden, «Les travaux de la Commission du droit international relatifs aux actes unilateraux des Etats», págs. 180 y 181, especialmente dedicadas a la interpretación de los actos unilaterales. 200 Essais nucléaires (Australia c. Francia), fallo, C.I.J. Recueil 1974, pág. 267, párr. 44, e igualmente Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête: 2002) (República Democrática del Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006, pág. 28, párrs. 49 y 50.
Anexo:
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PROYECTO DE PRINCIPIOS RECTORES SOBRE LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS Con el objeto de mostrar a la Comisión los diferentes proyectos de principios rectores que se someten a su examen en el presente período de sesiones, se presentan a continuación todos ellos de forma ordenada y correlativa. Principio 1*. Definición de acto unilateral Se entiende por acto unilateral del Estado una declaración unilateral formulada por un Estado con la intención de producir determinados efectos jurídicos en virtud del derecho internacional. Destinatarios de los actos unilaterales de los Estados Alternativa A El destinatario de un acto unilateral puede ser uno o varios Estados, la comunidad internacional en su conjunto, una o varias organizaciones internacionales o cualquier otra entidad sometida al derecho internacional. Alternativa B Un acto unilateral formulado de conformidad con el derecho internacional producirá efectos jurídicos, sean cuales fueren sus destinatarios. Principio 2. Capacidad de los Estados para formular actos unilaterales Todo Estado tiene capacidad para formular actos unilaterales de conformidad con el derecho internacional. Principio 3. Competencia para formular actos unilaterales en nombre del Estado 1. En virtud de sus funciones, se considerará que el jefe de Estado, el jefe de gobierno y el ministro de relaciones exteriores representan a su Estado y tienen capacidad para formular actos unilaterales en su nombre. 2. Además de las personas mencionadas en el párrafo anterior, se podrá considerar que otras personas pueden formular actos unilaterales en nombre del Estado, si ello se deduce de la práctica seguida al efecto por el Estado que lo formula y de las circunstancias en que dicho acto se formuló. Principio 4. Confirmación ulterior de un acto formulado por una persona sin autorización (o no habilitada para ello) Un acto unilateral formulado por una persona no autorizada (o habilitada) para actuar en nombre del Estado, conforme a lo establecido en los principios rectores precedentes, podrá ser ulteriormente confirmado por el Estado, bien de forma expresa o bien por actos concluyentes de los que se deduzca claramente dicha confirmación. Principio 5. Nulidad de un acto formulado por una persona no habilitada para ello Un acto unilateral formulado por una persona no autorizada o habilitada para ello podrá ser declarado nulo, dejando a salvo la posibilidad de que el Estado del que emana dicho acto lo confirme de acuerdo con el principio rector 4. Principio 6. Nulidad de un acto unilateral contrario a una norma de importancia fundamental del derecho interno del Estado que lo formula El Estado autor de un acto unilateral no podrá invocar, como causa de nulidad, el que dicho acto sea contrario a una norma de su derecho interno, a menos que se trate de una norma de importancia fundamental de su derecho interno y que dicha contradicción sea manifiesta. Principio 7. Nulidad de los actos unilaterales 1. a) El Estado autor de un acto unilateral no podrá invocar el error como causa que permita declarar nulo dicho acto unilateral, a menos que dicho acto hubiese sido formulado sobre la base de un error de hecho o de una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de su formulación y ese hecho o esa situación constituyera una base esencial para vincularse por tal acto unilateral;
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b) lo anterior no se aplicará si el Estado autor contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias eran tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de tal error. 2. Se podrá invocar el dolo como causa que permita declarar nulo un acto unilateral si el Estado autor ha sido inducido a formular dicho acto por la conducta fraudulenta de otro Estado. 3. Se podrá invocar la corrupción del representante del Estado como causa que permita declarar nulo un acto unilateral si dicho acto ha sido formulado mediante la corrupción de la persona que lo realiza. 4. Se podrá invocar la coacción ejercida sobre la persona que realizó el acto unilateral como causa que permita declarar su nulidad si dicha persona lo ha formulado a consecuencia de actos o amenazas dirigidos contra ella. 5. Es nulo todo acto unilateral formulado como consecuencia de la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas. 6. Es nulo todo acto unilateral que en el momento de su formulación sea contrario a (o esté en oposición con) una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). Principio 8. Terminación de los actos unilaterales Un acto unilateral podrá darse por terminado o revocarse por el Estado que lo formuló: a) si se estableció un momento preciso de terminación de dicho acto en el momento de su formulación (o el mismo llevaba implícita su terminación tras la ejecución de uno o varios actos); b) si dicho acto se sometió a una condición resolutoria en el momento de su formulación; c) si ha desaparecido el objeto de dicho acto unilateral; d) si se ha producido un cambio fundamental en las circunstancias que motivaron dicho acto (rebus sic stantibus) que haga imposible su cumplimiento; e) si después de su formulación ha surgido una norma imperativa de derecho internacional que esté en contradicción con el mismo. Principio 9. Suspensión de los actos unilaterales Un acto unilateral podrá suspenderse por el Estado que lo formuló a) si se estableció alguna circunstancia que permitiese su suspensión en el momento de su formulación; b) si dicho acto se sometió a una condición suspensiva en el momento de su formulación; c) si su objeto ha desaparecido temporalmente;
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d) si se ha producido un cambio fundamental de las circunstancias que motivaron dicho acto que imposibilite su cumplimiento temporalmente. Principio 10. Fundamento del carácter obligatorio de los actos unilaterales La obligatoriedad de los actos unilaterales de los Estados se fundamenta en el principio de buena fe y en la intención de obligarse por parte del Estado que formuló dicho acto. Principio 11. Interpretación de los actos unilaterales El contexto en que se formuló un acto unilateral por parte de un Estado, así como la claridad y precisión de sus términos, serán tenidos en cuenta con carácter prioritario para llevar a cabo su interpretación.
III.
RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS ESTATALES
3.1 Tratamiento de las Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno desde la perspectiva del Derecho Internacional. Tradicionalmente, la doctrina internacional ha abordado el problema de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno desde un punto de vista de la existencia o inexistencia de subordinación de un ordenamiento con respecto al otro203 y dependiendo de ello, si la norma de derecho internacional se incorpora o no automáticamente al derecho interno de los Estados 204. Como se aprecia, se trata de una visión que podemos llamar “desde afuera” de los derechos internos la que ha tratado de mostrar las diversas posiciones de la doctrina internacional que considera además la jurisprudencia internacional, y, por tanto, va a diferir de la perspectiva constitucional, que más bien parte de un examen que vamos a calificar “desde adentro” del ordenamiento jurídico interno para, a través de la interpretación doctrinaria o jurisprudencial de derecho interno, proyectarse hacia el derecho internacional. Para la visión internacional, el derecho interno es considerado un “hecho”. De este modo, la legislación interna, las resoluciones judiciales o administrativas de los tribunales estatales adquieren el significado de “hechos” que serán evaluados a la luz de las normas del derecho internacional, para verificar el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por los Estados, en observancia del principio del pacta sunt servanda. 205 De modo que la contravención a la norma jurídica internacional por un Estado constituirá un hecho ilícito del Estado que se sujetará a las normas de responsabilidad internacional. El aludido principio del pacta sunt servanda impone a los Estados el respeto de las obligaciones internacionales. En ese sentido, los Estados deben buscar los medios necesarios para que ello sea posible, con la consecuencia de que si incumplen dichas normas incurrirán en responsabilidad internacional. Este principio es uno de carácter fundamental, universalmente reconocido y
203 Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid, Tecnos, T. I, 1996, p. 211 ss.
204 Eduardo Jiménez de Aréchaga, “Introducción al Problema de las Relaciones entre el Derecho
Internacional y el Derecho Interno”, en Separata de la Revista jurídica de Buenos Aires, 1962. p. 1 ss.
205 En este sentido se ha pronunciado buena parte de la doctrina, así como la jurisprudencia internacional. Sobre este punto, la C.P.J.I., antecedente de la actual Corte Internacional de Justicia, en el Asunto de los Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca, en su sentencia de 25 de mayo de 1926, señaló: “Desde el punto de vista del Derecho Internacional y del Tribunal que es su órgano, las leyes internas son simples hechos, manifestaciones de voluntad y de la actividad del estado, de la misma manera que sus resoluciones judiciales o sus medidas administrativas. El Tribunal no está llamado a interpretar la ley polaca como tal; pero nada impide a que se pronuncie sobre la cuestión de si, al aplicar dicha ley, obra o no Polonia de conformidad con las obligaciones que la Convención de Ginebra le impone respecto a Alemania”, en C.P.J.I. Serie A, nº. 7, p. 19.
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reiteradamente evocado por la jurisprudencia internacional en el sentido que todas las normas y obligaciones internacionales deben ser cumplidas de buena fe por los sujetos a las que resultan oponibles. Ambos principios fundamentales: el principio Pacta Sunt Servanda (los acuerdos deben cumplirse conforme a lo enunciado en ellos) y el Principio de Buena Fe que es indispensable en toda relación jurídica.206, configuran la piedra angular en donde descansa la eficacia y la efectividad del ordenamiento jurídico internacional207 y se encuentran enunciados en el artículo 26 de las Convenciones de Viena de 1969 y de 1986 sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Estados y Organizaciones Internacionales, respectivamente. El Principio Pacta sunt servanda posee dos aspectos:208 - Un aspecto positivo, que implica la obligación de adecuar el ordenamiento interno a las obligaciones internacionales.209 - Un aspecto negativo, que significa que un Estado no puede invocar disposiciones de su derecho interno para incumplir obligaciones internacionales, sean convencionales o consuetudinarias. 210 El art. 27 de la Convención de Viena de 1969, que es calificado como una norma de carácter consuetudinario,211 consagra dicho principio. Respecto a los tratados, el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969 señala que estos deben ser cumplidos de conformidad con lo expresado en ellos y de buena fe, por lo que, un Estado no puede invocar los preceptos de su derecho interno como justificación de su incumplimiento; en todo caso no serviría para evitar la responsabilidad internacional. Sin perjuicio de la responsabilidad internacional a que podrían quedar sujetos los Estados, al asumir obligaciones internacionales deben determinar la forma en que procederán a dar cumplimiento a las que pactaron en sus ámbitos internos, lo que resulta ser un tema que compete al derecho interno. Así es como las constituciones estatales adquieren particular relevancia en la implementación del
206 Michael Virrally citado por Julio Barberis, ob. cit., p. 113 considera que la derogación del Principio de la Buena Fe es lógicamente imposible. Véase también H. Mosler “General Principles of Law” En: Bernhart (ed.) Encyclopedi of Public International Law. Instalment 7 (1984), p. 103. Además véase, Nicolás de Piérola Balta y Carolina Loayza, “Los Principios Generales del de Derecho de la Buena Fe y el Estoppel y la Regla del Agotamiento de la Jurisdicción interna en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en gaceta Jurídica, julio 1994, sección Actualidad Jurídica, p. 80.
207 Julio Barberis, Fuentes del Derecho Internacional, Editorial
Platense, La Plata, 1983, p. 109-110. Barberis señala que “la regla pacta sunt servanda es una de las más importantes normas consuetudinarias. Ella autoriza a los Estados miembros de la Comunidad Internacional a concertar tratados para regular sus conductas recíprocas. La validez del derecho convencional se funda sobre la norma pacta sunt servanda”.
208 Fabián Novak y Elizabeth Salmón, op. cit., p. 102. 209 En este sentido lo resuelto por la C.P.J.I. en el Asunto del Intercambio de las Poblaciones Griegas y Turcas, en C.P. J.I, Serie B, Nº 10, p. 20.
210 Así, la C.P.J.I. que había afirmado que “El Derecho Interno no puede prevalecer ni sobre las obligaciones de un Estado, conforme al Derecho consuetudinario internacional, ni sobre sus obligaciones según el Derecho Internacional convencional”, C.P.J.I. Serie A, N° 9, p. 27.
211 Ver ut supra p. 3. El artículo en realidad recogió la jurisprudencia internacional reiterada en dicho sentido.
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derecho internacional —tanto convencional como consuetudinario—, tanto como porque permiten, a través de los principios fundamentales que contienen, conocer la posición del Estado frente al ordenamiento internacional y desprender de ese marco la jerarquía del derecho internacional y específicamente de los tratados como su relación con las normas de su derecho interno. Si bien, no es asunto del derecho internacional el cómo los Estados hacen viable el cumplimiento de la norma internacional, si es objeto de su interés el que se cumpla. Por tanto, el derecho internacional no prescribe normas sobre la incorporación de sus normas en los derechos internos ni sobre la autoridad o rango o jerarquía que tendrán en relación con la legislación interna. 212 Menos aún, se pronuncia respecto a que autoridad u órgano del Estado debe cumplir la norma internacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto al cumplimiento de las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos así como de sus sentencias, ha señalado que todos los órganos del Estado están obligados a cumplirlas. Sin embargo, el derecho internacional postula el principio de primacía sobre el derecho interno, entendiéndose tal primacía siempre en el ámbito internacional. No se refiere a la esfera interna de los Estados, donde impera su soberanía y en virtud de la cual, cada Estado elige cómo incorporar las normas internacionales y el rango jerárquico que tengan en el derecho interno. Lo que pareciera una contradicción —dos ordenamientos que apuntan hacia lados contrarios— no lo es, desde que dicha primacía internacional va a significar que en caso el Estado incurra en una violación de la norma de derecho internacional entrañará su correspondiente responsabilidad a la luz del régimen internacional. Dicha violación podrá efectuarse mediante una norma de fuente legal, judicial o administrativa, 213 las que seguirán siendo válidas en el derecho interno. Por lo antes expuesto, el estudio de la relación entre el derecho internacional y el derecho interno resulta de importancia fundamental, en razón que la eficacia
212 Fabián Novak y Elizabeth Salmón, Las Obligaciones Internacionales del Perú en Materia de Derechos Humanos”, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2000, p. 101.
213 Ver ut supra, sentencia en n. 8. 138
y efectividad de las normas de derecho internacional en el ámbito interno de los Estados dependerá, en gran medida, de la manera en que esos ordenamientos se conformen a las normas internacionales y les den efecto. En el plano doctrinario esta relación se ha tratado de explicar, principalmente, a través de las teorías monista y dualista, las que han sido superadas por propuestas más conciliadoras. 6.4
Teorías Monista, Dualista y Mixta
Dada así la existencia de un régimen interno de los Estados y un ordenamiento internacional, los internacionalistas clásicos enfrentaron el problema básicamente desde una posición monista o dualista. Según la doctrina dualista, el ordenamiento jurídico internacional y los ordenamientos jurídicos internos son dos sistemas jurídicos distintos que se distinguen por sus fuentes, por las relaciones que rigen y por los sujetos regulados. Como se trata de dos órdenes que no tienen puntos comunes, se dice que no es posible que exista conflicto entre ambos ni que uno prime sobre el otro.214 Desde esta teoría, una norma internacional solo podrá ser directamente obligatoria en el ordenamiento jurídico interno de un Estado si media un acto de transformación de esta mediante un acto de voluntad del legislador nacional. Por tanto, bajo este supuesto, no cabría que exista para el juez del derecho interno un conflicto real entre ambos sistemas, pues convertida la norma internacional en norma de derecho interno se ubicará jerárquicamente en el orden normativo, no dando lugar a conflicto alguno. De otro lado, las concepciones monistas de inspiración kelseniana 215 y otros representantes de la Escuela de Viena sostienen la unidad del derecho, en el que coexisten el Derecho internacional y los derechos Estatales. Sin embargo, esta unidad se genera, no en cuanto a sus contenidos sino en razón de la validez de estos ordenamientos jurídicos. En razón de esa unidad, las normas de ambos sistemas interactúan y hasta entran en conflicto, dando lugar a la cuestión de su relación jerárquica. Según la doctrina mayoritaria, dicho conflicto se resuelve a favor del derecho internacional, para otros, a favor del derecho interno. Coherentemente con esta doctrina, se desprende que la norma internacional se integra automáticamente en el sistema jurídico interno sin requerir de acto alguno de incorporación del derecho internacional al derecho interno o transformación del derecho internacional en derecho interno. En el caso de la celebración o conclusión de los tratados, de acuerdo a algunos derechos internos, se requiere de una aprobación legislativa y/o acto del ejecutivo,216 en este caso, se estaría ante un requisito para la formación de la voluntad del Estado en obligarse por el tratado, establecido en su Constitución o en otra norma de derecho interno, pero no ante un acto de recepción, incorporación o transformación. En la doctrina monista existen dos variantes: 1) La posición del Monismo Radical que propugna la nulidad de las normas internas que son contrarias al derecho internacional. Se trata precisamente de la postura de Kelsen. 217 Sin embargo, es una posición errada porque el derecho internacional no tiene capacidad para derogar o anular una norma o acto estatal. 2) La posición del Monismo Moderado propone que la norma interna opuesta al derecho internacional no es nula ni inexistente, pero sí genera responsabilidad internacional del Estado que la dictó. Ello es coherente con el principio de soberanía que rige a los Estados.
214 Alfred Verdross, Derecho Internacional Público, Trad. De Antonio Truyol y Serra, Aguilar, Madrid, 1967, p. 64 ss.
215 Hans Kelsen, “Les rapports de système entre le droit interne et le droit international”, en RCADI, 1926-IV, T. 14, p. 227 ss.
216 Edmundo Vargas Carreño, Introducción al Derecho Internacional, Juricentro, San José de Costa Rica, 1992, p. 236.
217 Ver: Fabián Novak, Derecho Internacional Público, Cit., p. 545 ss. 139
La mayoría de constituciones latinoamericanas y de Europa Occidental 218 establece que los tratados y el derecho internacional, una vez que han sido ratificados, pasan a formar parte del orden jurídico interno, por lo que sus disposiciones pueden ser invocadas como derecho vigente y defenderse ante los tribunales nacionales o ante las correspondientes autoridades administrativas nacionales, sin necesidad de trámite alguno de incorporación interna, constituyendo cláusulas declarativas. De este modo, las constituciones de los Estados pueden ser monistas o dualistas en la medida que consagren una u otra teoría. Sin perjuicio de la teoría que acoja el Estado en su derecho interno, la práctica internacional demuestra que el derecho internacional no toma partido por ninguna de las teorías, dejando la cuestión a los derechos internos. Sin embargo, en caso de conflicto, el derecho internacional prevalece sobre los derechos internos. La Jurisprudencia internacional confirma esta práctica,219 es decir que, desde el punto de vista del derecho internacional sus normas, v.g. el tratado, prevalecen sobre el derecho interno; en consecuencia, cualquier norma que se le oponga debe considerársele sin efecto jurídico.220 En el Caso Barrios Altos vs. Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió, que el Estado peruano incumplió “los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de amnistía N° 26479 y N° 26492…”. En consecuencia, la Corte declaró “…que las leyes de amnistía N° 26479 y N° 26492 son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurídicos” (énfasis agregado)221. Actualmente las referidas posiciones antagónicas han sido superadas por propuestas moderadas o conciliadoras. La visión constitucional de las relaciones entre el derecho internacional y derecho interno, llega a asumir también la posición mixta o llamada de “coordinación” que reconoce la perspectiva internacional, en el sentido de comprender elementos de las tesis monista y dualista antes referidas, y precisando que el derecho internacional sería un derecho de coordinación con el derecho interno, no implicando la derogación
218 A manera de ejemplo citamos los casos de Costa Rica y España. Constitución de Costa Rica, artículo 7.- Los tratados públicos, los convenios internacionales y concordados, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes. Constitución Española de 1978, artículo 96.- Los tratados internacionales válidamente celebrados una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.
219 Los casos son citados por diversos autores: Julio Barberis, Fuentes del Derecho Internacional,
Editora Platense, La Plata, 1973; Pedro Pablo Camargo, Tratado de Derecho Internacional, Tomo I, Temis, Bogotá 1983, p. 149; Ernesto de la Guardia, y Marcelo Delpech, El Derecho de los Tratados y la Convención de Viena de 1969, La ley de sociedad anónima editora e impresora, Buenos Aires, 1970, pp. 286-287; Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Público, Tomo I, Editorial Tecnos, Madrid 1976; Julio Gonzales Campos, Curso de Derecho Internacional Público, Vol. I, Universidad de Oviedo, 1983; Hugo Llanos Mansilla, Teoría y práctica de Derecho Internacional Público, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1990, pp. 447-448; Adolfo Miaja de la Muela, “La primacía sobre los ordenamientos jurídicos internos del Derecho Internacional y del Derecho Comunitario Europeo”, en Revisa de Instituciones Europeas, Vol. 1 a 3, agosto-diciembre, 1974, p. 1001 y ss., M. G. Cabra Monroy., Derecho de los Tratados, Temis, Bogotá, 1978, p. 94-95; Fabián Novak, “Los Tratados y la Constitución Peruana de 1993”, en Agenda Internacional, Año I No. 2, pp. 77-78; José Antonio Pastor Ridruejo, La Jurisprudencia del Tribunal Internacional de la Haya (Sistematización y comentarios), Ediciones Rialp, Madrid, 1962, pp. 25-28; Alfred Verdross, Derecho Internacional Público, Madrid, 1978, p. 66.
220 Véase, Nicolás de Piérola Balta y Carolina Loayza. “Las Constituciones de 1989 y 1993 frente al Derecho Internacional”. En: Casos y Textos de Derecho Internacional, Materiales de Enseñanza, Universidad de Lima, 1994, p. 45.
221 Corte IDH. Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v. Perú). Sentencia de 14 de marzo de 2001 (fondo), Parte Resolutiva 3, 4.
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automática de las normas internas en caso de conflicto con las normas internacionales. Se reconoce entre el derecho internacional y el derecho interno no una relación de subordinación, mas sí de coordinación jerárquica bajo un orden jurídico común que sería el derecho natural. Se trata de doctrinas monistas, porque parten de un solo ordenamiento jurídico, pero se distinguen de las posiciones precedentes en que estas no se refieren a una subordinación del derecho interno al derecho internacional, sino a una coordinación entre ambos sobre la base de normas superiores como las del derecho natural. 222 En fin, la doctrina contemporánea aborda el tema desde una consideración de la regulación positiva de los derechos internos para, de esta manera, lograr una visión más real de las relaciones que tienen los Estados con el orden internacional, las mismas que no se limitan a ser de conflicto sino también de cooperación y complementación.223 Lo que importa es lograr una solución razonable, de acuerdo a las circunstancias en cada caso de conflicto entre la norma internacional y de derecho interno. Respecto a los tratados de derechos humanos, para el juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Antônio Cançado Trindade, 224 esta posición mixta, y a la cual nos adherimos, conduce a considerar el conflicto entre los tratados internacionales y las leyes nacionales no desde una perspectiva exclusivamente positivista o normativa, sino desde una perspectiva que podría calificarse de funcional, de acuerdo a la cual se haga prevalecer la norma, que con mayor legitimidad resuelva el hecho a normar, es decir la protección y el desarrollo de la persona humana. Carolina Loayza Tamayo III.2 Tratamiento de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno desde la perspectiva del derecho interno El examen desde adentro de las relaciones entre el derecho internacional y los derechos internos nos conduce a estudiar la perspectiva constitucional sobre el tema. Para el Perú como para muchos países en América Latina, el fin de las dictaduras militares a mediados de los años setenta supuso la adopción de nuevas constituciones que se caracterizaron por “la penetración de los instrumentos internacionales de derechos humanos en el derecho interno”,225 y el otorgamiento de un trato especial a los tratados de derechos humanos. La adopción de la Constitución Política del Perú de 1979 por el gobierno militar saliente significó, no sólo otorgar un tratamiento especial a los tratados sino en particular a los tratados de derechos humanos sino también de la regulación de su incorporación al derecho interno por el solo hecho de su regulación, que será recogido en la Constitución de 1993 con la precisión de la necesidad de estar vigente. Para evaluar el tratamiento del derecho constitucional peruano otorgado al derecho internacional, específicamente a los tratados, se
222 Fabián Novak, Derecho Internacional Público, op. cit., p. 549. 223 Fabián Novak y Elizabeth Salmón, op. cit., p. 104. 224 Antônio Cançado Trindade, “La interacción entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno en la protección de los Derechos Humanos”, en El Derecho internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 267 ss.
225 Ariel Dulitzki, op. cit., p. 62. Tal como señala Ariel Dulitzki, la penetración de los instrumentos internacionales de derechos humanos no es particular del constitucionalismo latinoamericano, sino que es un fenómeno que ha alcanzado otros continentes como África y Asia y después de los noventa, a los países de Europa del Este, evidenciando que las grandes transformaciones internas de los Estados repercuten en el plano internacional y provocan cambios en la evolución internacional y en el ordenamiento constitucional de los Estados.
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analizará el procedimiento de celebración de los tratados tomando como base la Constitución de 1979. La Constitución no se pronuncia respecto al derecho consuetudinario, sin embargo en los últimos años, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional permite apreciar la recepción de estas normas, específicamente de las normas de ius cogens y de las normas de soft law. La Celebración y recepción de los Tratados en el Derecho Peruano La celebración de tratados en el derecho peruano se encuentra regulada por la Constitución, la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, 226 Reglamento del Congreso de la República,227 Ley Nº 26647 Normas que regulan actos relativos al perfeccionamiento nacional de los Tratados celebrados por el Estado Peruano, y la Directiva Nº 002-DGT/RE-2013 “Lineamientos Generales sobre la Suscripción, perfeccionamiento interno y registro de los Tratados”. Los Lineamientos Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento internos y registro de Tratados, define el Tratado, Convenio o Acuerdo, como un “Acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados o entre y Organizaciones Internacionales, o entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional con capacidad para ello, regido por el Derecho Internacional, ya conste en un documento único, en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que su denominación particular. Puede ser Bilateral o Plurilateral o Multilateral. (…)” 228; mientras que los Acuerdos interinstitucionales se celebran por escrito entre cualquier entidad o entidades de la Administración Pública y uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales, cualquiera que sea su denominación, sea que se derive o no de un tratado previamente adoptado, que está regido por el Derecho Internacional Público y/o el ordenamiento interno de las partes”229. Antecedentes. La Constitución de 1933 se refería a los tratados en el artículo 154 al tratar las atribuciones del Presidente de la República; el inciso 20 autorizaba al Presidente a celebrar tratados con aprobación del Consejo de Ministros y someterlos al Congreso para su aprobación por el Estado y guardaba silencio con relación a la incorporación y jerarquía de los tratados celebrados por el Presidente de la República en nombre del país, es decir, a las relaciones entre los tratados y el ordenamiento nacional. La Constitución de 1979 regula la celebración de tratados en el Capítulo V del Título III sobre el Estado y la Nación, e incorpora por primera vez de manera expresa una norma sobre los efectos de la celebración de un tratado por el Estado peruano, al declarar que formaban parte del derecho nacional 230, asumiendo la teoría monista. Asimismo, estableció el procedimiento general a observarse: la
226 LEY Nº 29158, TÍTULO II PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Capítulo I, artículos 7.1 a) e i). 227 Reglamento del Congreso de la República. Sección Primera – Procedimientos Legislativos: Artículos 76º 1, d), f); 2 b); Iniciativa legislativa, Requisitos Especiales, Limitaciones; 78º Debate y Aprobacion, Exoneración de requisitos; SECCIÓN SEGUNDA Procedimientos del Control Político, 92º Procedimiento de control sobre los tratados ejecutivos, denominación.
228 Directiva Nº 002-DGT/RE-2013 – Lineamientos Generales
sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de los Tratados. V. PRECISIONES CONCEPTUALES, a).
229 Ibíd., V. PRECISIONES CONCEPTUALES, b). Respecto al ámbito material de dichos acuerdos
interistitucionales y la capacidad de quienes lo suscriban, la Directiva señala que, quienes lo suscriban “deberá circunscribirse exclusivamente a las atribuciones propias de las entidades de la Administración Pública que celebren tales acuerdos, y bajo ninguna circunstancia podrán versar sobre las materias a que se refiere el artículo 56º de la Constitución Política, ni estar inmersos dentro de las causales señaladas en el segundo párrafo de dicho artículo”.
230 Constitución Política del Perú, artículo 101: “Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero”.
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aprobación legislativa de los tratados antes de su ratificación por el Presidente de la República231. la jerarquía a existir entre el tratado y la ley en caso de conflicto232, y va más allá al establecer la supremacía de los tratados de derechos humanos sobre las leyes al otorgarles jerarquía constitucional 233, del que nos ocuparemos mas adelante. A efectos de su aplicación en el ámbito interno, la Constitución de 1979, distingue entre tratados de integración y los demás tratados para otorgar a los primeros primacía respecto de los segundos, que no afecta en modo alguno a los tratados de derechos humanos por tener jerarquía constitucional. Tipos de tratados en el Derecho Peruano. Los artículos 56º y 57º primera parte de la Constitución, permiten distinguir entre tratados complejos o solemnes y tratados simplificados o ejecutivos teniendo en cuenta el procedimiento interno de formación de la voluntad del Estado para expresar su consentimiento en obligarse por un tratado. En el primer caso, la importancia de la materia del tratado [derechos humanos; soberanía, dominio o integridad del Estado; defensa nacional; obligaciones financieras del Estado, los que crean, modifican o suprimen tributos; modifican o derogan alguna ley; y exijan medidas legislativas para su ejecución]234, determina que sea necesario el control parlamentario previo a la ratificación del Presidente de la República (art.56). 235 En el segundo caso, se trata de una potestad conferida al Presidente de la República, lo que significa que basta su sola voluntad para celebrar un tratado a nombre del Estado (art. 57, 1er párrafo). Las materias de este tipo de tratado serán las de carácter administrativo, comercial, consular, aduanero, de turismo, de cooperación, de donación, entre otros. La Constitución de 1993 distingue los tratados complejos de los simplificados, al incluir una “lista positiva” de las materias que serán materia de los primeros en el artículo 56 de la Constitución236 y con ello a su vez, se delimita con claridad las competencias del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en materia de celebración de tratados. El Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el expediente 00472004-AI/TC, distingue entre tratados con habilitación legislativa, convenios ordinarios y convenios internacionales ejecutivos, es decir entre los tratados que deben ser aprobado por el procedimiento de reforma constitucional cuando afecte una o más disposiciones constitucionales, los tratados que requieren aprobación legislativa y los tratados que son de competencia exclusiva del Presidente de la República (artículos 57º segundo párrafo, 56º y 57 primer párrafo de la Constitución Política del Perú): “20. Los artículos 56º y 57º de la Constitución distinguen internamente a los tratados celebrados por el Estado peruano de la manera siguiente: a Tratados con habilitación legislativa: Su contenido afecta disposiciones constitucionales; por ende, deben ser aprobados por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificados por el Presidente de la República. b Tratados ordinarios: Son los que específicamente versan sobre derechos humanos; soberanía, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u obligaciones financieras del Estado. Igualmente, se encuentran comprendidas bajo dicha denominación aquellos tratados
231 Constitución Política del Perú, artículo 102. 232 Ibíd. 233 Constitución Política del Perú, artículo 105. 234 Constitución Política del Perú, artículo 56. 235Ver: Fabián Novak Talavera, La regulación de los tratados en la Constitución peruana de 1993”, en Ius et Veritas, Nº 17, editada por alumnos de la PUCP, p. 258. 236 V.g. derechos humanos; soberanía, dominio o integridad del Estado; defensa nacional; obligaciones financieras del Estado, los que crean, modifican o suprimen tributos; modifican o derogan alguna ley; y exijan medidas legislativas para su ejecución.
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que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución. Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República. c Convenios internacionales ejecutivos: Son aquellos que el Presidente de la República puede elaborar o ratificar o adherir sin el requisito de la aprobación previa del Congreso, puesto que se refieren a materias no contempladas para los tratados ordinariosLa Constitución señala que, efectuado el acto de celebración, ratificación o adhesión presidencial, se debe dar cuenta al Congreso”237. Celebración. La Constitución vigente regula la celebración de los tratados en el Capítulo II de su Título II, sin perjuicio de reconocer como atribución del Presidente de la República la celebración de tratados, en su artículo 118, inciso 11. Al respecto, la Ley Nº 29158 - Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, señala entre las funciones del Presidente de la República la de representación del Estado dentro y fuera de la República (artículo 8º 1.b), así como, de dirigir la política exterior y las relaciones internacionales; en tal sentido, “celebrar y ratificar tratados” (artículo 8º 1. i), así como “Cumplir y hacer cumplir la Constitución Política del Perú, los tratados, leyes y demás disposiciones legales” (artículo 8º 1.a). Por su parte, los Lineamientos Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de los Tratados, amplia la competencia para la “suscripción” de tratados además del Presidente de la República, al Ministro de Relaciones Exteriores o cualquier funcionario Público que haya sido facultado para ello a través de Plebnos Poderes. De acuerdo a la Ley de Organización y funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, Ley Nº 29357, dicho ministerio tiene como función rectora la de “negociar y suscribir tratados y demás instrumentos internacionales, así como participar en las negociaciones de aquellos de naturaleza especializada en coordinación con los sectores competentes”, y para ello esta facultada a dictar normas y lineamientos técnicos para la adecuada suscripción, perfeccionamiento interno y registro de tratados y demás instrumentos internacionales, así como supervisar su cumplimiento; asi como a mantener el registro y archivo únicos de los tratados y demás instrumentos internacionales suscritos por el Perú238. Perfeccionamiento interno de los tratados. Luis Enrique Gamero Urmeneta define de modo general y amplio el perfeccionamiento de los tratados como los “Procedimientos que deben cumplir cada uno de los Estados que han participado en la negociación -de un tratado, con el objeto de autorizar a los órganos estatales competentes para manifestar tal consentimiento en obligarse”.239 Por su parte, Los Lineamientos Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de los Tratados, define el perfeccionamiento interno como “Actos dispuestos por la legislación interna destinados a la aprobación y ratificación de los acuerdos internacionales suscritos por el Estado peruano, y su posterior incorporación al derecho nacional240, estos actos son precisados en dichos lineamientos, que en principio serían la ratificación del Congreso de la República y/o la ratificación por el Presidente.
237 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL del 24 de abril de 2006. José Claver Nina-Quispe Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín (demandante) contra el Congreso de la República (demandado). Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don José Claver Nina-Quispe Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín, contra la Ley N.° 27971 (Ley que faculta el nombramiento de los profesores aprobados en el concurso público autorizado por la Ley N.° 27971). VI. Fundamentos. 2.1.3.1.1.3. Tratados, numeral 20. Recuperado el 16 de marzo de 2015 en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00047-2004-AI.html
238 Directiva Nº 002-DGT/RE-2013 “Lineamientos Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de los Tratados” IV. FUNCIONES DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.
239 GAMERO URMENETA, Luis Enrique. Los tratados y el derecho interno peruano. Tesis para optar el título de Abogado. Universidad San Martíbn de Porres. Lima, 2006, pág. 77.
240 Ibíd., V. PRECISIONES CONCEPTUALES, d. 144
El artículo 56 de la Constitución vigente establece que tratados deben ser ser aprobados por el Congreso de la República241, Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos humanos. 2. Soberanía, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado. También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución. El objeto de la aprobación previa del Congreso, consiste precisamente en comprobar la compatibilidad y concordancia del tratado con los compromisos internacionales asumidos anteriormente por el Estado y, por supuesto, con la legislación interna. Dicha aprobación se realiza mediante resoluciones legislativas que se enumeran correlativamente a las leyes. La Constitución no precisa en qué consisten las resoluciones legislativas y no figuran entre las normas con rango de ley, contra las que cabe la acción de constitucionalidad (art. 204, inc. 4° Constitución)242. Es el Reglamento del Congreso de la República el que, al precisar que la “…función legislativa comprende el debate y la aprobación de reformas de la constitución, de leyes y resoluciones legislativas (…)” (artículo 4), permite llegar a la conclusión de que las resoluciones legislativas tienen rango de ley243. La aprobación legislativa de un tratado, cuyo origen es una iniciativa legislativa requiere de la presentación de una proposición ante la Oficialía Mayor del Congreso en día hábil y dentro del horario oficial. Debe reunir además de una exposición de motivos donde se expresen sus fundamentos, el efecto de su vigencia sobre la legislación nacional, el análisis costo-beneficio cuando corresponda, un comentario sobre su incidencia ambiental; si son presentadas por el Presidente de la República estar refrendadas por el Presidente del Consejo de Ministros y, en forma opcional, por el Ministro o los ministros cuyas carteras se relacionen en forma directa con la materia cuya regulación se propone, debiendo ir acompañada del texto íntegro del instrumento internacional, sus antecedentes, un informe sustentarorio de las razones por las cuales el Ejecutivo considera que deba ser aprobado por el Congreso, la opinión técnica favorable del sector competente y la Resolución Suprema que aprueba la remisión al Congreso de la República. No puede proponerse ley autoritativa de legislación delegada en materias relativas a la aprobación de tratados internacionales. Los Congresistas a través del Grupo Parlamentario no pueden presentar proposiciones de resolución legislativa para la aprobación de tratados. La propuesta legislativa de un tratado requiere de dictamen, el mismo que deberá publicado en el Portal del Congreso o en la Gaceta del Congreso o en el Diario Oficial El Peruano, por lo menos siete (7) días calendario antes de su debate en el Pleno del Congreso. De aprobarse la
241 Sobre los tratados simplificados y tratados de materia legislativa, consultar: César Landa,
“Jerarquía de los tratados Internacionales en la Constitución del Perú de 1993”, en Revista Jurídica del Perú, Nº. 16, 1998, Lima, p. 10 y ss.
242 Constitución de 1993. Artículo 200.- Son garantías constitucionales: 4. La acción de
Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. Afirma Fabián Novak que dichas normas poseen rango de ley, debido a que su emisión implica el ejercicio por parte del Congreso de su función legislativa y el Congreso solo legisla con normas de rango de ley. Fabián Novak Talavera, op. cit., p. 259.
243 En este sentido: Enrique Bernales Ballesteros, La Constitución de 1993. Análisis Comparado, Konrad Adenauer, Lima, 1996, p. 298.
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proposición de resolución legislativa, la oficina especializada de la Oficialía Mayor redactará la autógrafa, la misma que será firmada de inmediato por el Presidente y uno de los Vicepresidentes. Las proposiciones de resolución legislativa de aprobación de tratados, se encuentran exoneradas del requisito de la doble votación.244 Estos tratados son llamados complejos por el procedimiento que se debe observar para su perfeccionamiento interno. En cambio, los llamados tratados simplificados ó ejecutivos 245 son aquellos en los que la ratificación se realiza por el Presidente de la República mediante decreto supremo conforme al artículo 118, inciso 8 de la Constitución. Los tratados simplificados no comprenden otras materias que las de carácter administrativo (visas, tránsito de personas, etcétera), comercial, consular, aduanero, facilidades recíprocas para el turismo, de promoción, de cooperación, técnicas, donaciones, etcétera. En cambio, los tratados complejos se refieren a los casos previstos taxativamente por el artículo 56 de la Constitución. En este rubro ubicamos a los tratados de derechos humanos, tal como lo prevé el propio artículo 56 de la Constitución vigente. En cualquiera de ambos casos, de acuerdo a la Directiva Nº 002-DGT/RE-2013 “Lineamientos Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de los Tratados” los tratados complejos o simplificados o ejecutivos, deben contar con una opinión técnica, la misma que debió ser solicitada por el Ministerio de Relaciones Exteriores a los sectores e instituciones vinculados con la materia del tratado, para facilitar su perfeccionamiento interno 246. De no haber sido solicitada previamente, y el tratado hubiera sido suscrito, la Dirección General de Tratados procederá a solictar las opiniones técnicas que se requieran a los sectores concernidos para el perfeccionamiento interno del Tratado, ya sea por la vía simplificada (únicamente con la ratifiacación del Presidente de la República mediante Decreto Supremo) o por la vía agravada (aprobación previa por el Congreso de la República a través de Decreto Supremo). Estas solicitudes deben ser absolverse en el plazo más breve posible247. El reglamento del Congreso de la República establece un procedimiento de control sobre los tratados ejecutivos. De acuerdo al artículo 92º del Reglamento del Congreso de la República, los tratados internacionales ejecutivos no pueden contener pactos que supongan modificación o derogación de normas constitucionales o que tienen rango de ley, o que exijan desarrollo legislativo para su cumplimiento. El Presidente de la República puede someter a consulta de las Comisiones de Constitución y Reglamento y de Relaciones Exteriores del Congreso, el texto de los tratados internacionales ejecutivos que proyecte celebrar o ratificar, a fin de que éstas los estudien. Caso contratio, dentro de los tres (3) días útiles posteriores a su celebración, el Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de los tratados internacionales ejecutivos a que dé curso.248 A más tardar dentro de los tres (3) días útiles, el Presidente del Congreso remite copia a las Comisiones de Constitución y Reglamento y de Relaciones Exteriores del Congreso de la República las que estudian y dictaminan los tratados internacionales ejecutivos puestos en su conocimiento en el plazo de treinta (30) días útiles; verificando si ha cumplido con lo dispuesto por los artículos 56 y 57 de la Constitución Política y la presente Resolución Legislativa.
244 Reglamento del Congreso de la República, artículos 76º y 78º. 245 Reglamento del Congreso de la República, artículo 92º. 246 Directiva Nº 002-DGT/RE-2013 “Lineamientos Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de los Tratados”. VI. DISPOSICIONES ESPECÍFICAS. 6.2 Solicitudes de opiniones específicas. 6.2.1.
247 Ibíd. 6.2.2 248 Ibíd. El artículo 92º del Reglamento del Congreso de la República señala que “La omisión este trámite suspende la aplicación del convenio, el cual, si ha sido perfeccionado con arreglo a las normas del Derecho Internacional, no surte efectos internos”.
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En caso de incumplimiento del Presidente de la República al trámite previsto en este artículo, ello no impide el control parlamentario con arreglo a la presente norma. A la recepción de los dictámenes de las Comisiones Dictaminadoras que recomiendan dejar sin efecto un tratado internacional ejecutivo, el Presidente del Congreso lo pone en consideración del Pleno o de la Comisión Permanente. Si el Congreso aprueba los términos del dictamen negativo, emite resolución legislativa dejando sin efecto el tratado, lo que notifica al Presidente de la República para que dentro de los cinco (5) días útiles siguientes corra aviso a las demás partes. Una vez publicada la resolución legislativa, el tratado pierde vigencia interna. Sin perjuicio de ello, el Presidente de la República al recibir la decisión del Congreso, puede tramitar el tratado en vía de subsanación, conforme lo establece el artículo 56 de la Constitución Política. Cabe señalar que el cumplimiento de los tratados en el derecho peruano se efectúa a través del proceso de cumplimiento, siempre que el tratado configura obligaciones específicas. TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS La Constitución de 1979 además de regular la incorporación de los tratados celebrados por el Estado al derecho nacional”, así como el procedimiento de celebración de los tratados, marca también un hito en lo que se refiere al tratamiento de los tratados de derechos humanos. Según refiere Francisco José Eguiguren Praeli, “la experiencia peruana en cuanto al reconocimiento constitucional y aplicación de los tratados… sobre derechos humanos en el derecho interno y la jurisprudencia ha estado marcada por movimientos pendulares y contradicciones bastante acentuadas durante los últimos veinte años”. 249 La Constitución de 1979 no sólo regula la jerarquía de los tratados sobre derechos humanos, sino que su posición humanista se ve consagrada al declarar la primacía de la persona humana, recurriendo a diversas técnicas como la de incorporación de cláusulas declarativas, reconocedora de derechos implícitos, de actuación positiva para órganos estatales, de transferencia de competencia a organismos de supervisión internacional, y jerárquicas. Dicha Carta declaró en su Preámbulo la primacía de la persona humana y la naturaleza de sus derechos anteriores y superiores al Estado, reconoció a la persona humana como el fin supremo de la sociedad y el Estado, 250 incorporó un listado de derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales, 251 la aceptación de su naturaleza progresiva, 252 el deber del Estado de garantizar la vigencia de los derechos humanos,253 la obligación del reconocimiento de su protección internacional, de la legitimidad de los individuos para acceder a las instancias internacionales;254 y la jerarquía supra legal de los tratados en
249 Francisco José Eguiguren Praeli, Aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, Lima–Perú, junio 2003.
250 La Constitución de 1979 se inicia reconociendo en su artículo 1º que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, y la obligación de todos de respetarla y protegerla. Véase César Landa, “Protección de los derechos fundamentales a través del Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana” en Revista IIDH No. 27 Enero-Junio 1998, pág. 81 y ss.
251 Constitución de 1979. Su artículo 2° enuncia los derechos de toda persona humana. 252 Constitución de 1979. Artículo 4°, señala que la enunciación efectuada en el artículo segundo, no excluyen otros de naturaleza análoga o que derivan de su dignidad, de la soberanía del pueblo, del estado social y democrático de derecho y de la forma republicana de Derecho.
253 Constitución de 1979, artículo 80: “Son deberes primordiales del Estado defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del país, y eliminar toda forma de explotación del hombre por el hombre y del hombre por el Estado”.
254 Constitución de 1979, artículo 305: “Agotada la jurisdicción interna, quién se considera lesionado en los derechos que la Constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos
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general y la constitucional de los preceptos contenidos en los tratados de derechos humanos. Si bien, esta Constitución posibilitó que en los años ochenta múltiples denuncias por violación de los derechos humanos fueran presentadas ante las instancias internacionales de protección de los derechos humanos creadas en los tratados ratificados por el Perú, ello no significó en modo alguno que el Estado haya observado las recomendaciones de las mismas; en todo caso cualquier cumplimiento fue una excepción. El incremento de las acciones subversivas y terroristas, la orientación antidemocrática impuesta por el discurso político gubernamental y la acción represiva de las fuerzas de seguridad estatal, crearon un clima francamente adverso a la noción de los derechos humanos y a sus defensores.255 El avance normativo en materia de tratados y específicamente en materia de tratados de derechos humanos que significó la Constitución de 1979, fue severamente afectado durante el régimen de facto ulterior al autogolpe del presidente Fujimori”256 de 5 de abril de 1992. La Constitución de 1993, en su Capítulo II De los Tratados, suprimió dos disposiciones claves de la Constitución de 1979, la que disponía la prevalencia del tratado sobre la ley en caso de conflicto con esta y la que confería un tratamiento especial a los tratados de derechos humanos que le otorgaba a sus preceptos rango constitucional, atribuyendo jerarquía legal en principio a todos los tratados sin distinción.257 El texto de modificación de la Constitución propuesto por el Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) repetía el texto del artículo 101 de la Constitución de 1979 sobre la primacía del tratado sobre la ley en caso de conflicto, aunque señaló que tal texto no expresaba que el tratado "tenga un rango superior a la ley",
internacionales constituidos según tratados de los que es parte el Perú.
255 Francisco José Eguiguren Praeli, Aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, Lima–Perú, junio 2003, p. 7.
256 Francisco José Eguiguren Praeli, Aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, Lima–Perú, junio 2003.
257 Constitución de 1993, artículo 200 inciso 4, habilita la Acción de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra las normas que tienen rango legal, incluyendo en su enumeración expresamente a los tratados.
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fundándose en que la "doctrina nacional", en forma unánime, entiende los tratados como "leyes", y que un tratado no deroga los preceptos de una ley que le sea opuesto, únicamente los deja inaplicables mientras el tratado esté vigente para el Perú. Al final, el Congreso Constituyente Democrático decidió precisar que el tratado celebrado por el Estado debía estar vigente y suprimió la frase que otorgaba prevalencia al tratado frente a la ley en caso de conflicto. La citada Constitución de 1993 mantuvo sus cláusulas de la primacía de la persona humana, reconocedora de derechos implícitos, de actuación para órganos estatales, de transferencia de competencia a organismos de supervisión internacional, y agregó una interpretativa. Ratificó que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado258, el listado de derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales,259 la aceptación de la naturaleza progresiva de los derechos humanos y reconocedora de derechos implícitos,260 el deber del Estado de garantizar la vigencia de los derechos humanos,261 el reconocimiento de la legitimidad de la protección internacional y el ius standi de los individuos para acceder a las instancias internacionales.262 La cláusula de interpretación contenida en la Cuarta disposición Final y Transitoria de la Constitución dispone que: Las normas relativas a los derechos humanos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. En la práctica esta interpretación se extendió a la efectuada por los órganos supranacionales de protección de los derechos humanos, en particular el que haya realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal como lo sostuvo el Tribunal Constitucional: De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estados, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y en particular el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos de la región .263 El Código Procesal Constitucional264 incorporó tal criterio en el artículo V de su Título Preliminar sobre Interpretación de los Derechos Constitucionales:
258 Constitución de 1993, artículo 1°. 259 Constitución de 1993. Su artículo 2º enuncia los derechos de toda persona humana. 260 Constitución de 1993. Artículo 3º señala que la enunciación efectuada en el artículo segundo, no excluye otros de naturaleza análoga o que derivan de su dignidad, de la soberanía del pueblo, del estado social y democrático de derecho y de la forma republicana de Derecho.
261 Constitución de 1993, artículo 44: “Son deberes primordiales del Estado defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos…”.
262 Constitución de 1993, artículo 205: “Agotada la jurisdicción interna, quién se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte.
263 Tribunal Constitucional. Asunto Crespo Bragayrac, Expediente N° 217-2002-HC/TC. En: Diario Oficial El Peruano, Separatas de Garantías Constitucionales de 20 de septiembre de 2002.
264 Publicado en el Diario Oficial El Peruano mediante Ley N° 28237 el 31 de mayo de 2004, entrando en vigencia el 30 de noviembre de 2004.
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El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. JERARQUÍA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS La jerarquía normativa que se asigna a las normas en la Constitución es “siempre fruto de opciones políticas son decisiones políticas que traducen en valores, acuerdos entre distintos intereses”.265 Dentro de esa perspectiva, la jerarquía que se otorga a los tratados en general y a los tratados de derechos humanos en especial, responderá a la valoración que se les otorgue por quienes ejercen el poder al interior del Estado.
265
Ariel Dulitzki, ob. cit., p. 61.
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De acuerdo al derecho internacional, la ubicación que los Estados asignen a las normas internacionales, específicamente a los tratados, es un asunto del derecho interno de cada Estado, específicamente de su derecho constitucional. Los estudios comparados en derecho público afianzan las nociones de incorporación de los tratados internacionales al derecho nacional, reconocen legitimidad a los organismos supranacionales con sus normas y jurisdicciones con fuerza autoaplicativa, emergiendo así una noción de Estado supranacional, que supedita el imperio de la ley al del tratado internacional, por haber participado el Estado en su celebración o conclusión del tratado internacional. Los constitucionalistas han ensayado diversos mecanismos de incorporación de los tratados en el derecho interno otorgando a los tratados un nivel supra constitucional, constitucional o subconstitucional. La Constitución de 1979 estableció que los tratados celebrados por el Estado peruano266 formaban parte del derecho interno y que en caso de conflicto entre la ley y un tratado prevalecía este (artículo 101). 267 Es decir, los tratados según la Constitución de 1979 tenían rango supra legal o subconstitucional. En un afán, que Eguiguren señala como entusiasta avance, la Constitución de 1979 reconocía rango constitucional a las normas referidas a derechos humanos contenidas en pactos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú (artículo 105).268 Es decir, el Perú en 1979 optó por otorgar a los tratados un rango subconstitucional aunque un rango supra legal. En el caso específico de los tratados de derechos humanos le reconoció un rango constitucional. El régimen de facto, establecido en el Perú después del autogolpe del presidente Fujimori, adoptó una nueva Constitución, más conocida como la Constitución de 1993, que eliminó la frase final del artículo 101 de la Constitución de 1979 que establecía la prevalencia del tratado sobre la ley en caso de conflicto con el primero, y atribuyó en principio a todos los tratados rango de ley (artículo 200 inciso 4). Asimismo, suprimió la norma [artículo 105] que confería rango constitucional a los derechos consignados en los tratados de derechos humanos. No obstante, la diversa formalidad prevista para la incorporación de los tratados al ordenamiento jurídico peruano en la Constitución de 1993, desde un punto de vista material, un sector importante de la doctrina, reconoce el “rango de ley” a los tratados en el Perú269. El régimen legal o subconstitucional de los tratados en la Constitución de 1993 es consecuencia de una interpretación; al ocuparse de las “Garantías Constitucionales”, habilita la Acción de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra las normas que tienen rango legal, incluyendo en su enumeración expresamente a los tratados (artículo 200, inciso 4), sin distinguir si son los tratados complejos o simplificados, lo que ha permitido afirmar que el régimen de Fujimori optó por otorgar a los tratados sin distinción un rango subconstitucional o legal. Es decir, que los tratados de derechos humanos tendrían un rango legal o subconstitucional. El tratamiento constitucional, otorgado a los tratados de derechos humanos en la Constitución de 1979, fue suprimido en la Constitución de 1993. Al respecto cabe señalar que el primer proyecto sobre tratados elaborado por el Congreso Constituyente Democrático (CCD) que elaboró la Constitución de 1993, establecía en su artículo 5 que, “...los tratados relativos a derechos humanos tienen jerarquía
266 Es decir aquellos respecto de los que había expresado su consentimiento en obligarse
internacionalmente, ya sea a través de la ratificación, adhesión, canje de instrumentos, etc.
267 Constitución de 1979, artículo 101: “Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero”.
268 Constitución de 1979, artículo 105: “Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados si no por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución”.
269
Novak Talavera, op. cit., p. 260.
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constitucional y sólo pueden ser modificados por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución”. El texto del proyecto sustituía el término “preceptos contenidos en los tratados de derechos humanos” contenido en el artículo 105 de la Constitución de 1979 por el de "tratados sobre derechos humanos", en razón de que el término "precepto" establecía una "fórmula mucho más amplia ya que reconocía rango constitucional a toda norma de derechos humanos" y, a la vez generaba un grave problema al momento de modificar el tratado en que se encuentre comprendido dicho precepto "que no habría forma de salvar". Para sostener el uso del término tratados de derechos humanos, los asesores del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI), pusieron como ejemplo el caso de un tratado militar o de medio ambiente que contuviese un precepto de derechos humanos; según su criterio, ello exigiría la modificación de ese tratado observando el procedimiento de reforma constitucional, lo que sería "incompatible con la naturaleza general del tratado". Al final, la decisión del CCD fue suprimir la norma. ¿Cuál es entonces la jerarquía de los tratados de derechos humanos en la Constitución de 1993? Eguiguren Praelli sostiene que, la Cuarta Disposición Final y Transitoria en la Constitución del Estado remite la interpretación de los derechos humanos que ella consagra a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, lo que permite sostener “una interpretación que conduce a que los tratados sobre derechos humanos tendrían rango constitucional”. En razón de que si los derechos plasmados en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos, se atribuye a estos los tratados de derechos humanos el papel de parámetro o límite para el contenido de dichos derechos y su interpretación, lo que no podría ser posible si fueran normas de rango inferior a la Constitución. Más aún, Eguiguren se aventura a argumentar que ese papel rector o delimitador de los tratados sobre derechos humanos, a efecto de la interpretación del contenido y alcance de los derechos humanos, la Constitución los colocaría en “una suerte de rango o posición supraconstitucional”.270 Los diferentes casos administrativos, judiciales y constitucionales, que se han venido produciendo a partir de la vigencia de la Constitución de 1993, algunos de ellos ocasionados por las sentencias de la Corte Interamericana de derechos Humanos, delatan la existencia de un problema no resuelto en el derecho peruano, referido a la ausencia de una posición constitucional frente a los tratados internacionales en nuestro sistema de fuentes del derecho. El problema ha sido objeto de un examen enjundioso de parte de César Landa 271 al tratar de ubicar una posición jurídica de los tratados internacionales de naturaleza constitucional, los tratados legislativos y los simplificados o ejecutivos, y evidentemente ello tendrá que ser resuelto por la doctrina y jurisprudencia. En el derecho peruano no existe consenso respecto a la jerarquía de los tratados con relación a la Constitución y a la ley. Así, para algunos prevalece la ley sobre el tratado,272 para otros el tratado sobre la ley273 y, para otro sector, cada caso de conflicto ha de resolverse por separado.274 Distinta era la situación en la Constitución de 1979 que había resuelto el problema al disponer que, en caso de conflicto entre un tratado y una ley
270 Eguiguren Praelli, op.cit., p. 9. 271 César Landa, “Jerarquía de los tratados internacionales en la Constitución del Perú de 1993”, en Revista Jurídica del Perú, Nº. 16, Lima, 1998, p. 3 ss.
272 Domingo García Belaunde, “La nueva Constitución del Perú: Poder Judicial y Garantías Constitucionales”, en Desafíos Constitucionales Contemporárenos, C. Landa y J. Faúndez editores, Universidad de Warwick y Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1996, p. 43.
273 Marcia Rubio, El sistema legislativo en la Constitución de 1993, en Lecturas sobre temas constitucionales 10, CAJ, Lima, 1994, p. 174; “La ubicación jerárquica de los tratados referentes a derechos humanos dentro de la Constitución peruana de 1993, en Pensamiento Constitucional, año IV, Nº. 4, MDC-PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1998.
274 Enrique Chirinos Soto y Francisco Chirinos Soto, Constitución de 1993, lectura y comentario, ediciones Nermsa, Lima, 1994, p. 101.
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nacional, prevalecía el primero, mientras que para los tratados de derechos humanos establecía que tenían rango constitucional y que los tratados de integración prevalecían sobre otros tratados entre las partes.275 De ello se desprende un panorama de involución que genera la Constitución de 1993 frente al derecho internacional en una época en que se producen trascendentes cambios políticos que presentan la primacía de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y de la justicia penal internacional como las grandes conquistas a nivel mundial, baste citar a propósito la institucionalidad de la Corte Penal Internacional.276 Como se ha visto,277 ya el derecho internacional había abordado el problema de las relaciones con el derecho interno desde las teorías monistas y dualistas hasta aquellas que comparten elementos de ambas. Y en efecto, si tenemos que explicar jurídicamente la involución de la Constitución de 1993, tendríamos que señalar, en principio, que traduce en parte una posición dualista que busca anular la validez de los tratados en el ámbito interno del Estado por su origen internacional, y de acuerdo a la cual los tratados no sólo no prevalecen sobre las leyes, sino que serían para los jueces, solo una fuente de interpretación, sin capacidad vinculante. Si bien, la Constitución de 1993 no contiene disposiciones expresas sobre la jerarquía de los tratados en las fuentes del derecho peruano, 278 salvo disposiciones dispersas que más bien reflejan una posición dualista 279, como lo anotábamos anteriormente, no puede dejar de señalarse que se pueden reconocer en el ordenamiento nacional tres rangos de tratados: constitucional, legal y simplificados280. Lo que se ve reforzado en la Ley 26647 que establece las normas y regula los actos relativos al perfeccionamiento nacional de los tratados celebrados por el Estado Peruano, promulgada el 26 de junio de 1996281. De acuerdo a una lectura de las normas constitucionales, los tratados sobre derechos humanos siguen manteniendo rango constitucional, 282 aun cuando la Constitución de 1993 no contemple una norma expresa en ese sentido. Ello se desprende de una interpretación que parte de la consideración de la materia constitucional que regula dichos tratados como la Convención Americana de
275 Nicólás de Piérola Balta y Carolina Loayza Tamayo, “Comentarios sobre la recepción del Derecho Internacional en las Constituciones de 1979 y 1993”, en Gaceta Jurídica, 1994, T. XI, Lima, p. 63-A y ss.
276 César Landa, op.cit., p. 5. 277 Ver ut supra, punto 7.1. 278 Congreso Constituyente Democrático, Actas de las Sesiones del Plenario, Constitución Política del Perú de 1993, publicación oficial, Lima s/f., p. 249-251 y 255-256.
279 Los alcances de estas disposiciones no han merecido la atención de los constitucionalistas
nos referiremos al artículo 56 último párrafo y al artículo 57, segundo párrafo , aunque desde nuestro punto de vista, permitirían sobre la base de la interpretación concluir que la Constitución de 1993, busca que los tratados que el Perú decida obligarse no colisionen con las normas internas, a través del control legislativo previo, previendo incluso la posibilidad de colisión con la norma constitucional, situación que en modo alguno sería impedimento para que el país se obligue con dicho tratado. Respecto a los tratados que puede celebrar el Presidente de la República sin el previo control legislativo se prevé el control posterior por la naturaleza administrativa de estos tratados que importan actos que caen bajo las facultades presidenciales, reguladas por la Constitución.
280 César Landa, op. cit., p. 7 ss. 281 Dicha ley es poco referida por los constitucionalistas. La Ley N° 26647 incurre en graves errores que evidencia desconocimiento del derecho internacional, cuando por ejemplo afirma en su artículo 3º segundo párrafo que “La incorporación de los tratados al derecho nacional se sujeta a lo que establezcan los propios tratados sobre el particular”.
282 En este sentido: Nicolás de Piérola Balta y Carolina Loayza Tamayo, “Comentarios sobre la
recepción del Derecho Internacional en las Constituciones de 1979 y 1993”, en Gaceta Jurídica, 1994, T. XI, Lima, p. 63-A y ss.; Carolina Loayza, “Recepción de los tratados de derechos humanos en la Constitución de 1993 y su aplicación por el poder judicial, en Diálogo con la jurisprudencia, Año II, Nº. 3, Gaceta Jurídica editores, Lima, 1996, p. 46 ss. Criticando expresamente la eliminación de referencia expresa al rango constitucional de los tratados de derechos humanos en la Constitución de 1993: Fabián Novak, Los tratados y la Constitución peruana de 1993, en Agenda Internacional, Año I, Nº. 2, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1994, p. 91.
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Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, lo que equivale a la regulación prevista en la Constitución de 1993 (Artículo 1º Capítulo I De la persona y de la sociedad, del Título I De la Persona y la Sociedad), y siendo ese contenido el que confiere a dichos tratados valor supralegal, es decir de rango constitucional, consiguientemente, los tratados de este tipo tienen que ser aprobados mediante el procedimiento reservado para las reformas constitucionales, establecido en el art. 206 de la Constitución. Por lo que formarían parte del bloque de constitucionalidad. En ese sentido, en caso de conflicto entre un tratado de derechos humanos y una ley, prevalece la primera por el principio de jerarquía normativa contemplado en el art. 1° de la Constitución. Pero además, dado que en el artículo 200, inciso 4 de la Constitución se dispone que contra las normas con rango de ley entre las que se enuncian entre otras a los tratados cabe plantear la acción de inconstitucionalidad, significa que se realiza el control de constitucionalidad sobre el fondo o por la forma de una ley o tratado con respecto a la Constitución y coherentemente, con respecto a la Convención Americana de Derechos Humanos y demás tratados con este contenido, precisamente por formar parte del bloque de constitucionalidad. Esta lectura es permitida por la cuarta disposición final y transitoria que señala: Las normas relativas Constitución reconoce Declaración Universal de acuerdos internacionales Perú.
a los derechos y a las libertades que la se interpretan de conformidad con la los Derechos Humanos y con los tratados y sobre las mismas materias ratificados por el
Por lo que existe en la Constitución de 1993 un mandato para que los jueces interpreten la Constitución en armonía con los tratados de derechos humanos. Con respecto a los tratados simplificados, aquellos que el Presidente puede celebrar sin la aprobación del legislativo con la única obligación de dar cuenta al Congreso, podría interpretarse que ellos tendrían un rango inferior a la ley en la medida que provienen de la sola voluntad del Poder Ejecutivo, que solo está autorizado a dictar decretos y resoluciones supremas, cuya jerarquía es inferior a la ley. En este sentido la Ley N° 26647 sobre las Normas y Actos relativos al perfeccionamiento nacional de los tratados celebrado por el Estado peruano, promulgada el 26 de junio de 1996, 283 confirmaría esta interpretación;284 la segunda parte de su artículo 2º dispone: “Cuando los tratados no requieran la aprobación legislativa, el Presidente de la república los ratifica directamente mediante Decreto Supremo, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 57º de la Constitución…”. Sin embargo, más allá de la jerarquía que pudiese otorgar el ordenamiento nacional a los tratados y en particular a los tratados de derechos humanos, entiéndase Constitución y Ley N° 26647, el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve la obligatoriedad del cumplimiento de los tratados, los que deben ser cumplidos de buena fe, no pudiendo el Estado alegar una norma de derecho interno para justificar su incumplimiento, así en el caso que llamaremos Tiwinza expresó que: no podía soslayar que, de conformidad con los artículos 26° y 27° de la Convención de Viena, ratificada por el Decreto Supremo N° 0292000-RE, “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” y “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
283 Publicada el 28 de junio de 1996. 284 La autora no ha encontrado referencia a la Ley N° 26647 en los trabajos de los autores nacionales ni en la jurisprudencia nacional.
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incumplimiento de un tratado”, norma que debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.° de la misma Convención, que condiciona, excepcionalmente, el caso de que el consentimiento a obligarse haya sido con violación manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental del derecho interno, que no es el caso.285 APLICACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO PERUANO A LA LUZ DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La aplicación de las normas y obligaciones internacionales corresponde, a los Estados a través de sus órganos encargados de las relaciones exteriores cuando afecten exclusivamente a las relaciones interestatales, o por sus órganos internos (tanto ejecutivos como legislativos y judiciales), por desplegar sus efectos jurídicos en el ámbito de los ordenamientos estatales; ese es el caso de los tratados de derechos humanos.286 Como señalábamos anteriormente, al derecho internacional le preocupa el tema de la eficacia de sus normas tanto a nivel internacional como doméstico , y precisamente, su aplicabilidad va a depender de la naturaleza autoejecutiva o no de las mismas. Así, las normas internacionales pueden tener obligaciones de alcance general o pueden regular directamente derechos y obligaciones concretos para los particulares, como es el caso de los tratados de derechos humanos, cuya aplicación es inmediata desde que no requiere una legislación específica para su desarrollo o implementación, por tanto, deben ser aplicadas por las autoridades. En el caso de las normas de alcance general, en el sentido que requieren la adopción de actos normativos internos, se encuentran los tratados a que alude precisamente el último párrafo del art. 56 de la Constitución de 1993: “los tratados que requieren medidas legislativas para su ejecución”, que en modo alguno importan un excluyente de responsabilidad para el Estado en el ámbito internacional en caso de la implementación de su obligación internacional. El trabajo desarrollado por el Tribunal Constitucional, a partir del retorno a la democracia, de la restitución de los magistrados ilegalmente destituidos y la
285 Tribunal Constitucional. Expediente N° 1297-1999-AA/TC. Sentencia de 21 de agosto de 2002.
Acción de Amparo planteada por el Frente Obrero Campesino Estudiantil Popular cuyo objeto era se declarase la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 011-99-PCM que guarda concordancia con el Protocolo Peruano-Ecuatoriano de Paz, Amistad y Límites de 1942, la Resolución Legislativa N° 26982 y el Punto de Vista Vinculante de los Jefes de Estado de los Países Garantes del Protocolo de Río de Janeiro, que es parte integrante del Acta Presidencial de Brasilia, de 26 de octubre de 1998.
286 Antonio Remiro Brotóns. 155
incorporación de nuevos miembros ha sido muy fructífero en el sentido de precisar la aplicación de los tratados de derechos, la misma que debe ser directa al formar parte del derecho nacional e incluso de la jurisprudencia de las instancias internacionales de protección de los derechos humanos cuya competencia ha sido reconocida por el Perú. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre la jerarquía de los tratados de derechos humanos en el ordenamiento nacional, aunque en un primer momento optó por el camino de otorgarle rango de ley, para luego dejar de lado dicha posición, aunque no de manera categórica. APLICACIÓN DIRECTA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Los órganos del Estado deben aplicar de manera directa las normas consagradas en los tratados de derechos humanos, así lo señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia en el caso Gabriel Orlando Vera Navarrete287: 8. Así, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no sólo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito. (Énfasis agregado) La aplicación directa de los tratados de derechos humanos para analizar y evaluar las acciones de competencia del Tribunal Constitucional, ha sido sustentada por este Tribunal Constitucional no sólo en la cláusula de interpretación de los derechos que la Constitución consagra a la luz de los tratados de derechos humanos de los que es parte el Perú sino en la norma que declara que los tratados forman parte del derecho nacional; así lo señaló en su sentencia en el caso Rodríguez Medrano288: 8. Similar criterio interpretativo se deduce, si ahora el parámetro para evaluar la procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales se analiza de acuerdo y conforme con los tratados sobre derechos humanos especialmente, respecto al artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Así, en materia de derechos fundamentales, las normas que los reconoce, regulan o limitan deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos. Aquel criterio de interpretación de los derechos no solo es una exigencia que se deriva directamente de la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, sino también del hecho de que los tratados una vez ratificados por el Estado peruano, forman parte del derecho nacional289 (Énfasis agregado). De este modo queda expedita la aplicación directa de los tratados derechos humanos no sólo por el Tribunal Constitucional sino por cualquier órgano peruano jurisdiccional o no, pues las obligaciones en materias de derechos humanos son de naturaleza erga omnes, que no solo encuentran un asidero constitucional sino su explicación y desarrollo en el derecho internacional290.
287 Tribunal Constitucional. Sentencia Caso Vera Navarrete, Expediente N° 2798-04-HC. 288 Alejandro Rodríguez Medrano, ex magistrado de la Corte Suprema, destituido y procesado por
estar sindicado como principal coordinador del aparato de intervención política y corrupción montado en el Poder Judicial por el asesor presidencial de Fujimori, Vladimiro Montesinos.
289 Tribunal Constitucional. Sentencia de 13 de julio de 2000, Expediente N° 1277-99-AC/TC, presentada por la Congresista Annel Towsend.
290 Tribunal Constitucional. Caso Vera Navarrete, ob.cit., párr. 8. 156
Algunas sentencias del Tribunal Constitucional en los que se puede visualizar la aplicación directa de los tratados de derechos humanos son los referidos al derecho a la indemnización por error judicial en el caso de los indultados, Rodríguez Medrano, Vera Navarrete y Silva Checa. En su sentencia sobre el caso de la indemnización a los indultados, el TC ordenó “… a los funcionarios emplazados se cumpla con el mandato indemnizatorio reconocido por el inciso 6) del Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, una vez que se haya determinado en sede judicial el monto de la reparación correspondiente a cada uno de los demandantes beneficiados con la Ley N° 26655”. En el caso Rodríguez Medrano antes citado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia publicada el 29 de agosto del 2002, 291 se remitió directamente a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes para darle contenido a una norma constitucional: 7. El derecho a no ser objeto de tratos inhumanos no debe confundirse con el derecho a no ser sometido a torturas, tratos crueles o degradantes. Por este último, cuya violación no se ha alegado en el caso, se entiende de conformidad con el artículo 1° de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, “todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospecha que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
291 Tribunal Constitucional. Expediente N° 0726-2002-HC/TC. 157
En el Caso Silva Checa, el Tribunal Constitucional 292 invocó la Convención Americana sobre Derechos Humanos para determinar la conducta a seguir por ese tribunal, aplicándola de modo directo: Por ello, si bien en el presente caso se ha rechazado in limine la demanda, lo cual coloca al Tribunal Constitucional en el dilema de, o bien declarar la nulidad de todo lo actuado y, en consecuencia, ordenar se admita a trámite la acción de hábeas corpus; o bien, pronunciarse sobre el fondo del asunto, este Supremo Tribunal, opta por hacer esto último pues del derecho constitucional a la protección judicial de los derechos fundamentales reconocido por el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, exige al operador constitucional una especial sensibilidad y dejar de lado cualquier comportamiento que pueda significar un exceso formal de ritualismo procedimental en particular si en autos se encuentran suficientes elementos probatorios para expedir una sentencia de mérito. Tal proceder en materia de hábeas corpus se deriva del artículo 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual “Toda
292 Tribunal Constitucional. Expediente N° 1091-2002-HC/TC, Hábeas corpus promovido por Vicente Silva Checa. El Tribunal Constitucional invocó normas de tratados de derechos humanos para justificar no solo conocer del asunto sino resolver sobre el fondo de él (a pesar de los rechazos in limine previos) sin devolver la causa a los órganos judiciales para que la tramitaran y resolvieran nuevamente.
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persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuere ilegal”. Por ello, en el presente caso, el Tribunal Constitucional procederá a analizar las razones de fondo. El Tribunal Constitucional no solo viene invocando tratados de derechos humanos sino también otros instrumentos internacionales de naturaleza consuetudinaria, como es el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,293 como lo hizo en el Caso Grace Riggs Brousseau, 294 en el que el citado tribunal se pronunció definiendo los alcances y fundamentos de una detención judicial preventiva dispuesta en el curso del proceso, así como los supuestos en que esta puede ser cuestionada por el procesado: Alcances constitucionales de la libertad personal: 2.
En cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, la libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprenden, frente a cualquier supuesto de privación de la libertad, independientemente de su origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal, según señala el artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos. (Énfasis agregado)
En el Caso Gabriel Orlando Vera Navarrete, el Tribunal Constitucional respecto cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo II adicional de dichos Convenios que el Perú ratificó295, ha declarado que la aplicación de las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario no requieren validación formal alguna, siendo aplicables automáticamente en tanto se produzca un hecho contrario a las normas mínimas de humanidad; precisando en una sentencia aclaratoria que este fundamento es de observancia obligatoria por los operadores jurídicos296: 15. Las normas señaladas en el punto anterior se aplican en tanto exista un conflicto armado interno entre fuerzas del Estado y grupos armados particulares. La jurisprudencia internacional ha indicado que las normas mínimas del Derecho Internacional Humanitario no sólo se establecen con fines de mero reconocimiento, sino que su violación constituye una grave infracción humanitaria y, eventualmente, un crimen de guerra (Corte Internacional de Justicia, sentencia de fondo en el caso del estrecho de Corfú-1949; de igual manera en la sentencia sobre actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua-1986). Las normas imperativas que se derivan de este cuerpo jurídico obligan no sólo a los Estados sino que comprometen directamente la responsabilidad de los individuos. Debe tenerse presente, en este sentido, que las normas del Derecho Internacional Humanitario prohíben de manera
293 El hecho que la interpretación de los derechos humanos que la Constitución consagra de acuerdo a la misma debe hacerse conforme a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo ratifica la aceptación del derecho internacional consuetudinario en materia de derechos humanos.
294 Tribunal Constitucional. Expediente N° 791-2002-HC/TC. 295 Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales I y II fueron aprobados legislativamente mediante las Resoluciones Legislativas N° 12412 (1956) y 25029 (1989), respectivamente.
296 Tribunal Constitucional. Expediente Nº 2798-2004-HC, Sentencia Aclaratoria de 11 de febrero de 2005, Caso Vera Navarrete.
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absoluta los atentados contra la vida de personas civiles y desarmadas en cualquier tiempo y lugar. (…) 17. Finalmente, cabe precisar que la aplicación de las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario no requieren validación formal alguna, siendo aplicables automáticamente en tanto se produzca un hecho contrario a las normas mínimas de humanidad. Así lo ha señalado, por ejemplo, el comentario autorizado del Comité Internacional de la Cruz Roja297. Otro caso de aplicación directa de las normas de tratados de derechos humanos es el de Socorro Vallejo Cacho de Valdivia, 298 en el que el Tribunal Constitucional aplicó de manera conjunta la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Constitución, señalando en su Fundamento 3 que: De conformidad con el artículo 8, inciso 2), literal “c” de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica [...]
297 Tribunal Constitucional. Expediente Nº 2798-04-HC, Sentencia Caso Vera Navarrete de 9 de diciembre de 2004, párrafos 15 y 17.
298 Tribunal Constitucional. Exp. Nº 1268-HC/TC. 160
durante un proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: [...] concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa”. Este derecho constitucional por su naturaleza, compone el derecho al debido proceso garantizado en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución Peruana e implica el derecho a un tiempo “razonable” para que la persona inculpada pueda preparar u organizar una defensa o, eventualmente, recurrir a los servicios de un letrado para articularla y prepararla de manera plena y eficaz. El enunciado “Durante el proceso” mencionado en el citado artículo 8° debe entenderse que se proyecta, en el caso de procesos penales, también al ámbito de su etapa prejurisdiccional, es decir, aquél
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cuya dirección compete al Ministerio Público (artículo 159, inciso 4), Constitución. Otros casos en los que se puede constatar una aplicación directa de los tratados de derechos humanos son: El Caso de Carlos Vega Ardila 299. En este caso el Tribunal Constitucional aplicó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos conjuntamente con una ley, y concluyó que: 5. Por consiguiente, habiéndose acreditado que el actor sufre detención judicial desde el veintiséis de mayo de dos mil, resultan de aplicación los artículos 1°, 2°, 7°, 9° y 12° de la Ley N.° 23506, en
299 Tribunal Constitucional. Exp. Nº 798-2002-HC/TC, párr. 5. 162
concordancia con los artículos 1°, 2°, inciso 24), 3° y Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, así como el párrafo tercero del artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los casos de Roberto Carlos Poémape Chávez, 300 Róger Poémape Chávez301 y Pedro Wurttele Verde302 en los que el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la protección del derecho a ser juzgado en un plazo razonable aplicó varios tratados de derechos humanos de manera conjunta para determinar la violación de tal derecho, 2. En el presente caso, a la fecha de entrada en vigencia de la citada modificatoria -el catorce de noviembre de dos mil uno- el favorecido se
300 Tribunal Constitucional. Exp. Nº 309-2002-HC/TC, párr. 2. 301 Tribunal Constitucional. Exp. Nº 310-2002-HC/TC, párr. 2. 302 Tribunal Constitucional. Exp. N° 318-2002-HC/TC, párr. 2. 163
encontraba más de quince meses detenido, sin que el correspondiente órgano jurisdiccional hubiera dictado auto de prórroga de su detención, razón por la cual resultaba amparable su pretensión. En efecto, este hecho, conforme reiterada jurisprudencia de este Tribunal, vulnera el derecho del favorecido de ser juzgado dentro de un plazo razonable, reconocido por el artículo 9°, numeral 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y por el artículo 7°, numeral 5, de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como del derecho a la libertad individual, por mantenerlo detenido sin existiera la prórroga correspondiente. Los casos de Betty Francisco Ramírez Camargo,303 William Infante Agurto304 y Jaime Aliaga Hinostroza,305 el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el derecho a ser juzgado en un plazo razonable aplica tratados de derechos humanos para determinar la existencia del derecho y en consecuencia la aplicación de una ley,
303 Tribunal Constitucional. Exp. N° 282-2002-HC/TC, párr. 1. 304 Tribunal Constitucional. Exp. N° 178-2002-HC/TC, párr. 4. 305 Tribunal Constitucional. Exp. N° 314-2002-HC/TC, párr. 3. 164
[e]l artículo 9, numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y por el artículo 7, numeral 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Por esta razón, es de aplicación lo establecido por el artículo 11 de la Ley N° 23506, respecto a las autoridades que conocieron el citado proceso penal en el fuero militar El caso Henry Orozco León, en el que el Tribunal Constitucional aplicó tratados de derechos humanos para determinar la violación de un derecho humano: No obstante, este Tribunal constata que, en el fuero militar, se tuvo detenido al accionante por más de treinta meses sin haber sido sentenciado, situación que, en todo caso, debe ser investigada por la autoridad competente dado que ello significó, conforme reiterada jurisprudencia de este Tribunal, la vulneración del derecho del accionante a ser juzgado dentro de un plazo razonable, reconocido por el artículo 9°, numeral 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, y por el artículo 7°, numeral 5, de la Convención Americana de Derechos Humanos306.
306 Tribunal Constitucional. Exp. N° 177-2002-HC Piura, párr. 4. 165
Caso Rivera Lazo. El Tribunal Constitucional, al declarar infundada la Demanda de Hábeas Corpus señaló que entiende que la tutela jurisdiccional efectiva tiene dos sentidos, uno de ellos se refiere a la “obligación de las autoridades jurisdiccionales de desarrollar los procesos judiciales a su cargo bajo las estrictas medidas de seguridad y determinando las figuras delictivas aplicables a tenor de las disposiciones del Derecho Internacional que resulten aplicables”307. Caso Jorge Alberto Cartagena Vargas308: 1. De acuerdo con el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, toda persona tiene derecho al juez natural, por lo cual "ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos". Asimismo, dicho derecho es garantizado por el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que señala que toda persona tiene derecho " a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter." Caso Genaro Villegas Namuche309: 2.
A estos efectos, cuando el artículo 5.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce como derecho de los procesados el estar
307 Tribunal Constitucional. Exp. N° 4677-2005- HC Juan Norberto Ramírez Lazo. 308 Tribunal Constitucional. Exp. N° 218-2002-HC. Ica. 309 Tribunal Constitucional. Exp. Nº 2488-2002-HC, Piura. 166
separados de los condenados, no exige necesariamente que se habilite un establecimiento penal exclusivamente para procesados y otro, también con carácter exclusivo, para los que vienen sufriendo condena penal. Ni siquiera que, dentro de un establecimiento penal para condenados y procesados, tengan que estar necesariamente ubicados en edificios distintos. Solo garantiza mínimamente que, dentro de un mismo local, tanto condenados como procesados, deban estar separados. (…) 4.Aunque cuando se produjo la presunta detención del beneficiario no estaba vigente la Convención Americana contra la Desaparición Forzada de Personas, ni tampoco el delito de desaparición forzada se encontraba tipificado en nuestro Código Penal, tal situación no justifica de ninguna manera la comisión del delito, ni nos impide considerarlo como un grave atentado contra los derechos humanos, puesto que los derechos contra los que atenta este ilícito se encuentran protegidos por las Constituciones de 1979 y 1993, así como por instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Perú, como son la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (…) a. En el caso que en el sistema jurídico no se tenga norma explícita que los garantice, se debe adoptar, con arreglo a los procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención Americana, las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para hacerlos efectivos. Así lo disponen los artículos 1° y 2° de la Convención
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Americana de Derecho Humanos, y el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos... Una interesante remisión a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como de la práctica de la Comisión y de aplicación directa de las normas contenidas en los tratados de derechos humanos, puede encontrarse en la sentencias del TC en los casos Grace Riggs citado supra, Alfredo Crespo Bragayrac,310 Jorge Cartagena Vargas311 y Juan Carlos Quispe Gutiérrez.312 JERARQUÍA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Un precedente importante sobre el reconocimiento del nivel constitucional de los tratados de derechos humanos en la resolución de 16 de junio de 1995 dictada por la jueza Antonia Saquicuray, en el proceso penal que tramitara contra militares por la detención y desaparición de un profesor y nueve estudiantes de la Universidad de La Cantuta ocurrido a mediados de 1991. 313 En su resolución, la jueza Saquicuray declaró inaplicable a los procesados el artículo 1 de la ley 26479 que otorgó amnistía general a los militares, policías o civiles que se encontrasen denunciados, procesados o condenados, en el fuero común y en el fuero privativo militar, por cualquier hecho que se vinculase con la lucha contra el terrorismo, ya sea que se hubiese cometido individualmente o en grupo, desde mayo de 1980 hasta el 14 de junio de 1995. La Jueza argumentó que los jueces prefieren la Constitución sobre la ley en caso de incompatibilidad entre ambas, según dispone el artículo 138 de la Constitución de 1993, debiendo prevalecer los tratados internacionales sobre derechos humanos (en virtud de los artículos 55, 57 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución) que ordenan la investigación y sanción de las violaciones de los derechos humanos.314 La jueza Saquicuray sostuvo la prevalencia de los tratados de derechos humanos sobre la ley de Amnistía, en virtud que la Constitución del Estado dispone en su artículo 138 la preferencia de la Constitución respecto de la ley en caso de incompatibilidad, en concordancia con los artículos 55, 56 y 57 de dicha Carta. Aun cuando las instancias judiciales superiores anularon la resolución que comentamos, posteriormente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios Altos,315 señaló que dichas leyes eran incompatibles con la
310 Tribunal Constitucional. Exp. Nº 0217- 2002-HC/TC. 311 Tribunal Constitucional. Exp. Nº 218-02-HC/TC. 312 Tribunal Constitucional. Exp. Nº 1261-2002-HC/TC. 313 En el contexto de incremento y agudización de los actos terroristas en Lima, a mediados del año 1991 se produjo la detención y desaparición de un profesor y nueve estudiantes de la Universidad de La Cantuta, a manos de un grupo integrado por militares del Servicio de Inteligencia del Ejército que actuaban en un comando irregular (denominado Colina) para realizar ejecuciones sumarias y actos de aniquilamiento de presuntos subversivos. En el mes de agosto de ese mismo año, estudiantes universitarios de Huancayo empezaron a ser detenidos-desaparecidos o simplemente se encontraron sus cadáveres en las afueras de la ciudad, acción atribuida a personal militar. Al Grupo Colina también se le atribuyó haber ejecutado un operativo en el que quince personas de la zona de Barrios Altos (ubicada en pleno centro de Lima) fueran acribilladas a balazos y otras cuatro quedaron heridas mientras compartían una reunión social al interior de un inmueble.
314 César Landa: “El control constitucional difuso y la jerarquía de los tratados internacionales de
derechos humanos en la sentencia de la jueza Saquicuray”, en revista Ius et Veritas, año VI, n° 11. Lima, noviembre de 1995. Véase también Eguiguren Praelli. Ob.cit.
315 Corte IDH. Sentencia de 14 de marzo del 2001, Caso Barrios Altos. El Estado peruano en dicho
caso, con fecha 19 de febrero del 2001 se allanó a la demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y reconoció su responsabilidad por los sucesos de Barrios Altos, lo que no fue óbice para que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunciara sobre la responsabilidad internacional del Estado por la violación de de los derechos a la vida, integridad personal, garantías judiciales y protección judicial, perpetrados por la aprobación y aplicación de las leyes de amnistía 26479 y 26492. Asimismo, señaló que dichas leyes eran incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos y sus obligaciones, por lo que carecían de efecto jurídico, debiendo el Estado realizar las investigaciones sobre los hechos ocurridos, divulgar los resultados de ellas y sancionar a los culpables.
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Convención Americana de Derechos Humanos y sus obligaciones, por lo que carecían de efecto jurídico, debiendo el Estado realizar las investigaciones sobre los hechos ocurridos, divulgar los resultados de ellas y sancionar a los culpables, permitiendo la reapertura de los procesos penales contra los responsables. La Corte no se pronunció sobre la incompatibilidad de las leyes de amnistía con la Constitución peruana, ni sobre la prevalencia de esta última sobre las primeras, por carecer de competencia para ello. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido a los tratados de derechos humanos jerarquía legal aunque en algunos casos de manera implícita les ha atribuido jerarquía constitucional. La sentencia del Tribunal en el caso del derecho a la indemnización de los indultados, si bien reafirmó la aplicación y exigibilidad judicial (por medio de la acción de cumplimiento) de las normas de un tratado del que es parte el Perú, les atribuyó rango similar a las leyes 316con base en el artículo 200 inciso 4) de la Constitución. Según Eguiguren, la posición del Tribunal Constitucional refleja una interpretación rígida y desatiende otras tesis que la doctrina e incluso la jurisprudencia (aunque singular) reconocían a los tratados, de ocupar una posición prevalente sobre la ley, y a los tratados sobre derechos humanos un rango constitucional, con base en la cuarta de las Disposiciones Finales y Transitorias de la Carta de 1993. En el Caso Rodríguez Medrano antes citado, el Tribunal Constitucional respecto de las condiciones de su reclusión penitenciaria, en su sentencia publicada el 29 de agosto del 2002, 317 invocó normas de la Convención Americana de Derechos Humanos para establecer importantes criterios para admitir la utilización del hábeas corpus de tipo correctivo, para discutir y modificar las condiciones de detención y reclusión, equiparando dicho tratado de derechos humanos a la Constitución: Este tipo de hábeas corpus, denominado en la doctrina como “correctivo”, se deriva de la interpretación conjunta de los artículos 5.4 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. […] El primero de ellos garantiza el derecho a que los procesados estén separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y que sean sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas; mientras que el segundo, porque garantiza el derecho de contar con un recurso sencillo, rápido y eficaz para la protección de los derechos reconocidos en la Constitución o en la Convención: recurso que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que esencialmente está constituido por el hábeas corpus y el amparo.318 En el Caso Silva Checa, el Tribunal Constitucional 319 invocó una norma de un tratado sobre derechos humanos para oponerlo a lo dispuesto por una ley y aplicar esta en función de la primera: Si el inciso a) del artículo 16 de la Ley 25398 establece que no procede el hábeas corpus “cuando el recurrente tenga instrucción abierta o se halle sometido a juicio por los hechos que originan la acción de
316 Tribunal Constitucional. Caso Silva Checa, ob.cit., fundamento 8. 317 Tribunal Constitucional. Expediente N° 0726-2002-HC/TC. 318 Ibíd., párr. 6. 319 Tribunal Constitucional. Exp. N° 1091-2002-HC/TC. Hábeas corpus promovido por Vicente Silva
Checa. El Tribunal Constitucional invocó normas de tratados de derechos humanos para justificar no solo conocer del asunto sino resolver sobre el fondo de él (a pesar de los rechazos in limine previos) sin devolver la causa a los órganos judiciales para que la tramitaran y resolvieran nuevamente.
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garantía”, pero por otro lado, el artículo 7.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona privada de su libertad “a recurrir ante un juez o tribunal competente a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o su detención fueran ilegales”; entonces, dicho inciso a) del artículo 16 de la Ley 25398 debe entenderse en el sentido de que no procede el hábeas corpus si la detención ordenada por un juez no es arbitraria. O, lo que es lo mismo, que no procede este proceso constitucional cuando se trate de una detención ordenada en forma debida. En el caso de José Pereyra Gram,320 el Tribunal Constitucional, al analizar un supuesto de restricción a la libertad de tránsito, aplicó el artículo 32.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos para complementar el contenido de la norma constitucional, de esta manera infirió la jerarquía constitucional de dicho tratado de derechos humanos: Aunque la Constitución no haya establecido otros supuestos limitantes del ejercicio de la libertad de tránsito, ello no quiere decir que no exista, pues como dispone el artículo 32.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, “los derechos de cada persona están limitados por los Derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. Es evidente que el Tribunal Constitucional desea que sus sentencias no solo sean constitucionales sino que estén conformes a los tratados de derechos humanos. Dada la naturaleza de ese órgano jurisdiccional, esa posición confirma la jerarquía constitucional que le otorga el Tribunal Constitucional a los tratados de derechos humanos o al menos de las normas contenidas en ellos. En un proceso de amparo promovido por trabajadores afiliados al Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y a la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú321 que cuestionaban el despido realizado por su empleador, el Tribunal Constitucional además de realizar una amplia interpretación de normas constitucionales y legales involucradas en el caso, invoca diversos fundamentos para sustentar su decisión entre ellos a normas de tratados de derechos humanos: La sentencia se ajusta a las disposiciones de los artículos 1 y 6, incisos 1) y 2), 7, inciso d; 8, inciso 1-a, del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”) aprobado por Resolución Legislativa N° 26448, por cuanto garantizan el derecho al trabajo, la “estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En esta línea, cabe mencionar la sentencia que, a inicios de enero del 2003, el Tribunal Constitucional expidió en una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los principales decretos leyes antiterroristas dictados durante el periodo de facto del gobierno de Fujimori. Esta sentencia declara inconstitucional el Decreto Ley N° 25659 que tipificó como delito de traición a la patria el delito de terrorismo agravado, y adecua a los estándares internacionales el Decreto Ley N° 25475 interpretando sus disposiciones a la luz de las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos principalmente y a la
320 Tribunal Constitucional. Exp. N° 0362-2002-HC/TC. 321 Tribunal Constitucional. Exp. N° 1124-2001-AA/TC. El Tribunal Constitucional dispuso la reincorporación al trabajo de los accionantes.
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jurisprudencia de la Corte Interamericana en los casos Castillo Petruzzi y Loayza Tamayo, así como lo expresado en informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre terrorismo. De este modo la constitucionalidad de las leyes en el Perú depende de su coherencia con los tratados de derechos humanos, lo que ratifica su jerarquía al menos constitucional. Carolina Loayza Tamayo IV.
SUJETOS DE DERECHOS INTERNACIONAL
4.1
SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL
“Puede decirse que todos los sujetos son actores internacionales, pero no todos los actores son sujetos. La terminología "actor" tiene su protagonismo en las relaciones internacionales. Los juristas la utilizan para referirse a entidades a las que no se reconoce personalidad jurídica internacional, como por ejemplo las corporaciones transnacionales y las ONG, pero que desempeñan un papel nada despreciable en el mundo, más allá de las fronteras del Estado o Estados en cuyo sistema jurídico interno sí cuentan con subjetividad”. Antonio Remiro Brotóns322. TEORIAS ACERCA DE LA SUBJETIVIDAD JURIDICA INTERNACIONAL Los autores ofrecen distintas definiciones de sujeto de derecho de gentes. En este capítulo se exponen primeramente dos concepciones que se caracterizan por su rigurosidad y originalidad en la materia y que han hallado aceptación por parte de la doctrina. Son ellas la teoría pura del derecho y la que se puede denominar teoría de la responsabilidad. Luego, se propone un concepto de sujeto que permite, a nuestro modo de ver, superar las críticas dirigidas a las teorías anteriores. a) La teoría pura del derecho Es una noción comúnmente aceptada por la teoría general del derecho que existen determinados ámbitos dentro de los cuales las normas jurídicas son válidas, o sea, son tenidas por tales. El ámbito de validez espacial de una norma jurídica indica el espacio en el cual dicha norma rige. El período de tiempo en el que la norma es válida se lo llama ámbito de validez temporal. El llamado generalmente contenido de la norma, esto es, aquella conducta que está prescripta como permitida, prohibida u obligatoria, es el ámbito material de la norma. Por último, el ámbito personal de la norma jurídica está dado por las personas cuyas conductas son reguladas por dicha norma323. El concepto de sujeto de derecho se halla vinculado con la noción de ámbito de validez personal de la norma jurídica324. Cuando se expresa que un individuo es sujeto de una obligación jurídica, esto significa que una conducta de ese individuo aparece descrita por el orden jurídico como obligatorio. Igualmente, cuando se afirma que un individuo tiene cierta competencia jurídica para crear normas, se quiere indicar que determinadas conductas de ese individuo, según el orden jurídico, participan en la creación de normas jurídicas. En general, cuando
322 Nota de la Coordinadora: Comentario del Prof. Antonio REMIRO BROTÓNS, a la consulta formulada por Paola Castillo Pacheco, alumna de la Universidad de Lima.
323 Conf.: KELSEN, General Theory of Law and State; Cambridge (Mass.), 1946; pp. 42 y ss.; “Théorie du droit international public”, R.d.C., 1953-III, pp. 62 y ss.; Reine Rechtslehre, 2a ed.; Wien, 1960; pp. 9 y ss.
324 Conf.: KELSEN, “Théorie du droit international public”, R.d.C., 1953-III, p. 66. 171
se afirma que el orden jurídico otorga personalidad jurídica a un individuo, esto significa que dicho orden toma la conducta de ese individuo como contenido de derechos y obligaciones325. De esto resulta que, para que un individuo sea sujeto de derecho, es suficiente que una norma del orden jurídico prevea una conducta suya como contenido de un derecho o de una obligación jurídica. Una vez expuesta esta idea básica, Kelsen la aplica tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, según la denominación de la teoría tradicional. Se expresó ya que el derecho considera a alguien como sujeto en tanto y en cuanto alguna conducta suya aparece como contenido de un derecho o de una obligación. Pues bien, los seres humanos tendrán personalidad jurídica en la medida en que ello ocurra. La extensión de esta personalidad puede ser más o menos amplia y de hecho así sucede en los distintos órdenes jurídicos. Por ejemplo, una persona por nacer tiene generalmente una personalidad muy reducida que se limita a la posibilidad de adquirir bienes por donación o herencia. Una persona mayor de edad goza, en principio, de una personalidad plena. En algunos países, los extranjeros poseen una personalidad jurídica algo limitada, pues no son titulares de ciertos derechos. Dado que lo que interesa a la teoría pura del derecho son las normas jurídicas en que se mencionan conductas de un individuo determinado como contenido de derechos u obligaciones, Kelsen define a la persona física como un conjunto de normas que tienen como contenido derechos y obligaciones de un hombre determinado326. Dicho en otros términos, la persona física es la expresión de la unidad de las normas que prescriben como jurídicamente permitidas, prohibidas u obligatorias las conductas de un mismo individuo. Obsérvese que en la teoría tradicional se afirma que la persona posee derechos u obligaciones, haciendo así una distinción entre el ser humano, por una parte, y sus derechos y obligaciones, por la otra. Por el contrario, la teoría pura afirma que la persona física es un conjunto de normas que tienen como contenido derechos y obligaciones de un mismo ser humano. Respecto de las llamadas personas jurídicas, Kelsen efectúa un razonamiento análogo327. Una sociedad es sujeto de un orden jurídico en la medida en que sea titular de derechos y obligaciones. La persona jurídica actúa a través de individuos que se desempeñan como órganos de aquélla. El estatuto de la entidad determina en cada caso qué actos u omisiones de sus órganos son atribuidos (zugeschrieben) a la persona jurídica como habiendo sido realizados por ella. Los individuos que representan la persona jurídica son órganos de ella en la medida en que sus actos son regulados por el estatuto de aquélla. El estatuto de la persona jurídica constituye un orden jurídico parcial. Este orden jurídico parcial se encuentra en una determinada relación con el orden jurídico del Estado. Cuando, por ejemplo, el derecho del Estado prescribe en una persona jurídica está obligada a hacer algo, aquél deja librado el estatuto de la persona jurídica que indique qué individuo o miembro de ella, actuando como su órgano, deberá cumplir la obligación. El estatuto de la persona jurídica precisará si ello es función del gerente, del secretario o de otro de sus miembros. En este caso, el derecho del Estado determina el ámbito de validez material de la norma (o sea, qué se debe hacer), en tanto que el ámbito de validez personal (o sea, quién lo debe hacer) es indicado por el estatuto de la persona jurídica. Igualmente, cuando el orden jurídico estatal atribuye un derecho a la persona
325 “Wenn man sagt, die Rechtsordnung verleihe einem Menschen Rechtspersönlichkeit, bedeutet
das nur, dass die Rechtsordnung das Verhalten eines Menschen zum Inhalt von Pflichten und Rechten macht” (Reine Rechtslehre, pp. 193-194).
326 Conf.: KELSEN, General Theory of Law and State, p. 95; Reine Rechtslehre, p. 178. 327 KELSEN, General Theory of Law and State, pp. 96 y ss.; “Théorie du droit interntational public”, R.d.C., 1953-III, pp. 67 y ss.; Reine Rechtslehere, pp. 178 y ss.
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jurídica, aquél deja librado el estatuto de la entidad la determinación de qué individuo, actuando como su órgano, ejercerá o hará valer el derecho atribuido. Respecto de los individuos que en estos casos actúan como órganos de la persona jurídica, se puede decir que su conducta se encuentra regulada directamente por el estatuto de la persona jurídica y de modo indirecto por el orden jurídico estatal. Así como para la teoría pura del derecho la persona física es la expresión de la unidad de las normas que regulan la conducta de un mismo individuo, la persona jurídica es la expresión de la unidad de las normas que regulan la conducta de los miembros de dicha persona en cuanto tales. Expresado en otros términos, la persona jurídica está constituida por las normas que componen su estatuto. Obsérvese que, en la teoría tradicional, la persona jurídica posee su estatuto, estableciéndose así una distinción entre la entidad y las normas que la regulan. Por el contrario, la teoría pura afirma que la persona jurídica es su estatuto. Kelsen analiza en detalle los derechos y los deberes de la persona jurídica y muestra que, en todo caso, ellos pueden ser explicados como derechos y deberes colectivos de los individuos que componen dicha persona jurídica. Para la teoría pura, la persona jurídica es una construcción auxiliar de la ciencia del derecho y no del derecho mismo328. El jurista puede prescindir de ella y describir los derechos y los deberes de la persona jurídica como derechos y deberes colectivos de sus miembros. Sin embargo, su empleo es útil, pues simplifica en gran medida la descripción del derecho positivo. El concepto puede ser utilizado teniendo en cuenta que, en última instancia, todo derecho o deber es siempre el de un hombre, ya que el orden jurídico sólo regula conductas humanas. La teoría pura aplica los conceptos expuestos al ámbito del derecho internacional329. Es preciso distinguir aquí los casos en que una conducta humana se halla regulada por el derecho de gentes de manera directa o indirecta. Kelsen estima que existen situaciones en que la conducta de un individuo es regulada directamente por el orden internacional como permitida, prohibida u obligatoria. En la mayoría de los casos, sin embargo, no ocurre así, pues el derecho internacional se refiere directamente a entidades tales como el Estado, la Iglesia, las organizaciones internacionales, etc. A su vez, los ordenamientos jurídicos de estas entidades se refieren de manera directa a los individuos. Estos últimos, por lo tanto, son regidos indirectamente por el derecho internacional. El derecho de genes regula en estos casos la conducta de los individuos de la misma manera en que lo hace el orden jurídico de un Estado respecto de los miembros de una persona jurídica. Las normas del derecho internacional, como cualquier norma jurídica, regulan siempre conductas humanas, pero lo hacen de un modo directo o indirecto. La teoría pura considera sujetos del orden jurídico internacional a toda entidad o individuo que sea destinatario directo de una norma de dicho orden. Cuando se dice que una entidad o persona jurídica es destinataria directa de una norma de derecho de gentes significa que los individuos que la componen tienen un derecho o un deber colectivos y que sus conductas están reguladas sólo indirectamente por el orden jurídico internacional. b) La teoría de la responsabilidad La teoría que aquí se denomina de la responsabilidad ha sido expuesta principalmente por Eusthatiades y por Wengler, si bien hay algunas diferencias entre ambos autores. Eusthatiades ha desarrollado su concepción en el curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya sobre los sujetos del derecho de
328 “… diese Personifikation und ihr Ergebnis, der Hilfsbergriff der juristischen Person, iste in Produkt der das Recht beschreibenden Wissenschaft, nicht des Rechts” (Reine Rechtslehre, p. 194).
329 KELSEN, Principles of International Law; New York, 1952; pp. 96 y ss.; “Théorie du droit
international public”, R.d.C., 1953-III, pp. 66 y ss. Y 85 y ss.; Reine Rechtslehre, pp. 325 y 326.
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gentes y la responsabilidad internacional330. Esta autor considera como sujeto de derecho internacional a todo aquel que se halla al menos en una de las dos situaciones siguientes: i) ser titular de un derecho y poder hacerlo valer mediante una reclamación internacional, o, ii) ser titular de un deber jurídico y tener la capacidad de cometer un delito internacional 331. Los dos casos tienen en común, según Eusthatiades, el elemento de la responsabilidad internacional. En el primero, se trata de quién puede invocar y hacer valer la responsabilidad internacional; en el segundo, se trata de quién puede asumirla. Conviene precisar ahora los términos empleados por el autor. En cuanto a la primera situación, no existe diferencia con lo enseñado por la teoría pura del derecho, porque ser titular de un derecho y poder hacerlo valer mediante reclamación es lo que Kelsen denomina ser titular de un derecho subjetivo332. Respecto del segundo caso, Eusthatiades entiende por capacidad de cometer un delito el hecho de ser responsable, o sea, sufrir sus consecuencias 333. Por lo tanto, esto se da cuando alguien no cumple con el deber jurídico y debe asumir las consecuencias de su incumplimiento. Wengler ha desarrollado la teoría de la responsabilidad más ampliamente 334. A diferencia de Eusthatiades, el profesor de Berlín distingue claramente entre acto antijurídico o delito, por una parte, y responsabilidad, por la otra 335. El acto antijurídico es el antecedente de una sanción, en tanto que la responsabilidad consiste en ser destinatario de ella, independientemente del hecho de haber sido o no el autor del acto antijurídico. Esta distinción es importante, porque se presentan casos en que no existe identidad entre el autor del acto antijurídico y el destinatario de la sanción. Después de efectuar una serie de consideraciones acerca de las razones por las cuales el derecho utiliza a veces la técnica de convertir en destinatario de una sanción a quien no es el autor del acto ilícito, Wengler examina quiénes son destinatarios de sanciones en el orden internacional, o sea, quiénes son responsables. En este examen comprueba, por ejemplo, que no sólo el Estado, sino también una fracción del Estado puede ser objeto de represalia 336 y afirma que dicha fracción posee entonces la calidad de sujeto de derecho internacional337. También analiza el derecho de guerra y estima que todo individuo o comunidad que sea objeto de una sanción en este ámbito, es sujeto de derecho internacional338. Wengler generaliza luego este análisis y llega a la conclusión que sujeto de derecho de gentes es quién es responsable internacionalmente, o sea, todo aquel que puede ser destinatario de una sanción internacional339. 4. c)El sujeto como destinatario directo y efectivo de un derecho o de una obligación en el plano internacional
330 EUSTHATIADES, “Les sujets du Droit international et la responsabilité internationale-Nouvelles tendances”, R.d.C., 1953-III, pp. 397 y ss.
331 EUSTHATIADES, op. cit., R.d.C., 1953-III, pp. 414-415. 332 KELSEN, Reine Rechtslehre, p. 140. En cuanto al derecho subjetivo en derecho internacional, ver Reine Rechtslehre, p. 325.
333 EUSTHATIADES, op. cit., R.d.C., 1953-III, pp. 416 y 424. 334 WENGLER, “Der Begriff des Völkerrechtssubjektes im Lichte der politischen Gegenwart”, F. W., t. 51, 1951-53, pp.113 y ss.
335 “… das menschliche Objekt der sogennanten Unrechtsfolge und der Urheber des Unrechtstatbenstandes können verschieden sein, ohne dass dem normativ Wesentilichen wtwas gestört wird” (WENGLER, op. cit., F. W., t. 51, 1951-53, p. 114)
336 WENGLER, op. cit., F. W. t. 51, 1951-53, p. 122. 337 WENGLER, op. cit., F. W. t. 51, 1951-53, pp. 123 y 124. 338 WENGLER, op. cit., F. W. t. 51, 1951-53, p. 125. 339 WENGLER, op. cit., F. W. t. 51, 1951-53, pp. 128, 141 y 142. 174
Según se ha expuesto precedentemente, para la teoría pura, es sujeto de derecho todo aquel cuya conducta es regulada directamente por el orden jurídico como contenido de una obligación o de un derecho. Wengler, por el contrario, identifica el sujeto de derecho con el responsable, o sea, con el destinatario de una sanción. Tal como se expresó al comienzo de este capítulo, el jurista es libre de adoptar el concepto de sujeto que desee; sólo debe ser consecuente con él en su descripción del derecho. Sin embargo, en la práctica, el jurista elige los conceptos de que se ha de servir guiándose por criterios de utilidad, simplicidad y exactitud. Teniendo en cuenta estos criterios, conviene efectuar un breve comentario de las dos teorías expuestas. En cuanto a la concepción de Wengler, este autor admite que el derecho es siempre regulación de conducta humana340. Sin embargo, él adopta un concepto de sujeto que puede comprender a individuos cuyas conductas no se encuentran reguladas jurídicamente. En efecto el derecho regula determinadas conductas como permitidas, prohibidas u obligatorias. Es decir, cuando un individuo está jurídicamente autorizado a hacer algo, o le está prohibido determinado acto o está obligado a cierta prestación, su conducta como hombre, se encuentra regulada por el orden jurídico. Pero, cuando la norma jurídica lo hace destinatario de una sanción, no puede decirse que el derecho regula su conducta como hombre. La sanción es un acto coactivo que la autoridad impone al individuo independientemente de su voluntad. Por lo tanto, no se trata de un acto humano del individuo, no puede decirse en este caso que el derecho regula la conducta del sancionado. Este último es sólo un objeto. Ahora bien, es posible imaginar, y en la práctica así sucede, que una norma jurídica prevea sanciones para ciertos individuos, o sea, que los haga responsables, sin atribuirles ningún derecho u obligación. En este caso, según la concepción de Wengler, los individuos serían sujetos de derecho sin que su conducta aparezca regulada por la norma jurídica. En esta hipótesis, la teoría de la responsabilidad podría responder que, cuando el derecho establece en una norma que, si un individuo A no realiza cierto acto, el individuo F será sancionado, la conducta de F se encuentra regulada jurídicamente. Así, dirá que, al existir esa norma, F tratará de influir de alguna manera para que A realice el acto prescrito por aquélla.341 Pero, es preciso reconocer que, aun cuando esta posibilidad de influencia en la conducta de otro se dé en la realidad, no es una regulación de conducta humana establecida por la norma jurídica. Por ello, no parece útil adoptar un concepto de sujeto de derecho que pueda conducir a este resultado. La concepción de la teoría pura, por el contrario, puede servir como punto de partida para una definición de sujeto. Sin embargo, el concepto acuñado por su fundador posee cierta dosis de vaguedad que hace que, al ser aplicado en la práctica, resulte difícil determinar en algunos casos si se está en presencia de un sujeto de derecho de gentes o no. En primer término, es necesario precisar algo que en distintos pasajes de las obras de Kelsen no está bien especificado. Se trata de saber si sujeto de derecho es aquel cuya conducta está prevista en el ordenamiento jurídico como contenido de derechos y obligaciones, o basta sólo que lo sea de derechos u obligaciones. En el presente libro se adopta la segunda alternativa y se considera sujeto de derecho internacional a todo aquel cuya conducta está prevista
340 WENGLER. Op. Cit. F; t.51. 1951-53. p. 114 341 WENGLER. Op. Cit. F; t.51. 1951-53. p. 117 175
directamente por el derecho de gentes, al menos, como contenido de un derecho o de una obligación342. En segundo lugar, se debe analizar más detalladamente qué se entiende por ser destinatario directo de una norma internacional que otorga un derecho o impone una obligación. El titular del derecho u obligación puede no ser quien figura como tal en la letra de un tratado, sino que es quien efectivamente hace valer el derecho o asume una obligación. Si una organización aparece como titular de una obligación o de un derecho internacional en un tratado, pero esa obligación o ese derecho es efectivamente asumido por otro ente, aquella carecerá de personalidad internacional y será tenida sólo como un órgano de este último, que será el verdadero sujeto internacional. Un caso de esta naturaleza que se presenta en la práctica es el de los miembros de un Estado Federal. Si el miembro S de un Estado Federal B contrae obligaciones en el plano internacional y resulta que, en todos los casos, las obligaciones de S son asumidas en última instancia por B, no puede hablarse de obligaciones internacionales propias de S. Igualmente, si los derechos de S se traducen en derechos que, en todo caso, hace valer B en el plano internacional, tampoco podría hablarse aquí de derechos internacionales de S. Por lo tanto, si se da que las obligaciones y los derechos de la provincia, Land o cantón S en el plano internacional se reducen, en todos los casos, a obligaciones y derechos del Estado federal B, se sigue entonces que S no tiene personalidad en derecho de gentes, sino que es un mero órgano de B. Por esta razón, determinar si una provincia, un cantón o un Land es sujeto de derecho de gentes equivale a precisar si existen casos en que sus obligaciones o sus derechos en el plano internacional son distintos de los que, en última instancia, es titular el Estado federal. Si esta diferencia existe, el Estado miembro es sujeto de derecho internacional. Si, por el contrario, los derechos y las obligaciones del Estado miembro son en todo caso derechos y obligaciones del Estado federal, aquél es sólo un órgano de este último pues todas las consecuencias jurídicas de sus actos en el orden internacional son atribuidas al Estado federal. Se debe puntualizar que aquí se habla de obligación jurídica y no de responsabilidad. Quien asume efectivamente una obligación es quien cumple la prestación y, en caso de incumplimiento, paga las indemnizaciones, intereses o perjuicios correspondientes. En consecuencia de lo expuesto se puede definir el sujeto de derecho internacional como aquel cuya conducta está prevista directa y efectivamente por el derecho de gentes como contenido de un derecho o de una obligación. Julio Barberis. CAPÍTULO II SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 7. LA PERSONALIDAD JURIDICA EN EL DERECHO INTERNACIONAL A. Significado de la personalidad jurídica en el derecho internacional La personalidad jurídica en el derecho internacional (sujetos de este) implica la capacidad para ser titular de sus derechos y deberes. Por regla general esa capacidad implica también la posibilidad de hacer estos derechos en el ámbito del derecho internacional. El circulo de actores en la escena internacional es por tanto más amplio que el de los sujetos. Las organizaciones no gubernamentales (como
342 Comp. ANZILOTTI, Corso di Diritto Internazionale, 3 ed. Roma, 1928; t. I, p.112. 176
Amnistía Internacional o Greenpeace) pueden ejercer una influencia considerable, pero desde el punto de vista del derecho internacional no participan en la vida de la comunidad internacional como titulares de derechos y deberes propios. Las grandes empresas con un campo de negocios mundial (empresas multinacionales) tampoco son sujetos de este tipo de derecho. De la subjetividad del derecho internacional se debe separar la capacidad jurídica para actuar, la cual se encuentra por lo general vinculada a la personalidad jurídica en el, aunque no conceptualmente. El Imperio Alemán, como sujeto del derecho internacional, no desapareció en todo caso con la disolución de los órganos competentes para actuar, ni por el hecho de que las potencias aliadas en junio de 1945 hubieren asumido la administración suprema del país. Estados como Somalia vieron mermada su capacidad de actuar hacia el exterior con la supresión efectiva del poder estatal, sin embargo siguieron existiendo como sujeto del derecho internacional. B. Circulo de los sujetos de derecho internacional El círculo de los sujetos de derecho internacional se relaciona estrechamente con el objeto de sus reglas y su producción. En concreto, este derecho es cada vez más el ordenamiento de las relaciones jurídicas entre los Estados. El desarrollo del derecho internacional encuentra su medio de cultivo en la evolución de los Estados modernos. Los Estados son los motores esenciales de la creación del derecho internacional. Sin embargo, se designan también como sujetos “originados” o “nacidos” de él. Los Estados se caracterizan también porque tienen una personalidad jurídica plena en el derecho internacional (al contrario de otros sujetos), esto es, sus derechos y deberes no son susceptibles de restricción alguna. Una masiva ampliación del círculo de los sujetos de derecho internacional se debe al surgimiento de las organizaciones internacionales como foro de cooperación interestatal. Las organizaciones internacionales como el Banco Mundial, las Comunidades Europeas o la OTAN pueden cumplir sus funciones solo si aparecen en el ámbito del derecho internacional (frente a sus miembros o frente a terceros Estados) como titulares de derechos y deberes propios (por ejemplo, mediante la celebración de tratados). Esta relación entre la capacidad funcional y el reconocimiento como sujeto del derecho internacional la subrayo tempranamente la Corte Internacional respecto de la Organización de las Naciones Unidas. En su concepto, con ocasión de la demanda de reparación presentada por las Naciones Unidas debido al asesinato del negociador de la ONU Conde Bernadotte, en el territorio de Jerusalén controlado por Israel (1948), la Corte Internacional diferencia entre la personalidad jurídica plena de los Estados y la personalidad de derecho internacional limitada de las organizaciones internacionales: En opinión de la Corte, la Organización intenta ejercer y gozar, y de hecho esta ejerciendo y gozando, de funciones y derechos que solo pueden ser explicados sobre las bases de la posesión de un muy amplio ámbito de personalidad internacional y de la capacidad para operar en el plano internacional. En el presente, este es el tipo supremo de organización internacional, y no podría desarrollar las intenciones de sus fundadores si estuviera deprovista de personalidad internacional. Se debe reconocer que sus Miembros, al encargarla de ciertas funciones, debiendo atender a deberes y responsabilidades, la invistieron con la competencia requerida para ejercer aquellas funciones que efectivamente se le iban a encargar. De acuerdo con esto, la Corte ha llegado a la conclusión de que la Organización es una persona internacional. Esto no es lo mismo que decir que es un Estado, ya que ciertamente no lo es, o que su personalidad jurídica y derechos y deberes son los mismos que los de un Estado. […] Esto no siempre implica que todos sus derechos y deberes deben estar en el plano internacional, como tampoco deben estar todos los derechos y
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deberes de un Estado en ese plano. Lo que esto significa es que es un sujeto del derecho internacional y que es capaz de poseer derechos y deberes internacionales y que tiene capacidad para mantener sus derechos a través de la presentación de reclamaciones internacionales (Reparationfor Injuries Sufferesd in theService of theUnitedNations, ICJ Reports, 1949, p. 174 [179]) En un sentido más restringido las asociaciones, que cuentan por lo menos con una jurisdicción fáctica, tienen también derechos y deberes de conformidad con el derecho internacional. Dentro de estas se cuentan, por ejemplo, en caso de conflictos armados los movimientos civiles. Por tradición se han reconocido como sujetos del derecho internacional sin que ostenten la calidad de Estados, la Santa Sede, la Orden Soberana de Malta, asi como el comité de la Cruz Roja. De gran significado para los recientes desarrollos de derecho internacional es el reconocimiento de derechos propios (derechos humanos) y deberes al individuo. Esto implica que el ser humano individual como titular de derechos, deja de estar completamente mediatizado por su Estado patria, y que en caso de graves violaciones a sus deberes (por ejemplo, crímenes de guerra), deberá responder también personalmente. Los grupos de poblaciones como las minorías étnicas y sus miembros gozan en muchas formas de la protección del derecho internacional de conformidad con el derecho consuetudinario y los tratados de derecho internacional. Derechos y deberes particulares de conformidad con l derecho internacional se otorgan solo a los miembros individuales de estos grupos. Durante largo tiempo se ha discutido si los particulares pueden someter su relación jurídica con un Estado extranjero al derecho internacional. En la práctica se trata especialmente de los contratos entre inversionistas (principalmente empresas multinacionales) y un Estado extranjero. Determinados grupos de personas, que aspiran a contar con un poder estatal propio en un territorio gobernado por extranjeros, pueden obtener personalidad jurídica de derecho internacional limitada. Esto es valido desde hace algún tiempo para estabilizar los regímenes de facto, que han ejercido su autoridad en un determinado territorio por largo tiempo. El reconocimiento como sujetos de derecho de los movimientos de liberación que luchan en contra de la autoridad colonial, fue de relevancia transitoria. A la Organización para la Liberación Palestina (OLP, Palestine Liberation Organization) se le ha reconocido por parte de las Naciones Unidas un estatus de observador (GA/Res. 237, XXVIII de 1974); por añadidura, a la OLP los Estados en forma individual se les reconoce un estatus cuasi diplomático. Entretanto, los territorios ocupados por Israel en 1967 en Cisjordania y en la Franja Gaza, han obtenido un estatus de derecho internacional con fundamento en los especiales acuerdos entre Israel y la OLP sobre la autoadministración de Palestina y el retiro de las fuerzas armadas de Israel (véase la Declaración fundamental de Israel y la OLP sobre el Acuerdo Interino para la autoadministración de 1993 ILM, 32, 1993, pp. 1525 Y SS.; Acuerdo Interino entre Israel y la OLP de 1997, ILM, 36, 1997, pp.551 y ss.: Wye River Memorandum, ILM, 37, 1998, p. 1251). La transferencia limitada de las competencias administrativas por parte de Israel a la autoadministración palestina (articulo 1º número 1 del Acuerdo Interino de 1997) excluyo sin embargo el manejo de las relaciones exteriores del territorio autónomo (con excepciones) y la responsabilidad por la seguridad externa. Una cuestión que no se ha aclarado aun es en que medida los destinatarios no – estatales de resoluciones del Consejo de Seguridad (como por ejemplo, las partes en conflictos internos) se clasifican como sujetos del derecho internacional limitados. Existen buenos argumentos para sostener que estos destinatarios se convierten en sujetos de derecho internacional con la imposición de reglas de conducta por parte del Consejo de Seguridad. Debido a esto el concepto de sujeto del derecho internacional no señala ningún límite. Esto, sin embargo, muestra
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también que para la moderna doctrina del derecho internacional es más importante la existencia de derechos y deberes de derecho internacional que la cuestión sobre la personalidad jurídica de derecho internacional. C. Personalidad limitada (parcialmente) de derecho internacional Los estados son los únicos que de conformidad con el derecho internacional, no se encuentran sometidos a restricciones en lo que concierne al posible ámbito de sus derechos y deberes. Las organizaciones internacionales se encuentran limitadas en su personalidad jurídica de derecho internacional por los objetivos de la organización, delimitados en el respectivo tratado. Ellas no tienen territorio estatal ni nacional, ni tampoco ejercen los derechos soberanos asociados a estos. Las organizaciones internacionales pueden obtener derechos y deberes de derecho internacional solo en el marco del tratado con el cual se crean, y al cual le deben su existencia. La personalidad jurídica de derecho internacional del individuo se limita a los derechos humanos y ciertos deberes fundamentales (como la prohibición de cometer crímenes de guerra). Los Estados que hacen parte de los Estados federales (como los estados alemanes) pueden actuar en el plano internacional (por ejemplo, mediante la celebración de tratados), solo en la medida en que así lo disponga el Estado federal (la Constitución del Estado federal). Su personalidad jurídica (parcial) se deriva del Estado en su conjunto. D. Personalidad de derecho internacional absoluta y relativa La personalidad de derecho internacional tiene efecto básicamente respecto de todos los miembros de la comunidad internacional. En ese sentido es absoluta. En el caso de algunos sujetos de derecho internacional, la personalidad jurídica es valida, sin embargo, únicamente con fundamento en un reconocimiento especial. La existencia legal de las organizaciones internacionales como sujetos de derecho internacional no requiere del reconocimiento de los no miembros. Esa dependencia de la personalidad jurídica del reconocimiento en comparación con los no miembros, lleva a que se le designe como personalidad de derecho internacional relativa. Entre las organizaciones internacionales, solo las Naciones Unidas gozan de personalidad absoluta de derecho internacional en la totalidad de la comunidad de Estados, debido a que casi todos los Estados son miembros de ella343.
343 Bibliografia: J.A. Barberis, “Nouvelles questions concernant la personnalité juridique
internationale”, RdC, 179 (1983- I), pp. 145 y ss.; B. Broms, “Subjects: Entitlement in the International Legal System”, en: r. St. J. Macdonald y D. M. Johnston (eds.), The Structure and Process of International Law, 1983.
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1.
ESTADOS
En el derecho internacional actual los Estados siguen siendo el factor dominante. Únicamente los Estados pueden ser miembros de las Naciones Unidas (artículos 3º. Y 4º. De la Carta de la ONU) 344, invocar el Consejo de Seguridad de la ONU (articulo 35 de la Carta de la ONU) 345 o ser parte ante la Corte Internacional (articulo 34 de los Estatutos de la Corte)346. El heterogéneo mundo de los Estados comprende cerca de [193] 347 Estados. En el pasado reciente, la desintegración de la UniónSoviética y de otros Estados comunistas (como Yugoslavia) a través de los procesos de desmembración y separación llevo a las creación de una serie de nuevos Estados. A. Características de los Estados a. Concepto de Estado en el derecho internacional El derecho internacional requiere de un concepto de Estado propio, que se aparte de las particularidades del respectivo derecho constitucional. Cuando la Corte Constitucional Federal designa los Estados Federales como “Estados con poder soberano” (TCF 1, 14 [34]), esto solo es de interés para la perspectiva constitucional interna de la Republica Federal Alemana. Desde el punto de vista del derecho internacional en un ordenamiento federal solo el Estado en su totalidad goza de la calidad de Estado pura. La pretensión del derecho internacional de demostrar su fuerza directriz en la realidad de las relaciones interestatales caracteriza el concepto de Estado en el derecho internacional. Las características del Estado en el derecho internacional deben provenir más de la realidad del poder organizado y menos del postulado de determinados objetivos del Estado. El concepto de Estado del derecho internacional tiende hacia una circunscripción evidente de una organización (y no de un modelo ideal vinculado a valores). Al mismo tiempo, la heterogeneidad del mundo de los Estados obliga a un concepto de Estado amplio. Estos requisitos los cumplen satisfactoriamente la “doctrina de los tres elementos” de Georg Jellinek (Allgemeine Staatslehre, 3ª. Ed., 1914, pp.396 y ss.). De acuerdo con esta, el Estado presupone, como unidad jurídica determinada, un territorio, un pueblo y un poder estatales. La generalidad de esa definición siempre ha sido objeto de críticas, por ejemplo, porque no puede aclarar la naturaleza del Estado como unidad en movimiento. Sin embargo, la simpleza de la doctrina de los tres elementos de Jellinek, constituye decisivamente una
344 Articulo 3o. Son miembros originarios de la Naciones Unidas los Estados que habiendo participado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional celebrada en San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaración de las Naciones Unidas del 1º. De enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad con el artículo 110. 345 Articulo 35. Todo miembro de las Naciones Unidas podrá llevar cualquier controversia, o cualquier situación de la naturaleza expresada en el artículo 34, a la atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General.Un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas podrá llevar a la atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que sea parte, si acepta de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacífico establecidas en esta Carta.
346 Articulo 34. (1) Solo los Estados podrán ser partes en casos ante la Corte. (2) Sujeta a su propio Reglamento y de conformidad con el mismo, la Corte podrá solicitar de organizaciones internacionales públicas información relativa a casos que se litiguen ante la Corte, y recibirá la información que dichas organizaciones envíen a iniciativa propia. (3). Cuando en un caso que se litigue ante la Corte se discuta la interpretación del instrumento constitutivo de una organización internacional pública, o de una convención internacional concertada en virtud del mismo, el Secretario lo comunicara a la respectiva organización internacional pública y le enviara copia de todo el expediente.
347 Actualización de la Coordinadora. 180
ventaja en un mundo de Estados, heterogéneo, sometido a constantes cambios. Por lo demás, la doctrina de los tres elementos (especialmente en lo concerniente a la característica del poder estatal) permite bastante bien un refinamiento conceptual en los casos particulares que presentan algún problema. Los elementos del concepto de Estado de Jellinek, los contempla también la famosa definición de Estado como sujeto de derecho internacional de la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados, Montevideo 1933 (LNTS, num. 165, p. 19). La Convención de Montevideo añade como característica adicional de los Estados la capacidad para relacionarse con otros Estados. Esta Convención determina en el artículo 1º: El Estado como persona del derecho internacional debe reunir los siguientes requisitos: a. Población permanente; b. Territorio determinado; c. Gobierno; d. Capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados. La definición de la Convención de Montevideo constituye en cierta forma una formulación “moderna” de la teoría de los tres elementos de Jellinek, con una precisión cualitativa del poder estatal. En esta es evidente que el Estado como unidad de acción, vive de su inclusión en la actividad de la comunidad internacional. Esto aclara la visión de que la asignación de obligaciones de derecho internacional limita el poder estatal en menor grado, a como ocurre con sus funciones vitales. b. Territorio estatal El territorio del Estado constituye el sustrato territorial del Estado. Se trata de un segmento de la superficie de la tierra, incluido el aire que esta sobre ella, y de la tierra que esta por debajo, así como una zona costera de 12 millas marítimas. El concepto de Estado del derecho internacional no exige que el territorio tenga un determinado tamaño como mínimo, e incluye por consiguiente a aquellos Estados que se conocen como “micro estados”, como Grenada, San Marino, o el Estado Vaticano. En el curioso caso “Sealand” el Tribunal administrativo de Colonia decidió que una antigua base de defensa antiaérea en el Mar del Norte, no reunía las características para ser considerada como un territorio estatal, ya que carecía de la parte fija de la superficie terrestre (VG Koln, DVB1. 1978, p.510). c. Población estatal Una población como sustrato personal del Estado presupone una agrupación de seres humanos (nacionales), vinculados en el tiempo y regidos por un mismo ordenamiento jurídico y un mismo gobierno. En este caso no es decisiva la homogeneidad idiomática, étnica, religiosa o cultural. Pero si debe tratarse de un grupo que por lo menos tenga un sentimiento de pertenencia, que en todo caso, vincule la mayoría de la población a un determinado territorio, y se considere como la población de un Estado. Cuando esta conciencia estatal desaparece, comienza también a resquebrajarse el poder estatal efectivo. d. Poder estatal El poder estatal, como grapa organizadora, une el sustrato personal y territorial del Estado. Sin embargo el poder del Estado se determina desde el punto de vista del contenido, mediante su atribución a un territorio (territorialidad) y a una población (competencia sobre la población). Hacia adentro el poder estatal cumple funciones de gobierno, hacia afuera ejerce sus competencias como sujeto del derecho internacional. La soberanía no es una característica adicional de la
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definición, sino en cierta forma la consecuencia legal de la calidad de Estado de una asociación de personas. Como elemento constitutivo del Estado, el poder estatal presupone un mínimo de efectividad. Para la existencia del Estado es más importante la efectividad del poder estatal que su legitimidad. Como sujeto del derecho internacional puede existir, por tanto, también una simple asociación forzosa sin una estructura democrática. Sin embargo, por lo general en el plano regional aunque también en el marco de las Naciones Unidas, existe una tendencia creciente a promover las estructuras democráticas. Se trata, sin embargo, de una demanda al poder estatal y no de un presupuesto directo para adquirir el carácter de Estado. Ambos se mezclan cuando se hacen determinadas demandas al contenido del poder estatal (por ejemplo una estructura democrática o la protección de las minorías) como presupuesto para el reconocimiento por parte de otro Estado en las relaciones bilaterales. En casos especiales, el poder estatal sobre un determinado territorio se encuentra afiliado a dos o más Estados. Un condominio de este tipo existió hasta 1980 en el grupo de islas de las Nuevas Hébridas (hoy Vanuatu). Aquí ejercieron conjuntamente el dominio Francia y la Gran Bretaña. Un caso especial con elementos de un condominio lo constituye la Republica de Andorra. Aquí ejercieron conjuntamente el poder por largo tiempo (delegando en dos gobernadores) el presidente francés y el obispo de la diócesis española de Urgel. La nueva Constitución de 1993 recorto considerablemente el poder de ambos jefes de Estado, y redujo sus funciones a simples actividades de carácter representativo348. B. Reconocimiento En el caso del reconocimiento se trata de un negocio jurídico unilateral, en el cual un Estado certifica que para el existe una determinada situación jurídica. El reconocimiento de una situación que se ha configurado en el contexto del derecho internacional incluye la disponibilidad de aceptar las consecuencias que de ella resultan. El significado de un reconocimiento reside en la actualidad ante todo en la aclaración de las situaciones jurídicas dudosas entre los sujetos de derecho internacional participantes. Esto es valido especialmente, para el reconocimiento de los Estados. a. Reconocimiento de los Estados Cuanto más difícil sea la valoración de un territorio como Estado y cuantos más fuertes sean las exigencias sobre su calidad de Estado, mayor será el significado del reconocimiento como Estado por parte de la comunidad. Esto se observa, por ejemplo, en la continua lucha de la entonces Republica Democrática Alemana por el reconocimiento de esa comunidad. Los efectos legales del reconocimiento de los Estados son dudosos. De acuerdo con una opinión sostenida ante todo en las siguientes doctrinas del derecho internacional, el reconocimiento (por mayorías) de un territorio como Estado, tiene efecto constitutivo, pero es también un presupuesto necesario para la existencia de un Estado como sujeto del derecho internacional. Sin embargo, se ha impuesto la opinión contraria del efecto declaratorio del reconocimiento. De acuerdo con ésta, la existencia de un Estado como sujeto de derecho internacional no depende del reconocimiento por parte de otros Estados. Desde este punto de vista, que es el predominante, no existe ningún deber de reconocer
348 BIBLIOGRAFIA: J. Crawford, “The Criteria for States in International Law”, BYIL, 48 (1976-1977), pp. 93 y ss.; K. Doehring, “State”, en: EPIL, t. 4, 2000, pp.600 y ss.
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a otros Estados. Éstos pueden negarse al reconocimiento de otros Estados por motivos políticos (y no por que no estén presentes los elementos característicos de uno). En el mismo sentido de la opinión predominante, la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA) se inclina por el simple carácter declaratorio del reconocimiento: “La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado tiene el derecho de defender su integridad e independencia…” (Artículo 13). Sin embargo, en un sentido bastante limitado se le puede atribuir al reconocimiento por parte de los Estados un efecto constructivo, principalmente en el sentido de que el reconocimiento por gran parte de la comunidad de ellos puede compensar la existencia de dudas respecto de la presencia de todos los elementos de un Estado (especialmente de un poder estatal efectivo). En situaciones de guerra civil y otros casos de formación de Estados por la división de uno mayor, el reconocimiento como Estado puede ser pronunciado a pesar de que la nueva entidad no se hubiere establecido por completo. El reconocimiento anticipado como Estado a un territorio que aspira a ser un nuevo territorio estatal, en el caso de luchas por el poder que aun no han sido resueltas, viola la prohibición de intervención del derecho internacional. El reconocimiento de un Estado puede llevarse a cabo en forma expresa o concluyente (por ejemplo, mediante la aceptación de relaciones diplomáticas o con la celebración de un tratado de derecho internacional). Cuando una entidad es aceptada como miembro de una organización internacional, esto no implica necesariamente el reconocimiento como Estado por parte de todos los otros miembros. Sin embargo, si se trata de la admisión a las Naciones Unidas (por recomendación del Consejo de Seguridad o de conformidad con una decisión de la Asamblea General de conformidad con el articulo 4º. Inciso 2 de la Carta de la ONU)349 la situación es diferente, porque los miembros de las Naciones Unidas deben configurar sus relaciones de conformidad con el principio de igualdad soberana de todos los miembros y de otros principios consagrados en el Articulo 2º de la Carta de la ONU. En lo que concierne a la forma del reconocimiento se pueden dar diferencias cualitativas en las relaciones bilaterales. El reconocimiento de iure de un Estado implica el reconocimiento definitivo de un Estado con la expectativa de una existencia duradera. El simple reconocimiento de facto genera dudas sobre la estabilidad de las relaciones de poder, posiblemente también algunas reservas frente a la legitimidad del poder estatal. Hoy en día, la diferencia entre ambas formas de reconocimiento tiene menor importancia que en el pasado. A la falta de legitimidad para el establecimiento de un régimen territorial (especialmente cuando surge de la intervención militar en otro Estado) reacciona la comunidad de Estados, en algunas ocasiones, con el rechazo del reconocimiento. Esto es valido especialmente cuando la independencia del poder de quien ejerce la autoridad se encuentra cuestionada por otro Estado. En este sentido, por ejemplo, la comunidad internacional – en concordancia con una resolución del Consejo de Seguridad de la ONU (S/Res. 541, 1983,VN, 1984,p.69) – se negó a reconocer el establecimiento de la Republica Turca de Chipre del Norte, en 1983. Una nueva tendencia en la práctica estatal se inclina por el reconocimiento vinculante con determinados criterios cualitativos. De especial interés son las directrices del Ministerio de Relaciones Exteriores de la Unión Europea para el reconocimiento de nuevos Estados en Europa oriental y en la Unión Soviética (EA
349 Articulo 4º 1) Podrán ser miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. 2) La admisión de tales Estados como miembros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.
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47, 1992, D 120; ILM 31, 1992, p.1486). De acuerdo con ésta el reconocimiento presupone: -
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El cumplimiento de las disposiciones de la Carta de la ONU y de las obligaciones contempladas en el Acta Final de Helsinki y de la Carta de Paris, especialmente en lo que respecta a los principios del Estado de derecho, la democracia y los derechos humanos; Garantías para los derechos étnicos y los grupos nacionales y las minorías en concordancia con las obligaciones que surgen en el marco de la CSCE (hoy: OSCE); El respecto a la inviolabilidad de todas las fronteras, las cuales sólo podrán ser modificadas por vías pacíficas y a través de convenio; Hacerse cargo de todas las obligaciones respectivas en relación con el desarme y la no expansión nuclear, así como de la seguridad y la estabilidad regional; La obligación de reglamentar todas las cuestiones relaciones con la sucesión de Estados, así como solucionar las controversias regionales mediante acuerdo, y, donde no se llegue acudiendo al proceso arbitral.
b. Reconocimientos de los gobiernos El reconocimiento de los gobiernos se relaciona con la aspiración de éstos a representar el Estado reconocido. De ahí que la practica estatal inglesa haya diferenciado durante largo tiempo entre el reconocimiento de un gobierno de jure y el reconocimiento de un gobierno de facto (el reconocimiento del poder estatal de facto con reservas frente a su legitimidad). El reconocimiento expreso de los gobierno lleva por lo general a delicadas diferenciaciones entre las consideraciones de efectividad y de legitimidad. Entretanto, los Estados Unidos y Reino Unido han declarado que en el futuro no reconocerán ningún gobierno, y en su lugar, decidirán sobre la convivencia de establecer relaciones diplomáticas (“Declaración del departamento de Estado de los Estados Unidos”, U.S. Departament of StateBulletin, 1977, p. 77; “Declaración del ministro británico de relaciones exteriores”, 1980, BYIL, 51, [1980], p. 367). En el caso Tinoco (Gran Bretaña vs Costa Rica, RIAA 1, 1923, p.369) un tribunal de arbitramento tuvo que ocuparse de las obligaciones que el derrocado gobierno de Tinoco había asumido en nombre de Costa Rica respecto a los nacionales británicos. El gobierno de Tinoco, durante cierto tiempo, había ejercido el poder estatal efectivo en Costa Rica. Sin embargo, el árbitro William H. Taft objeto que el gobierno de Tinoco no había sido reconocido por varias potencias (con la consecuencia de que las obligaciones en las que había incurrido carecían de valor alguno). El no reconocimiento, de acuerdo con el árbitro, era en realidad un indicio de la falta de un poder efectivo. Esto ocurre cuando la efectividad del gobierno se ha probado y el no reconocimiento se encuentra motivado por la forma y el modo en que se obtuvo el poder (ilegítimamente): El no reconocimiento por otras naciones de un gobierno que clama tener una personalidad nacional es usualmente una evidencia apropiada de que no ha alcanzado la independencia y control que le da el derecho internacional de ser clasificado como tal. Pero cuando el reconocimiento vel non de un gobierno se encuentra se encuentra para tales naciones determinado por interrogantes, no sobre su soberanía de facto y el completo control gubernamental, sino acerca de su origen ilegitimo o irregular, su no reconocimiento pierde algo de peso evidencial sobre el tema que concierne a aquellos que aplican las reglas de derecho internacional. […] un reconocimiento tal por cualquier razón no puede quitarle peso a la evidencia presentada ante mí en lo que concierne al carácter de facto del gobierno de Tinoco… (ibidem, p. 381) El manejo de los actos de un Estado no reconocido y de un gobierno no reconocido en el derecho interno no ha sido tratado en forma unánime en la práctica estatal. La jurisprudencia británica por largo tiempo la posición de su
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propio gobierno (y se ha orientado en un pronunciamiento del Ministerio de Relaciones Exteriores). Los tribunales americanos y británicos, hasta hace poco, simplemente ignoraban los actos de un Estado no reconocido por su Gobierno, o de un gobierno no reconocido, como una clase de nulidad jurídica. Sin embargo, en los últimos años se ha presentado un cambio, en el sentido de que en interés de las personas privadas implicadas, determinados actos jurídicos de un poder estatal efectivo (como los matrimonios o los divorcios) pueden ser considerados ante las cortes americanas o británicas, independientemente del reconocimiento por parte del propio gobierno (sobre una Declaración del gobierno no americano en el caso de Meridian International Bank Ltd. Vs. Government of the Republic of Liberia el informe de M. Nash [Leich], AJIL, 90, 1996, p.263). Una consideración tal a la efectividad del poder ejercido sobre un determinado territorio la aplican desde hace algún tiempo las cortes de Alemania (OLG, IPRspr. 1932, num.21) y en otros Estados de Europa Continental (véase por ejemplo, la Corte Federal Suiza, BGE, 50 II, p. 507 [1924]). De este modo, se evita que desde la perspectiva del juez extranjero, las personas se vean afectadas por un vacío legal, debido al no reconocimiento de su Estado o de un gobierno efectivo. Ante los tribunales de los Estados extranjeros, los actos de un régimen que no goza de reconocimiento ni ejerce efectivamente el poder territorial quedan en el vacío. Un ejemplo interesante lo ofrece la controversia sobre las ordenes bancarias del gerente de una empresa estatal de Sierra Leona, luego de un golpe de Estado (Sierra Leone telecomunications Co. Ltd. Vs. Barclays Bank, Plc., 1998, 2. AII E.R. 821; ILR 114, 1999, p. 466 y ss.). Luego de un golpe contra el gobierno del gobierno de Sierra Leona, elegido democráticamente (que se exilio en el extranjero) el nuevo gobierno cambio la dirección de negocios de la empresa estatal de telecomunicaciones Sierratel. El Banco británico Barclays (que mantenía una cuenta bancaria de Sierratel) se negó a seguir las órdenes del nuevo gerente, las cuales habían sido declaradas no observables por el anterior gerente (en acuerdo con el derrocado gobierno en exilio). La Suprema Corte inglesa rechazo una demanda del nuevo gerente. Al respecto la corte sentó los siguientes criterios decisivos: (1) si el nuevo régimen mantenía o no relaciones diplomáticas con el Reino Unido; (2) si el nuevo régimen ejercía o no control efectivo sobre el territorio estatal, y (3) en qué medida el nuevo régimen había sido reconocido por la comunidad de Estados350. C. Creación y desaparición de los Estados a. Creación de los Estados La creación de un nuevo Estado presupone el reemplazo voluntario en algunos casos, el desplazamiento de quien se encontraba ocupando el poder hasta ese momento. El establecimiento de Estados en territorios no ocupados o en territorios que se consideraban como susceptibles de ser apropiados no obstante encontrase allí una población (por ejemplo, los Estados de los Buren 351 en Sudáfrica) pertenecen al pasado. Para el establecimiento de un nuevo Estado, es decisivo el hecho de un poder estatal efectivo, y no la aprobación por parte por parte del poder estatal anterior.
350 Bindschedler, “Die AnerkennungimVölkerrecht”, BDGVR, 4 (1981), pp. 1 y ss.; J. Dugard, Recognition and theUnited Nations, 1987; C. Engel, “Die BedeutungvölkerrechtlicherAnerkennungenfür das InternationalePrivatrecht”, Festschrift für DietrichRothoeft, 1994, pp. 87 y ss.; J. A. Frowein, “Recognition”, EPIL, t. 4, 2000, pp. 33 y ss.; M. Herdegen, “Erklärun gen der englischen Krone vorGerichten in auswärtigenFragüen”, ZaöRV, 40 (1980), pp. 782 y ss.; C. Hill gruber, DieAufnahmeneuerStaaten in die Völkerrechtsgemeinschaft, 1998; F. A. Mann, Foreign Affairs in English Courts, 1986, pp. 42y ss.; M. J. Peterson, Re cog nition of Govern ments: Le gal Doctrine and State Practice, 1815-1995, 1997; J. Ver hoe ven, La reconnaissance internationaledans la pratiquecontemporaine, 1975.
351Se trata de los habitantes de Sud áfrica de ascendencia holandesa. 185
Si la creación del Estado se ejecuta en controversia con el poder estatal que estaba gobernando hasta el momento, la efectividad del nuevo poder estatal requiere de un examen especial. En los procesos de descolonización, la práctica del reconocimiento de la comunidad de Estados (especialmente en lo concerniente a la adopción en las Naciones Unidas) en el interés de la auto determinación de los pueblos pasó por alto una precaria efectividad del nuevo poder estatal. Un nuevo Estado se crea por fusión cuando dos o más Estados en ejercicio de su autonomía deciden mezclarse en uno nuevo (ejemplos: la creación de la Federación Norte-Alemana en 1867, de la cual provino, en1871 el Imperio Alemán; la unión de Egipto y Siria en las Repúblicas Árabes Unidas en 1958). En el caso de la secesión, un territorio se separa de un Estado que ya existe y se crea un nuevo Estado, o se incorpora a otro Estado (ejemplo: la separación de Panamá de Colombia en 1903). b. Desaparición de los Estados La desaparición duradera de un elemento constitutivo (poder estatal, territorio o población) lleva a que un Estado pierda su carácter de sujeto del derecho internacional. En interés de una clara coordinación, el derecho internacional le presta atención a los intereses de los Estados en forma bastante generosa. La existencia de un Estado puede resistir también conmociones críticas por largo tiempo. Sólo en el caso en que existe evidencia demostrable de una pérdida definitiva del poder, o de otras características del Estado, el Estado desaparece (ejemplo: la desaparición de la República Democrática Alemana con la adhesión a la Republica Federal de Alemania). En este sentido, los Estados cuentan en realidad con “siete vidas” durante su existencia como sujeto de derecho internacional. Las modificaciones del sistema de gobierno y otros cambios en la organización (revoluciones y algunas modificaciones constitucionales) no afectan la existencia de un Estado como sujeto de derecho internacional. Es así como la Revolución Rusa de 1917, con la disolución del imperio de los zares por el régimen soviético no dio lugar a la creación de un nuevo Estado. En Alemania, el paso de la monarquía a la República de Weimar no afectó la continuidad del Imperio Alemán, como tampoco lo hizo el cambio del sistema nacional socialista. La ocupación de un Estado durante una guerra (occupatiobellica), con el desplazamiento provisional del poder estatal por las fuerzas de ocupación, tampoco implica la desaparición del Estado (ejemplos: la ocupación alemana de Polonia durante la Segúnda Guerra Mundial, la ocupación de Alemania por las potencias aliadas). En el caso de la toma del poder sobre Alemania por parte de las cuatro potencias aliadas, se dijo de manera expresa que el propósito no era la anexión de Alemania (declaración de Berlín del 5 de junio de 1945; véase también el Acuerdo de Post dam del 2 de agosto de 1945, Sección III). Igualmente, en algunos casos, la capitulación militar puede conducir también a la desaparición del Estado. En todo caso, de conformidad con la doctrina occidental pre dominante, el Imperio Alemán no desapareció ni con la derrota militar de 1945 ni más tarde; esto concuerda también con la opinión predominante en el derecho constitucional alemán. El Corte Constitucional Federal ha defendido la tesis de la continuidad con gran claridad: de acuerdo con esto, la República Federal de Alemania, como sujeto del derecho internacional, es idéntica a la Federación Norte alemana fundada en 1867 (véase TCF 36, 1 [15]). Las modificaciones territoriales no afectan, en principio, la existencia de un Estado. Es así como la República Federal de Alemania sigue existiendo luego de la
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incorporación de la Republica Democrática Alemana, y la ampliación del territorio estatal. Los procesos divisorios con pérdidas masivas del territorio pueden llevar (deberían, pero no siempre ocurre así) a la desaparición del Estado (desmembración). Se habla de desmembración cuando un Estado se divide completamente en dos o más Estados diferentes, esto es, el Estado “troncal” deja de existir (ejemplos: la disolución de la Gran Colombia en tres Estados: la Nueva Granada (Colombia), Venezuela y Ecuador en 1829; la disolución de la Unión Soviética; la desaparición de Checoslovaquia por la separación de las Repúblicas Checa y Eslovaca en 1993). En el caso de la incorporación, un Estado entra a formar parte de otro Estado (ejemplos: la anexión de Texas a los Estados Unidos en 1845; el ingreso de la RDA la República Federal de Alemania en 1990). B Lo que es decisivo en el caso de un proceso de desintegración es la consideración valorativa del respectivo caso. Al respecto, existen criterios cuantitativos (por ejemplo, permanencia de la mayor parte de la población y del territorio en el Estado “troncal”, que aspira a seguir existiendo), que son de gran significado, mas no definitivos. Un papel esencial desempeña al respecto el concepto de los Estados que participan directamente. Esto se aplica especialmente cuando los Estados que no participan no pueden ponerse de acuerdo sobre la continuación del Estado original, convirtiéndose en un Estado “troncal” de carácter permanente. Después del establecimiento de los numerosos Estados nuevos en el territorio de la antigua Unión Soviética, tras la desaparición del sistema comunista, Rusia tenía la posibilidad, en vista del tamaño de su territorio y población, de pretender conservar exitosamente la identidad con la Unión Soviética (ya mucho más pequeña), y, de este modo sin necesidad de otro tratado, conservar la posición en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. En lugar de esto, los gobiernos de Rusia y los otros Estados independientes acordaron que la Unión Soviética, como sujeto de derecho internacional, había desaparecido, y que Rusia debía ocupar el asiento permanente en el Consejo de Seguridad. El acuerdo de las antiguas Repúblicas de la Unión Soviética sobre el establecimiento de una Comunidad Independiente de Estados (GUS) de Alma Ata de 1991 (ILM, 31, 1992, p. 149) estableció de manera expresa la desaparición de la Unión Soviética. Bastante diferente fue el desarrollo en el caso de la desintegración de Yugoslavia. Aquí, la asociación de Estados, compuesta únicamente por Serbia y Montenegro, ha intentado inútilmente, y en controversia con los nuevos Estados que se crearon, hacer valer su identidad con la antigua República de Yugoslavia. Esa pretensión no fue reconocida por la comunidad de Estados. Una comisión arbitral de la Comunidad Europea (Ba-din ter-Kom mission) diagnosticó la disolución de Yugoslavia (ILM 31[1992], p. 1494). La Asamblea General de las Naciones Unidas no reconoció la pretensión de la Asociación de Estados de Serbia y Montenegro de ocupar el puesto de Yugoslavia (GA/Res. 47/1 [1992], VN 1992, p. 218). También, el Consejo de Seguridad de la ONU declaró formalmente que la República Federal Socialista de Yugoslavia había desaparecido (S/Res. 777 [1992], VN 1992, p. 218). Cuando un Estado desaparece en forma violatoria del derecho internacional, se aplican principios especiales. Se entiende aquí que se ha dado una desaparición cuando la posibilidad de poder volver a ejercer el poder efectivo (u otra característica del Estado) se excluye en el largo plazo. En el caso de la anexión violenta de un Estado se puede tener en cuenta también la actitud de la población (la aceptación o rechazo mayoritario) para la valoración que hace la comunidad de Estados. En el caso de la desaparición, los Estados participantes (los Estados anexados y los Estados sucesores) que dan en libertad de solicitar posteriormente la continuación del Estado que ha sido extinguido en forma violatoria del derecho internacional. En tal caso se tiene que
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tener en cuenta que los restantes Estados suponen también la supuesta continuación del respectivo Estado. Un ejemplo de eso lo constituye Austria, que en 1938 fue anexada en forma violatoria del derecho internacional al Imperio Alemán (de acuerdo con algunos, y que es la opinión más difundida especialmente en Austria, se trató sólo de un desplazamiento provisional del poder estatal austriaco mediante una ocupación ilegal). Como consecuencia de esta forma de entender el asunto por parte de la actual Austria y de los aliados, la comunidad de Estados trata a Austria como si fuera idéntica a la República austriaca, que había desaparecido en 1938. En el caso de flagrantes violaciones del derecho internacional, sin la plausible apariencia de una aprobación de la población, algunos Estados parten también, desde hace ya bastante tiempo, de la continuidad del Estado. De conformidad con la famosa doctrina Stimson (denominada así por la declaración del Ministro de Relaciones Exteriores norteamericano del mismo nombre, en 1932, en relación con el ataque de Japón a China), la adquisición de un territorio (anexión) en forma violenta, con violación del derecho internacional, no se reconoce. Un ejemplo lo constituye el no reconocimiento de la incorporación violenta de los Estados bálticos en la Asociación de Esta dos soviéticos por Stalin en 1940. En opinión de la mayor par te de los países occidentales, los Esta dos bálticos no dejaron de existir. En este sentido, el proceso de disolución de la Unión Soviética cubrió la ficción y la ilegalidad con el restablecimiento de Estonia, Letonia y Lituania352. Herdegen, Mathias 37. INMUNIDAD DE LOS ESTADOS A. Aspectos generales Las reglas de la inmunidad de Estados limita el sometimiento de un Estado a la jurisdicción de otros Estados. Como criterio jurídico fundamental, se encuentra el desarrollo de una igualdad soberana de los Estados, que se concreta en la máxima par in parem non habet imperium. Partiendo de ese criterio jurídico, hasta hace poco los Estados se encontraban protegidos frente a toda jurisdicción extranjera. En las décadas pasadas, la práctica estatal se separó de este criterio mediante el abandono de la inmunidad “absoluta” de los Estados y la aplicación de la inmunidad “relativa” (limitada). En la práctica, se debe diferenciar entre la inmunidad en los procesos declarativos (esto es, en el caso de demandas en contra de un Estado extranjero, por ejemplo, para el cumplimiento de un contrato o el pago de una compensación por una actuación indebida) por una parte, y por la otra, la inmunidad en procesos ejecutivos (para la ejecución coercitiva de una sentencia). Una serie de Estados ha expedido leyes especiales para reglamentar la inmunidad de los Estados (por ejemplo, los EEUU con la Foreign Sovereign Immunities Act de 1976). En la República Federal de Alemania se debe mencionar la disposición del artículo 20 número 2 GVG131 (Ley de la Constitución Judicial) sobre los principios del derecho consuetudinario de la inmunidad de los Estados. La Convención Europea sobre Inmunidad Jurisdiccional de los Estados de 1972 (Convención de Basilea, BGBl., 1990, II, p. 34) se encuentra vigente en Bélgica,
352 BIBLIOGRAFÍA: R. Bern
hardt, “Die deutscheTei lung und der StatusGesamtdeutschlands”, en J. Isen see y P. Kirchhof (eds.), Hand buch desStaatsrechts der Bun des re publik Deutschland, 2a. ed. 1995, t. I, J. Craw ford, The Creation of States in International Law, 1979; K. Doeh ring,Staatsrecht der Bun des re publik Deutschland, 3a. ed., 1984; J. A. Frowein, “Die VerfassungslageDeutschlandsimRahmen des Völkerrechts”, VVDStRL, 49 (1990), pp. 7 y ss.; G. Ress, “Germany, Legal Status after World War II”, EPIL, 1995, t. 2, pp. 567 y ss.; M. Weller, “The International Response to the Dissolution of the Socialist Federal Republic of Yugoslavia”, AJIL, 86 (1992), pp. 596 y ss.
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la República Federal de Alemania, Luxemburgo, Holanda, Austria, Suiza, el Reino Unido y Chipre. Bastante significativo es el proyecto de la International Law Commission sobre la inmunidad de los Estados (ILM 30, 1992, pp. 15 y ss., 65 y ss.). Este proyecto intenta darle unos contornos claros a los ámbitos en los que los Estados extranjeros, de conformidad con el derecho consuetudinario, se encuentran sometidos a la jurisdicción de un Estado extranjero. En estrecha relación con la inmunidad de los Estados se encuentran las reglas especiales de la inmunidad de los jefes de Estado. Una rama de la inmunidad de los Estados es la inmunidad personal de que gozan los miembros de los gobiernos mientras se encuentran en los Estados extranjeros. Esa inmunidad personal no existe respecto del funcionario, sino que tiene por objeto proteger su función. En el caso de los ministros, existe bastante incertidumbre sobre la exacta extensión de la inmunidad procesal en materia civil y penal. Esto se debe también a que la práctica estatal con respecto a este tema ha sido muy poca. En cuanto a los ministros de relaciones exteriores, la Corte Internacional en el caso Arrest Warrant del 11 de abril de 2000 (Democratic Republic of Congo vs. Belgium, ILM, 41, 2002, pp. 536 y ss.) se adoptó el criterio de una inmunidad absoluta en el proceso penal, esto es, una liberación de la jurisdicción penal sin tener en cuenta la naturaleza administrativa de la conducta perseguida (CIJ, ibidem, núme ro 51 y ss.). La CIJ apoyó en este caso la inmunidad plena haciendo un paralelo funcional con la inmunidad de los jefes de Estado y los diplomáticos. En el caso de una visita privada en el extranjero, es discutible la posibilidad de concederle a los ministros de relaciones exteriores una inmunidad de este tipo (críticas al respecto en el salvamento de voto del juez Higgins, Kooijmans und Buergenthal, ILM, 41, 2002, p. 575). Este caso tuvo por objeto una orden de arresto internacional que se había expedido en Bélgica en contra del ministro de Relaciones Exteriores de la República Democrática del Congo, por crímenes de guerra y crímenes en contra de la humanidad. La Corte Internacional sostuvo, a solicitud del gobierno congolés, que mediante la orden de arresto Bélgica había violado la inmunidad del ministro de Relaciones Exteriores congolés y con esto los derechos de la República Democrática del Congo. De conformidad con una decisión del Tribunal Administrativo Federal, las reglas sobre la inmunidad de los Estados prohíben también recibir la declaración, como testigo, de un ministro de defensa extranjero en temas concernientes a la intervención de unidades militares y a la conducta de las tropas, así como emplazarlo para que declare en la República Federal de Alemania (BVerwG, DVBl., 1989, p. 261). La inmunidad de los Estados en el ámbito soberano tiene también efectos sobre el sometimiento de algunos órganos del Estado a la jurisdicción extranjera. La inmunidad de los Estados, por tanto, no permite que un tribunal vincule a una Autoridad administrativa de un Estado extranjero. Por esta razón fracasó la demanda ante los tribunales alemanes en contra del Director del New Scot land Yard (por la omisión de información sobre una secta, que podría dañar su carrera), ya que en este caso se aplicaron los principios de la inmunidad de los Estados (BGH, NJW, 1979, p. 1101). Las tendencias a admitir la persecución penal de los miembros de un gobierno extranjero por graves violaciones a los derechos humanos se contraponen a la controversia en la CIJ entre Congo y Bélgica. En opinión de la CIJ, la situación del derecho consuetudinario internacional a la luz de la práctica estatal no contempla una excepción tal a la inmunidad de los miembros de un gobierno mientras se encuentren desempeñando sus funciones (CIJ, ibidem, número 58.). La posibilidad de una persecución penal luego de que hubieren concluido su periodo de funciones se puede apoyar en el hecho de que las graves violaciones a los derechos humanos no se cuentan dentro de las actividades
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administrativas dignas de ser protegidas (salvamento de voto del juez Higgins, Kooijmans y Buergenthal, ibidem, núme ro 85)353. B. Inmunidad en procesos declarativos Luego de la Segunda Guerra Mundial la mayor parte de los Estados se separaron de la garantía de la inmunidad absoluta de los Estados extranjeros (los EEUU en 1952 con la famosa Tate Let ter). Los regímenes estatales del “bloque oriental” mantuvieron el criterio de la inmunidad de los Estados durante más tiempo. Con la desintegración del orden comunista se dio allí también un cambio. En la actualidad se encuentra vigente en el derecho consuetudinario internacional solamente el principio de la inmunidad restringida. De acuerdo con esto, la inmunidad de los Estados puede ser tenida en cuenta sólo en el caso de actuaciones de carácter soberano (acta iure imperii). En el caso de algunos actos que no son de carácter soberano (acta iure gestionis), éstos se encuentran sometidos a la jurisdicción extranjera. Un ejemplo de un acto soberano lo constituye por ejemplo, el daño o el hundimiento de un barco extranjero por las fuerzas armadas en el marco de un conflicto armado de carácter internacional (véase U. S. Supreme Court, Argentine Republic vs. Amerada Hess Shipping Corp., 488, US, 428, 1989). En contra de la demanda de perjuicios por maltratos durante el Tercer Reich, presentada por una persona que había sido sometida a trabajos forzados, la República Federal de Alemania invocó con éxito su inmunidad ante los tribunal americanos (U. S. Court of Appeals, D. C. Cir., Hugo Princz vs. Republic of Germany, ILM, 33, 1994, p. 1483; véase también el acuerdo de compensaciones entre los EEUU y la República Federal de Alemania, ILM, 35, 1996, pp. 193 y ss.). De acuerdo con algunas decisiones nacionales, y algunas opiniones en la doctrina del derecho internacional, los Estados pueden en el mismo caso de actos de soberanía, ser sometidos a la jurisdicción extranjera, cuando se trate de graves violaciones de derechos humanos (en este sentido sobre una demanda en contra de la antigua Unión Soviética por el secuestro del diplomático sueco Roaul Wallenberg, von Darel vs. USSR, 623 F. Supp., 246, D. D. C., 1985). La mayor parte de la doctrina del derecho internacional que prevalece en la actualidad se encuentra todavía bastante distanciada de un desconocimiento tal de la inmunidad de los Estados. La Corte Suprema americana también se opuso a esto en el caso Amerada Hess (ibi dem). El Congreso americano, mediante una modificación del Foreign Sovereign Immunities Act (Sec. 1605 a 7, reproducido en ILM, 36, 1997, p. 759), abrió la posibilidad de demandar a los Estados extranjeros ante las cortes americanas, en caso de actos “terroristas”, incluso cuando éstos se encuentran dentro del ámbito soberano. La condena en el saco Distomo, en contra de la República Federal de Alemania por parte de un tribunal griego debido a los disparos en contra de unos rehenes civiles que hicieron las unidades de la SS en 1944 (violando el reglamento de guerra de la Haya), se califica aun en la doctrina del derecho internacional como un desconocimiento de las reglas de la inmunidad de los Estados, contemplada en el derecho internacional (véase B. Kempen, en: Festchrift für H. Steinberger, 2002, p. 179 y ss.; R. Dolzer, NJW, 2001, p. 3525). En el caso Al-Adsani vs. Kuwait la Court of Appeal inglesa negó con base en la inmunidad de los Estados la demanda civil de un nacional kuwaití en contra de Kuwait (ILR, 107, 1997, pp.536 y ss.).En esta ocasión el demandante quiso probar que había objeto de persecución por parte de las fuerzas de seguridad de Kuwait. Ante la denegación de la demanda, el demandado elevó ante la Corte Europea de Derechos Humanos una queja individual en contra del Reino Unido por violación de la protección legal ordenada en el artículo 6o. de la Convención
353 BIBLIOGRAFÍA: G. M. Badr, State Immunity: An Analytical and Prognostic View, 1984; J. Bröhmer, State Immunity and the Viola tion of Human Rights, 1997; H. Damian, Staatenimmunität und Gerichtszwang, 1985; Ch. Schreuer, State Immunity: So me Recent Develop ments, 1988.
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Europea de Derechos Humanos. La Corte decidió que la posición jurídica de la Court of Appeal era compatible con la Convención de Derechos Humanos. La Corte sostuvo que respecto de las demandas civiles, en el derecho consuetudinario internacional no se reconocía la posibilidad de separarse de la inmunidad de los Estados en el caso de las torturas, que se cometían por fuera del Estado foro (Corte Europea de Derechos Humanos, Al-Adsani vs. The United Kingdom, HRLJ, 23 [2002], p. 39). Especiales reflexiones suscitan las demandas que son elevadas por los nacionales del Estado foro, en contra de un Estado extranjero por violación del derecho internacional (véase por ejemplo, la solicitud de arresto interpuesta por las víctimas del atentado terrorista en la Discoteca La Belle en Berlín, LG Berlín, caso 9 0 326/02). En estos casos se justifica la separación de la inmunidad de los Estados por parte del Estado foro posiblemente como represalia para obtener una compensación. Sin embargo, aquí se plantea un problema desde la perspectiva del derecho constitucional, ya que la decisión sobre las represalias, como objeto de las relaciones exteriores, se le atribuye al ejecutivo, tanto en Alemania como en la mayor parte de los países. La idea de las represalias se aplicaría erga omnes cuando exista un apartamiento del principio de inmunidad de los Estados en el caso de la violación del derecho internacional. En este caso, sin embargo, es discutible la admisibilidad de las represalias por parte de los miembros de la comunidad de Estados. De conformidad con una tendencia, cada vez más influyente, para la calificación de las actividades estatales como soberanas o no soberanas se debe partir primordialmente de la naturaleza de la respectiva actividad y de su clasificación dentro de las funciones soberanas típicas (y no, por ejemplo, con base en los fines que se persiguen con la respectiva actividad). Con base en ese criterio la Corte Constitucional Federal Alemana calificó el encargo de reparar la calefacción de una Embajada da como acto no soberano (TCF 16, 27 [61]). La expedición de bonos de deuda por parte del Banco Central de Argentina, la calificó la Corte Suprema Americana, con toda razón, como un acto no soberano (Republic of Argentina vs. Weltover Inc.,ILM, 31, 1992, p. 1220). En su motivación la Corte Suprema señalo que aquí, por ejemplo, no se estaba considerando el poder reglamentario de un Estado; más aún, el Estado se estaba comportando en el mercado de capitales en forma similar a como lo hacía un privado. En el derecho consuetudinario internacional se reconocen una serie de excepciones a la inmunidad de los Estados. Dentro de estas se encuentran la renuncia a la inmunidad, la contrademanda (en el caso de una relación material con la demanda),y las demandas por bienes en relación con propiedades ubicadas en el país. En el caso de controversias provenientes de una relación laboral se debe determinar si se ejercieron o no funciones con un carácter soberano (véase el artículo 11 apartado 2 inciso a del proyecto del ILC sobre la inmunidad de los Estados). Bastante discutible es el sometimiento de los Estados a la jurisdicción extranjera en los casos en los que se trata de demandas sobre compensaciones financieras por daños a personas o cosas en un Estado foro (véase el artículo 12 del proyecto del ILC sobre inmunidad de los Estados).Aquí se podría tratar de un desarrollo posterior de los principios del derecho consuetudinario C. Inmunidad de ejecución En la actualidad, a los procesos ejecutivos se les aplica también una inmunidad limitada. Aquí prevalece también una restricción funcional de la inmunidad (véase TCF 64, 1,23 y ss.; National Iranian Oil Company).Sin embargo, el derecho consuetudinario internacional sigue brindando protección en forma bastante amplia frente a las medidas coercitivas en otro Estado. Se considera la posibilidad de una ejecución respecto de aquellos bienes que no tiene
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un propósito soberano (comerciales). Para la ejecución no se exige una conexión entre el titulo de crédito y el uso al cual se encontraba destinado el objeto de la ejecución (véase TCF 64, 1 [22,41]; National Iranian Oil Company; en otro sentido, sin embargo, el articulo 18, numero 1, inciso c135 del proyecto del ILC contempla una ampliación, no poco inofensiva, de la inmunidad de ejecución al excluir de la inmunidad de ejecución por completo el patrimonio de los bancos centrales o de otras autoridades monetarias de un Estado (artículo 19, apartado 1,inciso c).136 En el caso de las Embajadas, la ejecución no debe afectar el funcionamiento de la Misión diplomática. Por consiguiente, no se admite ningún tipo de ejecución sobre los bienes de la Embajada, que sirven para el cubrimiento de las funciones de la Embajada (TCF 46, 342; véase también House of Lords, ALCOM Limited vs. Republic of Colombia and Others, ILM, 23, 1984, p. 719). A la violación de la inmunidad de ejecución mediante la usurpación de un derecho sobre un bien patrimonial del Estado, que tenía como finalidad el cumplimiento de funciones soberanas, se dirigió el intento de ejecutar una sentencia, en el caso Distomo en Grecia, en contra de la Republica Federal de Alemania, mediante la confiscación de un inmueble de su propiedad, que era utilizado por el instituto Goethe. D.Empresas del Estado Las empresas del Estado gozan de inmunidad sólo en el caso en que desempeñen funciones soberanas genuinas (por ejemplo, las funciones de los bancos centrales; véase sobre la embargabilidad de los valores patrimoniales de la National Iranian Oil Company, TCF 64, 1). E. Inmunidad de los jefes de Estado La inmunidad de los jefes de Estado es una de las características de la inmunidad de los Estados, pues sirve a la protección del Estado que ellos representan. Mientras que se encuentran en el poder, los jefes de Estado gozan de inmunidad absoluta (ver sobre el caso Honecker, BGHSt, 33, 97).Esto lo afirmo la Corte Suprema Austriaca en el caso de una demanda sobre derecho de familia (Oberster Gerichtshof, EuGRZ, 2001, p. 513; demanda de paternidad en contra del heredero del fallecido Príncipe de Liechtenstein, Franz Josef II). No obstante, los jefes de Estado en el poder no se encuentran protegidos respecto de la persecución penal en caso de crímenes especialmente graves (crímenes en contra de la humanidad, crímenes de guerra; véase el artículo 27 del Estatuto de la Corte Penal Internacional).137 ILM 37 [1998], p. 999; BGBL., 2000, II, p. 1393. Una vez hubiere concluido el mandato de un jefe de Estado es posible, de conformidad con una tendencia cada vez mas influyente, la persecución civil y penal aun por actividades relacionadas con el cargo, cuando se trata de delitos en contra de la humanidad o de crímenes de guerra. Esa tendencia ha sido impulsada por una decisión de la House of Lords británica, que en un proceso de extradición en contra del dictador militar chileno Pinochet, negó una inmunidad en los casos en que se tratara de una persecución penal por los maltratos contemplados en la Convención sobre la Tortura de la ONU de 1984 (House of Lords, Regina vs. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, ex parte Pinochet, ILM 38, 1999, p. 581) Aquí, con el voto de Lord Brown-wilkinson, se estableció que esta clase de torturas no se encontraban clasificadas dentro del circulo de funciones soberanas protegidas por la inmunidad de los Estados: “Se puede decir que la comisión de un crimen internacional en contra de la humanidad y el jus cogens, es un acto en cumplimento de una función oficial en nombre del Estado? Yo creo que no se requiere de un fundamento muy fuerte para decir que la implementación de la
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tortura, como se encuentra definida en la Convención sobre Tortura, no puede ser una función estatal (ibídem, p. 593)354. F. Doctrina Del Act of State Más allá de los principios del derecho consuetudinario de la inmunidad de los Estados, los tribunales de algunos Estados del ámbito anglo-americano (especialmente de la jurisprudencia americana y británica) rechazan en principio la posibilidad de pronunciarse sobre la legalidad de los actos soberanos extranjeros. Esa doctrina del Act of State, sin embargo, no corresponde a una obligación del derecho internacional (en este sentido también, en relación con sanción penal de los espías de la RDA, BGHSt, 37, 305)355. 38. RELACIONES DIPLOMATICAS Y CONSULARES A. Relaciones diplomáticas Para el status de las misiones diplomáticas y la protección de su personal diplomático y de demás personal es fundamental la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961(BGBI., 1964, II, p. 958). Las funciones de las misiones diplomáticas se encuentran reglamentadas en el artículo 3o. de la CVRD.138 En la cúpula de las misiones diplomáticas se encuentran embajadores (o nuncios), los enviados (ministros o internuncios acreditados) y otros encargados de negocios (artículo 14, número 1, CVRD). En la mayor parte de los Estados funge el representante de la Santa Sede (nuncios) como jefe (Doyen) del cuerpo diplomático. La persona de los diplomáticos es inviolable (articulo 29, CVRD). Las locaciones de la misión son inviolables y gozan de la inmunidad de ejecución (artículo 22, números 1 y3). Gozan de la especial protección de Estado receptor (artículo 22, numero 2, CVRD). La fórmula general de la “extraterritorialidad” de las Embajadas conduce a errores, porque el lugar donde se encuentra la misión diplomática pertenece al territorio del Estado receptor. Es así como a los delitos cometido en una embajada en contra de un diplomático, se les aplica de conformidad con el principio de territorialidad, el derecho penal del país receptor (sobre la muerte del ministro afgano en Berlín, RGSt, 69, 54). Por tanto, la inviolabilidad de las misiones diplomáticas no limita la vigencia, ni tampoco la aplicación del derecho nacional. La inviolabilidad de un diplomático y la protección de las misiones diplomáticas hacen parte de los fundamentos del derecho internacional. Si el Estado receptor incumple su deber de proteger la misión diplomática y a su personal, se configurará no sólo una violación al derecho en contra del Estado que envió la misión, sino también en contra de cada uno de los miembros de la comunidad de Estados. Por largo tiempo a tenido que soportar Irán el reproche de la comunidad de Estados por la grave violación del derecho diplomático cometida con el ataque de las fuerzas armadas iraníes a la Embajada de los EEUU en Teherán en 1979 (véase CIJ U.S.C vs. Irán, ICJ Reports, 1980, pp. 3 y ss.). Los diplomáticos gozan de plena inmunidad frente a la jurisdicción penal del Estado receptor y sólo en casos excepcionales se someten a la jurisdicción administrativa o civil (artículo 31, numero 1, CVRD). El fundamento para la inmunidad diplomática es la protección de las funciones diplomáticas. Esto se debe a la idea de que en los diplomáticos (principalmente en el jefe de misión) se
354 BIBLIOGRAFÍA: T. Rensmann, “Internacionale Verbrechen und Befreiung von staatlicher
Gerichtsbarkeit, IPRax, 1999, pp. 268 y ss.; M. Ruffert, “Pinochet follow up: The end of Sovereign Immunity?”, NILR, 48 (2001), pp. 171 y ss.; S. Zappalá, “Do Heads of State in Office Enjoy Immunity from Jurisdiction for International Crimes? The Ghaddafi Case Before the French Cour de Cassation”, EJIL, 12 (2001), pp. 595 y ss.
355 BIBLIOGRAFÍA: J.-P. Fonteyne “Acts of State”, EPIL, Bd., 1, 1992, pp. 17 y ss.; M. Herdegen “ Die Achtung fremder Hoheitsrechte als Schranke nationaler Strafgewalt”, ZaöRV 47 ( 1987), pp. 221 y ss.
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encuentra representado el Estado que lo envía. De una inmunidad restringida gozan los miembros del personal técnico y administrativos de la misión (artículo 37, número 2, 38, número 2, CVRD). El estado receptor permitirá y protegerá la libre comunicación de la misión para todos los fines oficiales (artículo 27, apartado 1, CVRD). El correo diplomático y las valijas diplomáticas gozan de privilegios especiales (artículo 27, números 3 a 7, CVRD). Los privilegios diplomáticos y las inmunidades no liberan de la obligación de respetar las leyes de los Estados receptores (articulo 41, numero 1, CVRD). El estado receptor podrá retirarle el estatus diplomático a un jefe de misión o a otro miembro del personal diplomático en cualquier momento sin tener que expresar los motivos para ello, declarando al diplomático como persona non grata (artículo 9, apartado 1, CVRD). Las actividades realizadas en el ejercicio de las funciones conservan la inmunidad del diplomático aun después de que este hubiere concluido sus funciones en el país receptor (artículo 39, numero 2, frase 2, CVRD). Esa protección posterior mediante la inmunidad es valida solo para el Estado receptor, y no tiene por qué ser reconocida por los demás Estados. Esto lo aclaro el Tribunal Constitucional Federal alemán en relación con la persecución estatal en contra de un ex embajador acreditado en la RDA de un Estado del medio oriente (TCF 96, 68). Al ex embajador se le acusaba de haber promovido un ataque terrorista en Berlín (occidental) debido a que había tolerado el almacenamiento temporal del material explosivo en la Embajada. El ex embajador argumento que la Republica Federal de Alemania, como sucesora de la RDA, tenía que seguir respetando la inmunidad. Como lo señalo en forma bastante correcta la Corte Constitucional Federal, Republica Federal de Alemania, como tercer estado habría podido emprender la persecución en contra del ex embajador antes de la reunificación. Hasta aquí nada ha cambiado después de la desaparición de la RDA (TCF 96, 86). Difíciles problemas pueden suscitar el abuso de los privilegios diplomáticos. Desde el punto de vista de la Corte Internacional (U.S. Diplomatic and Consular Staff in Tehran Case, USA vs. Irán, ICJ Reports, 1980, pp. 3 y ss.)En el caso de la Convención de Viena sobre el derecho de las relaciones diplomáticas, se trata de un conjunto de normas cerrado (self-contained regime). En el caso de las violaciones en contra de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas solo se podrá reaccionar acudiendo a las medidas allí contenidas. Sin embargo, el Estado receptor podrá invocar la justificación de las medidas preventivas al derecho de autodefensa o la declaratoria de emergencia, en caso de abuso extremo de los privilegios diplomáticos (ejemplo: los disparos en contra del Embajador Libio en Londres por críticos del régimen libio en 1984).356 B. Misiones especiales A reglas especiales se somete el establecimiento de Embajadas especiales (embajadas ad hoc) de un Estado en otro, con la aprobación de amabas partes, para que manejen asuntos especiales o se encarguen de una función especial. Dentro de estas se encuentra el envió de los representantes de Estado a las negociaciones biliterales o multilaterales, así como a los congresos. La Convención de las Naciones sobre Misiones Especiales de 1969 (AVR 16, 1973-1975, pp. 60 y ss.),la cual contempla amplias garantías en materia de inmunidad, ha sido
356 BIBLIOGRAFÍA: E. Denza, Diplomatic Law, 2ª. ed., 1998; M. Herdegen, “The Abuse of Diplomatic
Pivileges and Countermeasures not Covered by the Viena Convention on Diplomatic Relations”, ZaöRV, 46 (1986), pp. 434 y ss.; R. Higgins, “The Abuse of Diplomatic Privileges and immunities: Recent United Kingdom Experience”, AJIL, 79 (1985), pp. 641 y ss.; F. A. Mann, “Inviolability and Others Problems of the Viena Convention on Diplomatic Relations”, Festschrift für K. Doehring, 1989, pp. 553 y ss.
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ratificada hasta ahora solo por unos pocos Estados, y no es el reflejo del derecho consuetudinario. En el conocido caso Tabatabai, la Corte Federal de Justicia alemana le otorgo la inmunidad a un “embajador especial” iraní (que había sido detenido durante un viaje por estar en posesión de drogas) frente a la persecución penal, con base en un acuerdo entre el gobierno alemán y el gobierno iraní para que el detenido cumpliera con una misión especial, que requería una persona de confianza. En este caso la Corte Federal se apoyo en una regla del derecho consuetudinario, que permite “otorgarle estatus de inmunidad a un Embajador ad hoc, dotado de funciones políticas especiales por el Estado que lo envía, con base en acuerdo con el Estado receptor en lo concerniente a esas funciones, equiparándolo de ese modo—bajo la protección del derecho internacional – a los miembros de la Misión permanente” (BGHSt, 32, 275 [287])357. C. Relaciones Consulares En forma similar a lo que ocurre con la Convención sobre derecho diplomático, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (BGBI., 1969, II, p. 1585) refleja el derecho consuetudinario internacional. La inmunidad y los privilegios de los miembros de las representaciones consulares son menos amplios que la de los miembros de las misiones diplomáticas. Se limitan en lo esencial al ámbito del servicio. Los funcionarios consulares y el personal administrativo y técnico gozan de inmunidad sólo en el marco de la actividad administrativa (esto es, protege las funciones consulares; articulo 43, numero 1, CVRC).139 La interceptación de una conexión telefónica que se encuentre en un lugar donde funciona un consulado viola la prohibición de intervenir en las oficinas consulares de conformidad con el artículo 31, numero 2,CVRC, y en contra del deber de protección del artículo 31, numero 3, CVRC,140 cuando los procesos vigilados se encuentran relacionados con la actividad consular (en este sentid, relativo a la interpretación de una conversación telefónica sobre la observaciones de un ciudadano turco en la Republica Federal de Alemania, que se hizo en un consulado turco, BGHST, 36, 396 [4005]). La información obtenida mediante la interceptación telefónica violatoria del derecho internacional no podrá valorarse en un proceso penal (BGH, ibidem, p. 398). Dentro de las funciones consulares se encuentra el dar apoyo a los nacionales que el respectivo país envía y que se encuentran privados de la libertad (artículo 36, inciso b y c, CVRC).141 El desarrollo de un proceso penal sin la comunicación consular requerida es violatoria tanto del respectivo Estado (el Estado patria de la persona detenida) como también del detenido en sus derechos (CIJ, La Grand Case, Germany vs. USA, ICJ Reports, 2001)358 Herdegen, Mathias D. Asociaciones de Estados Los Estados conocen diversas formas de asociación. Éstas se caracterizan por ser un entrelazamiento duradero entre dos o más de ellos, la mayor par te de las veces, con una determinada estructura organizacional. a. Federación de Estados Una federación de Estados comprende dos o más Estados con base en un tratado de derecho internacional, que le confía a la federación de Estados la salvaguarda de funciones estatales esenciales y, por consiguiente, va de la simple cooperación a un ámbito estrictamente delimitado. Una federación de Estados
357 BIBLIOGRAFIA: M. Herdegen, “Special Missions”, en: EPIL, 4, 2000, p.574; J. Wolf, “Die völkerrechtliche Immunität des ad hoc, Diplomaten”, EuGRZ, 1983, pp. 401 y ss.
358 BIBLIOGRAFÍA: G. Hecker, Handbuch der konsularischen Praxis, 2da ed. 1999. 195
dispone de personalidad jurídica de derecho internacional propia, y cumple con las funciones que le han sido asignadas hacia adentro (esto es, respecto de sus miembros) y hacía afuera, a través de sus propios órganos. Los Estados miembros, individualmente, conservan su personalidad de derecho internacional original en forma ilimitada. Por regla general, los Estados miembros en forma individual gozan del derecho a separarse. Tuvo el carácter de una federación de Estados, por ejemplo, la Federación Alemana (1815-1866). Un ejemplo moderno lo constituye la Comunidad de Estados Independientes (CEI) como coalición de los sucesores de la desaparecida Unión Soviética. No forma parte de las federaciones de Estados el British Commonwealth of Nations, que carece de personalidad jurídica de derecho internacional, y no tiene ninguna estructura organizacional. En los recientes desarrollos del derecho internacional, la federación de Estados ha sido desplazada casi por completo por las organizaciones internacionales con muchas más competencias y objetivos más amplios (en el ámbito de la política económica, exterior, y de seguridad); por ejemplo, el sistema de la Unión Europea con las Comunidades Europeas y la OTAN. b. Estados federales A las asociaciones de Estados en sentido amplio, pertenecen los Estados federales. En estos casos la relación entre los Estados miembros y el Estado en su totalidad (federación) no se regula a través del derecho internacional, sino del derecho constitucional (especial mente mediante la Constitución Federal). La relación de los Estados parte (Estados federados) entre sí es de naturaleza constitucional. De ahí viene a colación una analogía de los principios del derecho internacional para llenar los vacíos (…). La personalidad jurídica de derecho internacional originaria e ilimitada reside en el Estado como un todo. Los Estados parte disponen sólo de una personalidad de derecho internacional (parcial o derivada), (…). La Ley Fundamental alemana, por ejemplo, les atribuye una personalidad jurídica de derecho internacional derivada, para la celebración de tratados, en el artículo 32 inciso 3. “Cuan do sean competentes los Esta dos regionales para legislar, podrán, con el asentimiento del gobierno federal, concertar tratados con Esta dos extranjeros”. Adicionalmente, los Estados, en el marco de sus competencias y con la aprobación del gobierno federal, pueden transferir derechos de soberanía a instituciones transfronterizas (artículo 24, número 1 a).359 (…) Dentro de los Estados federales en los cuales los estados que lo conforman tienen una fuer te posición, se encuentran la República Federal de Alemania, los Estados Unidos de América, Suiza (Con federación Suiza), Canadá y Australia, así como Bélgica y Austria. Los estados parte se denominan en la República Federal de Alemania y en Austria estados federados, y en Suiza cantones, en los Estados Unidos así como en Australia estados, en Canadá provincias y en Bélgica regiones. Luego del retiro británico de la región del Golfo, en 1971, siete emiratos constituyeron la asociación de Emiratos Árabes Unidos. Una revaluación esencial ha experimentado la situación jurídica de los estados federados de Estados federales, miembros de la Unión Europea: principalmente a través de su participación para la representación externa del Estado en su totalidad. De conformidad con el artículo 23 número 6, frase 1, 360el ejercicio de los derechos que tiene la República Federal de Alemania, como miembro de la Unión Eu ro pea, pueden ser transferidos por la federación a un
359Artículo 24 1a. En tanto que los estados (Länder) son competentes para el ejercicio de poderes y el cumplimiento de tareas estatales, pueden, con la aprobación del Gobierno federal, transferir derechos de soberanía a instituciones regionales transfronterizas.
360Artículo 23. 6) Cuando en su esencia sean afecta das competencias le gislativas exclusivas de los Estados, el ejercicio de los derechos de que goza la República Federal deAlemania en tanto Estado miembro de la Unión Europea deberá ser transferido por la federación a un representante de los Estados, designado por el Consejo Federal.
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representante de los estados (Länder) designado por el Bundesrat (Consejo Federal), cuando se vean implicadas las competencias legislativas de carácter exclusivo de los estados (Länder). Similares competencias en materia de asuntos externos en el marco de la Unión Europea, se le han atribuido a las regiones bel gas y a los estados de Austria. Esto significa que los ministros de los estados federados, en el marco de la Unión Europea (en el Consejo de la Unión Europea), pueden tomar decisiones y votar en representación del Esta do en su totalidad. Algunos Estados se denominan “Estados federales” o “Esta dos Unidos”, a pesar de que los estados que los con forman disponen de competencias bastan te limita das y autonomía financiera limitada, además de que pueden ejercer muy poca influencia en las decisiones de la política federal (ejemplos: los Estados Unidos Mexicanos o Venezuela). (…) c) Protectorados Se trata de un protectorado cuando un Estado se subordina a otro. En este caso el Estado subordinado conserva por lo general las competencias internas (la mayor par te de ellas), pero le transfiere la organización de las relaciones externas, por completo o en forma bastante amplia, al Estado que se subordina. Una vez concluidos los procesos de descolonización, la figura del protectorado tiene poca importancia. Un ejemplo de esto lo constituye el protectorado de la India sobre Bhután. El tratado entre India y Bhután, de 1949, determina: “El gobierno de la India se compromete a no ejercer interferencias en la administración interna de Bhután. El gobierno de Bhután, por su parte, acepta guiarse por los consejos de la India en lo referente a sus relaciones externas” (artículo 2º). El Principado de Mónaco, con fundamento en un tratado de 1918, puede suscribir Tratados de derecho internacional sólo si cuenta con la previa aprobación de Francia. Bastante similitud con un protectorado presentan los territorios palestinos de West-Bank y la Franja de Gaza. Con fundamento en un acuerdo entre Israel y la OLP, estos territorios tienen en gran medida la posibilidad de autoadministrarse (véase al respecto nuestro apartado 7). BIBLIOGRAFÍA: u. Beyerlin, Rechtsprobleme der lokalen grenzuberschreitenden Zusammenarbeit, 1988; G. Hoffmann, “Protectorates”, EPIL,INstalment 10, 1987, pp. 336 y ss.; P. Kirchhof, “Die Gewaltenbalance zwischen staatlichen und europaischen Organen”, JZ, 1998, pp. 965 y ss.; A Kleffner-Riedel, “Die Mitwirkung der Lander und Regionen im EU-Ministerrat”, BayVBl., 1995, pp.104 y ss.; W. Rudolf, “Bundesstaat und Volkerrecht”, AVR, 27(1989), pp.1 y ss.; T. Schweisfurth, “Vom Einheisstaat (UdSSR) zum Staatenbund (GUS), ZAoRV, 52 (1952), pp. 541 y ss.; C. Starck, “Die deutschen Lander und die auswartige Gewalt”, Festschrift fur P. Lerche, 1993, pp.561 y ss. A. El Problema del failed state Especiales problema surgen en los casos de las crisis internas que impiden en forma permanente el ejercicio del poder, como ocurrió por largo tiempo en Líbano y Camboya (failing state) o que lleva a la completa desaparición del poder estatal (failed state). En estos casos, el Estado, sigue existiendo, pero su capacidad para ejercer funciones es poca o desparece por completo. Cuando toda seña de retomar nuevamente el poder en forma más o menos efectiva parece desaparecer definitivamente, el Estado desaparece para la comunidad de Estados. Hasta ahora, los Estados en ruinas, incapaces por completo de actuar, se consideran todavía miembros de la comunidad de Estados (esto en la medida en que no se puede dejar en un vacío legal la organización del territorio estatal y del pueblo).
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En los casos de irrupción de bandas locales que sufrió Somalia durante los grabes problemas de hambre, las Naciones Unidas se vieron obligadas, por motivos humanitarios a la intervención y a la atribución cuasitutelar de las funciones de provisión y organización más elementales. Para asegurar las medidas humanitarias, el Consejo de Seguridad de la ONU autorizó la United Nations Operation in Somalia (UNOSOM), con observadores militares y un gran número de fuerzas de seguridad (S/Res. 751 [1992], VN 1993, p. 63). Luego de que se vio que estas medidas habían sido insuficientes, el Consejo de Seguridad de la ONU autorizó una intervención militar masiva, que resguardara las medidas de ayuda humanitaria. La resolución del Consejo de Seguridad núm. 794 (1992), que se apoyó en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, calificó expresamente la situación interna en Somalia, en relación con la obstaculización de las medidas humanitarias, como una amenaza a la paz internacional y a la seguridad internacional. Apoyado en esa valoración, el Consejo de Seguridad autorizó en la resolución del Secretario General de la IONU, para tomar todas las medidas necesarias para crear un ambiente seguro a las medidas humanitarias (S/Res. 794, 1992, VN, 1993, p. 65): El Consejo de Seguridad, reconociendo el carácter singular de la situación imperante actualmente en Somalia, habiendo determinado que la magnitud de la tragedia humana causada por el conflicto en Somalia, exacerbada aún más por los obstáculos que se han venido imponiendo a la distribución de la asistencia humanitaria, constituye una amenaza a la paz y seguridad internacionales actuando de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, autoriza al Secretario general y a los Estados miembros para que empleen todos los medios necesarios a fin de establecer cuanto antes un ambiente seguro para las operaciones de socorro humanitario en Somalia. La intervención de las Naciones Unidas por intereses humanitarios en los casos de conflictos puramente internos sin autorización del gobierno en el marco del Capítulo VI es expresión de una nueva dinámica en la práctica del Consejo de Seguridad de la ONU. Debido a la oposición de los jefes militares locales, que llevó al retiro de todas tropas en 1995, la intervención humanitaria de las Naciones Unidas en Somalia constituyó un golpe en falso. En diferentes situaciones de Guerra civil, en las que el poder estatal se ha visto socavado, las Naciones Unidas han colaborados en la configuración de estructuras con capacidad funcional. En el ámbito del Tratado de Paris para la pacificación de Camboya (1991) se previó incluso que las autoridades de transición de las Naciones Unidas en Camboya (United Nations Transitional Authorithy in Cambodia) participaran durante un tiempo, durante la época de transición, en el poder central (Artículo 6º y anexo 1 de los acuerdos sobre un arreglo político amplio de conflicto de Camboya, BGBl., 1994, II, p. 543. 361 Aquí se muestra como, al igual que en el caso del traspaso con carácter tutelar de competencias soberanas en Somalia, se han dado los primeros pasos para que las Naciones Unidas se conviertan en una organización con elementos supranacionales. BIBLIOGRAFÍA: D. Thürer, M. Herdegen y G. Hohloch, “Der WegfalleffektiverStaatsgewalt: The Failed State”, BDGVR, 34; The United Nations and Somalia 1992–1996, 1996 (The United Nations Blue Book Series, Bd. VIII);
361 En virtud del Acuerdo el Consejo Nacional Supremo de Camboya (CNS) era “el único órgano legítimo y fuente de autoridad de Camboya, en el cual estarán depositas la soberanía, la independencia y la unidad de Camboya”. El CNS, que se componía de las cuatro partes camboyanas, delegó en las Naciones Unidas “todas las facultades necesarias para garantizar la aplicación del acuerdo. 198
The United Nations and Cambodia 1991-1995, 1995 (The United Nations Blue Book Series, t. II). 9. SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL ATÍPICOS A. Santa Sede La Santa Sede, como jefe supremo de la Iglesia Católica, es un sujeto del derecho internacional que se debe diferenciar del (micro) Estado del Vaticano. La personalidad jurídica de derecho internacional de la Santa Sede ha sobrevivido a la incorporación del Estado eclesiástico por Italia en 1870. El Tratado de Letrán, celebrado entre Italia y la Santa Sede en 1929, creó el Estado de la Ciudad del Vaticano con el Papa como Jefe de Estado, una nacionalidad propia y una extensión de 0,44 km.2 La Santa Sede, que existe como sujeto de derecho internacional independiente junto al Estado de la Ciudad del Vaticano, es la encargada de las relaciones diplomáticas con gran parte de la comunidad de Estados. En la cúspide de los representantes diplomáticos se encuentran los nuncios. La Santa Sede tiene estatus de observador en las Naciones Unidas y en las organizaciones especiales de la ONU. En la red de tratados internacionales de la Santa Sede tienen especial significado aquellos que reglamentan las relaciones iglesia–Estado (Concordatos). Cada vez más, la Santa Sede actúa como mediador de las controversias entre Estados (por ejemplo, con el pronunciamiento arbitral de 1984 en la controversia entre Argentina y Chile sobre el canal de Beagle)362. B. Soberana Orden de Malta Como sujeto de derecho internacional, sin un sustrato territorial, existe la Soberana Orden de Malta. La orden, creada durante la época de las cruzadas, conquistó y gobernó la Isla de Rodas; luego de la expulsión de Rodas la orden gobernó Malta hasta 1799. Desde 1894, la Orden tiene su asiento en Roma. Luego de la pérdida de su territorio, la Orden se dedicó al cuidado de los enfermos y otras actividades de carácter humanitario. La orden mantiene relaciones con la Santa Sede y con un número significativo de Estados363. C. Comité Internacional de la Cruz Roja Dentro de los sujetos de derecho internacional tradicionales, sin soberanía territorial, se encuentra el Comité Internacional de la Cruz Roja, una asociación de derecho privado creada de conformidad con el derecho suizo (con sede en Ginebra). De conformidad con la III y IV Convenciones de Ginebra de la Cruz Roja, 1949, así como del Protocolo Adicional I de 1977, el Comité Internacional desarrolla funciones humanitarias en caso de conflictos armados (por ejemplo, el transporte de ayuda o la vigilancia del cumplimiento de los estándares para la protección de los prisioneros de guerra, acordados mediante tratado). Estos tratados prevén también la posible designación del Comité de la Cruz Roja como “sustituto de las potencias protectoras” (artículo 10, inciso 3 del III Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra;364 artículo 11, inciso 3 del IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de
362 BIBLIOGRAFÍA: I. Cardinale, The Holy See and the International Order, 1976; H. S. Köck, “Holy See”, EPIL,1995, t. 2, pp. 866 y ss.
363 BIBLIOGRAFÍA: C. D’OlivierFarran, “The Sovereign Order of Malta in International Law”, ICLQ, 3 (1954), pp. 217 y ss.; B. de Fischer, “L’OrdreSouverain de Malte”, RdC, 163 (1979-II), pp. 1 y ss.
364Artículo 10. Sustitutos de las potencias protectoras. ...Si no puede conseguirse así una protección, la Potencia detenedora deberá solicitar a un organismo humanitario, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, que se encargue de desempeñar lastareas humanitarias asignadas en el presente convenio a las potencias protectoras, o deberá aceptar, a reserva de las disposiciones del presente artículo, los ofrecimientos de servicios de tal organismo.
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1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, 365 artículo 5o., inciso 4366 del protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), 8 de junio de 1977)367. 10. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES A. Organizaciones internacionales en sentido estricto a. Concepto y desarrollo
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El concepto de “organizaciones internacionales” se refiere principalmente (también en su actual presentación) a las organizaciones interestatales, en las que participan los Estados y otros sujetos del derecho internacional (organizaciones intergubernamentales). Estas organizaciones interestatales se designan, en sentido estricto, con el nombre de organizaciones internacionales, para diferenciarlas de las organizaciones internacionales no-estatales (organizaciones no-gubernamentales). La historia de las organizaciones internacionales se remonta hasta la primera década del siglo XIX. Las formas más tempranas de este tipo de organizaciones se encuentran en las Comisiones Internacionales sobre Ríos (como la Comisión internacional para el transporte marítimo por barco en el Rin de 1831/68) y las famosas Uniones Administrativas para la Cooperación Internacional en el campo técnico (por ejemplo, la Unión Internacional de Telecomunicaciones de 1865 o la Unión Postal Universal de 1874). El surgimiento de las organizaciones internacionales como instituciones de cooperación política con personalidad jurídica propia se consolidó con el establecimiento de la Liga de Naciones en 1919 (League of Nations, Société des Nations) y la concurrente creación de la Organización Internacional del Trabajo (International LabourOrganization). Un nuevo nivel de desarrollo se alcanzó con la creación de las Naciones Unidas y las especiales organizaciones vinculadas a ella. En la actualidad la cooperación internacional de las políticas externas y de defensa, en los campos económicos y técnicos son llevadas a cabo por completo a través de las organizaciones internacionales. En la doctrina del derecho internacional no se ha logrado aún una definición fija de organizaciones internacionales. No obstante los diferentes criterios, existe unanimidad sobre dos elementos constitutivos: - La organización internacional se basa en un tratado (constitutivo) de derecho internacional entre, por lo menos, dos Estados (u otros sujetos del derecho internacional); Una organización internacional, puede decidir sobre la estructura interna de sus propios órganos y trasladarlos al exterior. b.
Capacidad jurídica de derecho internacional
La capacidad jurídica de derecho internacional la obtiene una organización internacional por disposición expresa en el tratado de creación (véase por ejemplo, sobre la capacidad jurídica de derecho internacional de la Comunidad
365Artículo 11. Sustitutos de las potencias protectoras. Si no puede conseguirse asíuna protección, la potencia detenedora deberá solicitar a un organismo humanitario, talcomo el Comité Internacional de la Cruz Roja, que se encargue de desempeñar las tareashumanitarias asignadas en el presente Convenio a las potencias protectoras, o deberáaceptar, a reserva de las disposiciones del presente artículo, los ofrecimientos de servicios de tal organismo.
366Artículo 5o. Designación de las potencias protectoras y de su sustituto... Si, a pesar de lo que precede, no hubiere potencia protectora, las partes en conflicto aceptarán sin demora el ofrecimiento que pueda hacer el Comité Internacional de la Cruz Roja.
367 BIBLIOGRAFÍA: D. Bindschedler-Robert, “Red Cross”, EPIL, t. 4, 2000, pp. 56 y ss. 200
Europea en el artículo 281 del TCE: “La Comunidad tendrá personalidad jurídica”), pero también está en forma implícita en los objetivos de la organización, contemplados en el tratado, o en algunos casos en las disposiciones del tratado sobre los derechos y deberes de la organización (especialmente en lo que concierne a la posibilidad de celebrar tratados internacionales). El concepto de la Corte Internacional sobre las pretensiones indemnizatorias de las Naciones Unidas en el caso Bernadotte le dio un impulso decisivo al reconocimiento de la capacidad jurídica de las organizaciones internacionales (Reparationfor Injuries Suffered in theService of theUnitedNations, ICJ Reports, 1949, p. 174; véase al respecto nuestro apartado 7. B). Por regla general, la organización internacional como su entidad con capacidad legal nace mediante el tratado constitutivo, del cual se derivan expresa o indirectamente, los posibles derechos y deberes de la organización en el ámbito del derecho internacional. Al respecto se debe pensar acerca de aquellas formas de cooperación institucionalizada entre Estados que paulatinamente se convierten en una organización internacional, y paso a paso (por ejemplo, con la celebración de acuerdos internacionales) van “cultivando” una personalidad de derecho internacional. Un ejemplo de un proceso de este tipo lo constituye el desarrollo de la OCSE [Organización para la Seguridad y Cooperación de Europa]368, que dispone de una serie de órganos e instituciones con capacidad jurídica. La OSCE, entre tanto, ha dado un paso hacia el exterior en el contexto de las relaciones de derecho internacional; por ejemplo, mediante la aceptación de funciones de vigilancia para la pacificación de Kosovo, con base en un tratado con la República Federal de Yugoslavia. También en el caso de la Unión Europea, que no fue instituida como organismo internacional por el Tratado de Unión de Maastricht (sino como marco para las Comunidades Europeas y la cooperación interestatal en determinados campos), se podría concebir la emergencia por conducta concluyente de una personalidad jurídica de derecho internacional. c.
Capacidad jurídica y contractual en el derecho interno
De la capacidad jurídica de derecho internacional de una organización internacional se debe diferenciar la capacidad jurídica y contractual en el derecho interno de los Estados miembros y de terceros Estados. De la capacidad jurídica y contractual de derecho interno depende el que una organización internacional en un Estado pueda adquirir inmuebles y otros bienes patrimoniales, celebrar contratos y en algunos casos desarrollar actividades de derecho privado. En muchos casos, la capacidad jurídica y contractual de una organización internacional en los Estados miembros individualmente, se encuentra reglamentada expresamente en el tratado de creación. Así, el artículo 282 de la CE determina que: “La Comunidad gozará en cada uno de los Estados miembros de la más amplia capacidad jurídica que las legislaciones nacionales reconocen a las personas jurídicas; podrá, en particular, adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles y comparecer en juicio. Para tal fin, estará representada por la Comisión.” En lo restante, el reconocimiento de la capacidad jurídica y contractual de derecho interno se origina, la mayor parte de las veces, de las obligaciones de los Estados miembros, que se infieren del tratado constitutivo, de posibilitarle a la organización internacional el cumplimiento de sus funciones también en el marco del derecho interno (impliedpowers). Para la capacidad jurídica de una organización internacional en el derecho interno de un tercer Estado, se debe tener en cuenta, ante todo, si este tercer Estado reconoce la personalidad jurídica también en la esfera del derecho privado
368 Agregado de la Coordinadora. 201
(por ejemplo, en un acuerdo de constitución o de conformidad con las reglas de respectivo derecho internacional privado). La House of Lords británica se ha negado a otorgarle personalidad jurídica a la sede de las organizaciones internacionales (ArabMonetaryFund vs. Asma, núm. 3, 1991. d. Estructura organizacional La estructura de una organización internacional muestra un panorama diverso. Todas ellas disponen de un órgano, en el que todos los miembros se encuentran representados. Ese órgano se denomina en las Naciones Unidas “Asamblea General”, en el Consejo de Europa “Comité Ministerial”, en las Comunidades Europeas “Consejo (de la Unión Europea)” o en el Banco Mundial “Consejo de Gobernadores”. Para la representación de los Estados miembros individualmente, se debe conciliar el principio de la igualdad soberana de todos los Estados por una parte, y los diferentes pesos políticos, económicos o demográficos por la otra. Esto puede ocurrir en la organización de órganos especiales, que privilegian algunos individuos (como por ejemplo, el Consejo de Seguridad de la ONU, con sus cinco miembros permanentes). Otro mecanismo de diferenciación es el de la ponderación del voto, como se práctica de manera especial en las organizaciones económicas y financieras (por ejemplo en el caso de las Comunidades Europeas, el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional). Para asegurar la capacidad de actuación hacia dentro y hacia fuera, toda organización internacional requiere de uno o más órganos ejecutivos (por ejemplo, la Secretaria de las Naciones Unidas, en el caso de las Comunidades Europeas la Comisión Europea, la Secretaria del Consejo de Europa, o el Directorio Ejecutivo del Banco Mundial). Algunas organizaciones internacionales contemplan también órganos cuasiparlamentarios que sirven para la vinculación democrática de los órganos con el pueblo de los Estados miembros (por ejemplo el Parlamento Europeo, la Asamblea Asesora del Consejo de Europa)369. B. Organizaciones no gubernamentales A las organizaciones internacionales en un sentido amplio pertenecen las (international) non-governmentalorganizations (NGOs) u organizaciones nogubernamentales (internacionales) ONGs. En el lenguaje común se habla de ONGs para hacer referencia a las organizaciones internacionales que no provienen de un acuerdo (de derecho internacional) interestatal. Dentro de éstas, se encuentran las organizaciones de derecho privado con un ámbito de actuación transfronterizo y una filiación internacional (véase el artículo 1o. de la EuropeanConventiononRecognition of the Legal Personality of International NonGovernmentalOrganisations, de 1986, ETS, núm. 124, pp. 1 y ss.). 370 En ocasiones, las instituciones estatales participan también en las ONGs para actuar conjuntamente en ese marco con organizaciones públicas y privadas de otros Estados. Las ONGs se ocupan de temas humanitarios (como Amnistía Internacional), en el sector religioso (como el Consejo Mundial de Iglesias), o se orientan hacía el derecho internacional (como el Instituto de Derecho
369 BIBLIOGRAFÍA: C. F. Amerasinghe, Principles of the Institutional Law of International
Organizations, 1996; P. H. F. Bekker, The Legal Position of Intergovernmental Organisations, 1994; R.J. Dupuy (ed.), “Manuel sur les organisationsinternationales”. A Handbook on International Organisations, 1988; E. Klein, “Die internationalenOrgansiationenalsVölkerrechtssubjekte”, en: W. Graf Vizthum (ed.), Völkerrecht, 2a. ed., 2001, pp. 267 y ss.; H.-P. Köck y P. Fischer, Grundzüge des Rechts der InternationalenOrganisationen, 2a. ed., 1986; H.-G. Schermers y N. M. Blokker, International Institutional Law, 3a. ed., 1995; I. Seidl-Hohen-veldern, “InternationaleOrganisationenAufgrund von Soft Law”, Festschrift für R. Bernhardt, 1995, pp. 229 ss.; ders., G. Loibl, Das Recht der InternationalenOrganisationeneinschließlich der supranationalenGemeinschaften, 7a. ed., 2000.
370 Artículo 1o. La Convención aplicará a las asociaciones, fundaciones y otras instituciones privadas
(en adelante ONGs) que satisfagan las siguientes condiciones: a) tener un ánimo de utilidad internacional, que no sea de lucro; b) haber sido establecida mediante un instrumento regido por el derecho interno de una de las partes; c) llevar a cabo actividades con efectos en al menos dos Estados, y d) tener su sede estatutaria en el territorio de una de las partes y la administración central y el control en el territorio de esa parte o de otra parte.
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Internacional, la Asociación Internacional de Derecho o la Comisión Internacional de Juristas). La Cámara Internacional de Comercio es un importante foro para los asuntos de derecho comercial y económico internacional, y ofrece, con su Tribunal de Arbitraje en París, un centro para la solución de controversias que se originen en tratados de comercio internacional. A la protección del medio ambiente se dedican por ejemplo, Greenpeace o el WorldWildlifeFundforNature (WWF). En el sector laboral, se encuentra la International Confederation of Free TradeUnions o la International Organization of Employers. Un caso especial lo constituye el Comité Internacional de la Cruz Roja, que, como asociación de derecho privado de los ciudadanos suizos, es una organización no estatal, pero que posee personalidad jurídica (limitada) de derecho internacional. Por el contrario, la Liga de las Sociedades de la Cruz Roja (la asociación que sirve de marco a las sociedades nacionales de la Cruz Roja y a las sociedades nacionales de la Media Luna Roja), carece de personalidad jurídica de derecho internacional. Las ONGs no están muy lejanas del trabajo que desarrollan muchas organizaciones interestatales. Éstas prestan una importante contribución, especialmente para el desarrollo y vigilancia de la protección internacional de los derechos humanos, por ejemplo, mediante informaciones sobre las violaciones a los derechos humanos (fact-finding) así como para la formulación de los estándares de derecho internacional (standard-setting). La lucha de Greenpeace contra la destrucción y hundimiento de la plataforma de perforación “Brent Spar” en altamar por una multinacional petrolera, muestra la presión internacional que pueden ejercer las organizaciones no estatales. Otro ejemplo de la presencia de Greenpeace en el plano internacional lo constituyen las repetidas controversias de Francia con esa organización medioambiental por la aplicación de las pruebas nucleares en la Polinesia francesa. En 1985, un comando del servicio de seguridad francés hundió un barco de Greenpeace, el RainbowWarrior, en el puerto de la ciudad neozelandesa de Auckland. Allí resultó muerto uno de los ocupantes del barco. Ese incidente generó un grave conflicto. Al final se condenó a dos agentes franceses, y Francia tuvo que pagar una indemnización (véase nuestro apartado 23). La Carta de las Naciones Unidas y los tratados constitutivos de otras organizaciones internacionales prevén que las ONGs pueden obtener el estatus de asesor (estatus consultivo). Es así como el Consejo Económico y Social de la ONU “...podrá hacer arreglos adecuados para celebrar consultas con organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos de la competencia del Consejo...” (Artículo 71, frase 1 Carta de la ONU). La Convención Americana sobre Derechos Humanos le atribuye a las ONGs la competencia para denunciar la violación de los derechos humanos consagrados en la Convención (artículo 44).371 BIBLIOGRAFÍA: B. Arts, M. Noortman y B. Reinalda, Non-State Actors in International Relations, 2001; J. D. Aston, “The United Nations Committee on Non-governmental Organizations: Guarding the Entrance to a Politically Divided House”, EJIL, 12 (2001), pp. 943 y ss.; U. Beyerlin, “The Role of NGOs in International Environmental Litigation”, ZaöRV, 61 (2001), pp. 357 y ss.; R. Hofmann (ed.), Non-State Actors as New Subjects of International Law, 1999; K. Hüfner, “NichtstaatlicheOrganisationen”, en: R. Wolfrum (ed.), Handbuch der VereintenNationen, 1991, pp. 524 y ss., P. MacAlister-Smith, “Non-Governmental Organizations, Humanitarian Action and Human Rights”, Festschrift für R. Bernhardt, 1995, pp. 477 y ss.; H. H. K. Rechenberger, “Non-Governmental Organizations”, EPIL, t. 3, 1997, pp. 612 y ss.; D. Shelton, “The Participation of Nongovernmental Organizations in International Judicial Proceedings”, AJIL, 88 (1994), pp. 611 y ss.
371 Artículo 44. “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta convención por un Estado parte”.
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C. Tipología de las organizaciones internacionales Para la caracterización de los diferentes tipos de organizaciones internacionales existen una serie de criterios diversos. De acuerdo con el ámbito en el que actúan y de sus miembros, las organizaciones universales (como las Naciones Unidas y las organizaciones vinculadas a ella) y las organizaciones regionales como el Consejo de Europa, la Organización de Estados Americanos y la Organización de la Unidad Africana, o la Liga Árabe, se diferencian entre sí. Adicionalmente, se debe considerar una tipificación de acuerdo con el objeto de la organización. Dentro de las organizaciones que se dedican a la defensa se encuentran principalmente la OTAN y la Unión de la Europa Occidental. En el centro del actual sistema de comercio internacional se encuentra la Organización Mundial del Comercio (WorldTradeOrganization, WTO), que se constituye como un foro para la vigilancia y el desarrollo de los tratados de comercio multilaterales (como el GATT) y otros acuerdos. Para la vigilancia y la coordinación de los pagos internacionales, así como para el apoyo financiero de los Estados miembros en caso de déficit de balanza de pagos, se creó el Fondo Monetario Internacional (International MonetaryFund, IMF). Importantes funciones en materia de ayuda al desarrollo cumplen el Banco Mundial (International Bank forReconstruction and Development, IBRD), que con la Corporación Financiera Internacional (CFI) y la Asociación Internacional para el Desarrollo (AID), conforman el Grupo del Banco Mundial. El Banco Europeo de Inversiones es también un importante actor en el campo de la ayuda al desarrollo (artículo 9o., CE).372 En el campo de la cooperación económica existen organizaciones con un alto grado de integración como las Comunidades Europeas (Comunidad Europea, Comunidad Europea de la Energía Atómica y, hasta 2002, la Comunidad Europea para el Carbón y el Acero). Con el simple carácter de una zona de libre comercio se constituyó la Asociación de Libre Comercio Europea (ALCE; European Free TradeAssociation, EFTA). Sus Estados miembros373 (con excepción de Suiza) conforman conjuntamente con la Comunidad Europea (así como sus Estados miembros) el Espacio Económico Europeo (véase el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en BGBl., 1993, II, p. 267). En el ámbito del derecho laboral internacional existe, desde la época de la Liga de Naciones, la Organización Internacional del Trabajo (International LabourOrganization, ILO). En el campo cultural la UNESCO (UN Educational, Scientific and Cultural Organization) desempeña un importante papel. En el sector de la salud, se encuentra la Organización Mundial de la Salud (WorldHealthOrganization, WHO). Una serie de organizaciones se encuentra vinculada a las Naciones Unidas mediante tratados como organismos especializados de la ONU (artículo 57, 63 de la Carta de la ONU).374 Presupuesto para la creación de una organización como organismo especializado de la ONU es que de conformidad con su tratado constitutivo desarrollen funciones importantes en el campo económico, social, cultural, educativo, de la salud y otros campos similares. En la actualidad existen 17 organismos especializados como por ejemplo, la OIT, la UNESCO, el Grupo del Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
372Artículo 9o. Se crea un Banco Europeo de Inversiones que actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuyen el presente tratado y los estatutos anexos.
373 Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza. 374Artículo 57. (1). Los distintos organismos especializados establecidos por acuerdos
intergubernamentales, que tengan amplias atribuciones internacionales definidas ensus estatutos, y relativas a materias de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario, y otras conexas, serán vinculados con la Organización de acuerdo con las disposiciones del artículo 63. (2) Tales organismos especializados así vinculados con la Organización se denominarán en adelante “los organismos especializados”.
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Las organizaciones “supranacionales” ocupan una posición sobresaliente, pues se caracterizan, ante todo, porque los Estados miembros les trasladan derechos soberanos. Ese traslado de derechos soberanos constituye el fundamento para la expedición de actos jurídicos, que no sólo vinculan a los Estados miembros, sino que también en el derecho interno, le crean a los particulares, directamente, deberes y derechos (efecto vinculante directo). El modelo de las organizaciones supranacionales lo constituyen las Comunidades Europeas. Los actos jurídicos de los órganos comunitarios (como, por ejemplo, las resoluciones de la Comunidad Europea sobre competencia, o la imposición de una multa por la Comisión) se aplican a los individuos (como también a las personas jurídicas) de modo similar a un acto del derecho interno (ley o acto administrativo). Los actos jurídicos del derecho comunitario, a diferencia de las Resoluciones del Consejo deSeguridad de la ONU, no tienen que ser adoptadas mediante un acto legislativo interno, para producir directamente derechos y obligaciones. A esto se añade que el proceso de decisión en las comunidades Europeas se aparta ampliamente de la voluntad de los Estados miembros. Los mecanismos para esa independencia son el crecientemente extendido principio de las mayorías en el Consejo de la Unión Europea (en el que los Estados miembros se encuentran representados por miembros del gobierno) y la creación de órganos, que se encuentran obligados al cumplimiento de los intereses comunes (Comisión Europea) o que actúan con completa independencia (Tribuna Europeo y Banco Central Europeo). D. Relaciones exteriores a. Tratados de derecho internacional El alcance de las competencias de las organizaciones internacionales (como faceta especial de la personalidad jurídica de derecho internacional para la celebración de tratados internaciones se determina con base en el tratado constitutivo (véase artículo 60.29 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, de 1986, BGBI., 1990, II, p. 1415). Algunos tratados constitutivos regulan la celebración de tratados internacionales por parte de una organización internacional en forma expresa (véanse, por ejemplo, los artículos 43 y 63 de la Carta de la ONU, 30 29 Artículo 60. Capacidad de las Organizaciones Internacionales para celebrar tratados. La capacidad de una organización internacional para celebrar tratados se gobierna por las reglas de esa organización. Artículo 43. (1) Todos los miembros de las Naciones Unidas, con el fin de contribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, se comprometen a poner a disposición del Consejo de Seguridad, cuando éste lo solicite, y de conformidad con un convenio especial o con convenios especiales, las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades, incluso el derecho de paso, que sean necesarios para el propósito de mantener la paz y la seguridad internacionales. (2) Dicho convenio o convenios fijarán el número y clase de las fuerzas, su grado de preparación y su publicación general, como también la naturaleza de las facilidades y de la ayuda que habrán de darse. (3) El convenio o convenios serán negociados a iniciativa del Consejo de Seguridad tan pronoto como sea posible; serán concertados entre el Consejo de Seguridad y Miembros individuales o entre el Consejo de Seguridad y grupos de miembros, y estarán sujetos a ratificación por los Estados signatarios de acuerdo con sus respectivos procedimientos constitucionales. Artículo 63 (1). El Consejo Económico y Social podrá concertar con cualquiera de los organismos especializados de que trata el artículo 57, acuerdos por medio de los cuales se establezcan las condiciones en que dichos organismos habrán de 30
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vincularse con la Organización. Tales acuerdos estarán sujetos a la aprobación de la Asamblea General. (2) El Consejo Económico y Social podrá coordinar las actividades de los organismos especializados mediante consultadas con ellos y haciéndoles recomendaciones, como también mediante recomendaciones a la Asamblea General y a los miembros de las Naciones Unidas. el artículo 300 de la CE).31 En lo restante, la capacidad de una organización internacional para celebrar tratados se acepta de conformidad con la doctrina de los “poderes implícitos” (impliedpowers), en la medida en que ello se requiera para el efectivo cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas. Ejemplo de tratados internaciones celebrados por las organizaciones internacionales son las convenciones que celebran con el Estado donde tienen su sede (sobre privilegios e inmunidades) o los acuerdos arancelarios y comerciales de la Comunidad Europea (artículo 133, número 1, CE).32 b. Responsabilidad de las organizaciones internacionales y de sus miembros De la capacidad jurídica de derecho internacional de las organizaciones internacionales se sigue que ellas pueden responder contractual y extracontractualmente por el incumplimiento de sus deberes. También en las relaciones de derecho privado, las organizaciones internacionales deben responder, en la medida en que gozan de personalidad jurídica. Se discute de manera extraordinaria en qué medida los Estados miembros de una organización internacional pueden ser vinculados para que respondan por los actos de aquéllas. El problema de la responsabilidad de los Estados miembros frente a los acreedores de una organización internacional cobró actualidad principalmente en el caso del Consejo Internacional del Estaño, una organización internacional de materias primas con sede en Londres. El Consejo Internacional del Estaño, de conformidad con su tratado constitutivo, debía promover un adecuado precio mundial de mercado para el metal, mediante la compra y venta de estaño, sobre la base de un “fondo de estabilización”. Los negocios bastante riesgosos del administrador del fondo en la bolsa de metales de Londres condujeron al Consejo Internacional del Estaño a un sobrendeudamiento total con acreedores privados. Notas de pie de página: 31 Artículo 300 (1). En los casos en que las disposiciones del presente tratado prevean la celebración de acuerdos entre la Comunidad y uno o más Estados u organizaciones internacionales, la Comisión presentará recomendaciones al Consejo, el cual autorizará a aquélla la apertura de las negociaciones necesarias. Dichas negociaciones serán llevadas a cabo por la Comisión, en consulta con los comités especiales designados por el Consejo para que la asistan en dicha función y de acuerdo con las directrices que el Consejo pueda marcarle. 32 Artículo 133 (1). La política comercial común se basará en principios uniformes, particularmente por lo que se refiere a las modificaciones arancelarias, la celebración de acuerdos arancelarios y comerciales, la consecución de la uniformidad de las medidas de liberalización, la política de exportación, así como las medidas de protección comercial, y, entre ellas, las que deban adoptarse e caso de dumping y subvenciones. ________________ Luego de varios procesos judiciales en contra del mismo Consejo Internacional del Estaño y de sus miembros individualmente (entre ellos, el Reino Unido, la República Federal de Alemania y la comunidad Europea) ante cortes británicas y norteamericanas, así como en contra de la Comunidad Europea ante el Tribunal Europeo, se llegó finalmente a una solución de controversias extrajudicial, por conciliación (véase por ejemplo, House of Lords, J. H. Rayner
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Ltd. vs. Department of Trade, [1990] 2 A. C. 418; M. Herdegen, “TheInsolvency of International Organizations and the Legal Position of Creditors: SomeObservations in the Light of the International Tin Council Crisis”, NILR, 1988, pp. 135 y ss.; E. J. McFadden, “The Collapse of Tin: Restructuring a Failed Commodity Agreement”, AJIL, 80, 1986, pp. 811 y ss.). En el caso de los negocios de derecho privado de una organización internacional decide también sobre la posible responsabilidad de los Estados miembros, en principio, el derecho internacional del “Estado patria” de la organización internacional. La jurisprudencia de los tribunales internacionales y la doctrina del derecho internacional tienden hacia el principio de la responsabilidad exclusiva de la organización. La independencia de las organizaciones internacionales en el derecho internacional protege regularmente a los miembros en lo concerniente a al responsabilidad frente a los acreedores de la organización. Algunos tratados constitutivos modernos contemplan expresamente una exclusión de responsabilidad en favor de los Estados miembros (por ejemplo, el artículo 23 del Acuerdo del Cacao, BGBI., 1996, II, p. 771). De conformidad con los principios del derecho internacional, se considera la responsabilidad de los Estados miembros (piercingthecorporateveil) en forma excepcional, en interés de acreedores. Esto se aplica, por ejemplo, cuando los Estados miembros, de manera consciente, no han dotado la organización con el suficiente capital cuando de manera evidente no se han opuesto a las practicas riesgosas, o cuando la invocación de la independencia jurídica de la organización constituye un abuso del derecho (véase la resolución del Institut de Droit Internacional, 1994, The Legal ConsequencesforMemberStates of the Nonfulfilmentby International Organizations of theirObligationstowardsThirdParties, AnnIDI, 66, II, 1996, p. 445; especialmente el artículo 50., b de la Resolución). Finalmente, en caso de actividades especialmente peligrosas, los miembros no pueden esconderse tras el velo de la personalidad jurídica de la organización. Esta idea está implícita en las reglas de responsabilidad del artículo XXII número 333 del Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por Daños Causados por Objetos Espaciales, 1972, BGBI., 1995, II, p. 210). Artículo 22.3. Si una organización intergubernamental internacional es responsable de daño en virtud de las disposiciones del presente Convenio, esa organización y sus miembros que sean Estados partes en este convenio serán mancomunada y solidariamente responsables, teniendo en cuenta sien embargo: a) que la demanda de indemnización ha de presentarse en primer lugar contra la organización; b) que sólo si la organización deja de pagar, dentro de un plazo de 6 meses, la cantidad convenida o que se haya fijado como indemnización de los daños, podrá el Estado demandante invocar la responsabilidad de los miembros que sean Estados a los fines del pago de esa cantidad. 33
c. Inmunidad La liberación de las organizaciones internacionales de la jurisdicción nacional (inmunidad) se origina en principio del tratado constitutivo, del
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respectivo acuerdo con el Estado donde se encuentra la sede, o de otros reglamentos consignados en tratados. En así como el artículo 105 número 1 de la Carta de la ONU determina que: “La Organización gozará, en el territorio de cada uno de sus miembros, de los privilegios e inmunidades necesarios para la realización de sus propósitos”. La inmunidad atribuida mediante tratado se encuentra funcionalmente al servicio de los fines de la organización, y comprende, por lo general, también las actuaciones privadas de la organización. El tratado constituye de algunas organizaciones financieras internacionales contemplan (también al servicio de la solvencia crediticia de la organización) mayores o menores excepciones al principio de la inmunidad (véase por ejemplo, el artículo VII, secciones 3 y 4 del convenio constitutivo del Banco Mundial). 34 Una doctrina bastante extendida acepta, en lo restante, una inmunidad de las organizaciones internacionales frente a sus miembros, fundad en el derecho consuetudinario, en la medida en que el cumplimiento de los fines de la organización así lo requiera. Una inmunidad de derecho consuetudinario de este tipo es problemática cuando se trata de actuaciones de derecho privado. En todo caso, los Estados no miembros pueden someter a su jurisdicción las organizaciones internacionales, tanto para su reconocimiento como para el caso de las actuaciones que no se lleven a cabo en el ejercicio de sus funciones soberanas (bajo reserva de las reglas consignadas en un tratado)375. Artículo VII, Sección 3. Situación del Banco respecto a procesos judiciales. Sólo podrá seguirse acción contra el Banco ante un tribunal de jurisdicción competente, en los territorios de un miembro donde el Banco tuviere establecida oficina, en que hubiere designado un apoderado con el objeto de aceptar emplazamiento o notificación de demanda judicial, o donde hubiere emitido o garantizado títulos. Sección 4. Inmunidad de los activos del Banco contra comiso. Los bienes y activos del Banco, donde quiera se encontraren, y e poder de quienquiera que estuvieren, quedarán inmunes contra registro, requisamiento, confiscación, expropiación o cualquier otra forma de embargo por acción ejecutiva o legislativa. 34
11. REGÍMENES DE FACTO, GRUPOS INSURGENTES Y MOVIMIENTOS DE LIBERACIÓN Las formas de gobierno que provienen de una guerra civil o de la separación de una asociación estatal, con una territorialidad efectiva y estable (de facto regime) gozan en la etapa previa a convertirse en Estados de un estatus jurídico similar al de los Estados, Gozan especialmente de la protección que otorga la prohibición de intervenir y hacer uso de la fuerza respecto de aquellos Estados que no participan en el conflicto. A los criterios de los regímenes de facto se pueden acoger hoy en día sólo aquellos grupos que en el caso de controversias que no han sido resueltas definitivamente, luchan por el dominio sobre un determinado territorio para que la comunidad de Estados los reconozcan como un Estado.
375 C.-T. Ebenroth y L. Fuhrmann, “Die zivilrechtlicheHaftunginternationalerOrganisationenundihrerMitgliedstaaten”, JZ, 1989, pp. 211 y ss.; M. Hartwig, Die Haftung der MitgliederfürInternationaleOrganisationen, 1993; M. Herdegen, “BemerkungenzurZwangsliquidationund zum HaftungsdurchgriffbeiinternationalenOrganisationen”, ZaöRV, 47 (1987), pp. 537 y ss.; H. P. Kunz – Hallstein, “Privatrechtsgeschäfte”, NJW, 1992, pp. 3069 y ss.; F. A. Mann, “Die juristischePerson des Völkerrechts”, ZHR, 152 (1988), pp. 302 y ss.; T. Rensmann, “InternationaleOrganisationenimPrivatrechtsverkehr”, AVR, 37 (1998), pp. 305 y ss.; I. Seidl – Hohenveldern, Corporations in and under International Law, 1987; M. Wenckstern, Die InmunitätinternationalerOrganisationen, 1994.
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Los grupos insurrectos, desde hace bastante tiempo, pueden solicitar (en forma limitada) la personalidad jurídica de derecho internacional en lo que concierne a la aplicación de las reglas de la guerra, siempre y cuando hayan sido reconocidos como partes en la guerra o beligerantes (ejemplo: el reconocimiento de los Estados confederados en las guerras civiles americanas por parte del Reino Unido). Los terceros Estados pueden expresar un reconocimiento tal cuando un grupo insurrecto ha desplazado al anterior gobierno a una parte del territorio estatal, y los nacionales del Estado que va a ser reconocido han depositado en los insurrectos el poder para ejercer el gobierno. En la práctica del derecho internacional actual el reconocimiento como beligerantes de los grupos insurrectos no desempeña papel alguno. El desarrollo del derecho internacional humanitario se dirige a la aplicación de determinados estándares humanitarios mínimos en los conflictos internos, separándose del reconocimiento de los insurrectos como beligerantes. Se da una ruptura con el artículo 30. Común a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949. Esta disposición garantiza una protección mínima para las víctimas de los conflictos no internacionales. Un complemento importante lo constituye el II Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra de 1949 (Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional). El Consejo de Seguridad de la ONU ha expedido repetidamente (de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de la ONU) resoluciones con fuerza vinculante, dirigidas a las partes en las guerras civiles, para solicitarles principalmente el cumplimiento de los acuerdos de paz en los que participen de las Naciones Unidas (véase por ejemplo, Somalia S/Res. 814, 1993, t. 8 y 9., VN 1993, p. 66; sobre Angola S/Res. 1173, 1998, VN 1998, p. 178). Dentro de los grupos insurrectos, ocupan un lugar especial los movimientos de liberación que luchan en contra del dominio colonial o racista (como fue el caso de SWAPO en Namibia de la ANC en Sudáfrica). El I Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra de la Cruz Roja de 1977 califica los movimientos de liberación mediante la internacionalización de las luchas militares en contra de la dominación extranjera o en contra de un régimen racista (artículo 10., inciso 4; Artículo 96, inciso 3)376. La Organización para la Liberación de Palestina (OLP) tiene un estatus especial. Los territorios de autoadministración palestinos tienen una calidad similar a la de los Estados con fundamento en los acuerdos entre Israel y la OLP, con el paulatino retiro de Israel y la transferencia de competencias soberanas en los territorios que antiguamente habían ocupado (véase nuestro apartado 7.2). La posición de derecho internacional de los movimientos de liberación se encuentra en estrecha relación con el derecho de autodeterminación de los pueblos. Las tendencias a derivar del principio del derecho de autodeterminación el reconocimiento de una personalidad jurídica (limitada) de derecho internacional
376 Artículo 10.: Principios generales y ámbito de aplicación. 4. Las situaciones a que se refiere el
párrafo precedente comprenden los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
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a otras asociaciones de personas como las minorías étnicas o a los pueblos aborígenes, no se han podido imponer. El fundamento esencial para esto reside en el temor de que el reconocimiento de una capacidad jurídica de derecho internacional a tales grupos de población puede impulsar las tendencias de secesión. Además, estos grupos no disponen por lo general de un grado de organización que pueda asegurar la reivindicación representativa de los derechos o el cumplimiento colectivo de los deberes de derecho internacional. Artículo 96: Relaciones convencionales a partir de la entrada en vigor del presente protocolo377. (…) 13. EMPRESAS TRANSNACIONALES Las empresas transnacionales (también conocidas como empresas “multinacionales”) a menudo tienen interés en que sus relaciones legales contractuales con los Estados extranjeros se sustraigan en forma completa o parcial de la legislación local de los socios contractuales de carácter estatal (por ejemplo, en el caos de los contratos de concesiones petroleras o para la construcción de obras viales). Ya que los Estados extranjeros pueden derogar los derechos contractuales de las empresas modificando su propio derecho por la vía legislativa, cuando ese contrato se somete a su propio derecho. Este riesgo existe especialmente en el caos de los Estados que carecen de una tradición jurídica estable o que son políticamente inestables, y que, por tan, pueden desembocar en un cambio de régimen. Especialmente en el caso de los tratados de concesión con Estados extranjeros las empresas transnacionales se preocupan comúnmente por la adopción de disposiciones contractuales que aseguren el contenido del contrato frente a las modificaciones legales (“cláusulas de estabilidad”). Una cláusula de este tipo tiene como efecto que el Estado receptor, a cuyo derecho se somete el tratado, no podrá modificar unilateralmente se puede considerar la posibilidad de internacionalizar por completo las relaciones contractuales, esto es, someterlas al derecho internacional. De acuerdo con una opinión que cada vez gana más terreno, el sometimiento del socio contractual estatal al derecho internacional, respecto de la empresa privada, no se opone a la soberanía estatal. En lo que respecta a este tipo de situaciones contractuales, la empresa adquiere, respecto del Estado extranjero, la posibilidad de actuar directamente en el ámbito del derecho internacional y una personalidad jurídica limitada de derecho internacional. De conformidad con otra construcción el derecho internacional se aplica cuando existe un acuerdo (que se origina en el derecho internacional privado de un tercer Estado) entre las partes (remisión al derecho internacional, fundada en la autonomía privada). El significado de la “cláusula de estabilidad” se puso a prueba en varios procesos arbitrales entre multinacionales petroleras y Libia. Libia nacionalizó en los años setenta su industria petrolera, y le quitó a las
377 BIBLIOGRAFÍA: J. A. Frowein, Das de facto-RegimeimVölkerrecht, 1968; K. Ginther, “LiberationMovements”, EPIL, t. 3, 1997, pp. 211 y ss., E. Riedel, “Recognition of Belligerency”, EPIL, t. 4, 2000, pp. 47 y ss.
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sociedades petroleras extranjeras los derechos de uso que le había concedido mediante contratos de concesión. En el caso TOPCO/CALASIATIC (Texas Petroleum& California AsiaticOil Co. vs. LybianArabRepublic, ILM, 17, 1978, p. 1) el árbitro Dupuy clasificó una cláusula de este tipo dentro del derecho internacional, y aceptó así la posibilidad de asegurar en el marco del derecho internacional la situación jurídica contractual de la empresa petrolera (estadounidense). Esto significó que las reglas de nacionalización libias quedaron en el vacío respecto de las concesiones contractuales de las empresas petroleras. El árbitro condenó a Libia a la restauración de la situación jurídica de las empresas petroleras, que desde ese punto de vista habían sido expropiadas en forma ilegal. Un intento de desarrollar un régimen de conducta internacional para las empresas transnacionales ha sido la formulación de Códigos de Conducta (como por ejemplo, los que ha elaborado la OECD). Se trata, sin embargo, de recomendaciones que los Estados deben adoptar en forma individual en el marco de su propio poder reglamentario. En el marco de las Naciones unidas se ha elaborado un catálogo de obligaciones para las empresas transnacionales (Global Compact)378. Herdegen, Mathias ****** 4.2 ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS Las Naciones Unidas son una organización internacional fundada en 1945 tras la Segunda Guerra Mundial por 51 países que se comprometieron a mantener la paz y la seguridad internacionales, fomentar entre las naciones relaciones de amistad y promover el progreso social, la mejora del nivel de vida y los derechos humanos. Principales objetivos Mantener la paz y la seguridad internacionales; Fomentar relaciones de amistad entre las naciones; Ayudar a las naciones a trabajar unidas para mejorar la vida de los pobres, vencer el hambre, las enfermedades y el analfabetismo, y fomentar el respeto de los derechos y libertades de los demás; Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos objetivos comunes Competencias. La Organización puede adoptar decisiones sobre una amplia gama de temas, y proporcionar un foro a sus 193 Estados Miembros para expresar sus opiniones, a través de sus óórganos y comisiones. Órganos principales de las Naciones Unidas: Asamblea General, Consejo de Seguridad, Consejo Económico y Social,
378 BIBLIOGRAFÍA: K. H. Böckstiegel, Der StaatalsVertragspartnerausländischerPrivatunternehmen, 1971; D. Kokkini – Iatridou y P. J. I. M. de Waart, “Foreign Investments in Developing Countries – Legal Personality of Multinationals in International Law”, NYIL, 14 (1983), pp. 87 y ss.; W. H. Meyer/B. Stefanova, “Human Rights, the UN Global Compact and Global Governance”, Cornell International Law Journal 34 (2001), pp. 501 y ss.; P. Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law, 1995; I. Seidl – Hohenveldern, Corporations in and under International Law, 1987; H. Steeg, “InternationaleVerhaltensregelnfürinternationaleInvestitionen und multinationaleUnternehmen”, ZGR, 1985, pp. 1 y ss.; Ch. E. Stewart, Transnational Contracts – Applicable Law and Settlement of Disputes, A Study in Conflict Avoidance, 1997.
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Consejo de Administración Fiduciaria, Corte Internacional de Justicia, Secretaría Sin embargo, la familia de las Naciones Unidas es mucho más amplia, abarcando 15 agencias y varios programas y organismos La labor más conocida de las Naciones Unidas es el mantenimiento de la paz, la consolidación de la paz, la prevención de conflictos y la asistencia humanitaria. La Organización trabaja en una amplia gama de temas fundamentales, desde el desarrollo sostenible, medio ambiente y la protección de los refugiados, socorro en casos de desastre, la lucha contra el terrorismo, el desarme y la no proliferación, hasta la promoción de la democracia, los derechos humanos, la igualdad entre los géneros y el adelanto de la mujer, la gobernanza, el desarrollo económico y social y la salud internacional, la remoción de minas terrestres, la expansión de la producción de alimentos, entre otros, con el fin de alcanzar sus objetivos y coordinar los esfuerzos para un mundo más seguro para las generaciones presentes y futuras. ASAMBLEA GENERAL Principal órgano deliberativo, de formulación de políticas y representativo de las Naciones Unidas. Está integrada por los 193 Estados Miembros de las Naciones Unidas y proporciona un foro para el debate multilateral de toda la gama de cuestiones internacionales que abarca la Carta. Las decisiones sobre cuestiones consideradas importantes, como, por las relativas a la paz y la seguridad, la admisión de nuevos miembros y las cuestiones presupuestarias, requieren una mayoría de dos tercios. Las decisiones sobre otras cuestiones se deciden por mayoría simple. La Asamblea celebra en forma intensiva un período ordinario de sesiones cada año, de septiembre a diciembre, o durante más tiempo si fuese necesario. Cada Estado Miembro de la Asamblea tiene un voto. Tendencias: Búsqueda del consenso. Cada Estado Miembro de la Asamblea tiene un voto. Las votaciones sobre cuestiones consideradas importantes, como las relativas a la paz y la seguridad y la elección de los miembros del Consejo de Seguridad, requieren una mayoría de dos tercios de los Estados Miembros, pero otras cuestiones se deciden por mayoría simple. Funciones y facultades de la Asamblea General Examinar los principios generales de la cooperación en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, incluido el desarme, y formular recomendaciones al respecto; Examinar toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales379 Examinar, las cuestiones comprendidas en el ámbito de la Carta o que afecten a las facultades y funciones de cualquier órgano de las Naciones Unidas y formular recomendaciones al respecto380 Iniciar estudios y formular recomendaciones para promover la cooperación política internacional, el desarrollo y la codificación del derecho internacional, el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y la colaboración internacional en las esferas económica, social, humanitaria, cultural, educativa y sanitaria Formular recomendaciones con miras al arreglo por medios pacíficos de cualesquiera situaciones que puedan menoscabar las relaciones amistosas entre naciones
379 Salvo que el Consejo de Seguridad ya este ocupándose de una controversia o situación, formular recomendaciones al respecto. 380 Ibíd. 212
Recibir y examinar informes del Consejo de Seguridad y otros órganos de las Naciones Unidas Examinar y aprobar el presupuesto de las Naciones Unidas y establecer las cuotas de los Estados Miembros Elegir a los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad y a los miembros de otros consejos y órganos de las Naciones Unidas, así como, por recomendación del Consejo de Seguridad, nombrar al Secretario General. Competencias otorgadas por la Resolución "Unión pro Paz" (resolución 377 (V)) (noviembre, 1950). Puede adoptar medidas –colectivas- si el Consejo de Seguridad no lo hiciera, a causa del voto negativo de un miembro permanente, en caso de que parezca haber una amenaza para la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión. Facultades. Está facultada para formular recomendaciones no vinculantes a los Estados, entyre ellas medidas -políticas, económicas, humanitarias, sociales y jurídicas- que han influido en la vida de millones de personas de todo el mundo. La Declaración del Milenio, aprobada en 2000, hito histórico, y los Documentos Final de la Cumbre Mundial 2005 y 2015, reflejan el compromiso de todos los Estados Miembros de alcanzar los objetivos concretos de lograr la paz, la seguridad y el desarme, junto con el desarrollo y la erradicación de la pobreza; salvaguardar los derechos humanos y promover el estado de derecho; proteger el medio ambiente común; atender las necesidades especiales de África; y fortalecer las Naciones Unidas. La Asamblea General ha establecido una serie de consejos, grupos de trabajo, juntas, etc. para el desempeño de sus funciones. CONSEJO DE SEGURIDAD El Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales. De acuerdo con la Carta, todos los Miembros de la ONU convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad. Éste es el único órgano de la ONU cuyas decisiones los Estados Miembros, conforme a la Carta, están obligados a cumplir. Cuando se le presenta una controversia, la primera medida del Consejo es generalmente recomendar a las partes que lleguen a un acuerdo por medios pacíficos. Puede imponer embargos o sanciones económicas, o autorizar el uso de la fuerza para hacer cumplir los mandatos. El Consejo de Seguridad también recomienda a la Asamblea General el nombramiento del Secretario General y la admisión de nuevos miembros de la ONU. Y, junto con la Asamblea General, elige a los magistrados de la Corte Internacional de Justicia. Miembros: Tiene 15 miembros y cada miembro tiene un voto. Cinco miembros permanentes con poder de veto y diez no permanentes, electos por la Asamblea General por períodos de dos años. Las reuniones son convocadas en cualquier momento cuando surge la necesidad. La Presidencia del Consejo rota mensualmente. CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL Se ocupa de los problemas económicos, sociales y ambientales del mundo. Fue establecido en 1946 y es el foro en que esas cuestiones se examinan y debaten y en el que se formulan recomendaciones de política. Por ello, tiene una amplia responsabilidad respecto del 70% aproximadamente de los recursos humanos y financieros de todo el sistema de las Naciones Unidas, incluidos 14 organismos especializados, 9 comisiones orgánicas y cinco comisiones regionales. El Consejo celebra reuniones periódicas a lo largo del año con académicos prominentes, representantes del sector empresarial y de la sociedad civil
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registradas. No obstante, la principal reunión del Consejo es durante su período de sesiones sustantivo del mes de julio, que se celebran en años alternos en Nueva York y Ginebra. Sus sesiones de alto nivel, centran su atención en problemas apremiantes de desarrollo (empleo, educación, salud, etc.), atrae frecuentemente a los encargados de formular las políticas a los niveles superiores de gobierno. Miembros del Consejo Económico y Social La Asamblea General elige a los 54 Gobiernos miembros del Consejo para períodos superpuestos de tres años. Los puestos en el Consejo se asignan sobre la base de la representación geográfica, con 14 puestos para Estados africanos, 11 para Estados asiáticos, 6 para Estados de Europa oriental, 10 para Estados de América Latina y el Caribe y 13 para Estados de Europa Occidental y otros. Nuevas funciones: En la Cumbre Mundial de 2005, los Jefes de Estado y de Gobierno encomendaron al Consejo Económico y Social la celebración de Exámenes Ministeriales Anuales y un Foro sobre Cooperación para el Desarrollo de periodicidad bienal. El Examen Ministerial Anual, tiene por objeto evaluar los progresos hacia el logro de los objetivos de desarrollo convenidos internacionalmente surgidos de las grandes conferencias y cumbres. Consiste en un examen temático anual y presentaciones nacionales de carácter voluntario sobre los progresos y las dificultades en la consecución de dichos objetivos, en particular de los contenidos en sus estrategias de desarrollo basadas en los objetivos de desarrollo del Milenio. El Foro sobre Cooperación para el Desarrollo, tiene por objeto mejorar la coherencia y la eficacia de las actividades de los distintos asociados para el desarrollo. Mediante el examen de las tendencias y los progresos en la cooperación internacional para el desarrollo, el Foro ha de proporcionar orientación normativa y recomendaciones para mejorar la calidad y las repercusiones de la cooperación para el desarrollo
CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIA Es uno de los órganos principales de las Naciones Unidas y se le asignó la función de supervisar la administración de los territorios en fideicomiso puestos bajo el régimen de administración fiduciaria. Su objetivo principal consistía en promover el adelanto de los habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia. Funciones y poderes De conformidad con la Carta, el Consejo de Administración Fiduciaria está autorizado a examinar y debatir los informes presentados por la autoridad administradora respecto del adelanto político, económico, social y educativo de la población de los territorios en fideicomiso y, en consulta con la autoridad administradora, a examinar peticiones provenientes de los territorios en fideicomiso y realizar visitas periódicas y otras misiones especiales a esos territorios.
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Está constituido por los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad: Los propósitos del régimen de administración fiduciaria se han cumplido a tal punto que todos los territorios en fideicomiso han alcanzado el gobierno propio o la independencia, ya sea como Estados separados o mediante su unión con países independientes vecinos. Por ello, el Consejo ha suspendido sus operaciones formalmente el 1 de noviembre de 1994, y ha modificado su reglamento para eliminar la obligación de reunirse anualmente, acordando reunirse en el momento necesario, por su decisión o la decisión de su Presidente o a petición de una mayoría de sus miembros o de la Asamblea General o el Consejo de Seguridad.
LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Es el principal órgano judicial de la Organización de las Naciones Unidas. Tiene su sede en el Palacio de la Paz en la Haya (Países Bajos) y está encargada de decidir las controversias jurídicas entre Estados. También emite opiniones consultivas sobre cuestiones que pueden someterle órganos o instituciones especializadas de la ONU. Fue creada en 1945 por la Carta de las Naciones Unidas y comenzó a funcionar en 1946. Sus quince magistrados, elegidos por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, cumplen mandatos de nueve años. Los idiomas oficiales de la Corte son el inglés y el francés. Su Estatuto forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas. SECRETARIA GENERAL Está a cargo de la labor cotidiana de las Naciones Unidas: Presta servicios a los demás órganos principales de las Naciones Unidas y administra los programas y las políticas que éstos elaboran. Su jefe es el Secretario General, nombrado por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad por un período renovable de cinco años. Las funciones de la Secretaría incluyen desde la administración de las operaciones de mantenimiento de la paz y la mediación en controversias internacionales hasta el examen de las tendencias y problemas económicos y sociales y la preparación de estudios sobre derechos humanos y desarrollo sostenible. La Secretaría tiene alrededor de 43 000 funcionarios en todo el mundo, que sólo rinden cuentas a las Naciones Unidas y juran no solicitar ni recibir instrucciones de ningún gobierno ni autoridad ajena a la Organización. Aunque su Sede está en Nueva York, las Naciones Unidas mantienen una presencia importante en Addis Abeba, Bangkok, Beirut, Ginebra, Nairobi, Santiago de Chile y Viena y tienen oficinas desplegadas en casi todos los países. Actualmente hay 16 operaciones de paz de las Naciones Unidas desplegadas en cuatro continentes. Carolina Loayza Tamayo Resumen de: http://www.un.org/es/381
4.3 ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS La Organización de los Estados Americanos – OEA es el organismo regional más antiguo del mundo, cuyo origen se remonta a la Primera Conferencia Internacional Americana, celebrada en Washington, D.C., de octubre de 1889 a abril de 1890. En esta reunión, se acordó crear la Unión Internacional de Repúblicas Americanas y se empezó a tejer una red de disposiciones e instituciones que llegaría a conocerse como “sistema interamericano”, el más antiguo sistema institucional internacional.
381 Resumen elaborado por la Coordinadora del Area de Derecho Internacional, Prof. Carolina Loayza Tamayo.
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La OEA fue creada en 1948 cuando se subscribió, en Bogotá, Colombia, la Carta de la OEA que entró en vigencia en diciembre de 1951. La Carta fue enmendada por el Protocolo de Buenos Aires, suscrito en 1967, que entró en vigencia en febrero de 1970; por el Protocolo de Cartagena de Indias, suscrito en 1985, que entró en vigencia en noviembre de 1988; por el Protocolo de Managua, suscrito en 1993, que entró en vigencia en enero de 1996, y por el Protocolo de Washington, suscrito en 1992, que entró en vigor en septiembre de 1997. Objetivo. Es objetivo de la OEA, lograr en sus Estados Miembros, "un orden de paz y de justicia, fomentar su solidaridad, robustecer su colaboración y defender su soberanía, su integridad territorial y su independencia" (Artículo 1 de la Carta). HISTORIA Algunos historiadores remontan el origen del sistema interamericano al Congreso de Panamá convocado por Simón Bolívar en 1826. Sin embargo, recién en 1889 los Estados americanos decidieron reunirse de manera periódica y comenzar a forjar un sistema común de normas e instituciones. Entretanto, se celebraron conferencias y reuniones, pero fue una invitación del gobierno de Estados Unidos la que desencadenó el proceso que ha continuado ininterrumpidamente hasta hoy día. La Primera Conferencia Internacional Americana tuvo lugar en Washington, D.C., del 2 de octubre de 1889 al 19 de abril de 1890, “con el objeto de discutir y recomendar a los respectivos Gobiernos la adopción de un plan de arbitraje para el arreglo de los desacuerdos y cuestiones que puedan en lo futuro suscitarse entre ellos; de tratar de asuntos relacionados con el incremento del tráfico comercial y de los medios de comunicación directa entre dichos países; de fomentar aquellas relaciones comerciales recíprocas que sean provechosas para todos y asegurar mercados más amplios para los productos de cada uno de los referidos países”. Dieciocho Estados americanos participaron de esta Conferencia, que acordó establecer una Unión Internacional de Repúblicas Americanas, con sede en Washington, D.C., “por medio de la cual se pueda obtener la pronta y exacta publicación, a costa y en provecho común, de datos comerciales importantes”. Posteriormente, la Unión Internacional de Repúblicas Americanas se transformaría en la “Unión Panamericana” y, por último, en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Respecto de los temas legales, la Conferencia recomendó adoptar disposiciones para regular la extradición, declaró que la conquista no crea derechos y formuló lineamientos para la elaboración de un Tratado de Arbitraje como medio de resolver controversias entre las naciones americanas evitando la guerra, entre otros. Las Conferencias Internacionales Americanas se reunieron a intervalos variados hasta que, en 1970, fueron reemplazadas por los períodos de sesiones de la Asamblea General de la OEA. Además de las Conferencias, también se celebraron reuniones de ministros de relaciones exteriores y otras reuniones especializadas, como la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y la Paz y la Conferencia Interamericana para el Mantenimiento de la Paz y la Seguridad del Continente. La primera, realizada en México en 1945, tuvo por objeto debatir actividades conjuntas a ser emprendidas por los Estados americanos en concordancia con las Naciones Unidas, que en ese entonces estaba en proceso de formación. Por su parte, la Conferencia Interamericana para el Mantenimiento de la Paz y la Seguridad del Continente, reunida en Río
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de Janeiro, Brasil, en 1947, luego de la Segunda Guerra Mundial y cuando comenzaba a gestarse la Guerra Fría, adoptó el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, con el fin de asegurar la legítima defensa colectiva ante un eventual ataque de una potencia de otra región y decidir acciones conjuntas en caso de un conflicto entre dos Estados partes del Tratado. En numerosos acuerdos celebrados en las primeras décadas del Siglo XX se establecieron los principios básicos que popsteriomente serían consagrados en la Carta de la OEA382. También se aprobaron varias convenciones sobre derecho internacional privado, en particular, la Convención sobre Derecho Internacional Privado (Código Bustamante), adoptada en la Sexta Conferencia Internacional Americana, que tuvo lugar en la Habana, Cuba, en 1928, y constituyó un importante paso hacia la codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional privado. Además, gradualmente se estableció un conjunto de instituciones con miras a facilitar la cooperación y emprender una importante labor en esferas específicas, tales como: la Organización Panamericana de la Salud (1902) —que luego se transformó en la oficina regional de la futura Organización Mundial de la Salud, el Comité Jurídico Interamericano (1906), el Instituto Interamericano del Niño (1927), la Comisión Interamericana de Mujeres (1928), el Instituto Panamericano de Geografía e Historia (1928), el Instituto Indigenista Interamericano (1940), el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (1942) y la Junta Interamericana de Defensa (1942). Después del establecimiento de la OEA, se crearon, entre otros, el Banco Interamericano de Desarrollo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas, la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones, la Comisión Interamericana de Puertos y el Centro de Estudios de Justicia de las Américas. En 1923 se propuso establecer una Corte Interamericana de Justicia. Si bien ésta nunca se materializó. La Corte Centroamericana de Justicia, funcionó desde 1907 hasta 1918. De esta manera se creó una red de instituciones internacionales regionales para fortalecer la cooperación entre los Estados americanos en una amplia variedad de temas de la agenda regional. Durante la Novena Conferencia Internacional Americana, que reunió a 21 Estados en Bogotá, Colombia, en 1948, adoptó la Carta de la OEA, el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (“Pacto de Bogotá) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En la misma Conferencia, se aprobó el Convenio Económico de Bogotá, que se propuso fomentar la cooperación económica entre los Estados americanos, pero que nunca entró en vigencia. El Pacto de Bogotá obliga a las Altas Partes Contratantes a resolver las controversias entre los Estados americanos por medios pacíficos y enumera una lista de procedimientos a seguir, de no lograrse una solución, las partes tienen derecho a recurrir a la Corte Internacional de Justicia. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, subrayó el compromiso de la región con la protección internacional de los derechos humanos y sentó las bases para la adopción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que fue aprobada en 1969 y entró en vigencia en 1978.
382 Por ejemplo, en 1923, la Quinta Conferencia Internacional Americana (Santiago, Chile) adoptó el
Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos entre los Estados Americanos (Tratado de Gondra), y en 1933, la Séptima Conferencia Internacional Americana (Montevideo, Uruguay) aprobó la Convención sobre los Derechos y Deberes de los Estados, en la cual se reafirma el principio de que “los Estados son jurídicamente iguales, disfrutan de iguales derechos y tienen igual capacidad para ejercitarlos”, se reitera el principio de que ningún Estado tiene derecho de intervenir (prohibición de intervención) en los asuntos internos o externos de otro, y se subraya la obligación de todos los Estados de resolver por los medios pacíficos reconocidos las divergencias de cualquier tipo que se susciten entre ellos.
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La Carta de la OEA, fue el resultado de un largo proceso de negociación que comenzó en 1945. Establece una nueva relación de la Organización con el sistema universal de las Naciones Unidas, en tanto “organismo regional” en los términos del Capítulo VIII (Acuerdos Regionales) de la Carta de las Naciones Unidas. Como tal, la OEA ha participado en actividades relacionadas con la paz y la seguridad de la región, v.g. en Haití, cuando las dos organizaciones emprendieron misiones conjuntas. Si bien no están previstas en la Carta, desde 1994 se han celebrado Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno de las Américas, que constituyen foros políticamente importantes en los que se emiten decisiones y recomendaciones, generalmente en forma de una Declaración y Plan de Acción, respecto de los objetivos que deben cumplir las organizaciones del sistema interamericano, especialmente la OEA. PROPOSITOS: a. Afianzar la paz y la seguridad del Continente; b. Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención; c. Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solución pacífica de controversias que surjan entre los Estados miembros; d. Organizar la acción solidaria de éstos en caso de agresión; e. Procurar la solución de los problemas políticos, jurídicos y económicos que se susciten entre ellos; f. Promover, por medio de la acción cooperativa, su desarrollo económico, social y cultural; g. Erradicar la pobreza crítica, que constituye un obstáculo al pleno desarrollo democrático de los pueblos del hemisferio, y h. Alcanzar una efectiva limitación de armamentos convencionales que permita dedicar el mayor número de recursos al desarrollo económico y social de los Estados miembros.
PRINCIPIOS: a. El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus relaciones recíprocas. b. El orden internacional está esencialmente constituido por el respeto a la personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional. c. La buena fe debe regir las relaciones de los Estados entre sí. d. La solidaridad de los Estados americanos y los altos fines que con ella se persiguen, requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa. e. Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema político, económico y social, y a organizarse en la forma que más le convenga, y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado. Con sujeción a lo arriba dispuesto, los Estados americanos cooperarán ampliamente entre sí y con independencia de la naturaleza de sus sistemas políticos, económicos y sociales. f. La eliminación de la pobreza crítica es parte esencial de la promoción y consolidación de la democracia representativa y constituye
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responsabilidad común y compartida de los Estados americanos. g. Los Estados americanos condenan la guerra de agresión: la victoria no da derechos. h. La agresión a un Estado americano constituye una agresión a todos los demás Estados americanos. i. Las controversias de carácter internacional que surjan entre dos o más Estados americanos deben ser resueltas por medio de procedimientos pacíficos. j. La justicia y la seguridad sociales son bases de una paz duradera. k. La cooperación económica es esencial para el bienestar y la prosperidad comunes de los pueblos del Continente. l. Los Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo. m. La unidad espiritual del Continente se basa en el respeto de la personalidad cultural de los países americanos y demanda su estrecha cooperación en las altas finalidades de la cultura humana. La educación de los pueblos debe orientarse hacia la justicia, la libertad y la paz. ESTADOS MIEMBROS: Los 35 países independientes de las Américas han ratificado la Carta de la OEA y son miembros de la Organización. Son veintiún países los miembros originales: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba383, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de América, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela (República Bolivariana de). Miembros Posteriores: Barbados, Trinidad y Tobago (1967), Jamaica (1969), Grenada (1975), Suriname (1977), Dominica (Commonwealth de), Santa Lucía (1979), Antigua y Barbuda, San Vicente y las Granadinas (1981), Bahamas (Commonwealth de las) (1982), St. Kitts y Nevis (1984), Canadá (1990), Belize, Guyana (1991). LA OEA ha otorgado el estatus de Observador Permanente a 67 Estados, así como a la Unión Europea (UE). PILARES DE LA OEA: La OEA utiliza cuatro pilares para ejecutar efectivamente estos propósitos esenciales: —democracia, derechos humanos, seguridad y desarrollo— se sustentan entre sí y se entrelazan transversalmente mediante una estructura que comprende el diálogo político, la inclusión, la cooperación e instrumentos jurídicos y de seguimiento, y que proporciona a la OEA las herramientas necesarias para llevar a cabo y maximizar su labor en el hemisferio. NATURALEZA: La OEA es el principal foro gubernamental político, jurídico y social del Hemisferio americano; el lugar en que los países de Norte, Centro y Sur América y el Caribe se reúnen para resolver sus diferencias y avanzar sus objetivos comunes. Fue dentro de este órgano gubernamental, que los países de la región negociaron la Carta Democrática Interamericana, un plan maestro para el desarrollo de la democracia en las Américas. Ya sea que se trate de los derechos de los pueblos indígenas, disputas territoriales entre los países u objetivos regionales para la educación, la OEA es el foro para el diálogo multilateral, que tiene lugar en diferentes niveles, como el Consejo Permanente, las reuniones regionales de ministros y las Cumbres de las Américas.
383 El 3 de junio de 2009, los Ministros de Relaciones Exteriores de las Américas adoptaron la Resolución AG/RES.2438 (XXXIX-O/09) cual resuelve que la Resolución de 1962 mediante la cual se excluyó al Gobierno de Cuba de su participación en el sistema interamericano, que sin efecto en la Organización de los Estados Americanos (OEA). La resolución de 2009 declara que la participación de la República de Cuba en la OEA será el resultado de un proceso de diálogo iniciado a solicitud del Gobierno de la República de Cuba y de conformidad con las prácticas, los propósitos y principios de la OEA.
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ORGANOS DE LA OEA - Asamblea General - Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores - Los Consejos o Consejo Permanente o Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral - El Comité Jurídico Interamericano - La Comisión Interamericana de Derechos Humanos - La Secretaria General - Las Conferencias Especializadas - Los Organismos Especializados - Otras entidades establecidas por la Asamblea General Asamblea General: Es el órgano supremo de la OEA y está compuesta por las delegaciones de todos los Estados Miembros, quienes tienen derecho a hacerse representar y a emitir su voto. La Asamblea se reune anualmente en la época que determine el reglamento y en la sede seleccionada conforme al principio de rotación. En circunstancias especiales y con la aprobación de los dos tercios de los Estados Miembros, el Consejo Permanente puede convocar a un período extraordinario de sesiones de la Asamblea General. Todos los Estados Miembros tienen derecho a hacerse representar en ella y a emitir un voto cada uno. Atribuciones principales (art. 54 de la Carta): a) Decidir la acción y la política generales de la Organización, determinar la estructura y funciones de sus órganos y considerar cualquier asunto relativo a la convivencia de los Estados americanos; b) Dictar disposiciones para la coordinación de las actividades de los órganos, organismos y entidades de la Organización entre sí, y de estas actividades con las de las otras instituciones del sistema interamericano; c) Robustecer y armonizar la cooperación con las Naciones Unidas y sus organismos especializados; d) Propiciar la colaboración, especialmente en los campos económico, social y cultural, con otras organizaciones internacionales; e) Aprobar el programa-presupuesto de la Organización y fijar las cuotas de los Estados miembros; f) Considerar los informes de la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores y las observaciones y recomendaciones que, con respecto a los informes que deben presentar los demás órganos y entidades, le eleve el Consejo Permanente, así como los informes de cualquier órgano que la propia Asamblea General requiera; g) Adoptar las normas generales que deben regir el funcionamiento de la Secretaría General, y h)
Aprobar su reglamento y, por dos tercios de los votos, su temario.
La Asamblea General ejercerá sus atribuciones de acuerdo con lo dispuesto en la Carta y en otros tratados interamericanos.
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De acuerdo al Artículo 56 de la Carta, “Todos los Estados miembros tienen derecho a hacerse representar en la Asamblea General. Cada Estado tiene derecho a un voto”. Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores se celebra con el fin de considerar problemas de carácter urgente y de interés común para los Estados americanos, y para servir de Órgano de Consulta. Cualquier Estado Miembro puede pedir que se convoque la Reunión de Consulta. La solicitud debe dirigirse al Consejo Permanente de la Organización, el cual decide por mayoría absoluta de votos si es procedente la Reunión. Cuando uno o más Estados Miembros que hayan ratificado el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR) solicitan la convocación de la Reunión de Consulta de acuerdo con el artículo 13 de dicho Tratado, el Consejo Permanente, por mayoría absoluta de los Estados que hayan ratificado el TIAR, decide si la reunión es procedente. En caso de ataque armado al territorio de un Estado americano o dentro de la región de seguridad que delimita el tratado vigente, el Presidente del Consejo Permanente reunirá al Consejo sin demora para determinar la convocatoria de la Reunión de Consulta, sin perjuicio de lo dispuesto en el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR) por lo que atañe a los Estados Parte en dicho instrumento. Consejo Permanente: Depende directamente de la Asamblea General y tiene la competencia que le asigna la Carta y otros instrumentos interamericanos, así como las funciones que le encomiende la Asamblea General y la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. Vela por el mantenimiento de las relaciones de amistad entre los Estados Miembros y, con tal fin, ayuda de una manera efectiva en la solución pacífica de sus controversias. Ejecuta aquellas decisiones de la Asamblea General o de la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores cuyo cumplimiento no hayan sido encomendados a ninguna otra entidad. Vela por la observancia de las normas que regulan el funcionamiento de la Secretaría General, y cuando la Asamblea General no estuviere reunida, adopta las disposiciones de índole reglamentaria que habiliten a la Secretaría General para cumplir sus funciones administrativas. Actúa como Comisión Preparatoria. Prepara, a petición de los Estados Miembros, proyectos de acuerdo para promover y facilitar la colaboración entre la OEA y la ONU y otros organismos americanos. Formula recomendaciones a la Asamblea General sobre el funcionamiento de la Organización y la coordinación de sus órganos subsidiarios, organismos y comisiones. Considera los informes de los órganos, organismos y entidades del sistema interamericano y presenta a la Asamblea General las observaciones y recomendaciones que estime del caso. Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (CIDI): Depende directamente de la Asamblea General, con capacidad decisoria en materia de cooperación solidaria para el desarrollo integral. Se estableció con la entrada en vigencia del Protocolo de Managua el 29 de enero de 1996 (Capítulo XIII). Cuenta con los siguientes órganos dependientes: la Comisión Ejecutiva Permanente (CEPCIDI), la Agencia Interamericana para la Cooperación y el Desarrollo (AICD), las Comisiones Especializadas No Permanentes (CENPES) y las Comisiones Interamericanas. El CIDI tiene la competencia que le asigna la Carta y otros instrumentos interamericanos, así como las funciones que le encomienden la Asamblea General y la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. Comité Jurídico Interamericano. Tiene como finalidad servir de cuerpo consultivo de la Organización en asuntos jurídicos; promover el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional, y estudiar los problemas jurídicos referentes a la integración de los países en desarrollo del Continente y la posibilidad de uniformar sus legislaciones en cuanto parezca conveniente. Estará integrado por once juristas nacionales de los Estados miembros,
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elegidos por un período de cuatro años, de ternas presentadas por dichos Estados. Goza de la más amplia autonomía técnica. Su sede se encuentra en la ciudad de Río de Janeiro. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Su función principal, es la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia. La Convención Americana sobre Derechos Humanos más conocida como Pacto de San José (1969), determina su estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisión, así como los de los otros órganos encargados de esa materia. Cuenta con un Estatuto y un Reglamento. La Secretaría General. Es el órgano central y permanente de la OEA. El Secretario General la dirige y tiene la representación legal de la misma. Es elegido por la Asamblea General para un período de cinco años y no podrá ser reelegido más de una vez ni sucedido por una persona de la misma nacionalidad. El Secretario General podrá llevar a la atención de la Asamblea General o del Consejo Permanente cualquier asunto que, en su opinión, pudiese afectar la paz y la seguridad del Continente o el desarrollo de los Estados miembros. Funciones: a) Transmitir a los Estados miembros la convocatoria de la Asamblea General, de la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, del Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral y de las Conferencias Especializadas; b) Asesorar a los otros órganos, en la preparación de los temarios y reglamentos; c) Preparar el proyecto de programa-presupuesto de la Organización, y someterlo a la Comisión Preparatoria de la Asamblea General y después a la Asamblea misma; d) Proporcionar a la Asamblea General y a los demás órganos, servicios permanentes y adecuados de secretaría y cumplir sus mandatos y encargos; e) Custodiar los documentos y archivos de las Conferencias Interamericanas, de la Asamblea General, de las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, de los consejos y de las Conferencias Especializadas; f) Servir de depositaria de los tratados y acuerdos interamericanos, así como de los instrumentos de ratificación de los mismos; g) Presentar a la Asamblea General, en cada período ordinario de sesiones, un informe anual sobre las actividades y el estado financiero de la Organización, y h) Establecer relaciones de cooperación, de acuerdo con lo que resuelva la Asamblea General o los consejos, con los Organismos Especializados y otros organismos nacionales e internacionales. La sede de la Secretaría General es la ciudad de Washington, D.C. Las Conferencias Especializadas. Son reuniones intergubernamentales para tratar asuntos técnicos especiales o para desarrollar determinados aspectos de la
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cooperación interamericana. Se celebran cuando lo resuelva la Asamblea General o la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, por iniciativa propia o a instancia de alguno de los consejos u Organismos Especializados. Organismos Especializados Interamericanos. Se establecen por acuerdos multilaterales con funciones en materias técnicas de interés común para los Estados americanos. Gozan de la más amplia autonomía técnica, pero deberán tener en cuenta las recomendaciones de la Asamblea General y de los consejos, de conformidad con las disposiciones de la Carta. Enviarán a la Asamblea General informes anuales sobre el desarrollo de sus actividades y acerca de sus presupuestos y cuentas anuales. Deben establecer relaciones de cooperación con organismos mundiales de la misma índole, a fin de coordinar sus actividades. Cumbres de las Américas. Reúnen a los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados Miembros del Hemisferio para debatir sobre aspectos políticos compartidos, afirmar valores comunes y comprometerse a acciones concertadas a nivel nacional y regional con el fin de hacer frente a desafíos presentes y futuros que enfrentan los países de las Américas. Por ejemplo en la Sexta Cumbre de las Américas celebrada en Cartagena, Colombia los días 14 y 15 de abril de 2012, se abordó como tema central “Conectando las Américas: Socios para la Prosperidad”, el cual se enfocó en el rol de la integración física y la cooperación regional como medio para alcanzar mayores niveles de desarrollo y superar los desafíos del Hemisferio en varias áreas claves incluyendo pobreza y desigualdades, seguridad ciudadana, desastres y acceso y uso de tecnologías. La Cumbre, se realiza cada tres años. Carolina Loayza Tamayo http://www.oas.org/es/default.asp384
11.1 LA PERSONA HUMANA EN EL DERECHO INTERNACIONAL
LOS DERECHOS DE LOS INDIVIDUOS INTRODUCCIÓN Este capítulo estudia aquella rama del derecho internacional cuyo objeto es la protección de los derechos humanos de los individuos. El derecho en esta materia evolucionó a partir de fuentes distintas: el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho de la responsabilidad internacional del Estado por daños a extranjeros. Aunque recientemente los derechos sustantivos establecidos en cada una de estas ramas han ido convergiendo, siguen existiendo diferencias importantes de procedimiento entre ellas (…). Una primera diferencia fundamental entre ambas ramas del derecho es que el derecho sobre la responsabilidad del Estado protege al individuo únicamente cuando su nacionalidad no es la del Estado autor de la violación a sus derechos. El derecho internacional de los derechos humanos, por el contrario, protege a todos los individuos, cualquiera que sea su nacionalidad. El concepto de nacionalidad no es generalmente pertinente en el derecho de los derechos humanos, ya que se considera que el ser humano como tal es sujeto de esos derechos. En el derecho sobre la responsabilidad del Estado, por el contrario, la
384 Resumen elaborado por la Coordinadora del Area de Derecho Internacional,
Prof. Carolina
Loayza Tamayo.
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nacionalidad desempeña un papel de vital importancia, ya que cualquier daño infligido a un nacional es considerado un daño al país de su nacionalidad. Esta ficción jurídica es compatible con la doctrina tradicional que sostiene que, de acuerdo con el derecho internacional, los particulares no son sujetos de derechos. Ver, en general, Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), 1970, CIJ, 3. Por tanto, si un particular es apátrida o bien nacional del Estado autor de la violación, los únicos recursos a su alcance en el plano internacional se encuentran en el derecho internacional de los derechos humanos. Thomas BUERGENTHAL, et. al 1. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 2. Antecedentes históricos. El derecho internacional de los derechos humanos se ha desarrollado durante las últimas cuatro décadas, a partir de la adopción de la Carta de las Naciones Unidas. Esto no implica que antes de 1945 no existieran normas que en la actualidad se considerarían parte del derecho internacional de los derechos humanos. Lo que sucede es que hasta 1945 se carecía de un cuerpo amplio de normas que protegieran al individuo como ser humano. Ver, en general, Sohn, “The New International Law: Protection of the Rights of the Individual Rather Than States”, en 32 Am. U. L. Rev. 1, pp. 2-6 (1982). Ya desde Grocio se reconocen elementos de la doctrina de intervención humanitaria, que se refiere al derecho que tienen los Estados y los organismos internacionales de auxiliar a los nacionales de un Estado si éstos son sometidos a un trato que “conmueve la conciencia de la humanidad”. Ver, en general, Sohn y Buergenthal, “The International Protection of Human Rights”, pp. 137-143 (1973). Los acuerdos internacionales para combatir el tráfico de esclavos datan de las primeras décadas del siglo XIX. Los tratados que sellaron la Paz de Westfalia (1648), ver capítulo I, párrafo 1. 16, se ocuparon de ciertos aspectos de la libertad de credo en Europa, al igual que lo hicieron el Tratado de París (1856) y el Tratado de Berlín (1878). Los tratados de paz que pusieron fin a la primera Guerra Mundial (19141918), establecieron un sistema formal para la protección de las minorías nacionales, religiosas y lingüísticas bajo la administración de la Sociedad de las Naciones, cuyo ámbito se extendía a diversas partes de Europa central, oriental y suroriental. Ver Sohn y Buergenthal, supra, p. 213. El Pacto de la Sociedad de Naciones estableció el llamado Sistema de Mandatos. Este sistema se aplicaba a ciertos territorios coloniales que se encontraban bajo la protección de la Sociedad, cuya función era la de asegurar que los Estados administradores de dichos territorios velaran por el bienestar de las poblaciones indígenas. Ver Advisory Opinion on Namibia, 1971, CIJ, 16. Durante este mismo periodo, la Organización Internacional del Trabajo inició su labor de promoción de normas internacionales para la protección del trabajador. Ya en 1864 se aceptaba el valor de las gestiones internacionales que resultaban en la aplicación de ciertas normas básicas humanitarias en el caso de guerra. El derecho relativo a la responsabilidad del Estado por daños a extranjeros, que se remonta a los albores del derecho internacional moderno, es un precursor más del derecho internacional de los derechos humanos. Si bien tal rama sólo brinda protección a los extranjeros, llegó a elaborar principios de carácter universal y obligatorio para todos los Estados. Ver Restatement (Revised), sección VII, nota introductoria, pp. 446-447. Thomas BUERGENTHAL, et. al 1.1.
EL SURGIMIENTO DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
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Los inicios de lo que posteriormente se convirtiera en el movimiento contemporáneo de los derechos humanos se remontan a la época entre las dos guerras mundiales. Por ejemplo, la Comisión de Derecho Internacional adoptó la Declaración de los Derechos Internacionales del Hombre en 1929. El activista y novelista británico H. G. Wells dedicó gran parte de su esfuerzo durante los años treinta a buscar un cambio social en términos de los derechos humanos. Sin embargo, tales esfuerzos representaron sólo un adorno mínimo y radical realizado por la sociedad civil. Aún quienes creían que todos los seres humanos compartían un conjunto de derechos inalienables —una idea claramente minoritaria en una época en la cual no había mucho problema en justificar el colonialismo— ello no implicaba el que otros estados tuvieran derechos y obligaciones frente a ese tipo de garantías. Además, ningún Estado aceptaba la idea de que los gobiernos tuvieran obligaciones de carácter internacional respecto a los derechos de sus propios ciudadanos. En tanto los Aliados reflexionaban sobre la naturaleza de su lucha contra la Alemania nazi —y en cómo justificar la guerra ante sus propios ciudadanos y el resto del mundo—, así el respeto a los derechos humanos fue ganando importancia poco a poco. La Declaración de las Naciones Unidas de enero de 1942 señalaba que "una victoria total sobre sus enemigos es esencial para defender la vida, la libertad, la independencia y la libertad religiosa, así como para preservar los derechos humanos y la justicia en territorios propios y extranjeros': Desde fines de 1942, los derechos humanos fueron considerados como parte de la planeación gubernamental en Estados Unidos y el Reino Unido, es decir, en las dos naciones aliadas más poderosas. Sin embargo la principal fuerza de la acción internacional allega en 1945, mientras los gobiernos aliados y la sociedad reflexionaban en el Holocausto, esto es, en el asesinato masivo y sistemático de millones de civiles inocentes en Alemania. Antes de la guerra, se había hecho muy poco por ayudar a los judíos a escapar de Alemania y los países cercanos. Incluso a algunos que lograron escapar les era negado el refugio en naciones aliadas, incluyendo Estados Unidos. Durante la guerra no se realizó ningún esfuerzo para impedir el funcionamiento de los campos de exterminio. Los aliados ni siquiera tuvieron como objetivo el destruir las vías de tren en que eran llevados cientos de miles a la carnicería perpetrada en Auschwitz y otros campos de concentración. El mundo fue testigo —y en algunos casos hasta cómplice— del genocidio de seis millones de judíos, medio millón de gitanos (Roma) y 10000 comunistas, socialdemócratas, homosexuales, activistas religiosos, y gente ordinaria que se negó a ser parte de la nueva tecnología y política de la barbarie. Al mismo tiempo que la guerra llegaba a su fin, los líderes y ciudadanos de las naciones aliadas, quienes tiempo antes estaban más preocupados por ganar la guerra, tuvieron que enfrentar este horror. Pero aun cuando las atrocidades nazis eran tan impactantes, la comunidad internacional no tenía el lenguaje político y legal para condenarlas. La masacre a sus propios ciudadanos sencillamente no había sido contemplada internacionalmente como ilegal. El gobierno alemán podría ser culpable bajo una corte de guerra por cómo había tratado a los ciudadanos en territorio ocupado, pero el asesinar a ciudadanos alemanes en su propio territorio era simplemente ejercer sus derechos soberanos. Los juicios de Núremberg contra los crímenes de guerra, los cuales iniciaron en 1945, introdujeron el nuevo [delito] de crímenes contra la humanidad. Por primera vez, los [agentes del Estado] darían cuenta legal[mente] a la comunidad internacional por el daño perpetrado contra ciudadanos particulares, no contra los estados, e individuos que en muchos casos eran connacionales, no extranjeros. De mayor relevancia fue la incorporación de los derechos humanos a las Naciones Unidas (ONU), la cual también fue creada en 1945. El preámbulo de la Carta de
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las Naciones Unidas enlista dos de los cuatro objetivos principales de la organización: "Reafirmar la confianza en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y valor de la persona humana, en la igualdad de derechos para hombres y mujeres, así como de naciones grandes y pequeñas" y "promover el progreso social y mejores condiciones de vida en amplia libertad". De igual forma, el artículo 1 señala como uno de los principales objetivos de las Naciones Unidas "conseguir la cooperación internacional para resolver problemas económicos, sociales, culturales o humanitarios a nivel mundial, Y promover y fortalecer el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales para todos, sin distinción de raza, sexo, lengua o religión”. Estos enunciados fueron en sí mismos revolucionarios, aún más radical fue la creación de la Comisión de los Derechos Humanos en 1946, la cual rápidamente comenzó a dar definición a estas ideas abstractas de optimismo Y buena fe de la posguerra. La comisión original tenía 18 integrantes, por lo general representativos de los miembros de la organización (en ese entonces 51). Su primera tarea, la cual resolvieron con gran capacidad y celeridad, fue dar forma a una declaración autorizada de las normas internacionales de derechos humanos. John Humphrey, un joven canadiense miembro del equipo de redacción de la comisión, escribió los primeros borradores junto con René Cassin, el representante francés de la comisión. Hubo una participación general, incluso de representantes no occidentales. El comité de redacción estaba integrado por ocho miembros, entre ellos P. C. Chang, de China (vicepresidente de la comisión); Charles Malik, de Líbano (el relator de la comisión); y Hernán Santa Cruz, de Chile. Cada uno, junto con la presidenta de la comisión, Eleonor Roosevelt, de Estados Unidos, y el comité de diseño, jugó un papel importante en la conformación de la Declaración. En el otoño de 1948, después de casi año y medio de trabajo, la comisión había completado un breve sumario de principios. Fue adoptado como la Declaración Universal de los Derechos Humanos por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 (de ahí que ese día sea celebrado como el Día Internacional de los Derechos Humanos). La votación fue de 48 a favor, ninguno en contra y ocho abstenciones (Arabia Saudita se abstuvo principalmente por las medidas que preveían el posible cambio de religión de los musulmanes; Sudáfrica, por aquéllas referentes a la igualdad racial; la abstención de seis estados del bloque soviético (URSS, Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia, Ucrania y Yugoslavia— se debió, aparentemente, a que el documento no era lo suficientemente detallado ni de largos alcances). Si bien la mayor parte de África, y muchos de Asia, y algunas regiones de América todavía se encontraban bajo dominio colonial, la Declaración Universal de los Derechos Humanos tuvo una aprobación general. Los estados que votaron a favor: 14 europeos y occidentales, 29 latinoamericanos y 15 de Asia y África en su conjunto. Esto significa que las proporciones entre países occidentales y afroasiáticos fueron equivalentes. Las naciones que con posterioridad adquirieron su independencia, se mostraron tan entusiastas como los firmantes de 1948, para adherirse a la declaración. En África la declaración universal tuvo especial resonancia en las constituciones independentistas, siendo mencionada y citada a menudo. El artículo primero de la declaración universal propone como su fundamento que: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". La conclusión sustancial se encuentra contenida en el artículo 28: "Toda persona tiene derecho a que establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamadas en
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esta declaración se hagan plenamente efectivos". En medio, los artículos 2 al 27 establecen un conjunto de derechos que han llegado a ser conocidos internacionalmente como los derechos humanos. El artículo 20 reconoce el derecho a no ser discriminados. Una serie extensa de derechos políticos y civiles son reconocidos en los artículos 3 al 21, incluyendo el derecho a la vida, la libertad y la seguridad; un conjunto de libertades civiles y el derecho a la participación política. Los artículos 16 a 18 y del 22 al 27 reconocen una amplia gama de derechos económicos sociales, sociales y culturales, incluyendo el derecho a un nivel adecuado de vida, seguridad social, trabajo, descanso y recreación, familia, educación, y a participar en la vida cultural de la comunidad. Hasta hoy la declaración universal representa el documento más autorizado en lo que a derechos humanos refiere. Este texto, de vital importancia, se encuentra en el apéndice. Las disposiciones principales del mismo se encuentran resumidas en el cuadro 1.2 Cuadro 1.2. Derechos humanos reconocidos La Carta de los Derechos Humanos reconoce los siguientes derechos: • Igualdad de derechos sin discriminación (Dl, D2, E2, E3, C2, C3). • A la vida (D3, C6) • Libertad y seguridad personal (D3, C9). • Protección contra la esclavitud (D4, C8). • Protección contra la tortura y tratos crueles e inhumanos (D5, C7). • Reconocimiento como persona ante la ley (D6, C16). • Igual protección ante la ley (D7, C14, C26). • Acceso a ayuda legal en caso de violación a sus garantías (D8, C2). • Protección contra el arresto arbitrario (D9, C9). • Ser oído por una corte imparcial e independiente (DID, C14). • Presunción de inocencia (D11, C14). • Protección contra leyes ex post facto (retroactivas) (Dl1, CIS). • Protección a la privacidad, la familia y el hogar (Dl2, Cl7). • Libertad de movimiento y residencia (D13, C12). • Búsqueda de asilo en caso de persecución (D14). • Nacionalidad (D15). • Al matrimonio y a fundar una familia (D16, E10, C23). • Propiedad (D17). • Libertad de pensamiento, conciencia y religión (D18, C18). • Libertad de expresión, opinión y prensa (D19, C19). • Libertad de asociación (D20, C21, C22). • Participación política (D21, C25). • Seguridad social (D22, E9). • Trabajo, bajo condiciones favorables (D23, E6, E7). • Libertad de negociación (D23, E8, C22). • Descanso y esparcimiento (D29, E7). • Comida, vestido y casa (D25, El2) • Servicios de salud (D25, E12). • Protección especial para menores de edad (D25, E10, C24). • Educación (D26, E13, E14). • Participación en la vida cultural (D27, E15). • Orden social e internacional para ejercer los derechos (D28). • Autodeterminación (E1, C1). • Trato humano en caso de detención (CIO). • Protección contra el encarcelamiento de deudores (C11). • Protección contra la expulsión arbitraria de extranjeros (C13). • Protección contra la defensa de odio racial o religioso (C20). • Protección de las minorías culturales (C27).
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I.2.
DE LA GUERRA FRÍA A LOS PACTOS
Técnicamente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos no es, en sí misma, jurídicamente vinculante, (la declaración se describe a sí misma como "un ideal común para todos los pueblos y naciones"). La comisión, una vez que concluyó su trabajo en la declaración universal, inmediatamente comenzó a redactar un tratado para darle obligatoriedad legal a las normas internacionales de derechos humanos. Para 1952 se había logrado negociar un borrador final del trabajo. Sin embargo, el surgimiento de la Guerra Fría, y la lucha ideológica y geopolítica entre Estados Unidos y la Unión Soviética puso un alto a este progreso inicial. En Estados Unidos, una coalición de partidarios de la Guerra Fría, aislacionistas, y racistas (quienes no querían el escrutinio internacional sobre la discriminación racial legalizada en aquel país) forzó al presidente Eisenhower a no apoyar ningún tratado de derechos humanos que fuera producto de las Naciones Unidas. Al temer que un tratado sin Estados Unidos debilitaría el desarrollo de una ley de derechos humanos en lugar de fortalecerla, la comisión sometió a discusión el proyecto. Durante la siguiente década, las discusiones a nivel internacional degeneraron en su mayor parte en un dispositivo para registrar puntos ideológicos a debatir, cada parte resaltaba las violaciones que cometían los otros, pero ignoraban sus propios problemas, lo que impedía cualquier progreso para que hubiera una acción internacional eficaz. Con el desmantelamiento de los imperios coloniales occidentales, los miembros de Naciones Unidas comenzaron a cambiar sus prioridades políticas. A principios de 1960 una coalición de países del tercer mundo y estados occidentales, junto con el apoyo del bloque soviético, retomó el tratado redactado por la comisión. Con pocas revisiones se convirtió en 1966 en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (principalmente por razones técnicas y procedimentales, lo que en un inicio era pensado como un solo tratado se convirtió en dos: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Durante los Pactos Internacionales de Derechos Humanos se hicieron ciertas revisiones sustanciales de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la más notable fue incorporar el derecho a la autodeterminación de los pueblos, pero la mayoría de las veces siguieron la Declaración de 1948. La Carta de los Derechos Humanos, la declaración universal y los pactos son conocidos en conjunto como la Carta Internacional de Derechos Humanos. En ella se establece el mínimo de garantías sociales y políticas que son reconocidas por la comunidad internacional como necesarias para llevar una vida digna en el mundo contemporáneo. El cuadro 1.2 resume su contenido. 1.3. DÉCADA DE LOS SETENTA: DEL MARCO ESTÁNDAR AL MONITOREO El entendimiento de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos significó que el futuro progreso de los derechos humanos dependería principalmente de la implementación de dichas normas —área en la que Naciones Unidas ha tenido y tiene poco éxito—. La existencia de normas internacionales no da a Naciones Unidas, ni a nadie más, la autoridad para implementarlas o para investigar cómo las aplican o dejan de aplicar los distintos países. Con la ratificación de los convenios, los estados acceden a seguir las normas internacionales de derechos humanos. Pero como veremos con más detalle en el capítulo 5, no hay autoridad a nivel internacional que obligue a la aplicación a dichas normas. No obstante, a finales de 1960 se dio un furor de iniciativas para monitorear la práctica de los derechos humanos. En 1967, la resolución 1235 del Consejo Económico y Social autorizó a la Comisión de Derechos Humanos estudiar las violaciones en derechos humanos de cada país, En 1969, la convención contra la discriminación racial entró en vigor y pedía a cada una de las partes entregar reportes periódicos sobre su implementación. En 1970, la
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resolución 1503 autorizó a la comisión para que llevara a cabo investigaciones confidenciales de las quejas que sugerían un "patrón persistente de violaciones fehacientes de los derechos humanos y las libertades fundamentales". Aunque todos estos esfuerzos eran limitados y simbólicos, la ONU al menos comenzaba a moverse, aunque con vacilación, del mero acto de establecer normas a examinar cómo los estados implementaban las mismas. La ONU trabaja bajo limitaciones estructurales severas. Es una organización intergubernamental (OIG) establecida por un tratado multilateral (la Carta de las Naciones Unidas) entre estados soberanos. Sus miembros son estados soberanos. Los delegados en Naciones Unidas representan a los estados, no a la comunidad internacional, dejando a su -suerte a los individuos cuyos derechos han sido violados. Al igual que otras organizaciones intergubernamentales, la ONU tiene sólo los poderes que los estados — principales violadores de los derechos humanos— le dan así, quizá más sorprendente que las limitaciones que la ONU tiene para monitorear el respeto a los derechos humanos sea el que ella misma haya adquirido poderes tan limitados. Aunque sea poco consuelo para las víctimas, una valoración justa de los logros de Naciones Unidas y otras organizaciones intergubernamentales, no puede ignorar los límites impuestos [a] la soberanía nacional. Durante la década de los setenta hubo un progreso modesto en cuanto a dicho monitoreo. En respuesta al golpe de estado en Chile de 1973, Naciones Unidas creó el Grupo de Trabajo Específico para la Situación de los Derechos Humanos en Chile. En 1976, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos entraron en vigor, lo que desembocó en la creación del Comité de Derechos Humanos (CDH), el cual se encarga de la vigilancia de la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En esa misma década los derechos humanos fueron introducidos de manera explícita y sistemática en la política exterior de cada país, empezando con la de Estados Unidos. La práctica, sin embargo, se quedó corta frente a la retórica, pero estas iniciativas bilaterales ayudaron a abrir nuevas formas de pensar y actuar frente al cuidado de los derechos humanos a nivel internacional, como lo veremos en los capítulos 8 y 9. La década de los setenta, además vieron un crecimiento sustancial en la cantidad y alcance de las actividades de organizaciones no gubernamentales (ONG) —asociaciones privadas que se ocupan de actividades políticas— en lo que a derechos humanos se refiere. Estos grupos fungen como defensores de las víctimas de violación a los derechos humanos al difundir dichos atropellos y cabildear para buscar un cambio en las prácticas de los Estados y organizaciones internacionales. La más conocida es Amnistía Internacional (AI), la cual recibió el Premio Nobel de la Paz en 1977 Y tiene como miembros a un millón de personas. 1.4.
DÉCADA DE LOS OCHENTA: MAYOR CRECIMIENTO E INSTITUCIONALIZACIÓN La actividad no gubernamental en derechos humanos, ya fuera bilateral o transnacional, continuó creciendo de forma más o menos estable durante la década de los ochenta. Se establecieron nuevos tratados en cuanto a la discriminación contra la mujer (1979), la tortura (1984), y los derechos de los[a] niños[as] (1989). El Comité de Derechos Humanos comenzó a revisar los reportes periódicos enviados por los Estados. De forma paralela, en 1985 se estableció un Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales La Comisión de Derechos Humanos se encargó de iniciativas "temáticas" sobre desapariciones, tortura, y ejecuciones sumarias o de carácter arbitrario. Además un grupo de países cada vez más grande y diverso se adhirió a la comisión de escrutinio. El proceso de incorporación de los derechos humanos en las políticas exteriores bilaterales también se incrementó en la década de los ochenta. Los Países Bajos, Noruega y Canadá desarrollaron destacadas políticas en cuanto a
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derechos humanos se refiere. La Comunidad Europea (antecesora de la Unión Europea, UE) introdujo el tema en la agenda de su política exterior. Incluso algunos países del Tercer Mundo, como Costa Rica, también pusieron énfasis en el tema de los derechos humanos. Durante los años ochenta también se vio el declive de algunos sistemas dictatoriales. A lo largo de América Latina, los regímenes militares que parecían inamovibles durante los setenta se derrumbaron en la década siguiente (véase apartado 4.5). Para 1990, los gobiernos electos mantuvieron su autoridad en todos los países continentales del hemisferio occidental (aunque las credenciales de algunos en lo que a democracia y derechos humanos respecta, como por ejemplo Paraguay, eran bastante cuestionables). Además en 1989 hubo cambios pacíficos de poder tras las elecciones en diversos países, entre ellos Argentina, Brasil, El Salvador y Uruguay. En Asia, la dictadura de Ferdinand Marcos fue derrocada en Filipinas en 1986. La dictadura militar de Corea del Sur fue sustituida por un gobierno elegido en 1988. En Taiwán terminaron cuatro décadas de un gobierno impuesto por un solo partido. En Pakistán, Benazir Bhutto fue elegido presidente en diciembre de 1988, con lo que terminaron doce años de gobierno militarizado. Sin embargo, Asia vio el retroceso más dramático de la década en cuanto a derechos humanos concierne la masacre de junio de 1989 en la plaza Tiananmén de Pekín (véase cap. 12). No obstante, los cambios de mayor impacto internacional ocurrieron en el Centro y Este de Europa. Los regímenes soviéticos impuestos en Alemania oriental y Checoslovaquia se disolvieron en otoño de 1989, frente a protestas pacíficas masivas. En Hungría y Polonia, donde la liberalización había empezado a principios de la década, las dictaduras del Partido Comunista se retiraron pacíficamente del poder. Incluso Rumania y Bulgaria depusieron a sus viejos gobiernos comunistas (aunque en sus nuevos gobiernos incluían a varios antiguos comunistas con credenciales democráticas bastante cuestionables). En la URSS, donde el glasnost (apertura) y la perestroika (reestructuración) crearon el espacio político para estos cambios, el Partido Comunista cayó del poder tras el golpe militar de agosto de 1991. La Unión Soviética misma se disolvió cuatro meses después. 1.5. DÉCADA DE LOS NOVENTA: EL PROCESO DE CONSOLIDACIÓN Y LAS ACCIONES CONTRA EL GENOCIDIO Los años noventa fueron una década de cambio gradual, generalmente positivo, en la mayoría de las regiones, pero marcada por destacados ejemplos del barbarismo más retrógrada (véase cap. 13). En Latinoamérica, así como en Europa Central y del Este, el progreso de la década anterior se mantuvo. En muchos casos, como El Salvador y Hungría, una liberalización sustancial se hizo más profunda. En unos cuantos países, como la República Checa, Argentina y México, se logró una democratización total. Sin embargo, en la mayoría de las antiguas repúblicas Soviéticas la situación en cuanto a derechos humanos es hasta hoy poco alentadora. En el África subsahariana, donde los estados con un solo partido o sin partido permanecieron como norma en la década de los ochenta, pero la liberalización política se expandió en los años noventa. Sin embargo, el progreso era inconsistente y muchas veces poco profundo, pero, la derrota electoral de Kenneth Kaunda, presidente de Zambia durante los 25 años desde su independencia, fue un avance democrático importante para la región. El fin del apartheid en Sudáfrica, donde por primera vez se llevaron a cabo elecciones en 1994 bajo el principio del sufragio universal, fue un cambio dramático. Un caso típico fue el de Nigeria, el país más poblado de África, donde los militares anularon los resultados de las elecciones en 1992 y 1993 y el General Sani
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Abacha ejerció un severo control militar entre la población desde 1993 hasta su muerte, en 1998. En Asia, el panorama en los noventa era diverso pero particularmente positivo. Corea del Sur y Taiwán consolidaron regímenes democráticos en los que se protegían los derechos. Camboya, con una ayuda sustancial de Naciones Unidas, se deshizo de la ocupación vietnamita y eligió libremente un gobierno que era por mucho el más liberal que ese país hubiera visto en décadas. La liberalización parcial y vacilante que ocurrió en Vietnam. Indonesia vio una reforma política limitada con la expulsión del régimen de Suharto en 1988. En la India, con todo y sus problemas, se mantuvo la democracia electoral con más partidos en el mundo. Sin embargo, China a pesar de su sustancial apertura económica forma política, mantuvo un partido estalinista oficial muy represivo. Se continuó reprimiendo el movimiento democrático interno y rechazó la presión internacional de liberalización. Afganistán sufrió la brutalidad del Estado Teocrático talibán de 1996 a 2001. Corea del Norte consolidó su posición de estado más cerrado y retrógrado a nivel mundial. Muchos gobiernos de Asia comenzaron a discutir que los estándares internacionales de humanos no se aplicaban totalmente en Asia. Aunque triste, el escenario variopinto de África y Asia era de lejos alentador que el experimentado en Medio Oriente en los años noventa. Hafez Fez al-Assad, Sadam Husein y Muamar Gadafi mantuvieron sus dictaduras en Siria, Irak y Libia, respectivamente. La intolerancia religiosa y la supresión de toda la disidencia fue una norma en Irán. Los estados del Golfo Pérsico se mantuvieron cerrados y fuera de la democracia. El incremento de la violencia en los movimientos fundamentalistas islámicos llevó al aumento de la represión en Egipto y hundió a Argelia en una impactante y brutal guerra civil. El único ejemplo sustancial de progreso fue la modesta liberalización en las monarquías de Jordania, Marruecos y Kuwait. Un patrón similar de victorias en este proceso de solidificación se sumó a un modesto progreso y aparente en determinadas áreas a nivel internacional. Pero quizás el rechazo decisivo más impactante fue el de los argumentos de China y otros países en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena en 1993, en contra de la aplicación total de los derechos humanos a corto y mediano plazo. La simple decisión de llevar a cabo la conferencia indicaba la creciente fuerza de los derechos humanos internacionales. La creación, a finales de 1993 de un alto comisionado para los derechos humanos, fue un paso importante en la expansión del alcance y profundidad del monitoreo multilateral (véase apartado 5.2). Tales sucesos, particularmente cuando fueron acompañados con cambios en las prácticas a nivel nacional, significaron una mayor penetración del consenso internacional en las normas sobre derechos humanos. Los derechos humanos se volvieron un tema más intrincado y menos controversial dentro de la política exterior bilateral. Las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos en cada nación y sus defensores se convirtieron en parte importante del escenario político en un número creciente, tanto en países del tercer mundo como en los del otro bloque Soviético. Además las ONG transnacionales incrementaron su prestigio e influencia. Sin embargo, hubo un área durante los años noventa en la cual no se vio ningún incremento sustancial, aunque sí un cambio sin precedentes, en el desarrollo de la legitimidad de la intervención militar contra el genocidio. Esto fue un retroceso dramático a las prácticas de la era de La Guerra Fría (e incluso previas). . La Convención sobre el Genocidio de 1948, con base en los cargos de Núremberg por crímenes contra la humanidad, derivó en la declaración del genocidio como un crimen internacional. Sin embargo, durante la Guerra Fría, en
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la práctica internacional se fracasó en llevar la teoría a los hechos. En lugares como Burundi, Pakistán del Este (Bangladesh), Camboya y Uganda, el genocidio (el asesinato de un gran número de personas a causa de su raza, creencia religiosa, grupo étnico o cultura, con el fin de exterminar a dicho grupo) y el politicidio (asesinato masivo por razones políticas), fueron recibidos con expresiones verbales de preocupación, pero no con acciones concretas, exceptuando a estados vecinos como India, Vietnam y Tanzania, quienes tenían fuertes intereses egoístas para intervenir. Los tribunales internacionales de la antigua Yugoslavia y Ruanda, creados en 1991 y 1994, respectivamente, revivieron el precedente de Núremberg o, quizás con mayor precisión, comenzaron un proceso que transformó Núremberg de una excepción aislada a un precedente. La adopción del Estatuto de Roma en 1998 y la creación de la Corte [Pe]nal Internacional (CCI) en 2002, marcaron una transformación normativa aún más profunda. Las intervenciones en Kosovo y Timor Oriental en 1999, consolidaron una práctica internacional de intervención humanitaria contra el genocidio. 1.6 LOS DERECHOS HUMANOS INTERNACIONALES DESPUÉS DE 11 DE SEPTIEMBRE Es un lugar común, especialmente en Estados Unidos, decir que los ataques del 11 de septiembre del 2001, "cambiaron todo' [Esto es, en el mejor de los casos, una exageración]. El progreso en cuanto a derechos humanos de la década de los ochenta y noventa se ha mantenido en la mayoría de los países. Incluso en muchos se ha ampliado. En 2004 y 2005, la Revolución Naranja de Georgia, la Revolución Rosa de Ucrania, así como la represión violenta de las protestas en Uzbekistán, indican un cambio significativo en las fronteras de Rusia. La Revolución Verde de Irán, en 2009, significó un nuevo nivel en la amplitud del descontento popular —del cual el régimen imperante sigue mostrando ser capaz de suprimir—. La Primavera Árabe del 2011, donde fueron removidos de Túnez y Egipto (y en el otoño en Libia), dictadores que habían permanecido en el poder por mucho tiempo trayendo un cambio importante en una región que había evitado el progreso de la pos-Guerra Fría. En el África subsahariana, la norma ha sido un progreso limitado e irregular, aunque sostenido (no obstante, el Congo, Sudán y Somalia han sufrido décadas de crisis humanitarias). Ha sido, la llamada "Guerra contra el Terrorismo" la que ha reducido la atención internacional a los derechos humanos. En una serie de países bajo esta excusa, incluso ha llevado a una aceptación generalizada del aumento de la represión. En algunos, incluido Estados Unidos ha desencadenado una moderada, aunque significativa restricción de las libertades civiles. Además, Estados Unidos abusa de sus (frecuentemente detenidos de forma ilegal) prisioneros en Irak, Afganistán, Guantánamo, así como el secuestro y traslado internacional ("rendición extraordinaria") de sospechosos, lo que ha provocado críticas a nivel nacional e internacional. A diferencia de la Guerra Fría, sin embargo, los derechos humanos no han sido relegados a segundo plano, ni mucho menos cooptados o corrompidos por una combinación de intereses nacionales o preocupaciones ideológicas. Después de una década de “la Guerra contra el Terrorismo”, incluso puede estar decayendo el deseo de los estadounidenses de aceptar los abusos contra los derechos humanos en nombre del antiterrorismo. Esto sugiere que cuando analicemos los primeros años del siglo XXI, el reto más importante sea la aceleración y profundización del impacto de la globalización. Los Estados son los mecanismos centrales para implementar y reforzar los derechos humanos reconocidos a nivel internacional. Aún si la amenaza de la globalización sobre los estados es exagerada, las capacidades de
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los mismos decaen, especialmente cuando se trata de obtener recursos para sostener los programas de bienestar social que sirven para promover los derechos económicos y sociales. Ninguna fuente alterna de suministro ha aparecido para llenar el hueco resultante. Así en las próximas décadas los mercados globales parecen ser una amenaza mayor para los derechos humanos que los terroristas o la guerra contra ellos. 1.7. EL SISTEMA MUNDIAL DE DERECHOS HUMANOS Visto como un todo, podemos decir que en las décadas posteriores al fin de la Segunda Guerra Mundial, se ha desarrollado un robusto régimen normativo en torno a los derechos humanos (un régimen internacional es definido como un conjunto de principios, normas, reglas y procedimientos en la toma de decisi[ones] que los Estados y otros actores internacionales aceptan como una autoridad en una determinada área). Sin embargo, los estados han conservado, en gran medida, la responsabilidad —y la soberanía— para aplicar esos derechos en sus territorios. De forma general, de los cientos de tratados referentes al tema de los derechos humanos, se considera que seis son el fundamento de la ley referente a este tema: los dos pactos internacionales en derechos humanos, de 1966; más la Convención para la Eliminación de cualquier forma de Discriminación Racial, de 1965; la Convención para la Eliminación de cualquier forma de Discriminación contra la Mujer, de 1979; la Convención de 1984 contra la Tortura y otros Tratos o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convención de 1989 para los derechos de los niños.2 Para diciembre del 2011, estos seis tratados tenían en promedio 172 estados parte —esto es, aquellos que han ratificado, accedido o puesto en marcha los tratados y que por ello están unidos a ellos por [el] derecho internacional—. Esto representa una sorprendente tasa de 88 % de ratificación. Hemos recorrido un largo trayecto para llegar hasta aquí desde los inicios de la década de los cuarenta, cuando incluso el genocidio no estaba legalmente prohibido. No obstante, este amplio y sustancial cuerpo legal internacional no ha venido aparejado con avances semejantes en los procedimientos internacionales de implementación. Como veremos con mayor detalle en los capítulos 5 y 6, los estados se han reservado en gran medida el derecho a interpretar el significado de sus obligaciones en cuanto a derechos humanos y el cómo implementarlos en sus territorios. El derecho internacional, ha establecido, en otras palabras, un sistema de implementación nacional e internacional de los derechos humanos. Dichas normas han sido completamente internacionalizadas. Sin embargo, la implementación de las obligaciones en derechos humanos permanece casi completamente a nivel nacional. Existe, por supuesto, una inmensa cantidad de defensores nacionales e internacionales de los derechos humanos. Estados, organizaciones internacionales, organizaciones no gubernamentales e individuos defienden dichas garantías todos los días en todos los países del mundo. Sus esfuerzos, sin embargo, se enfocan en último término en la aplicación de los derechos humanos en los estados, los cuales no mantienen el deber, sino incluso se reservan el derecho de implementarlos en sus territorios. Las deficiencias de sistemas de implementación nacional con derechos humanos internacionales son obvias y serán discutidas a mayor detalle en los capítulos siguientes. Aquí, sin embargo, me gustaría enfatizar la contribución de las normas internacionales en derechos humanos. La ley en derechos humanos internacionales ha sido avalada de forma tan amplia parece ineludible en el
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mundo contemporáneo. Incluso Estado como Corea del Norte y Bielorrusia, los cuales nunca han prestado atención a la implementación internacional de las garantías reconocidas, son parte de, al menos algunos tratados fundamentales en la materia. Aun cuando se trate de un aval cínico de estas normas, tiene un significado práctico para los defensores internacionales de los derechos humanos. Al no haber consenso internacional en cuanto a la lista de derechos humanos, los defensores de cada nación han sido cuestionados de ser parciales política o culturalmente, faltos de autenticidad e incluso traidores. Pero cuando los gobiernos represivos imponen tales cargos a sus críticos, estos ponderan que lo único que han hecho es defender los derechos que el gobierno mismo ha avalado, al aceptar obligaciones internacionales de carácter vinculante. Esto es un revés de los cargos contra los defensores de los derechos humanos contra los gobiernos que violan dichas garantías. Por supuesto, la fuerza triunfa regularmente sobre lo correcto, principalmente en el corto plazo, pero los defensores de estas garantías son apoyados y defendidos por las normas internacionales de los derechos humanos. Esto hace una diferencia práctica real en todos los casos, incluso en los países más cerrados y represores. Y en países con un registro no tan malo de derechos humanos, esta protección es de un valor cotidiano inmenso para los defensores y activistas. De forma similar, cuando las ONG transnacionales, Estados extranjeros y organizaciones regionales e internacionales enarbolan temas sobre derechos humanos, los Estados no pueden responder que no es su asunto. Todos los estados en el mundo contemporáneo han aceptado que los derechos humanos son un tema legítimo en las relaciones internacionales, principalmente porque odian que la atención nacional e internacional se dirija a sus deficiencias. Todos los estados aceptan que la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Pactos Internacionales de los Derechos Humanos establecen un conjunto autorizado de normas internacionales en lo referente a derechos humanos. En lo que es a final de cuentas una lucha de lo correcto contra lo poderoso —esto es, el combate entre los derechos humanos y el poder, las prerrogativas, e intereses estrechos de los gobiernos y los estados— tiene un punto de acuerdo en torno a que la referencia moral y legal es de gran importancia. Los estados y sus gobiernos no pueden esconderse detrás de las demandas de que sus críticos emplean criterios partidistas o extranjeros; se ven forzados a que sus abusos sean vistos. El desenmascaramiento del vicio tiene frecuentemente un poder práctico, al menos en el largo plazo. El derecho internacional ha quitado de la mesa el debate sobre si realmente existen derechos humanos y cuáles pertenecen a la lista de los mismos. Los recursos de los defensores de los derechos humanos se enfocan en el trabajo real de implementar los derechos humanos que son reconocidos a nivel internacional. Con todas sus deficiencias, el que el cuerpo de derechos humanos a nivel internacional asiente sus bases en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ha dado armas a los defensores de dichas garantías y desarmado a sus oponentes, al menos de forma normativa, La redefinición fundamental de los términos de la legitimidad política nacional e internacional es el legado principal del sistema mundiales de derechos humanos. Jack Donelly (…) Sistemas Regionales de Derechos Humanos.
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Los sistemas regionales de derechos humanos recorren una vasta gama desde un sistema autorizado de ejecución judicial en Europa hasta la ausencia de un mecanismo formal regional en Asia y la mayor parte de sus subregiones. 6.1. EL SISTEMA REGIONAL EUROPEO El Consejo Europeo de 47 miembros opera un fuerte sistema de aplicación regional de derechos humanos. Su núcleo normativo es la Convención (Europea) para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que cubre principalmente los derechos civiles y políticos, y la Carta Social Europea, que se ocupa de una amplia gama de derechos económicos y sociales con gran detalle. El elemento más notable del sistema es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual ejerce una jurisdicción obligatoria con respecto a la convención europea y cuyas decisiones crean obligaciones jurídicas vinculantes para los estados. (Cabe señalar que la Carta Social Europea no es materia de ejecución judicial). Desde la reorganización del tribunal en 1998, las personas de cualquier país miembro tienen acceso directo, con sujeción a las restricciones procesales mínimas (en particular la exigencia de que los recursos internos se hayan agotado). El tribunal está organizado en cinco secciones, cada una con nueve o diez jueces. La Gran Sala se encarga de casos de interés o importancia especial. El tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido más de 10000 sentencias. Algunas de sus decisiones más importantes han dado lugar a cambios significativos en la legislación nacional. La mayor parte de sus decisiones, cuando están en favor del peticionario (como es el caso de alrededor de dos tercios de las veces), han traído alivio, incluyendo reparaciones monetarias. Sin embargo el sistema se ha convertido en una víctima de su propio éxito, con una enorme acumulación de peticiones sin procesar y largas demoras en la conclusión de los casos. Una de las características más importantes e innovadoras de la corte ha sido la adopción de un principio de "interpretación evolutiva". Las disposiciones del tratado no se interpretan de acuerdo con las interpretaciones al momento de la redacción (que es la norma en el derecho internacional y en muchos sistemas jurídicos nacionales), sino a la luz de las prácticas y la comprensión actuales. El tribunal por tanto sirve como un mecanismo importante para la evolución progresiva de las obligaciones regionales sobre derechos humanos. El sistema del Consejo de Europa incluye también otros mecanismos importantes de derechos humanos. El Comisionado del Consejo de Europa para los Derechos Humanos (actualmente Thomas Hammarberg, un diplomático sueco y activista en derechos humanos) tiene amplio poder para investigar y difundir las problemáticas de derechos humanos con base en un tema o un país. Existen procedimientos especiales en el caso de la tortura, incluyendo el derecho del Comité Europeo para la Prevención de la Tortura a visitar todos los lugares de detención que existan en cualquier estado miembro. También existen importantes mecanismos regionales europeos a cargo de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), un grupo de 56 estados de Europa, Asia Central y Norteamérica. Su trabajo concerniente a los derechos de las minorías ha sido especialmente importante, su alto comisionado para minorías nacionales ha sido un actor destacado regional en este tema de gran importancia histórica y contemporánea. Aunado a ellos, tiene programas notables para apoyar las elecciones y el estado de derecho (por medio de la Oficina para las Instituciones Democráticas y los Derechos Humanos), la libertad de prensa (a través del Representante de la OSCE para la Libertad de los Medios de Comunicación) y para combatir la trata de personas (a través de la Oficina del Representante Especial y Coordinador para la Lucha contra la Trata de personas).
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Las actividades de los 27 miembros de la Unión Europea (UE), especialmente los relacionados con la política social, también le dan una importante dimensión en los derechos humanos. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, órgano judicial supremo de la UE, ha sido especialmente contundente en su insistencia en que los derechos humanos fundamentales, especialmente los principios de no discriminación, son una parte esencial de la legislación de la UE. Los ciudadanos de Europa tienen así una considerable variedad de mecanismos regionales multilaterales disponibles para ellos, no sólo para alentar a sus gobiernos a cumplir sus obligaciones, sino en muchos casos para hacer conclusiones jurídicamente vinculantes frente a las violaciones. Dado el contexto de la extensa e intensa cooperación regional, la mayoría de los estados por lo general cumplen con la mayor parte de las decisiones.
6.2. EL SISTEMA REGIONAL AFRICANO Un sistema regional de derechos humanos también opera en África, con base en la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981. Es sustancialmente mucho más débil que sus homólogos europeos y americanos. Sin embargo, tiene un gran significado simbólico regional y ha proporcionado un considerable estímulo y apoyo a los activistas nacionales. Las normas de la Carta Africana están plagadas de "cláusulas de reintegración" que debilitan las protecciones. Por ejemplo, el artículo 6 establece: "Nadie puede ser privado de su libertad excepto por razones y condiciones previamente establecidas por la ley". En otras palabras, mientras un gobierno se molesta en aprobar una ley, puede privar a las personas de su libertad por casi cualquier razón que elija. Además —y algo bastante extraño para un instrumento de derechos humanos— la carta da mucho énfasis a las obligaciones individuales. En un tono más positivo, la carta también intenta avanzar en la idea de los derechos colectivos de los pueblos, aunque en la práctica esto parece no haber tenido un impacto perceptible. Las instituciones de vigilancia y aplicación son extremadamente débiles. La Comisión Africana es elegida por la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana, entre los candidatos propuestos por los estados. Así, los miembros de la comisión son menos independientes que sus homólogos europeos y americanos. El sistema de notificación está plagado de informes raquíticos un reflejo de la falta de recursos en la mayoría de los estados y la falta de interés por parte de muchos— y por la subfinanciación de la comisión. En cuanto a la investigación de las quejas, pocos estados cooperan y las decisiones de la comisión han sido criticadas por su ambigüedad con respecto a los remedios sugeridos. La Corte Africana se parece a su homóloga interamericana en Io concerniente a su jurisdicción opcional -25 estados han aceptado su competencia hasta el 2010- y sólo los estados y la comisión (no los individuos) pueden presentar casos. Su primera reunión fue en julio del 2006 y emitió su primera sentencia en diciembre del 2009. En una triste ironía el tribunal rechazó el caso (contra Senegal) por carecer de jurisdicción. El caso involucró un esfuerzo por un residente nacional de Chad en Suiza para detener el procedimiento en Senegal contra Hissein Habré, exjefe de estado de Chad. El hecho de que la comisión permitiera que el primer caso de la corte estuviera uno sumamente politizado, tenía una oscura relación con la carta, y provenía de un solicitante que ni siquiera contestó a la
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respuesta de Senegal en su solicitud inicial, lo cual sugiere un juicio cuestionable que no presagia nada bueno para el futuro a corto plazo de la corte. Lo mismo puede decirse de su orden de medidas provisionales del 2011 contra Libia, las cuales fueron completamente ignoradas y, dada la evolución de la situación en el país, en gran medida estuvieron fuera de lugar. Para finales del 2011, sólo tenía cuatro casos pendientes (incluyendo el ahora ampliamente discutido contra Libia). A pesar de todas estas limitaciones, la Comisión Africana es una destacada voz regional para los derechos humanos. Sus reuniones brindan la ocasión para que se presenten redes de ONG de todo el continente, sus actividades han contribuido a socializar en los estados africanos la idea de que sus prácticas de derechos humanos son un objeto legítimo de escrutinio regional, un logro nada desdeñable teniendo en cuenta las nociones radicales de la soberanía y la no intervención que dominaron el continente en los años setenta y ochenta. Ahora hay una infraestructura en el lugar, de la cual pueden tomar ventaja los estados africanos en el futuro. 6.4. EL MUNDO ÁRABE Y ASIA La maquinaria regional de derechos humanos en Asia y el Medio Oriente casi inexistente, aunque esto puede estar empezando a cambiar. La Liga de los Estados Árabes creó la Comisión Árabe Permanente de Derechos Humanos en 1968, en gran parte como respuesta a la ocupación de 1967 del territorio palestino en Cisjordania y Gaza. Éste ha sido su principal foco de atención desde entonces. Si bien los encuentros recientes se han ocupado de la elaboración y difusión de una cultura árabe de derechos humanos, las prácticas de los estados miembros no son objeto tras del más delicado escrutinio por parte de la comisión. Sin embargo, mientras entregaba este manuscrito a la editorial, una delegación de observadores de la Liga Árabe se encontraba en Siria. Sus actividades, aunque no sin problemas, pueden representar un punto de inflexión histórico. La Carta Árabe de Derechos Humanos del 2005, que entró en vigor en 2008, creó la Comisión de Derechos Humanos Árabe. Aún es demasiado pronto para juzgar sus actividades, sin embargo, éstas se han limitado formalmente a la revisión de informes estatales. Nada sugiere que estas revisiones tengan la probabilidad de penetrar, en alguna manera, puesto que la mayoría de los actuales miembros de la comisión ocupan cargos de gobierno. Sin embargo, incluso el más ineficaz de los instrumentos representa un avance bastante importante en una región donde la media y mediana de los niveles de rendimiento se puede decir con algo de caridad que son pobres. Una vez más, vemos que el carácter de los mecanismos regionales es una consecuencia, más que una causa, de la distribución regional de los derechos humanos, aunque la Primavera Árabe del 2011 sugiere que podríamos esperar algunas mejoras en los próximos años. En Asia no existe un mecanismo regional de ningún tipo. Parte de la razón es que Asia es en gran parte una entidad geográfica, no una verdadera región cultural, económica o política. Pero incluso en el plano subregional, las "organizaciones regionales" que podrían tener una dimensión de los derechos humanos son poco frecuentes. El sudeste de Asia es la única región comparable a Europa, las Américas, África y el mundo árabe como se entiende más arriba, en el que sólo la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ANSA) incluye como miembros a todos los países de la región geográfica y tiene una larga
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tradición de consulta multilateral colectiva. La ANSA es infame y famosa por su deferencia extrema a la soberanía estatal entendida en términos casi despóticos. Sin embargo, en 2008 —con base en más de una década de trabajo por parte del Grupo de Trabajo para el Mecanismo de Derechos Humanos de la ANSA— los ministros de relaciones exteriores de la ANSA crearon el Panel de Alto Nivel para elaborar los términos de referencia para un órgano de derechos humanos al interior de la asociación. En 2009 se creó la Comisión Intergubernamental de la ANSA para los Derechos Humanos. Como organismo intergubernamental, no se puede esperar mucho en términos de acción independiente. Su sitio web es difícil de encontrar e incluye poca información real que no sean comunicados de prensa oficiales sobre las reuniones de la comisión. Ni su plan de trabajo quinquenal original, ni el nuevo plan para 2013-2015, que se aprobó en diciembre del 2011, es de fácil acceso en cualquier lugar de Internet. Sus decisiones del 2011 son para estudiar la responsabilidad social de las empresas y el derecho a la paz sugieren una seria falta de interés en las prácticas de derechos humanos de los Estados Miembros No obstante, como en el caso árabe, ninguna entidad formal dentro de la organización representa un verdadero paso adelante. Y si los estados democráticos de la región, especialmente Indonesia, llegan a ser más asertivos en su interés por abordar las cuestiones de derechos humanos a nivel regional probable que haya algunos avances más modestos en el mediano plazo. Jack Donnelly EL SISTEMA INTERAMERICANO 11. (…) El sistema interamericano para la protección de los derechos humanos tiene dos fuentes jurídicas distintas. Una de ellas es la Carta de la Organización de los Estados Americanos y la otra es la Convención Americana sobre Derechos Humanos (…) 12. El sistema de la Carta de la OEA. En 1960 la OEA estableció la Comisión Interamericana de Derechos Humanos basándose en ciertas referencias muy generales a los derechos humanos contenidas en la Carta de la OEA de 1948. (Ver capítulo III, supra, para una descripción de la OEA). La Comisión, calificada como “entidad autónoma” de la OEA en virtud de un Estatuto adoptado por el Consejo de ésta, fue investida con la tarea de promover los derechos humanos proclamados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Esa declaración fue adoptada en 1948 como una simple resolución no obligatoria de la OEA. La reforma de la Carta de la OEA en 1970, transformó la Comisión en un órgano de la Carta de la OEA. (…) Carta Reformada de la OEA, artículos 112 y150; Buergenthal, The Revised OAS Charter and the Protection of Human Rights, en 69 Am. J. Int’l L. 828 (1975). En función de los cambios anteriores, los Estados miembros de la OEA que no han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, están sujetos a la obligación contenida en la Carta misma de ésta de promover los derechos humanos consagrados en la Declaración Americana. Ver Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, artículo 1 (2) (b). El poder de asegurar el cumplimiento de esta obligación corresponde a la Comisión Interamericana y, en última instancia, a la Asamblea General de la OEA. En el desempeño de ese mandato, la Comisión recibe comunicaciones individuales, prepara informes sobre países y lleva a cabo investigaciones in loco. Sus informes, por ejemplo, sobre la situación de los derechos humanos en Argentina, Chile, Guatemala y Nicaragua, han tenido un efecto importante en las condiciones existentes en dichos países. Ver, en general, Medina, “The Battle of Human Rights”; Gross, “Systematic Violations and the Inter-American System” (1988); Claudio Grossman, “The
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Future of the Inter-American System of Protection of Human Rights”, en German Yearbook of International Law 1990. Cuando la comisión actúa en cumplimiento del mandato que le confiere la Carta de la OEA, puede investigar la situación de los derechos humanos en cualquier Estado miembro de ésta sin tener que esperar peticiones oficiales, sean interestatales o individuales. Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, artículos 18 y 20. Esta facultad ha demostrado ser de gran valor para la protección de los derechos humanos en el sistema interamericano, puesto que agiliza la acción regional en una forma que no sería posible en el sistema más formal establecido por la Convención Americana. 13. El sistema de la Convención. (…) La Convención utilizó como modelo la Convención Europea, por lo que ambos tratados tienen una estructura institucional muy similar. La Convención Americana garantiza veintidós derechos y libertades fundamentales civiles y políticas. A diferencia de su contraparte europea, la Convención Americana contiene una cláusula federal, que permite a los Estados federales asumir obligaciones más limitadas que las que corresponden a los Estados unitarios. Ver Convención Americana, artículo 28. (…) Thomas BUERGENTHAL, et. al La Comisión Interamericana y la Corte Interamericana La Convención Americana sobre Derechos Humanos - “Convención Americana” o “CADH”-, suscrita el 22 de noviembre de 1969 en San José de Costa Rica, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, creó la Corte Interamericana de Derechos Humanos y definió las funciones, competencia y procedimiento de la Comisión Interamericana, que había sido creada en 1959 385. Entró en vigencia en 1978. AGREGADO DE LA COORDINADORA: A junio de 2015, de los 35 Estados miembros de la Organización de Estados americanos, los siguientes países no son Estados partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: Estados Unidos y Canadá; asi como los siguientes países del Caribe: Antigua y Barbuda, Bahamas, Belize, Guyana, San Kitts y Nevis, Santa Lucia, St. Vicente & Grenadines. Cuba no es Estado signatario de la Convención386. La CADH387 estableció que la Comisión y la Corte son los órganos “competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Convención”388.
385 La V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, realizada en Santiago de Chile en 1959, creó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que se reunió por primera vez en 1960, en Washington D.C. La Carta de la OEA, en el Capítulo XV, referido a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, señala que una “convención interamericana sobre derechos humanos determinará la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisión”.
386Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos_firmas.htm Recuperado el 5 de junio de 2015.
387 Tal como señala el Juez Manuel Ventura, “La Convención Americana… establece un sistema de
protección internacional de derechos con fundamento en que los derechos esenciales del [ser humano] no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado sino de los atributos de la persona humana, sistema además de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. Es decir, la obligación de proteger los derechos humanos recae, en primer lugar, en el Estado y solo subsidiariamente en los órganos de protección establecidos en la Convención: la Comisión y la Corte interamericanas de Derechos Humanos. Como en el viejo sistema europeo, el ser humano no tiene jus standi o acceso directo a la Corte”. En: VENTURA ROBLES, Manuel“La Convención Americana sobre Derechos Humanos”. En: http://www.bibliojuridica.com/libros/1/107/12.pdf. (Visistado: 25 de abril de 2010, 11.06 p.m.)
388 Convención Americana, artículo 33. 239
a. Características básicas de la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana La Comisión Interamericana de Derechos Humanos – CIDH, es un órgano de naturaleza cuasi-judicial389, mientras que la Corte Interamericana es una institución de naturaleza judicial autónoma. La Comisión Interamericana está compuesta por siete integrantes, que deben ser personas con alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos humanos390. Las/os miembros de la Comisión son elegidos/as a título personal por la Asamblea General de la OEA de una lista de candidatas/os propuesta por los Estados391. (…) Las comisionadas o los comisionados son elegidas o elegidos para períodos de cuatro años y podrán ser reelegidas o reelegidos por una vez392. La Corte Interamericana de Derechos Humanos – Corte IDH, está compuesta por siete juezas o jueces que son elegidas/os a título personal; deben ser abogadas/os de la más alta autoridad moral, con reconocida competencia en materia de derechos humanos, y deben reunir los requisitos que exige la ley de su país de nacionalidad o la del país que los/as proponga para desempeñar los más altos cargos judiciales393. Las juezas o jueces son elegidas/os por la Asamblea General de la OEA de una lista de candidatas/os propuesta por los Estados394. (…) La elección es para un período de seis años, con posibilidad de reelección por una vez395. La CIDH tiene su sede en Washington396 mientras que la Corte IDH tiene su sede en San José de Costa Rica397. Ninguno de los dos órganos tiene carácter permanente. Para su funcionamiento celebran períodos ordinarios y extraordinarios de sesiones398. Ambos, cuentan con secretarías ejecutivas399 que funcionan de manera permanente en sus respectivas sedes. Funciones de la CIDH y de la Corte IDH La Carta de la OEA le asignó a la CIDH la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la OEA en estas materias 400. La CADH además de ratificar la función principal de la Comisión, las desarrolló precisando sus funciones y atribuciones 401 señalando que en el ejercicio de su mandato, tiene las funciones de: a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América; b) formular
389 “Mientras que la Comisión, en tanto órgano con múltiples funciones y facultades, cuasi-judiciales y de otras características, no dicta propiamente sentencias y, desde esta perspectiva, no establece jurisprudencia”. DULITTZKY, Ariel E. “El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la jurisprudencia interamericana. En: http://www.estadodederechocdh.uchile.cl/media/publicaciones/documentos/I_ArielDulitzky.doc. (25 de abril de 2010, 11.21 p.m.). “La naturaleza de la Comisión es también cuasi judicial porque trabaja como un tribunal: recibe denuncias, las tramita, las investiga y emite resoluciones. Pero estas resoluciones imponen como sanción máxima una sanción de índole moral: la publicación”. VENTURA ROBLES, Manuel. Ob. cit. En: http://www.bibliojuridica.com/libros/1/107/12.pdf. 25 de abril de 2010, 11.06 p.m.
390 Convención Americana, artículo 34. 391 Ibídem, artículo 36.1 392 Ibídem, artículo 37. 393 Ibídem, artículo 52. 394 Ibídem, artículo 53.1 395 Ibídem, artículo 54. 396 Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, artículo 16.1 397 Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, artículo 3. 398 Estatuto de la Comisión, artículo 16.3 y Estatuto de la Corte, artículo 22. 399 Estatuto de la Comisión, artículo 21 y Estatuto de la Corte, artículo 14. 400 Carta de la OEA, artículo 106. 401 Convención Americana, artículo 41. La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones…
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recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos, dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos; c) preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones; d) solicitar a los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos; e) atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, prestarles, dentro de sus posibilidades, el asesoramiento que éstos le soliciten; f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad, de conformidad con la Convención402; g) rendir un informe anual a la Asamblea General403. Además de la tramitación de peticiones, casos y medidas cautelares, para cumplir con el mandato y las funciones asignadas por la CADH, la Comisión puede realizar visitas u observaciones in loco, celebrar audiencias y crear relatorías y grupos de trabajo. Respecto a su atribución de elaboración de informes, la Comisión puede elaborar varios tipos de informes404, además del informe anual que debe enviar a la Asamblea General de la OEA405, tales como informes generales o especiales sobre la situación de derechos humanos en un Estado406 e informes temáticos regionales sobre la situación de un derecho o de grupos determinados de personas en todo el continente o en una región en particular407. La realización de observaciones o visitas in loco a un Estado, con la anuencia o invitación del respectivo gobierno408, busca asegurar el cumplimiento de sus funciones por los Estados partes. Con el mismo fin, la Comisión puede celebrar audiencias para recibir información general o particular sobre la situación de derechos humanos en uno o en varios Estados de la región o sobre las peticiones, casos o medidas cautelares en trámite409. También puede crear relatorías y grupos de trabajo (…) Las relatorías pueden ser de país, temáticas o especiales. En este sentido, encarga a sus integrantes las
402 La actuación respecto de las peticiones que le formulen tanto los individuos y los Estados es una de las más importantes labores de la Comisión. Convención Americana, artículos 44 y 45. 403 Ibíd.
404 Reglamento de la CIDH, artículo 58.- La Comisión rendirá un informe anual a la Asamblea
General de la OEA. Además, la Comisión preparará los estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones, y los publicará del modo que juzgue oportuno. Una vez aprobada su publicación, la Comisión los transmitirá por intermedio de la Secretaría General a los Estados miembros de la OEA y sus órganos pertinentes.
405 Este informe está previsto en el artículo 41.g de la Convención Americana y regulado en el artículo 59 del Reglamento de la CIDH.
406 Reglamento de la CIDH, artículo 60. Informe sobre Derechos Humanos en un Estado. 407 Como ejemplo de un informe temático regional se puede mencionar el Informe sobre El Castigo Corporal y los Derechos Humanos de las Niñas, Niños y Adolescentes; Acceso a la Justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, y el Informe de la CIDH sobre la Condición de la Mujer en las Américas (1998). Ejemplos de informes temáticos respecto a un país, son: Informe sobre los Derechos de las Mujeres en Chile: La Igualdad en la Familia, el Trabajo y la Política, El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Discriminación en Haití, Situación de los derechos de la mujer en Ciudad Juárez, México: El derecho a no ser objeto de violencia y discriminación, Las mujeres frente a la violencia y la discriminación derivadas del conflicto armado en Colombia.
408 Estatuto de la Comisión Interamericana, artículo 18.g y Reglamento de la CIDH, Capítulo IV,
Observaciones in loco, artículos 53 a 57. Hasta la fecha, la CIDH ha realizado más de 100 visitas in loco a aproximadamente 23 países del continente.
409 Reglamento de la CIDH, artículo 62.- Las audiencias podrán tener por objeto recibir información
de las partes con relación a alguna petición, caso en trámite ante la Comisión, seguimiento de recomendaciones, medidas cautelares, o información de carácter general o particular relacionada con los derechos humanos en uno o más Estados miembros de la OEA.
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dos primeras relatorías - temáticas o de país-(…)410. Las relatorías temáticas, con mandatos ligados al cumplimiento de las funciones de promoción y protección de los derechos humanos, también podrán ser relatorías especiales a cargo de otras personas (diferentes a los comisionados o comisionadas) designadas por la Comisión411, como es el caso de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. (…) Maria Clara GALVIS y Carolina LOAYZA Corte Interamericana de Derechos Humanos. (…) En virtud de su competencia contenciosa, la Corte tiene la facultad de decidir casos donde se acuse a un Estado parte de la violación de los derechos consagrados por la Convención. Esta competencia es opcional y debe ser aceptada por los Estados partes con anterioridad a la presentación de casos en su contra. Únicamente la Comisión y los Estados pueden someter casos a la Corte; los particulares no están facultados para hacerlo. Convención Americana, artículo 61. Ver, sin embargo, Claudio Grossman, “Disappearances in Honduras: The Need for Direct Victim Representation in Human Rights Litigations”, en Hastings International and Comparative Law Review, abril de 1992. La competencia consultiva de la Corte le permite emitir opiniones que interpreten la Convención y otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en el sistema interamericano. Convención, artículo 64. Esa competencia —que puede ser invocada por todos los Estados miembros de la OEA, hayan o no ratificado la Convención, y por todos los órganos de la OEA—, es más amplia que la competencia consultiva de los demás tribunales internacionales existentes. Ver Opinión Consultiva sobre “Otros Tratados”, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 24 de septiembre de 1982, 22 Int’l Leg. Mat. 51 (1983); Opinión Consultiva sobre la Pena de Muerte, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 8 de septiembre de 1983, 23 Int’l Leg. Mat. 320 (1984). (…) A. El derecho internacional humanitario 18. Definición y fuentes. El derecho internacional humanitario puede definirse como el derecho internacional de los derechos humanos aplicable en conflictos armados internacionales y, en forma mucho más limitada, en algunas clases de conflictos armados internos. También podría definirse esta rama del derecho como las normas de derechos humanos que forman parte del derecho de guerra. Una parte importante del derecho humanitario emana tanto del derecho consuetudinario clásico como de varios tratados relativos al derecho de la guerra que fueron adoptados en las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907. Las fuentes principales de este derecho, sin embargo, son las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 que entraron en vigor en 1950 y los dos Protocolos Adicionales a estas Convenciones de 1977, vigentes desde 1978. Ver, en general, Dinstein, “Human Rights in Armed Conflict: International Humanitarian Law”, en Meron, supra, p. 345.
410 Ibídem, artículo 15.2 y 3. 411 Ibídem, artículo 15.4. (…) Las personas a cargo de las relatorías especiales serán designadas
b.
por la Comisión conforme a los siguientes parámetros: a. convocatoria a concurso abierto para llenar la vacante, con publicidad de los criterios a ser empleados en la elección de postulantes, de sus antecedentes de idoneidad para el cargo, y de la resolución de la CIDH aplicable al proceso de selección; elección por voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la CIDH y publicidad de los fundamentos de la decisión.
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19. Los Convenios de Ginebra. Estos tratados son el Convenio de Ginebra para Aliviar la Condición de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña; el Convenio de Ginebra para Aliviar la Condición de Heridos, Enfermos y Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar; el Convenio de Ginebra sobre el Trato de los Prisioneros de Guerra; y el Convenio de Ginebra sobre la Protección de Civiles en Tiempo de Guerra. Aproximadamente 150 Estados son partes en estos tratados, por lo que éstos junto con la Carta de la ONU, son los acuerdos internacionales sobre derechos humanos que han recibido mayor número de ratificaciones. Los Convenios de Ginebra rigen en dos situaciones muy definidos. Los cuatro Convenios son aplicables a conflictos armados entre dos o más Estados partes en estos tratados. Ver Convenio de Ginebra, artículo 2 (artículo 2 común a todas las convenciones). Es decir, los Convenios de Ginebra rigen en caso de conflictos armados internacionales, imponiendo reglas humanitarias para el trato de prisioneros de guerra, de los miembros de las fuerzas armadas que han sido heridos o incapacitados, en tierra o en el mar, y de las poblaciones civiles. Solamente una disposición —el llamado artículo 3 común— formula normas aplicables a conflictos “de carácter no internacional que ocurran dentro del territorio” de uno de los Estados partes. No es siempre fácil distinguir entre conflictos armados internacionales y no internacionales, sobre todo cuando se trata de guerras civiles con distinto grado de intervención foránea. Ver Gasser, Internationalized Non-International Armed Conflicts: Case Studies of Afghanistan, Kampuchea, and Lebanon, en 33 Am. U.L. Rev. 145 (1983). Resulta en la práctica igualmente difícil determinar los parámetros exactos de la aplicación del artículo 3 común. En relación con esta última norma, la controversia central por lo general se refiere a si una determinada situación puede clasificarse válidamente como un conflicto “de carácter no internacional”. De ser tal el caso es aplicable el artículo 3. Si se trata más bien de un disturbio interno de menor importancia, éste no estaría sujeto a los Convenios de Ginebra. Numerosos conflictos contemporáneos comprenden insurrecciones armadas internas en gran escala que no se pueden clasificar como conflictos armados internacionales. En esos casos, el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra es frecuentemente la única norma de derecho humanitario aplicable. El artículo 3 común exige a las partes en el conflicto el gobierno y los insurrectos tratar “con humanidad” a todas “las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa… Se prohíbe toda discriminación desfavorable basada “en la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo”. También se prohíben los siguientes actos: (a) Los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los suplicios; (b) La toma de rehenes; (c) Los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; (d) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio previo emitido por un tribunal regularmente constituido, revestido de garantías judiciales como indispensables para los pueblos civilizados. El artículo 3 común también señala que “los heridos y enfermos serán recogidos y cuidados” y autoriza asimismo a que el Comité Internacional de la Cruz Roja ofrezca sus servicios humanitarios a las partes contendientes. Si bien las garantías enumeradas en el artículo 3 no son muy amplias, en todo caso brindan una cierta protección en situaciones en las que cualquier trato humanitario, por elemental que sea, significa un avance.
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20. Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra. Estos dos tratados, conocidos como Protocolo I y Protocolo II, complementan los cuatro Convenios de Ginebra. El Protocolo I regula los conflictos armados internacionales, mientras que el Protocolo II se aplica a los conflictos internos. El Protocolo II amplía y clarifica la protección contemplada en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra. El Protocolo I es también relevante para el artículo 3 ya que rige no sólo en el caso de los conflictos internacionales, a los que hace referencia el artículo 2 común de los Convenios de Ginebra, sino también en “conflictos armados en los que el pueblo lucho contra la dominación colonial y ocupación extranjera y contra regímenes racistas…”. Protocolo I, artículo 1.4. Por lo tanto, en la medida en que un encuentro armado interno se ajuste a esta última definición, las partes involucradas están obligadas a otorgar a las personas participantes los derechos y la protección adicionales que les hubiera correspondido en el caso de un conflicto de carácter internacional. Ver, por ejemplo Protocolo I, artículo 75. 21. Convenciones de derechos humanos, sus suspensión y el derecho humanitario. Los instrumentos principales de derechos humanos actualmente en vigor contienen cláusulas que permiten a los Estados partes suspender algunos de los derechos que consagran en tiempo de guerra u otro tipo de emergencia nacional. Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 4; Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 15; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 27. Sin embargo, la suspensión de derechos está limitada en dos aspectos muy importantes. En primer lugar, las cláusulas de suspensión enumeran una serie de derechos fundamentales que no pueden ser suspendidos en caso alguno. Segundo, disponen que, aun tratándose de derechos que se pueden suspender, las medidas adoptadas por los Estados partes en situaciones de emergencia no deben ser “incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional…” Ver, por ejemplo, Convención Americana, artículo 27.1; C. Grossman, “Algunas Consideraciones sobre el Régimen de Situaciones de Excepción bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en Derechos Humanos en las Américas, Washington, D.C., OEA, 1984. Esta referencia a otras obligaciones tiene consecuencias importantes para los Estados pares de los tratados de derechos humanos que también hayan ratificado los Convenios de Ginebra y sus Protocolos, ya que de este modo los convenios de derecho humanitario son incorporados por referencia en la cláusula respectiva de derogación del tratado de derechos humanos, prohibiéndose suspensiones que son incompatibles con los convenios de derechos humanitarios. Ver, en general, Meron, On the Inadequate Reach of Humanitarian and Human Rights Law and the Need for a New Instrument, en 77 Am. J. Int’l L. 589 (1983). 1. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS A EXTRANJEROS 22. Antecedentes históricos. Si bien es cierto que el derecho internacional de los derechos humanos es de muy reciente creación, los principios básicos del derecho relativo a la responsabilidad del Estado por daños a extranjeros se remontan a los albores del derecho internacional moderno. Estos principios fueron ampliados y perfeccionados por los tribunales arbitrales internacionales durante el siglo XIX y la primera parte del siglo XX y, en menor grado, por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional. El derecho pertinente a esta materia se puede dividir en dos partes: el derecho procesal sobre la responsabilidad del Estado y su contraparte sustantiva. Esta última rama se refiere a contenidos, es decir, a obligaciones jurídicas y los derechos existentes sobre responsabilidad estatal por daños a extranjeros. El derecho procesal se ocupa de la manera en que se hacen valer esos derechos y obligaciones. Si bien no existen mayores problemas jurídicos con respecto a las
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normas procesales, el contenido preciso de algunas normas sustantivas es, sin embargo, objeto de controversias. A. Aspectos procesales 23. El requisito de nacionalidad. El derecho relativo a la responsabilidad del Estado por daños a extranjeros sólo puede ser invocado en el orden jurídico internacional por el Estado del cual es nacional la supuesta víctima de una violación. En cuando a nacionalidad, ver capítulo VII, infra. Para los fines de reclamar un derecho, el daño, si lo hubiera, es considerado cometido contra el Estado del cual el extranjero es nacional. Panevezys-Saldutiskis Railway (Judgement), 1939 PCIJ, serie A/B, núm. 76; Mavrommatis Palestine Concessions (Jurisdiction), 1924 PCIJ, serie A, núm. 2. Por consiguiente, debe desestimarse un caso si un extranjero es apátrida, nacional del Estado acusado, o si, a pesar de ser formalmente nacional del Estado que lo defiende, el vínculo de nacionalidad no es realmente efectivo, de modo que otros Estados no están obligados a reconocerlo como Nacional. Nottebohm Case (Liechtenstein v. Guatemala), 1955, CIJ 4. Si un particular tiene doble nacionalidad puede ejercer protección diplomática a su favor. Sin embargo, ya que ambos Estados tienen el derecho de tratar al particular como nacional suyo no pueden demandarse mutuamente. Mergé v. República de Italia, 1955, en 14 UN Rep. Int’l Arb. Awards 238. También es posible ejercer protección diplomática a favor de personas jurídicas. En tal caso, el Estado que interceda a favor de una persona jurídica debe también demostrar que ésta goza de su nacionalidad. Por lo general, esto se establece por el lugar de incorporación de la compañía y/o su domicilio social. Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), segunda fase, 1970, CIJ, 3. 24. Agotamiento de recursos internos. Para que un Estado pueda ejercer protección diplomática a favor de sus nacionales, éstos deben agotar todos los recursos jurídicos internos disponibles en los tribunales o ante otros órganos competentes del Estado contra el cual se presenta la reclamación. The Interhandel Case (Switzerland v. U.S.), 1959, CIJ, 6. Este requisito tiene como fin brindar al Estado la oportunidad de remediar internamente un daño, antes de generar una disputa a nivel internacional, que podría causar conflictos innecesarios en las relaciones, entre los Estados. El requisito de agotamiento de los recursos internos está también prescrito en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Esto ha originado un conjunto de interpretaciones y prácticas aplicables también en el derecho de responsabilidad del Estado por actos que afecten a extranjeros. En todo caso, el Estado contra el cual se ejerce protección diplomática puede sin embargo renunciar al requisito de agotamiento de recursos internos. De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, sentencia del 18 de junio de 1971, European Court of Human Rights Publs., serie A, núm. 12 (1971). Tampoco se requiere el agotamiento de recursos internos si puede establecerse que éstos son ineficaces o inexistentes. Ver García-Amador, Sohn y Baxter, Recent Codification of the Law of State Responsibility for Injuries to Aliens, pp. 161-176 (1974). Sin embargo, los tribunales internacionales no aceptan fácilmente la falta de necesidad de agotar los recursos internos; para ello se requiere presentar pruebas contundentes al respecto. 25. Presentación y arreglo de quejas. Si un individuo no ha tenido éxito en obtener satisfacción en el Estado acusado de haber violado sus derechos, el Estado de su nacionalidad puede hacer suya la reclamación. Este último Estado tiene, sin embargo, total discreción de interceder o no a favor de sus nacionales. Si el Estado adopta la reclamación, ésta se convierte en un asunto internacional, es decir, se convierte en objeto de negociaciones internacionales entre el Estado de la nacionalidad del reclamante y el Estado contra el cual se
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hace el reclamo. En algunas oportunidades se llega a un arreglo en esa etapa. De no ser ello posible, los Estados involucrados pueden someter su disputa ante un tribunal arbitral internacional o bien ante la Corte Internacional de Justicia. De existir numerosos casos similares, es posible que los Estados opten por negociar una indemnización global que abarque todas las reclamaciones pendientes, o bien decidan someter las reclamaciones a tribunales arbitrales especiales. El Tribunal de Quejas Irán-Estados Unidos es un ejemplo reciente de un arreglo de este último tipo. Ver Stewart y Sherman, Developments at the Iran-United States Claims Tribunal: 1981-1983, en 24 Va. J. Int’l L. 1 (1983); Lillich y Weston, International Claims: Their Settlement by Lump Sum Agreements (1975). No obstante lo anterior, algunas quejas no llegan a resolverse satisfactoriamente. Sobre los métodos disponibles a Estados que buscan compensación, ver Oliver, “Legal Remedies and Sanctions”, en International Law of State Responsibility for Injury to Aliens 61 (Lillich, ed. 1983). Un Estado que decida interceder a favor de sus nacionales puede en cualquier momento, renunciar a ejercerla, llegar a un arreglo de la disputa o decidir sobre todos los aspectos de las negociaciones o diferencias a que dé lugar. De acuerdo con el derecho internacional los fondos que se paguen a un Estado por concepto de una reclamación, son propiedad del Estado que los recibe. Es posible que el derecho interno exija al Estado pagar ese dinero al reclamante individual, pero el derecho internacional no impone tal requisito. Algunos Estados, entre ellos los Estados Unidos, periódicamente establecen comisiones nacionales encargadas de adjudicar a los individuos afectados parte de los fondos recibidos por concepto de indemnizaciones globales. Ver Lillich, International Claims: Their Adjutications by National Commissions (1962). Con el fin de evitar que se presenten reclamaciones internacionales en su contra, algunos Estados, como condición para hacer negocios dentro de su territorio, han intentado obligar a los extranjeros a renunciar al derecho de solicitar la protección diplomática de sus países de origen. En algunos países de América Latina la legislación interna o los contratos concesionarios incluyen disposiciones que exigen este tipo de renuncia. Las normas que prescriben tal renuncia son conocidas como “cláusulas Calvo”, llamadas en nombre del diplomático y estudioso argentino que las propuso. Sobre la cláusula Calvo, su justificación, importancia, contenido y validez, que en América Latina no coincide con los conceptos de los tratadistas de Estados Unidos, ver, César Sepúlveda, Derecho Internacional, 11ª edición, México, 1980, pp. 243-251. Sin embargo, es generalmente aceptado que las cláusulas Calvo no son capaces de privar al Estado de la nacionalidad de un extranjero del derecho de hacer suya una reclamación, si los derechos de uno de sus nacionales han sido violados. Cf. North American Dredging Co. V. United Mexican States, general Claims Comm’n (U.S.-Mexico), 1927, en 44 UN Rep. Int’l Arb. Awards 26. Esta decisión se basa en la teoría de que el derecho de protección diplomática corresponde al Estado y no al reclamante, por tanto este último no puede renunciar a su ejercicio. Ver, en general, García-Amador, Sohn y Baxter, supra, pp. 291-294. B. Aspectos sustantivos 26. Responsabilidad imputable. Según el derecho internacional, un Estado es responsable del daño causado a un extranjero únicamente cuando le es imputable la acción u omisión indebida. Conforme a este principio, el Estado responde por la conducta de sus órganos, agencias o funcionarios gubernamentales cuando éstos actúan dentro del ámbito de su autoridad o bajo el manto de tal autoridad. Ver Restatement (Revised), párrafo 207. Como regla general, los actos privados de particulares no son considerados actos atribuibles a un Estado, a menos que el estado haya alentado tales actos o no haya tomado medidas adecuadas para proteger a los extranjeros. Un Estado puede llegar a ser responsable si no castiga a las personas que lesionen a un
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extranjero o si los tribunales no remedian el daño infligido. Los Estados también son responsables de aquellos actos privados que aprueben. Ver Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Teheran (U.S. v. Iran), 1980, CIJ, 3; Laura Janes Claim (United States v. Mexico), General Claims Comm’n, 1926, en 4 UN Rep. Int’l Arb. Awards 82; García and Garza Claim (Mexico v. United States), ibid., p. 119. 27. Alcances de la responsabilidad. Según el derecho internacional tradicional, los Estados son responsables de toda acción u omisión oficial que entrañe una “denegación de justicia”, en violación de su obligación de dar a los extranjeros un tratamiento acorde con el derecho internacional. El concepto de “denegación de justicia” es, sin embargo, utilizado en diversos sentidos. A veces se aplica únicamente a violaciones cometidas por las autoridades judiciales de los Estados; en otras oportunidades, se recurre a él para describir todo tipo de actos indebidos imputables a un Estado. La prueba utilizada para determinar si se está en presencia de una acción u omisión indebida, es si viola o no la llamada “noma mínima internacional” de trato a extranjeros. Algunos Estados, en especial en América Latina, sostenían que los extranjeros sólo tenían derecho a recibir un “trato nacional”, vale decir que mientras no se discriminara en su contra, los extranjeros no tenían derecho a recibir protección diplomática sobre la base de normas que prescribieran su derecho a un trato superior. Aunque la teoría de la existencia de una “norma mínima internacional” llegó a ser aceptada como prueba para determinar reclamaciones por responsabilidad del Estado, su contenido sustantivo continúa despertando controversia. Ver, por ejemplo, las opiniones separadas en el Chattin Claim (United States v. Mexico), Gernal Claims Comm’n, 1927, en 4 UN Rep. Int’l Arb. Awards 282. La jurisprudencia de los tribunales arbitrales identificó tan sólo algunos principios de derecho internacional consuetudinario existentes en la materia. Por otra parte, algunos Estados consideran que dichos principios eran fundamentalmente derivados de normas europeas de justicia, que se les imponían sin tomar en cuenta su realidad nacional jurídica y política. Con la adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los demás instrumentos mencionados en la sección de este capítulo, el debate ha dejado de tener la importancia del pasado. Los instrumentos de derechos humanos proveen normas internacionales que han sido desarrolladas y aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto para el trato de todo ser humano, sin importar su nacionalidad. De allí que el Restatement, en su párrafo 711, expresa la opinión de que “un Estado es responsable del daño que se cause a un nacional de otro Estado como resultado de una acción u omisión oficial que viole(a) un derecho humano reconocido internacionalmente”. Los Estados son también responsables de toda violación de aquellos tratados destinados a proteger los derechos de los extranjeros residentes en su territorio. Existen actualmente numerosos tratados que garantizan a los extranjeros una serie de derechos civiles, económicos y de otra índole. Ver, por ejemplo, Swending v. Washington Power Co., 265 U.S. 322 (1924); Avigliano v. Sumitomo Shoji America, Inc., 638 Fed 552 (2d Cir. 1981). Más aún, algunos derechos pueden ser protegidos, según el derecho internacional, aun cuando no se trate de “derechos humanos reconocidos internacionalmente” ni hayan sido incorporados en tratados. Ver Restatement (Revised), párrafo 711 (v) y (c). Esto es especialmente cierto en el área de los derechos económicos. 28. Derechos económicos. Las reclamaciones por violación de los derechos económicos por lo general se refieren a expropiaciones o bien a la cancelación o interferencia gubernamental indebida en un contrato o convenio de concesión celebrado con un extranjero. Existe actualmente un consenso que un Estado en el ejercicio de su soberanía puede expropiar la propiedad de un extranjero ubicada dentro de sus fronteras. Se ha suscitado gran controversia sobre si se debe indemnizar tal expropiación y, en caso afirmativo, qué criterios deben utilizarse
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para fijar la compensación debida. Los países exportadores de capital han tomado la posición de que la expropiación sólo es legal cuando tiene una finalidad pública, no se trata de represalias en contra de extranjeros basadas en su nacionalidad, ni se aplica de una manera discriminatoria. Estos Estados sostienen que debe pagarse indemnización “adecuada”, “oportuna” y “efectiva” en todos los casos de expropiación. Tales términos indican la necesidad de fijar la cuantía debida atendiendo al valor de mercado del bien expropiado, al contado y en moneda dura. En el pasado los países comunistas sostuvieron que un Estado podía expropiar los medios de producción en cualquier momento y por cualquier motivo, fijando la indemnización que considerara apropiada. No obstante, dichos Estados suscribieron tratados con países exportadores de capital que disponían el pago de indemnización por la expropiación de bienes de propiedad de los nacionales de cada una de las partes firmantes. Algunos países en vías de desarrollo parecen haber optado por un término medio, reconociendo por un lado el derecho del Estado a expropiar bienes de propiedad de extranjeros, pero admitiendo a la vez que debe pagarse compensación “justa”. Esto se define considerando todas las circunstancias de la expropiación, incluyendo la finalidad de la misma y la capacidad de pago del Estado expropiante. La Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, adoptada por la Asamblea General de la ONU en 1974 por 120 votos contra 6, con 10 abstenciones, refleja una actitud algo más restrictiva. Esa Carta declara que todo Estado tiene el derecho de: nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros, en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deberá pagar una compensación apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere pertinentes. En cualquier caso en que la cuestión de la compensación sea motivo de controversia, ésta será resuelta conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales… (a menos que se acuerde recurrir a otros medios). Esta disposición desconoce la importancia del derecho internacional como fuente válida para definir las normas de compensación. También es objeto de disputa si a los derechos contractuales y convenios concesionarios se les debe dar el mismo trato que a los derechos sobre bienes tangibles, en el caso que acciones estatales menoscaben su valor. El incumplimiento de un contrato por parte de un Estado no genera, por sí solo, responsabilidad internacional a menos que dicho incumplimiento vaya acompañado de un abuso de poder gubernamental. Tal es por ejemplo, el caso de denegación de acceso a los tribunales locales para conocer la causa de incumplimiento. Por otra parte, la anulación arbitraria de un contrato o concesión es considerada como violación flagrante del derecho internacional. El Restatement sostiene que según el derecho internacional toda expropiación es ilegal si: no tiene finalidad pública, es discriminatoria, o si no contempla el pago de una “compensación justa” (valor justo de mercado), excepto en circunstancias muy excepcionales. En la práctica, la mayoría de los arreglos de disputas internacionales han aplicado la medida tradicional de compensación enunciada en el Restatement, es decir, que la compensación debe constituir un monto equivalente al valor de la propiedad expropiada, pagarse en el momento de expropiación, o bien con intereses a partir de esa fecha, en moneda accesible al extranjero, ibíd. Esta conclusión se ve reflejada en algunas disposiciones de tratados bilaterales recientes de inversión y en tratados de amistad, comercio y navegación, así como en las decisiones del Tribunal de quejas Irán-Estados Unidos. Ver, por ejemplo, Starret Housing Corp. v. Islamic Rep. of Iran, en 23 Int’l Legal Mat 1090 (1984); American Int’l Group v. Islamic Rep. of Iran, en 23 Int’l Legal Mat. 1 (1983); Kuwait v. American Independent Oil Co., en 21 Int’l Legal Mat. 976 (1982).
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Sin embargo, en teoría, los criterios de compensación anteriores no son universalmente aceptados ya que diversos países en desarrollo, especialmente en América Latina, han sostenido una posición contraria, estimando que el requerimiento de una compensación con todas esas exigencias favorece a los países desarrollados exportadores de capital y viola el derecho al desarrollo y el ejercicio de la soberanía permanente sobre los recursos naturales. Thomas BUERGENTHAL, et. al. ****************** VI.
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
6.1 LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS Resolución aprobada por la Asamblea General [sobre la base del informe de la Sexta Comisión (A/56/589 y Corr.1)] 56/83. Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos La Asamblea General, Habiendo examinado el capítulo IV del informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53° período de sesiones1, que contiene el proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Observando que la Comisión de Derecho Internacional decidió recomendar a la Asamblea General que tomara nota del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos en una resolución e incluyera el proyecto de artículos como anexo de esa resolución, y que estudiase en una etapa posterior, a la luz de la importancia del tema, la posibilidad de convocar una conferencia internacional de plenipotenciarios para examinar el proyecto de artículos con miras a concertar una convención sobre el tema2, Destacando la importancia permanente de la codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional, como se menciona en el apartado a) del párrafo 1 del Artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas, Observando que el tema de la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos reviste gran importancia en las relaciones entre los Estados, 1.
Acoge con beneplácito la conclusión de la labor de la Comisión de Derecho Internacional respecto de la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos y su aprobación del proyecto de artículos, así como de un comentario detallado acerca del tema; 2. Expresa su agradecimiento a la Comisión de Derecho Internacional por su contribución continua a la codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional; 3. Toma nota de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, presentados por la Comisión de Derecho Internacional, cuyo texto figura en el anexo de la presente resolución, y los señala a la atención de los gobiernos, sin perjuicio de la cuestión de su futura aprobación o de otro tipo de medida, según corresponda; 4. Decide incluir en el programa provisional de su quincuagésimo novenoperíodo de sesiones un tema titulado “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”. 85ª sesión plenaria 12 de diciembre de 2001 Anexo Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos PRIMERA PARTE
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EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO DEL ESTADO Capítulo I Principios generales Artículo 1 Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional. Artículo 2 Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado. Artículo 3 Calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno. Capítulo II Atribución de un comportamiento al Estado Artículo 4 Comportamiento de los órganos del Estado 1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado. 2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el derecho interno del Estado. Artículo 5 Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones del poder público Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado según el artículo 4, pero esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad. Artículo 6 Comportamiento de un órgano puesto a disposición de un Estado por otro Estado Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano puesto a su disposición por otro Estado, siempre que ese órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición se encuentra. Artículo 7 Extralimitación en la competencia o contravención de instrucciones El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público se considerará hecho del
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Estado según el derecho internacional si tal órgano, persona o entidad actúa en esa condición, aunque se exceda en su competencia o contravenga sus instrucciones. Artículo 8 Comportamiento bajo la dirección o control del Estado Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento Artículo 9 Comportamiento en caso de ausencia o defecto de las autoridades oficiales Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas ejercen de hecho atribuciones del poder público en ausencia o en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones. Artículo 10 Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole 1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un movimiento insurreccional que se convierta en el nuevo gobierno del Estado. 2. El comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole que logre establecer un nuevo Estado en parte del territorio de un Estado preexistente o en un territorio sujeto a su administración se considerará hecho del nuevo Estado según el derecho internacional. 3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de la atribución al Estado de todo comportamiento, cualquiera que sea su relación con el del movimiento de que se trate, que deba considerarse hecho de ese Estado en virtud de los artículos 4 a 9. Artículo 11 Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio El comportamiento que no sea atribuible al Estado en virtud de los artículos precedentes se considerará, no obstante, hecho de ese Estado según el derecho internacional en el caso y en la medida en que el Estado reconozca y adopte ese comportamiento como propio. Capítulo III Violación de una obligación internacional Artículo 12 Existencia de violación de una obligación internacional Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligación. Artículo 13 Obligación internacional en vigencia respecto del Estado Un hecho del Estado no constituye violación de una obligación internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho. Artículo 14 Extensión en el tiempo de la violación de una obligación internacional 1. La violación de una obligación internacional mediante un hecho del Estado que no tenga carácter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho, aunque sus efectos perduren. 2. La violación de una obligación internacional mediante un hecho del Estado que tiene carácter continuo se extiende durante todo el período en el cual el
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hecho continúa y se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional. 3. La violación de una obligación internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el período en el cual ese acontecimiento continúa y se mantiene su falta de conformidad con esa obligación. Artículo 15 Violación consistente en un hecho compuesto 1. La violación por el Estado de una obligación internacional mediante una serie de acciones u omisiones, definida en su conjunto como ilícita, tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito. 2. En tal caso, la violación se extiende durante todo el período que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional. Capítulo IV Responsabilidad del Estado en relación con el hecho de otro Estado Artículo 16 Ayuda o asistencia en la comisión del hecho internacionalmente ilícito El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito es responsable internacionalmente por prestar esa ayuda o asistencia si: a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el Estado que presta la ayuda o asistencia. Artículo 17 Dirección y control ejercidos en la comisión del hecho internacionalmente ilícito El Estado que dirige y controla a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente responsable por este hecho si: a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el Estado que dirige y controla. Artículo 18 Coacción sobre otro Estado El Estado que coacciona a otro para que cometa un hecho es internacionalmente responsable por este hecho si: a) El hecho, de no mediar coacción, constituiría un hecho internacionalmente ilícito del Estado coaccionado; y b) El Estado coaccionante actúa conociendo las circunstancias del hecho. Artículo 19 Efecto del presente capítulo El presente capítulo se entiende sin perjuicio de la responsabilidad internacional, en virtud de otras disposiciones de estos artículos, del Estado que cometa el hecho en cuestión o de cualquier otro Estado.
Capítulo V Circunstancias que excluyen la ilicitud Artículo 20 Consentimiento
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El consentimiento válido de un Estado a la comisión por otro Estado de un hecho determinado excluye la ilicitud de tal hecho en relación con el primer Estado en la medida en que el hecho permanece dentro de los límites de dicho consentimiento. Artículo 21 Legítima defensa La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho constituye una medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Artículo 22 Contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional suya para con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo II de la tercera parte. Artículo 23 Fuerza mayor 1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de conformidad con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si ese hecho se debe a un caso de fuerza mayor, es decir, a una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la obligación. 2. El párrafo 1 no es aplicable si: a) La situación de fuerza mayor se debe, únicamente o en combinación con otros factores, al comportamiento del Estado que la invoca; o b) El Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situación. Artículo 24 Peligro extremo 1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de conformidad con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado. 2. El párrafo 1 no es aplicable si: a) La situación de peligro extremo se debe, únicamente o en combinación con otros factores, al comportamiento del Estado que la invoca; o b) Es probable que el hecho en cuestión cree un peligro comparable o mayor. Artículo 25 Estado de necesidad 1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté de conformidad con una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho: a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave a inminente; y b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto. 2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si: a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad; o b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad. Artículo 26 Cumplimiento de normas imperativas Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud de cualquierhecho de un Estado que no esté de conformidad con una obligación que emana de una norma imperativa de derecho internacional general. Artículo 27
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Consecuencias de la invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud del presente capítulo se entenderá sin perjuicio de: a) El cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir; b) La cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por el hecho en cuestión. SEGUNDA PARTE CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO Capítulo I Principios generales Artículo 28 Consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito La responsabilidad internacional del Estado que, de conformidad con las disposiciones de la primera parte, nace de un hecho internacionalmente ilícito produce las consecuencias jurídicas que se enuncian en la presente parte. Artículo 29 Continuidad del deber de cumplir la obligación Las consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito con arreglo a lo dispuesto en esta parte no afectan la continuidad del deber del Estado responsable de cumplir la obligación violada. Artículo 30 Cesación y no repetición El Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito está obligado: a) A ponerle fin, si ese hecho continúa; b) A ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, si las circunstancias lo exigen incluido el lucro cesante en la medida en que éste sea comprobado. Artículo 31 Reparación 1. El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito. 2. El perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral, causado por el hecho internacionalmente ilícito del Estado. Artículo 32 Irrelevancia del derecho interno El Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su derechointerno como justificación del incumplimiento de las obligaciones que le incumbenen virtud de la presente parte. Artículo 33 Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la presente parte 1. Las obligaciones del Estado responsable enunciadas en la presente parte pueden existir con relación a otro Estado, a varios Estados o a la comunidad internacional en su conjunto, según sean, en particular, la naturaleza y el contenido de la obligación internacional violada y las circunstancias de la violación. 2. La presente parte se entiende sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad internacional del Estado pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad distinta de un Estado. Capítulo II Reparación del perjuicio
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Artículo 34 Formas de reparación La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito adoptará la forma de restitución, de indemnización y de satisfacción, ya sea de manera única o combinada, de conformidad con las disposiciones del presente capítulo. Artículo 35 Restitución El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en que esa restitución: a) No sea materialmente imposible; b) No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemnización. Artículo 36 Indemnización 1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a indemnizar el daño causado por ese hecho en la medida en que dicho daño no sea reparado por la restitución. Artículo 37 Satisfacción 1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a dar satisfacción por el perjuicio causado por ese hecho en la medida en que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante restitución o indemnización. 2. La satisfacción puede consistir en un reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada. 3. La satisfacción no será desproporcionada con relación al perjuicio y no podrá adoptar una forma humillante para el Estado responsable. Artículo 38 Intereses 1. Se debe pagar intereses sobre toda suma principal adeudada en virtud del presente capítulo, en la medida necesaria para asegurar la reparación íntegra. La tasa de interés y el modo de cálculo se fijarán de manera que se alcance ese resultado. 2. Los intereses se devengarán desde la fecha en que debería haberse pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido la obligación de pago. Artículo 39 Contribución al perjuicio Para determinar la reparación se tendrá en cuenta la contribución al perjuicio resultante de la acción o la omisión, intencional o negligente, del Estado lesionado o de toda persona o entidad en relación con la cual se exija la reparación. Capítulo III Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas del derecho internacional general Artículo 40 Aplicación del presente capítulo 1. El presente capítulo se aplicará a la responsabilidad internacional generada por una violación grave por el Estado de una obligación que emane de una norma imperativa del derecho internacional general. 2. La violación de tal obligación es grave si implica el incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación por el Estado responsable. Artículo 41
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Consecuencias particulares de la violación grave de una obligación en virtud del presente capítulo 1. Los Estados deben cooperar para poner fin, por medios lícitos, a toda violación grave en el sentido del artículo 40. 2. Ningún Estado reconocerá como lícita una situación creada por una violación grave en el sentido del artículo 40, ni prestará ayuda o asistencia para mantener esa situación. 3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las demás consecuencias enunciadas en esta parte y de toda otra consecuencia que una violación a la que se aplique el presente capítulo pueda generar según el derecho internacional. TERCERA PARTE MODOS DE HACER EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO Capítulo I Invocación de la responsabilidad del Estado Artículo 42 Invocación de la responsabilidad por el Estado lesionado Un Estado tendrá derecho como Estado lesionado a invocar la responsabilidad de otro Estado si la obligación violada existe: a) Con relación a ese Estado individualmente; o b) Con relación a un grupo de Estados del que ese Estado forme parte, o con relación a la comunidad internacional en su conjunto, y la violación de la obligación: i) Afecta especialmente a ese Estado; o ii) Es de tal índole que modifica radicalmente la situación de todos los demás Estados con los que existe esa obligación con respecto al ulterior cumplimiento de ésta. Artículo 43 Notificación de la reclamación por el Estado lesionado 1. El Estado lesionado que invoque la responsabilidad de otro Estado notificará su reclamación a ese Estado. 2. El Estado lesionado podrá especificar, en particular: a) El comportamiento que debería observar el Estado responsable para poner fin al hecho ilícito, si ese hecho continúa; b) La forma que debería adoptar la reparación de conformidad con las disposiciones de la segunda parte. Artículo 44 Admisibilidad de la reclamación La responsabilidad del Estado no podrá ser invocada: a) Si la reclamación no se presenta de conformidad con las normas aplicables en materia de nacionalidad de las reclamaciones; b) Si la reclamación está sujeta a la norma del agotamiento de los recursos internos y no se han agotado todas las vías de recurso internas disponibles y efectivas. Artículo 45 Renuncia al derecho a invocar la responsabilidad La responsabilidad del Estado no podrá ser invocada: a) Si el Estado lesionado ha renunciado válidamente a la reclamación; o b) Si, en razón del comportamiento del Estado lesionado, debe entenderse que éste ha dado válidamente aquiescencia a la extinción de la reclamación. Artículo 46 Pluralidad de estados lesionados
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Cuando varios Estados sean lesionados por el mismo hecho internacionalmente ilícito, cada Estado lesionado podrá invocar separadamente la responsabilidad del Estado que haya cometido el hecho internacionalmente ilícito. Artículo 47 Pluralidad de Estados responsables 1. Cuando varios Estados sean responsables del mismo hecho internacionalmente ilícito, podrá invocarse la responsabilidad de cada Estado en relación con ese hecho. 2. El párrafo 1: a) No autoriza a un Estado lesionado a recibir una indemnización superior al daño que ese Estado haya sufrido; b) Se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho a recurrir contra los otros Estados responsables. Artículo 48 Invocación de la responsabilidad por un Estado distinto del Estado lesionado 1. Todo Estado que no sea un Estado lesionado tendrá derecho a invocar la responsabilidad de otro Estado de conformidad con el párrafo 2 si: a) La obligación violada existe con relación a un grupo de Estados del que el Estado invocante forma parte y ha sido establecida para la protección de un interés colectivo del grupo; o b) La obligación violada existe con relación a la comunidad internacional en su conjunto. 2. Todo Estado con derecho a invocar la responsabilidad según el párrafo 1 podrá reclamar al Estado responsable: a) La cesación del hecho internacionalmente ilícito y las seguridades y garantías de no repetición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30; y b) El cumplimiento de la obligación de reparación, de conformidad con lo dispuesto en los precedentes artículos, en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada. 3. Los requisitos para la invocación de la responsabilidad por parte de un Estado lesionado previstos en los artículos 43, 44 y 45 serán de aplicación en el caso de invocación de la responsabilidad por parte del Estado con derecho a hacerlo en virtud del párrafo 1. Capítulo II Contramedidas Artículo 49 Objeto y límites de las contramedidas 1. El Estado lesionado solamente podrá tomar contramedidas contra el Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito con el objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le incumban en virtud de lo dispuesto en la segunda parte. 2. Las contramedidas se limitarán al incumplimiento temporario de obligaciones internacionales que el Estado que toma tales medidas tiene con el Estado responsable. 3. En lo posible, las contramedidas serán tomadas en forma que permitan la reanudación del cumplimiento de dichas obligaciones. Artículo 50 Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas 1. Las contramedidas no afectarán: a) La obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, como está enunciada en la Carta de las Naciones Unidas; b) Las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales; c) Las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias;
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d) Otras obligaciones que emanan de normas imperativas del derecho internacional general. 2. El Estado que tome contramedidas no quedará exento del cumplimiento de las obligaciones que le incumban: a) En virtud de cualquier procedimiento de solución de controversias aplicable entre dicho Estado y el Estado responsable; b) De respetar la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomáticos o consulares. Artículo 51 Proporcionalidad Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilícito y los derechos en cuestión. Artículo 52 Condiciones del recurso a las contramedidas 1. Antes de tomar contramedidas, el Estado lesionado: a) Requerirá al Estado responsable, de conformidad con el artículo 43, que cumpla las obligaciones que le incumben en virtud de la segunda parte; y b) Notificará al Estado responsable cualquier decisión de tomar contramedidas y ofrecerá negociar con ese Estado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado b) del párrafo 1, el Estado lesionado podrá tomar las contramedidas urgentes que sean necesarias para preservar sus derechos. 3. Las contramedidas no podrán tomarse y, en caso de haberse tomado, deberán suspenderse sin retardo injustificado, si: a) El hecho internacionalmente ilícito ha cesado; y b) La controversia está sometida a una corte o un tribunal facultados para dictar decisiones vinculantes para las partes. 4. No se aplicará el párrafo 3 si el Estado responsable no aplica de buena fe los procedimientos de solución de controversias. Artículo 53 Terminación de las contramedidas Se pondrá fin a las contramedidas tan pronto como el Estado responsable haya cumplido sus obligaciones en relación con el hecho internacionalmente ilícito de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte. Artículo 54 Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado Este capítulo no prejuzga acerca del derecho de cualquier Estado, facultado por el párrafo 1 del artículo 48 para invocar la responsabilidad de otro Estado, a tomar medidas lícitas contra este Estado para asegurar la cesación de la violación y la reparación en interés del Estado lesionado de los beneficiarios de la obligación violada. CUARTA PARTE DISPOSICIONES GENERALES Artículo 55 Lex specialis Los presentes artículos no se aplicarán en el caso y en la medida en que las condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilícito, el contenido de la responsabilidad internacional de un Estado o el modo de hacerla efectiva se rijan por normas especiales de derecho internacional.
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Artículo 56 Cuestiones de responsabilidad del Estado no reguladas en los presentes artículos Las normas de derecho internacional aplicables seguirán rigiendo las cuestiones relativas a la responsabilidad del Estado por un hecho internacionalmente ilícito en la medida en que esas cuestiones no estén reguladas en los presentes artículos. Artículo 57 Responsabilidad de una organización internacional Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier cuestión relativa a la responsabilidad, en virtud del derecho internacional, de una organización internacional o de un Estado por el comportamiento de una organización internacional. Artículo 58 Responsabilidad individual Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier cuestión relativa a la responsabilidad individual, en virtud del derecho internacional, de cualquier persona que actúe en nombre de un Estado. Artículo 59 Carta de las Naciones Unidas Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de la Carta de las Naciones Unidas. Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional Desde el inicio de su labor sobre el tema de la responsabilidad de los Estados, la Comisión de Derecho Internacional convino en que el tema debería referirse únicamente a las consecuencias de los hechos internacionalmente ilícitos y en que, en la definición de la norma general sobre el principio de la responsabilidad por hechos internacionalmente ilícitos, era preciso adoptar una fórmula que no prejuzgara la existencia de una responsabilidad por hechos lícitos. Dicha conclusión fue acogida con amplia aceptación en las deliberaciones en el seno de la Sexta Comisión de la Asamblea General en su vigésimo quinto período de sesiones, celebrado en 1970. En su 25º período de sesiones, celebrado en 1973, cuando la Comisión comenzó los trabajos sobre el primer proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado, se refirió a la cuestión en términos más definidos: “Si se considera oportuno —y ya se han expresado opiniones en este sentido, tanto en la Comisión de Derecho Internacional como en la Sexta Comisión de la Asamblea General— la Comisión de Derecho Internacional podrá emprender el estudio de la llamada responsabilidad por riesgos una vez que concluya el estudio sobre la responsabilidad por hechos ilícitos, o paralelamente, pero de manera separada” (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1973, vol. II, documento A/9010/Rev.1, párr. 39). La Asamblea General, en su resolución 3071 (XXVIII), de 30 de noviembre de 1973, apoyó la posición de la Comisión y recomendó que la Comisión emprendiera “en un momento apropiado” un estudio del nuevo tema. La Asamblea, en sus resoluciones 3315 (XXIX), de 14 de diciembre de 1974, y 3495 (XXX), de 15 de diciembre de 1975, reiteró su recomendación de que la Comisión se ocupara del tema “tan pronto como sea conveniente”, expresión esta última sustituida por las palabras “tan pronto como sea posible” en la resolución 31/97, de 15 de diciembre de 1976. De conformidad con esas recomendaciones de la Asamblea General, la Comisión consideró, en su 29º período de sesiones, en 1977, que el estudio del tema se debía llevar a cabo lo antes posible, sobre todo en vista del progreso realizado en los trabajos relativos al proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos.
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La Asamblea General, en su resolución 32/151, de 19 de diciembre de 1977, hizo suya la conclusión de la Comisión y la invitó a que, en el momento que estimara conveniente y a la luz de los progresos realizados con el proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos y otros temas de su actual programa de trabajo, iniciara su labor sobre el tema de la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional. En su 30º período de sesiones, celebrado en 1978, la Comisión estableció un Grupo de Trabajo para examinar, de manera preliminar, el alcance y la naturaleza del tema. Tras examinar las recomendaciones formuladas por el Grupo de Trabajo (A/CN.4/L.284 y Corr.1), la Comisión designó al Sr. Robert Q. Quentin-Baxter Relator Especial para el tema y lo invitó a preparar un informe preliminar en una etapa temprana. También pidió a la Secretaría que reuniera y analizara la documentación relativa al tema en forma permanente. En su 35º período de sesiones, celebrado en 1983, la Comisión decidió que el Relator Especial preparara, con ayuda de la Secretaría, un cuestionario que se enviaría a cierto número de organizaciones internacionales seleccionadas con el fin de determinar si las obligaciones que los Estados tenían en sus relaciones entre sí y que cumplían como miembros de las organizaciones internacionales podrían, en ese aspecto, satisfacer o sustituir algunos de los procedimientos indicados en el plan esquemático del Relator Especial que figuraba en su tercer informe (A/CN.4/360 y Corr.1). En cumplimiento de esa decisión, se preparó un cuestionario (A/CN.4/378) que se envió a 16 organizaciones internacionales, seleccionadas sobre la base de actividades que podrían estar vinculadas con el tema de la consulta. En el 37º período de sesiones de la Comisión, celebrado en 1985, el Sr. Julio Barbosa sucedió al Sr. Robert Q. Quentin-Baxter como Relator Especial para el tema. En relación con su labor sobre el tema, la Comisión tuvo ante sí los informes de los Relatores Especiales (A/CN.4/334 y Add.1. y Add.1/Corr.1 y Add.2; A/CN.4/346 y Add.1 y Add.2; A/CN.4/360 y Corr.1; A/CN.4/373 y Corr.1 y 2; A/CN.4/383 y Add.1; A/CN.4/394), la información comunicada por los gobiernos y las organizaciones internacionales (A/CN.4/378) y los documentos preparados por la Secretaría (A/CN.4/384). En su 40º período de sesiones, celebrado en 1988, la Comisión inició la primera lectura del proyecto de artículos sobre el tema que figuraba en el cuarto informe del Relator Especial (A/CN.4/413 y Corr.1 y 2). En su 44º período de sesiones, celebrado en 1992, la Comisión estableció un Grupo de Trabajo para que examinara el alcance, el planteamiento y la posible orientación de los trabajos futuros sobre el tema. Sobre la base de la recomendación del Grupo de Trabajo (A/CN.4/L.470), la Comisión decidió, en relación con el alcance del tema, que, en espera de una decisión definitiva, se entendiera que el tema comprendía las cuestiones de la prevención y de las medidas de reparación. Sin embargo, la prevención debía estudiarse en primer lugar; solo después de haber completado su trabajo sobre la primera parte del tema procedería la Comisión a ocuparse de la cuestión de las medidas de reparación. Por lo tanto, los proyectos de artículos debían tratar primero de las medidas preventivas respecto de las actividades que crearan un riesgo de causar daño transfronterizo y después las medidas de reparación cuando esas actividades hubieran causado un daño transfronterizo. La Comisión aplazó, sin embargo, su decisión sobre la cuestión del planteamiento que debería adoptarse con respecto a la naturaleza de los artículos o del instrumento que se elaborara, hasta después de la terminación de los trabajos sobre el tema. Asimismo, la Comisión aplazó su decisión sobre el título del tema hasta después de la terminación del proyecto de artículos. (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1992, vol. II (segunda parte), párrs. 344 a 348.) En sus períodos de sesiones 46º y 47º, celebrados en 1994 y 1995, la Comisión aprobó provisionalmente los proyectos de los artículos 1 (Ámbito de aplicación de los presentes artículos), 2 (Términos empleados), 11 (Autorización previa), 12
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(Determinación del riesgo), 13 (Actividades preexistentes), 14 (Medidas para prevenir o aminorar el riesgo), 14 bis (No transferencia del riesgo), 15 (Notificación e información), 16 (Intercambio de información), 16 bis (Información al público), 17 (Seguridad nacional y secretos industriales), 18 (Consultas sobre medidas preventivas), 19 (Derechos del Estado que puede verse afectado), 20 (Factores del equilibrio de intereses), A) (Libertad de acción y sus límites), B) (La prevención), C) (Responsabilidad e indemnización) y D) (La cooperación), con sus respectivos comentarios (A/CN.4/L.494 y Corr.1; A/CN.4/L.508). En su 47º período de sesiones, celebrado en 1995, la Comisión estableció un Grupo de Trabajo con el mandato de determinar las actividades que comprendía el ámbito de aplicación del tema. A la luz del informe del Grupo de Trabajo (A/CN.4/L.510), la Comisión convino en que, en sus futuros trabajos sobre el tema, debía tener una idea clara del tipo de actividades a que se aplicaba el proyecto de artículos sobre el tema. La Comisión opinó que podría trabajar sobre la base de que los tipos de actividades enumerados en diversas convenciones relacionadas con el daño transfronterizo entraban en el ámbito del tema, si bien reconoció que, en algún momento, podría ser necesaria una especificidad mayor en el proyecto de artículos. En su 48º período de sesiones, celebrado en 1996, la Comisión estableció un Grupo de Trabajo para que examinara el tema en todos sus aspectos a la luz de los informes del Relator Especial (además de los mencionados previamente: A/CN.4/394; A/CN.4/402 y Corr.1, Corr.2 (únicamente español) a 4; A/CN.4/405 y Corr.1 y 2; A/CN.4/423 y Corr.1 y 2; A/CN.4/428 y Corr.1 a 4 y Add.1; A/CN.4/437 y Corr.1; A/CN.4/443 y Corr.1 y 3; A/CN.4/450; A/CN.4/459; A/CN.4/468; A/CN.4/475, Corr.1, Add.1 y Add.1/Corr.1) y de los debates celebrados a lo largo de los años en la Comisión respecto del tema. En su informe a la Comisión, el Grupo de Trabajo presentó un texto refundido del proyecto de artículos y los comentarios correspondientes que fueron limitados en cuanto al alcance del tema y de carácter residual (A/CN.4/L.533 y Add.1). La Comisión no pudo examinar los proyectos de artículos en ese período de sesiones. Sin embargo, decidió transmitirlos a la Asamblea General y a los gobiernos para que formularan observaciones. (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1996, vol. II (segunda parte), párrs. 97 a 101.) En su 49º período de sesiones, celebrado en 1997, la Comisión, en cumplimiento de la resolución 51/160 de la Asamblea General, de 16 de diciembre de 1996, estableció un Grupo de Trabajo para que examinara cómo debería proceder en su labor relativa al tema. El Grupo de Trabajo examinó la labor de la Comisión sobre el tema a partir de 1978 (A/CN.4/L.536). Señaló que el ámbito y el contenido del tema seguían sin ser claros debido a factores como dificultades conceptuales y teóricas, la idoneidad del título y la relación de la cuestión con la “responsabilidad de los Estados”. El Grupo de Trabajo señaló, además, que la Comisión había tratado de dos cuestiones dentro del tema: “prevención” y “responsabilidad internacional”. El Grupo de Trabajo convino en que esas dos cuestiones deberían tratarse en adelante por separado. Observando que la labor sobre la prevención se encontraba ya en una etapa avanzada, el Grupo de Trabajo opinó que la Comisión debería continuar sus trabajos respecto de ese aspecto del tema y posiblemente terminar la primera lectura en los próximos años. En relación con el segundo aspecto, el de la responsabilidad, el Grupo de Trabajo convino en que la Comisión debía esperar más observaciones de los gobiernos antes de poder adoptar cualquier decisión sobre esa cuestión. (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1997, vol. II (segunda parte), párrs. 165 a 167.) En el mismo período de sesiones, la Comisión examinó y aprobó el informe del Grupo de Trabajo. Sobre la base de la recomendación del Grupo de Trabajo, la Comisión decidió, entre otras cosas, proseguir sus trabajos sobre el tema, examinando en primer lugar la prevención en el marco del subtítulo “Prevención de los daños transfronterizos causados por actividades peligrosas”.
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La Asamblea General, en su resolución 52/156, de 15 de diciembre de 1997, tomó nota de la decisión de la Comisión. Responsabilidad internacional en caso de pérdida causada por un daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas La Asamblea General, en su resolución 53/102, de 8 de diciembre de 1998, pidió a la Comisión que, al mismo tiempo que proseguía su labor sobre la prevención, examinara otras cuestiones derivadas del tema, teniendo en cuenta los comentarios de los gobiernos, presentados por escrito o en la Sexta Comisión, y que presentara a la Sexta Comisión sus recomendaciones sobre la labor que debería realizarse sobre esas cuestiones. En su segundo informe (A/CN.4/501), el Relator Especial Rao, examinó, además de las cuestiones relacionadas con la primera parte del tema (prevención), el planteamiento del concepto de la responsabilidad internacional en la Comisión desde la inclusión del tema en su programa, las negociaciones sobre las cuestiones de responsabilidad en otros foros internacionales y las opciones con respecto al futuro seguimiento de la cuestión de la responsabilidad. La Comisión examinó el informe en su 51º período de sesiones, celebrado en 1999, y decidió aplazar el examen de la cuestión de la responsabilidad internacional hasta que hubiera concluido la segunda lectura de los proyectos de artículos relativos a la prevención de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas. La Asamblea General, en sus resoluciones 54/111, de 9 de diciembre de 1999, y 55/152, de 12 de diciembre de 2000, pidió a la Comisión que reanudara su examen de los aspectos del tema relacionados con la responsabilidad tan pronto como se completara la segunda lectura del proyecto de artículos sobre la prevención. La Asamblea General, en su resolución 56/82, de 12 de diciembre de 2001, pidió a la Comisión que reanudara, en su 54° período de sesiones, su examen de los aspectos del tema relacionados con la responsabilidad, teniendo presente la relación existente entre la prevención y la responsabilidad y teniendo en cuenta las tendencias en el derecho internacional y las observaciones de los gobiernos. AGREGADO DE LA COORDINADORA: La Comision aprobó en el año 2001 el texto definitivo de un Proyecto de Artículos sobre la Prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, no prohibidas por el Derecho Internacional412. En su 54º período de sesiones, celebrado en 2002, la Comisión decidió incluir el tema “Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional” en su programa de trabajo e iniciar el examen de la segunda parte del tema “Responsabilidad internacional en caso de pérdida causada por un daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas”. La Comisión estableció un Grupo de Trabajo, presidido por el Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao, para estudiar el esquema conceptual del tema. El Grupo de Trabajo recomendó que se continuara limitando el alcance de la parte restante del tema relativa a la responsabilidad a las mismas actividades sobre las que versaba la primera parte del tema relativa a la prevención, con lo cual se enlazaría eficazmente la labor sobre ambas partes del tema. El Grupo de Trabajo enunció también los siguientes entendimientos iniciales sobre el tema: a) que habría que determinar un umbral de activación de la aplicación del régimen de asignación de la pérdida causada; y b) que deberían incluirse las pérdidas causadas i) a las personas, ii) a los bienes, incluidos los elementos del patrimonio nacional y el patrimonio del Estado, y iii) al medio ambiente en el ámbito de la jurisdicción nacional. El Grupo de Trabajo examinó asimismo el planteamiento que debía adoptarse con respecto al papel de la empresa y el Estado en la asignación de la pérdida. La Comisión aprobó el informe del Grupo de Trabajo, en su forma
412 CASANOVAS, Oriol y RODRIGO; Ángel J. (2013).
Compendio de Derecho Internacional Público. 2da Edición: Madrid: Tecnos, p. 394. ISBN: 978-84-309-5928-0.
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enmendada por la Comisión. Asimismo, nombró al Sr. Rao Relator Especial para el tema (A/57/10). La Asamblea General, en su resolución 57/21, de 19 de noviembre de 2002, tomó nota de la decisión de la Comisión de proseguir su labor sobre el tema, como lo había pedido la Asamblea en su resolución 56/82. En su 55º período de sesiones, celebrado en 2003, la Comisión tuvo ante sí el primer informe del Relator Especial (A/CN.4/531) sobre el régimen jurídico aplicable a la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas. En el informe se examinó la labor de la Comisión en años anteriores, se analizaron los regímenes de responsabilidad de los distintos instrumentos y se expusieron conclusiones para su examen por la Comisión. Después de examinar el informe, la Comisión decidió establecer un Grupo de Trabajo, presidido por el Relator Especial, para que ayudara al Relator Especial a estudiar la futura orientación del tema a la luz de su informe y del debate en la Comisión (A/58/10). En su 56º período de sesiones, celebrado en 2004, la Comisión tuvo ante sí el segundo informe del Relator Especial (A/CN.4/540) sobre el régimen jurídico aplicable a la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas. La Comisión también tuvo ante sí el Estudio de los regímenes de responsabilidad relacionados con el tema, actualizado por la Secretaría (A/CN.4/543). La Comisión estableció un grupo de trabajo presidido por el Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao para que examinara las propuestas presentadas por el Relator Especial, teniendo en cuenta el debate en la Comisión, con miras a recomendar proyectos de principio que pudieran remitirse al Comité de Redacción mientras continuaba el debate sobre otras cuestiones, incluida la forma que deberían adoptar los trabajos sobre el tema. En su labor, el Grupo de Trabajo examinó y revisó los 12 proyectos de principio presentados por el Relator Especial y recomendó que los ocho proyectos de principio que figuraban en su informe (A/CN.4/L.661) se remitieran al Comité de Redacción. La Comisión escuchó el informe oral del Presidente del Grupo de Trabajo y decidió remitir los ocho proyectos de principio al Comité de Redacción. La Comisión pidió también al Comité de Redacción que preparase un texto como preámbulo. La Comisión examinó luego el informe del Comité de Redacción (A/CN.4/L.662) y aprobó en primera lectura una serie de ocho proyectos de principio sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas (A/59/10). La Comisión decidió, de conformidad con los artículos 16 y 21 de su Estatuto, remitir a los gobiernos el proyecto de principios, por intermedio del Secretario General, para que formularan comentarios y observaciones, con el ruego de que esos comentarios y observaciones se comunicaran al Secretario General antes del 1 de enero de 2006 (A/59/10). La Asamblea General, en su resolución 59/41, de 2 de diciembre de 2004, expresó su reconocimiento a la Comisión de Derecho Internacional por haber dado término a la primera lectura del proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, y señaló a la atención de los gobiernos la importancia que revestía para la Comisión de Derecho Internacional contar con sus observaciones sobre el proyecto de principios. La Asamblea General, en su resolución 61/34, de 4 de diciembre de 2006, expresó su reconocimiento a la Comisión por la conclusiónde la segunda lectura del proyecto de principios. En su 58º período de sesiones, la Comisión aprobó en segunda lectura el texto del preámbulo y un total de ocho proyectos de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, con comentarios. AGREGADO DE LA COORDINADORA: La Comisión en su sesión de 2006 aprobó su Proyecto de Principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resutante de
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actividades peligrosas, no prohibidas por el Derecho Internacional, con el objetivo de garantizar una indemnización pronta y adecuada de las víctimas de un daño tranfronterizo y presevar y proteger el medio ambiente en cada caso de que se produzca un daño transfronterizo (Principio 3). Ello fundado en el principio “de quien contamina, paga”, por el cual los Estados están obligados a adoptar medidas que atribuyan responsabilidad al explotador sin necesidad de requerir la prueba de la culpa (Principio 4.2), y que le exijan constituir y mantener un seguro, fianza u otras garantñías financieras para hacer frente a las demandas de indemnización (Principio 4.3)413. La Comisión recordó que, en su 49º período de sesiones (1997), había decidido examinar el tema en dos partes y que, en su 53º período de sesiones (2001), había concluido el examen de la primera parte y había recomendado a la Asamblea General la elaboración de una convención basada en el proyecto de artículos sobre la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas. La recomendación de la Comisión descansaba en la idea de que, teniendo presente la práctica actualmente seguida por los Estados, la primera parte del tema se prestaba a la codificación y el desarrollo progresivo por medio de una convención. La aprobación por la Comisión del proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas completaba la segunda parte, con lo que concluían los trabajos sobre el tema “Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional”. De conformidad con el artículo 23 de su Estatuto, la Comisión recomendó, con respecto a la segunda parte, que la Asamblea General hiciera suyo el proyecto de principios mediante una resolución e instara a los Estados a que adoptaran disposiciones en el ámbito interno y en el internacional para llevarlos a efecto. El 4 de diciembre de 2006, la Asamblea General aprobó la resolución 61/36, en la que decidió incluir en el programa provisional de su sexagésimo segundo período de sesiones un tema titulado “Examen de la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas y asignación de la pérdida en caso de producirse dicho daño”. El 7 de diciembre de 2007, la Asamblea General aprobó la resolución 62/68, en la que acogió con satisfacción la conclusión de los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas y la asignación de la pérdida en caso de producirse dicho daño, así como la aprobación de los respectivos proyectos de artículos y de principios y los comentarios sobre esos temas. Señaló a la atención de los gobiernos los artículos sobre prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas presentados por la Comisión, cuyo texto figuraba en el anexo de la resolución, sin perjuicio de las medidas que pudieran adoptarse, según había recomendado la Comisión con respecto a los artículos. Invitó a los gobiernos a presentar sus observaciones sobre las medidas que pudieran adoptarse, especialmente sobre la forma de los respectivos artículos y principios, teniendo presentes las recomendaciones formuladas por la Comisión al respecto, en particular, sobre la elaboración de una convención basada en el proyecto de artículos, así como sobre las prácticas relacionadas con la aplicación de los artículos y principios. Decidió incluir en el programa provisional de su sexagésimo quinto período de sesiones el tema titulado “Examen de la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas y asignación de la pérdida en caso de producirse dicho daño”. La Asamblea General, en su resolución 65/28, de 10 de diciembre de 2010, volvió a señalar a la atención de los gobiernos los principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, cuyo texto figuraba en el anexo de su resolución 61/36, sin perjuicio de las medidas
413 Ibíd., p. 394. 264
que pudieran adoptarse con respecto a ellos, según lo recomendado por la Comisión. Invitó a los gobiernos a presentar nuevas observaciones sobre las medidas que pudieran adoptarse, especialmente sobre la forma de los respectivos artículos y principios, teniendo presentes las recomendaciones formuladas por la Comisión al respecto, en particular, sobre la elaboración de una convención basada en el proyecto de artículos, así como sobre las prácticas relacionadas con la aplicación de los artículos y principios. Solicitó al Secretario General que presentara una compilación de las decisiones de cortes, tribunales y otros órganos internacionales relativas a los artículos y los principios. Decidió incluir en el programa provisional de su sexagésimo octavo período de sesiones (2013) el tema titulado “Examen de la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas y asignación de la pérdida en caso de producirse dicho daño”. United Nations Audiovisual Library of International Law Copyright © United Nations, 2013. All rights reserved Recuperado el 19 de marzo de 2015 en www.un.org/law/avl NACIONES UNIDAS – ASAMBLEA GENERAL COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL 53º período de sesiones Ginebra, 23 de abril a 1º de junio y 2 de julio a 10 de agosto de 2001 PREVENCIÓN DEL DAÑO TRANSFRONTERIZO RESULTANTE DE ACTIVIDADES PELIGROSAS Proyecto de preámbulo y proyecto de artículos aprobados por el Comité de Redacción en segunda lectura Los Estados Partes, Teniendo presente el apartado a) del párrafo 1 del Artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas, que estipula que la Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones a fin de impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación, Teniendo presente el principio de la soberanía permanente de los Estados sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio o en otros lugares bajo su jurisdicción o control, Teniendo presente además que la libertad de los Estados de realizar o permitir actividades en su territorio o en otros lugares bajo su jurisdicción o control no es ilimitada, Recordando la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 13
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de junio de 1992, Reconociendo la importancia de promover la cooperación internacional, Han convenido en lo siguiente: Artículo 1 Ámbito de aplicación Los presentes artículos se aplicarán a las actividades no prohibidas por el derecho internacional que entrañen el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible. Artículo 2 Términos empleados A los efectos del presente proyecto de artículos: a) El "riesgo de causar daño transfronterizo sensible" abarca los riesgos que se presentan como una alta probabilidad de causar daño transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar daño transfronterizo catastrófico;
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b) Se entiende por "daño" el causado a las personas, los bienes o el medio ambiente; c) Se entiende por "daño transfronterizo" el daño causado en el territorio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un Estado distinto del Estado de origen, tengan o no los Estados involucrados fronteras comunes; d) Se entiende por "Estado de origen" el Estado en cuyo territorio o bajo cuya jurisdicción o control en otros lugares se planifican o realizan las actividades a las que se refiere el proyecto de artículo 1; e) Se entiende por "Estado que pueda resultar afectado" el Estado en cuyo territorio existe el riesgo de daño transfronterizo sensible o que tiene jurisdicción o control sobre cualquier otro lugar en que exista ese riesgo; f) Se entiende por "Estados interesados" el Estado de origen y el Estado que
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pueda resultar afectado. Artículo 3 Prevención El Estado de origen adoptará todas las medidas apropiadas para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo. Artículo 4 Cooperación Los Estados interesados cooperarán de buena fe y recabarán, según sea necesario, la asistencia de una o más organizaciones internacionales competentes, para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo. Artículo 5
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Aplicación Los Estados interesados adoptarán las medidas legislativas, administrativas o de otra índole necesarias, incluido el establecimiento de mecanismos de vigilancia apropiados, para aplicar las disposiciones del presente proyecto de artículos. Artículo 6 [7]* Autorización 1. El Estado de origen establecerá el requisito de su autorización previa para: a) Cualquier actividad comprendida en el ámbito de aplicación del presente proyecto de artículos que se lleve a cabo en su territorio o en otros lugares bajo su jurisdicción o control; b) Cualquier cambio importante en una actividad mencionada en el apartado a);
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c) Cualquier plan de efectuar un cambio en una actividad que pueda transformarla en otra comprendida en el ámbito de aplicación de los presentes artículos. 2. El requisito de la autorización establecido por un Estado será aplicable con respecto a todas las actividades preexistentes que queden comprendidas en el ámbito de aplicación de los presentes artículos. Se revisarán las autorizaciones ya concedidas por el Estado para actividades preexistentes a fin de cumplir lo dispuesto en los presentes artículos. 3. En el caso de que no se observen las condiciones de la autorización, el Estado de origen tomará todas las medidas que resulten apropiadas, incluido, cuando sea necesario, el retiro de la autorización. Artículo 7 [8]
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Evaluación del riesgo Cualquier decisión con respecto a la autorización de una actividad comprendida en el ámbito de aplicación del presente proyecto de artículos deberá basarse, en particular, en una evaluación del daño transfronterizo que pueda causar esa actividad, incluida la evaluación del impacto ambiental. Artículo 8 [10] Notificación e información 1. Si la evaluación a que se refiere el artículo 7 [8] muestra que existe un riesgo de causar daño transfronterizo sensible, el Estado de origen deberá hacer la oportuna notificación del riesgo y de la evaluación al Estado que pueda resultar afectado y le transmitirá la información técnica disponible y toda otra información pertinente en que se base la evaluación.
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2. El Estado de origen no tomará decisión alguna con respecto a la autorización de la actividad antes de que reciba, dentro de un plazo que no exceda de seis meses, la respuesta del Estado que pueda resultar afectado. Artículo 9 [11] Consultas sobre las medidas preventivas 1. Los Estados interesados celebrarán consultas, a petición de cualquiera de ellos, con el objeto de alcanzar soluciones aceptables respecto de las medidas que hayan de adoptarse para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo. Los Estados interesados acordarán, al comienzo de esas consultas, un plazo razonable para llevarlas a cabo. 2. Los Estados interesados deberán buscar soluciones basadas en un equilibrio equitativo de intereses a la luz del artículo 10 [12].
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3. Si de resultas de las consultas a que se hace referencia en el párrafo 1 no se llegare a una solución de común acuerdo, el Estado de origen deberá tener en cuenta, no obstante, los intereses del Estado que pueda resultar afectado en caso de que decida autorizar la realización de la actividad en cuestión, sin perjuicio de los derechos de cualquier Estado que pueda resultar afectado. Artículo 10 [12] Factores de un equilibrio equitativo de intereses Para lograr un equilibrio equitativo de intereses a tenor del párrafo 2 del artículo 9 [11], los Estados interesados tendrán en cuenta todos los factores y circunstancias pertinentes, en particular: a) El grado de riesgo de daño transfronterizo sensible y la disponibilidad de medios para prevenir ese daño o minimizar ese riesgo o reparar el daño;
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b) La importancia de la actividad, teniendo en cuenta sus ventajas generales de carácter social, económico y técnico para el Estado de origen en relación con el daño potencial para el Estado que pueda resultar afectado; c) El riesgo de que se cause daño sensible al medio ambiente y la disponibilidad de medios para prevenir ese daño o minimizar ese riesgo o rehabilitar el medio ambiente; d) La medida en que el Estado de origen y, cuando corresponda, el Estado que pueda resultar afectado estén dispuestos a sufragar los costos de prevención; e) La viabilidad económica de la actividad en relación con los costos de prevención y con la posibilidad de realizar la actividad en otro lugar o por otros medios, o de sustituirla por otra actividad; f) Las normas de prevención que el Estado que pueda resultar afectado aplique a
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la misma actividad o a actividades comparables y las normas aplicadas en la práctica regional o internacional comparable. Artículo 11 [13] Procedimientos aplicables a falta de notificación 1. Si un Estado tiene motivos razonables para creer que una actividad que se proyecta o lleva a cabo en el Estado de origen puede entrañar un riesgo de causarle daño transfronterizo sensible, podrá solicitar al Estado de origen que aplique la disposición del artículo 8 [10]. La petición irá acompañada de una exposición documentada de sus motivos. 2. En caso de que el Estado de origen llegue, no obstante, a la conclusión de que no está obligado a hacer la notificación a que se refiere el artículo 8 [10], informará de esa conclusión al Estado solicitante dentro de un plazo razonable y
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le presentará una exposición documentada de las razones en que ella se funde. Si el Estado solicitante no está de acuerdo con esa conclusión, a petición de este Estado, los dos Estados entablarán sin demora consultas en la forma indicada en el artículo 9 [11]. 3. Durante las consultas, el Estado de origen deberá, a petición del otro Estado, disponer las medidas adecuadas y viables para minimizar el riesgo y, cuando proceda, suspender la actividad de que se trate por un período razonable. Artículo 12 [14] Intercambio de información Mientras se lleve a cabo la actividad, los Estados interesados deberán intercambiar oportunamente toda la información disponible sobre esa actividad que sea pertinente para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo
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caso, minimizar el riesgo de causarlo. Ese intercambio de información continuará hasta que los Estados interesados lo consideren oportuno, incluso hasta después de que haya terminado la actividad. Artículo 13 [9] Información al público Los Estados interesados deberán proporcionar, por los medios apropiados, al público que pueda resultar afectado por una actividad comprendida en el ámbito de aplicación del presente proyecto de artículos, la información pertinente relativa a esa actividad, el riesgo que entraña y el daño que pueda resultar, y consultarán su opinión. Artículo 14 [15] Seguridad nacional y secretos industriales
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Los datos e informaciones vitales para la seguridad nacional del Estado de origen o para la protección de secretos industriales o derechos de propiedad intelectual podrán no ser transmitidos, pero el Estado de origen cooperará de buena fe con el Estado que pueda resultar afectado para proporcionar toda la información posible en atención a las circunstancias. Artículo 15 [16] No discriminación Salvo que los Estados interesados hayan acordado otra cosa para la protección de los intereses de las personas, naturales o jurídicas, que estén o puedan estar expuestas al riesgo de un daño transfronterizo sensible como resultado de una actividad comprendida en el ámbito de aplicación del presente proyecto de artículos, un Estado no discriminará por motivos de nacionalidad o residencia o
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de lugar en que pueda ocurrir el daño, al garantizar a esas personas, de conformidad con su ordenamiento jurídico, acceso a los procedimientos judiciales o de otra índole para que soliciten protección u otro remedio apropiado. Artículo 16 Preparación para casos de emergencia El Estado de origen deberá establecer planes de contingencia para hacer frente a las situaciones de emergencia, en cooperación, cuando proceda, con el Estado que pueda resultar afectado y con las organizaciones internacionales competentes. Artículo 17 Notificación de una emergencia El Estado de origen deberá notificar sin demora y por los medios más rápidos de
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que disponga al Estado que pueda resultar afectado por una situación de emergencia relacionada con una actividad comprendida en el ámbito de aplicación de los presentes artículos y facilitarle toda la información pertinente disponible. Artículo 18 [6] Relación con otras normas de derecho internacional Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier obligación contraída por los Estados de conformidad con los tratados pertinentes o con las normas del derecho internacional consuetudinario. Artículo 19 [17] Solución de controversias 1. Toda controversia acerca de la interpretación o aplicación del presente
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proyecto de artículos será resuelta rápidamente mediante los medios de solución pacífica que elijan de mutuo acuerdo las partes en la controversia, incluidos la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje o el arreglo judicial. 2. De no lograr acuerdo sobre los medios para la solución pacífica de la controversia en un plazo de seis meses, cualesquiera de las partes en la controversia podrá solicitar que se establezca una comisión imparcial de determinación de los hechos. 3. La comisión de determinación de los hechos estará integrada por un miembro designado por cada una de las partes en la controversia y además por un miembro que no tenga la nacionalidad de ninguna de ellas, que será elegido por los miembros designados y que actuará como presidente. 4. Si una de las partes en la controversia está constituida por más de un Estado,
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y si éstos no designan de común acuerdo a un miembro de la comisión y cada uno de ellos procede a designar a un miembro, la otra parte en la controversia tendrá derecho a designar a igual número de miembros de la comisión. 5. Si los miembros designados por las partes en la controversia no pueden ponerse de acuerdo en el nombramiento de un presidente en un plazo de tres meses a contar desde la solicitud de establecimiento de la comisión, cualesquiera de las partes en la controversia podrá solicitar al Secretario General de las Naciones Unidas que nombre al presidente, el cual no tendrá la nacionalidad de ninguna de las partes en la controversia. Si una de las partes no designare miembro para la comisión en un plazo de tres meses a contar desde la solicitud inicial presentada con arreglo al párrafo 2, cualquier otra parte en la controversia podrá solicitar al Secretario General de las Naciones Unidas que designe a una
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persona que no tenga la nacionalidad de ninguna de las partes en la controversia. La persona así designada constituirá una comisión unipersonal. 6. La comisión aprobará su informe por mayoría, a menos que sea una comisión unipersonal, y lo presentará a las partes en la controversia, exponiendo en él sus conclusiones y sus recomendaciones, que las partes en la controversia considerarán de buena fe. NACIONES UNIDAS – ASAMBLEA GENERAL COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL Sexagésimo primer período de sesiones 18 de diciembre de 2006
A/RES/61/36
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Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas* La Asamblea General, Recordando los principios 13 y 16 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Recordando asimismo el proyecto de artículos sobre la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, Consciente de que pueden producirse incidentes con ocasión de actividades peligrosas aun cuando el Estado involucrado cumpla las disposiciones del proyecto de artículos sobre la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, Observando que como resultado de esos incidentes otros Estados y/o sus
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nacionales pueden sufrir daños y graves pérdidas, Preocupada por que se pongan en práctica medidas apropiadas y eficaces a fin de garantizar, en cuanto sea posible, que las personas naturales y jurídicas, entre ellas los Estados, que sufran daños o pérdidas como resultado de esos incidentes obtengan una pronta y adecuada indemnización, Observando que los Estados son responsables del incumplimiento de sus obligaciones de prevención en virtud del derecho internacional, Reconociendo la importancia de la cooperación internacional entre Estados, Recordando la existencia de acuerdos internacionales que regulan categorías específicas de actividades peligrosas, Deseando contribuir al desarrollo ulterior del derecho internacional en este campo,
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Principio 1 Ámbito de aplicación El presente proyecto de principios se aplicará a los daños transfronterizos causados por actividades no prohibidas por el derecho internacional que entrañen el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible. Principio 2 Términos empleados A los efectos del presente proyecto de principios: a) Se entiende por "daño" un daño sensible causado a las personas, los bienes o el medio ambiente; el daño comprende:
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i) La muerte o las lesiones corporales; ii) La pérdida de un bien, o un daño causado a un bien, incluido cualquier bien que forme parte del patrimonio cultural; iii) Una pérdida o un daño resultante del deterioro producido en el medio ambiente; iv) Los costos de las medidas razonables de restablecimiento del bien o del medio ambiente, incluidos los recursos naturales; v) Los costos de medidas razonables de respuesta; b) El "medio ambiente" comprende: los recursos naturales, tanto abióticos como bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora, y la interacción entre esos factores; y los aspectos característicos del paisaje; c) Se entiende por "daño transfronterizo" el daño causado en el territorio o en
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otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un Estado distinto del Estado en cuyo territorio u otro lugar bajo su jurisdicción o control se realizaron las actividades mencionadas en el proyecto de principio 1; d) Se entiende por "actividad peligrosa" una actividad que entrañe un riesgo de causar daños sensibles por sus consecuencias físicas; e) Se entiende por "explotador" toda persona que dirija o controle la actividad en el momento en que se produzca el incidente causante del daño transfronterizo. Principio 3 Objetivo El presente proyecto de principios tiene por objeto garantizar una indemnización pronta y adecuada a las personas naturales o jurídicas, incluidos los Estados, que
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sean víctimas de un daño transfronterizo, incluidos los daños al medio ambiente. Principio 4 Pronta y adecuada indemnización 1. Cada Estado debería adoptar las medidas necesarias a fin de que las víctimas de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas realizadas en su territorio o en otros lugares bajo su jurisdicción o control reciban una pronta y adecuada indemnización. 2. Esas medidas deberían incluir la asignación de la responsabilidad al explotador o, cuando proceda, a otra persona o entidad. Esa responsabilidad no debería depender de la prueba de la culpa. Las condiciones, limitaciones o excepciones a que pueda estar sujeta esa responsabilidad deberían ser compatibles con el proyecto de principio 3. Esas medidas deberían incluir también la obligación a
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cargo del explotador o, cuando proceda de otra persona o entidad de constituir y mantener un seguro, una fianza u otras garantías financieras para hacer frente a las demandas de indemnización. 4. En los casos apropiados, tales medidas deberían incluir la obligación de crear en el ámbito nacional un fondo financiado por la correspondiente rama de actividad. 5. En el caso de que las medidas mencionadas en los párrafos anteriores sean insuficientes para garantizar una indemnización adecuada, el Estado también debería velar por que se asignen recursos financieros adicionales. Principio 5 Medidas de respuesta A fin de reducir al mínimo todo daño transfronterizo resultante de un incidente
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relacionado con actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del presente proyecto de principios, los Estados, si fuere necesario con la asistencia del explotador o, cuando proceda, el explotador, deberían adoptar sin demora medidas de respuesta eficaces. Tales medidas de respuesta deberían incluir la pronta notificación a todos los Estados que puedan resultar afectados y, cuando proceda, la consulta y la cooperación con ellos. Principio 6 Recursos internacionales y recursos internos 1. Los Estados deberían prever procedimientos apropiados para garantizar que se otorgue una indemnización, de conformidad con el proyecto de principio 4 a las víctimas de daños transfronterizos resultantes de actividades peligrosas. 2. Esos procedimientos podrían incluir el recurso a procedimientos
291
internacionales de solución de reclamaciones rápidos y que entrañen unos gastos mínimos. 3. En la medida necesaria a los efectos de otorgar una indemnización de conformidad con el proyecto de principio 4, cada Estado debería velar por que sus mecanismos administrativos y judiciales tengan la competencia necesaria y ofrezcan recursos efectivos a las víctimas. Dichos mecanismos no deberían ser menos rápidos, adecuados y efectivos que aquellos de que dispongan sus nacionales y deberían incluir el acceso apropiado a la información necesaria para utilizarlos. Principio 7 Elaboración de regímenes internacionales específicos 1. Los Estados deberían cooperar en la elaboración de acuerdos internacionales
292
apropiados de carácter bilateral, regional o mundial a fin de tomar disposiciones sobre las medidas de prevención y de respuesta que habría que aplicar con respecto a determinadas categorías de actividades peligrosas, así como sobre las medidas que habría que adoptar en materia de indemnización y garantías financieras. 2. Esos acuerdos podrán incluir la creación de fondos de indemnización financiados por la rama de actividad y/o por el Estado con miras a aportar una indemnización complementaria en caso de que los recursos financieros del explotador, incluidas las medidas de garantía financiera, sean insuficientes para cubrir las pérdidas sufridas como resultado de un incidente. Estos fondos podrán tener por objeto complementar o sustituir los fondos nacionales financiados por la rama de actividad.
293
Principio 8 Aplicación 1. Cada Estado debería adoptar las medidas legislativas, reglamentarias y administrativas necesarias para aplicar el presente proyecto de principios. 2. El presente proyecto de principios y las disposiciones de aplicación deberían llevarse a efecto sin discriminación alguna por razón, por ejemplo, de nacionalidad, de domicilio o residencia. 3. Los Estados deberían cooperar entre sí en la aplicación del presente proyecto de principios, de conformidad con las obligaciones que les incumben en virtud del derecho internacional.
294
6.2
RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL EN EL DERECHO PENAL SUPRANACIONAL Un análisis jurisprudencia - De Nüremberg a La Haya
I.
INTRODUCCIÓN En el juicio contra los mayores criminales de guerra, el Tribunal Militar Internacional (International Militar Tribunal – “IMT”) en forma bastante clara estableció que la responsabilidad penal individual había sido “reconocida hace tiempo” y más que “Suficiente se ha dicho para demostrar que los individuos pueden ser castigados por violaciones al Derecho Internacional. Crímenes contra el Derecho Internacional son cometidos por individuos no por entidades abstractas, y sólo castigando a los individuos que cometen tales crímenes las disposiciones del Derecho Internacional pueden hacerse valer” 414 A pesar de que esta opinión no fue justificada en detalle el IMT simplemente hizo referencia a la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en Ex Parte Quirin415 y así infirió, podría argumentarse, una “analogía doméstica”416-, ha sido históricamente confirmada en los diversos juicios por crímenes de guerra desde la Segunda Guerra Mundial 417, el reciente establecimiento de una Corte Penal Internacional Permanente (International Criminal Court – “ICC”) 418 y, en particular, la creciente jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia – “ICTY”) y del de Ruanda (International Criminal Tribunal for
Version original (“Individual criminal responsibility in International Criminal Law: A jurisprudential analysis – From Nuremberg to The Hague”) publicada en: Gabrielle Kirk McDonald/Olivia SwaakGoldman (eds.), Sustantive and procedural aspects of International Criminal Law. The experience of international and national courts. Volume I. Commentary. The Hague et. al. 2000, pág. 1-31. Esta versión ha sido revisada y actualizada. Este artículo es parte de una investigación más amplia acerca de una “Parte General” del Derecho penal supranacional dentro del marco de un escrito de Habilitation en la Universidad de München. Estoy agradecido a Emily Silverman, J. D. (Berkeley), LL. M. (Freiburg) por mejorar la versión inglesa que sirvió de base a esta traducción llevada a cabo por Mónica Karayán (Argentina); revisión por el autor.
414 The Trial of the Major War Criminals. Proceedings of the international Military Tribunal sitting at Nuremberg, Germany, vol. 22, pág. 447 (London, HMSO 1950) (“El Juicio”).
415 Ex Parte Quirin, U.S. 317 (1942) 1-28. La Corte Suprema reseñó varios ejemplos históricos y sostuvo en las págs. 27 s.: “Desde el mismo inicio de su historia esta Corte ha reconocido y aplicado y aplicados las leyes de la guerra como exclusivas de aquella parte de la ley de las naciones que prescribe, para la conducción de la guerra, el status, los derechos y los deberes de las naciones enemigas al igual que de los individuos enemigos.” (énfasis del autor).
416 Conf. Appeals Chamber (App. Ch.), Prosecutor v. Blaskic, Judgment on the Request of the Republic of Croatia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997, 29.10.1997 (IT-9514-AR 108bis), párr. 40
417 Ver el excelente trabajo histórico de Timothy L. H. McCormack, From Sun Tzu to the Sixth Comittee: The Evolution of an International Criminal Law Regime, en: b McCormack/Simpson (eds.), The law of war crimes: national and international approaches. The Hague et. al. 1997, pág. 31-63; Marschik, en ibíd., pág 65-101 (informes sobre Europa); Wenig, en ibíd., pág 103/22 (sobre Israel); Triggs, en ibíd., pág. 123-49 (sobre Australia) y Williams, en ibíd., pág. 151-70 (sobre Canadá)
418 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, 17 de julio de 1998, U.N. Doc. A/Conf. 183/9 (Estatuto de Roma”, www.un.org/law/icc); publicado en International Legal Materials (ILM) 37 (1998), 999; en castellano en: Ambos/Guerrero (eds.), El Estatuto de Roma. Análisis por expertos internacionales. Bogotá (Universidad Externado de Colombia) 1999, pág. 429 ss. –Ver Ambos Zur Rechtsgrundlage des neuen Internationalen Strafgerichshofs, 111 Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 111 (1999), pág. 175 ss. = Revista de Derecho Procesal (España) No. 3 (1999), 553 ss. Y Revista de Derecho Penal y Criminología (Universidad Nacional de Educación a Distancia), 2nda Época, No. 5 (enero 2000), 127 ss; Cassese, The Statute of the ICC etc., Eur, Journal of International Law 10 (1999), 144 ss; Ambos/Guerrero (eds.), op. cit.; Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the ICC, Baden-Baden 1999; Lattanzi/Schabas (eds.), Essays on the Rome Statute of the ICC, vol. I, Ripa Fagnano Alto (Italia) 1999; Sadat-Wexler, A first look at the 1998 Rome Statute etc., en: Bassiouni (ed.), International Criminal Law, vol III, 2nda ed. 1999, pág. 655 ss. Sobre la implementación del Estatuto ver Kref/Lattanzi (eds.), The Rome Statue and Domestic Legal Orders, vol. I, Baden-Baden/Ripa Fagnano Alto (Italia) 2000.
295
Rwanda – “ICTR”)419. De allí que no sea una novedad que esta afirmación clásica del IMT fuera citada en la decisión jurisdiccional de la Sala de Apelaciones del ICTY en el caso Tadic de modo tal de fijar los fundamentos de la responsabilidad penal individual por violaciones al Art.3 común de las Convenciones de Ginebra 1949 y otra reglas consuetudinarias pese a la existencia de un conflicto internacional o interno, con la Sala de Apelaciones concluyendo en que: “Todos estos factores confirman que el derecho internacional consuetudinario impone responsabilidad individual por serias violaciones al artículo 3° común, complementado, por otros principios y reglas generales para la protección de víctimas de conflicto armado interno, y por violación de ciertos principios y reglas fundamentales concernientes a medios y métodos de combate en conflicto civil” 420. Frente a estos desarrollos es justo concluir en que el concepto de responsabilidad penal individual por violaciones a normas humanitarias y de derechos humanos es universalmente reconocido. Sin embargo, otra cuestión que debe ser abordada aquí es la de determinar cuáles son los elementos constitutivos de semejante responsabilidad. En lo que respecta a la doctrina reciente, sólo Bassiouni ha tratado el tema de un modo más o menos completo, aunque no conclusivo421. Casi toda la doctrina restante se concentra en el desarrollo histórico y en cuestiones de organización y procedimiento relativas a una corte penal internacional o a los crímenes específicos, pero soslaya el desarrollo y el análisis y el análisis de los elementos de la responsabilidad penal individual. El enfoque más promisorio para semejante tarea es el retrotraerse a las Fuentes primarias del Derecho penal supranacional, es decir, la jurisprudencia internacional y nacional sobre crímenes de guerra desde Nüremberg, por un lado, y las convenciones de Derecho penal supranacional y otras fuentes escritas, por el otro. Por razones de extensión sólo las primeras pueden ser tratadas aquí. El análisis de la jurisprudencia abarcará, en primer lugar, los juicios de Nüremberg y de Tokio y los juicios documentados por la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas (United Nations War Crimes Commission – “UNWCC”). En segundo lugar, son examinadas ciertas decisiones de tribunales nacionales sobre crímenes cometidos durante el nazismo (Eichmann, Barbie, Touvier y Finta)422 y otras criminalidades toleradas o auspiciadas por el estado My Lai (USA); Comandantes (Argentina); Letelier/Moffitt (Chile); muertes en la frontera (GDR). Finalmente será analizada la jurisprudencia del ICTY, que está fuertemente fundada en los procedentes antes mencionados. En las tres partes de este comentario, serán examinados los elementos objetivos de responsabilidad individual seguidos de los elementos subjetivos, partiendo de la premisa que se debe distinguir entre imputación objetiva y subjetiva, es decir, imputación de una lesión o de un acto determinado desde un criterio objetivo (actus reus) y desde un criterio subjetivo (mens rea)423.
419 Ver los resúmenes de Ambos/Ruegenberg, Rechstprechung zum internationalen Straf-und
Strafverfahrensrecht, Neue Zeitschrift für Strafrecht-Rechtsprechungs-Report (NStZ-RR), 1998, pág. 167 ss.; 1999, 200 ss.; 2000, 198 ss.
420 Ver App. Ch., Prosecutor v. Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appleal on Jurisdction, 2.10.1995 (IT-94–1-AR72), pár. 128 – 37, 134.
421 Conf. Bassiouni, Crimes against humanity in international criminal law, Dordrecht 1992, pág. 339 ss., 2nda ed. 199, pág. 369 ss. Ver también Tornaritis, The Individual as a Subject of International Law and International Criminal Responsibility, en Bassiouni (ed), A treatise on international criminal law: Crimes and punishment, 1973, pág. 103 ss. Una selección más bien mixta de materiales es presentada en Paust et. al., International Criminal law: cases and materials 21-72 (1996).
422 Los casos Menten (International Law Reports [ILR] tomo 75, pág. 331 ss. [Países Bajos,] Polyukhovich (ILR 91, 1 ss. [Australia]), Kappler y Priebke (Trib. Militare di Roma, Sentenza del 1 agosto 1996 y del 22 de julio 1997; Corte Militare app., sentenza del 7 marzo 1998; Corte Suprema di Cass., sentencia del 16 noviembre 1998 [Italia]) no contienen consideraciones sustanciales sobre la responsabilidad individual.
296
II.
LOS JUICIOS DE NÜREMBERG, TOKIO Y UNWCC Mientras que los juicios ante el IMT el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Este (International Military Tribunal for the Far East – “IMTFE”) 424 eran verdaderamente internacionales, los 12 juicios subsiguientes de Nüremberg 425 y la gran mayoría de los documentados por la UNWCC 426 tuvieron lugar ante tribunales nacionales o ante aquellos de las fuerzas ocupantes. Pese a la diferencia organizativa427 la ley aplicable fue, a grosso modo, la misma, es decir, los Estatutos de Nüremberg y de Tokio y el Acta Nº 10 del Consejo de Control (Control Council Law Nº 10 – “CCL 10”). Aun cuando se trataron casos que involucraban crímenes cometidos en distintas culturas legales (hablando en líneas generales sistemas de “common law” y “continentales” o “civiles”), los juicios, tal como documentados por la UNWCC, no se apartaron , salvo algunas diferencias de detalle, de las bases comunes de la legislación de Nüremberg y de Tokio. Esto justifica y facilita un análisis en común de esta jurisprudencia aunque ciertamente tiene que reconocerse que tanto las decisiones del IMT como las del IMTFE son las fuentes históricas de mayor autoridad de derecho penal supranacional. En general, los Tribunales han reconocido que el principio de culpabilidad (individual) exige el conocimiento por parte del acusado de las circunstancias del delito. El IMT se refirió al principio de culpabilidad en el contexto de la cuestión de responsabilidad criminal de ciertas organizaciones Nazis, consagrando que “uno de los más importantes [principios legales]… es que la culpabilidad penal es personal, y que los castigos en masa deben ser evitados” y que “el Tribunal debe hacer semejante declaración de criminalidad [de un grupo u organización] en la medida de lo posible de un modo que garantice que personas inocentes no serán castigadas”428. En los juicios subsiguientes frecuentemente se repitió que la responsabilidad individual presupone culpabilidad individual429; sin embargo, el principio de culpabilidad ha estado sujeto a algunas limitaciones considerables como se demostrará en el análisis que sigue. 1.
Elementos objetivos de responsabilidad Individual (actus reus) a) ¿Conexión Casual?
En cuanto a la imputación de resultados (más o menos ciertos) de una conducta, la jurisprudencia de Nüremberg ha seguido una línea bastante directa de causa-efecto (en el sentido de la teoría de la equivalencia o de la fórmula conditio sine qua non). No se han desarrollado limitaciones a este concepto ilimitado de imputación, por ejemplo en el sentido de teorías normativas de imputación (objetiva)430. De allí que no sea sorprendente que la jurisprudencia no ofrezca un fundamento teórico; todo lo que se puede encontrar es una frecuencia
423Sobre imputación objetiva y subjetiva ver Roxin; Strafresht Allgemeiner Teil, tomo I, 3era ed. 1997, 10 nota marginal (nm”) 55, 11 nm 39 ss.; 12 nm 140 ss; ver también Fletcher, Rethinking criminal law, Boston 1978, 6.7 p. 492.
424 Röling/Rüter (eds.), The Tokio judgment: the international military tribunal for the Far East (IMTFE), Amsterdam 1977. Tres tomos (“The Tokyo judgment”); el tomo I contiene la opinión de la mayoría, el tomo II las opiniones de disidencia. Ver también Pritchard/Zaide (eds.), The Tokyo war crimes trial, 22 tomos, New York/London 1981.
425 Trials of war Criminals (TWC) before de Nüremberg Military Tribunals under Control Council Law N° 10, vols. I-XV (US-GPO, Washington D.C. 1950.1953) (“TWC”).
426 UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals, vols. I-XV (London 1947-1949) (“UNWCC Law Reports”).
427 La doctrina Alemana postguerra, sin embargo, no consideró la naturaleza legal de los tribunales como una mera cuestión formal; ver el trabajo fundamental del Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht, Bonn 1952, pág. 283-94.
428 El juicio, supra nota 12, pág. 469. 429 U.S. v. Krauch et. al. (caso 6) TWC VIII, supra nota 12, pág. 1081-210, 1155-56, 1157, 1158-
59,1160; U.S. v. Krupp et. al. (caso 10), TWC IX, pág. 1327-484, 1331,1448; U.S v. von Leeb et. al. (caso 12), TWC XI, pág. 462-697,484. Ver también U.S. v. Flick et. al. (caso 5), TWV VI, pág. 1187 -223, 1208 (“standards racionales y prácticos” para la determinación de culpabilidad).
297
lacónica del Juez Powers a una “conexión causal” 431. En suma, el enfoque de Nüremberg puede ser llamado pragmático más que dogmático, y orientado a la evidencia más que a una cuestión de principios. Los juicios del IMTFE y de la UNWCC no dijeron mucho más acerca de esta cuestión. Sólo refirieron al criterio de causalidad en el contexto de la participación432. b) Participación / Complicidad La jurisprudencia de Nüremberg no distinguió entre autor principal y accesorio433, sino que más bien consideró cualquier forma de participación actual en el crimen como suficiente para considerar al partícipe responsable. Así, cualquier cooperación en los planes de guerra de Hitler y cualquier conocimiento de estos planes dio origen a la participación criminal en el crimen contra la paz: “Hitler no pudo hacer la guerra agresiva por sí mismo. Tuvo que tener la co-operación de hombre de estado, líderes militares, diplomáticos y hombres de negocios. Cuando ellos, con conocimiento de sus propósitos, le dieron su co-operación se hicieron parte del plan que él había iniciado. No deben ser reputados como inocentes porque Hitler los utilizó, si ellos sabían lo que estaban haciendo”434 Estos requerimientos, en alguna medida específicos, concernientes al crimen contra la paz fueron luego desarrollados en los juicios subsiguientes y extendidos a otros crímenes incluidos en el Estatuto del IMT. Posiblemente la afirmación más concreta pueda encontrarse en U.S. v. von Leeb et. al., donde se sostuvo que “para ser considerado penalmente responsable, debe haber alguna violación a alguna obligación moral consagrada por el derecho internacional, un hecho personal voluntario llevado a cabo con conocimiento de su intrínseca criminalidad según el derecho internacional435. En suma, cualquier forma de participación, desde el mero consentimiento a la conducta activa, fue considerada suficiente no sólo para el crimen contra la paz sino también en lo que respecta a los crímenes de guerra y a los crímenes contra la humanidad. En el juicio de los Juristas (“Justice Trial”) estos criterios fueron aplicados de modo tal que los acusados, que no habían cometido directamente crímenes, fueron considerados responsables como cómplices por estar, burocrática o funcionalmente, involucrados en crímenes del sistema Nazi. Por primera vez, se desarrolló un tipo de responsabilidad basada en ciertas funciones organizativas dentro de un aspecto burocrático: “La imputación… es la de una participación consciente en un sistema de crueldad e injusticia organizado por el gobierno a nivel nacional [sic], en violación a las leyes de la guerra y de la humanidad, perpetrado en nombre de la ley por la autoridad del Ministro de Justicia, y a través de la instrumentalidad de las cortes. La daga del asesino fue concebida bajo el ropaje del juez”436
430 Estas teorías tratan de limitar la imputación mediante criterios normativos (cf. Roxin, supra nota 10, 11 nm 39 – 136; ver también Fletcher, supra nota 10, 6.7.2., pág 495 s.).
431 U.S. v. von Weizsäcker et. al., TWC XIV, supra nota 12, pág. 308 – 942, 888 (opinión disidente). 432 Ver infra sección II.1.b). et. al. 433 Ver para una correcta distinción, desde un punto de vista de derecho comparado: Fletcher, supra nota 10, 8,5., pág. 637. Ver también Model Penal Code, 2.06, pág. 299 (American Law Institute 1985) distinguiendo “diferentes modos de complicidad para un crimen”.
434 El Juicio, Supra nota 1, aquí pág. 448 (énfasis del autor). 435 U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 16, pág. 510. 436 U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 22, pág. 1063 (énfasis del autor). 298
Confirmando la línea adoptada por el IMT, autoría (directa) y complicidad (indirecta) fueron tratadas de igual forma, de modo tal “[la] persona que persuade a otra cometer homicidio, la persona que facilita el arma letal a los fines de su comisión, y la persona que aprieta el gatillo, son todos principales o accesorios al delito”437. En forma similar, en U.S. v. Pohl et. al. la responsabilidad en la participación se basó en la división de funciones para la realización de distintas tareas que tomadas en conjunto facilitan o promueven la comisión de un delito: “Una operación elaborada y compleja, tal como la deportación y exterminación de los judíos y el apoderamiento de todas sus propiedades, es obviamente una tarea para más de un hombre. Como puede esperarse, encontramos a los distintos participantes en el programa pasándose uno al otro la pelota (“tossing the shuttlecok”). El que lo originó dice: ‘Es cierto que pensé en el programa, pero no lo llevé a cabo’. El que le sigue en la línea dice: ‘Yo diseñé el plan por escrito y designé el modus operandi pero no fue mi plan y yo de hecho no lo llevé a cabo’. El tercero en la línea dice: ‘Es cierto que disparé contra personas, pero yo estaba simplemente ejecutando órdenes superiores’. El que le sigue en línea dice: ‘Es cierto que yo recibí el botín de este programa y que lo inventarié y dispuse de él, pero no lo robé ni maté a sus propietarios. Yo sólo estaba ejecutando órdenes de un nivel superior”. Para invocar un paralelismo, asumamos que cuatro personas son acusadas de robar un banco… [Los] actos de cualquiera de los cuatro, dentro del marco del plan general, se convierten en los actos de todos los demás”438 El argumento de los Tribunales de Nüremberg en lo que respecta a la imputación recíproca es reminiscencia de la doctrina inglesa del “designio común” (“common design”), habitualmente conocido como “emprendimiento conjunto” (“joint enterprise”)439. En efecto, esta doctrina fue aplicada en los juicios británicos de crímenes de guerra como documenta la UNWCC. Mientras que como regla general se consideró suficiente que el acusado estuviera “involucrado en la comisión” (“concerned in the committing”) del crimen, en el caso de varios participes el fundamento para una imputación recíproca de contribuciones individuales al delito (principal) se basó en que los partícipes habían tenido un propósito y un plan común dentro del significado de la doctrina del designio común. Una imputación recíproca fue también reconocida en casos en que existió una división funcional de las tareas entre los cómplices. Esto implica responsabilidad por actos preparatorios que dan inicio a la comisión al igual que por actos posteriores a la consumación del delito. En el juicio de Karl Adam Golkel et. al., por ejemplo, el Auditor de Guerra argumentó la responsabilidad por actos preparatorios: “[Un] hombre estará involucrado en los fusilamientos si estando a 50 millas los ha ordenado y ha tomado los pasos ejecutivos para poner los fusilamientos en movimiento. Se deben considerar no sólo actos físicos llevados a cabo en la escena de los fusilamientos, sino también si un acusado en particular… tuvo cualquier intención en su organización”440.
437 U.S. v. Altstötter et. al., (Justice Trial) (caso3), TWC III, supra nota 12, pág.954-1201, 985. Ver también UNWC Law Reports XV, supra nota 13, pág.53 ss.
438 U.S. v. Pohl et. al. (caso4), TWC V, supra nota 12, pág. 958-1163, 1173, sentencia suplementaria. (énfasis del autor).
439 C.f. Smith & Hogan, Criminal law, 9 ed. 1999, pág. 141 ss. 440 UNWCC Law Reports V, supra nota 13, pág. 53 (énfasis del autor). Ver también UNWCC Law th
Reports V, Trial of Werner Rohde & Eight Others (caso 31), pág. 54-59,56
299
Sin embargo, la participación debe tener un efecto real en la comisión, tal como que: “La persona en cuestión debe haber sido parte de la maquinaria haciendo algún deber, llevando a cabo alguna actuación que se dirigió directamente a lograr la muerte… tuvo real relevancia en la muerte”441. A diferencia de la jurisprudencia anglo-americana, la jurisprudencia francesa distinguió entre la autoría directa y la participación (indirecta) ya que la legislación francesa consagra esta distinción442. Sin embargo, en otros países todas las formas de participación fueron tratadas de igual forma. Por último, incluso actos más bien distantes del resultado final (tales como la denuncia que conducía a la muerte en un campo de concentración) fueron atribuidos a sus “autores primarios”, es decir, a las personas cuya conducta fue la causa original de los ulteriores resultados criminales443. El resto de la jurisprudencia continental más bien siguió el concepto anglo-americano tratando por igual a autores y cómplices, en el nivel de imputación de responsabilidad criminal. c) Expansión de la imputación aa) Responsabilidad por mando En los juicios contra miembros directivos de la Wehrmacht y de la SS, los Tribunales Militares norteamericanos consagraron la doctrina de responsabilidad por mando según se desarrolló en el caso Yamashita 444. En U.S. v. Pohl et. al. el Tribunal se refirió explícitamente a Yamashita y afirmó: “Las leyes de la guerra de la guerra imponen a un oficial militar, en una posición de mando, un deber positivo de adoptar aquellas medidas que están dentro de sus potestades y apropiadas a las circunstancias para controlar a aquellos bajo su mando para prevenir actos que sean violaciones de las leyes de la guerra” 445 De este modo, se reafirmó la responsabilidad por omisión en el caso de acusados con cierto status militar o civil 446. Se argumentó que la posición de mando implica ciertos deberes de control y de supervisión en lo concerniente a la respectiva esfera de competencia. Si los delitos son cometidos dentro de esta esfera de competencia, el oficial responsable debe intervenir. Si fracasa en hacerlo, a pesar de su “conocimiento actual” acerca de estos delitos (que puede ser inferido de la posición del acusado)447, es responsable por omisión criminal. Sin embargo, el deber de control o supervisión disminuye con un decreciente poder de mando. De este modo, estas reglas se aplican a un comandante general y aun a un oficial de mando; no se aplican, sin embargo, cuando tales oficiales
441 UNWCC Law Reports XI, supra nota 13, Trial of Max Wielen et. al. (caso 62), pág. 31-52, aquí 46 (énfasis del autor).
442 El Art. 4° de la Ordenanza dice: “Cuando un subordinado es perseguido como el autor actual de
un crimen de guerra, y sus superiores no pueden ser acusados de ser igualmente responsables, deben ser considerados como cómplices en la medida en que han organizado o tolerado los actos criminales de sus subordinados” (citado en UNWVV Law Reports III, supra nota 13, en 94; énfasis del autor).
443 Ver, por ejemplo, UNWCC Law Reports VII, supra nota 13, Trial de Gustav Becker, Wilhelm Weber & 18 Others (caso 40), pág. 67-73, aquí 70.
444
Ver el caso de Yamashita, 327 U.S. 1-81, 13-14 (1945), en el cual la Corte Suprema de Estados Unidos discutió que el acusado hubiera “ilegalmente dejado de lado y fracasado de desvincularse de su deber como Comandante para controlar las operaciones de los miembros de su comando, permitiéndoles cometer brutales atrocidades” (énfasis del autor); crit. Bassiouni, supra nota 8 (1999), pág. 427 ss.; ver también UNWCC Law Reports IV, supra nota 13, pág. 1, 35.
445 U.S. v. Pohl et al., supra nota 24, pág. 1011 (énfasis del autor). 446 Ver, U.S. v. Brand et. al., (the Medical caso) (caso 1), TWC II, supra nota 12, pág., 171-300, 212, 213.
447 Ver, por ejemplo U.S. v. von List et. al. (Hostages trial) (caso 7) TWC XI, supra nota 12, en 1230-319, 1281 (“obligado a conocer”). Sin embargo, semejante presunción de conocimiento puede ser considerada una violación del principio de culpabilidad.
300
transmiten órdenes sin conocimiento de su contenido 448. Ni tampoco se aplican a los oficiales superiores (“staff officers”) ya que tales oficiales normalmente no tienen poder de mando. Pero los oficiales superiores también pueden incurrir en responsabilidad penal, de modo que “[s]i la idea básica es criminal según el derecho internacional, el oficial superior que puso esa idea bajo la forma de una orden militar… o actúan en forma personal para ver que sea adecuadamente distribuida…comete un acto criminal según el derecho internacional”449. En general, el IMT y los Tribunales Militares exigieron, en lo que concierne a la guerra de agresión, que el acusado fuera un “jefe” o “planificador” (IMT) o que perteneciera al “nivel político”. El IMTFE confirmó y extendió esta jurisprudencia al personal civil 450. Primero, impuso deberes de supervisión y de control sobre el personal de mando civil y militar en lo que respecta al trato apropiado de prisioneros de guerra. Consecuentemente, los abusos a los prisioneros fueron atribuidos a los acusados si fracasaban en su prevención. La responsabilidad por mando fue ulteriormente extendida al gobierno (civil), argumentando un tipo de responsabilidad colectiva: “Un miembro del gabinete puede renunciar. Si tiene conocimiento del mal trato a prisioneros, no tiene potestades para prevenir un futuro mal trato, pero si elije permanecer en el gabinete y así continuar participando de su responsabilidad colectiva… [,] voluntariamente asume responsabilidad por cualquier mal trato en el futuro451. La pertenencia al gabinete fue considera para justificar la conexión causal, al menos en el caso de ignorancia voluntaria o negligente 452, entre la omisión de actuar y los abusos cometidos. También, los deberes de supervisión e investigación fueron aumentados. Esta jurisprudencia fue confirmada por los juicios de crímenes de guerra británicos, canadienses, australianos y chinos documentados por la UNWCC 453. En concreto, los Tribunales competentes, a grosso modo, consideraron crucial la posición o el status del acusado al momento de determinar la responsabilidad penal basada en la responsabilidad por mando. ab) Conspiración En lo que respecta a la conspiración, el IMT interpretó el Art. 6 de su Estatuto (última oración) en sentido restrictivo454; esto generó una feroz crítica por parte de los abogados de la defensa alemana 455. Así, una conspiración para involucrase en una guerra de agresión es sólo punible si está basada en un plan común y concreto que no sea muy distante del acto actual y esté motivado por intención criminal. El Art. II (1)(a) del Acta N° 10 del Consejo de Control y el IMTFE 456 confirmaron que la conspiración es punible sólo en el caso de crímenes contra la paz, no en el caso de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. El IMTFE luego exigió la posibilidad real de participar en la planificación, también en un estadío ulterior; esta posibilidad puede ser presumida si el acusado pertenece al “nivel político”. Sin embargo, semejante presunción contra el acusado puede ser considerada una violación del principio de culpabilidad.
448 U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 15, 510 (“por la transmisión de cualquier modo de cualquier criminal”). Ver también U.S. v. von Liszt et. al., supra nota 33, en 1281 y ss., 1286.
449 U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 15, en 513. 450 The Tokyo Judgment, supra nota 11, en 29-30. 451 The Tokyo Judgment, supra nota 11, en 30 (énfasis del autor). 452 Ver infra 2. 453 Ver, por ejemplo, la referencia explícita al caso Yamashita en UNWCC Law Reports XV, supra nota 13, pág. 66.
454 El Juicio, supra nota 1, pág. 447-49. La ultima oración del Art. 6º del Estatuto IMT reza: “Líderes, organizaciones, instigadores y cómplices que participen en la formulación o ejecución de un plan común o conspiren para cometer cualquier de los crímenes siguientes son responsables por todos lo actos llevados a cabo por cualesquiera personas que ejecuten semejante plan”.
455 Ver por la crítica continental contra la conspiración: Jescheck, supra nota 14. pág. 272-76, 409 s. 456 The Tokyo Judgement, supra nota 11, pág. 31 s. 301
La jurisprudencia británica, documentada por la UNWCC, intentó distinguir entre conspiración, designio común y pertenencia a una organización criminal. Concordantemente, la diferencia entre un cargo de conspiración y uno de designio común es que el primero requiere la celebración de un acuerdo para cometer delitos mientras que el último exige no sólo el acuerdo pero también la comisión de actos conforme a él. La pertenencia a una organización criminal está más cercanamente relacionada a la doctrina del designio común, ya que la pertenencia sola no es punible; en cambio, se requiere el conocimiento de una pertenencia voluntaria con participación activa en actos criminales de la organización457. ac) Pertenencia a una organización criminal La pertenencia a una organización criminal (Art. 9° del Estatuto del IMT) puede conllevar responsabilidad sólo si el acusado intervino activamente en los actos de organización y sabía de su carácter criminal. Así la mera pertenencia no es suficiente: “Una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en el hecho de que la esencia de ambas es cooperar con fines criminales. Tiene que haber un grupo unido y organizado para un propósito en común… Toda vez que la declaración acerca de la voluntad de las organizaciones y de los grupos, como ya se destacó, fija la criminalidad de sus miembros, esa definición debería excluir a las personas que no tenían conocimiento de los propósitos criminales o actos de la organización y aquellos que fueron proyectados por el Estado para asociarse, salvo que estuvieran personalmente implicados en la comisión de actos declarados criminales por el artículo 6° del Estatuto como miembros de la organización. La mera pertenencia no es suficiente para ser suficiente para ser alcanzada por el marco de estas declaraciones”458. Los juicios subsiguientes adoptaron la posición del IMT. En U.S. v. Ohlendorf et. al. Se consagró que: “Para evitar la repetición innecesaria de sentencias individuales, el Tribunal declara aquí que cuando encuentre a un acusado culpable del cargo tres [pertenencia a organizaciones criminales] será porque ha encontrado en los registros más allá de una duda razonable que devino o se mantuvo como miembro de la organización criminal involucrada a partir del 1° de septiembre de 1939 en las condiciones declaradas criminales en la sentencia del Tribunal Militar Internacional”459. 2.
Elementos subjetivos de responsabilidad individual (mens rea)
En general, se exigió conocimiento de los crímenes o de los planes criminales460. Sin embargo, en el caso de los Juristas un tipo de imprudencia o ignorancia reprochable fue considerada suficiente 461. En el supuesto de crímenes
457 UNWCC Law Reports XV, supra nota 13, pág. 97-99. 458 El juicio supra nota 1, pág. 469 (énfasis agregado). Así, en el caso de la Gestapo, la declaración de criminalidad no incluyó “personas empleadas… para trabajos puramente clericales, estenográficos, de mantenimiento o similares trabajos de rutina no oficiales” (ibíd., pág. 477).
459 U.S. v. Ohlendorf et. al., TWC IV, supra nota 12, pág. 411-589, pág. 496. Ver también U.S. v. von Weizsaäcker et. al., supra nota 18, pág. 855 (“la mera pertenencia no constituye prueba de culpabilidad”).
460 U.S. v. Brandt et. al., supra nota 33, pág. 194, 201, 209, 222; U.S. v. Milch (caso2), TWC II, supra nota 12, pág. 773-878, 814; U.S. v. Altstötter et. al., supra nota 23, pág. 1093: U.S. v. Pohl et. al., supra nota 25, pág. 984, 994, 998, también opinión disidente pág. 1159; U.S. v. Kraunch et. al., supra nota 16, pág. 1102 (referencias al IMT), pág. 1108; U.S. v. List et. al., supra nota 34, pág. 1286; U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 16, pág. 545.
461 U.S. v. Altstötter et. al supra nota 23, pág. 977 (“debería haber sabido”). 302
de guerra y de crímenes contra la humanidad, el conocimiento fue, en alguna medida, presumido por la evidente criminalidad de los actos: “Mientras que sostenemos que el conocimiento de que las guerras de Hitler… eran agresivas es un elemento esencial de la culpabilidad… [,] una situación muy distinta surge con respecto a... crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Quien a sabiendas se unió o implementó, ayudó o instigó… no puede decir que no sabía que los actos en cuestión eras delictuales. Medidas que resultan en la muerte, el maltrato, la esclavización… son actos que violentan (“shock”) la conciencia de cualquier hombre decente. Son delictuales per se”462. En forma similar, la decisión en IG Farben se refirió a la habilidad persona y la posición de los acusados: “Es discutible si el hecho de que los acusados debían haber conocido… [C]onocido en retrospectiva... la producción de armamentos puede considerarse imputarle conocimiento… Si estuviéramos juzgando a expertos militares… [,] semejante conclusión podría estar justificada. Ninguno de los acusados, sin embargo, era experto militar. No eran siquiera hombres de la milicia. El campo de su vida laboral ha sido íntegramente dentro de la industria… La evidencia no demuestra que alguno de ellos supiera el alcance con el cual el rearmamento general había sido planteado”463. Un empleo así de generoso de las presunciones en el plano subjetivo no sólo afecta el principio de culpabilidad, como lo hace cualquier presunción en contra del acusado, pero también implica limitaciones sustanciales en lo que respecta a la posibilidad de un error de derecho o de prohibición (“mistake of law”) como una defensa válida. Si los acusados tienen que saber lo permitido y lo prohibido, tienen que reconocer la antijuricidad de sus actos y no pueden tener una clara conciencia. Si a pesar de ello erraron sobre la antijuricidad de sus actos, este error tiene que ser considerado evitable y por ende irrelevante. Por estas razones, el punto de vista correcto es de rechazar todas las presunciones de conocimiento como el ICTY lo ha hecho recientemente464. Finalmente, una distinción entre dolo común y dolo específico, basado en el derecho penal norteamericano, fue desarrollado en el caso Krupp, sin embargo, delimitarse claramente entre sí estas formas mens rea465. El IMTFE, como ya se mencionó, diluyó el elemento subjetivo. Concordantemente, los acusados que desplegaron una ignorancia negligente actuaron con mens rea porque “[e] los están en falta por haber fallado en la adquisición de se conocimiento466. La jurisprudencia británica, canadiense, australiana y china documentada por la UNWCC, confirmó el estándar estricto del IMTFE, requiriendo sólo un conocimiento posible de los delitos punibles, sancionando también así la ignorancia negligente.
462 U.S. v. von Weizäcker et. al., supra nota 18, pág. 339 (énfasis en el origina). En forma similar, U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 15, pág. 617.
463 U. S. v. Kramb et. al. (IG Farben), supra nota 16, pág. 1113 (énfasis del autor). 464 Ver sección IV.2 infra. 465 Solo se especificó que “un dolo penal general es suficiente en todos los casos en los cuales un
dolo o un elemento mental específico o de algún otro modo particular no es requerido por la ley que define el crimen”. (cf. U.S. v. Krupp et. al., supra nota 15, pág. 1378, con referencia a Miller, Handbook on Criminal Law, St. Pauls 1934, 57 s.).
466 The Tokyo Judgment, supra nota 11, pág. 30. 303
III.
DECISIONES DE CRÍMENES NAZIS CRIMINALES AUSPICIADAS POR EL ESTADO
Y
OTRAS
ACTIVIDADES
Las distintas decisiones sobre crímenes Nazis aquí examinadas467 trataron principalmente con el delito de crímenes contra la humanidad según el Art. 6° del Estatuto del IMT. Por ende, el análisis de la imputación en esta parte del comentario se concentrará en este crimen. Concordantemente, los elementos constitutivos de este crimen serán considerados en primer lugar. Luego, los demás elementos (objetivos y subjetivos) de responsabilidad individual serán analizados, teniendo en cuenta algunas decisiones sobre otras actividades criminales auspiciadas por el Estado468. 1.
Elementos objetivos y subjetivos del crimen contra la humanidad
El Tribunal Supremo para la Zona Británica (Oberste Gerichtshof für die Britische Zone–“OGHBrZ”), estableciendo por la fuerza de ocupación británica en 1948 como sucesor del Tribunal del Reich (“Reichsgericht”) y predecesor del Tribunal Supremo (“Bundesgerichtshof”469), desarrolló una jurisprudencia rica en los elementos constitutivos de crímenes contra la humanidad 470. Ella permite algunas conclusiones generales en lo que respecta a la responsabilidad individual. Según esta jurisprudencia un crimen contra la humanidad requiere un acto que esté dirigido contra la humanidad y la condición humana como tal y relacionada con el sistema de terror y violencia Nazi. Incluso actos aislados contra individuos pueden ajustarse a este criterio si son cometidos dentro del contexto de un estado de terror y persecución. Un nexo causal o una conexión entre un
467 Oberster Gerechtshof für die Britishe Zone, Entscheidungen des Obersten Gerechtshof für die
Britische Zone in Strafsachen (OGHSt), tomos 1-3, Berlin/Hamburg 1948-1950.- Eichmann (Israel), Jerusalem District Court, 12.12.1916, ILR 36, pág. 5-14, 18-276; Supreme Court, 29.5.1962, ILR 36, 14-17, 277-344.- Barbie (Francia), Cour d’assises du département du Rhône, 4.7.1987, en: Le Monde, 5/6.7.1987, pág. 1; Cass. Crim, 3.6.1988, Juris-Classeur Périodique/La Semaine Juridique (“J.C.P.”) 1988 II N° 21149, ILR 100, 330-37; ver también Cass. Crim., 6.10.1983, Gazette du Palais 1983, 710 = ILR 78, 126, 128-31; Cass. Crim. 26.1.1984, J.C.P. 1984 II N° 20.197, ILR 78, 126 s., 132-36; Cass. Crim. 20.12.1985, Bulletin des Arrêts de la Cour de Cassation, chamber criminalle (“Bull. Crim.”), 1985, 1038-55 = J.C.P. 1986 II N° 20655 = ILR 78, 127 s., 136-47.- Touvier (Francia), Cour d’assies de Yvelines, 20.3.1994, en: Bédarida (ed.), Touvier. Le dossier de l’accusation, Paris 1996, pág. 353 s. (“Bédarida”); Cass. Crim. 1.6.1998, Bull. Crim. 1995, 547-58; ver también Cour d’Appel de Paris, 13.3.1992, extractos en: ILR 100, 339 s., 341-58, también en Bédarida, op. cit., pág. 31424; Cass. Crim. 27.11.1992, Bull. Crim. 1992, 1082-1116, ILR 100, 341, 358-64; Cour d’Appel de Versailles, 2.6.1993, en: Bédarida, op. cit. Pág. 322-50; Cass. Crim., 21.10.1993, Bull Crim. 1993, 770-74. – Finta (Canadá), Ontario Court of Appeal, 29.4.1992, ILR 98, 520-663; Supreme Court of Canada, 24.3.1994, Canadian Criminal Cases (3d) 88 (1994), pág. 417-544 = Supreme Court Review 1994, 701-877 = ILR 104, 284-404.
468 My Lai (Calley); Court Martial, 31.3.1971; Convening Authority, 20.8.1971; ver por Ambos:
Hammer, The Court Martial of LT. Calley, New York 1971; U. S. v. Calley, Court of Military Review, 16.2.1973, Court Martial Reports (CMR) 45 (1972/3), 1131-200, 1163 ss.; Appellee v. Calley, Apellant, Court of Military Appeals, 21.12.1973, CMR 48 (1973/74), 19-33; Calley v. Gallaway, US District Court, M. D. Georgia, Columbus Division, 25.9.1974, F. Supp. 382 (1974), 650-713; US Court of Appeals for Fifth Circuit, 10 Sept. 1975, en Goldstein et. al., The My Lai massacre and its cover-up, beyond the reach of law?, New York 1976, pág. 556-73.- Commandantes (Argentina): Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, 9.12.1985, 309-I/II Colección Oficial de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Fallos”) 33-1657 ss.; CSJN, 30.12.1986, Fallos 309-II, pág. 1689-923.- Letelier/Moffitt (Chile) (“el juicio chileno”): Juez de Instrucción Bañados, 12.11.1993, Fallos del Mes, año XXXV, noviembre 1993, edición suplementaria; CSJ, 30.5. y 6.6.1995 (archivo del autor).- GDR (National Defence Council, “Generals” (“los juicios alemanes”): BGHSt 40, 218; BGH NJW 1994, 2703; LG Berlin, 10 Sept. 1996, AZ (536) 2 Js 15/92 Ks (2/95); BGH, 30 Apr. 1997, 5 StR 42/97; ver también Arnold, Strafrechtsprobleme der deutschen Vereinigung, en: Eser/Huber (eds.), Strafrecht-sentwicklung in Europa, 5/1, Freiburg i. Br. 1997, pág. 157-256 (172-205).
469 Para más detalles ver Storz Die Rechtsprechung des OGH in Strafsachen 2 y ss. (Tübingen 1969); más reciente Rüping, Das ‘kleine Reichsgericht’. Der Oberste Gerechtshof für die Britische Zone als Symbol der Rechtseinheit, Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 2000, pág. 355-359.
470 Ver, por ejemplo, OGHSt I, supra nota 54, 1, 3; 11, 12 s.; 122, 123; 152, 156 s.; 238, 241. 304
acto determinado y un resultado existen si un acusado toma parte en el acto de persecución que en sí mismo es parte de una persecución a gran escala. En Barbie y Touvier, la Corte de Casación (Cour de Cassation) aplicó el Art 6 (b) y (c) del Estatuto del IMT y lo interpretó extensivamente. Crímenes contra la humanidad son considerados como delitos cometidos en nombre de una política oficial de hegemonía ideológica (“hégémonie idéologique”) y dirigida no sólo contra la raza y la religión sino también contra opiniones políticas opuestas: “qu´il y ait crime contre l´humanité, que les actes énumérés à l`article 6 c du Statut du Tribunal militaire international aient été comis ‘de façon systématique’, ‘au nom d´un État pratiquant une politique d´hégémonie idéologiqué … En demandant si l`accusé a, en commettant son crime ‘pris part à l´exécution d´un plan concerté…’, les questions critiquées caractérisent cet élément constitutif du crime contre l´humanité”471. La participación en tales persecuciones colectivas no es un delito separado pero es en sí un elemento constitutivo del crimen contra la humanidad. En Finta los tribunales canadienses sostuvieron que el crimen contra la humanidad persigue la discriminación o la persecución de un grupo definido de personas. Estas consideraciones demuestran que el crimen contra la humanidad sobrepasa el injusto penal de los delitos nacionales comparables desde que representa un ataque contra la humanidad como tal y es utilizado para obtener un propósito político-ideológico específico. Tales actos tienen lugar en el contexto de un sistema dictatorial de violencia y terror (OGHBrZ), en el nombre de una política de hegemonía ideológica (Barbie, Touvier) o están dirigidos hacia la persecución política de ciertos grupos religiosos, raciales o culturales (Finta). Así, estos actos, clasificados como crímenes contra la humanidad, representan la continuación por medios criminales de una política estatal dictatorial y terrorista. Sin embargo, es importante reconocer que según el derecho internacional vigente no es necesario que la política sea la de un Estado, porque una organización o un grupo pueden ser suficientes; adicionalmente, la política no necesita ser de “hegemonía ideológica”472. En el plano subjetivo, un dolus ordinario es suficiente (OGHBrZ) si el autor voluntariamente promueve los objetivos descritos y somete a su víctima a violencia arbitraria. El dolo específico consiste en el hecho de que el autor no sólo quiere violar los intereses legales clásicos sino también persigue intencionalmente el objetivo criminal del Estado, organización o grupo (Barbie, Touvier). Se discute si acaso es o no necesario que el autor también tenga una intención discriminatoria473. 2.
Otros elementos objetivos de responsabilidad (actus reus) a) Participación / Complicidad La clara referencia del CCL 10 para un concepto uniforme de auditoría (Einheitstäatermodell) que no distingue entre autoría y complicidad dejó a los
471 Barbie (France), Cass. Crim 3.6.1988, supra nota 54, pág. 39 (énfasis del autor). Ver también Touvier (France), Cass. Crim. 27.11.1992, supra nota 54, pág. 1116.
472 Para una mayor discusión, ver Swaak-Goldman, en: Mc Donald/Swaak-Goldman (eds.), supra
nota *, pág. 141 y ss., ver también van Schaack. The definition of Crimes against Humanity: Resolving the Incoherence, Columbia Journal of Transnational Law 37 (1999), 787-850 McAuliffe de Guzman, The Road from Rome: The Developing Law of Crimes against Humanity, Human Rights Quarterly 22 (2000), 335-403.
473
Ver ICTY, Appeals Chamber, Prosecutor v Tadic, Judgment 15.7.1999 (IT-94-1-A), pár. 281 ss. (283, 287, 292). En contra de la inclusión de este requisito también Swaak-Goldman, supra nota 55.
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Tribunales continentales con poco espacio para aplicar esta distinción. Consecuentemente, el OGHBrZ tuvo que reconocer que el CCL 10 le asigna igual valor a cada contribución para un acto criminal y que estas contribuciones son castigadas independientemente una de la otra. Diferencias en el peso cualitativo y cuantitativo de semejante contribución son consideradas sólo al nivel de la determinación de la pena. En forma similar, en el caso Eichmann, cualquier forma de participación en la “solución final” fue considerada suficiente para justificar la responsabilidad penal. Eichmann fue condenado como “autor principal” sobre la base de varios actos de apoyo o cooperación. Curiosamente, las cortes israelíes no discreparon con la doctrina clásica de la participación pero sostuvieron que los macro-crímenes en cuestión tenían que ser tratados en forma distinta. Así, argumentaron por un tipo de responsabilidad organizativa o dominio del hecho por el hombre del escritorio, un desarrollo ulterior del concepto utilizado en el juicio de los Juristas: “Pero más importante, con un crimen tan vasto y complicado como el que estamos ahora considerando [la solución final], en el cual muchas personas participaron, en diferentes niveles de control y por distintos modos de actividad —los planificadores, los organizadores y los ejecutantes, de acuerdo a su rango— tiene poco sentido utilizar los conceptos ordinarios de aconsejar (“counselling”) y procurar la comisión de un delito. Ya que estos crímenes fueron crímenes en masa, no sólo en los que respecta a la cantidad de víctimas sino también en los que respecta a la cantidad de aquellos que participaron… y la medida en que cualquiera de los muchos criminales estaba cerca de o remotamente de la persona que de hecho mató a las víctimas nada dice acerca de la medida de su responsabilidad. Por el contrario, el grado de responsabilidad generalmente aumenta a medida que nos alejamos del hombre que utiliza el instrumento fatal con sus propias manos y alcanza los niveles de comando más altos, los consejeros (“counsellors”), en el lenguaje de nuestra ley. En lo que respecta a las víctimas que no murieron pero fueron sometidas a condiciones de vida calculadas para acarrear su muerte, es específicamente difícil definir en términos técnicos quién instigó a quién: aquel que capturó a las víctimas y las deportó a un campo de concentración, o aquel que las hizo trabajar allí”474. En el juicio argentino contra los ex–Comandantes de la junta militar, por primera vez un Tribunal (nacional) tuvo que tratar con la responsabilidad del liderazgo político de un país por crímenes cometidos contra la oposición política sobre la base de un plan nacional de destrucción 475. La Cámara de Apelaciones y la Corte Suprema desarrollaron una forma de autoría mediata 476 sobre la base de la teoría de Roxin de autoría mediata a través del dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder (mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft)477. Así, la estructura organizativa de un aparato
474 Eichmann (Israel), District Court, 12.12.1961, supra nota 54, pág. 236-37, pár. 197 (énfasis del autor).
475 En lo que respecta a este plan, ver Ambos, De la estructura ‘jurídica’ de la represión y de la superación del pasado en Argentina por el derecho penal: un comentario desde el punto de vista jurídico, Jueces para la Democracia: Información y Debate (España) 30 (Nov.1997), pág. 90.
476 De acuerdo con este concepto, llamado en alemán “mittelbare Täterschaft” (CP Alemán, 25 (1)
altern. 2), el autor mediato (“el hombre de atrás”) utiliza el autor directo (el autor material, el ejecutor) como un instrumento para cometer el crimen, generalmente porque este último tiene un defecto (ya sea mental o cualquier otro legal) (ver Fletcher, supra nota 10, 8.5.1., pág. 639; Fletcher, Basic concepts of criminal law, Oxford 1998, pág. 197-200). El concepto es también reconocido en el common law, ver Model Penal Code, 2.06 (2)(a) (American Law Institute 1985).
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militar puede conferir sobre sus líderes o Comandantes el poder de dominar los actos de sus subordinados quienes, como autores directos, llevan a cabo los crímenes concebidos y ordenados por los Comandantes. A pesar de que los subordinados son criminalmente responsables, los Comandantes están en control total ya que aquéllos son fácilmente reemplazables: Son mediadores fungibles del acto (fungible Tatnittler). El dominio del sistema implica el dominio de cada individuo que forma parte del sistema. La cámara de Apelaciones sostuvo: “Los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque controlaban la organización que los produjo. Los sucesos juzgados en esta causa no son el producto de la errática y solitaria decisión individual de quienes los ejecutaron sino que constituyeron el modo de lucha que los comandantes en jefe de las fuerzas armadas impartieron a sus hombres. Es decir que los hechos fueron llevados a cabo a través de la compleja gama de factores (hombres, órdenes, lugares, armas, vehículos, alimentos, etc.), que supone toda operación militar.” *** En este contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde relevancia. El dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumación de los hechos que han ordenado es total, pues aunque hubiera algún subordinado que se resistiera a cumplir, sería automáticamente reemplazado por otro que sí lo haría, de lo que se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, que sólo desempeña el rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria. No se trata aquí del tradicional dominio de la voluntad de la autoría mediata El instrumento de que se vale el hombre de atrás es el sistema mismo que maneja discrecionalmente, sistema que está integrado por hombres fungibles en función del fin propuesto. El dominio no es entonces sobre la voluntad concreta, sino sobre una ‘voluntad indeterminada’, cualquiera sea el ejecutor, el hecho igual se producirá. El autor directo pierde trascendencia, pues cumple un papel secundario en la producción del hecho Quien domina el sistema domina la anónima voluntad de todos los hombres que lo integran“478 En el juicio chileno por los homicidios del Ministro de Relaciones Exteriores del ex–presidente Allende, Orlando Letelier, y su compañero Moffitt los acusados (el ex–director del servicio secreto militar, Contreras, y el oficial Espinoza) fueron también condenados como autores. Sin embargo, esta decisión no se apoyó en la doctrina del dominio de la organización sino más bien en el concepto más tradicional de dominio del hecho sobre los autores directos por coacción (Nötigungsherrschaft)479. En los juicios alemanes contra líderes civiles y militares del ex–GDR (en particular miembros del Consejo de Defensa Nacional y del Comité Central del Partido Socialista), la Corte Suprema se refirió a las “bases legales sustantivas de la sentencia del IMT” y las utilizó para declarar nula la legislación correspondiente que legitimaba los disparos en la frontera este de Alemania 480. La doctrina de Roxin, por otra parte, fue utilizada para fundar una autoría mediata para las muertes en la frontera interna de Alemania por los miembros del Consejo de Defensa Nacional (“CDN”) y los generales del Ejército Nacional del Pueblo. En el primer caso se sostuvo: “Como miembros del CDN los acusados pertenecían a un cuerpo, cuyas decisiones constituían los recaudos obligatorios para las órdenes básicas, sobre las cuales el régimen de fronteras…estaba basado. Ellos conocían que las órdenes eran llevadas a cabo basadas en las decisiones del CDN. Habían sido notificados de las víctimas de las
478 Cámara 9.12.1985, supra nota 55, pág. 1601 s. (énfasis del autor). 479 Ver el juicio chileno, supra nota 55. 480 BGHSt 41, 101, 109. 307
minas de fronteras y de la orden de disparar (SchieBbefehl). Los ejecutores de los actos que directamente condujeron a las muertes actuaron como parte de una jerarquía militar en la cual su rol fue específicamente establecido. Tampoco los acusados tuvieron un rol completamente subordinado a Honecker”481 Autoría mediata del funcionario responsable del partido fue también admitida en casos de fraude electoral482. Finalmente, un comandante de una patrulla de frontera, es decir, un miembro del nivel de comando medio, fue condenado como un autor mediato —por su dominio por comando (Befehlsherrschaft)— por darle la orden a un subordinado de matar a un refugiado483. En suma, el concepto de dominio o control en virtud de una organización ha ganado más y más importancia. Dada su fundamentación convincente acerca de la responsabilidad penal de líderes dentro de estructuras estrictamente jerárquicas, no puede seguir ignorándose por la jurisprudencia internacional. A diferencia del concepto de responsabilidad por mando, no genera responsabilidad por omisiones sino por actos, y por ende los dos conceptos son complementarios. Su mensaje esencial puede ser sintetizado del siguiente modo: El dominio del sistema implica el dominio de los individuos que son una parte integral del sistema. b) Otros Otras formas de responsabilidad objetiva no fueron relevantes. Sólo en el caso Eichmann, la conspiración interpretada tan restrictivamente como para requerir actos concretos que fueran más allá del mero acuerdo para cometer un delito. 3.
Elementos subjetivos de responsabilidad (mens rea) Según el OGHBrZ el crimen contra la humanidad requiere en el plano subjetivo sólo un dolos eventualis (bedingter Vorsatz), es decir, un requisito subjetivo desconocido para el common law que puede ser ubicado algo así como entre el propósito/conocimiento y negligencia consciente (recklessness)/imprudencia484. A pesar del uso práctico de este concepto en Derecho penal supranacional, es de una enorme importancia práctica que el OGHBrZ no exigiera que el acusado tuviera una intención específica de cometer el crimen contra la humanidad sino sólo un dolus ordinario, en otras palabras, el conocimiento general de que la víctima de su acto puede ser expuesta al sistema
481
GDR (National Defense Council,”Generals”), supra nota 55, BGHSt 40, 218, 237-38. El original dice:“Die Angeklagten waren als Mitglieder des NVR Angehörige eines Gremiums, dessen Entscheidungen zwingende Voraussetzunger für die grundlegenden Befehle waren, auf denen das Grenzregime….beruhte. Sie wuBten daB die auf den Beschlüssen des NVR beruhende Befehle ausgeführt wurden. Die Meldungen über die Opfer der Grenzverminung und des SchieBbefehls lagen ihnen vor. Die Ausführenden der Handlungen, die unmittelbar zur Tötung führten, haben als Untergebene in einer militärischen Hierarchie gehandelt, in der ihre Rolle festgelegt war.” Die Angeklagten hatten auch nicht eine gegenüber Honecker ganz untergeordnete Rolle.”
482 Ibíd., pág. 307, 316 s. 483 BGH NJW, pág. 2042, 2043. Ver los más recientes estudios de Marxen/Werle, Die strafrechtliche
Aufarbeitung von DDR-Unrecht. Eine Bilanz. Berlin et. al., 1999 así como Eser/Arnold (eds.), Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht. Vergleichende Einblike in Transitionsprozesse, tomo 2, Deutschland (H. Kreicker/M. Ludwing/K. Rossig/A. Rost/S. Zimmermann), Freiburg im Br. 2000.
484 CF. Fleder, supra nota 10, 6.5.2.; La Fave / Scott, Criminal Law I, St. Pauls 1986, 3.7. Sobre el concepto anglosajón de la recklessness ver también Weigend Zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit, ZStW 93 (1981), 657-700 (693). Perron, Vorüberlegungen zu einer rechtsvergleichenden Untersuchung der Abgrenzung von Vorsatz and Fahrlässigkeit, en: Eser (ed.), Festchrift für Haruo Nishihara zum 70. Geburtstag. Band 5, Baden-Baden 1998, pág. 145 – 156 (151 s.).
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arbitrario e injusto del nazismo. En términos de la conciencia del injusto (UnrechtsbewuBtsein), el OGHBrZ se apoyó en un estándar objetivo: Debió haber sido posible para una persona razonable reconocer el injusto y, sobre esa base, comportarse de un modo ajustado a la norma. La capacidad subjetiva del acusado no fue considerada. En Eichmann también sólo se exigió un dolus ordinario. Eichmann sabía de la solución final; entonces, la destrucción biológica de los judíos integro su dolo. En Barbie y Touvier los tribunales franceses exigieron conocimiento de los planes criminales y una intención específica. Así, en Touvier el tribunal dudó que el acusado hubiera actuado con el mens rea necesario ya que no era ni un agente del estado Nazi ni tuvo la intención específica de implementar una política de hegemonía ideológica. El tribunal finalmente presumió el intento, específico de Touvier, en forma no muy convincente, al sostener que fue instigado por un oficial de la Gestapo. En Finta los tribunales canadienses sostuvieron que el acusado debió haber sabido o haber sido voluntariamente ciego (“wilfully blind”) a las circunstancias o hechos que hicieron de su acto un crimen contra la humanidad 485. Es suficiente si el acusado, desde el punto de vista de un observador común, es consciente de la cualidad fáctica de sus actos como crímenes contra la humanidad. Debe inferir de esta cualidad fáctica el reproche específico de su comportamiento. En el juicio My Lai la deliberación se centró en el criterio subjetivo para distinguir homicidio de asesinato en lo que respecta al Teniente Calley. Mientras que su superior, el Capitán Medina, fue absuelto por falta de conocimiento, Calley fue finalmente condenado por asesinato porque ejecutó civiles vietnamitas de acuerdo a su “malicia preconcebida”, voluntaria y absolutamente consciente de sus actos: “[El] apelante sabía que estaba armado y qué es lo que su arma haría. Tenía el mismo conocimiento acerca de sus subordinados y de sus armas. Conocía que si uno apuntaba su arma a un campesino y disparaba, el campesino moriría. Conociendo esto, ordenó a sus subordinados a arrojar a los pobladores en el camino y desecharlos en la zanja, para emplear su propia terminología; y el mismo disparó sobre los pobladores. Estos simples hechos evidencian intención de matar, conscientemente formada y llevada a cabo”486. IV. La jurisprudencia del ICTY Fue primero en el caso Tadic 487 que el ICTY prestó atención sustancial a la cuestión de la responsabilidad individual. A grosso modo, esta decisión fue confirmada por la decisión más sofisticada de Furundzija 488. En Celebici489, el ICTY
485 Finta (Canadá), Court of Appeal, 29.4.1992, supra nota 54, pág. 595: “[K]knowledge of the
circumstances or facts which bring an act within the definition of a war crime or crime against humanity constitutes the mental component which must coexist with the prohibited acts to establish culpability for those acts”.
486 My Lai (Calley), Court of Military Review, 16.2.1973, supra nota 55, pág. 1178. El original dice: “[T]he Appelant knew he was armed and what his weapon would do. He had the same knowledge about his subordinates and their arms. He knew that if one aimed his weapon at a villager and fired, the villager would die. Knowing this, he ordered his subordinates to ‘waste’ the villagers at the trail and ditch, to use his own terminology, and fired upon the villagers himself. These bare facts evidence intent to kill, consciously formed and carried out”. (énfasis del autor).
487 Trial Chamber (T. Ch.) II, Prosecutor v. Tadic, Opinion and Judgment, 7.5.1997 (IT–94–I-T) Ver
también T. Ch. II, Prosecutor v. Tadic, Sentencing Judgment, 14.7.1997 (IT-94–I-T); App. Ch. Judgement 15.7.1999 (IT-94–1–A), supra nota 60; T.Ch. II, Sentencing Judgement 11.11.1999 (IT– 94–1); App. Ch., Judgement in Sentencing Appeals 26.1.2000 (IT–94–1)– La decisión Erdemovic trató principalmente con la defensa de obediencia debida y coacción. Ver App. Ch, Prosecutor v. Erdemovic, Sentencing Judgement, 70.10.1997 (IT–96–22–A).
488 T.Ch. II, Prosecutor v. Furundzija, Judgment, 10.12.1998 (IT–95–17/1–T), pár. 190 y ss.; confirmado por App. Ch. Judgement 21.7.2000 (IT–95–17/1–A).
489 T. Ch. II, Prosecutor v Delalic et. al. (“Celebici”), Judgment, 16.11.1998 (IT–96–21–T), pár. 330 y ss.
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se centró en la doctrina de la responsabilidad por mando. Esta decisión fue seguida y confirmada por las sentencias en Aleksovski490 y Blaskic491 que no necesitan ser analizadas aquí en detalle. 1. Responsabilidad individual propia (Art. 7(1) del Estatuto del ICTY) En Tadic, al interpretar el Art. 7˚ del Estatuto del ICTY 492y al referirse a la jurisprudencia desde Nüremberg, la Sala de Primera Instancia II correctamente sostuvo que tanto la responsabilidad penal individual como la autoría en el sentido del Art. 7˚ del Estatuto tienen una base en el derecho internacional consuetudinario493. En lo que respecta a la responsabilidad de Tadic, la Sala distinguió entre los delitos que él cometió directamente y aquellos que no cometió directamente pero en cuya comisión estuvo presente o de algún modo involucrado. Mientras que la responsabilidad por el primer supuesto está claramente consagrada en el Art. 7˚, en lo que respecta al último la Sala de Primera Instancia tuvo que determinar si el acusado estaba suficientemente conectado a los crímenes como para poder ser considerado responsable penalmente. En este sentido, la jurisprudencia de Nüremberg demuestra que debe probarse, en un plano objetivo, que “hubo participación en el sentido de que la conducta del acusado contribuyó a la comisión de acto ilegal” y, en un plano subjetivo, que el acusado actuó intencional y conscientemente494. a) Plano objetivo: criterio para la participación criminal, en particular complicidad y coautoría. Basándose en particular en la jurisprudencia de Nüremberg y de la UNWCC y en el comentario del Art. 2(3) (a) y (d) del Proyecto de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad del año 1996 (“Proyecto de Código 1996”) de la Comisión de Derecho Internacional (“CDI)495, la Sala de Primera Instancia sostuvo que la complicidad requiere una contribución directa y sustancial a la comisión del crimen. “Sustancialmente” significa que la contribución tenga un efecto en la comisión; en otras palabras, debe ser, de un modo u otro, causal del resultado 496.
490 T. Ch., Prosecutor v Aleksovski, Judgment, 25.6.1999 (IT–95–14/1) (original en frances), pár. 69 y ss.; confirmado por App. Ch., Judgement 24.3.2000 (IT–95–14–T/1-A).
491 T. Ch. I, Prosecutor v. Blaksic, Judgment 3.3.2000 (IT-95-14-T) 492 Estatuto de Tribunal Internacional para el Enjuiciamiento de
los Presuntos Responsables de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario Cometidas en el Territorio de la ex– Yugoslavia a partir de 1991, Doc. ONU S/25704, Anexo (1993) (“Estatuto del ICTY”), publicado en ILM 32 (1993), pág. 1159; en castellano en: en Ambos/Guerrero, supra nota 5 pág. 383 ss. El Art. 7ª dice:“Responsabilidad penal individual. 1. La persona que haya planeado, instigado, u ordenado, la comisión de algunos de los crímenes señalados en los Arts. 2 a 5 del presente Estatuto, o lo haya cometido o haya ayudado en cualquier otra forma a planearlo, o ejecutarlo, será individualmente responsable de ese crimen. 2. El cargo oficial que desempeñe el inculpado, ya sea de Jefe de Estado o de Gobierno o de funcionario responsable del gobierno, no lo eximirá de responsabilidad penal ni atenuará la pena. 3. El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado eximirá de responsabilidad penal a su superior si éste sabía o tenía razones para saber que el subordinado iba a cometer tales actos o los había cometido y no adoptó las medidas necesarias y razonables para impedir que se cometieran o para castigar a quienes los perpetraron. 4. El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un gobierno o por un superior no lo eximirá de responsabilidad penal, pero podrá considerarse circunstancia atenuante si el Tribunal Internacional determina que así lo exige la equidad.”
493 Prosecutor v. Tadic, Judgment 7.5.1997, supra nota 74, pár. 663-669. 494 Ibíd., pár. 674. 495 Proyecto de Código de Crímenes de 1996 de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, en Ambos/Guerrero, supra nota 5, pág. 371 ss.
496 Ibíd, pár. 674, 678–92. 310
Esto no necesariamente requiere presencia física en la escena del crimen. Antes bien, la Sala de Primera Instancia adelantó un concepto amplio de autoría en la línea de la teoría inglesa “involucrado en la muerte” 497,498, más aun, la complicidad incluye todos los actos de asistencia por medio de palabras o actos que brinden apoyo. Este concepto verdaderamente amplio de la complicidad fue confirmado en la decisión Celebici499. Sin embargo, en el pronunciamiento más reciente de Furundzija, el ICTY tomó una postura más sofisticada500. La Sala de Primera Instancia distinguió entre la naturaleza de la asistencia y su efecto en el acto del principal (autor principal). En cuanto al primero, sostuvo que la asistencia no debía ser “tangible” pero que “apoyo moral e incitación” eran suficientes. La mera presencia en la escena del crimen basta si tuvo “un efecto de legitimación o incitación suficiente en los principales”. El término “directo”, utilizado por la CID al calificar la proximidad de la asistencia, se presta a “confusión”, porque implica que la asistencia necesaria ser “tangible” 501. En lo que respecta al efecto de la asistencia, la Sala de Primera Instancia no consideró necesaria una relación causal en el sentido de la fórmula de la conditio sine qua non sino que sostuvo que los actos de asistencia deben “hacer una diferencia significativa a la comisión del acto criminal por el principal.” Así, no sería suficiente para el cómplice haber tendió sólo “un rol —sin influencia— en un sistema” 502. En suma, el tipo objetivo de la complicidad requiere “asistencia práctica, incitación, o apoyo moral que tenga un efecto sustancial en la comisión del crimen”503. En Tadic, la Sala de Apelaciones ha reconocido al figura de la coautoría como otra forma más de participación de carácter autónomo —junto a la autoría inmediata individual y la complicidad— y, con ello, ha confirmado el Art. 25, párr. 3(a) del Estatuto de Roma 504. En opinión de la Sala de Apelaciones, esta forma de participación adquiere una significación especial precisamente dentro de los delitos colectivos, habituales en el Derecho internacional, en su delimitación con la complicidad como figura menos grave 505. Además, en razón del case law existente, habría que distinguir tres grupos de casos, a los que les es característico que siempre existe un plan común, que constituye el fundamento de imputación de la actuación de los partícipes. En el primer grupo506, se trata de casos en los que todos los procesados actuaron sobre la base de un plan común (“common design” o “common enterprise”) y de un dolo común (“intention”)507, pudiéndose dar el caso de que cada coautor individual haya desempeñado un rol distinto.
497 Cf. UNWCC Law Reports XV, supra nota 13, pág. 13 pág. 49-51. Ver también Prosecutor v. Tadic, Opinion and Judgment, supra nota.
498 Prosecutor v. Tadic. Judgment 7.5.1997, supra nota 74, pár. 687. 499 Prosecutor v. Delalic et. al. Judgment, supra nota 76, pár. 325–29. 500 Prosecutor v. Furundzija, Judgment, supra nota 75, pár. 190-249. 501 Ibíd, pár. 199, 232. 502 Ibíd, pág. 217, 233 s. 503 Ibíd, pár. 235, 249. Ver También el fallo del Tribunal Penal internacional para Ruanda
(“ICTR”), Prosecutor v. Akayesu, Judgment (ICTR–96–4–T), 2.9.1998, pár 484 “…Ayudar significa asistencia...Incitar...involucraría facilitar la comisión de un acto demostrando simpatía hacia el mismo…”. Confirmado por varios fallos posteriores, ver Ambos/Ruegenberg NStZ–RR 2000, pág. 202 ss. y el más reciente fallo en Prosecutor v. Musema, Judgement and Sentence 27.1.2000 (ICTR–96– 13–T), pár. 118 ss.
504 Prosecutor v. Tadic, Judgment 15.7.1999, supra nota 74, pár. 178 ss., 192. 505 Ibíd., pár. 191. 506 Ibíd., pág. 196 al 201. 507 Los términos “intention” e “intent” se emplean aquí en sentido equivalente, por lo que se parte de su significado como “dolo”.
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El segundo grupo508, que constituye una variante del primero, se incluyen los llamados casos de campos de concentración. Se trata de supuestos de comisión de delitos por parte de miembros de una unidad militar o administrativa. También aquí los autores actúan sobre la base de un plan común (“common purpose”), que constituye el fundamento de imputación. El tercer grupo509 recoge los supuestos en los que un coautor comete un hecho que va más allá del plan común, pero que igualmente constituye una consecuencia natural y previsible (“natural and foreseable consequence”) de la realización del plan. El tercer grupo muestra, por lo tanto, que incluso una variación con respecto al plan original por parte de los partícipes no excluye la imputación de su comportamiento en perjuicio del resto de los partícipes, cuando el exceso constituye una “consecuencia natural y previsible” de la realización del plan con la que todos los partícipes se conforman, en el sentido de un dolo eventual. En este punto, la Sala se remite también al Art. 25, párr. 3(d) del Estatuto de Roma. En definitiva, se adhiere a la conocida dogmática continental europea en materia de coautoría, al emplear como criterios para la participación en coautoría la participación de varios, el plan —aunque sea informal y se haya acordado durante la ejecución— y el aporte de cada uno de los partícipes en favor del hecho 510. Mientras que en la coautoría independiente cualquier aporte al hecho es suficiente, en la complicidad tiene éste que incidir de manera directa en el hecho principal. La coautoría se considera, pues, accesoria511. b) Plano subjetivo: Intención El criterio de intención complementa y restringe el criterio objetivo amplio. El acusado tiene que estar consciente del acto de participación y consciente de que esa participación tiene un efecto directo y sustancial en la comisión del crimen. La intención está fundada en el conocimiento. Así, por ejemplo, sólo la presencia en la escena del crimen no es suficiente si es una presencia ignorada o involuntaria; debe al menos demostrarse que el acusado sabía que su presencia tenía un efecto directo y sustancial en su comisión. Además, la complicidad requiere que el acusado tenga la intención de contribuir a la comisión del delito512. Sin embargo, el recaudo subjetivo es en sí mismo considerablemente debilitado de dos formas. Primero, conocimiento e intención pueden también inferirse de circunstancias; en otras palabras, no necesitan ser probados directamente. Segundo, la intención fundada en ese conocimiento inherente es suficiente. La Sala de Primera Instancia no necesitó sostener que había un plan preestablecido en el cual el acusado se comprometió a una conducta específica; su conexión con un esquema o sistema criminal es suficiente. En suma, la Sala de Primera Instancia sostuvo en Tadic que: “[El] acusado será considerado penalmente responsable por cualquier conducta en la que se determine que participó con conocimiento en la comisión de un delito que viola el derecho internacional humanitario y su participación directa y sustancialmente afectó la comisión del delito al apoyar la actual comisión antes, durante y luego del incidente. También será responsable por todo lo que naturalmente resulta de la comisión del acto en cuestión” 513.
508 Prosecutor v. Tadic, Judgment 15.7.1999, supra nota 74, pár. 202 s. 509 Ibíd, pár. 204 al 219. 510 Ibíd, pár. 227. 511 Ibíd, pár. 229. 512 Prosecutor v. Furundija, Judgment, supra nota 75, pár. 674–77, 689, 692. 513 Ibíd, pár. 692 (énfasis del autor). 312
Esta posición fue confirmada en Celebici514 y, más explícitamente, en Furundzija. En esta última decisión se sostuvo que “no [es] necesario para el cómplice compartir el mens rea del autor, en el sentido de intención positiva de cometer el crimen” ni siquiera necesario “conocer el crimen preciso que se intentaba y… cometió”; antes bien es suficiente que el colaborador o instigador “sea consciente que uno de un número de crímenes probablemente se cometerá”515. La Sala de Apelaciones en Tadic distinguió distintos tipos de participación en coautoría516. En general, se exige dolo en el sentido del conocimiento y voluntad de realización del tipo. Por el contrario, un querer en el sentido del dolo directo no es necesario. 2. Expansión de la responsabilidad: Responsabilidad por mando (Art. 7(3) del Estatuto del ICTY). En Celebici confirmado por Blaskic517, el ICTY caracterizó los requisitos de la responsabilidad superior o por mando como siguen518:
existencia de una relación superior–subordinada; el conocimiento del superior o el superior con razones para conocer que el acto estaba por ser o se había cometido; el fracaso del superior de tomar las medidas necesarias y razonables para prevenir el acto criminal o castigar al autor por ello.
En lo que respecta al primer requisito, el ICTY sostuvo que “individuos en posiciones de autoridad… pueden incurrir en responsabilidad penal…sobre la base de su posición de facto al igual que de jure como superiores” 519. De modo similar, una posición de mando no puede ser determinada “sólo por referencia a un estatus formal” sino por “la posesión actual, o no posesión, de poderes de control sobre las acciones de subordinados”520. Sin embargo, la responsabilidad es excluida si tal control estuvo “ausente o muy remoto”, si el superior careció de “habilidad material para prevenir y castigar la comisión de estos delitos”521. Más aun, la responsabilidad por mando se extiende también a civiles, superiores no militares, pero “sólo al punto que ejerzan un grado de control sobre sus subordinados que sea similar al de los comandantes militares” 522. Esta posición confirma el Art. 28 del Estatuto de Roma523 y es de particular significación si se lo confronta con el trasfondo del pronunciamiento en Akayesu dictado por el ICTR en donde la cuestión fue caracterizada como “controvertida”524. En el plano subjetivo (mens rea), el superior debe:
514 Prosecutor v. Delalic et. al. Judgment, supra nota 76, pár. 326, 328. 515 Prosecutor v. Furundzija, Judgment, supra nota 75, pár 190-249. 516 Ibíd., pár. 228. 517 Prosecutor v. Blaskic, supra nota 76, pár. 346. 518 Prosecutor v. Delalic et. al., Judgment, supra nota 76, pár. 346. 519 Ibíd., pár. 354 (énfasis en el original). 520 Ibíd., pár. 370; ver también pár. 377. 521 Ibíd., pág. 377 ss. 522 Ibíd., pág. 335 ss., 363, 378. 523 Ver Estatuto de Roma, supra nota 5, Art. 28. Para un análisis más detallado ver Ambos. Superior responsibility (article 28), in: Cassese (ed.), International Criminal Law for the ICC, Oxford 2001; en castellano ver Ambos, Responsabilidad del superior, Bogotá (Universidad Externado de Colombia).
524 Prosecutor v. Akayesu, Judgment, supra nota 90, pár., 491. Sin embargo, el ICTR no rechazó la posibilidad pero sostuvo que “es apropiado determinar caso por caso el poder de la autoridad efectivamente atribuido al acusado”. De manera similar Prosecutor v. Musemo, supra nota 90, pár. 132 ss.
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tener conocimiento actual de que sus subordinados estaban cometiendo o estaban por cometer crímenes; o poseer información de tal naturaleza que lo ponga en noticia del riesgo de tales delitos al indicar la necesidad de investigación adicional con el fin de afirmar si fueron cometidos o estaban por ser cometidos525. Mientras que estos requisitos no fueron discutidos en sus fundamentos, si fue, por un lado, calurosamente debatido de qué modo podía ser probado el conocimiento actual. El ICTY rechazó la presunción de conocimiento pero permitió que ese conocimiento pudiera ser establecido por evidencia circunstancial teniendo en cuenta ciertos indicios526. Por otro lado, los contenidos específicos del recaudo de “tuvo razones para conocer” (bad reason to know) no están exentos de dudas. Mientras que es claro que un superior no debe permanecer voluntariamente ciego a los actos de sus subordinados, es menos claro cuan lejos llega su deber de conocer y cuan específica la información en su poder debe ser de modo tal de obligarlo a investigar más allá. Así, el ICTY fue cuidadoso en su formulación de un estándar abstracto y no efectuó ninguna afirmación en cuanto al contenido actual del derecho consuetudinario sobre el punto527. Aparte de Delatic et. al., el ICTY confirmó la responsabilidad individual de los líderes civiles y comandantes militares ya incluida en las cinco decisiones acerca de la Regla 61 dictadas previo a publicarse este trabajo, como responsabilidad directa en el sentido del Art. 7(1) del Estatuto del ICTY o como responsabilidad por mando en el sentido del Art. 7(3). En los procedimientos de la Regla 61 no hay determinación de culpabilidad, de allí que no son idénticos a los juicios in absentia. La Sala de Primera Instancia sólo determina si hay fundamentos razonables para creer que el acusado cometió los crímenes incluidos en la acusación. En el caso Nikolic528 la acusación fue confirmada, sosteniendo que el acusado, como comandante responsable de un campo de detención, no sólo directamente participó en los crímenes cometidos contra los detenidos del campo (Art. 7(1) del Estatuto de ICTY) sino que también incurrió en responsabilidad en el sentido del Art. 7(3) del Estatuto de ICTY por haber fracasado en evitar los crímenes a pesar de que le fue posible hacerlo. La Sala de Primera Instancia trató de distinguir el parágrafo 3˚ del 1˚ del Art. 7˚ sosteniendo que “la posición de autoridad de Nikolic… lo hace responsable no a través de sus subordinados sino por sus propios actos en cuanto se refiere al encarcelamiento; apropiación, deportación, persecución y actos inhumanos relacionados con las precisas condiciones de detención”. En Prosecutor v. Martic529 se confirmó que el acusado, ex-presidente de la autodeclarada República Serbia Krajina, había ordenado con conocimiento y voluntad el bombardeo de Zagreb el 2 y 3 de mayo de 1995, causando de ese modo la muerte de civiles. Como la muerte de civiles constituye un crimen de guerra según el Art. 3˚ del Estatuto del ICTY, el acusado es individualmente responsable de acuerdo al Art. 7(1) y (3) de Estatuto del ICTY. En Prosecutor v. Mskcis Radic & Sljivancanin530 se estableció que los acusados participaron en posiciones de mando en muertes y castigos en el hospital Vukovar en agosto de 1991 por el Ejército del Pueblo Yugoslavo (“EPY”). El acusado Msksic
525 Prosecutor v. Delatic et. al., Judgment, supra nota 76, pár. 379 ss., 383, 393. 526 Ibíd., pár. 386; ver ya supra b), después de nota 99. 527 Ibíd., par 393. Ver también Prosecutor v. Akayesu, Judgment, supra nota 90, pár. 488-89. 528 T. Ch. 1, Prosecutor v. Nikolic, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence, Decision 20.10.1995 (IT–95–2–R61), pár. 24.
529 T. Ch. I, Prosecutor v. Martic, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence, Order 8.3.1996 (IT–95–11–R61), pár. 20 s.
530 T. Ch. I, Prosecutor v Msksic, Radio & Sljivaneanin, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence, Decision 3.4.1996 (IT–95–13–R61). pár. 15–17.
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fue el comandante de la brigada de guardia cuya jurisdicción territorial cubría toda la zona de Vukodar. Radic fue el jefe de una unidad de infantería especial de esta Brigada. Sljivancanin, quien actuó bajo la autoridad de Msksic estuvo a cargo de un comando operacional de las fuerzas del EPY. Dada la distribución funcional de tareas entre los tres puede convincentemente argumentarse, aun cuando esto no fue explícitamente sostenido por la Sala de Primera Instancia, que Sljivancanin es punible de acuerdo al Art. 7(1) del Estatuto del ICTY y que los otros dos acusados de acuerdo al Art. 7(3). En Prosecutor v. Karadzic & Mladic 531 la Sala de Primera Instancia I tuvo fundamentos razonables para creer que Radovan Karadzic, como presidente del Partido Democrático Serbio de Bosnia y Herzegovina (“PDS”) y luego de la llamada República Serbia de Bosnia y Herzegovina, poseía “poderes institucionales amplios que lo convertían en la cabeza de una organización política y de las fuerzas armadas” 532. Ejerció control efectivo sobre el citado territorio y sabía que los delitos fueron cometidos dentro de ese territorio pero no hizo nada para evitarlos pese a sus obligaciones legales en ese sentido según el derecho internacional. En forma similar, Ratko Mladic, como Comandante General en Jefe del “Ejército de la República Serbia de Bosnia y Herzegovina”, actuó como el paralelo militar de Karadzic, y también sabía de los delitos pero no los evitó. Por ende, ambos acusados incurrieron en responsabilidad de mando (gubernamental y/o militar) en el sentido del Art. 7(3) del Estatuto del ICTY. Sin embargo, la Sala de Primera Instancia incluso consideró, extendiéndose mas allá de la acusación, que ambos acusados no sólo eran penalmente responsables por omisión y negligencia penal sino también por comisión directa en el sentido del Art. 7(1) de Estatuto del ICTY: “Toda la evidencia y el testimonio brindado concurre en demostrar que Radovan Karadzic y Ratko Mladic no sólo habrían sido informados de los crímenes alegados cometidos bajo su autoridad, sino que también y, en particular, que ejercieron su poder para planear, instigar, ordenar o de algún otro modo ayudar e instigar la planificación, preparación o ejecución de los citados crímenes”533. Finalmente, en Prosecutor v. Rajic534 la acusación fue confirmada, sosteniendo que el acusado, como comandante de las tropas del Consejo de Defensa Croata (“CDC”) ayudó y asistió u ordenó un ataque militar en la villa civil de Stupni Do (Bosnia-Herzegovina). Así, la responsabilidad individual nuevamente estaría basada en el Art. 7(1) y (3) del estatuto del ICTY. En la acusación contra Milosevic et. al., confirmada en la revisión de la decisión por el Juez Hunt, los acusados fueron también considerados responsables de crímenes contra la humanidad sobre la base de la responsabilidad del superior535. V. CONCLUSIÓN. HACIA UN CONCEPTO INTEGRAL DE RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL EN DERECHO PENAL SUPRANACIONAL Queda todavía un largo camino por recorrer hacia un concepto integral de responsabilidad penal individual en Derecho penal supranacional. La
531 T. Ch. I, Prosecutor v. Karadzic & Mladic, Review of the Indictments pursuant to Rule 61 of the
Rules of Procedure and Evidence, Decision 11.7.1996 (IT–95–5-R61/IT–95-18 R61). Pár. 42, 63–85.
532 Ibíd., pár 70. 533 Ibíd. pár. 83. 534 T. Ch. II, Prosecutor v Rajic, Review of the Indictments pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence and Separate Opinion of Judge Sidhwa, Decision 13.9.1996 (IT–95–12-R61), par 58-61, 71
535 Prosecutor v. Milosevic, Milutinovic, Sainovic, Ojdamic, Stajikovic, Acusacion (“Indictment”), presentada el 22.5.1999, pár. 55 ss., 84–88, Prosecutor v. Milosevic, Milutinovc, Sainovic, Ojdamic Stojilkovic, Decision on Review of Indictment and Application for Consequential Orders, 24.5.99.
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jurisprudencia de los crímenes de guerra, sin embargo, ofrece elementos de responsabilidad individual fundamentales e importantes:
en el plano objetivo un concepto muy amplio de participación en el sentido de cualquier contribución causal a la comisión de un acto; un fundamento particularmente importante de la responsabilidad de los líderes dentro de organizaciones jerárquicas está dado por la teoría de la autoría indirecta por medio del dominio del hecho en virtud de un aparato organizado de poder (Organisationsherrschaft) o, más general, la autoría mediata; en el plano subjetivo el requisito de conocimiento, eventualmente probado con evidencia circunstancial (no sobre la base de una presunción),e intención; distintas formas de expansión de la imputación, de las cuales la responsabilidad de mando es la más importante en términos prácticos y conceptuales; a diferencia de la Organisationsherrschaft desarrolla criterios de imputación por omisiones, no actos; a partir de allí, ambos conceptos se complementen entre sí.
Estos elementos pueden ser considerados como universalmente reconocidos y como principios generales de Derecho penal supranacional recientemente confirmandos por los Arts. 25 y 28 de Estatuto de Roma 536. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina es, como ya se dijo, más bien descriptiva y a veces se apoya demasiado en el derecho penal nacional (“analogía doméstica”). Ciertamente, las propuestas académicas más desarrolladas pueden encontrarse en el Proyecto actualizado de Siracusa y en el “Proyecto de Parte General” sobre el que se basó537. Por otro lado, los esfuerzos recientes hacia un derecho penal común europeo podrían también ser una contribución significativa para los elementos de responsabilidad penal individual en Derecho penal supranacional si van más allá de la mera protección de intereses financieros de la Comunidad Europea538. Así, una propuesta reciente para un Código Penal Europeo Modelo contempla, como ejemplo, una responsabilidad individual para miembros de un gobierno, oficiales públicos y soldados por actos cometidos por sus subordinados que fallaron en prevenir; la doctrina de la responsabilidad de mando ha sido por ende reconocida539. La tarea del futuro es refinar los elementos de responsabilidad penal individual (y las defensas). Esto será alcanzado en cierta medida
536 Para facilitar la referencia las disposiciones del Art. 25 y 28 del Estatuto de Roma, supra nota 5, serán reproducidas en el anexo. - En lo que respecta al Art. 25 ver Ambos, en: Triffterer, supra nota 5; en cuanto al art. 28 ver Fenrick, en ibíd. Ver también, por ejemplo, Estatuto del ICTY, supra nota 79, Art. 7; y Art. 2 (3) del Proyecto de Código de Crímenes de 1996 de la CDI, supra nota 82.
537 Cf. Association Internationale de Droit Pénal (“AIDP” / International Institute for Higher Studies
in Criminal Sclences (“ISISC”)/Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law (“MPI”) et. al. Proyecto de Estatuto de Corte Penal Internacional de la CDI del año 1994 que sugirió modificaciones, preparadas por un Comité de Expertos, Siracusa/Friburgo/Chicago, 15 de marzo de 1996 (“actualización del Proyecto Siracusa”) El original del “Proyecto de Parte General” fue preparado por el MPI en la línea de los elementos de una parte general incluidos en la actualización del Proyecto de Siracusa (comentario al Art. 33) por Eser (Friburgo), Triffterer (Salzburgo), Koenig (Michigan), Lagodny (Friburgo/Dresden ) con la asistencia de Ambos (Friburgo) y Vest (Basilea). Fue parcialmente modificado por la actualización del Proyecto de Siracusa (ver Arts. 33–1 a 33–18 y 47–2). Ambos proyectos contienen reglas sobre responsabilidad penal individual ausentes en los proyectos “oficiales”, por ejemplo, sobre omisión (Art. 33-5 y 33(d) respectivamente), casualidad (Art. 33-6 y 33(e)), tentativa (Art. 33-8 y 33(g)). Para el proyecto de “Parte General” ver (“www.iuscrim.mpg.de/de/forsch/straf/referate/sach/sach_index.html“).
538 Ver hasta ahora la propuesta de un Corpus iuris, codificado bajo los auspicios de la Comisión Europea; comp. Delmas Marty (ed.), 1997 y recientemente Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The implementation of the Corpus Juris in the members states. Volume I. Antwerp et. al. 2000.
539 Comp. Tiedemann, Die Regelung von Täterschaft und Teilnahme im Europäischen Strafrecht, Festschrift, Nishihara, Baden–Baden 1998, pág. 496-512, 511 (sección “e” de la propuesta”).
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expandiendo la jurisprudencia de los Tribunales ad-hoc y la recientemente establecida ICC. El Art. 25 del Estatuto de Roma es ciertamente un avance comparado con las propuestas previas; sin embargo, todavía requiere cierta clarificación y refinamiento por la futura jurisprudencia 540 .Por otro lado, investigaciones académicas y escritos deberían focalizarse más en el desarrollo de una teoría de responsabilidad penal individual completa o, más ampliamente, una Parte General de Derecho penal supranacional541. Kai Ambos 6.3 LA CORTE PENAL INTERNACIONAL NOTA EXPLICATIVA SOBRE EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL * I. La necesidad de una corte penal internacional 1. La Primera Guerra Mundial tenía que ser “la guerra que pusiese fin a todas las guerras”. Sin embargo, tras un periodo relativamente corto de tiempo, el mundo se vio de nuevo implicado en otro conflicto de mayores proporciones. Tras la difusión de las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial, la comunidad mundial prometió “nunca más”. Con todo, desde entonces han tenido lugar unos 250 conflictos armados, internos, regionales e internacionales. 542 Estos conflictos, junto con las violaciones de derechos humanos perpetradas por regímenes represivos, han producido de 10 a 170 millones de muertos. 543 El alcance en su conjunto de todas estas consecuencias dañosas excede nuestra capacidad de comprensión, pero hemos de afrontar la realidad. Es trágico, pero se han desarrollado pocos mecanismos de responsabilidad y, en consecuencia, no ha habido prevención alguna. 2. Desde el proceso a los líderes nazis en Nüremberg, los gobiernos se rindieron a las prácticas de convivencia de la realpolitik, donde la responsabilidad y la justicia son a menudo el precio de los compromisos políticos. 544 Uno de los resultados de este enfoque ha sido que el número de crímenes de jus cogens, 545 como la agresión, el genocidio, los crímenes contra la humanidad, los crímenes de guerra, las prácticas esclavistas y la tortura, se ha incrementado en todas las partes del mundo. Aún más, gobiernos capaces de prevenir o mitigar estos trágicos acontecimientos, o en posición de desplegar una justicia retributiva y
540 Ver Schabas, General Principles of Criminal Law in the ICC Statute (Part III), 6 Eur. J. Crime
Crim. L. & Crim. Just 6 (1998), 400; en castellano en Ambos/Guerrero, supra nota 5, pág. 269 ss. (314); Ambos, General principles of criminal law in the Rome Statute. Criminal Law Forum 10 (1999), 1 ss. (6ss).
541 Ver Eser, The need of a General Part, en Bassiouni (ed.,). Commentaries on the International Law Commission’s 1991 Draft Code of Crimes against the peace and security of mankind, Toulouse 1993, pág. 43-52.
542 M. Cherif Bassiouni, Searching of Peace and Achieving Justice, 59 Law & Contemp. Probs. 9, 10 (1996); ver también Daniel Chirot, Modern Tyrants: The Power and Prevalence of Evil in our Age (1994); Pierre Hasner, Violence and Peace: From the Atomic Bomb to Ethnic Cleansing (1995); Rudolph J. Rummol, Death by Government (1994). Igualmente Erick Hobsbawm, The Age of Extremes: A History of the World, 1914-1991 (1995); ver SIPRI Yearbooks 1975- 1996. Hay dos studios mencionados por la PIOOM Newsletter and Progress Report en 1994 y 1995: A. J. Jongman & A. P. Schmid, Contemporary Conflicts: A Global Survey of High and Lower Intensity Conflict and Serious Disputes, 7 PIOOM Newsletter and Progress Report 14 (Winter 1995) (Interdisciplinary Research Program on Causes of Human Rights Violations, Leiden, The Netherlands), y Study, 6 PIOOM Newsletter 17 (1994); Alex P. Schimd, Early Warning of Violent Conflicts: Casual Approaches, in Violent Crime & Conflicts 47 (ISPAC 1997); PIOOM World Conflict Map 1994-1995, 7 PIOOM Newsletter, supra.
543 Ver supra n. 1. 544 M. Cherif Bassiouni, Impunity for International Crimes, 71 U. Colo. L. Rev. 409 (2000). 545 Ver M. Cherif Bassiouni, Sources of International Criminal Law, in 1 International Criminal Law 38-46, 62-81 (M. Cherif Bassiouni ed., 2a ed. 1999)
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restaurativa, han permanecido lamentablemente en su mayor parte pasivos, indiferentes, sirviendo en ciertos momentos hasta de apoyo de esas prácticas.546 3. Como consecuencia de todo ello, en lugar de ser declarados responsables por estos crímenes internacionales, la mayor parte de sus perpetradores se beneficiaron de la impunidad bien de jure o de facto. 547 La sociedad civil internacional ha expresado en cualquier caso una creciente oposición hacia las prácticas de concesión de impunidad, en particular en el caso de los líderes que ordenaron la comisión de atrocidades y de los altos oficiales que ejecutaron esas órdenes ilícitas. Como resultado de ello se desarrollan ya algunos procesos. 548 4. Desde la Segunda Guerra Mundial, las demandas de justicia han impulsado la creación de cinco comisiones internacionales de investigación 549 y de cuatro
546 El genocidio ruandés es un llamativo ejemplo de pasividad por parte de la comunidad en violación de su alegato de “nunca más”. Si bien se aprobó finalmente un tribunal penal para los hechos de genocidio ocurridos en 1994, la comunidad mundial permaneció durante el curso de un año contemplando cómo se desarrollaba la matanza. Ver en general Gerard Prunier, The Rwanda Crisis: History of a Genocide (1997); Philip Gourevitch, We Wish to Inform You That Tomorrow We Will Be Killed wit Our Families (1998); Frontline: The Triumph of Evil (emisión televisiva PBS, 1 enero 1999) (relatando la pasividad de la comunidad internacional durante el genocidio ruandés.)
547 La impunidad de facto puede darse tanto si la falta de investigación o enjuiciamiento es intencional, aunque no sancionada por la ley, como si un sistema jurídico es incapaz de cumplir sus obligaciones de investigar y perseguir. En algunas instancias, un determinado Estado puede estar dispuesto a llevar a cabo investigaciones y enjuiciar, pero ser incapaz de hacerlo. Esto puede ocurrir, tras un conflicto, si los Estados se enfrenan a otras prioridades más urgentes. En estas situaciones, los gobiernos frecuentemente no dan prioridad a las exigencias de una justicia penal efectiva y reducen los fondos destinados a la persecución o no se preocupan de asegurar que los puestos vayan a ser cubiertos por profesionales competentes que cumplan sus funciones con diligencia y honestidad. Así, los Estados con sistemas judiciales que no funcionan, impiden alcanzar la meta de la sociedad civil internacional de garantizar la justicia y la exigencia de responsabilidad. La impunidad de jure se da cuando alguno de los mecanismos apropiados de responsabilidad queda anulado por la concesión de amnistía o de similares medidas de gracia. Esto incluye amnistías en blanco que cubren un determinado periodo de tiempo, aplicables a un cierto grupo de personas u otorgadas de manera específica a un determinado individuo. En la resolución de conflictos internacionales se han empleado los siguientes mecanismos de exigencia de responsabilidad: procesos internacionales, comisiones internacionales de investigación, comisiones nacionales de investigación y de la verdad, procesos nacionales, mecanismos de depuración política, respuestas civiles, mecanismos de compensación de las víctimas. Ver Bassiouni, Searching for Peace, supra n. 1, 18-22. Debe destacarse igualmente que la impunidad de jure puede darse también cuando un Estado elige un mecanismo de responsabilidad inapropiado dada la naturaleza de la infracción. Este es especialmente el caso si la selección de un determinado mecanismo excluye todos los demás. Así por ejemplo, un Estado puede impulsar una política de impunidad si opta por una comisión de la verdad como mecanismos de responsabilidad por genocidio eliminando de manera absoluta el enjuiciamiento. Procedimientos jurídicos embarazosos o periodos inadecuados de prescripción que llevan a frustrar la persecución o la reclamación civil por daños son otros ejemplos.
548 Por ejemplo, el enjuiciamiento de líderes antiguos y contemporáneos como: (a) Augusto Pinochet de Chile, ver Regina v. Bartle and the Comissioner of Police for the Metropolis and others, ex parte, Pinochet; Regina v. Evans and another and the Commissioner of Police for the Metropolis and others, ex parte, Pinochet, Cámara de los Lores, 24 marzo 1999; Warren Hoge, British Court Rules Pinochet Extraditable for Trial in Spain, N. Y. Times, 8 octubre 1999 (con todo, no fue finalmente extraditado a España, al considerarlo demasiado enfermo el Ministro del Interior Británico y permitir su regreso a Chile). El 8 de agosto de 2000, la Corte Suprema de Chile hizo pública su decisión por 14 votos contra 7 de confirmar la decisión de la Corte de Apelaciones sobre el levantamiento de la inmunidad de Pinochet, y sometiéndole en consecuencia a juicio y abriendo la posibilidad de hacerle responsable por los 154 cargos de que se le acusa; (b) Slobodan Milosevic de Serbia, ver Indictment of Slobodan Milosevic, n° IT-99-93-I (24 Mayo 99) (violación de las leyes y costumbres de la guerra y crímenes contra la humanidad) (hay que subrayar, con todo, que no fue procesado con anterioridad al conflicto de Kosovo, como resultado de los Acuerdos de Paz de Dayton); (c) Radovan Karadzic de la antigua República Serbia de Bosnia, ver Indictments of Radovan Karadzic, núms. IT-95-18-1-I (25 Jul. 95); IT9505-I (16 Nov. 95) (Srebrenica) (graves infracciones de las Convenciones de Ginebra de 1949, violaciones d las leyes y costumbres de la guerra, genocidio y crímenes contra la humanidad); y (d) Habre Hissene, ver Norimitsu Onishi, An African Dictator Faces Trial in His Place of Refuge, N. Y. Times, 1 marzo 2000, A3. (el antiguo dictador de Chad fue detenido por torturas en Dakar, Senegal, donde estaba viviendo en el exilio desde que su régimen fue derribado en 1990).
549 Las cinco comisiones internacionales de investigación son: (1) la Comisión de 1919 sobre las Responsabilidades de los Autores de la Guerra y la Aplicación de Penas; (2) la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas, de 1943; (3) la Comisión de 1946 para el Lejano Este; (4) la
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tribunales internacionales ad hoc. 550Estas instituciones se han beneficiado del apoyo de gobiernos movidos por consideraciones humanistas y también por parte de los que reconocen la importancia de los mecanismos de responsabilidad penal internacional, en cuando medios para mantener el orden mundial y restaurar la paz. Estos desarrollos son reflejo de la emergencia de la responsabilidad y de la justicia como valores internacionalmente reconocidos o como líneas políticas necesarias para el mantenimiento del orden mundial y para la restauración y el mantenimiento de paz.551 Con todo, la persecución de la justicia penal internacional sobre bases ad hoc no es nada satisfactoria. Así, mientras que tras la Segunda Guerra Mundial para el conflicto armado en la Antigua Yugoslavia y el genocidio de Ruanda han surgido tribunales, no se ha hecho lo mismo respecto de las atrocidades cometidas en Sierra Leona 552 o en Camboya.553 Para eludir las trampas de una justicia ad hoc, la justicia penal internacional necesita normas claramente establecidas que se apliquen de manera coherente por un tribunal penal internacional permanente. II.
La necesidad de una corte penal internacional A. Naturaleza de la CPI 554 5. La CPI es una institución internacional permanente, creada por medio de un tratado para investigar y perseguir a aquellas personas que hayan cometido “los crímenes más graves de trascendencia internacional” [artículo 1], en particular: genocidio [artículo 6], crímenes contra la humanidad [artículo 7], y crímenes de guerra [artículo 8]. Estos crímenes se encuentra bien definidos por el derecho penal internacional y actualmente conllevan la obligación de investigar, enjuiciar o conceder la extradición de los individuos acusados de su comisión y de castigar a los individuos que violan esas normas consolidadas. 6. La CPI es una institución basada en un tratado que obliga sólo a los Estados Partes. No es un cuerpo supranacional, sino un ente internacional similar a otros ya existentes. La CPI no es un sustitutivo de la jurisdicción penal nacional y no suplanta a los sistemas nacionales de justicia penal, más bien es Comisión de Expertos de 1992 creada en Aplicación de la Resolución 780 (1992) del Consejo de Seguridad para Investigar Crímenes de Guerra y otras Violaciones del Derecho Humanitario Internacional en la Antigua Yugoslavia; y (5) la Comisión Independiente de Expertos, de 1994, creada en Aplicación de la Resolución 935 (1994) del Consejo de Seguridad para Investigar Graves Violaciones del Derecho Internacional Humanitario en el Territorio de Ruanda. Ver en general M. Cherif Bassiouni, From Versailles to Rwanda in Seventy-Five Years: The Need to Establish a Permanent International Criminal Court, 10 Harv. Hum. Rts. J. 11-49 (1997).
550 Los cuatro tribunales internacionales ad hoc son: (1) el Tribunal Militar para Perseguir a los
Grandes Criminales de Guerra de la Escena Europea, 1945; (2) el Tribunal Militar Internacional para Perseguir a los Grandes Criminales de Guerra del Lejano Este, 1946; (3) el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, 1993; y (4) el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, 1994. Ver en general Bassiouni, From Versilles to Rwanda, supra n. 8.
551 Ver M. Cherif Bassiouni, Policy Perspectives Favoring the Establishment of the International Criminal Court, 52 Columnia J. Int’l Aff. 795 (1999).
552 Norimitsu Onishi, Survivors Sadly Say, Yes, Reward the Tormentors, N. Y. Times, 30 agosto 1994, A4.
553 The United Nations and Cambodia 1991-1995 (1995); Genocide and Democracy in Cambodia:
The Khmer Rouge, the United Nations, and the International Community (Ben Kieman ed., 1993). Las Naciones Unidas y Camboya tartan de establecer algo similar a un tribunal para perseguir a algunos de los líderes más destacados. Ver en general Advisory Services and Technical Cooperation in the Field of Human Rights, Situation of Human Rights in Cambodia, Report of the Special Representative of the Secretary-general for Human Rights in Cambodia, Mr. Thomas Hammarberg, Submitted in Accordance with Resolution 1999/76, Doc. NN. UU. E/CN. 4/2000/109 parág. 30-40 (13 enero 2000).
554 Ver en general Roy S. Lee, The Rome Conference and its Contributions to International Law, in
The International Criminal Court: The Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results 1-40 (Roy S. Lee ed., 1999) [en adelante, “Making of The Rome Statute”]. Para comentarios adicionales sobre el establecimiento de la Corte, ver Otto Triffterer, Article 1: The Court, in Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observer’s Notes, Article bye Article 51-64 (Otto Triffterer ed., 1999) [en adelante, “Commentary on Rome Statute”].
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“complementaria” de estos [artículos 1, 17]. La CPI no hace nada más que lo que todos y cada uno de los Estados de la comunidad internacional pueden hacer conforme al actual derecho internacional. Es la expresión de la acción colectiva de los Estados Partes en un tratado, dirigida a crear una institución que haga justicia colectiva respecto de determinados crímenes internacionales. La CPI es, por tanto, una extensión de la jurisdicción penal nacional, creada por un tratado cuya ratificación por parte de la autoridad parlamentaria nacional lo convierte en parte del derecho nacional. Por consiguiente, la CPI o afecta a la soberanía nacional ni pasa por encima de ningún sistema nacional deseoso y capaz de cumplir sus obligaciones convencionales. B. Complementariedad de la CPI con los sistemas jurídicos nacionales.555 7. La competencia de la CPI se extiende sólo a los Estados miembros y su ejercicio es “complementario” de los sistemas jurídicos nacionales [artículo 17]. 8. La jurisdicción penal nacional tiene siempre prioridad sobre la CPI y ésta sólo puede ejercer su competencia en dos situaciones [artículo 17], a saber: (a) cuando el sistema jurídico nacional se ha desplomado; o (b) si un sistema jurídico nacional rechaza o incumple sus obligaciones de investigar, perseguir o enjuiciar a personas que se sospecha han cometido los tres crímenes sobre los que la CPI es actualmente competente, o de castigar a los que hayan sido declarados culpables. Los criterios de determinación de la aplicabilidad de la jurisdicción de la CPI se recogen en los artículos 17 y 18 del Estatuto. 9. Los principios de primacía de los sistemas jurídicos nacionales y de “complementariedad” de la CPI son evidentes en ciertos pasajes del Estatuto. Quizás las que mejor lo reflejen son las disposiciones de la Parte 9 del Estatuto, que exigen que todas las demandas de cooperación, incluidos la detención y entrega de un acusado y el aseguramiento de la prueba, deben dirigirse a los sistemas nacionales y ejecutarse por éstos. En aplicación a estos principios, se establecen salvaguardias judiciales en relación con las investigaciones y acusaciones del Fiscal de la CPI. El artículo 15(4) exige la autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares para que el Fiscal dé comienzo motu proprio a una investigación, frente a lo que sucede cuando es remitida por un Estado Parte o por el Consejo de Seguridad [artículo15]. C. Derecho aplicable.556 10. El artículo contiene el principio enmarcador del derecho aplicable y, de forma apropiada, requiere la aplicación del derecho internacional cuyas cuatro fuentes se recogen en el artículo38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, a saber: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
555 El término “complementarity” no existe en inglés. El Comité Ad Hoc de 1993 y el Comité
Preparatorio de 1996 seleccionaron un término que proviene del francés “complementarité”, con el fin de describir la relación entre la CPI y los sistemas nacionales. Ver M. Cherif Bassiouni, Observations Concerning the 1997-98 Preparatory Committee’s Work, 13 Nouvelles Études Penales, 5, 21 (1997). Para una discussion acerca del principio de complementariedad, ver en general John T. Holmes, The Principle of Complementarity, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 41-78. Para comentarios adicionales sobre la complementariedad, ver Sharon A. Williams, Article 17: Issues of admissibility, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 383-394.
556 Per Saland, International Criminal Law Principles, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 189-215. Para comentarios adicionales sobre el derecho applicable, ver Margaret MacAuliffe de Guzman, Article 21: Applicable Law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 435-446.
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b. la costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. […] las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas jurídicas.557 Por consiguiente, esto significa también que el tratado debe ser interpretado de conformidad con la Convención de Viena de 1969 de Derecho de Tratados. 558 11. Cualquier disposición del Estatuto que entre en conflicto o que sea incompatible con el derecho internacional general quedará subordinada a éste. Además, todo conflicto o incompatibilidad entre cualquiera de las obligaciones derivadas del Estatuto y otras obligaciones de los Estados Partes derivadas de un tratado deberá someterse primero al contraste con las fuentes aplicables del derecho internacional acabadas de mencionar y, después, con lo dispuesto por el artículo 21(1)(c). 12. El artículo 21559 añade especificidad a las disposiciones generales del artículo 10. Conforme al artículo 21, el derecho aplicable por la CPI es, en primer lugar: (a) el texto del propio Estatuto; (b) los Elementos de los crímenes; y (c) sus Reglas de Procedimiento y Prueba [artículo 21(1)(a)]. En segundo término, si procede, la CPI aplicará los tratados aplicables y los principios y reglas del derecho internacional [artículo 21(1)(b)]. Por último, la Corte aplicará los principios generales del derecho derivados de los derechos nacionales de los sistemas jurídicos mundiales, con inclusión de los derechos internos de los Estados que normalmente ejercerían su jurisdicción sobre el crimen (siempre que esos principios no sean incompatibles con la CPI y con el derecho internacional) [artículo 21(1)(c)]. La Corte puede también aplicar los principios y reglas jurídicas del modo interpretado en decisiones anteriores [artículo 21(2)]. Con todo, la aplicación e interpretación del derecho aplicado por la Corte debe ser “compatible con los derecho humanos internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos como el género, la edad, la raza, el color, la religión o el credo, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, el nacimiento u otra condición” [artículo 21(3)]. 13. Hay posibilidad de conflicto entre la jerarquía de fuentes aplicables a partir del artículo 10 y las más específicas del artículo21. De conformidad con las reglas de interpretación de tratados de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de Tratados, es la intención de las partes lo que debe ser controlado; en este caso las partes no trataron de limitar las fuentes consolidadas del derecho internacional mencionadas por el artículo 10 y contenidas en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. Por consiguiente, la especificidad contenida en el artículo 21 ha de subordinarse al criterio general del artículo 10, por voluntad de los redactores (si no fuera así, la especificidad del artículo 21 predominaría sobre el criterio general del artículo 10).560 14. Otra aparente incoherencia surge entre el artículo 21 y el artículo 9 sobre los elementos de los Crímenes, ya que el artículo 21 recoge la lista de Elementos de los Crímenes como una fuete de derecho aplicable, mientras que el artículo 9
557 Ver Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, 1983, U. N. Y. B. 1334. 558 Ver Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados, 1155 U. N. T. S. 331. 559 El artículo 21 debería haberse fusionado con el artículo 10, pero no lo fue porque la Parte 2, donde se encuentra el artículo 10, no fue sometida al Comité Redactor. Por el contrario, fue enviada directamente al Comité del Conjunto. Ver M. Cherif Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome on the Establishment of an International Criminal Court, 32 Cornell Int’l L. J. 443, 457-460 (1999).
560 Dado el modo en que se redactó el Estatuto, no puede decirse que una disposición fuera redactada o aprobada antes que la otra.
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declara de manera específica que estos “Elementos de los Crímenes […] ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 6, 7 y 8”. Conviene destacar que los Elementos de los Crímenes que deben “ayudar a la Corte” [artículo 9] han de ser considerados una fuente jurídica que puede ser aplicada de forma que modifique las disposiciones del Estatuto [artículos 6-8]. Los Elementos de los Crímenes deben ser aprobados por la Asamblea de los Estados Partes [artículo 112] en su primera sesión tras la entrada en vigor del Tratado. Con todo, la Asamblea de los Estados Partes no puede modificar el Estatuto a través de la aprobación de los Elementos de los Crímenes, puesto que la modificación del Estatuto requiere “mayoría de dos tercios de los presentes y votantes, a condición de que una mayoría absoluta de los Estados Partes constituirá el quórum para la votación”, tal y como establece el artículo 112. III.
Competencia de la CPI A. Condiciones previas para el ejercicio de la competencia
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15. Para que la Corte ejerza su competencia respecto de un crimen, éste debe haber sido cometido en el territorio de un Estado miembro o por uno de sus nacionales [artículo 12(2)]. Asimismo, la CPI puede ejercer su competencia si un Estado que no es Parte lo acepta y el crimen ha sido cometido en el territorio de ese Estado o el acusado es nacional del mismo [artículo 12(3)].562 16. La competencia de la CPI se basa en el principio universalmente reconocido de la territorialidad y no sobre el criterio de la jurisdicción penal universal. 563 Aun cuando el alcance de la competencia de la Corte sea universal, esto no supone que estemos ante una aplicación de la teoría de competencia universal, salvo en el caso de las “remisiones” procedentes del Consejo de Seguridad, que no se vinculan a la territorialidad de ningún Estado, sea Estado Parte o no. Claramente se establece en derecho internacional que, siempre que se cometa un crimen en el territorio de un determinado Estado, éste puede perseguir a su autor, incluso si el autor es un no nacional.564 Por causa de este principio, un Estado puede extraditar a otro a un no nacional para su enjuiciamiento. Consiguientemente, todo Estado tiene el derecho de acuerdo con su normativa constitucional, a transferir la jurisdicción a otro Estado que sea competente para el enjuiciamiento de un individuo acusado de la comisión de un crimen, 565 o a una institución internacional de enjuiciamiento. Esta transferencia de jurisdicción es un ejercicio perfectamente válido de su soberanía nacional, pero debe hacerse de acuerdo con
561 Ver en general Elizabeth Wilmshurst, Jurisdiction of the Court, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 127-142. Para un comentario adicional sobre las condiciones previas para el ejercicio de la competencia, ver Sharon A. Williams, Article 12: Preconditions to exercise of jurisdiction, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 329-342.
562 El artículo 12(3) en relación con la remisión a la CPI por un no Estado Parte usa el término “el
crimen de que se trate”, en lugar de “una situación en la que parezca haberse cometidos uno o más crímenes pertenecientes al ámbito de competencia de la Corte”. En todos las demás remisiones a la CPI por un Estado Parte o por el Consejo de Seguridad, el Estatuto usa el término “situación”, con el fin de excluir una posible selección de las instancias o individuos que deben remitirse a la CPI. La redacción del artículo 13(2) (que se incluye en la Parte 2, directamente enviada al Comité de Conjunto y que no fue examinada por el Comité Redactor, ver Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra n. 17) no trató de desviarse de los demás métodos de remisión. Por consiguiente, el artículo 12(3) debe ser leído in pari materia con el artículo 13 (“una situación en que parezca haberse cometido uno o varios esos crímenes” -que caen en el marco de la competencia de la Corte).
563 Ver M. Cherif Bassiouni, International Extradition: United Stated Law and Practice 356-367 (3ª ed. 1996).
564 Id. 357. 565 Ver por ejemplo la Convención Europea sobre Transferencia de Procesos Penales, ETS. N° 73, 30/marzo, 1978); European Inter-State Co-operation in Criminal Matters 831 (E. M. Rappard y M. Cherif Bassiouni eds., 1991). La entrega de delincuentes por un Estado a otro tiene lugar normalmente a través de la extradición. Ver Bassiouni, International Extradition 385, supra n. 22.
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las normas internacionales de derechos humanos.566 En consecuencia, la CPI no dispone de ningún poder adicional, en cuanto al enjuiciamiento de un nacional de un Estado que no se Parte que comete un crimen en el territorio de un Estado Parte, sino que puede realizar lo que ya se acepta en la práctica consuetudinaria de los Estados.567 17. Puesto que la CPI es complementaria de la jurisdicción penal nacional, la entrega de un individuo a la jurisdicción de la CPI con arreglo al Tratado y por parte de un Estado miembro: (a) no supone ninguna detracción de su soberanía nacional; (b) ni afecta a la soberanía nacional de otro Estado (como el Estado de la nacionalidad del autor o de la víctima); y (c) no viola los derechos del individuo cuyo enjuiciamiento se transfiere a una jurisdicción penal competente (que ejercerá su competencia de acuerdo con las normas internacionales de derechos humanos). B. Ratione Temporis: Cuándo puede ejercer su competencia la CPI
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18. La competencia de la CPI es sólo prospectiva [artículos 11, 24(1)] 569 y, por tanto, no se aplica a los crímenes cometidos con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado. Con respecto a los Estados que accedan al Tratado, la jurisdicción de la CPI se aplicará sólo a los crímenes tras la incorporación del Estado al Tratado. 19. El Estatuto de la CPI entrará en vigor cuando el tratado que lo incorpora haya sido ratificado por 60 Estado, en particular, el primer día del mes que siga al sexagésimo día posterior a la fecha del depósito del sexagésimo instrumento de ratificación [artículo 126(1)]. 20. Para los Estados que accedan al tratado tras su entrada en vigor, la fecha de inicio de la entrada en vigor de la CPI para cada uno de ellos será el primer día del mes siguiente al sexagésimo día desde el depósito de la ratificación por parte del correspondiente Estado [artículo 126(2)]. 21. El Estatuto dispone que un Estado puede, en el momento de la ratificación, optar por retrasar la aplicación de la jurisdicción de la CPI respecto de los crímenes de guerra [artículo 8] por un periodo de siete años [artículo 124]. C. Ratione Personae: Los sujetos de la responsabilidad criminal
570
566 Las normas internacionales de derechos humanos establecen ciertas garantías sustantivas y procesales. Estas normas se recogen también en convenciones regionales, como el Convenio Europeo de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales. Ver The Protection of Human Rights in the Administration of justice: A Compendium of United Nations Norms and Standards (M. Cherif Bassiouni ed., 1994); y M. Cherif Bassiouni, Human Rights in the Context of Criminal Justice: Identifying International Procedural Protections and Equivalent in National Constitutions, 3 Duke Journal of Comparative & International Law 235-297 (1993). Ver en general Les Droits de L’Homme à L’Aube du XXle Siècle (Karel Vasak ed., 1999).
567 Ver Bassiouni, International Extradition, supra n. 22. 357. 568 Ver en general Saland, supra n. 15. Para comentarios adicionales sobre la competencia ratione
temporis, ver Sharon A. Williams, Article 11: Jurisdiction ratione temporis, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 323-328. Para comentarios adicionales sobre la entrada en vigor del tratado, ver Roger S. Clark, Article 126: Entry into force, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 12891291.
569 El artículo 11 debería haberse unificado con el artículo 24. El artículo 11 se solapa con el artículo
24, pero como ya se ha dicho, puesto que el artículo 11 se contenía en la Parte 2, fue directamente al Comité en conjunto y no pasó por el Comité de Redacción, ver Bassiouni, Negotiating in Treaty of Rome, supra n. 18. En caso de posible incoherencia, el artículo 24 debería ser interpretado de conformidad con la Parte 3, que se refiere a los principios generales del derecho penal.
570 Ver Lee, supra n. 13, 32. Para comentarios adicionales sobre la competencia rationae personae,
ver Kai Ambos, Article 25: Individual criminal responsability, in Commentary on Rome Statute, supra n.13, 475-493. Sobre el tema de la responsabilidad penal individual, ver en general Farhad Malekian, International Criminal Responsibility, in International Criminal Law, Vol. I 153-222 (M. Cherif
323
22. La competencia de la CPI se extiende sólo a personas físicas [artículos 1, 25(1)] que hayan cometido un crimen siendo mayores de 18 años [artículo 26]. 23. La CPI no tiene competencia sobre los Estado o personas jurídicas por causa de la comisión de alguno de los “crímenes de la competencia de la Corte” [artículo 5].571 24. Por lo demás, nadie quedará exento de su responsabilidad criminal por cargo oficial, aun cuando éste pueda conllevar inmunidad en el derecho interno [artículo 27].572 D. Ratione Materiae: Los crímenes de la competencia de la CPI
573
25. La competencia de la CPI ratione materiae se extiende, en este momento, conforme al artículo 5, a tres crímenes internacionales bien definidos: genocidio574, crímenes de guerra575 y crímenes contra la humanidad 576. Los tres crímenes actualmente integrados en el marco de competencia de la CPI se definen en los artículos 6, 7, y 8. Estos siguen el derecho internacional existente y caen dentro de la categoría de jus cogens: vinculan a todos los Estados al ser normas que incorporan obligaciones de las que ningún Estado puede sustraerse.577 El Estatuto incluye también en su lista el crimen de agresión, [que fue definida en la Conferencia de Revisión del Estatuto de la Corte Penal Internacional en Kampla en el año 2010]578 . Además, la Corte tiene competencia sobre crímenes contra la administración de justicia y puede imponer sanciones [artículo 70, 71] (ver infra parágr. 80).579
Bassiouni, ed. 1999).
571 Sobre la responsabilidad criminal de los estados y organizaciones en el derecho penal internacional ver Bassiouni, Sources of International Criminal Law, supra n. 4, 24. 31.
572 Ver Saland, supra n. 15, 202. Para comentarios adicionales sobre inmunidad, ver Otto Triffterer, Article 27: Irrelevance of oficial capacity, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 501-515.
573 Ver en general Herman von Hebel y Darryl Robinson, Crimes within the Jurisdiction of the Court, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 79-126. Para comentarios adicionales sobre la competencia ratione materiae, ver Andreas Zimmerman, Article 5: Crimes within the jurisdiction of the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 97-107.
574 Sobre el crimen de genocidio, ver Matthew Lippman, Genocide, in I ICL, supra n.4, 58-613. 575 Para un repaso histórico de la evolución formal e informal de las limitaciones relativas a la beligerancia entre los Estados occidentales, ver M. Howard, G. Andreopoulos & M. Shulman, The Law of War: Constraints on Warfare in the Western World (1994). Ver también, en general, The Law of War Crimes: National and International Approaches (Timothy McCormack & Gerry Simpson eds., 1997); The Law of Armed Conflict into the Next Millennium (Michael Schmitt & Leslie Green eds., 1998); Essays on the Modern Law of War (Leslie Green ed., 2a ed., 1999); Leslie C. Green, International Regulation of Armed Conflicts, in 1 ICL, supra n. 4, 393-416; Michael Veuthey, Non-International Armed Conflict and Guerrilla Warfare, in 1 ICL, supra n. 4, 417-438.
576 Sobre crímenes contra la humanidad ver M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in
International Criminal Law (2ª ed. Rev. 1999); Margaret McAuliffe de Guzman, The Road from Rome: The Developing Law of Crimes Against Humanity, 22 Hum. Rts. Q. 335 (2000).
577 Ver Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, supra n. 17, arts. 53, 64; M. Cherif
Bassiouni, International crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga Ommes, 59 L. & Contemp. Probs. 63 (1996).
578 Agregado de la Coordinadora, Prof. Carolina Loayza. 579 Ver von Hebel y Robinson, supra n. 32. Para comentarios adicionales sobre los delitos contra la
administración de justicia, ver Kenneth Harris, Article 70: Offences against the administration of justice, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 917-924; Otto Triffterer, Article 71: Sanctions for misconduct before the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 925-936.
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26. El artículo 6 define el genocidio de acuerdo con la Convención de 1948 sobre Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio,580 ratificada por 123 Estados.581 27. El artículo 7 define los crímenes contra la humanidad 582 en la línea del artículo 6(c) de la Carta de Nüremberg, 583 del artículo 5 del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia584 y del artículo 3 del Tribunal Penal Internacional para Ruanda.585 El detalle incluido en el artículo de la CPI le otorga una mayor especificidad y es reflejo de la progresiva evolución del derecho internacional consuetudinario.586 28. Hay que destacar que para que se dé un crimen contra la humanidad son necesarios los siguientes elementos: (a) debe producirse en el marco de la política de un Estado o de una organización no estatal [artículo 7(2)]; (b) cometerse los crímenes específicos enumerados en el artículo 7(1); y (c) la comisión de esos crímenes debe tener lugar de modo “generalizado” o “sistemático” [artículo 7(1)]. El elemento político es el elemento jurisdiccional que convierte en crímenes internacionales unos crímenes que, de otro modo, serían crímenes internos. Es por tanto un requisito mínimo. En los “Elementos de los Crímenes” aprobados por la Comisión Preparatoria se declara: 3. Por “ataque contra una población civil” en el contexto de esos elementos e entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos indicados en el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto contra una población civil a fin de cumplir o promover la política de un Estado o de una organización, de cometer esos actos. No es necesario que los actos constituyan un ataque militar. Se entiende que la “política”…de cometer esos actos” requiere que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil [nota 1].587 La disposición tiene una nota a pie de página, que establece: [nota 1] La política que tuviera a una población civil como objeto del ataque se llevaría a cabo mediante la acción del Estado o de la organización. Esa política, en circunstancias excepcionales, podría llevarse a cabo por medio de una omisión deliberada de actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ataque de ese tipo. La
580 Convenio sobre la Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio, 78 U. N. T. S. 277 (Nueva York, Naciones Unidas: 9 diciembre 1948) reproducido in M. Cherif Massiouni, International Criminal Law Conventions and Their Penal Provisions 247-250 (1997) [en adelante “Bassiouni, Conventions”]. Ver también Lippman, Genocide, supra n. 33.
581 En diciembre 1997. 582 Estatuto CPI, supra n. 13, art. 7. Ver M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity, supra n. 35, 243-275.
583 Bassiouni, Conventions, supra n. 38 457-494. 584 Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia, Res. C. S. 808, U. N. SCOR 48 Ses. 3217 mtg. Doc. NN. UU. S/RES/808 (1993).
585 Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, Resolución del Consejo de Seguridad 955 (1994) 49 Ses., Doc. NN. UU. S/RES/955, (Nueva York: Naciones Unidas, 8 noviembre 1994).
586 El artículo 7(1) requiere que el “ataque sobre la población civil” sea “sistemático” o “extendido” como hace el artículo 3 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, pero el artículo 7(2) exige que tal “ataque” sea producto de la “política” del Estado. En consecuencia, el elemento de la “política” es un prerrequisito. Ver M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Law, supra n.35, 243-275.
587 Ver Informe de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional. Adición. Proyecto de texto definitivo de los Elementos de los Crímenes Doc. NN. UU. PCNICC/2000/INF/3/Add. 2 (6 julio 2000)
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existencia de una política de ese tipo no se pude deducir exclusivamente de la falta de acción del gobierno o la organización.588 Por consiguiente, la política estatal contemplada en el artículo 7 (“generalizada o sistemática”) debe plasmarse en una “promoción o aliento activos”. Es de destacar que la falta de prevención de crímenes no supone automáticamente promoción o aliento; sólo “en circunstancias excepcionales” la falta de prevención se traduce en “promoción o aliento activo”.589 29. La disposición del artículo 8 incluye: (1) las “graves infracciones” 590 y el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, que han sido ratificados por 186 Estados; y (2) las “graves infracciones” del Protocolo I de 1977 591 y del Protocolo II592, considerados parte del derecho consuetudinario de los conflictos armados 593. El Protocolo I ha sido ratificado por 147 Estados, y el Protocolo II por 139 Estados594. Además, el artículo 8 incluye, en parte, lo que se considera el derecho consuetudinario de los conflictos armados, que abarca la prohibición de ciertas armas. 30. Puesto que los tres crímenes competencia de la CPI se encuentran ya bien definidos por el derecho penal internacional, la PCI no crea un nuevo derecho penal internacional; más bien, incorpora el derecho penal internacional preexistente. Aunque éste no fuera el caso, la CPI es producto de un tratado y, por consiguiente, los Estados Partes pueden sin duda establecer qué debe constituir un crimen internacional siempre que su aplicación sea de cara al futuro595. Toda queja de que el Estatuto de la CPI acoge un cuerpo de derecho penal internacional que no se encuentra previamente legislado es, por ello, infundada. 31. Conforme al artículo 9 del Estatuto, la Comisión Preparatoria creada por la Resolución F de la Conferencia Diplomática debe aprobar los “Elementos de los Crímenes”. Estos “elementos” no suponen una enmienda del Estatuto ni complementan la definición de los crímenes actualmente contenida en los artículos 6, 7 y 8. Son meramente elementos de carácter indicativo para la Corte, relativos a aquello que será preciso probar respecto de los crímenes.
588 Id. 589 Id. art. 7 para 3. 590 Convenio de Ginebra para la Mejora de las Condiciones de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas Terrestres, 6 U. S. T. 3114, 75 U. N. T. S. 31, artículo 50 (Nueva York, Naciones Unidas: 12 agosto 1949); Convenio de Ginebra para la Mejora de la condición de los Miembros de las Fuerzas Navales Heridos, Enfermos y Náufragos, 6 U. D. T. 3217, 75 U. N. T. S. 85, 6 U.S. T. 3316, 75 U. N. T. S. 135, artículo 51 (Nueva York, Naciones Unidas: 12 agosto 1949); Convenio de Ginebra relativo al Trato de los Prisioneros de Guerra, art. 130 (Ginebra, Naciones Unidos: 12 agosto 1949); y Convenio de Ginebra Relativo a la Protección de las Personas Civiles en Tierra de Guerra, 6 U. S. T. 3516, 75 U. N. T. S. 287. art. 147 (Nueva York: Naciones Unidas, 12 agosto 1949). Ver también los autores citados supra n. 34.
591 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales, de 8 de junio de 1977 (Protocolo I de 1977), Anexo I Doc. NN. UU. A/32/144 (1977), reproducido en 16 I.L.M. 1391. Ver Yves Sandoz, Commentary on the 1977 Additional Protocols (1986).
592 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados no Internacionales (Protocolo II de 1977), Anexo II Doc. NN. UU. A/32/144 (1977), reproducido en 16 I.L.M. 1391. Ver Yves Sandoz, Commentary, supra n. 49.
593 Ver también Convenio Relativo a las Leyes de las Costumbres de la Guerra Terrestre (Segundo de La Haya IV), 36 Stat. 2277 (La Haya: 18 octubre 1907)
594 Para las ratificaciones de los dos protocolos de las cuatro Convenciones de Ginebra, ver Bassiouni, Conventions, supra n. 38, 457-494.
595 Los artículos 11 y 24 expresamente declaran que la competencia de la CPI es prospectiva. 326
32. Los elementos de los Crímenes acordados en la 5ª sesión de la Comisión Preparatoria (y que deben ser adoptados por los Estados Partes) han clarificado en diverso grado qué se necesita probar. En el genocidio, los Elementos de los Crímenes no añaden nada significativo al entendimiento general de la definición de genocidio. En los crímenes de guerra, los Elementos de los Crímenes introducen conceptos como la necesidad militar, la razonabilidad y la conducta ilícita, sin establecer un criterio de prueba que permita tasar esas adiciones. 596 Por ello será ésta una tarea que quedará para la jurisprudencia de la Corte con base en las relevantes fuentes de derecho aplicables contenidas en los artículos 10 y 21 (ver supra parágrs. 10 a 14 sobre el derecho aplicable). En cuanto a los crímenes contra la humanidad se introduce un texto con una nota explicativa. Los Elementos de los Crímenes insisten aquí en la necesidad de prueba de la política estatal o de un actor no estatal, mediante la demostración de la promoción o aliento activos, que incluye la omisión o la falta de acción. (Ver supra parágr. 28). Hay que destacar que los principios generales de derecho penal conocidos por la mayoría de los sistemas jurídicos reconocen que la ausencia de acción, intencional, deliberada o plenamente buscada, habiendo un deber u obligación jurídica preexistente de actuar es parte del elemento material de los crímenes más importantes. En consecuencia, es posible probar la política de un estado o de un actor no estatal a partir de la ausencia de acción, intencional, deliberada o plenamente buscada. La expresión “promoción y aliento activos” incluye, obviamente, la participación por parte de un estado o de un actor no estatal en una conducta que resulta en la comisión de crímenes contra la humanidad. En ambos casos –a saber, comisión y omisión (o falta de acción o conducta pasiva)debe darse, al menos, el elemento de conocimiento. 33. En relación con los tres crímenes, el elemento subjetivo articulado en el artículo 20 se aplica salvo si es otro el elemento requerido: el artículo 6 (genocidio) exige una intención específica. Probablemente, los Elementos de los Crímenes denotan cierta confusión entre intención general e intención específica. Tal vez, la confusión podría haberse resuelto exigiendo un menor nivel para los políticos – intención general con inclusión del conocimiento-, dada la capacidad de estas personas de saber o de prever las consecuencias de sus actos al tener mayor acceso a la información y por su capacidad de control del aparato estatal. Para los ejecutores inferiores, debería exigirse una intención específica o el conocimiento del conjunto de la política en cuyo apoyo están actuando. Este conocimiento no debería requerirse, con todo, en la comisión de crímenes de guerra [artículo 8] porque estos crímenes no precisan una intención específica. 34. Los tres crímenes se solapan en sus términos típicos, pero el Estatuto no contiene ninguna disposición sobre el modo en que los jueces habrán de resolver estos concursos legales o de hechos. 597 Tampoco se ocupa el Estatuto de los problemas concursales relativos a las penas [Artículos 70-80] que pueden producirse si una persona es condenada por diversos crímenes (con términos típicos similares) con base en la misma conducta. También se darán problemas de conflicto de disposiciones jurídicas [artículos 6, 7 y 8] en lo relativo a la determinación por la Corte del ne bis in idem [Artículo 20]. Estos problemas se suscitarán igualmente en los tribunales de los Estados Partes. El modo en que los jueces de la CPI y los jueces nacionales resolverán estos problemas es incierto. a) Definición de la agresión e inclusión de otros crímenes598
596 Ver Proyecto definitivo de los Elementos de los Crímenes, supra n. 45.
Tipo objetivo (N. del T.).
597 Ver M. Cherif Bassiouni, The Normative Framework of International Humanitarian Law. Overlaps, Gaps, and Ambiguities, 8 Transnational L. & Contep. Probs. 199 (1998). Los sistemas jurídicos civilistas denominan este problema concours ideal d’infractions.
327
35. En el artículo 5(1)(d) del Estatuto se prevé un cuarto crimen: la agresión. Contrariamente a lo que sucede con los otros tres crímenes de su competencia, a saber, genocidio [artículo 6], crímenes contra la humanidad [artículo 7] y crímenes de guerra [artículo 8], el crimen de agresión no se define en el Estatuto. Pero el artículo 5(2) se ocupa de la eventual definición de la agresión y declara: La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esta disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas. (…) AGREGADO DE LA COORDINADORA: La primera conferencia de revisión del Estatuto de Roma, reunida en Kampala, Uganda, entre el 31 de mayo al 11 de junio de 2010, y que reunió a más de 80 delegaciones, representantes de OI, ONG y expertos independientes, tuvo como principal motivo la negociación sobre la adopción de la definición del crimen de agresión599. Luego de dos semanas de intensos debates y años de trabajos preparatorios, el 11 de junio de 2010, la Asamblea de Estados Partes de la Corte Penal Internacional, adoptó por consenso enmiendas al Estatuto de Roma que incluyen una definición para el crimen de agresión y un régimen sobre cómo la Corte ejercitará su jurisdicción sobre éste600. También, se consensuó, las condiciones para la entrada en vigor de dichas enmiendas. La Asamblea estableció que la Corte no podrá ejercitar su jurisdicción sobre el crimen hasta el 1º de enero de 2017, cuando los Estados tomen la decisión de activar la jurisdicción. El principal desafío de la Conferencia fue armonizar el rol del Consejo de Seguridad establecido en la Carta de Naciones Unidas con el mandato de la Corte Penal Internacional de determinar la perpetración de un crimen de agresión601. La Conferencia estuvo dividida en tres grandes partes: – (i) el debate general de los Estados y de las organizaciones de la sociedad civil; – (ii) el análisis en torno al impacto del Estatuto de Roma (stocktaking process); y – (iii) el debate sobre las propuestas de enmienda al Estatuto. El stocktaking process se centró en los siguientes temas: – (i) justicia y paz; – (ii) víctimas y comunidades afectadas;
598 Ver von Hebel y Robinson, supra n. 24, 81-85. Para comentarios adicionales sobre la competencia sobre el crimen de agresión, ver Zimmerman, supra n. 32, 102-106. Para comentarios adicionales sobre la reforma del tratado, ver Roger S. Clark, Article 21: Amendments, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1265-1273. Ver también Benjamin Ferencz, Defining International Aggression (1975); M. Cherif Bassiouni y Benjamin B. Ferencz, The Crime Against Peace, in 1 ICL, supra n.4, 313-354.
599
HERENCIA CARRASCO. Salvador. The curious case of the crime of aggression. [En línea] http://sherencia.lamula.pe/2010/09/29/the-curious-case-of-the-crime-of-aggression/salvador [Revisado el 14 de Julio de 2012]. Salvador Herencia señala: “In this sense, the first Review Conference of the Rome Statute, which took place in Kampala from 31 May to 11 June 2010, had the main purpose of finishing the task that was not concluded during the Rome negotiations: to adopt the crime of aggression as a crime under the jurisdiction of the ICC”.
600 Véase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio] 601 HERENCIA CARRASCO, Salvador. Op.cit. “As expected, deliberations were difficult due to the complex issues at hand. A main challenge was to harmonize the role of the Security Council under the UN Charter with the ICC mandate to determine the perpetration of a crime of aggression. Another element was to define the crime of aggression. Although in this case, State Parties adopted the text of the UN General Assembly Resolution 3314 of 1974 over the matter, as a way to reach consensus.”
328
– (iii) complementariedad; y – (iv) cooperación. Los paneles estuvieron compuestos por representantes de Estados, de organismos internacionales y de organizaciones de la sociedad civil. La característica del debate general fue: – los Estados abogaron por la búsqueda de acuerdos (compromise) que permitan una adopción por consenso. – Tanto los Estados Parte como No Parte del Estatuto tuvieron una participación activa en las negociaciones de las enmiendas – La intervención de Estados No Parte, especialmente Estados Unidos y la Federación Rusa, fueron importantes en las deliberaciones del crimen de agresión. El resultado de la conferencia en torno al crimen de la agresión fue la adopción de enmiendas al Estatuto de Roma relativas del crimen de la agresión, las que se aprobaron por Res. RC/res.6 aprobada por consenso el 11 de junio de 12010 en la 13ª. Reunión plenaria602. La resolución aprueba tres anexos. El Anexo I contiene las enmiendas al artículo 5º párrafo 2 del Estatuto, sujetas a ratificación o aceptación y entrarán en vigor de conformidad con el artículo 121 del Estatuto; y señala que cualquier Estado Parte podrá depositar una declaración como establece el artículo 15 bis antes de la ratificación o aceptación; así como las enmiendas a los artículos 15 bis y 15 ter. El Anexo II aprueba las enmiendas a los elementos de los crímenes que figuran en dicho anexo. El Anexo III contiene los entendimientos respecto de la interpretación de las enmiendas mencionadas y contenidas en dicho anexo. La resolución también decide revisar las enmiendas relativas al crimen de la agresión siete años después del inicio del ejercicio de la competencia de la Corte. Definición del crimen de agresión: Respecto a la definición del crimen de la agresión, se mantuvo la definición trabajada durante los trabajos preparatorios basada significativamente en la Res. 3314, “fusionando” todas las propuestas que habían sido presentadas por el Grupo de Trabajo como por las demás delegaciones en la Conferencia de Revisión, no siendo objeto de discusión por parte de la Conferencia de Revisión. El criterio y la formulación de esta definición utilizan en gran parte el lenguaje preexistente y las disposiciones generales del Estatuto de Roma y la Carta de la ONU y reflejan el compromiso realizado por muchos Estados en las negociaciones previas a la Conferencia de Revisión603. El Artículo 8 bis adoptado en Kampala define el crimen de agresión individual como la planificación, preparación, inicio o ejecución de un acto de agresión por parte de una persona en posición de liderazgo (artículo 8 bis.1), por estar en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado. En gran medida, el crimen de agresión implica el requerimiento mínimo de que se constituya un acto de agresión, es decir “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas” (artículo 8bis.2)604, entre otros, el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, integridad territorial o independencia política de otro Estado. Estos actos de agresión, de conformidad con la resolución 3314 (XXXIX) de la Asamblea general de las Naciones Unidas, caracterizarán: (a) La invasión o ataque armado por la fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él; (b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de
602 Véase texto en Anexo. 603 Véase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio] 604 Ibíd. 329
otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado; ( c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado; (d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contras las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea; (e ) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo ; (f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado; (g) El envió por un Estado, o en su nombre de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos605. Un acto de agresión está definido por el uso de las fuerzas armadas por parte de un Estado contra otro sin justificación de defensa propia o autorización por parte del Consejo de Seguridad. La definición de acto de agresión, así como de las acciones que califican como actos de agresión, establecida en las enmiendas (como la invasión a través de las fuerzas armadas, bombardeos o bloqueos) fue influenciada por la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de la ONU del 14 de diciembre de 1974606, como se señaló supra. Los Artículos 15 bis y 15 ter establecen las condiciones para que la Corte ejerza su competencia respecto al crimen de la agresión (remisión por un Estado y las atribuciones propio motu del Fiscal, y la remisión por el Consejo de Seguridad, respectivamente). Las condiciones para el ejercicio de la jurisdicción de la Corte penal Internacional respecto al crimen de la Agresión: Los artículos 15bis y 15 ter establecen un régimen jurisdiccional que determinan cuándo el Fiscal de la Corte es capaz de iniciar una investigación sobre un crimen de agresión, otorgándole un tratamiento diferente respecto de los otros crímenes bajo competencia de la Corte. De acuerdo con el artículo 15 bis, el Fiscal sólo podrá iniciar una investigación sobre un caso por crimen de agresión de oficio (motu proprio) o basada en la remisión de un Estado, a diferencia de lo que sucede para las remisiones del Consejo de Seguridad. Cuando una ‘situación‘ es referida al Fiscal por el Consejo de Seguridad de la ONU, el artículo 15 ter del Estatuto establece que la jurisdicción de la Corte se activa del mismo modo que para los otros crímenes del Estatuto, lo que implica que el Fiscal puede iniciar una investigación sobre el crimen de agresión. Del ejercicio de competencia ante remisión por un Estado o atribuciones motu proprio del Fiscal (Art. 15 bis): De acuerdo a esta enmienda, la Corte Penal Internacional solamente podrá realizar una investigación de un crimen de agresión sobre los Estados Partes, salvo que estos hayan declarado previamente que no aceptan la competencia de la Corte para este crimen (opt-out clause) (artículo 15bis 1, 4). Para los Estados no Parte, la Corte no podrá asumir competencia sobre el crimen de agresión cuando éste sea cometido por nacionales de un Estado No Parte o en el territorio del mismo (artículo 15 bis 5). En el caso que Fiscal considere que existe fundamento razonable para iniciar una investigación sobre un crimen de agresión, el Fiscal verificará si el Consejo
605 Ibídem. 606 Ibídem. 330
de Seguridad ha determinado la existencia de un acto de agresión cometido por el Estado de que se trate. Si el Consejo de Seguridad ha determinado la existencia de un acto de agresión –de acuerdo con el artículo 39 de la Carta de la ONU-, el Fiscal podrá seguir con la investigación (artículo 15 bis 6 y 7), si la situación implica un acto de agresión que fue cometido entre Estados Partes; y luego de que la División de Cuestiones Preliminares de la Corte haya autorizado el inicio de la investigación. En el caso de que el Consejo de Seguridad no haya determinado la situación, el Fiscal notificará al Secretario General de Naciones Unidas de la situación ante la Corte, adjuntando la documentación y otros antecedentes que sean pertinentes caso contrario; y si luego de 6 meses de haber notificado al Secretario General el Consejo no se pronuncia, el Fiscal podrá seguir la investigación siempre y cuando la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte autorice el inicio de la misma, de acuerdo con el Art. 15 del Estatuto y en la medida que el Consejo de Seguridad no haya decidido lo contrario, de acuerdo con el Art. 16 del Estatuto (artículo 15 bis, 6 y 8). Ejercicio de competencia ante remisión por parte del Consejo de Seguridad (Art. 15 ter): Uno de los aspectos más conflictivos sobre la relación entre el Consejo de Seguridad y la CPI es que, bajo la Carta de la ONU, es el Consejo de Seguridad el que tiene la facultad primaria (pero no excluyente) para determinar un crimen de agresión. La solución adoptada fue que el Consejo de Seguridad puede remitir una situación a la CPI, pero ésta es independiente para determinar si hubo o no un crimen de agresión (artículo 15 ter 4). Las remisiones de situaciones por parte del Consejo de Seguridad, no requiere la predeterminación de la existencia de un acto de agresión. La remisión por parte del Consejo de Seguridad es de una situación y no de un caso o crimen en particular. Es irrelevante si el presunto Estado agresor es parte de la Corte o no, pues se aplica el art. 13b del Estatuto de Roma, que dispone: Artículo 13. Ejercicio de la competencia La Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si: (…) b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, ACCION EN CASO DE AMENAZAS A LA PAZ, QUEBRANTAMIENTOS DE LA PAZ O ACTOS DE AGRESION, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; (énfasis agregado). La Competencia Ratione personae del la Corte respecto al crimen de la agresión: El Anexo I también regula el régimen de autoría en el caso del crimen de agresión en el párrafo 3 del artículo 25 insertado. Este determina que solo las personas que se encuentren en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado podrán ser investigadas y juzgadas del ser el caso por la Corte Penal Internacional. Por lo que el Sujeto activo del crimen de agresión no puede ser cualquier persona, sino que por el tipo solo pueden serlo los dirigentes políticos o militares de los Estados, quienes están en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado al momento de cometer el crimen de agresión. De acuerdo al Anexo II de la Res. RC/res. 6 – Enmiendas a los elementos del crimen, el sujeto activo607 debe realizar las siguientes acciones608:
607 El régimen de autoría no estuvo en discusión en la Conferencia de Revisión, aceptándose la propuesta del Grupo de Trabajo sobre la materia.
608 Anexo II Enmiendas a los elementos de los crímenes: 1.
Elementos El autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresión;
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planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresión Que sea una persona que estaba en condiciones de controlar o dirigir definitivamente la acción política o militar del EE que cometido el acto de agresión – Que el acto de agresión se haya cometido – Que el autor haya tenido conocimiento De lo glosado supra, se puede determinar qué: el bien jurídico protegido es La soberanía, la independencia política o la integridad territorial del Estado y más ampliamente la paz y a seguridad internacional, que bienes jurídicos de valor primordial de la Organización de Naciones Unidas y de la Comunidad Internacional en su conjunto. - El elemento objetivo del crimen de agresión lo constituye la conducta requerida por el sujeto activo para que se configure el delito, la que esta descrita en el art. 8 adoptado en Kampala: “Planificación preparación, inicio o ejecución de un acto de agresión por parte de una persona en posición de liderazgo”. Se entiende que solamente los Estados pueden cometer actos de agresión y que únicamente se aplicará a las personas en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado (leadership clause). Un hipotético caso ante la CPI sería contra Jefes de Estado o de Gobierno, Ministros de Defensa, Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas de un país o similares. – –
Entrada en vigor del crimen de agresión: La Corte Penal Internacional, solamente podrá ejercer su competencia sobre el crimen de agresión un año después que 30 Estados Parte hayan ratificado la enmienda o luego que los Estados Parte adopten una decisión sobre la materia después del 1 de enero de 2017, lo que fuere posterior (artículo 15 bis 2 y 3; artículo 15 ter 3; Anexo III.1). La enmienda crea un régimen paralelo para el crimen de la agresión. Los Estados partes tienen la opción de sustraerse de la competencia de la CPI por medio de una declaración previa la cual será reevaluada c/ 3 años Cláusulas de entendimiento sobre las Enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional relativas al crimen de la agresión: Están establecidas en el Anexo III y comprende las remisiones por el Consejo de Seguridad, la Competencia Ratione temporis, la jurisdicción nacional respecto al crimen de la agresión, su naturaleza y su determinación en siete claúsulas. Estas cláusulas sirven como elemento interpretativo del crimen de agresión pero son distintas a los Elementos de los Crímenes. De las siete cláusulas adoptadas, destaca: - La agresión es la forma más grave y peligrosa del uso ilegal de la fuerza (Anexo III.6). - Un acto de agresión se determina por sus características, gravedad y escala (Anexo III.7). - La determinación de si un acto de agresión ha sido cometido requiere el examen de las circunstancias de cada caso particular, incluyendo la gravedad 2. 3. 4. 5. 6.
Que el autor sea una persona esté en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de Estado que cometió el acto de agresión; Que el uso de la fuerza armada cometida sea en contra de la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado o de cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas; Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que determinaban la incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de Naciones Unidas; Que el acto de agresión, por sus características, gravedad y escala, haya constituido una violación manifiesta de la Carta de Naciones Unidas; y Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que constituían dicha violación manifiesta de la Carta de Naciones Unidas.
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y sus consecuencias de conformidad con la Carta de Naciones Unidas (Anexo III.6). Para la determinación de si un acto de agresión constituye o no una violación manifiesta de la Carta de Naciones Unidas, se requiere que sus elementos de modo conjunto, tengan la importancia suficiente para justificar la calificación de manifiesta (Anexo III.6). Las enmiendas no crean el derecho o la obligación de ejercer la jurisdicción nacional respecto de un acto de agresión por otro Estado (Anexo III.5). La jurisdicción de la CPI sobre crimen de la agresión en la enmienda, será activada para los Estados partes, un año después de que se logren 30 ratificaciones a la enmienda y tras una votación de los Estados partes a realizarse después del 1º de enero de 2017 (acuerdo por consenso o 2/3 de la mayoría en votación La jurisdicción de activará en fecha posterior entre estas dos opciones (Anexo III.3 Competencia Ratione Temporis).
37. Siguiendo el mecanismo descrito en el artículo 121, se podrán incluir otros crímenes en el marco de competencia de la Corte. Crímenes, como el tráfico de drogas y terrorismo, han sido ya propuestos para su inclusión, y se ha adoptado una resolución para asegurar una revisión futura. 609 Los nuevos crímenes sólo serán aplicables a partir de un año desde el depósito del instrumento de ratificación por los Estados Partes que lo acepten. La CPI no ejercerá su competencia en relación con un nuevo crimen cubierto por la enmienda si resulta cometido por nacionales de un Estado Parte que no haya aceptado la enmienda o en el territorio de un Estado Parte que no haya aceptado la competencia de la CPI sobre tales nuevos crímenes. b) Elementos de la responsabilidad criminal610 38. El Estatuto recoge los elementos de la responsabilidad criminal en su artículo 25 y las condiciones de exención de la responsabilidad criminal en los artículos 31-33.611 Estas disposiciones no contienen, sin embargo, una definición del “elemento material” o actus reus requerido.612 39. De conformidad con el artículo 25 del Estatuto, un individuo será penalmente responsable por una “conducta” que constituya un crimen de la competencia de la Corte, con independencia de si lo comete por si solo o con otro, si: (a) ordena, propone o induce a la comisión del crimen, consumado o intentado; o
609 Ver von Hebel y Robinson, supra n. 32, 85-87. 610 Ver en general Per Saland, supra n. 15. Para comentarios adicionales sobre la responsabilidad
criminal, ver Raul C. Pangalangan, Article 25: Individual criminal responsibility, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 475-492. Para comentarios adicionales sobre la exención de responsabilidad criminal, ver Albin Eser, Article 31: Grounds for excluding criminal responsibility, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 527-554; Otto Triffterer, Article 32: Mistake of facto r mistake of law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 555-572; Otto Triffterer, Article 33: Superior order and prescription of law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 573-588. Ver en general M. Cherif Bassiouni, Sources, supra n. 4, 3-126. Para el debate sobre los principios generales del Derecho Internacional, ver M. Cherif Bassiouni, A Functional Approach to ‘General Principles of International Law’, 11 Mich. J. Int’l L. 768 (1990).
611 Estos elementos son un reflejo de los principios generales del derecho penal recogidos por los principales sistemas penales mundiales. La codificación que se contiene en estas disposiciones de la CPI puede no ser de total conformidad con las exigencias de todos los sistemas nacionales; en cualquier caso, no entran en conflicto con lo que se denomina la “parte general” del derecho penal de la mayoría de los sistemas jurídicos.
612 La razón de la ausencia de una disposición de esta suerte fue debida a la falta de consenso entre los delegados de la Conferencia Diplomática en cuanto a la ausencia de actuar o la omisión como parte del elemento material. Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra n. 18, 464.
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(b) facilita la comisión de ese crimen, ayuda, encubre o colabora de algún modo en su comisión o en su tentativa de comisión. 40. Un individuo puede ser también culpable si contribuye de algún otro modo a la comisión o tentativa de comisión de un crimen por parte de un grupo con una finalidad común [artículo 25(d)]. La conducta del individuo debe ser intencional y realizarse con el fin de contribuir a llevar a cabo la actividad del grupo, si tal actividad o propósito entraña la comisión de un crimen de la competencia de la Corte, o a sabiendas de la intención del grupo de cometer el crimen [artículo 25(d)(i)-(ii)]. 41. La responsabilidad penal no pude ser eludida con base en: (a) el cargo oficial del delincuente [artículo 27]; (b) la prescripción [artículo 29]; o (c) el error de derecho, salvo que el error excluya el elemento de intencionalidad [artículo 32(2)].613 42. Un militar no puede eludir su responsabilidad por los crímenes cometidos bajo su mando si supo o debía haber sabido que se estaban cometiendo y no adoptó medidas razonables para su prevención [artículo 28(a)]. Esta responsabilidad incluye la responsabilidad por las acciones de los subordinados si el superior: (i) las conoció o deliberadamente las ignoró, (ii) las controlaba de manera efectiva, y (iii) no adoptó las medidas necesarias para su prevención o represión [artículo 28(b)].614 43. Una persona no será criminalmente responsable en determinadas circunstancias, si: (a) padecía una enfermedad o deficiencia mental que le privaba de su capacidad para controlar su conducta; (b) actuó en legítima defensa; o (c) estaba bajo coacción [artículo 31]. IV.
Invocación de la Competencia de la Corte A. El proceso de remisión de una “situación” a la Corte: inicio de la investigación y enjuiciamiento 615 44. La CPI sólo puede ejercer su competencia sobre un crimen tras la remisión al Fiscal de una situación fáctica que conlleve la posible comisión de uno o varios de los crímenes definidos por el Estatuto. La remisión puede hacerse por, (a) un Estado Parte [artículos 13(b), 14]; (b) el Consejo de Seguridad [artículo 13(b)]; o (c) un Estado no Parte [artículo 12(3)]. 45. La remisión por un Estado Parte debe especificar las circunstancias relevantes y acompañarse de la correspondiente documentación justificativa [artículo 14(2)].
613 Para comentarios adicionales sobre el cargo oficial del delincuente, ver Otto Triffterer, Article 27: Irrelevance of oficial capacity, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 501, 514. Para comentarios adicionales sobre la prescripción, ver William a. Schabas, Article 29: Non-applicability of statute of limitations, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 523-527. Ver Christine Van den Wyngaert, War Crimes, Genocide, and Crimes Against Humanity – Are States Taking National Prosecutions Seriously?, in 3 ICL, supra n. 4, 227-238.
614 Para comentarios adicionales sobre la responsabilidad de los mandos y demás superiores, ver
William J. Fenrick, Article 28: Responsibility of commanders and the other superiors, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 515-523. Ver Jordan J. Paust, Superior Orders and Command Responsibility, in 1 ICL, supra n. 4, 223-238.
615 Ver en general, Lionel Yee, The International Criminal Court and The Security Council, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 143-152. Para comentarios adicionales sobre remisión de “situaciones” a la Corte, ver Williams, Article 12, supra n. 20; Sharon Williams, Article 13: Exercise of Jurisdiction, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 343-352; Antonio Marchesi, Article 14: Referral of a situation by a State Party, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 329-359.
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46. Con objeto de remitir una situación al Fiscal, el Consejo de Seguridad ha de actuar conforme al Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Por consiguiente, la “situación” debe suponer una amenaza para la paz y seguridad. En caso de que el Consejo de Seguridad remita una “situación” a la Corte con base en el Capítulo VII, la Corte no necesita preocuparse de las precondiciones establecidas en el artículo 12(2), a saber, que los crímenes hayan sido cometidos por un ciudadano de un Estado Parte o en el territorio de un Estado Parte. El único requisito es que la situación suponga una “amenaza para la paz y seguridad”. Debe subrayarse también que el Consejo de Seguridad tiene potestad de suspender la investigación y el enjuiciamiento de una “situación” que haya sido remitida a la Corte (bien por un Estado Parte [artículo 13(1)] o por la acción motu propio del Fiscal [artículo 15]) durante un periodo de hasta 12 meses [artículo 16]. Esta suspensión sólo se producirá con base en una resolución del Consejo de Seguridad en aplicación del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas y en respuesta a una “amenaza para la paz y la seguridad.” 47 Además, el Fiscal puede igualmente iniciar una investigación relativa a la comisión de crímenes definidos por el Estatuto, tras obtener la aprobación de la Sala de Cuestiones Preliminares [artículo 13(c), 15] (ver infra parágrs. 5254). 48. Una “situación” es el contexto fáctico general en el que se considera que se ha cometido “un crimen de la competencia de la Corte” [artículo 5]. 616 Por tanto, la competencia de la CPI no se desencadena contra una persona específica y, consiguientemente, no puede ser usada como un instrumento político contra nadie. 49. El término “situación” no puede interpretarse en un sentido estrecho o restrictivo que individualice a una parte determinada de un cierto conflicto, o a un grupo determinado o a una unidad militar, y tampoco puede ser interpretado para referirse a sucesos específicos sin tener en cuenta el contexto general. El pretendido significado del término “situación” variará, por supuesto, de un asunto al siguiente, pero debe ser determinado de manera contextual por el Fiscal de la CPI y en última instancia quedará sujeto a la revisión judicial por un sala integrada por tres jueces [artículo 61], y a una ulterior eventual revisión por parte de la Sala de Apelaciones [artículo 82]. La revisión judicial, en dos niveles, por un total de 8 jueces garantiza la integridad del proceso. 50. Si bien no hay duda de que sólo pueden remitirse “situaciones” al Fiscal de la CPI por parte del Consejo de Seguridad o de un Estado Parte, hay un error material en el artículo 12(3), que trata de la aceptación de la competencia de la CPI sobre el “crimen en cuestión”. El término “crimen” parece haber sido usado de manera inadvertida por los redactores no oficiales de esta disposición en lugar del término “situación”, que fue empleado con relación a las remisiones procedentes del Consejo de Seguridad o de un Estado Parte. 617 La
616 Para comentarios adicionales sobre los crímenes que entran en la competencia de la Corte, ver Andreas Zimmerman, supra n. 32.
617 Un pequeño grupo de delegados trabajó con el Presidente del Comité del Conjunto para
desarrollar el texto. Está claro que no trataron de alterar la esencia de la “remisión”, esto es, una “situación”. Ver M. Cherif Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra n. 17, 443, 453, 457-458 (1999). Es difícil asegurar cuál debía ser la formulación apropiada a la vista de las condiciones y de la redacción de esta disposición por unos pocos delegados y no por el Comité Redactor (que no aludió a las disposiciones de la Parte 2). Lo más probable es que se tratara de “una situación que dé lugar a un crimen que entra en la competencia de la corte.” Aun cuando la mayor parte de estos términos no estén presentes en el texto, ciertamente se construyó de este modo. Cualquier otra interpretación resultaría de manera absurda en el reconocimiento a los Estados no Partes de la capacidad de elegir qué “crímenes” deben ser investigados y cuáles no, e igualmente por ello de predeterminar qué parte
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intención era posibilitar que un Estado que no es Parte remita una “situación” que dé lugar a un “crimen de la competencia de la Corte”. No hay que temer que este error material del artículo 12(3) dé lugar a una interpretación de la CPI incoherente con lo que se declara más arriba. 51. Cuando se remita una situación al Fiscal de la CPI, bien por el Consejo de Seguridad, un Estado Parte o por un Estado que no sea Parte, el Fiscal podrá iniciar la investigación si considera que hay “fundamento razonable” para proceder con arreglo al Estatuto [artículo 53(1)] (ver infra parágrs. 53-55 para más información sobre la investigación). 52. Las “remisiones “por parte del Consejo de Seguridad, por un Estado Parte o por un Estado que no sea Parte se encuentran todas al mismo nivel. Por consiguiente, la “remisión” procedente del Consejo de Seguridad en modo alguno debe entenderse como una obligación para el Fiscal de la CPI de proceder con la persecución. Las tres fuentes de referencias simplemente atraen la atención del Fiscal de la CPI sobre hechos que pueden exigir una investigación. El que la investigación produzca evidencia suficiente para constituir un “fundamento razonable” [artículo 53] para la persecución dependerá del resultado de la investigación. B. Iniciación de una investigación motu propio por el Fiscal618 53. Con arreglo al artículo 15, el Fiscal puede también iniciar una investigación motu propio, esto es, sin una remisión por un Estado [artículos 13(c), 14] o por parte del Consejo de Seguridad [artículo 13(b)] o por un Estado que no sea Parte [artículo 13(b)]. Con todo, antes de poner en marcha la investigación, el Fiscal debe presentar una solicitud con el material que la fundamente a la Sala de Cuestiones Preliminares [artículo 15(2)] y obtener su aprobación [artículo 15(4)] por mayoría (al menos dos de tres). 54. Al recoger el material de apoyo o simplemente evaluar si debe hacer o no la solicitud, el Fiscal puede recabar información de fuentes fiables, como Estados, órganos de las Naciones Unidas, organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales, y recibir testimonios orales o escritos en la sede de la Corte o en cualquier otro lugar [artículo 15(1)]. Además, se permite que las víctimas intervengan antes la Sala de Cuestiones Preliminares. 55. El Fiscal puede comenzar una investigación sólo si la Sala de Cuestiones Preliminares decide que hay fundamento suficiente para abrir una investigación y que el caso cae en el campo de competencia de la Corte [artículo 15(4)]. Si la Sala de Cuestiones Preliminares no autoriza la investigación, el Fiscal podrá presentar ulteriores solicitudes basadas en nuevos hechos o pruebas [artículo 15(5)]. C. Admisibilidad e inadmisibilidad619
ha de investigarse. Tal situación iría contra todos los principios básicos sobre los que se apoya la competencia de la CPI.
618 Ver en general Silvia A. Fernández de Gumendi, The Role of the International Prosecutor, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 175-188. Para comentarios adicionales sobre el motu propio, ver Morten Bergsmo y Jelena Pejic, Article 25: Prosecutor, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 359-373.
619 Ver en general Fabricio Guariglia, Investigation and Prosecution, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 227-237. Para comentarios adicionales sobre la admisibilidad de un caso, ver Williams, Article 17, supra n. 22; Christopher K. Hall, Article 19: Challenges to the juristiction of the Court of the admissibility of a case, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 405-419.
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56. Antes de emitir una orden de detención, la Fiscalía debe solicitar la aprobación de la Sala de Cuestiones Preliminares [artículo 58]. 620 La Sala de Cuestiones Preliminares decidirá si hay fundamento razonable para creer que el individuo que va a ser buscado ha cometido un crimen de la competencia de la Corte. Además, una vez que se entregue al individuo a la CPI, han de confirmarse de nuevo los cargos por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares [artículos 60(2), 61]. Así, ninguna investigación, iniciada por cualquier de las tres fuentes de “remisiones” (Estado Parte [artículo 13(a)]. Estado que no es Parte [artículo 12(3)] o Consejo de Seguridad [artículo 13(b)]) o por el Fiscal motu propio [artículo 15], puede traducirse en enjuiciamiento salvo que la violación que le impute el Fiscal sea “confirmada” por la Sala de Cuestiones Preliminares [artículo 61].621 57. La Corte determinará que un caso no es admisible si: (a) el caso está siendo investigado o enjuiciado por un Estado con competencia sobre el mismo (prioridad del sistema doméstico de acuerdo con el principio de complementariedad, ver supra parágrs. 7-9), a no ser que el Estado no desee o sea incapaz de cumplir realmente sus obligaciones [artículo 17(1)(a)]; (b) el caso fue ya investigado por un Estado competente y el Estado decidió no perseguir, a no ser que la decisión resultara de la falta de disposición o incapacidad real del Estado para enjuiciar [artículo 17(1)(b)]; (c) las personas ya fueron juzgadas por aquellas conductas a las que se refiere la denuncia [artículo 17(1)(c)]; y (d) el caso no alcanza la gravedad suficiente para justificar ulteriores actuaciones por parte de la Corte [artículo 17(1)(d)]. Si el Fiscal remite la investigación o enjuiciamiento al Estado, puede pedir al Estado que remita información relativa a las actuaciones domésticas [artículo 19(11)]. 58. La Corte decidirá que un Estado no desea realmente investigar o enjuiciar si: (a) el Estado lleva a cabo las actuaciones con el propósito de sustraer a la persona de la competencia de la CPI [artículo 17(2)(a)]; (b) hay una demora injustificada en las actuaciones, incompatible con la intención de llevar a la persona ante la justicia [artículo 17(2)(b)]; y (c) las actuaciones no se sustancian de manera independiente o imparcial [artículo 17(2)(c)]. La incapacidad de un Estado en cuanto a la persecución de un caso particular se refleja en el colapso o indisponibilidad total o sustancial de su administración nacional de justicia, que le impide hacer comparecer al acusado o hacerse con las pruebas necesarias [artículo 17(3)]. 59. La Corte debe siempre asegurarse de que es competente sobre cualquier caso que se le presente y, de hecho, por iniciativa propia, puede decidir sobre la admisibilidad de la causa [artículo 19]. Además pueden impugnar la admisibilidad de un caso: (a) el acusado, (b) un Estado competente sobre el mismo (con base en que está cumpliendo o ha cumplido sus deberes de investigar y enjuiciarlo), (c) el Estado en el que sucedieron los hechos, o (d) el Estado de la nacionalidad del acusado [artículo 19(2)]. 60. La competencia de la Corte puede ser cuestionada solamente una vez por cualquiera de las personas o Estados indicados y tal impugnación debe hacerse normalmente con anterioridad al juicio o en su inicio [artículo 19(4)-(5)]. Antes de la confirmación de los cargos, las impugnaciones han de dirigirse a la Sala de Cuestiones Preliminares; después, a la Sala de Primera Instancia [artículo 19(6)]. Las decisiones de las dos Salas son apelables [artículos 19(6), 82].
620 Para comentarios adicionales sobre la Sala de Cuestiones Preliminares y las órdenes de detención, ver Angelika Schlunk, Article 58: Issuance by the Pre-trial Chamber of a Warrant of Arresto or a Summons to Appear, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 753-764.
621 Para comentarios adicionales sobre la Sala de Cuestiones Preliminares y el procesamiento, ver Kuniji Shibahara, Article 61: Confirmation of the charges before trial, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 783-792.
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61. Si se presenta una impugnación por parte de un Estado, el Fiscal debe suspender la investigación hasta que la Corte tome su decisión [artículo 19(7)]. Con todo, mientras la Corte se pronuncia, el Fiscal puede pedir a la Corte autorización para continuar la investigación: (a) si es necesario para preservar pruebas importantes y existe un alto riesgo de su destrucción; (b) para completar la toma de declaración de un testigo previamente iniciada; (c) para impedir la fuga de personas respecto de las cuales el Fiscal solicitó previamente una orden de detención [artículo 19(8)]. Si un caso es considerado inadmisible, el Fiscal puede solicitar la revisión de esa decisión por parte de la Corte si aparecen nuevos hechos o pruebas [artículo 19(10)]. 1. Ne bis in idem622 62. El principio ne bis in idem es un corolario del principio de complementariedad reflejado en el artículo 17, que de modo similar impide a la Corte afirmar su competencia cuando un sistema jurídico nacional competente ya la ha aceptado (ver supra parágrs. 57-58 para un comentario del artículo 17). 63. El principio ne bis in idem impide que las personas sean juzgadas por segunda vez ante la Corte por una conducta que haya servido de base a crímenes por los que la persona fue condenada o absuelta por la Corte [artículo 20(1)]. Además, impide al sistema jurídico nacional de un Estado Parte la persecución de un individuo por la misma conducta que sirvió de base a un crimen por el que la persona fue condenada o absuelta por la Corte [artículo 20(2)]. Igualmente quien ya ha sido previamente condenado o absuelto por un tribunal interno por una conducta constitutiva de un crimen conforme al Estatuto, no será enjuiciado por la Corte [artículo 20(3)]. Con todo, la condena o absolución por parte de una jurisdicción nacional no excluirá su enjuiciamiento por parte de la CPI si: (a) el objetivo de las actuaciones del Estado fueran “sustraer al acusado de su responsabilidad penal” [artículo 20(3)(a)]; o (b) las actuaciones domésticas no fueron instruidas de manera independiente o imparcial [artículo 20(3)(b)]. 64. Por consiguiente, el ne bis in idem sólo impide un segundo enjuiciamiento del acusado en dos circunstancias: (1) cuando el primer intento fue de la CPI y el segundo intento es bien de un Estado Parte o de la CPI; o (2) cuando el primer intento fue de un sistema nacional (asumiendo que el primer enjuiciamiento fue independiente, imparcial y no dirigido a sustraer al acusado de su responsabilidad criminal [artículo 20(3)(a)-(b)]) y el segundo lo es por la Corte. El principio es claramente sólo aplicable cuando la CPI se encuentra involucrada y, como tal, la condena o absolución por parte de un sistema doméstico, aun cuando impida un segundo enjuiciamiento por la CPI, aparentemente no es obstáculo para ulteriores procesos por parte de otras jurisdicciones nacionales. V.
Ejercicio por la Corte de su competencia A. Proceso debido623 65. El Estatuto establece criterios sustantivos y derechos procesales que satisfacen las normas y estándares internacionales.624 Estos derechos se contienen en las disposiciones del Estatuto relativas a la investigación, juicio, apelación y
622 Ver con carácter general, Inmi Taligren, Article 20: Ne bis in idem, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 419-434.
623 Ver en general Hakan Friman, Rights of Persons Suspected or Accused of a Crime, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 247-261.
624 Ver Estatuto CPI, supra n. 13, Partes 4-7. Ver también The Protection of Human Rights in the Administration of Justice: A Compendium of United Nations Norms and Standards (M. Cherif Bassiouni ed., 1994). Ver en general Les Droits de L’Homme à L’Aube de XXle Siecle (Karel Vasak ed., 1999)
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responsabilidad penal. La Sala de Cuestiones Preliminares tiene la responsabilidad de salvaguardar los derechos del acusado recogidos en el artículo 67(1). 66. Además, las Reglas de Procedimiento y de Prueba, desarrolladas conforme al Estatuto por la Comisión Preparatoria625, garantizarán la equidad suficiente al acusado de un modo que satisfaga los estándares internacionales del proceso debido.626 B. La investigación627 67. El Fiscal tras evaluar la información que se haya puesto a su disposición, deberá abrir una investigación a no ser que se decida que no hay fundamento razonable para proceder [artículo 53(1)]. Al decidir sobre ello, el Fiscal tendrá en cuenta si: (a) la información disponible suministra un fundamento razonable para creer que se ha cometido un crimen de la competencia de la CPI; (b) el caso admisible conforme al artículo 17 (por ejemplo, si otro Estado se encuentra ya investigándolo o enjuiciándolo); y (c) hay razones sustanciales para creer que las investigaciones no redundarán en interés de la justicia, habida cuenta de la gravedad del crimen y de los intereses de las víctimas. Con todo, si el Fiscal decide no proceder, debe informar a la Sala de Cuestiones Preliminares y tanto la Sala de Cuestiones Preliminares, como el Estado afectado o el Consejo de Seguridad pueden solicitar al Fiscal que reconsidere su decisión de no proceder. 68. La investigación del Fiscal debe extenderse a todos los hechos y pruebas relevantes para la toma de decisión sobre si hay responsabilidad penal y, en consecuencia, investigar igualmente tanto la prueba incriminadora como la exoneratoria [artículo 54(1)]. Además, la investigación debe respetar los intereses y circunstancias personales de los testigos y víctimas y los derechos del acusado [artículo 54(1)]. (Ver también parágr. 72). 69. Con arreglo al artículo 54(2), la investigación puede desarrollarse en el territorio del Estado, de acuerdo con la Parte 9 relativa a la cooperación internacional y asistencia judicial, o por autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares, si el Estado “manifiestamente no está en condiciones de cumplir una solicitud de cooperación debido a que no existe autoridad y órgano alguno de sus sistema judicial competente para cumplir una solicitud de cooperación” [artículo 57(3) (d)]. En cuanto a las investigaciones en el territorio de un Estado que no es Parte, el Fiscal de la CPI puede alcanzar acuerdos ad hoc y acuerdos para facilitar la cooperación con el Estado [artículo 54(3)(d)]. 70. Al llevar a cabo una investigación, el Fiscal puede: (a) reunir y examinar pruebas; (b) hacer comparecer e interrogar a las personas objeto de investigación, a las víctimas y a los testigos; (c) llegar a acuerdos para facilitar la cooperación de un Estado, organización o persona; (d) acordar no divulgar la información que el Fiscal reciba con carácter confidencial; y (e) adoptar las medidas necesarias para
625 La Comisión Preparatoria comenzó su trabajo con las “Reglas de Procedimiento y de Pruebas” en 1999, y lo finalizó en junio 2000. Estas sirven de complemento a las disposiciones del Estatuto.
626 Para comentarios adicionales sobre las Reglas Procesales y de Prueba, ver Bruce Broomhall, Rules of Procedure and Evidence, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 679-694.
627 Ver en general Guariglia, Investigation and Prosecution, supra n. 43. Para comentarios
adicionales sobre la investigación, ver Morton Bergsmo y Pieter Kruger, Article 53: Initiation of an investigation, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 701-714; Morten Bergsmo y Pieter Kruger, Article 54: Duties and powers of the Prosecutor with respect to investigations, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 715-726; Christopher K. Hall, Article 55: Rights of persons during an investigation, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 727-734; Fabricio Guariglia, Article 56: Role of the Pre-Trial Chamber in relation to a unique investigative opportunity, in Commentary on Rome Statue, supra n. 13, 735-742; Fabricio Guariglia y Kenneth Harris, Article 57: Functions and powers of the Pre-Trial Chamber, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 743-752; Angelika Schlunk, Article 58, supra n. 68.
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asegurar la confidencialidad de la información, la protección de las personas y la preservación de las pruebas [artículo 54(3)]. 71. Cuando surja una “oportunidad única de proceder a una investigación”, si es preciso, a solicitud del Fiscal, la Sala de Cuestiones Preliminares podrá autorizar a la Fiscalía a adoptar las medidas que procesan para reunir aquellas pruebas que, de otro modo, no estarían disponibles para el juicio [artículo 56]. La “oportunidad única de proceder a una investigación” tiene que ver con el concepto jurídico civilista de “actos irrepetibles y definitivos” o con la “práctica anticipada de la prueba”.628 También dice relación con la tradición del common law de la práctica de deposiciones de prueba testifical (que asegura plenamente la contradicción) por parte de testigos que no estarán disponibles en el juicio. 629 Igualmente se refiere a la prueba que por su propia naturaleza no puede ser reproducida en juicio (p. e. exhumaciones masivas) y que requiere un registro del modo en el que se obtuvo u otras medidas extraordinarias para preservarla.630 72. Las personas objeto de investigación tiene reconocidos ciertos derechos conforme al artículo 55. No pueden ser obligadas a declarar contra sí mismas ni sometidas a forma alguna de coacción, intimidación, amenaza o tortura. Deberán ser interrogadas, si es preciso, con la asistencia de un intérprete competente. Además, el acusado será informado de los cargos que existan contra él, tiene derecho a la asistencia letrada y a permanecer en silencio. 73. A solicitud del Fiscal, la Sala de Cuestiones Preliminares puede dictar una orden de detención si está convencida de que existen motivos razonables de que una persona ha sometido un crimen de la competencia de la Corte [artículo 58]. Se espera que el Estado Parte en el que se encuentre el acusado “adoptará inmediatamente las medidas necesarias para la detención de conformidad con su derecho interno”, así como con lo dispuesto en la Parte 9 del Estatuto, relativa a la cooperación internacional y a la asistencia judicial [artículo 59]. 74. La Sala de Cuestiones Preliminares debe celebrar audiencias para confirmar los cargos en presencia del acusado [artículo 61(1)]. Si las circunstancias lo aconsejan, los cargos podrán ser confirmados en ausencia del acusado [artículo 61(2)].631 C. El juicio632 1. Derechos del acusando en el juicio 75. Los juicios ante la CPI deben tener lugar en presencia del acusado [artículo 63] con pleno reconocimiento de sus derechos, así como de la presunción de inocencia [artículo 66]. Los derechos del acusado incluyen los derechos: (a) a una audiencia pública, justa e imparcial y sin dilaciones; (b) a ser informado sin demora de los cargos que se le imputan en un idioma que comprenda y hable
628 Ver Fabricio Guariglia, Role of the Pre-Trial Chamber in Relation to a Unique Investigative Opportunity, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 737, 738.
629 Id. 630 Id. 631 Para comentarios adicionales sobre la confirmación de los cargos, ver Shibahara, supra n. 69. 632 Ver en general Hans-Horg Behrens, The Trial Proceedings, in Making of the Rome Statute, supra
n. 13, 238-246. Para comentarios adicionales sobre el juicio, ver William A. Schabas, Article 63: Trial in the presence of the accused, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 803-809; William A. Schabas, Article 66: presumption of innocence, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 845868; David Donat-Cattin, Article 68:Protection of the victims and witnesses and their participation in the proceedings, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 869-888; Harris, supra n. 37; Rodney Dixon & Helen Duffy, Article 72: Protection of national security information, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 937-946.
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perfectamente; (c) a disponer de tiempo y medios adecuados para preparar la defensa y para examinar a los testigos contrarios antes y durante el juicio; (d) a la asistencia gratuita de un intérprete competente y a las traducciones necesarias; y (e) a no ser obligado a testificar ni a declararse culpable [artículo 67]. 2. Protección de testigos y víctimas en el juicio 76. Además de proteger los derechos del acusado, la Corte debe proteger a los testigos y víctimas que participan en el proceso [artículo 68]. Ello incluye una excepción al principio de audiencia pública para permitir la presentación de la prueba a puerta cerrada o por medios electrónicos, en particular para proteger a niños y víctimas de violencia sexual. Asimismo, la Corte puede decidir que las víctimas puedan presentar sus opiniones y observaciones en las fases del juicio que considere apropiadas. [artículo 68(3)]. 3. Protección de testigos y víctimas en el juicio 77. La Corte decidirá sobre la relevancia o admisibilidad de las pruebas teniendo en cuenta su valor probatorio y sopesando el posible perjuicio que pueda causar al juicio justo [artículo 69].633 Esto debe hacerse de acuerdo con las Reglas de Procedimiento y de Prueba. 78. El Estatuto contiene numerosas salvaguardas que permiten a los Estados Partes proteger aquella información sensible por razones de seguridad nacional que pueda ser potencialmente usada como prueba en el juicio. Los Estados pueden proteger la información relativa a la seguridad nacional que se les solicite [artículo 72] o que se encuentre en posesión de un tercer Estado [artículo 73]. Además, todo Estado puede intervenir en un caso para proteger la información relativa a su seguridad nacional contra el riesgo de divulgación [artículo 72(4)]. 79. La decisión de si la revelación de información puede perjudicar a la seguridad nacional del Estado se deja en última instancia en manos del propio Estado [artículo 72]. No obstante, el Estado debe intentar resolver el asunto con la Corte y adoptar las medidas razonables para resolver las disputas sobre el material protegido a través del uso de: (a) procedimientos a puerta cerrada o ex parte; (b) resúmenes, exposiciones o restricciones a la divulgación de información; u (c) otras medidas de protección [artículo 72]. 4. Delitos contra la administración de justicia 80. La Corte tiene también competencia sobre los delitos contra la administración de justicia, con inclusión de: (a) prestación de falso testimonio; (b) presentación de pruebas falsas; (c) interferencias sobre testigos; (d) intimidación o corrupción del personal de la Corte; (e) adopción de represalias contra el personal de la Corte por el ejercicio de sus funciones; y (f) solicitud o aceptación de sobornos en calidad de funcionario de la Corte [artículo 70]. Estos delitos deben cometerse intencionalmente. 5. Fallos y decisiones 81. Los fallos de la Corte deben ser por escrito y han de contener una declaración plenamente razonable de la evaluación de las pruebas y de las conclusiones por parte de la Corte [artículo 74]. 634 Los fallos de la Corte, así como las demás
633 Para comentarios adicionales sobre la prueba, ver Hans-Jorg Behrens y Donald K. Pragoff, Article 69: Evidence, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 889-916.
634 Para comentarios adicionales sobre las decisiones de la Corte, ver Otto Triffterer, Article 74: Requirements for the decisión, in Commentary on Rome Statue, supra n. 13, 953-964.
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decisiones sobre cuestiones fundamentales, serán publicados en los seis idiomas oficiales: árabe, chino, español, francés, inglés y ruso [artículo 50(1)]. 82. Las decisiones que se considera que resuelven cuestiones fundamentales son [Regla 40(1)]:635 (a) todas las decisiones de la Sección de Apelaciones; (b) todas las decisiones de la Corte respecto de su competencia o de la admisibilidad de una causa; (c) todas las decisiones de una Sala de Primera Instancia acerca de la culpabilidad o inocencia, la condena y la reparación de las víctimas; y (d) la autorización por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares al Fiscal para adoptar medidas de investigación en el territorio de un Estado Parte, sin la autorización de éste, cuando tal Estado no está en condiciones de cumplir una demanda debido a que no existe autoridad y órgano alguna de su sistema judicial competente para cumplirla [artículo 57(3)(d)]. Las demás decisiones pueden ser publicadas en los idiomas oficiales si la Presidencia de la Corte determina que resuelven cuestiones fundamentales o que afectan a cuestiones importantes de interés general [Regla 40(3)].636 D. Apelación637 83. Los fallos y decisiones de la Sala de Primera Instancia pueden ser apelados bien por el Fiscal o por el acusado [artículo 81]. La apelación puede basarse en: (a) un vicio procesal; (b) error de hecho; (c) error de derecho; o (d) cualquier otro motivo que afecte a la justicia e imparcialidad de las actuaciones [artículo 81(1)]. Además, pueden apelarse las sentencias [artículo 81(2)]. También pueden apelarse otras decisiones, con inclusión de: (a) las relativas a la competencia y admisibilidad; (b) las que concedan o nieguen la puesta en libertad de la persona investigada o acusada; (c) la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares de adoptar medidas por su propia iniciativa para preservar la prueba; o (d) las decisiones que afectan a una cuestión que incide de manera significativa en la justicia y prontitud del proceso o en su resultado final [artículo 82]. E. Penas aplicables e imposición de la pena638 84. Con arreglo al artículo 77, la CPI puede imponer penas por la comisión de crímenes de su competencia. En general, la sentencia condenatoria no debería exceder de un máximo de 30 años [artículo 70(1)(a)]. Con todo, puede imponerse reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado [artículo 70(1)(b)]. Además, la Corte puede imponer multas o el decomiso de los bienes, productos o haberes procedentes de la comisión del crimen [artículo 70(2)]. 85. La condena debe determinarse por la Corte, de acuerdo con las Reglas de procedimiento y de prueba, que deben tomar en consideración la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado [artículo 71]. 86. La pena de muerte ha quedado excluida del Estatuto como pena para los crímenes proscritos. Con todo, el Estatuto asegura a los Estados que las penas
635 Informe de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional. Adición, Proyecto de texto definitivo de las Reglas de Procedimiento y Prueba. PCNICC/2000/INF/3/Add. 1 (12 julio 2000)
636 Id. 637 Ver en general Helen Brady y Mark Jennings, Appeal and Revision, in Making of the Rome
Statute, supra n. 13, 294-304. Para comentarios adicionales sobre la apelación, ver Christopher Staker, Article 81: Appeal against decision of acquittal or conviction or against sentence, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1015-1028; Christopher Staker, Article 82: Appeal against other decisions, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1029-1033.
638 Ver en general Rolf Einar Fife, Penalties, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 319-344.
Para comentarios adicionales sobre la penas, ver Harris, supra n. 37; Triffterer, Article 71, supra n. 37; Rolf Einar Fife, Article 80: Non-prejudice to national application of penalties and national laws, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1009-1014.
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contempladas por el mismo no afectarán a las penas previstas por sus derechos internos. En consecuencia, los Estados pueden aplicar sus propias penas, con inclusión o no de la pena capital, cuando sancionen a individuos condenados en el ejercicio de su jurisdicción nacional [artículo 80]. 87. La condena a pena privativa de libertad se cumplirá en el Estado elegido por la Corte de entre una lista de Estados Partes que hayan expresado su disposición a aceptar condenados [artículo 103].639 Al seleccionar el Estado donde el condenado cumplirá su pena, la Corte tendrá en cuenta determinados factores, como: (a) el principio de distribución equitativa de la responsabilidad entre los Estados Partes; (b) la aplicación de los criterios ampliamente aceptados por el tratado relativos al tratamiento de presos; (c) la opinión de los condenados; (d) la nacionalidad del condenado; y (e) otros factores relativos a las circunstancias del crimen, del condenado, y a la efectiva aplicación de la condena [artículo 103(4)]. El Derecho del Estado de aplicación regirá la ejecución de la pena de prisión; con todo, la Corte controlará las condiciones de encarcelamiento para asegurar su compatibilidad con los estándares internacionales [artículo 106].640 88. Sólo la Corte puede conceder una reducción de la condena. La reducción de la condena únicamente es posible una vez que el individuo haya cumplido dos tercios de la misma o 25 años en el caso de la reclusión a perpetuidad [artículo 110]. F. Reparación de la víctima641 89. Las Reglas de Procedimiento y Prueba 642 definen a las víctimas como: (a) “personas naturales que hayan sufrido un daño como consecuencia de la comisión de algún crimen de la competencia de la Corte”; (b) “organizaciones o instituciones que hayan sufrido daños directos en alguno de sus bienes que esté dedicado al culto religioso, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia o a sus monumentos, hospitales u otros lugares u objetos que tengan fines humanitarios” [Regla 85]. 90. La Corte tiene también la potestad de ordenar el pago de las reparaciones apropiadas a las víctimas por parte de los condenados [artículo 75]. 643 La Corte, bien a solicitud o en “circunstancias excepcionales” por su propia iniciativa determinará el alcance y magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas [artículo 75(1)]. La Corte puede, a continuación, ordenar la reparación644 (compensación, restitución, y rehabilitación) directamente a cargo del condenado [artículo 75(2)]. Antes de dictar una orden de esta suerte, la Corte puede invitar y tomar en consideración las observaciones del condenado, de las
639 Para comentarios adicionales sobre la sentencia, ver Gerhards A. M. Strijards, Article 103: Role of States in enforcement of sentences of imprisonment, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1159-1170.
640 Para comentarios adicionales sobre aplicación de sentencias, ver Roger S. Clark, Article 106: Supervision of enforcement of sentences and conditions of imprisonment, in Commentary on Rome Statue, supra n. 13, 1117-1180.
641 Ver en general Christopher Muttukumaru, Reparation to Victims, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 262-269. Para comentarios adicionales sobre derechos de las víctimas y de los testigos, Donat-Cattin, Article 68, supra n. 60; Donat-Cattin, Article 75, supra n. 63.
642 Reglas de Procedimiento y Prueba, supra n. 83. 643 Para comentarios adicionales sobre reparaciones, ver David Donat-Cattin, Article 75: Reparations to victims, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 965-978.
644 Para una descripción de las diversas modalidades de reparación, ver Basic Principles and
Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Violations of International Human Rights and Humanitarian Law, Doc. NN. UU. E/CN. 4/62 (18 enero 2000) (Anexo). Ver Declaración de Principios Básicos de Justicia para las Víctimas del Crimen y del Abuso de Poder, Res. A. G. 40/34, U. N. GAOR, 7ª Ses. (1985). Ver International Criminal Tribunal for Yugoslavia, Res. C. S. 808, U. N. SCOR, 48ª Ses., 3217 mtg., Doc. NN. UU. S/RES/808 (1993).
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víctimas y demás personas o Estados interesados [artículo 75(3)]. Al invitar a formular las observaciones a las personas interesadas, la Corte tendrá en cuenta las necesidades de las víctimas y de los demás afectados por la decisión, como la familia del delincuente o el adquiriente de buena fe de la propiedad que debe restituirse. Con el fin de facilitar la aplicación de estas decisiones, el Estatuto de la CPI encarga a los Estados Partes dar efecto a todas las decisiones adoptadas [artículo 75(5)]. 91. El Estatuto de la CPI también prevé un Fondo Fiduciario en beneficio de las víctimas y de sus familias [artículo 79].645 Los bienes del Fondo Fiduciario pueden provenir del dinero o de propiedades recibidos por medio de multas o de decomisos [artículo 79(2)]. La Corte puede ordenar reparaciones a las víctimas con cargo a este Fondo [artículo 75(2)]. 92. La Corte carece de poder para ordenar reparaciones a cargo de personas diferentes del infractor. Por consiguiente, aun cuando los actos del delincuente puedan ser atribuidos al Estado, la orden de reparación no puede imponerse al Estado. Con todo, nada de lo dispuesto por el artículo 75 puede interpretarse en perjuicio de los derechos de las víctimas conforme al derecho nacional o internacional y, en consecuencia, reclamaciones de esta suerte podrán presentarse en otros foros [artículo 75(6)]. 93. Al lado de lo relativo a la posible reparación, el Estatuto contiene otros aspectos centrados en la víctima. De manera específica, el Estatuto contempla la creación de una Dependencia de Víctimas y Testigos [artículo 43(6)]. Además, se autoriza a las víctimas a participar en diversos estadios del proceso, a discreción de la Corte, lo que incluye: (a) la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares de autorizar una investigación [artículo 57]; y (b) la decisión de reparación [artículo 75]. G. Modalidades de aplicación y asistencia judicial646 1. Modalidades de aplicación 94. Las modalidades de aplicación se encauzan a través de los sistemas jurídicos nacionales, que son los que se aplican los fallos y decisiones de la CPI [Partes 910]. Este enfoque es una prueba más de que la CPI no es supranacional sino más bien “complementaria” de las jurisdicciones penales nacionales. Ahora bien, puesto que la CPI no es un sistema legal extranjero (como el de un Estado soberano), tras la ratificación del tratado, se convierte en una extensión de la jurisdicción penal nacional del Estado. Esto no debe confundirse con la idea de que la CPI sea una extensión del sistema de justicia penal nacional. La CPI no es parte de la administración de justicia penal interna ni una extensión de la misma. Es una extensión de la potestad jurisdiccional penal nacional, de la competencia penal del Estado, creada por tratado y aplicada por la legislación nacional. La analogía más cercana es la de la transferencia de procesos penales. 647 Por consiguiente, un individuo es “entregado” a la CPI y no extraditado. Consecuencia de ello será que los Estados Partes no pueden invocar, contra la entrega, que sus leyes prohíben la extradición de los nacionales, u otras causas obstativas.648
645 Para comentarios adicionales sobre el Fondo Fiduciario, ver Mark Jennings, Article 79: Trust Fund, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1005-1008
646 Ver en general Trevor Pascal Chimimba, Establishing an Enforcement Regime, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 345-356; ver en general Phakiso Mochochoko, International Cooperation and Judicial Assistance, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 305-318. Ver en general 2 International Criminal Law: Procedural and Enforcement Mechanisms (M. Cherif Massiouni ed., 1999) [“2 ICL”].
647 2 ICL, supra n. 94. 648 Ver Bassiouni, International Extradition, supra n. 22, 588-595. 344
95. Las modalidades de aplicación y de cooperación entre los Estados se canalizan a través de los sistemas jurídicos nacionales de los Estados Partes, así como de los Estados cooperantes que no sean Partes. Así no se infringe la soberanía estatal ni se tiene un carácter supranacional. 96. La CPI puede, sin embargo, beneficiarse de procedimientos acelerados y de procesos no necesariamente disponibles para otros Estados en el contexto de las relaciones bilaterales [artículos 86-99]. De todos modos, aun cuando la CPI tenga cierta prioridad en los procesos nacionales, esta prioridad no altera la naturaleza de los mismos. 2. Entrega de individuos y asistencia judicial 97. Por lo general, Los Estados Partes tienen la obligación de cooperar con la CPI en relación con la investigación y el enjuiciamiento [artículo 86] y de asegurar que existen procedimientos [artículo 88].649 Con todo, los Estados Partes pueden negarse a una solicitud de asistencia judicial relativa a la divulgación de documentos que, en opinión del Estado, comprometería los intereses de seguridad nacional [artículo 72, 93(4)] (ver supra parágrs. 77-79). En tal caso el Fiscal adoptará las medidas necesarias para cooperar con el interés del Estado y el Estado comunicará al Fiscal las razones específicas de su decisión denegatoria de la asistencia [artículo 72(5), (6)].650 98. Tras la ratificación, aceptación, aprobación o accesión, los Estados designarán el canal y el idioma a través de los cuales hará la CPI sus solicitudes de asistencia [artículo 87(1)]. Los Estados que no son Partes no tienen ninguna obligación de cooperar con la CPI. No obstante, la CPI puede llegar a acuerdos ad hoc con esos Estados [artículo 87(5)]. La negativa a cumplir una solicitud de la Corte por parte de un Estado Parte o de un Estado que no sea Parte que haya alcanzado un arreglo especial con la Corte puede ser comunicada a la Asamblea de los Estados Partes, o al Consejo de Seguridad si el asunto hubiera sido remitido por éste [artículo 87(7)].651 99. La solicitud de detención y entrega de un individuo debe ir acompañada por una orden de detención y de la documentación justificativa [artículos 89(1)]. La documentación justificativa debería incluir la orden de detención y describir a la persona buscada y su probable localización física [artículo 91(2)(a)-(b)]. Además, deberían incluirse cuantos documentos, declaraciones o informaciones sean necesarios con arreglo a las leyes del Estado requerido [artículo 91(2)(c)]. Con todo, estas exigencias adicionales no deberían ser más gravosas que las aplicables a las solicitudes derivadas de acuerdos o arreglos con otros Estados. De hecho, si fuera posible, deberían ser menos onerosas [artículo 91(2)(c)].652 100. Las personas afectadas pueden impugnar la solicitud antes sus tribunales nacionales con base en el principio ne bis in idem [artículo 89(2)].
649 Para comentarios adicionales sobre cooperación, ver Claus Kress, Article 86: General obligations to cooperate, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1051-1055. Para comentarios adicionales sobre procedimientos nacionales, ver Kimberly Prost, Article 88: Availability of procedures under national law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1069-1071.
650 Ver en general Donald K. Piragoff, Protection of National Security Interests, in Making of the
Rome Statute, supra n. 13, 270-293. Para comentarios adicionales sobre protección de la seguridad nacional, ver Dixon y Duffy, Article 72, supra n. 80.
651 Para comentarios adicionales sobre cooperación, ver Claus Kress y Kimberly Prost, Article 87:
Requests for cooperation: general provisions, Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1055-1069.
652 Para comentarios adicionales sobre solicitudes de detención y entrega, ver Kimberly Prost, Article 91: Contents of request for arrest and surrender, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1091-1097.
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Además, un Estado no tiene que entregar a una persona si se encuentra cumpliendo una condena por un crimen diferente [artículo 89(4)]. 653 Aún más, el Estado no tiene que entregar a un individuo a la Corte si existe una solicitud de extradición concurrente pendiente sobre el mismo sujeto [artículo 90]. La solicitud de la Corte tendrá prioridad si la Corte ha decidido ya sobre su admisibilidad con arreglo a los artículos 18 y 19 [artículo 90(2)] (ver supra parágrs. 54-56). Con todo, si la Corte no ha declarado la admisibilidad, el Estado requerido puede discrecionalmente, pendiente la decisión de admisibilidad, dar curso a la solicitud concurrente [artículo 90(3)]. 101. Si las solicitudes concurrentes provienen de un Estado que no es Parte y el Estado requerido se encuentre internacionalmente obligado a conceder la extradición al Estado competente, el Estado requerido debería adoptar su decisión de extraditar tras considerar todos los factores relevantes, entre otros: (a) las fechas de las solicitudes concurrentes; (b) los intereses del Estado requirente, con inclusión del lugar en que el crimen fue cometido, y la nacionalidad de la persona buscada y de las víctimas; y (c) la posibilidad de una entrega posterior [artículo 90(6)]. Cuando la solicitud concurrente proveniente de un Estado que no es Parte sea en virtud de una conducta diferente de la que impulsa a la Corte a demandar su entrega, el Estado requerido sopesará también de manera especial la naturaleza y la gravedad relativas de las conductas [artículo 90(7)(b)].654 102. La Corte puede solicitar otras formas de cooperación con arreglo al artículo 93(1), que incluyen las siguientes formas de asistencia: 655 (a) identificación y búsqueda de personas o de objetos; (b) toma de testimonios, presentación de pruebas tales como dictámenes e informes de expertos; (c) interrogatorio de personas investigadas o sometidas a enjuiciamiento; (d) notificación de documentos; (e) facilitación de la comparecencia voluntaria de personas ante la Corte; (f) traslados provisionales de personas; (g) examen de lugares, con inclusión de exhumaciones; (h) ejecución de registros y decomisos; (i) transmisión de registros y documentos; (j) protección de víctimas y testigos; (k) identificación, localización y congelación o captura de productos, bienes y haberes e instrumentos del crimen; y (l) cualquier forma de asistencia no prohibida por la legislación del Estado requerido. 103. Las solicitudes de asistencia pueden ser respondidas negativamente con base en un principio fundamental de aplicación general en el Estado requerido [artículo 93(3)]. Además, las solicitudes pueden ser rechazadas con objeto de proteger la seguridad nacional con arreglo al artículo 72 [artículos 93(4), 93(5)]. Igualmente, un Estado puede responder negativamente a aquellas solicitudes de asistencia que le llevan a violar obligaciones jurídicas internacionales relativas a la inmunidad diplomática de una persona o bienes de un tercer Estado, a no ser que
653 Para comentarios adicionales sobre entrega, ver Claus Kress y Kimberly Prost, Article 89: Surrender of persons to the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1071-1081.
654 Para comentarios adicionales sobre solicitudes concurrentes, ver Kimberly Prost, Article 90: Competing Requests, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1081-1091.
655 Ver en general Dionysios D. Spinellis, Securing Evidence Abroad: A European Perspective, in 2 ICL, supra n. 4, 359-380; Bruce Zagaris, Gathering Evidence from and for the United States, in 2 ICL, supra n. 4, 457-472; Edward M. Wise, Aut Dedere Aut Judicare, in 2 ICL, supra n. 4, 15-32; Ekkehart Muller-Rappard, Inter-State Cooperation in Penal Matters within the Council of Europe Framework, in 2 ICL, supra n. 4, 331-358; Alan Ellis, Robert L. Pisani y David S. Gualtieri, The United States Treaties on Mutual Assistance in Criminal Matters, in 2 ICL, supra n. 4, 403-444; Mohamed Abdul-Aziz, International Perspective, in 2 ICL, supra n. 2, 487-504; M. Cherif Bassiouni y Grace M. W. Gallagher, Policies and Practices of the United States, in 2 ICL, supra n. 4, 505-544; Helmut Epp, The European Convention, 2 ICL, supra n. 4, 563-586; M. Cherif Bassiouni y David S. Gaultieri, International and National Responses to the Globalization of Money Laundering, in 2 ICL, supra n. 4, 675-736; Kimberly Prost y Angelika Schlunk, Article 93: Other forms of cooperation, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1101-1118; M. Cherif Bassiouni, Policy Considerations on Inter-State Cooperation in Criminal Matters, in 2 ICL, supra n. 4, 3-14.
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la Corte haya obtenido previamente el levantamiento de la inmunidad por parte del tercer Estado [artículo 98(1)].656 104. Las solicitudes pueden también aplazarse si fueran a interferir en la investigación o enjuiciamiento en curso de un asunto diferente [artículo 94(1)]. En caso de aplazamiento, el Fiscal puede pedir la adopción de medidas para preservar las pruebas [artículo 94(2)]. Los Estados pueden aplazar la ejecución de la solicitud cuando la Corte se encuentre estudiando la admisibilidad de un asunto, a no ser que el Fiscal haya recibido una orden especial para preservar ciertas pruebas de conformidad con los artículos 18 y 19 [artículo 95]. 3. Cooperación respecto del levantamiento de la inmunidad 105. El artículo 98(2) establece una excepción al deber general de cooperación con la CPI de modo que el Estado requerido no se vea compelido a actuar de manera incompatible con sus obligaciones internacionales que exigen su consentimiento para la entrega de un nacional, a no ser que la Corte pueda obtener este consentimiento. También cabe autorizar acuerdos sobre prioridad en las demandas de la CPI de modo que el individuo sea devuelto al Estado que lo entregó en lugar a la CPI. 106. Se ha llegado a un cierto compromiso en orden de obtener un consenso a través de una determinada Interpretación de la Regla 195(2). La Regla 195(2) indica en la actualidad que la Corte no realizará una demanda de entrega con base en el artículo 98(2) si ello fuera incompatible con las obligaciones que imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el consentimiento del Estado que envíe antes de entregar a la Corte a una persona que se encuentre en él. La Interpretación consensuada especifica que la Regla 195(2) no exige la negociación de las disposiciones de esos acuerdos internacionales. La segunda propuesta de Interpretación consensuada, más sustantiva, y de los Estados Unidos de América, se espera que sea objeto de negociación en noviembre. VI.
Organización y actuación de la Corte 107. La CPI se compone de cuatro órganos principales [artículo 34]: (a) la Presidencia; (b) una Sección de Apelaciones, una Sección de Primera Instancia y una Sección de Cuestiones Preliminares; (c) la Fiscalía; y (d) la Secretaría. Importantes funciones de control y políticas son desempeñadas por la Asamblea de los Estados Partes. Además, si bien la Corte no es un órgano de las Naciones Unidas, mantendrá una especial relación con aquélla.657 A. La Presidencia658 108. El Presidente y el Primer y Segundo Vicepresidentes serán elegidos por mayoría absoluta por los Magistrados y por un mandato de tres años [artículo 38(1)]. Los tres integran la Presidencia, encargada de: (a) la correcta administración de la Corte, con excepción de la Fiscalía; y (b) las demás funciones que se le confieren de conformidad con el Estatuto [artículo 38(3)].
656 Para comentarios adicionales sobre inmunidad, ver Kimberly Prost y Angelika Schlunk, Article 98: Cooperation with respect to waiver of immunity and consent to surrender, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1131-1134.
657 Para comentarios adicionales sobre los órganos de la Corte, ver Karim A. A. Khan, Article 34: Organs of the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 589-594.
658 Ver en general Medard R. Rwelamira, Composition and Administration of the Court, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 153-174. Para comentarios adicionales sobre la Presidencia, ver Jules Deschenes, Article 38: The Presidency, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 611-615.
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B. Las Secciones de Cuestiones Preliminares, de Primera Instancia y de Apelaciones659 109. La Corte tendrá 18 Magistrados, elegidos por la Asamblea de los Estados Partes, con cualificación cuidadosamente contrastada, y que cumplan con los dos más altos estándares de los principales sistemas jurídicos mundiales. Los 18 Magistrados representarán a los principales sistemas jurídicos mundiales y mantendrán una distribución geográfica equilibrada [artículo 36]. Una Sección integrada por al menos seis Magistrados se ocupará exclusivamente de las acusaciones y cuestiones preliminares, otros seis Magistrados como mínimo compondrán la Sala de Primera Instancia; la Sala de Apelaciones quedará integrada por cuatro Magistrados y un Magistrado presidente [artículo 29]. Para mantener la separación entre las salas de enjuiciamiento y las de apelación, ninguno de los cinco Magistrados de apelación ni sus colegas de las salas de primera instancia podrán rotar entre las salas [artículo 39]. Los Magistrados y todos los funcionarios de la Corte disfrutarán de los privilegios e inmunidades que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones [artículo 48(1)]. 110. El Estatuto establece garantías para la imparcialidad e independencia de los Magistrados de la CPI [artículo 40]. En el supuesto de que pueda dudarse de su imparcialidad, podrá recusarse a un Magistrado o dispensarle de la participación a solicitud del Fiscal o de la parte investigada [artículo 41].660 111. Adicionalmente, el Estatuto establece el procedimiento de separación del cargo de un funcionario de la Corte, en los casos de graves conductas irregulares o de incapacidad para el desempeño de las correspondientes funciones [artículo 46]. C. El Fiscal y la Fiscalía661 112. La Fiscalía actuará como un órgano independiente separado de la CPI [artículo 42(1)]. La Fiscalía estará dirigida por el Fiscal, con plena autoridad para dirigir y administrar la Fiscalía [artículo 42(2)]. El Fiscal estará asistido por los Fiscales Adjuntos y todos serán de nacionalidades diferentes [artículo 42(2)]. El Fiscal y los Fiscales Adjuntos deberán ser personas de alta consideración moral, con alto nivel de competencia, extensa experiencia práctica y dominar al menos uno de los idiomas de trabajo de la CPI [artículo 42(3)]. El Fiscal será elegido en votación secreta y por mayoría absoluta de la Asamblea de los Estados Partes [artículo 42(4)]. Los Fiscales Adjuntos serán elegidos de la misma forma a partir de una lista de candidatos propuesta por el Fiscal [artículo 42(4)]. El Fiscal y los Fiscales Adjuntos desempeñarán su cargo por un periodo de nueve años sin posibilidad de reelección [artículo 42(4)]. Además, el Fiscal podrá nombrar asesores jurídicos sobre cuestiones específicas [artículo 42(9)]. El Estatuto también establece disposiciones para asegurar la imparcialidad de los Fiscales y permite la recusación de un Fiscal o de un Fiscal Adjunto a petición propia o a solicitud del acusado en aquellas situaciones en las que “por cualquier motivo pueda razonablemente ponerse en duda su imparcialidad” [artículo 42(8)]. D. La Secretaría662
659 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre los Magistrados, ver Zhu Wen-qi, Article 36: Qualifications, nomination and election of judges, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 599-608.
660 Para comentarios adicionales sobre la inmunidad de los Magistrados, ver Jules Deschenes, Article 40: Independence of the judges, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 619-624; Jules Deschenes, Article 41: Excusing and disqualification of judges, in Commentaru on Rome Statute, supra n. 13, 625-627.
661 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre el Fiscal, ver Morten Bergsmo and Frederik Harhoff, Article 42: The Office of the Prosecutor, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 627-636.
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113. La Secretaría será responsable de los aspectos no judiciales de la administración y servicios de la Corte, incluido el establecimiento de una Dependencia de Víctimas y Testigos [artículo 43(1), (6)]. La Secretaría estará dirigida por el Secretario, que ejercerá sus funciones bajo la autoridad del Presidente de la Corte [artículo 43(2)]. El Secretario será elegido en votación secreta por mayoría absoluta de los Magistrados, teniendo en cuenta las recomendaciones de la Asamblea de los Estados Partes [artículo 43(4)]. El Secretario desempeñará su cargo por un periodo de cinco años y con posibilidad de reelección [artículo 43(5)]. En caso necesario y, a propuesta del Secretario, los Magistrados elegirán un Secretario Adjunto [artículo 43(4)]. E. La Asamblea de los Estados Partes663 114. Se constituirá una Asamblea de los Estados Partes con ciertas prerrogativas específicas, en particular, la elección de los Magistrados, del Fiscal y del Secretario [artículo 112]. Asimismo, ella estudiará y aprobará el presupuesto y se ocupará de la dotación y del apoyo de la institución, incluida la relación con los Estados Partes que no cumplan las obligaciones derivadas del Tratado. La Asamblea es también competente para aprobar reglas de funcionamiento interno de la Corte y las Reglas de Procedimiento y Prueba, de conformidad con el Estatuto. Todos los Estados Partes tienen un voto y se procurará alcanzar el consenso excepto en materias de fondo y sobre procedimiento en las que se precisará el voto de una mayoría de dos tercios y simple, respectivamente [artículo 112 (7)(a), 7(b)]. 115. Muchas entidades creadas con base en un tratado tienen un sistema similar de gobierno (por ejemplo, la Organización Mundial de Comercio). Este sistema asegura que el aparato burocrático de la institución actuará en el cumplimiento del tratado de conformidad con las expectativas de los Estados Partes. F. Relaciones de la CPI con el Consejo de Seguridad664 116. La relación entre la CPI y el Consejo de Seguridad surge como consecuencia de las competencias atribuidas al Consejo de Seguridad en la Carta de las Naciones Unidas, en particular, el Capítulo VII, que otorga al Consejo competencia política exclusiva sobre asuntos relativos a la preservación, restauración y mantenimiento de la paz. El artículo 39, Capítulo VII, da también al Consejo la competencia para imponer sanciones para preservar y mantener la paz alcanzada. En consecuencia, el Consejo de Seguridad tiene el derecho de remitir una situación a la Corte para su investigación y eventual enjuiciamiento. 117. Reconociendo los poderes del Consejo conforme al Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, el Estatuto de la CPI acepta en su artículo 16 que el consejo de Seguridad pueda solicitar una suspensión de las actuaciones ante la CPI por un periodo de 12 meses, si el Consejo de Seguridad considera que la situación bajo la cual tiene lugar el enjuiciamiento constituye una amenaza a la “paz y seguridad” de las contempladas por la Carta de las Naciones Unidas. Con base en los poderes otorgados por la Carta, el Consejo de Seguridad puede adoptar medidas vinculantes para todos los Estados miembros de las Naciones Unidas. Por consiguiente, las prerrogativas de suspensión reconocidas al Consejo de Seguridad en el Estatuto se sitúan en el marco de sus competencias derivadas
662 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre la Secretaría, ver David Tolbert, Article 43: The Registry, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 637-646.
663 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre la Asamblea de los Estados Partes, ver S. Rama Rao, Article 112: Assembly of States Parties, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1201-1214.
664 Ver en general Yee, supra n. 63. Para comentarios adicionales sobre el Consejo de Seguridad, ver Morten Bergsmo y Jelena Pejic, Article 16: Deferral of investigation or prosecution, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 373-382.
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de la Carta. El Estatuto no reconoce, en consecuencia, al Consejo de Seguridad poder alguno; de hecho, incluso limita estos poderes. G. Relaciones con las Naciones Unidas665 118. La CPI entrará en relación con las Naciones Unidas a través de un acuerdo aprobado por la Asamblea de los Estados Partes [artículo 2]. El Comité Preparatorio preparará un proyecto. Las relaciones serán las mismas que las mantenidas con aquellas otras instituciones creadas por tratados cuyos objetivos son tan cercanos a los de las Naciones Unidas que éstas han entendido que deben operar como si fueran parte integrante de su sistema.666 H. Actuación de la Corte667 119. La Sede de la CPI estará en La Haya, en Holanda, o en cualquier otro lugar cuando se considere conveniente [artículo 3]. La CPI tendrá personalidad jurídica internacional y la capacidad jurídica necesaria para el ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos [artículo 4]. 120. Los idiomas oficiales de la CPI serán el árabe, el chino, el español, el francés, el inglés y el ruso [artículo 50(1)]. Las sentencias de la Corte, y las demás decisiones que resuelvan cuestiones fundamentales, serán publicadas en los seis idiomas oficiales [artículo 50(1)]. Los idiomas de trabajo de la CPI son el francés y el inglés [artículo 50(2)]. Sin embargo, a solicitud de cualquiera de las partes en un procedimiento o de un Estado al que se le haya permitido intervenir en el mismo procedimiento, la CPI podrá autorizar el uso de un idioma distinto a los de trabajo, siempre que su utilización se encuentre adecuadamente justificada [artículo 50(3)].668 I. Reforma del Estatuto 121. Conforme al artículo 121, no cabe proponer enmiendas al Estatuto hasta seis años después de su entrada en vigor. Cuando se proponga una reforma y “transcurridos no menos de tres meses desde la fecha de notificación” de la enmienda a los Estados, la Asamblea de Estados Partes decidirá si admite la propuesta por el voto de la mayoría de los presentes que participen en la votación [artículo 121(2)]. Con todo, el artículo 122 abre la oportunidad a los Estados Partes de enmendar en cualquier momento las disposiciones del Estatuto que tengan que ver de modo exclusivo con aspectos institucionales [artículos 35-39, 42-44, 46, 47, 49], como son las relativas a los cargos de Magistrados, Presidente, Fiscal, al personal y a su separación del cargo en cualquier momento [artículo 122(1)]. Estas enmiendas se aprobarán por consenso o, a falta del mismo, por mayoría de dos tercios de la Asamblea de Estados Partes [artículo 121(2)]. 669
665 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre las Naciones Unidas, ver Antonio Marchesi, Article 2: Relationship of the Court with the United Nations, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 65-71.
666 Otras organizaciones creadas con base en tratados con relación con las Naciones Unidas son: el Comité contra la Tortura, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Comité para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Racial; el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra las Mujeres; el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial; el Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Inmigrantes y los Miembros de sus Familias; el Comité de Derechos del Niño.
667 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre la actuación de la
Corte, ver Gerhard A. M. Strijards, Article 3: Seat of the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 71-88; Wiebke Ruckert, Article 4: Legal status and powers of the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 89-96.
668 Para comentarios adicionales sobre los idiomas de la Corte, ver David Tolbert, Article 50: Official and working languages, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 675-679.
669 Ver en general Tuiloma Neroni Slade y Roger S. Clark, Preamble and Final Clauses, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 421-450. Para comentarios adicionales sobre enmiendas, ver Clark,
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122. El Estatuto no permite a los Estados Partes la ratificación del tratado con reservas o declaraciones y explicaciones o interpretaciones [artículo 120]. 670 VII.
Conclusión
123. Sin duda alguna, la responsabilidad internacional por genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad es necesaria para alcanzar la justicia y la paz y la reconciliación entre los pueblos en áreas desgarradas por conflictos. Por consiguiente, si no fuera suficiente apoyarse en la necesidad intrínseca de la justicia y sus expectativas de prevención de futuros criminales, debería bastar el reconocimiento de que el enjuiciamiento internacional, como uno de los métodos de exigencia de responsabilidad, puede contribuir a la restauración y el mantenimiento de la paz. En otras palabras, si no se busca la justicia por respeto y en beneficio de la justicia misma, o por las víctimas, ha de buscarse la justicia en razón de la paz. Por encima de todo, al pasar por alto la victimización del pasado, la sociedad civil internacional destruye la confianza en los límites de la humanidad y se condena a repetir los peores errores de la historia. 124. Tanto si nacional como si internacional, la justicia nunca llega fácilmente o sin pena. Un sistema de administración de justicia caracterizado por la independencia política, la imparcialidad hacia todas las personas, la equidad para el acusado y para la víctima, la eficacia en su funcionamiento y la transparencia en sus procesos tendrá efectos preventivos sobre potenciales infractores futuros. Un sistema de esta suerte deberá también hacer justicia a las víctimas. Esto es lo que la CPI trata de alcanzar y, si lo hace, la CPI contribuirá a la paz. En realidad, la CPI, como su correlato, el sistema de administración de justicia interno, sólo alcanzará parcialmente sus objetivos; sin embargo, es un paso importante. M. Cherif Bassiouni Crimen de Agresión El tratado fundacional de la Corte Penal Internacional - CPI, incluye en su artículo 5 (1) (d) el crimen de agresión como uno de los crímenes respecto de los cuales este tribunal tiene competencia. Su incorporación en el Estatuto como un crimen bajo competencia de la Corte fue producto de un acuerdo alcanzado durante las negociaciones del Estatuto de Roma 671, aunque el Estatuto de Roma no lo define ni establece las condiciones para el ejercicio de su jurisdicción respecto a dicho crimen672 por la falta de consenso sobre el contenido del delito, impidiendo de este modo, que la Corte pueda ejercer su jurisdicción sobre dicho crimen 673. El numeral 2 del artículo 5 del estatuto, señala que la Corte podrá ejercer su competencia respecto al crimen de la agresión, una vez que se defina el mismo Article 121, supra n. 32; Roger S. Clark, Article 122: Amendments to provisions of an institutional nature, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1273-1277.
670 Ver en general Slade y Clark, supra n. 94, 431-432. Para comentarios adicionales sobre reservas, ver Gerhard Hafner, Article 120: Reservations, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 12511264.
Catedrático de Derecho y Presidente del Instituto Internacional de Derecho de los Derechos Humanos, Universidad DePaul, Facultad de Derecho, Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal; Presidente del Instituto Superior Internacional de Ciencias Criminales; Presidente del Comité Redactor de la Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de la Corte Penal Internacional.
671Coalición de ONG para la Corte Penal Internacional. [En Línea]
http://www.iccnow.org/? mod=aggression [Consulta de fecha 1º de Junio de 2012] 672 Véase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio de 2012]
673 Véase Kai Ambos. El nuevo Derecho Penal Internacional. Primera Edición. Ara Editores. Lima, 2004, pág. 232.
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de acuerdo a los artículos 121 y 123 del mismo, es decir, para siete años después de la entrada en vigencia del Estatuto en una Conferencia de Revisión de los Estados partes674. Proponer su definición fue encargada a la Comisión Preparatoria675. El crimen de Agresión en el Estatuto de la Corte Penal Internacional M. Cherif Bassiouni considera la agresión como un crimen de ius cogens. 676 El Estatuto de Roma señala en su artículo 5 párrafo 2, que cualquier disposición sobre el crimen de la agresión deber ser compatible con la Carta de las Naciones Unidas677, y dispone que la Corte ejercerá competencia respecto a dicho crimen, una vez que se apruebe una disposición que lo defina y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará, de conformidad con los artículos 12 y 123. De forma tal que la Corte ejercerá su competencia respecto al crimen de la agresión cuando su definición sea aprobada por la Asamblea de Estados Partes por consenso o por mayoría de los dos tercios de los Estados partes si el consenso no llega a alcanzarse (artículo 121.3) y se cumplan las condiciones que sean aprobadas. Al respecto, señala Bruce Broomhall que, “muchos Estado sintieron que era muy importante dejarlo fuera de la competencia de la CPI”, resaltando el hecho que “los Estados en la Conferencia Diplomática no pudieron llegar a un consenso sobre una definición”, y que como resultado de ello, “la Corte no ejercerá competencia sobre este crimen hasta que se adopte una disposición usando los rigurosos procedimientos de enmienda aplicables a la adición de nuevos crímenes, lo que debe esperar por lo menos siete años después de que el Estatuto entre en vigor” 678. Agrega que “[m]uchos Estados interpretan que la ´compatibilidad´ requiere de una condición previa en la que el Consejo de Seguridad, actuando conforme al Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, constate primero que ha ocurrido una acción de agresión”679 La Comisión Preparatoria. La Comisión Preparatoria fue encargada de elaborar propuestas de definición del crimen de agresión, que debía incluir sus elementos y condiciones bajo las cuales la CPI estaría en capacidad de ejercer su competencia, que deberían ser presentadas en la Primera Conferencia de Revisión del Estatuto a realizarse siete años después de su entrada en vigencia680.
674 Fundación Regional de Asesoría de Derechos Humanos – INREDH. Op.cit., pág. 64. 675 Ibíd., pág. 7. El Acta Final de la Conferencia de Roma dispone el establecimiento de una Comisión Preparatoria, conformada por todos los estados invitados a participar en la Conferencia de Roma, para proponer “los arreglos prácticos para que la Corte entre en funcionamiento, incluyendo la elaboración de los proyectos de instrumentos adicionales que requiere para funcionar, es decir, de las Reglas de Procedimiento y Prueba, y los Elementos del Crimen; de las propuestas de acuerdos entre la Corte y las Naciones Unidas y entre la Corte y el país sede, el reglamento de la Asamblea de los Estados Partes, un acuerdo sobre privilegios e inmunidades de la Corte y un presupuesto para el primer año financiero”. 676 BASSIOUNI, M. Cherif. Nota Explicativa sobre la Corte Penal Internacional. Revue Internationale de Droit Pénal. La Corte Penal Internacional. Ratificación y aplicación por las legislaciones nacionales. Association International de Droit Pénal. 71éme année Nouvelle series 1er et 2 {eme trimestres 2000. Edition Eres, Toulesse – France, 2000, pág. 2. 677 Estatuto de la Corte Penal Internacional. Artículo 5… Véase también BROOMHALL, Bruce. Op.cit., pág. 20. 678BROOMHALL, Bruce. Op.cit., pág. 20
679 BROOMHALL, Bruce. Op.cit., pág. 20. 680 Ibídem., pág. 8, 20. 352
Grupo Especial de Trabajo sobre el Crimen de Agresión 681. La Asamblea de Estados Partes de la Corte Penal Internacional - AEP, en septiembre del año 2002 estableció un Grupo Especial de Trabajo sobre el crimen de agresión (GETCA) abierto a todos los Estados, incluso los Estados no partes, como Estados Unidos, para continuar la discusiones sobre este crimen. El mandato del GETCA era presentar propuestas a la AEP para ser consideradas en la reunión de revisión del Estatuto de Roma. El grupo se reunió formal e informalmente desde el año 2003 al 2007; y una propuesta de definición del crimen de la agresión fue presentada en la forma de un Documento de Discusión del Coordinador en el 2002, siendo actualizada en el año 2007682. En junio de 2005, el GETCA se reunió en la Universidad de Princeton para continuar las discusiones sobre la definición del crimen de agresión, y formuló las siguientes propuestas de cambio y reformas al Estatuto de Roma con el fin de tipificar el crimen de agresión: 1º Eliminar el artículo 5, párrafo 2 del Estatuto. 2º Insertar un texto a continuación del artículo 8 del Estatuto, el artículo 8 bis referido a los crímenes de guerra. 3º Insertar un texto a continuación del artículo 15 del Estatuto: el artículo 15 bis. 4º “Una determinación sobre un acto de agresión realizada por un órgano externo a la Corte no debe perjudicar las conclusiones propias de la Corte de acuerdo con el Estatuto”. 5º El artículo 15 bis es sin perjuicio de las disposiciones correspondientes al ejercicio de la competencia respecto de otros crímenes a los que se hace referencia en el artículo 5. 6º Insertar un texto a continuación del artículo 25, párrafo 3 del Estatuto: artículo 25 párrafo 3 bis. 7º El reemplazo de la primera oración del artículo 9, párrafo 1 del Estatuto 8º Reemplazar una parte del texto del artículo 20, párrafo 3 del Estatuto, debiendo permanecer el resto del párrafo igual683. Primera propuesta: La eliminación del párrafo 2 del artículo 5 del Estatuto. “Artículo 5 Crímenes de la competencia de la Corte 1. (…) 2. La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas”684. Esta propuesta era consecuencia lógica de la definición del crimen de la agresión que se tenía proyectado alcanzar en la conferencia de revisión del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Segunda propuesta: Insertar un texto a continuación del artículo 8 del Estatuto685, el artículo 8 bis, cuyo texto propuesto era:
681 http://www.iccnow.org/?mod=swgca-proposal [Revisada el31 de Mayo de 2012] 682 Ibídem. 683 Ibídem. 684 http://www.iccnow.org/?mod=swgca-proposal [Revisada el 31 de Mayo de 2012] 353
Artículo 8 bis Crimen de Agresión 1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un “crimen de agresión” cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, esa persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que, por sus características, gravedad y escala, constituye una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas. 2. A los efectos del párrafo 1, por “acto de agresión” se entenderá el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. Cualquiera de los siguientes actos, independientemente de que haya o no una declaración de guerra, deberá, de acuerdo con la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 14 de diciembre de 1974, calificarse como un acto de agresión: (a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aun temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él; (b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualquier arma por parte de un Estado contra el territorio de otro Estado; (c) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea; (e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentren en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo; (f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado; (g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean
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El artículo 8 establece la competencia de la Corte respecto a los crímenes de guerra, Artículo 8 Crímenes de guerra 1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes. En su párrafo 2, el artículo 8, señala que se entiende por crímenes de guerra remitiéndose a las Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 cometidos en contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente (artículo 8.2.a); así como a “Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional” (artículo 8.2.b); todo ello referido a los conflictos internacionales. El párrafo c) del artículo 8.2 del Estatuto, incorpora dentro del ámbito de competencia de la Corte Penal Internacional los casos de conflicto armado que no sea de índole internacional, a las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa.
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equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos686. El artículo 8 bis tendría dos párrafos, el primero atribuye una conducta a una persona en situación de poder para cometer un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala, constituye una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas; y el segundo define el acto de la agresión a través de la caracterización de diversas conductas, y tiene como fuente la Resolución 3314. Tercera propuesta: Insertar un texto a continuación del artículo 15 del Estatuto687: el artículo 15 bis, regula el ejercicio de la competencia por el fiscal respecto al crimen de agresión. Su texto comprende dos partes, la primera se desarrolla en tres párrafos y se refiere al inicio de la investigación por el Fiscal y el procedimiento a observar respecto a dos órganos de la Organización de Naciones Unidas. El texto incluye dos alternativas de la segunda parte, las que cuentan con sus respectivas opciones respecto al procedimiento a seguir luego de la determinación o no de la existencia de un acto de agresión por el Consejo de Seguridad. El texto inicial del artículo 15 bis, señalaba 1. La Corte podrá ejercer su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con el artículo 13, con sujeción a las disposiciones de este artículo. 2. El Fiscal, si llegare a la conclusión de que existe fundamento razonable para iniciar una investigación sobre un crimen de agresión, verificará en primer lugar si el Consejo de Seguridad ha determinado la existencia de un acto de agresión cometido por el Estado que se trate. El Fiscal presentará al Secretario General de las Naciones Unidas una notificación sobre la situación ante la Corte, junto con la documentación y otros antecedentes que sean pertinentes.
686 http://www.iccnow.org/?mod=swgca-proposal [Revisada el 31 de Mayo de 2012]. 687 El artículo 15 del Estatuto regula las funciones del Fiscal1. El Fiscal podrá iniciar de oficio una investigación sobre la base de información acerca de un crimen de la competencia de la Corte. 2. El Fiscal analizará la veracidad de la información recibida. Con tal fin, podrá recabar más información de los Estados, los órganos de las Naciones Unidas, las organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales u otras fuentes fidedignas que considere apropiadas y podrá recibir testimonios escritos u orales en la sede de la Corte. 3. El Fiscal, si llegare a la conclusión de que existe fundamento suficiente para abrir una investigación, presentará a la Sala de Cuestiones Preliminares una petición de autorización para ello, junto con la documentación justificativa que haya reunido. Las víctimas podrán presentar observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. 4. Si, tras haber examinado la petición y la documentación que la justifique, la Sala de Cuestiones Preliminares considerare que hay fundamento suficiente para abrir una investigación y que el asunto parece corresponder a la competencia de la Corte, autorizará el inicio de la investigación, sin perjuicio de las resoluciones que pueda adoptar posteriormente la Corte con respecto a su competencia y la admisibilidad de la causa. 5. La negativa de la Sala de Cuestiones Preliminares a autorizar la investigación no impedirá que el Fiscal presente ulteriormente otra petición basada en nuevos hechos o pruebas relacionados con la misma situación. 6. Si, después del examen preliminar a que se refieren los párrafos 1 y 2, el Fiscal llega a la conclusión de que la información presentada no constituye fundamento suficiente para una investigación, informará de ello a quienes la hubieren presentado. Ello no impedirá que el Fiscal examine a la luz de los hechos o pruebas nuevos, otra información que reciba en relación con la misma situación.
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3. Cuando el Consejo de Seguridad haya emitido dicha determinación, el Fiscal podrá iniciar la investigación respecto de un crimen de agresión. Las primera parte del texto reconoce la competencia de la Corte Penal Internacional respecto al crimen de la agresión, pero requiere que el Fiscal al llegar a la conclusión que existe fundamento razonable para iniciar una investigación, situación que debe notificar al Secretario General de las Naciones Unidas y verificar si el Consejo de Seguridad ha determinado su existencia, sin la cual no podrá iniciar su investigación. La alternativa 1 de la segunda parte del texto del artículo 15 bis tiene dos opciones; en ese sentido, si el Consejo de Seguridad no determina la existencia de un acto de agresión, el Fiscal no podría iniciar ninguna investigación respecto al crimen de agresión pese a considerar que existe un fundamento razonable para ello. La primera opción propone que el párrafo concluya allí, mientras que la segunda opción, considera una alternativa, la investigación por el Fiscal, en tanto esta fue solicitada por el Consejo de Seguridad al amparo del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Alternativa 1 Cuando no se emita tal determinación, el Fiscal no podrá iniciar la investigación respecto de un crimen de agresión, Opción 1 – Concluir el párrafo aquí. Opción 2 – añadir: a menos que el Consejo de Seguridad haya solicitado, mediante una resolución en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, que el Fiscal inicie la investigación respecto de un crimen de agresión.688 La segunda alternativa, establece que el Consejo de Seguridad determine la existencia de un acto de agresión, condición que determinará que el Fiscal pueda iniciar los procedimientos de investigación respecto de un crimen de agresión. Esta alternativa plantea 4 opciones. La primera opción es que el texto del párrafo concluya allí. La segunda, tercera y cuarta condicionan el inicio del procedimiento de investigación a la autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares, a la determinación de la existencia de un acto de agresión por la Asamblea General de las Naciones Unidas o por la Corte Internacional de Justicia. Alternativa 2 Cuando no se emita tal determinación en el plazo de [6] meses desde la fecha de notificación, el Fiscal podrá iniciar los procedimientos de investigación respecto de un crimen de agresión, Opción 1 – Concluir el párrafo aquí. Opción 2 – añadir: siempre y cuando la Sala de Cuestiones Preliminares, de conformidad con el procedimiento contenido en el artículo 15, haya autorizado el inicio de la investigación sobre un crimen de agresión; Opción 3 – añadir: siempre y cuando la Asamblea General haya determinado la existencia de un acto de agresión cometido por el Estado al que se hace referencia en el artículo 8 bis; Opción 4 – añadir: siempre y cuando la Corte Internacional de Justicia haya determinado la existencia de un acto de agresión cometido por el Estado al que se hace referencia en el artículo 8 bis. Cuarta propuesta: Propone que la determinación sobre un acto de agresión realizada por un órgano externo a la Corte, v.g. el Consejo de Seguridad, la Asamblea General de las Naciones Unidas o la Corte Internacional de Justicia
688 http://www.iccnow.org/?mod=swgca-proposal [Revisada el 31 de Mayo de 2012]. 356
entre otros, no debe perjudicar las conclusiones propias de la Corte de acuerdo con el Estatuto de Roma. Quinta propuesta: Señala que el artículo 15 bis sobre el ejercicio y procedimiento de la competencia de la Corte respecto a un acto de agresión no genera efectos respecto del ejercicio de la competencia respecto de otros crímenes a los que se hace referencia en el artículo 5, v.g. el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra. Sexta propuesta: Propone insertar un texto a continuación del artículo 25, párrafo 3 del Estatuto689: el artículo 25 párrafo 3 bis, que propone incorporar las condiciones en que se aplicarán los criterios de tipo y participación del crimen de agresión. Artículo 25 3 bis Por lo que respecta al crimen de agresión, las disposiciones del presente artículo sólo se aplicarán a las personas en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado690. Séptima propuesta: Propone el reemplazo de la primera oración del artículo 9, párrafo 1 del Estatuto691 por la siguiente oración: 1. Los Elementos de los crímenes deben ayudar a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 6, 7, 8 y 8 bis De este modo, se incorpora el crimen de agresión a efecto de la determinación de su interpretación y aplicación por los Elementos de los crímenes. Octava propuesta: Se propuso reemplazar una parte del texto del artículo 20, párrafo 3 del Estatuto, referido a la cosa juzgada, debiendo permanecer el resto del párrafo igual. Ninguna persona que haya sido juzgada en otra corte por conductas también proscriptas bajo el artículo 6, 7, 8 u 8 bis debe ser juzgada por la Corte respecto a la misma conducta a menos que los procedimientos de la otra Corte: (...)692 La Reunión de Kampala La primera conferencia de revisión del Estatuto de Roma se llevó a cabo en Kampala, Uganda, entre el 31 de mayo al 11 de junio de 2010, y reunió a más de 80 delegaciones, representantes de OI, ONG y expertos independientes. El principal motivo de la Conferencia fue la negociación sobre la adopción de la definición del crimen de agresión693.
689 El artículo 25 se refiere a la responsabilidad penal individual determinando que la competencia que ejerce la Corte es respecto a personas naturales (párrafo 1) que cometan crímenes, describiendo las conductas del tipo penal (párrafo 2), y las circunstancias de participación en la comisión del crimen (párrafo 3). 690 http://www.iccnow.org/?mod=swgca-proposal [Revisada el 31 de Mayo de 2012]. 691 Artículo 9 del Estatuto. Elementos de los crímenes Los Elementos de los crímenes, que ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 6, 7 y 8 del presente Estatuto, serán aprobados (…).
692 http://www.iccnow.org/?mod=swgca-proposal [Revisada el 31 de Mayo de 2012]. 357
Luego de dos semanas de intensos debates y años de trabajos preparatorios, el 11 de junio de 2010 la Asamblea de Estados Partes de la Corte Penal Internacional, adoptó por consenso enmiendas al Estatuto de Roma que incluyen una definición para el crimen de agresión de conformidad con el artículo 5(2) del Estatuto y un régimen sobre cómo la Corte ejercitará su jurisdicción sobre éste694. También, se consensuó, las condiciones para la entrada en vigor de dichas enmiendas, de acuerdo con el artículo 121(5) del citado Estatuto. La Asamblea estableció que la Corte no podrá ejercitar su jurisdicción sobre el crimen de agresión hasta después del 1º de enero de 2017, cuando “al menos 30 Estados Partes hayan ratificado o aceptado las enmiendas y dos tercios de los Estados Partes hayan tomado una decisión para activar la jurisdicción [de la Corte] en cualquier momento después del 1º de enero de 2017”695. El principal desafío de la Conferencia fue armonizar el rol del Consejo de Seguridad establecido en la Carta de Naciones Unidas con el mandato de la Corte de determinar la perpetración de un crimen de agresión696. La Conferencia contó con representantes de los Estados, de organismos internacionales y de la organizaciones de la sociedad civil, y estuvo dividida en tres grandes partes: (i) el debate general de los Estados y de las organizaciones de la sociedad civil; (ii) el análisis en torno al impacto del Estatuto de Roma (stocktaking process)697; y (iii) el debate sobre las propuestas de enmienda al Estatuto. El debate general se caracterizó por698: – – –
los Estados abogaron por la búsqueda de acuerdos (compromise) que permitan una adopción por consenso. Tanto los Estados Parte como No Parte del Estatuto tuvieron una participación activa en las negociaciones de las enmiendas La intervención de Estados No Parte, especialmente Estados Unidos y la Federación Rusa, fueron importantes en las deliberaciones del crimen de agresión699.
La Conferencia en relación al crimen de la agresión adoptó enmiendas al Estatuto de Roma, las que se aprobaron por consenso en la 13ª. Reunión plenaria, en la Res. RC/res.6 de 11 de junio de 12010. La resolución comprende tres anexos. - Anexo I: Contiene las enmiendas al artículo 5º párrafo 2 del Estatuto, sujetas a ratificación o aceptación y entrarán en vigor de conformidad con el artículo 121 del Estatuto. Señala que cualquier Estado Parte podrá
693 HERENCIA CARRASCO. Salvador. The curious case of the crime of aggression. [En línea] http://sherencia.lamula.pe/2010/09/29/the-curious-case-of-the-crime-of-aggression/salvador [Revisado el 14 de Julio de 2012]. Salvador Herencia señala: “In this sense, the first Review Conference of the Rome Statute, which took place in Kampala from 31 May to 11 June 2010, had the main purpose of finishing the task that was not concluded during the Rome negotiations: to adopt the crime of aggression as a crime under the jurisdiction of the ICC”. 694 Véase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio de 2012].
695 Véase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Recuperado el 16 de marzo de 2015]. 696 HERENCIA CARRASCO, Salvador. Op.cit. “As expected, deliberations were difficult due to the complex issues at hand. A main challenge was to harmonize the role of the Security Council under the UN Charter with the ICC mandate to determine the perpetration of a crime of aggression. Another element was to define the crime of aggression. Although in this case, State Parties adopted the text of the UN General Assembly Resolution 3314 of 1974 over the matter, as a way to reach consensus.” 697 El stocktaking process se centró en los siguientes temas: (i) justicia y paz; (ii) víctimas y comunidades afectadas; (iii) complementariedad; y (iv) cooperación. 698 Véase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio de 2012].
699 Ibíd. 358
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depositar una declaración como establece el artículo 15 bis antes de la ratificación o aceptación; así como las enmiendas a los artículos 15 bis y 15 ter. Anexo II: Aprueba las enmiendas a los elementos de los crímenes que figuran en dicho anexo. Anexo III: Contiene los entendimientos respecto de la interpretación de las enmiendas mencionadas y contenidas en dicho anexo.
La resolución dispone que revisará las enmiendas relativas al crimen de agresión, siete años después del inicio del ejercicio de la competencia de la Corte. Definición del crimen de agresión: La definición adoptada en el artículo 8 bis, se basa de modo sustantivo en la Res. 3314, fusiona todas las propuestas presentadas por el Grupo de Trabajo como por las delegaciones participantes en la Conferencia de Revisión, y refleja el compromiso realizado por muchos Estados en las negociaciones previas; no siendo objeto de discusión durante la Conferencia. La formulación de la definición utiliza en gran parte el lenguaje preexistente y las disposiciones generales del Estatuto de Roma y la Carta de Naciones Unidas700. El Artículo 8 bis define el crimen de agresión individual como la planificación, preparación, inicio o ejecución de un acto de agresión por parte de una persona en posición de liderazgo (artículo 8 bis.1), por estar en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado. La configuración del crimen de agresión, depende en gran medida, de que se constituya un acto de agresión, es decir “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas”, sin justificación de defensa propia o autorización por parte del Consejo de Seguridad (artículo 8bis.2)701. Estos actos de agresión, de conformidad con la resolución 3314 (XXXIX) de la Asamblea general de las Naciones Unidas del 14 de diciembre de 1974, caracterizarán: (a) La invasión o ataque armado por la fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él; (b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado; ( c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado; (d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contras las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea; (e ) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo ; (f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado; (g) El envió por un Estado, o en su nombre de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra
700 Véase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio de 2012] 701 Ibíd. 359
otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos702. Condiciones para el ejercicio de la jurisdicción de la Corte penal Internacional respecto al crimen de la Agresión: Los Artículos 15 bis y 15 ter establecen las condiciones para que la Corte ejerza su competencia respecto al crimen de la agresión: remisión por un Estado, las atribuciones motu propio del Fiscal, y la remisión por el Consejo de Seguridad. De acuerdo a dichos artículos, el Fiscal sólo podrá iniciar una investigación sobre un caso por crimen de agresión: - de oficio (motu proprio) o basada en la remisión de un Estado, o - cuando una ´situación´ es referida al Fiscal por el Consejo de Seguridad de la ONU. Del ejercicio de competencia ante remisión por un Estado o atribuciones motu proprio del Fiscal (Art. 15 bis): La Corte Penal Internacional solo podrá realizar una investigación de un crimen de agresión cometido en el territorio de un Estado Parte o por sus nacionales, salvo que este haya declarado previamente que no acepta la competencia de la Corte para este crimen (opt-out clause) (artículo 15bis 1, 4). Respecto a los Estados no Parte, la Corte no podrá asumir competencia sobre el crimen de agresión cuando éste sea cometido por nacionales de un Estado No Parte o en el territorio del mismo (artículo 15 bis 5). En estos casos –motu proprio o remisión por un Estado- el Fiscal sólo podrá iniciar una investigación sobre un crimen de agresión,
“luego de confirmar si el Consejo de Seguridad ha realizado una determinación sobre la existencia de un acto de agresión (de acuerdo con el artículo 39 de la Carta de la ONU) y esperar un período de 6 meses;
si la situación implica un acto de agresión que fue cometido entre Estados Partes703; y
luego de que la División de Cuestiones Preliminares de la Corte haya autorizado el inicio de la investigación”704.
En el caso de que el Consejo de Seguridad no haya determinado la situación, el Fiscal notificará al Secretario General de Naciones Unidas de la situación ante la Corte, adjuntando la documentación y otros antecedentes que sean pertinentes; y si luego de 6 meses de haber notificado al Secretario General, el Consejo de Seguridad no se pronuncia, el Fiscal podrá seguir la investigación siempre y cuando la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte autorice el inicio de la misma, de acuerdo con el Art. 15 del Estatuto y en la medida que el Consejo de Seguridad no haya decidido lo contrario, de acuerdo con el Art. 16 del Estatuto (artículo 15 bis, 6 y 8). Ejercicio de competencia ante remisión por parte del Consejo de Seguridad (Art. 15 ter):
702 Ibídem. 703 Artículo 15 bis 6 y 7. 704 Véase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Recuperado sado el 16 de Marzo de 2015]
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Uno de los aspectos más conflictivos sobre la relación entre el Consejo de Seguridad y la CPI es que, bajo la Carta de la ONU, es el Consejo de Seguridad el que tiene la facultad primaria (pero no excluyente) para determinar un crimen de agresión. La solución adoptada fue que el Consejo de Seguridad puede remitir una situación a la CPI, pero ésta es independiente para determinar si hubo o no un crimen de agresión (artículo 15 ter 4). Las remisiones de situaciones por parte del Consejo de Seguridad, no requiere la predeterminación de la existencia de un acto de agresión. La remisión por parte del Consejo de Seguridad es de una situación y no de un caso o crimen en particular. Es irrelevante si el presunto Estado agresor es parte del Estatuto de Roma o no, pues se aplica el art. 13b del mismo, que dispone: Artículo 13. Ejercicio de la competencia La Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si: (…) b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, ACCION EN CASO DE AMENAZAS A LA PAZ, QUEBRANTAMIENTOS DE LA PAZ O ACTOS DE AGRESION, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; (énfasis agregado). Competencia Ratione personae del crimen de agresión: El Anexo I también regula el régimen de autoría en párrafo 3 del artículo 25 bis. Solo las personas que se encuentren en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado podrán ser investigadas y juzgadas del ser el caso por la Corte Penal Internacional. Por lo que, el Sujeto activo del crimen de agresión no puede ser cualquier persona, sino que por el tipo solo pueden serlo los dirigentes políticos o militares de los Estados, quienes están en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado al momento de cometer el crimen de agresión. De acuerdo al Anexo II de la Res. RC/res. 6 – Enmiendas a los elementos del crimen, el sujeto activo del crímen de agresión705 debe realizar las siguientes acciones706: –
planificar, preparar, iniciar o realizar un acto de agresión
705 El régimen de autoría no estuvo en discusión en la Conferencia de Revisión, aceptándose la propuesta del Grupo de Trabajo sobre la materia. 706 Anexo II Enmiendas a los elementos de los crímenes: Elementos 7. El autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresión; 8. Que el autor sea una persona esté en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de Estado que cometió el acto de agresión; 9. Que el uso de la fuerza armada cometida sea en contra de la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado o de cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas; 10. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que determinaban la incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de Naciones Unidas; 11. Que el acto de agresión, por sus características, gravedad y escala, haya constituido una violación manifiesta de la Carta de Naciones Unidas; y 12. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que constituían dicha violación manifiesta de la Carta de Naciones Unidas.
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–
– –
Que sea una persona que estaba en condiciones de controlar o dirigir definitivamente la acción política o militar del EE que cometido el acto de agresión Que el acto de agresión se haya cometido Que el autor haya tenido conocimiento
Desde una perspectiva restrictiva, el bien jurídico protegido en el crimen de Agresión es la soberanía, la independencia política o la integridad territorial del Estado y de una perspectiva amplia lo sería la paz y la seguridad internacionales. Mientras que, el elemento objetivo del crimen de agresión lo constituye la conducta requerida por el sujeto activo para que se configure el delito: “Planificación preparación, inicio o ejecución de un acto de agresión por parte de una persona en posición de liderazgo”. Se entiende que, solamente los Estados pueden ralizar actos de agresión y que únicamente se aplicará a las personas en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado (leadership clause). Un hipotético caso ante la CPI sería contra Jefes de Estado o de Gobierno, Ministros de Defensa, Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas de un país o similares. Entrada en vigor del crimen de agresión: La Corte Penal Internacional, solamente podrá ejercer su competencia sobre el crimen de agresión un año después que 30 Estados Parte hayan ratificado la enmienda o luego que los Estados Parte adopten una decisión sobre la materia después del 1 de enero de 2017, lo que fuere posterior (artículo 15 bis 2 y 3; artículo 15 ter 3; Anexo III.1). La enmienda crea un régimen paralelo para el crimen de la agresión. Los Estados partes tienen la opción de sustraerse de la competencia de la CPI por medio de una declaración previa la cual será reevaluada c/ 3 años. Cláusulas de entendimiento sobre las Enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional relativas al crimen de la agresión: Fueron establecidas en el Anexo III y comprende las remisiones por el Consejo de Seguridad, la Competencia Ratione temporis, la jurisdicción nacional respecto al crimen de la agresión, su naturaleza y su determinación en siete claúsulas. Estas cláusulas sirven como elemento interpretativo del crimen de agresión pero son distintas a los Elementos de los Crímenes. De las siete cláusulas adoptadas, destaca: -
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La agresión es la forma más grave y peligrosa del uso ilegal de la fuerza (Anexo III.6). Un acto de agresión se determina por sus características, gravedad y escala (Anexo III.7). La determinación de si un acto de agresión ha sido cometido requiere el examen de las circunstancias de cada caso particular, incluyendo la gravedad y sus consecuencias de conformidad con la Carta de Naciones Unidas (Anexo III.6). Para la determinación de si un acto de agresión constituye o no una violación manifiesta de la Carta de Naciones Unidas, se requiere que sus elementos de modo conjunto, tengan la importancia suficiente para justificar la calificación de manifiesta (Anexo III.6). Las enmiendas no crean el derecho o la obligación de ejercer la jurisdicción nacional respecto de un acto de agresión por otro Estado (Anexo III.5).
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La jurisdicción de la CPI sobre crimen de la agresión en la enmienda, será activada para los Estados partes, un año después de que se logren 30 ratificaciones a la enmienda y tras una votación de los Estados partes a realizarse después del 1º de enero de 2017 (acuerdo por consenso o 2/3 de la mayoría en votación La jurisdicción de activará en fecha posterior entre estas dos opciones (Anexo III.3 Competencia Ratione Temporis).
CONCLUSIONES 1. La agresión es la forma más grave y peligrosa del uso ilegal de la fuerza 2. Un acto de agresión se determina por sus características, gravedad y escala 3. Un acto de agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de Naciones Unidas. 4. Son actos que configura una agresión: (a) La invasión o ataque armado por la fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él; (b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado; ( c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado; (d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contras las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea; (e ) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo ; (f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado; (g) El envió por un Estado, o en su nombre de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos 5º El Fiscal de la Corte es capaz de iniciar una investigación sobre un crimen de agresión por remisión de un Estado, motu proprio, o por remisión del Consejo de Seguridad; en este último caso, la determinación de agresión por el Consejo de Seguridad no obliga a la Corte en sus conclusiones. 6º El bien jurídico protegido en el crimen de la agresión es la soberanía, la independencia política o la integridad territorial del Estado y más ampliamente la paz y a seguridad internacional, que bienes jurídicos de valor primordial de la Organización de Naciones Unidas y de la Comunidad Internacional en su conjunto. 7º El elemento objetivo del crimen de agresión lo constituye la conducta requerida por el sujeto activo para que se configure el delito, la que esta descrita en el art. 8 adoptado en Kampala: “Planificación preparación, inicio o ejecución de un acto de agresión por parte de una persona en posición de liderazgo”. 8º Solo los Estados pueden cometer actos de agresión y únicamente se aplicará a las personas en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado (leadership clause). Un hipotético caso ante la CPI sería contra Jefes de Estado o de Gobierno, Ministros de Defensa, Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas de un país o similaresLa determinación de si un acto de agresión ha sido cometido requiere el examen
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de las circunstancias de cada caso particular, incluyendo la gravedad y sus consecuencias de conformidad con la Carta de Naciones Unidas. 9º La Corte Penal Internacional, solamente podrá ejercer su competencia sobre el crimen de agresión un año después que 30 Estados Parte hayan ratificado la enmienda o luego que los Estados Parte adopten una decisión sobre la materia después del 1 de enero de 2017, lo que fuere posterior. 10º El proceso hacia la definición del crimen de la agresión ha sido largo, empezó en 1947 y concluyó en el 2010; sin embargo la posibilidad de que la Corte Penal Internacional pueda ejercer su competencia, todavía tiene un camino por recorrer. 11º Establecidos los criterios para la calificación del crimen internacional de la agresión, nada impide que los Estados y la Comunidad Internacional lo determinen y generen opinión publicación internacional de rechazo y condena, disuadiendo al Estado infractor de seguir cometiéndolo, y de esta forma los derechos humanos sean protegidos y garantizados.
6.4 Responsabilidad Internacional de las Empresas Transnacionales. Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para "proteger, respetar y remediar" Principios generales Estos Principios Rectores se basan en el reconocimiento de: a) Las actuales obligaciones de los Estados de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos y las libertades fundamentales; b) El papel de las empresas como órganos especializados de la sociedad que desempeñan funciones especializadas y que deben cumplir todas las leyes aplicables y respetar los derechos humanos; c) La necesidad de que los derechos y obligaciones vayan acompañados de recursos adecuados y efectivos en caso de incumplimiento. Estos Principios Rectores se aplican a todos los Estados y a todas las empresas, tanto transnacionales como de otro tipo, con independencia de su tamaño, sector, ubicación, propietarios y estructura. Estos Principios Rectores deben entenderse como un todo coherente y ser interpretados, individual y colectivamente, en términos de su objetivo de mejorar las normas y prácticas en relación con las empresas y los derechos humanos a fin de obtener resultados tangibles para las personas y las comunidades afectadas, y contribuir así también a una globalización socialmente sostenible. En ningún caso debe interpretarse que estos Principios Rectores establezcan nuevas obligaciones de derecho internacional ni que restrinjan o reduzcan las obligaciones legales que un Estado haya asumido, o a las que esté sujeto de conformidad con las normas de derecho internacional en materia de derechos humanos. Estos Principios Rectores deben aplicarse de manera no discriminatoria, prestando atención especial a l J. El deber del Estado de proteger los derechos humanos A. Principios fundacionales 1. Los Estados deben proteger contra las violaciones de los derechos humanos cometidas en su territorio y/o su jurisdicción por terceros, incluidas las empresas. A tal efecto deben adoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar esos abusos mediante políticas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia.
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Comentario Las obligaciones internacionales de derechos humanos exigen que los Estados respeten, protejan y realicen los derechos humanos de las personas que se encuentran en su territorio y/o su jurisdicción. Eso incluye el deber de proteger contra las violaciones de derechos humanos cometidas por terceros, incluidas las empresas. El deber de protección del Estado es una norma de conducta. Por consiguiente, los Estados no son en sí mismos responsables de las violaciones de los derechos humanos cometidas por agentes privados. Sin embargo, los Estados pueden estar incumpliendo sus obligaciones internacionales de derechos humanos cuando se les puedan atribuir esas violaciones o cuando no adopten las medidas adecuadas para prevenir, investigar, castigar y reparar los abusos cometidos por agentes privados. Por lo general, los Estados deciden discrecionalmente las medidas que adoptan a este respecto, pero deben considerar toda la gama de medidas de prevención y reparación admisibles, en particular medidas políticas, legislativas, reglamentarias y de sometimiento a la justicia. Los Estados también tienen el deber de proteger y promover el estado de derecho, en particular adoptando medidas para garantizar la igualdad ante la ley y su justa aplicación, y estableciendo mecanismos adecuados de rendición de cuentas, seguridad jurídica y transparencia procesal y legal. Este capítulo se centra en las medidas preventivas, en tanto que el capítulo III aborda las medidas de reparación. 2. Los Estados deben enunciar claramente que se espera de todas las empresas domiciliadas en su territorio y/o jurisdicción que respeten los derechos humanos en todas sus actividades. Comentario En la actualidad las normas internacionales de derechos humanos no exigen generalmente que los Estados regulen las actividades extraterritoriales de las empresas domiciliadas en su territorio y/o su jurisdicción. Tampoco lo prohíben, siempre que haya una base jurisdiccional reconocida. En este contexto, algunos órganos de tratados de derechos humanos recomiendan a los Estados que adopten medidas para impedir los abusos en el extranjero de empresas registradas en su jurisdicción. Hay razones políticas de peso para que los Estados de origen expongan claramente que esperan que las empresas respeten los derechos humanos en el extranjero, en especial si los Estados tienen participación en esas empresas o les brindan apoyo. Se trata, entre otras cosas, de asegurar que las empresas se comporten de manera previsible, transmitiéndoles mensajes coherentes, así como de preservar la reputación del Estado. Los Estados han adoptado distintos enfoques a este respecto. En algunos casos se trata de medidas nacionales con implicaciones extraterritoriales. Cabe citar, por ejemplo, los requisitos de que las empresas matrices informen de las operaciones de toda la empresa a nivel mundial; de instrumentos multilaterales no vinculantes, como las Directrices para las empresas multinacionales de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos; y de normas de conducta exigidas por instituciones que apoyan inversiones en el exterior. Otros planteamientos equivalen claramente a legislación y ejecución extraterritorial. Se incluyen en este caso los sistemas penales que permiten enjuiciar a los responsables sobre la base de su nacionalidad, con independencia de dónde se haya cometido el delito. Varios factores pueden contribuir a que las medidas adoptadas por los Estados sean realmente o se perciban como razonables, por ejemplo el hecho de que se basen en acuerdos multilaterales. B. Principios operativos Funciones reglamentarias y normativas del Estado de carácter general
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3. En cumplimiento de su obligación de protección, los Estados deben: a) Hacer cumplir las leyes que tengan por objeto o por efecto hacer respetar los derechos humanos a las empresas, evaluar periódicamente si tales leyes resultan adecuadas y remediar eventuales carencias; b) Asegurar que otras leyes y normas que rigen la creación y las actividades de las empresas, como el derecho mercantil, no restrinjan sino que propicien el respeto de los derechos humanos por las empresas; c) Asesorar de manera eficaz a las empresas sobre cómo respetar los derechos humanos en sus actividades; d) Alentar y si es preciso exigir a las empresas que expliquen cómo tienen en cuenta el impacto de sus actividades sobre los derechos humanos. Comentario Los Estados no deben dar por supuesto que las empresas siempre prefieren o se benefician de la inacción pública, y deben considerar una combinación inteligente de medidas —nacionales e internacionales, obligatorias y facultativas— para promover el respeto de los derechos humanos por las empresas. El incumplimiento de las leyes en vigor que directa o indirectamente regulan la observancia de los derechos humanos por las empresas constituye una laguna legal frecuente en la práctica de los Estados. Puede tratarse tanto de leyes de no discriminación como de leyes laborales, ambientales, relativas a la propiedad, a la privacidad y al soborno. Por consiguiente, es importante que los Estados examinen si se están aplicando eficazmente esas leyes y que se pregunten, de no ser así, por qué motivos se incumplen y qué medidas podrían razonablemente corregir la situación. No menos importante es que los Estados examinen si estas leyes ofrecen suficiente cobertura habida cuenta de la evolución de la situación, y si generan, junto a las políticas pertinentes, un entorno propicio para que las empresas respeten los derechos humanos. Así, por ejemplo, para proteger tanto a los titulares de derechos como a las empresas, se requiere frecuentemente mayor claridad en algunos aspectos de la legislación y la política, como los que rigen el acceso a la tierra, incluidos los derechos de propiedad y de uso de la tierra. Las leyes y políticas que regulan la creación de empresas y las actividades empresariales, como las leyes mercantiles y de valores, determinan directamente el comportamiento de las empresas. Sin embargo, sus repercusiones sobre los derechos humanos siguen siendo mal conocidas. Por ejemplo, la legislación mercantil y de valores no aclara lo que se permite, y mucho menos lo que se exige, a las empresas y a sus directivos en materia de derechos humanos. Las leyes y políticas a este respecto deberían ofrecer suficiente orientación para permitir que las empresas respeten los derechos humanos, teniendo debidamente en cuenta la función de las estructuras de gobernanza existentes, como los consejos de administración. El asesoramiento a las empresas sobre la observancia de los derechos humanos debe señalar los resultados esperados y facilitar el intercambio de mejores prácticas. Debe aconsejar los métodos adecuados, incluida la debida diligencia en materia de derechos humanos, y explicar cómo tratar eficazmente las cuestiones de género, vulnerabilidad y/o marginación, reconociendo los problemas específicos de los pueblos indígenas, las mujeres, las minorías nacionales, étnicas, religiosas o lingüísticas, los niños, las personas con discapacidad y los trabajadores migrantes y sus familias. Las instituciones nacionales de derechos humanos conformes a los Principios de París tienen un papel importante que desempeñar, ayudando a los Estados a determinar si las leyes pertinentes se ajustan a sus obligaciones de derechos humanos y se aplican eficazmente, y asesorando sobre derechos humanos también a empresas y otros agentes no estatales. En cuanto a la comunicación por las empresas de las medidas que adoptan para tener en cuenta el impacto de sus actividades sobre los derechos humanos, puede
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variar, desde simples compromisos informales con los afectados hasta la publicación de informes oficiales. Es importante que los Estados alienten y si es preciso exijan este tipo de comunicación, a fin de promover el respeto de los derechos humanos por las empresas. Los incentivos para comunicar la información adecuada podrían incluir disposiciones que den valor a ese tipo de informes internos en la eventualidad de un procedimiento judicial o administrativo. La obligación de comunicar puede ser particularmente apropiada cuando la naturaleza de las actividades empresariales o el entorno en que se llevan a cabo entrañen un riesgo importante para los derechos humanos. Las normas o leyes a este respecto pueden ser útiles para aclarar lo que deben comunicar las empresas y la forma de hacerlo, contribuyendo así a garantizar tanto la accesibilidad como la exactitud de los informes. Cualquier disposición sobre lo que constituye una comunicación adecuada debe tener en cuenta los posibles riesgos para la seguridad de las personas y las instalaciones; los requisitos legítimos de confidencialidad comercial; y las diferencias en cuanto a tamaño y estructura de las empresas. Los requisitos de presentación de informes financieros deben precisar que el impacto sobre los derechos humanos puede ser en algunos casos "sustancial" o "importante" para los resultados económicos de la empresa. El nexo entre el Estado y las empresas 4. Los Estados deben adoptar medidas adicionales de protección contra las violaciones de derechos humanos cometidas por empresas de su propiedad o bajo su control, o que reciban importantes apoyos y servicios de organismos estatales, como los organismos oficiales de crédito a la exportación y los organismos oficiales de seguros o de garantía de las inversiones, exigiendo en su caso, la debida diligencia en materia de derechos humanos. Comentario Los Estados, a título individual, son los principales sujetos de las obligaciones conforme a las normas internacionales de derechos humanos y, colectivamente, los garantes del régimen internacional de derechos humanos. Cuando una empresa está controlada por el Estado o cuando sus actos pueden atribuirse por alguna otra razón al Estado, una violación de los derechos humanos por esta empresa puede implicar una violación de las obligaciones conforme al derecho internacional del propio Estado. Además, cuanto más próxima del Estado se encuentre una empresa o más dependa de un organismo público o del apoyo del contribuyente, más se justifica que el Estado asegure que respeta los derechos humanos. los Estados poseen o controlan las empresas, tienen mayores medios a su disposición para hacer cumplir las políticas, leyes y reglamentos en relación con el respeto de los derechos humanos. Generalmente, los organismos públicos son informados por directivos de alto nivel, y los departamentos gubernamentales correspondientes disponen de más medios de supervisión y control, en particular para asegurar que se ha procedido efectivamente con la diligencia debida en materia de derechos humanos (estas empresas también tienen la responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos, cuestión tratada en el capítulo II). Diversas entidades vinculadas oficial u oficiosamente al Estado pueden prestar apoyo o servicios a las actividades empresariales. Puede tratarse de organismos oficiales de crédito a la exportación, de organismos oficiales de seguros de inversiones o de garantía de inversiones, de organismos de desarrollo o de instituciones financieras de desarrollo. Si estos organismos no se plantean explícitamente las consecuencias negativas, reales o potenciales, sobre los derechos humanos de las actividades de las empresas beneficiarias, se ponen a sí mismos en riesgo —por lo que se refiere a su reputación y en términos financieros, políticos y posiblemente en términos legales— por contribuir a esa
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vulneración, y pueden agravar los problemas de derechos humanos del Estado receptor. Habida cuenta de estos riesgos, los Estados deben alentar y si es preciso exigir la debida diligencia en materia de derechos humanos a los propios organismos y a las empresas o proyectos empresariales que reciban su apoyo. La imposición de un requisito de debida diligencia en materia de derechos humanos resulta en principio más apropiada cuando la naturaleza de las actividades empresariales o el contexto en el que se llevan a cabo plantean un riesgo importante para los derechos humanos. 5. Los Estados deben ejercer una supervisión adecuada con vistas a cumplir sus obligaciones internacionales de derechos humanos cuando contratan los servicios de empresas, o promulgan leyes a tal fin, que puedan tener un impacto sobre el disfrute de los derechos humanos. Comentario Los Estados no renuncian a sus obligaciones internacionales de derechos humanos por privatizar la prestación de servicios con un posible impacto sobre el disfrute de los derechos humanos. Si no aseguran que las empresas que prestan esos servicios cumplan las obligaciones de derechos humanos, las consecuencias pueden ser perjudiciales para la reputación del propio Estado y atraerle problemas legales. Es necesario que los contratos de prestación de servicios o la legislación que habilite esa prestación precisen que el Estado espera de esas empresas que respeten los derechos humanos. Los Estados deben asegurarse de su capacidad de supervisar efectivamente las actividades de las empresas, en particular mediante mecanismos adecuados e independientes de supervisión y de rendición de cuentas. 6. Los Estados deben promover el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas con las que lleven a cabo transacciones comerciales. Comentario Los Estados llevan a cabo múltiples transacciones comerciales con empresas, especialmente a través de sus actividades de adquisición. Esto les brinda oportunidades excepcionales —individual y colectivamente— de promover la concienciación y el respeto de los derechos humanos entre esas empresas, en particular al estipular los términos de los contratos, prestando la debida atención a las obligaciones del Estado dimanantes de la legislación nacional e internacional. Fomentar el respeto de los derechos humanos por las empresas en zonas afectadas por conflictos 7
Puesto que el riesgo de violaciones graves de los derechos humanos es mayor en zonas afectadas por conflictos, los Estados deben tratar de asegurar que las empresas que operan en tales contextos no se vean implicadas en abusos de este tipo, adoptando entre otras las siguientes medidas:
a) Colaborar en la fase más temprana posible con las empresas para ayudarlas a determinar, prevenir y mitigar los riesgos que entrañen sus actividades y relaciones empresariales para los derechos humanos; b) Prestar asistencia adecuada a las empresas para evaluar y tratar los principales riesgos de abusos, prestando especial atención tanto a la violencia de género como a la violencia sexual; c) Negar el acceso al apoyo y servicios públicos a toda empresa que esté implicada en graves violaciones de los derechos humanos y se niegue a cooperar para resolver la situación;
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d) Asegurar la eficacia de las políticas, leyes, reglamentos y medidas coercitivas vigentes para prevenir el riesgo de que las empresas se vean implicadas en graves violaciones de los derechos humanos. Comentario Algunas de las violaciones más graves de los derechos humanos en que intervienen las empresas se producen en el contexto de conflictos por el control de territorios, de recursos o del mismo gobierno, en los que no cabe esperar un funcionamiento adecuado del régimen de derechos humanos. Las empresas con sentido de responsabilidad solicitan cada vez más orientación de los Estados sobre la forma de evitar cualquiera implicación en la vulneración de derechos humanos en estos contextos difíciles. Es preciso aplicar enfoques innovadores y prácticos. Es importante, en particular, prestar atención al riesgo de violencia sexual y de género, que en tiempos de conflicto resulta especialmente prevalente. Es importante que a todos los Estados aborden estos problemas en un primer momento, antes de que se deteriore la situación sobre el terreno. En las zonas afectadas por conflictos, el Estado del país "receptor" puede verse impotente para proteger adecuadamente los derechos humanos, al carecer de verdadero control. Si hay empresas transnacionales involucradas, sus Estados "de origen" tienen un papel que desempeñar asistiendo tanto a estas empresas como a los Estados receptores a evitar que estas empresas se vean implicadas en violaciones de los derechos humanos, mientras que los Estados vecinos pueden ofrecer un importante apoyo adicional. En interés de una mayor coherencia política y para prestar una asistencia adecuada a las empresas en este tipo de situaciones, los Estados deben impulsar una colaboración más estrecha entre sus organismos de ayuda para el desarrollo, los ministerios de relaciones exteriores y de comercio y las instituciones de financiación de las exportaciones en sus capitales y en sus embajadas, así como entre estos organismos y los agentes del Estado receptor; también deben establecer indicadores de alerta temprana para advertir de los problemas pertinentes a los organismos públicos y las empresas, así como establecer medidas apropiadas para reaccionar ante cualquier falta de cooperación de las empresas en estas situaciones, en particular denegando o cancelando su apoyo o la prestación de servicios públicos, o bien, cuando esto no sea posible, denegando su futura contratación. Los Estados deben advertir a las empresas de los mayores riesgos de verse envueltas en graves violaciones de los derechos humanos en zonas afectadas por conflictos. Deben evaluar la eficacia de sus políticas, leyes, reglamentos y medidas de ejecución frente a esta situación de elevado riesgo, incluso mediante disposiciones sobre la diligencia debida de las empresas en materia de derechos humanos. Cuando detecten carencias, los Estados deben adoptar las medidas adecuadas para paliarlas. Estas medidas pueden consistir en explorar las responsabilidades civiles, administrativas o penales de las empresas domiciliadas u operativas en su territorio y/o jurisdicción que cometan o participen en violaciones graves de los derechos humanos. Por otra parte, los Estados deben considerar la posibilidad de adoptar enfoques multilaterales para prevenir y hacer frente a tales actos, así como para apoyar iniciativas colectivas eficaces. Todas estas medidas vienen a sumarse a las obligaciones de los Estados en virtud del derecho internacional humanitario en situaciones de conflicto armado, y conforme al derecho penal internacional. Garantizar la coherencia política 8. Los Estados deben asegurar que los departamentos y organismos gubernamentales y otras instituciones estatales que configuran las prácticas empresariales sean conscientes de las obligaciones de derechos humanos del
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Estado y las respeten en el desempeño de sus respectivos mandatos, en particular ofreciéndoles la información, la capacitación y el apoyo pertinentes. Comentario No hay una tensión inevitable entre las obligaciones de derechos humanos de los Estados y las leyes y políticas que adoptan para configurar las prácticas empresariales. Sin embargo, en ocasiones los Estados deben tomar decisiones difíciles para conciliar diferentes necesidades sociales. Para lograr el equilibrio adecuado, deben abordar la cuestión de las empresas y los derechos humanos desde una perspectiva amplia, en interés de una coherencia política nacional tanto vertical como horizontal. La coherencia política vertical requiere que los Estados dispongan de las políticas, leyes y procesos necesarios para implementar las obligaciones dimanantes de las normas internacionales de derechos humanos. La coherencia política horizontal consiste en apoyar y equipar a los departamentos y organismos, tanto a nivel nacional como subnacional, que configuran las prácticas empresariales, en particular en la esfera del derecho mercantil, la reglamentación del mercado de valores, la inversión, los créditos a la exportación, los seguros de exportación, el comercio y la actividad laboral, con el fin de mantenerlos informados y de que actúen de forma compatible con las obligaciones de derechos humanos del Estado. 9. Los Estados deben mantener un marco normativo nacional adecuado para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos cuando concluyan acuerdos políticos sobre actividades empresariales con otros Estados o empresas, por ejemplo a través de tratados o contratos de inversión. Comentario Los acuerdos económicos concluidos por los Estados, ya sea con otros Estados o con empresas —tales como tratados bilaterales de inversión, acuerdos de libre comercio o contratos de proyectos de inversión— les brindan oportunidades económicas. Pero también pueden afectar al marco normativo nacional de los gobiernos. Por ejemplo, los términos estipulados en acuerdos internacionales de inversión pueden restringir la capacidad de los Estados para aplicar plenamente nuevas leyes en materia de derechos humanos, o exponerlos, en caso contrario, al riesgo de arbitrajes internacionales vinculantes. Por lo tanto, los Estados deben asegurarse de que retienen las facultades normativas y regulatorias para proteger los derechos humanos en el marco de tales acuerdos, sin dejar de ofrecer la necesaria protección a los inversores. 10. Los Estados cuando actúen en calidad de miembros de instituciones multilaterales que tratan cuestiones relacionadas con las empresas, deberán: a) Tratar de asegurarse de que esas instituciones no limiten la capacidad de los Estados miembros de cumplir su deber de protección ni pongan trabas a la observancia de los derechos humanos por las empresas; b) Alentar a esas instituciones, en el marco de sus respectivos mandatos y capacidades, a promover el respeto de los derechos humanos entre las empresas y a ayudar a los Estados que lo soliciten a cumplir su deber de protección contra las violaciones de los derechos humanos cometidas por empresas, en particular mediante iniciativas de asistencia técnica, fomento de la capacidad y sensibilización; c) Inspirarse en estos Principios Rectores para promover el mutuo entendimiento y la cooperación internacional en la gestión de problemas relacionados con las empresas y los derechos humanos. Comentario También se requiere una mayor coherencia política en el plano internacional, en particular con respecto a los Estados que participan en instituciones multilaterales
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encargadas de cuestiones relacionadas con las empresas, como las instituciones comerciales y financieras internacionales. Los Estados conservan sus obligaciones dimanantes de las normas internacionales de derechos humanos cuando participan en esas instituciones. Las iniciativas de fomento de la capacidad y sensibilización llevadas a cabo a través de instituciones de ese tipo pueden desempeñar un papel decisivo para ayudar a todos los Estados a cumplir su deber de protección, en particular facilitando el intercambio de información sobre los retos enfrentados y las mejores prácticas, y promoviendo así enfoques más coherentes. La acción colectiva a través de instituciones multilaterales puede ayudar a los Estados a nivelar la situación con respecto a la observancia de los derechos humanos por las empresas en los diferentes Estados, pero eso debe lograrse elevando el nivel de los Estados más rezagados. La cooperación entre los Estados, las instituciones multilaterales y otras partes interesadas también puede desempeñar un papel importante. Estos Principios Rectores constituyen un punto de referencia común a este respecto, y pueden servir para generar un efecto acumulativo positivo que tenga en cuenta las respectivas funciones y responsabilidades de todos los interesados. II. La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos A. Principios fundacionales 11. Las empresas deben respetar los derechos humanos. Eso significa que deben abstenerse de infringir los derechos humanos de terceros y hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan alguna participación. Comentario La responsabilidad de respetar los derechos humanos constituye una norma de conducta mundial aplicable a todas las empresas, dondequiera que operen. Existe con independencia de la capacidad y/o voluntad de los Estados de cumplir sus propias obligaciones de derechos humanos y no reduce esas obligaciones. Se trata de una responsabilidad adicional a la de cumplir las leyes y normas nacionales de protección de los derechos humanos. Hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos implica tomar las medidas adecuadas para prevenirlas, mitigarlas y, en su caso, remediarlas. Las empresas pueden asumir otros compromisos o llevar a cabo otras actividades para apoyar y promover los derechos humanos y contribuir así a mejorar el disfrute de los derechos. Pero esto no compensa el incumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos en el desempeño de sus actividades. Las empresas no deben menoscabar la capacidad de los Estados para cumplir sus propias obligaciones en materia de derechos humanos, ni emprender acciones que puedan debilitar la integridad de los procesos judiciales. 12. La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos se refiere a los derechos humanos internacionalmente reconocidos – que abarcan, como mínimo, los derechos enunciados en la Carta Internacional de Derechos Humanos y los principios relativos a los derechos fundamentales establecidos en la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Comentario Toda vez que las actividades de las empresas pueden tener un impacto sobre prácticamente todo el espectro de derechos humanos internacionalmente reconocidos, su responsabilidad de respetar se aplica a todos esos derechos. En la práctica, ciertos derechos humanos pueden estar expuestos a un riesgo mayor
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que otros en determinados sectores o contextos, razón por la cual se les prestará una atención especial. Sin embargo, las situaciones pueden cambiar, de modo que deberá examinarse periódicamente la situación de todos los derechos humanos. La Carta Internacional de Derechos Humanos contiene una lista oficial de los derechos humanos fundamentales internacionalmente reconocidos (que incluye en la Declaración Universal de Derechos Humanos y los principales instrumentos en que se ha codificado: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), a la que vienen a sumarse los principios relativos a los derechos fundamentales de los ocho convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, conforme a la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Estas son las referencias que usan otros agentes sociales para evaluar el impacto de las actividades de las empresas sobre los derechos humanos. La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos se diferencia de las cuestiones de responsabilidad legal y el cumplimiento de las leyes, que siguen dependiendo en gran medida de las disposiciones legislativas nacionales en las jurisdicciones pertinentes. De acuerdo con las circunstancias, es posible que las empresas deban tener en cuenta otras normas. Por ejemplo, las empresas deben respetar los derechos humanos de las personas pertenecientes a grupos o poblaciones específicos y deberán prestarles una atención especial cuando vulneren los derechos humanos de esas personas. Los instrumentos de las Naciones Unidas han detallado a tal efecto los derechos de los pueblos indígenas, las mujeres, las minorías nacionales, étnicas, religiosas y lingüísticas, los niños, las personas con discapacidad y los trabajadores migrantes y sus familias. Por otra parte, en situaciones de conflicto armado, las empresas deben respetar las normas del derecho internacional humanitario. 13. La responsabilidad de respetar los derechos humanos exige que las empresas: a) Eviten que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos y hagan frente a esas consecuencias cuando se produzcan; b) Traten de prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos. Comentario Las empresas pueden estar implicadas en las consecuencias negativas sobre los derechos humanos a través de sus propias actividades o como resultado de sus relaciones comerciales con otras partes. El Principio Rector 19 abunda en el tipo de respuestas que deben aportar las empresas a estas situaciones. Desde la perspectiva de estos Principios Rectores, las "actividades" de una empresa incluyen tanto sus acciones como sus omisiones; y sus "relaciones comerciales" abarcan las relaciones con socios comerciales, entidades de su cadena de valor y cualquier otra entidad no estatal o estatal directamente relacionada con sus operaciones comerciales, productos o servicios. 14. La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos se aplica a todas las empresas independientemente de su tamaño, sector, contexto operacional, propietario y estructura. Sin embargo, la magnitud y la complejidad de los medios dispuestos por las empresas para asumir esa responsabilidad puede variar en función de esos factores y de la gravedad de las consecuencias negativas de las actividades de la empresa sobre los derechos humanos. Comentario
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Los medios a los que recurra una empresa para asumir su responsabilidad de respetar los derechos humanos serán proporcionales, entre otros factores, a su tamaño. Las pequeñas y medianas empresas pueden disponer de menor capacidad, así como de procedimientos y estructuras de gestión más informales que las grandes empresas, de modo que sus respectivos procesos y políticas adoptarán formas diferentes. Sin embargo, algunas pequeñas y medianas empresas pueden provocar graves consecuencias negativas sobre los derechos humanos, que requerirán la adopción de las correspondientes medidas, con independencia de su tamaño. La gravedad de esas consecuencias se determinará en función de su escala, alcance y carácter irremediable. Los medios dispuestos por una empresa para cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos humanos también pueden variar en función de si actúa, y en qué medida, a través de un grupo empresarial o a título individual. Sin embargo, la responsabilidad de respetar los derechos humanos se aplica plenamente y por igual a todas las empresas. 15. Para cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos humanos, las empresas deben contar con políticas y procedimientos apropiados en función de su tamaño y circunstancias, a saber: a) Un compromiso político de asumir su responsabilidad de respetar los derechos humanos; b) Un proceso de diligencia debida en materia de derechos humanos para identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas de cómo abordan su impacto sobre los derechos humanos; c) Unos procesos que permitan reparar todas las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que hayan provocado o contribuido a provocar. Comentario Las empresas deben saber y hacer saber que respetan los derechos humanos. No pueden hacerlo si no cuentan con determinadas políticas y procesos. Los Principios 16 a 24 abundan al respecto. B. Principios operacionales Compromiso político 16. Para asumir su responsabilidad de respetar los derechos humanos, las empresas deben expresar su compromiso con esta responsabilidad mediante una declaración política que: a) Sea aprobada al más alto nivel directivo de la empresa; b) Se base en un asesoramiento especializado interno y/o externo; c) Establezca lo que la empresa espera, en relación con los derechos humanos, de su personal, sus socios y otras partes directamente vinculadas con sus operaciones, productos o servicios; d) Se haga pública y se difunda interna y externamente a todo el personal, los socios y otras partes interesadas; e) Quede reflejada en las políticas y los procedimientos operacionales necesarios para inculcar el compromiso asumido a nivel de toda la empresa. Comentario El término "declaración" se utiliza de forma genérica en referencia a cualquier medio que elija la empresa para dar a conocer públicamente sus responsabilidades, compromisos y expectativas. El nivel de conocimientos especializados necesarios para formular una declaración política variará según la complejidad de las operaciones de la empresa. Estos conocimientos pueden recabarse de diversas fuentes, desde recursos solventes en línea o escritos hasta procesos de consulta con expertos reconocidos.
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La declaración de compromiso debe ser pública. Debe difundirse activamente entre las entidades con las que la empresa mantenga relaciones contractuales; otros actores directamente vinculados con sus operaciones, entre los que cabe incluir a las fuerzas de seguridad del Estado; los inversores; y, en el caso de operaciones con importantes riesgos para los derechos humanos, a los interesados que puedan verse afectados. La difusión interna de la declaración y las políticas y los procedimientos correspondientes debe dejar claro cuáles serán las líneas y los sistemas de rendición de cuentas, e ir acompañada de cualquier formación que sea necesario impartir a los empleados que ocupen cargos pertinentes en la empresa. Del mismo modo que los Estados deben actuar con coherencia política, las empresas deben conciliar de forma coherente su obligación de respetar los derechos humanos y las políticas y procedimientos que rigen sus actividades y relaciones comerciales en sentido más amplio. Este sería el caso, por ejemplo, de las políticas y procedimientos que establecen incentivos financieros y de otro tipo para el personal; de las prácticas en materia de adquisiciones; y de las actividades de cabildeo cuando están en juego los derechos humanos. A través de estos y otros medios apropiados, la declaración política de compromiso debe inculcarse a nivel de toda la empresa, desde las altas esferas hasta los restantes sectores, que de otro modo podrían actuar sin tomar conciencia de los derechos humanos y sin tenerlos en cuenta. La debida diligencia en materia de derechos humanos 17. Con el fin de identificar, prevenir, mitigar y responder de las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos, las empresas deben proceder con la debida diligencia en materia de derechos humanos. Este proceso debe incluir una evaluación del impacto real y potencial de las actividades sobre los derechos humanos, la integración de las conclusiones, y la actuación al respecto; el seguimiento de las respuestas y la comunicación de la forma en que se hace frente a las consecuencias negativas. La debida diligencia en materia de derechos humanos: a) Debe abarcar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que la empresa haya provocado o contribuido a provocar a través de sus propias actividades, o que guarden relación directa con sus operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales; b) Variará de complejidad en función del tamaño de la empresa, el riesgo de graves consecuencias negativas sobre los derechos humanos y la naturaleza y el contexto de sus operaciones; c) Debe ser un proceso continuo, ya que los riesgos para los derechos humanos pueden cambiar con el tiempo, en función de la evolución de las operaciones y el contexto operacional de las empresas. Comentario Este principio define los parámetros de la debida diligencia en materia de derechos humanos, en tanto que los Principios 18 a 21 definen sus componentes esenciales. Por riesgos para los derechos humanos se entienden las posibles consecuencias negativas de las actividades de la empresa sobre los derechos humanos. A los impactos potenciales se debe responder con medidas de prevención o mitigación, mientras que los impactos reales —los que ya se han producido— deben ser remediados (Principio 22). La debida diligencia en materia de derechos humanos puede integrarse en los sistemas más amplios de gestión de riesgos de la empresa, a condición de que no se limiten a identificar y gestionar riesgos importantes para la propia empresa, sino que incluyan los riesgos para los titulares de derechos. El proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos debe ponerse en marcha lo antes posible cuando se emprende una nueva actividad o se inicia una
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relación comercial, puesto que ya en la fase de preparación de los contratos u otros acuerdos pueden mitigarse o agravarse los riesgos para los derechos humanos, que también pueden heredarse a través de procesos de fusión o adquisición. Para las empresas que cuenten con numerosas entidades en sus cadenas de valor puede resultar demasiado difícil proceder con la diligencia debida en materia de derechos humanos a nivel de cada entidad. En tal caso, las empresas deben identificar las áreas generales que presenten mayor riesgo de consecuencias negativas sobre los derechos humanos, ya sea debido al contexto operativo de ciertos proveedores o clientes, a las operaciones, los productos o los servicios de que se trate, o a otras consideraciones pertinentes, y dar prioridad a la debida diligencia en materia de derechos humanos en esas áreas. Pueden plantearse cuestiones de complicidad cuando una empresa contribuye o parece contribuir a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos causadas por otras partes. La complicidad tiene una acepción jurídica y otra no jurídica. En su acepción no jurídica, las empresas pueden ser consideradas "cómplices" de actos cometidos por otra parte, por ejemplo, cuando parecen beneficiarse de una infracción cometida por esa otra parte. En su acepción jurídica, la mayoría de las jurisdicciones nacionales prohíben la complicidad en la comisión de un delito y algunas establecen la responsabilidad penal de las empresas en tales casos. Por lo general, también cabe la posibilidad de iniciar acciones civiles contra empresas que supuestamente hayan contribuido a causar un daño, aunque no pueda ser definido en términos de derechos humanos. La jurisprudencia de derecho penal internacional indica que el criterio pertinente para definir la complicidad es la asistencia práctica prestada a sabiendas en la comisión de un delito o la incitación con efectos relevantes sobre la comisión del mismo. El hecho de proceder con la debida diligencia en materia de derechos humanos debería reducir el riesgo de acciones judiciales contra las empresas, ya que les permite mostrar que tomaron todas las medidas razonables para evitar cualquier participación en una supuesta vulneración de los derechos humanos. Sin embargo, las empresas que ejerzan esa debida diligencia no deben asumir que de esa forma vayan a quedar automática y plenamente exentas de toda responsabilidad por provocar o contribuir a provocar violaciones de los derechos humanos. 18. A fin de calibrar los riesgos en materia de derechos humanos, las empresas deben identificar y evaluar las consecuencias negativas reales o potenciales sobre los derechos humanos en las que puedan verse implicadas ya sea a través de sus propias actividades o como resultado de sus relaciones comerciales. Este proceso debe: a) Recurrir a expertos en derechos humanos internos y/o independientes; b) Incluir consultas sustantivas con los grupos potencialmente afectados y otras partes interesadas, en función del tamaño de la empresa y de la naturaleza y el contexto de la operación. Comentario El primer paso en el proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos es identificar y evaluar la naturaleza de las consecuencias negativas actuales y potenciales sobre los derechos humanos en los que pueda verse implicada una empresa. El objetivo es comprender las consecuencias concretas sobre personas concretas en un contexto de operaciones concreto. Por lo general, esto implica evaluar el contexto de derechos humanos antes de emprender una actividad empresarial propuesta, siempre que sea posible; identificar a los posibles afectados; catalogar las normas y cuestiones pertinentes de derechos humanos; y proyectar las consecuencias de la actividad propuesta y de las relaciones comerciales correspondientes sobre los derechos humanos de las
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personas identificadas. En este proceso, las empresas deben prestar especial atención a las consecuencias concretas sobre los derechos humanos de las personas pertenecientes a grupos o poblaciones expuestos a un mayor riesgo de vulnerabilidad o de marginación, y tener presentes los diferentes riesgos que pueden enfrentar las mujeres y los hombres. Aunque los procesos de evaluación de las consecuencias sobre los derechos humanos puedan integrarse en el marco de otros procesos, como las evaluaciones de riesgo o de impacto ambiental o social, deben incluir como punto de referencia todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos, ya que el impacto de las actividades empresariales puede afectar en teoría a cualquiera de estos derechos. Toda vez que las situaciones de derechos humanos son dinámicas, las evaluaciones de impacto sobre los derechos humanos deben llevarse a cabo a intervalos regulares: antes de emprender una nueva actividad o de establecer una nueva relación comercial; antes de adoptar decisiones importantes o de aplicar cambios operacionales (por ejemplo, entrada en el mercado, lanzamiento de productos, cambios de normativa o transformaciones más profundas de la actividad empresarial); en respuesta o en previsión de cambios en el entorno operacional (por ejemplo, un aumento de las tensiones sociales); y periódicamente durante el ciclo de vida de una actividad o relación comercial. Para evaluar el impacto de sus actividades sobre los derechos humanos de forma precisa, las empresas deben tratar de comprender las preocupaciones de las partes interesadas potencialmente afectadas consultándolas directamente y teniendo en cuenta la cuestión del idioma y otros factores que puedan dificultar una comunicación efectiva. Cuando no sea posible proceder a estas consultas, las empresas deben considerar alternativas razonables, como consultar a expertos solventes e independientes, incluidos defensores de los derechos humanos y otros actores de la sociedad civil. La evaluación del impacto sobre los derechos humanos sirve de base para las siguientes fases del proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos. 19. Para prevenir y mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos, las empresas deben integrar las conclusiones de sus evaluaciones de impacto en el marco de las funciones y procesos internos pertinentes y tomar las medidas oportunas. a) Para que esa integración sea eficaz es preciso que: i) La responsabilidad de prevenir esas consecuencias se asigne a los niveles y funciones adecuados dentro de la empresa; ii) La adopción de decisiones internas, las asignaciones presupuestarias y los procesos de supervisión permitan ofrecer respuestas eficaces a esos impactos. b) Las medidas que deban adoptarse variarán en función de: i) Que la empresa provoque o contribuya a provocar las consecuencias negativas o de que su implicación se reduzca a una relación directa de esas consecuencias con las operaciones, productos o servicios prestados por una relación comercial; ii) Su capacidad de influencia para prevenir las consecuencias negativas. Comentario La integración horizontal en toda la empresa de las conclusiones específicas de la evaluación de las consecuencias sobre los derechos humanos solo puede ser eficaz si el compromiso político de la empresa con los derechos humanos ha calado en todas las funciones pertinentes de la empresa. Esto es imprescindible para que se entiendan correctamente, se tomen debidamente en cuenta y se apliquen las conclusiones de la evaluación. Al evaluar las consecuencias sobre los derechos humanos, las empresas deberán tener en cuenta tanto las consecuencias reales como las potenciales. Las consecuencias potenciales deben prevenirse o mitigarse mediante la integración
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horizontal de las conclusiones en toda la empresa, en tanto que las consecuencias reales, es decir las que ya se hayan producido, deben ser reparadas (Principio 22). Una empresa que provoque o pueda provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos debe tomar las medidas necesarias para ponerles fin o prevenirlas. Una empresa que contribuya o pueda contribuir a generar consecuencias negativas sobre los derechos humanos debe tomar las medidas necesarias para poner fin o prevenir esa situación y ejercer su influencia para mitigar en la mayor medida posible otras consecuencias. Se considera que tiene influencia la empresa que sea capaz de modificar las prácticas perjudiciales de una entidad que provoque un daño. Si una empresa no ha contribuido a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos pero esas consecuencias guardan relación directa con las operaciones, productos o servicios prestados por otra entidad con la que mantiene relaciones comerciales, la situación es más compleja. Entre los factores que determinan la elección de las medidas adecuadas en situaciones de este tipo figuran la influencia de la empresa sobre la entidad en cuestión, la importancia de esa relación comercial para la empresa, la gravedad de la infracción y la posibilidad de que la ruptura de su relación con la entidad en cuestión provoque en sí misma consecuencias negativas sobre los derechos humanos. Cuanto más complejas sean la situación y sus repercusiones sobre los derechos humanos, más motivos tendrá la empresa para recurrir a expertos independientes que la asesoren sobre el tipo de respuesta que debe ofrecer. Si la empresa tiene influencia para prevenir o mitigar las consecuencias negativas, debe ejercerla. Y si carece de influencia sobre la entidad en cuestión, puede encontrar la forma de potenciarla. Puede incrementar su influencia, por ejemplo, ofreciéndole fomento de la capacidad u otros incentivos, o colaborando con otros actores. Hay situaciones en que la empresa carece de influencia para prevenir o mitigar las consecuencias negativas y es incapaz de aumentar su influencia. En tales casos, debe considerar la posibilidad de poner fin a la relación, tomando en consideración una evaluación razonable de las consecuencias negativas que esa decisión pueda acarrear para la situación de los derechos humanos. Si la relación comercial es "crucial" para la empresa, poner fin a la misma plantea nuevos problemas. Cabe considerar crucial una relación comercial si de ella depende un producto o servicio esencial para la actividad empresarial y para el cual no existe una fuente alternativa razonable. También en este caso, debe tenerse en cuenta la gravedad de las consecuencias sobre los derechos humanos: cuanto más grave sea la violación, menos deberá tardar la empresa en decidir si rompe la relación. En cualquier caso, mientras prosiga la violación en cuestión y la empresa mantenga su relación comercial, debe estar en condiciones de demostrar sus propios esfuerzos por mitigar el impacto y aceptar las consecuencias —en términos de reputación, financieras o legales— de prolongar su relación. 20. A fin de verificar si se están tomando medidas para prevenir las consecuencias negativas sobre los derechos humanos, las empresas deben hacer un seguimiento de la eficacia de su respuesta. Este seguimiento debe: a) Basarse en indicadores cualitativos y cuantitativos adecuados; b) Tener en cuenta los comentarios de fuentes tanto internas como externas, incluidas las partes afectadas. Comentario La labor de seguimiento es necesaria para que la empresa pueda saber si la aplicación de su política de derechos humanos es óptima, si dicha política ha
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permitido responder de forma eficaz a las consecuencias sobre los derechos humanos, y ha contribuido a impulsar continuas mejoras. Las empresas deberían poner especial empeño en el seguimiento de la eficacia de sus respuestas a los impactos sobre las personas pertenecientes a grupos o poblaciones expuestos a mayores riesgos de vulnerabilidad o marginación. La labor de seguimiento debe integrarse en los procesos pertinentes de comunicación interna. Las empresas pueden usar mecanismos que vengan ya utilizando para otras cuestiones. Puede recurrirse, por ejemplo, a contratos y revisiones basados en el desempeño, así como a inspecciones y auditorías, con datos desglosados por sexos, cuando proceda. Los mecanismos de reclamación a nivel operacional también pueden aportar información relevante de las personas directamente afectadas sobre la eficacia del proceso de debida diligencia de las empresas en materia de derechos humanos (véase el Principio 29). 21. Para explicar las medidas que toman para hacer frente a las consecuencias de sus actividades sobre los derechos humanos, las empresas deben estar preparadas para comunicarlas exteriormente, sobre todo cuando los afectados o sus representantes planteen sus inquietudes. Las empresas cuyas operaciones o contextos operacionales implican graves riesgos de impacto sobre los derechos humanos deberían informar oficialmente de las medidas que toman al respecto. En cualquier caso, las comunicaciones deben reunir las siguientes condiciones: a) Una forma y una frecuencia que reflejen las consecuencias de las actividades de la empresa sobre los derechos humanos y que sean accesibles para sus destinatarios; b) Aportar suficiente información para evaluar si la respuesta de una empresa ante consecuencias concretas sobre los derechos humanos es adecuada; c) No poner en riesgo, a su vez, a las partes afectadas o al personal, y no vulnerar requisitos legítimos de confidencialidad comercial. Comentario La responsabilidad de respetar los derechos humanos exige que las empresas cuenten con políticas y procesos para saber y hacer saber que respetan los derechos humanos en la práctica. Hacer saber implica comunicar, ofrecer transparencia y rendir cuentas a las personas o grupos que puedan verse afectados y a otros interesados, incluidos los inversores. La comunicación puede adoptar diversas formas, como reuniones personales, diálogos en línea, consultas con los afectados e informes públicos oficiales. También la información oficial está evolucionando, desde los tradicionales informes anuales y los informes la responsabilidad/sostenibilidad empresarial hacia la inclusión de actualizaciones en línea e informes integrados financieros y no financieros. Se espera de las empresas que elaboren informes oficiales cuando hay riesgo de graves violaciones de los derechos humanos, ya sea en razón de la naturaleza de las operaciones comerciales o por su contexto operacional. Los informes deberían abarcar temas e indicadores sobre la forma en que las empresas identifican y responden a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos. La verificación independiente de los informes sobre derechos humanos puede mejorar su contenido y su credibilidad. Los indicadores sectoriales específicos pueden proporcionar detalles adicionales de gran utilidad. Reparación 22. Si las empresas determinan que han provocado o contribuido a provocar consecuencias negativas deben repararlas o contribuir a su reparación por medios legítimos. Comentario
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Aun con las mejores políticas y prácticas, una empresa puede provocar o contribuir a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos que no haya sabido prever o evitar. Si una empresa detecta una situación de este tipo, ya sea mediante el proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos o por otros medios, debe emplearse a fondo, en virtud de su responsabilidad de respetar los derechos humanos, para remediar esa situación, por sí sola o en cooperación con otros actores. El establecimiento de mecanismos de reclamación a nivel operacional para los posibles afectados por las actividades empresariales puede constituir un medio eficaz de reparación, siempre que cumplan ciertos requisitos que se enumeran en el Principio 31. Si se han producido consecuencias negativas que la empresa no ha provocado ni ha contribuido a provocar, pero que guardan relación directa con operaciones, productos o servicios prestados por una relación comercial suya, la responsabilidad de respetar los derechos humanos no exige que la empresa misma deba reparar los daños, aunque puede desempeñar un papel en el proceso de reparación. En determinadas situaciones, en especial si se ha cometido un presunto delito, es preciso cooperar con los mecanismos judiciales. En el capítulo III sobre el acceso a la reparación se incluye más información sobre los mecanismos para recabar reparación, incluso en situaciones en las que se impugnen las denuncias de consecuencias negativas sobre los derechos humanos. Cuestiones de contexto 23. En cualquier contexto, las empresas deben: a) Cumplir todas las leyes aplicables y respetar los derechos humanos internacionalmente reconocidos, dondequiera que operen; b) Buscar fórmulas que les permitan respetar los principios de derechos humanos internacionalmente reconocidos cuando deban hacer frente a exigencias contrapuestas; c) Considerar el riesgo de provocar o contribuir a provocar violaciones graves de los derechos humanos como una cuestión de cumplimiento de la ley dondequiera que operen. Comentario Si bien hay contextos nacionales y locales que pueden determinar el riesgo de que la actividad o las relaciones comerciales de una empresa afecten a los derechos humanos, todas las empresas tienen la misma responsabilidad de respetar los derechos humanos dondequiera que operen. Cuando el contexto nacional impida asumir plenamente esta responsabilidad, las empresas deben respetar los principios de derechos humanos internacionalmente reconocidos en la mayor medida de lo posible dadas las circunstancias, y ser capaces de demostrar sus esfuerzos a este respecto. En algunos entornos operacionales, como las zonas afectadas por conflictos, puede haber mayores riesgos de complicidad de las empresas en vulneraciones graves de los derechos humanos cometidas por otros actores (las fuerzas de seguridad, por ejemplo). Las empresas deben considerar este riesgo como una cuestión de cumplimiento de la ley, dadas las crecientes responsabilidades legales de las empresas como resultado de demandas civiles extraterritoriales y de la incorporación de las disposiciones del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en jurisdicciones que reconocen la responsabilidad penal de las empresas. Por otro lado, los directores, directivos y empleados de las empresas pueden incurrir en responsabilidades legales por actos que equivalen a graves violaciones de derechos humanos.
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En situaciones complejas de este tipo, las empresas deben asegurarse de no agravar la situación. Al evaluar la mejor manera de actuar, en muchos casos harían bien en recurrir no solo a expertos y consultas intersectoriales dentro de la misma empresa sino también a expertos independientes solventes, en particular a expertos de los gobiernos, la sociedad civil, las instituciones nacionales de derechos humanos e iniciativas multilaterales de las partes interesadas pertinentes. 24. Cuando sea necesario dar prioridad a las medidas para hacer frente a las consecuencias negativas, reales y potenciales, sobre los derechos humanos, las empresas deben ante todo tratar de prevenir y atenuar las consecuencias que sean más graves o que puedan resultar irreversibles si no reciben una respuesta inmediata. Comentario Si bien las empresas deben tener en cuenta todas las consecuencias negativas sobre los derechos humanos, no siempre podrán hacerlo simultáneamente. A falta de asesoramiento jurídico especializado, si es necesario establecer prioridades, las empresas deben empezar por abordar las consecuencias sobre los derechos humanos por orden de gravedad, ya que una respuesta tardía puede dar lugar a una situación irremediable. La gravedad en este contexto no es un concepto absoluto sino relativo, en función de las consecuencias sobre otros derechos humanos que haya identificado la empresa. III. Acceso a mecanismos de reparación A. Principio fundacional 25. Como parte de su deber de protección contra las violaciones de derechos humanos relacionadas con actividades empresariales, los Estados deben tomar medidas apropiadas para garantizar, por las vías judiciales, administrativas, legislativas o de otro tipo que correspondan, que cuando se produzcan ese tipo de abusos en su territorio y/o jurisdicción los afectados puedan acceder a mecanismos de reparación eficaces. Comentario Si los Estados no adoptan las medidas necesarias para investigar, castigar y reparar las violaciones de los derechos humanos relacionadas con empresas cuando se producen, el deber de protección de los Estados puede debilitarse e incluso carecer de sentido. El acceso a mecanismos de reparación eficaces presenta aspectos de procedimiento y de fondo. Las reparaciones ofrecidas por los mecanismos de reclamación examinados en este capítulo pueden revestir diversas formas sustantivas destinadas, en términos generales, a contrarrestar o reparar cualquier daño a los derechos humanos que se haya producido. La reparación puede incluir disculpas, restitución, rehabilitación, compensaciones económicas o no económicas y sanciones punitivas (ya sean penales o administrativas, por ejemplo multas), así como medidas de prevención de nuevos daños como, por ejemplo, los requerimientos o las garantías de no repetición. Los procedimientos de reparación deben ser imparciales y estar protegidos contra toda forma de corrupción o intento político o de otro tipo de influir en su resultado. En el contexto de estos Principios Rectores, por agravio se entiende la percepción de una injusticia que afecte a los derechos reivindicados por una persona o grupo de personas sobre la base de una ley, un contrato, promesas explícitas o implícitas, prácticas tradicionales o nociones generales de justicia de las comunidades agraviadas. El término de mecanismo de reclamaciones incluye cualquier proceso habitual, estatal o no estatal, judicial o extrajudicial, que
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permita plantear reclamaciones y reparar violaciones de los derechos humanos relacionadas con actividades empresariales. Los mecanismos estatales de reclamación pueden ser administrados por una agencia u organismo del Estado, o bien por una entidad independiente en virtud de una disposición legal o constitucional. Pueden ser judiciales o extrajudiciales. En algunos mecanismos, los afectados intervienen directamente en la búsqueda de reparación; en otros, lo hace un intermediario en su nombre. Algunos ejemplos son los tribunales de justicia (tanto para las acciones civiles como para las penales), los tribunales laborales, las instituciones nacionales de derechos humanos, los centros nacionales de contacto establecidos con arreglo a las Directrices para las empresas multinacionales de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, muchas oficinas del defensor del pueblo y oficinas públicas de reclamaciones. Para garantizar el acceso a la reparación por violaciones de los derechos humanos relacionadas con actividades empresariales, los Estados deben tratar de que el público conozca y comprenda estos mecanismos, cómo puede accederse a los mismos, y ofrecer el apoyo necesario (financiero o experto) para ello. Los mecanismos estatales de reclamación, tanto judiciales como extrajudiciales, deben constituir la base de un sistema más amplio de reparación. En el marco de este sistema, los mecanismos de reclamación a nivel operacional pueden ofrecer recursos y soluciones de fase temprana. Por otra parte, es posible complementar o reforzar los mecanismos estatales y de nivel operacional mediante las funciones de reparación de iniciativas de colaboración, así como de los mecanismos internacionales y regionales de derechos humanos. Los Principios Rectores 26 a 31 ofrecen más directrices sobre estos mecanismos. B. Principios operacionales Mecanismos judiciales estatales 26. Los Estados deben adoptar las medidas apropiadas para asegurar la eficacia de los mecanismos judiciales nacionales cuando aborden las violaciones de derechos humanos relacionadas con empresas, en particular considerando la forma de limitar los obstáculos legales, prácticos y de otros tipos que puedan conducir a una denegación del acceso a los mecanismos de reparación. Comentario Los mecanismos judiciales eficaces son esenciales para garantizar el acceso a la reparación. Su capacidad para hacer frente a las violaciones de los derechos humanos relacionadas con empresas depende de su imparcialidad, integridad y capacidad de hacer respetar las debidas garantías procesales. Los Estados deben asegurarse de no levantar barreras que impidan llevar casos legítimos ante los tribunales, especialmente cuando la vía judicial resulte esencial para la obtención de reparación o no haya otras vías alternativas de reparación. También deben asegurar que la corrupción judicial no obstruya la administración de justicia, que los tribunales sean independientes de presiones económicas o políticas de otros agentes del Estado y de actores empresariales, y que no se pongan obstáculos a las actividades legítimas y pacíficas de los defensores de los derechos humanos. Los obstáculos legales que pueden impedir que se traten casos legítimos de violaciones de los derechos humanos relacionados con empresas pueden darse, por ejemplo, en las siguientes circunstancias: • Cuando la forma en que se aseguran las responsabilidades legales entre los miembros de un grupo empresarial, conforme a la legislación penal y civil, permite que no se rindan cuentas de forma apropiada;
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• Cuando los demandantes son víctimas de una denegación de justicia en un Estado de acogida y no pueden acceder a los tribunales del Estado de origen, independientemente del fundamento de la reclamación; • Cuando los derechos humanos de ciertos grupos, como los pueblos indígenas y los migrantes, no reciben el mismo nivel de protección jurídica que los de la población mayoritaria. Pueden surgir barreras prácticas y de procedimiento para tener acceso a la reparación, por ejemplo: • Cuando los costos de presentar denuncias superan el nivel necesario para disuadir acciones judiciales injustificadas y/o no pueden reducirse a niveles razonables con apoyo público, mediante mecanismos "basados en el mercado" (como los seguros de litigación o los sistemas de pago de asistencia letrada) o por otros medios; • Cuando los denunciantes tienen dificultades para conseguir representación letrada debido a la falta de recursos u otros incentivos para que los abogados asesoren a los denunciantes en este ámbito; • Cuando no se dispone de opciones adecuadas para presentar reclamaciones conjuntas o establecer procedimientos de representación (como las demandas civiles colectivas y otros procedimientos de acción colectiva), lo cual impide que los denunciantes a título individual obtengan una reparación adecuada; • Cuando los fiscales del Estado carecen de los recursos, los conocimientos especializados o el apoyo necesarios para cumplir las obligaciones del Estado de investigar la implicación de personas o empresas en delitos de derechos humanos. Muchos de estos obstáculos vienen dados o se ven agravados por las frecuentes desigualdades entre las partes de las causas de derechos humanos relacionadas con empresas, en particular por lo que respecta a los recursos financieros, el acceso a la información y las competencias profesionales. Además, ya sea por discriminación activa o como consecuencia involuntaria de la estructura y funcionamiento de los mecanismos judiciales, las personas pertenecientes a grupos o poblaciones expuestas a un mayor riesgo de vulnerabilidad o marginación enfrentan a menudo obstáculos culturales, sociales, físicos y financieros adicionales para acceder a estos mecanismos, utilizarlos y aprovecharlos. Debe prestarse especial atención a los derechos y las necesidades específicos de estos grupos o poblaciones en cada etapa del proceso de reparación: acceso, procedimientos y resolución. Mecanismos extrajudiciales de reclamación del Estado 27. Los Estados deben establecer mecanismos de reclamación extrajudiciales eficaces y apropiados, paralelamente a los mecanismos judiciales, como parte de un sistema estatal integral de reparación de las violaciones de los derechos humanos relacionadas con empresas. Comentario Los mecanismos administrativos y legislativos, al igual que otros mecanismos extrajudiciales, desempeñan un papel esencial para complementar y completar los mecanismos judiciales. Ni siquiera los sistemas judiciales eficaces y dotados de suficientes recursos pueden asumir la carga de tratar todas las denuncias de violaciones de derechos; no siempre es necesario recurrir a una reparación judicial; esta tampoco es siempre la mejor solución para todos los demandantes. Las deficiencias del proceso de reparación de violaciones de derechos humanos relacionadas con empresas pueden superarse eventualmente ampliando los
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mandatos de los mecanismos extrajudiciales existentes y/o creando nuevos mecanismos. Puede tratarse de mecanismos de mediación, de resolución o de otros procesos culturalmente apropiados y compatibles con derechos —o de una combinación de esas opciones— en función de las cuestiones planteadas, los intereses públicos en juego y las posibles necesidades de las partes. Para asegurarse de su eficacia deben cumplir los criterios establecidos en el Principio 31. Las instituciones nacionales de derechos humanos tienen un papel especialmente importante que desempeñar a este respecto. Al igual que en el caso de los mecanismos judiciales, los Estados deberían estudiar la forma de equilibrar la relación de fuerzas entre las partes en las causas de derechos humanos relacionadas con empresas y eliminar cualquier otro obstáculo al acceso a reparación de las personas pertenecientes a grupos o poblaciones con mayor riesgo de vulnerabilidad o marginación. Mecanismos de reclamación no estatales 28. Los Estados deben estudiar la forma de facilitar el acceso a los mecanismos de reclamación no estatales que se ocupan de las violaciones de los derechos humanos relacionadas con empresas. Comentario Una categoría de mecanismos de reclamación no estatales incluye los mecanismos administrados por una empresa por sí sola o juntamente con las partes interesadas, por una asociación económica o por un grupo multilateral de partes interesadas. Se trata de mecanismos extrajudiciales, pero pueden usar procesos de resolución, de diálogo u otros dispositivos culturalmente apropiados y compatibles con derechos. Estos mecanismos pueden ofrecer ventajas concretas, como la rapidez de acceso y reparación, unos costos reducidos y/o alcance transnacional. Otra categoría incluye a los organismos regionales e internacionales de derechos humanos. En general, estos mecanismos se han ocupado más bien de presuntas violaciones de la obligación de los Estados de respetar los derechos humanos. No obstante, algunos también se han ocupado de casos de incumplimiento de la obligación del Estado de proteger contra las violaciones de derechos humanos cometidas por empresas. Los Estados pueden desempeñar un papel útil de sensibilización acerca de estos mecanismos o facilitando el acceso a los mismos, así como a los mecanismos ofrecidos por los propios Estados. 29. Para que sea posible atender rápidamente y reparar directamente los daños causados, las empresas deben establecer o participar en mecanismos de reclamación eficaces de nivel operacional a disposición de las personas y las comunidades que sufran las consecuencias negativas. Comentario Las personas y comunidades que hayan sufrido las consecuencias negativas de las actividades de una empresa pueden acceder directamente a los mecanismos de reclamación de nivel operacional. Por lo general estos mecanismos los administran las propias empresas, ya sea por sí solas o en colaboración con terceros, incluidas las partes interesadas pertinentes. También es posible recurrir a un experto u organismo externo aceptable para ambas partes. No es necesario que los denunciantes hayan explorado previamente otras vías de recurso. Pueden dirigirse directamente a la empresa para evaluar los daños y solicitar su reparación.
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Los mecanismos de reclamación de nivel operacional desempeñan dos funciones esenciales en relación con la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos. • En primer lugar, contribuyen a determinar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos como parte de la obligación de una empresa de proceder con la debida diligencia en materia de derechos humanos. Concretamente, ofrecen un cauce para que las personas directamente afectadas por las operaciones de la empresa expresen su preocupación cuando consideren que están sufriendo o van a sufrir consecuencias negativas. Analizando las tendencias y las pautas de las denuncias, las empresas también pueden identificar problemas sistémicos y adaptar sus prácticas en consecuencia. • En segundo lugar, estos mecanismos permiten que la empresa se ocupe de los daños detectados y repare las consecuencias negativas, de forma temprana y directa, a fin de evitar daños mayores o una escalada de reclamaciones. Estos mecanismos no requieren que la denuncia o la reclamación se basen en una presunta violación de los derechos humanos para que pueda plantearse, ya que su objetivo específico es identificar cualquier preocupación legítima de los posibles afectados. Si no se identifican y tratan a tiempo estas preocupaciones, pueden derivar en conflictos y violaciones de derechos humanos más graves. Los mecanismos de reclamación de nivel operacional deben responder a ciertos criterios para resultar más eficaces en la práctica (Principio 31). Estos criterios pueden cumplirse con tipos muy diversos de mecanismos, en función de las exigencias de escala, los recursos, el sector, la cultura y otros parámetros. Los mecanismos de reclamación de nivel operacional pueden constituir un complemento importante de los procesos más amplios de participación de las partes interesadas y de negociación colectiva, pero no pueden sustituirlos. No se los debe utilizar para socavar la función de los sindicatos legítimos en el marco de las disputas laborales ni para impedir el acceso a los mecanismos de reclamación judiciales u otros de tipo extrajudicial. 30. Las corporaciones industriales, las colectividades de múltiples partes interesadas y otras iniciativas de colaboración basadas en el respeto de las normas relativas a los derechos humanos deben garantizar la disponibilidad de mecanismos de reclamación eficaces. Comentario Las normas relativas a los derechos humanos se reflejan cada vez más en los compromisos asumidos por las corporaciones industriales, las colectividades de múltiples partes interesadas y otras iniciativas de colaboración, en forma de códigos de conducta, normas de funcionamiento, acuerdos marco mundiales entre sindicatos y empresas transnacionales y otros similares. Estas iniciativas de colaboración deben garantizar la disponibilidad de mecanismos eficaces para que las partes afectadas o sus representantes legítimos planteen sus inquietudes cuando consideren que se han incumplido los compromisos en cuestión. La legitimidad de este tipo de iniciativas puede verse en entredicho si no se establecen esos mecanismos. Los mecanismos pueden establecerse al nivel de los miembros individuales, de la iniciativa de colaboración, o de ambos. Estos mecanismos deben fomentar la rendición de cuentas y contribuir a reparar las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos. Criterios de eficacia de los mecanismos de reclamación extrajudiciales 31. Para garantizar su eficacia, los mecanismos de reclamación extrajudiciales, tanto estatales como no estatales, deben ser: a) Legítimos: suscitar la confianza de los grupos de interés a los que están destinados y responder del correcto desarrollo de los procesos de reclamación;
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b) Accesibles: ser conocidos por todos los grupos interesados a los que están destinados y prestar la debida asistencia a los que puedan tener especiales dificultades para acceder a ellos; c) Predecibles: disponer de un procedimiento claro y conocido, con un calendario indicativo de cada etapa, y aclarar los posibles procesos y resultados disponibles, así como los medios para supervisar la implementación; d) Equitativos: asegurar que las víctimas tengan un acceso razonable a las fuentes de información, el asesoramiento y los conocimientos especializados necesarios para entablar un proceso de reclamación en condiciones de igualdad, con plena información y respeto; e) Transparentes: mantener informadas a las partes en un proceso de reclamación de su evolución, y ofrecer suficiente información sobre el desempeño del mecanismo, con vistas a fomentar la confianza en su eficacia y salvaguardar el interés público que esté en juego; f) Compatibles con los derechos: asegurar que los resultados y las reparaciones sean conformes a los derechos humanos internacionalmente reconocidos; g) Una fuente de aprendizaje continuo: adoptar las medidas pertinentes para identificar experiencias con el fin de mejorar el mecanismo y prevenir agravios y daños en el futuro; Los mecanismos de nivel operacional también deberían: h) Basarse en la participación y el diálogo: consultar a los grupos interesados a los que están destinados sobre su diseño y su funcionamiento, con especial atención al diálogo como medio para abordar y resolver los agravios. Comentario Un mecanismo de reclamación solo puede cumplir su función si las personas a las que debe servir lo conocen, confían en él y son capaces de utilizarlo. Estos criterios sirven como punto de referencia para diseñar, modificar o evaluar un mecanismo de reclamación extrajudicial a fin de garantizar su eficacia práctica. Un mecanismo de reclamación mal diseñado o mal aplicado puede intensificar el sentimiento de agravio de las partes afectadas, al aumentar su sensación de impotencia y falta de respeto del proceso. Los primeros siete criterios se aplican a cualquier mecanismo estatal o no estatal, de resolución o de mediación. El octavo criterio es específico de los mecanismos de nivel operacional que las empresas ayudan a administrar. La expresión "mecanismo de reclamación" se usa aquí como término técnico. No siempre resultará apropiado o útil aplicado a un mecanismo específico, pero los criterios de eficacia no varían. A continuación se comentan los criterios específicos: a) Para que las partes interesadas a las que se destine el mecanismo decidan utilizarlo efectivamente es imprescindible que confíen en él. Para generar esa confianza resulta importante, por lo general, asumir la responsabilidad de que ninguna parte en el proceso de reclamación interfiera en el mismo. b) Entre los factores que pueden dificultar el acceso figuran el desconocimiento del mecanismo, el idioma, el nivel de alfabetización, los costos, la ubicación física y el temor a represalias. c) Para que se confíe en él y se utilice, un mecanismo debe informar públicamente sobre el procedimiento que ofrece. Deberían respetarse, siempre que sea posible, los plazos previstos para cada etapa, sin olvidar la flexibilidad en las ocasiones en que resulte necesaria. d) En las reclamaciones o controversias entre empresas y grupos de afectados, estos últimos suelen disponer de un acceso mucho más restringido a la información y a los expertos, y carecer de los recursos financieros para pagarlos. Cuando no se corrige este desequilibrio se pone en peligro tanto la realización como la percepción de un juicio justo, lo que dificulta la posibilidad de alcanzar soluciones duraderas. e) Comunicarse periódicamente con las partes a propósito de la evolución de las reclamaciones individuales puede ser esencial para mantener la confianza en el
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proceso. Actuar con transparencia, ante las partes interesadas en general, sobre el desempeño del mecanismo, y presentar estadísticas, estudios de casos o información más detallada sobre el tratamiento de ciertos casos, puede ser importante para demostrar su legitimidad y mantener un nivel elevado de confianza. Al mismo tiempo, debe preservarse siempre que sea necesaria la confidencialidad del diálogo entre las partes y de la identidad de las personas. f) Muchas reclamaciones no se presentan en términos de derechos humanos y no suscitan inicialmente preocupaciones relativas a los derechos humanos. No obstante, cuando los resultados tengan consecuencias para los derechos humanos deberá asegurarse de que respeten los derechos humanos internacionalmente reconocidos. g) El hecho de analizar periódicamente la frecuencia, las pautas y las causas de los agravios permitirá a la institución encargada de la administración del mecanismo identificar e influir sobre las políticas, procedimientos o prácticas que deban modificarse para prevenir futuros daños. h) En el caso de un mecanismo de reclamación de nivel operacional, entablar un diálogo con los grupos afectados sobre su diseño y su funcionamiento puede servir para adaptarlo mejor a sus necesidades, lograr que lo utilicen en la práctica y crear un interés común por su éxito. Puesto que una empresa no puede, legítimamente, ser a la vez objeto de quejas y resolverlas unilateralmente, estos mecanismos deben tratar de alcanzar soluciones negociadas a través del diálogo. En el caso de que sea necesaria una resolución, debe recurrirse a un tercero imparcial, válido e independiente. UN-AG (2011). Informe., John Ruggie. Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para "proteger, respetar y remediar". VI.
El CUMPLIMIENTO Y APLICACIÓN COACTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL
5.1
EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL CONSIDERACIONES GENERALES
¿Qué es el cumplimiento? Entendemos por cumplimiento de las normas y obligaciones internacionales la observancia por sus destinatarios, los sujetos de DI obligados, de lo que en ellas se prescribe. El cumplimiento es una tarea múltiple porque acomodarse a la regla prescrita no depende sólo y siempre de una acción (u omisión) simple de los órganos externos de los sujetos obligados, tal cual podría suponerse cuando se enuncia la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza en las relaciones internacionales (art. 2.4 de la Carta de las UN), o la obligación de no dificultar el paso inocente de los buques extranjeros por el mar territorial (art. 24.1 de la CONVEMAR). La aplicación del DI plantea numerosos problemas, que adquieren una fisonomía propia cuando se trata de su aplicación interna por los órganos legislativos, ejecutivos y judiciales de los sujetos concernidos. El cumplimiento de una norma u obligación origina, por otro lado, situaciones de conflicto o controversia cuando un sujeto denuncia una infracción y el acusado niega los hechos o la existencia, contenido, interpretación o aplicabilidad al caso de la norma u obligación invocada o las consecuencias de la infracción, lo que convoca el recurso a una serie de medios pacíficos dispuestos por el DI que se convierten si no abandonan el campo del Derecho en instrumentos para garantizar el cumplimiento de la norma u obligación en cuestión. La CIJ, por ej., a menos que se le pida que resuelva una controversia ex aequo et bono (lo que no
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ha ocurrido nunca), lo hará aplicando el DI, emitiendo una sentencia obligatoria para las partes, que tendrán que conformar a ella su conducta. El órgano jurisdiccional, por tanto, puede ordenar que cumpla la norma internacional quien no lo haya hecho. Con o sin controversia, con o sin decisión judicial, de la infracción o incumplimiento de la norma u obligación se deduce una responsabilidad internacional cuya función primordial es la reparación y la primera de sus consecuencias la cesación del ilícito o, lo que es lo mismo, el cumplimiento de la norma que ha sido violada. De esta manera, las reglas sobre responsabilidad internacional se constituyen también en un medio de cumplimiento de las normas internacionales bien que ex post facto de su violación. Por último, los medios de ejecución forzosa o aplicación coactiva del DI se ordenan para el logro del cumplimiento de las normas y obligaciones internacionales y/o para la obtención de la reparación que, a través de la cesación del ilícito , incorpora también dicho objetivo. Unos se articulan en torno a las relaciones bilaterales y descentralizadas de los Estados y consisten en medidas como las represalias, contramedidas y retorsiones a las que puede recurrir el Estado lesionado por la infracción. Otros se sitúan en las relaciones institucionalizadas en torno a organizaciones y regímenes internacionales, que propician una relación vertical, autoritativa, entre el órgano competente para la imposición de medidas de ejecución y el sujeto infractor. Sirva como ejemplo, el Convenio sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción (1993), que dispone (art. 12) una serie de medidas para “remediar una situación y asegurar el cumplimiento, incluidas las sanciones”, de cuya adopción es competente la Conferencia, órgano principal de la Organización para la Prohibición de Armas Químicas (establecida en virtud del art. 8 del Convenio). Desde el punto de vista del Derecho interno, ejecución forzosa, según definen las Directrices del PNUMA en relación con los acuerdos medioambientales multilaterales, consiste en el abanico de procedimientos y acciones empleados por un Estados, sus autoridades competentes y agencias para asegurar que las organizaciones o personas que potencialmente incumplan dichos tratados, retornen al cumplimiento o sean penalizados a través de procedimientos civiles, administrativos o acciones penales. Puesto que el DI, las normas y obligaciones consentidas voluntariamente por un Estado, pasan a formar parte de su ordenamiento interno, los mecanismos de ejecución forzosa propios del mismo se ordenarán, cuando proceda al cumplimiento de tales normas y obligaciones, caso de haber sido infringidas por las personas sometidas a su jurisdicción. ¿Se cumple el Derecho Internacional? Siempre se ha señalado esta cuestión como el punto débil del DI, su talón de Aquiles. Algunos, insistiendo en sus notas más primitivas (la inexistencia, en particular, de un conjunto de órganos centralizados judiciales y/o ejecutivos que aseguren, en último término, el cumplimiento) y olvidando, por pura desidia o ignorante incapacidad, sus desarrollos recientes en este terreno, lo han utilizado como una prueba de convicción de su falta de juridicidad. Sin embargo, el DI como todo Derecho nace con la vocación de cumplimiento de sus disposiciones anudada a la voluntad de sus creadores y la raíz consensual del DI otorga razones para pensar que sus destinatarios observan con carácter general unas prescripciones que han asumido libremente. Esa percepción lógica del cumplimiento fundado en el libre consentimiento de la norma aplicable es abonada por la estadística, que permite afirmar el notable grado de observancia espontánea del DI recogido en el viejo y muy frecuentado
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aserto doctrinal: “casi todas las naciones observan casi todas sus obligaciones en casi todas las ocasiones” (L. Henkin). No obstante, al margen de los genéricos interrogantes acerca de si se cumple el DI in toto, una respuesta fiable basada en una aproximación sociológica y estadística al cumplimiento de normas y obligaciones internacionales ha de pechar con la dificultad que supone un universo que abarca a todos los sujetos y a todos los procesos normativos y de asunción de obligaciones (tratados, costumbre, resoluciones de OI, actos unilaterales…). Los análisis más frecuentes de cumplimiento tienen por objeto un régimen o un tratado internacional como tal (aunque lo más pertinente es o sería desagregar el análisis atendiendo a cada una de las normas y obligaciones que forman parte del régimen o del tratado). En este sentido, no es lo mismo sostener, por ej., que un acuerdo pesquero se incumple porque un Estado parte no notifica correctamente (por su propia insuficiencia técnica y administrativa) la información requerida sobre las capturas o porque se superan los cupos de pesca adjudicados. Tampoco ha de confundirse el cumplimiento de una norma u obligación con su eficacia para satisfacer un objetivo determinado. Puede ocurrir que la norma o la obligación se respete, pero sea en sí misma insuficiente para la realización del objetivo declarado. Así, volviendo al ejemplo de los acuerdos pesqueros, las Partes pueden estar ajustando sus capturas a los cupos acordados y, a pesar de eso, frustrarse el objetivo del mantenimiento sostenible de una pesquería porque los cupos son excesivos. La distinción se advierte, por ej., en el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología (2000) del Convenio sobre diversidad biológica (1992). Mientras el art. 34 regula su cumplimiento, el art. 35, titulado “evaluación y revisión”, concreta que la Conferencia de las Partes llevará a cabo, cinco años después de su entrada en vigor, una evaluación de su eficacia. A la hora de medir el cumplimiento comparativo de una norma u obligación ha de tenerse en cuenta la ambición y profundidad con que se ha perfilado. Así, por ej., ¿qué dificultad presenta el cumplimiento de la Convención para la protección del patrimonio mundial cultural y natural (1972) cuya obligación principal estriba en la presentación, a discreción del Estado, de los bienes y sitios voluntariamente por él mismo en la Lista del Patrimonio Mundial? Acontecimientos como la destrucción de los Budas de Bamiyán en Afganistán por el régimen talibán, son una excepción. En el mundo capitalista la destrucción del patrimonio es más civilizada, pues la piqueta cae sobre él contando con la bendición de las leyes urbanísticas, punto de encuentro de los intereses de los grandes especuladores inmobiliarios con las necesidades de financiación de los partidos políticos y la codicia de los corruptos. Medidas para favorecer el cumplimiento La profusión de estudios experimentales sobre el cumplimiento del DI abona la idea de que es en esta dimensión donde en la actualidad se encuentra uno de los mayores desafíos para este ordenamiento, que ha experimentado en las últimas décadas una vertiginosa expansión normativa, ocupando la mayor parte de los campos de la vida internacional, de los derechos humanos, a la protección del medio ambiente, de las transacciones comerciales, a la regulación de las inversiones, de la seguridad y lucha contra el terrorismo internacional, al desarme, de las telecomunicaciones, a la navegación marítima, aérea…, no siempre acompañada de las disposiciones tendentes a garantizar su cumplimiento. Sin embargo el hecho y la velocidad de la expansión normativa del DI ha ido aumentando la preocupación por regular el cumplimiento de normas y
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obligaciones, lo que ha conducido a la adopción de un número creciente de reglas con este objetivo, sobre todo una vez que las expectativas de la observancia espontánea son defraudadas. No es ajena a este fervor reciente por las medidas de cumplimiento la contextura típica, que ha merecido el calificativo de régimen internacional, con que se han producido determinados tratados, configurados como instrumentos internacionales dotados de flexibilidad, capaces de evolucionar ante las cambiantes circunstancias que afectan el objeto de regulación, que incorporan un mínimo aparato institucional de gestión y procedimientos de enmienda más sencillos que los tratados comunes. En estos regímenes la competencia relativa a facilitar el cumplimiento suele referirse a sus órganos y agentes. En la concienciación y voluntad de adoptar estas medidas en ámbitos normativos como la protección de los derechos humanos y del medio ambiente ha tenido mucho que ver la presión periférica de las organizaciones de la sociedad civil que enarbolan un interés público. Actividades de ONG clásicas como el CICR, pivote esencial del cumplimiento del DI Humanitario, o de organizaciones más recientes como Amnistía Internacional, Greenpeace o Human Rights Watch, han trasladado en parte la atención y, por lo tanto, la presión de la opinión pública a la órbita del cumplimiento de normas y obligaciones, una vez que han sido adoptadas. La actuación de la sociedad civil se ha concitado al alcanzar la regulación internacional cuestiones de interés común, que trascienden el de los Estados, bien porque afectan directamente a las personas derechos humanos , bien porque interesan ámbitos especiales que escapan a su soberanía medio ambiente como paradigma . Es por eso que el cumplimiento de los que los Estados pactan no es ya un asunto que sólo a ellos atañe. En este sentido puede calificarse la actuación de algunas organizaciones de la sociedad civil como agentes para el cumplimiento del DI, función que ha sido expresamente reconocida por algunos regímenes internacionales. No obstante, al ser la sociedad civil un colectivo irreductible a la unidad, incapaz por definición de articular la representación mediante una sola voz, y por otro lado no siendo los diferentes actores no estatales que la componen entes asépticos, las críticas que reciben son, a menudo, un apasionado fuego cruzado. Si los representantes gubernamentales, objeto de sus denuncias, demandan cual es su legitimación como vigilantes del cumplimiento de las normas, otros, desde posiciones antiglobalización o antisistema perciben a la mayoría como colaboracionistas dispuestos a vivir de las estructuras que critican. El sistema de cumplimiento Al albur de la preocupación por la observancia de los regímenes internacionales se ha comenzado a conceptuar la idea de un sistema de cumplimiento, una construcción intelectual que reúne todas las piezas básicas de un tratado dado cuyo objetivo sea garantizar precisamente su observancia. Se trata, pues, de un concepto suscitado por la doctrina, que no se presenta en la práctica internacional de manera unitaria, probablemente porque es demasiado reciente. Su aparición responde al desfase existente entre la expansión normativa del DI y la preocupación sólo posterior por responder al reto del cumplimiento de esa avalancha de normas. Es sintomático que el concepto de sistema de cumplimiento emerja sobre todo, en relación con el DI del medioambiente. En el ámbito del DI del desarme sí se ha manejado en ocasiones el concepto de sistema de control, con una acepción más reducida. Así, el Tratado para la proscripción de las armas nucleares en América Latina (Tlatelolco, 1967) menciona en su art. 12 su sistema de control, que luego desarrolla en los arts. 13 a 18. No obstante, en la medida en que el Tratado regula en el art. 20 la reacción ante la infracción de sus disposiciones, podría decirse que el Tratado de Tlatelolco
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sí cuenta con un sistema de cumplimiento, resultante de su sistema de control eo nomine más lo dispuesto en el art. 20. No obstante el carácter doctrinal del sistema de cumplimiento, la operación de indagar en un tratado qué reglas se destinan a tal fin rinde numerosos réditos; como mínimo es de utilidad para emitir un juicio acerca de la eficacia de sus normas. Un sistema ideal contaría con las siguientes piezas fundamentales (R. Reeve): 1) procedimientos de recogida de la información sobre el cumplimiento por los Estados partes en el tratado en cuestión; 2) procedimientos para evaluar la información sobre el cumplimiento del tratado por un órgano competente integrado por expertos que, además, estuviera autorizado para requerir información adicional y para valorar la aplicación íntegra del tratado; 3) procedimientos suplementarios, si fueran necesarios, para la inspección, encuesta e investigación de los hechos; 4) órganos de gestión del tratado competentes y eficaces; y 5) medidas de seguimiento de la aplicación del tratado y de respuesta ante el incumplimiento. Tal sistema no se encuentra necesariamente descrito en las reglas primarias del régimen, esto es, en su tratado constitutivo, sino que puede haberse construido después, gracias a la acción de los órganos de gestión, que adoptan normas de carácter secundario. Así, por ej., el sistema de cumplimiento del Protocolo de Kyoto (1997) a la Convención marco de UN para el cambio climático (1992) enuncia la obligación de los Estados partes de presentar determinadas comunicaciones sobre su cumplimiento (art. 7), pero además incluye el mandato de la posterior adopción de procedimientos y mecanismos para reaccionar frente a los incumplimientos (art. 18). Este mandato fue ejercido en la sesión de Marrakech (2001) por la Conferencia de Partes, que adoptó la decisión 24/CP.7, en la que se perfilan los procedimientos y mecanismos relativos al cumplimiento del Protocolo, describiéndose sus objetivos, el Comité de cumplimiento que lo gestiona, su composición y funciones, las cuestiones que se le pueden someter, los procedimientos para su examen y las consecuencias, desde la facilitación de asistencia técnica a las declaraciones de no cumplimiento y medidas conexas. No todos los tratados y regímenes internacionales contienen un sistema de cumplimiento acabado y exigente, como puede darse, por ej., en el ámbito de la UE. En sí misma la existencia de tal sistema es un objetivo a alcanzar por algunos regímenes, en la evolución que le es característica. Es el caso, por ej., de la Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres o CITES (1973), falta de normas para responder frente a los incumplimientos. Un buen sistema debería acoger tanto las técnicas preventivas, ideadas para supervisar y facilitar la observancia y disuadir del incumplimiento de normas y obligaciones, que son el objeto de los epígrafes que restan de este Capítulo, como las que pretenden reaccionar frente a las infracciones (arreglo de controversias, responsabilidad internacional y ejecución forzosa o aplicación coactiva), que lo serán los capítulos siguientes. La novedad de esta visión integradora es que resulta de estrategias del cumplimiento que no parcelan la realidad de la norma que la conciben como un proceso. En esta línea de pensamiento la construcción intelectual del sistema de cumplimiento es una piedra de toque para analizar las causas de la desviación de las normas en los diferentes regímenes internacionales. LAS REGLAS DEL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL La obligación de cumplir de buena fe con internacionales (pacta sunt servanda bona fide)
las
normas
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obligaciones
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Como punto de partida debemos recordar que todas las normas y obligaciones internacionales deben ser cumplidas de buena fe por los sujetos a los que son oponibles, lo que implica comportarse de manera que los objetivos que persiguen puedan ser satisfechos (CIJ, Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros, 1977). Se trata de un principio fundamental, universalmente reconocido, reiteradamente evocado por la jurisprudencia internacional y, hoy, enunciado por textos tan significativos como la Carta de las UN (preámbulo y art. 2.2) y la Declaración sobre los Principios de DI referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados (res. 2625-XXV de la AGNU, de 1970) En el caso de los tratados dicho principio enuncia en el art. 26 de las CV de 1969 y de 1986 tras la rúbrica pacta sunt servanda. Además, el art. 27 de la Convención de 1969 afirma, de manera inequívoca, que un Estado no puede invocar preceptos de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (la Convención de 1986 afirma lo propio respecto de las reglas de la OI). Las medidas convencionales sobre el cumplimiento El sano propósito de observar las normas y obligaciones internacionales de buena fe no es, sin embargo, bastante para atajar todas las tentaciones y riesgos de infracción o, por lo menos, de una aplicación mísera y desigual, propiciada por las reglas sobre la interpretación y concurrencia de normas. Por otro lado, la insuficiencia de los medios reactivos frente al incumplimiento y la mayor resistencia de los Estados a articular respuestas institucionales de esta índole aconsejan buscar acuerdos para facilitar el cumplimiento y prevenir y disuadir de la infracción. Una consideración de la práctica reciente revela que la negociación sobre las medidas de cumplimiento consume una parte no despreciable del proceso de formación de los tratados (especialmente los constitutivos de regímenes y OI) y hay materias, como el desarme, en que el éxito o fracaso depende del acuerdo sobre este punto. Las medidas no son aún numerosas, sólo porque responden a una etapa de maduración del DI apenas comenzada; no son de alcance universal (salvo cuando reiteran el pacta sunt servanda) porque se ajustan a un marco convencional de referencia; son de naturaleza procedimental, de acuerdo con los objetivos que persiguen; y su intensidad es muy variable, dependiendo de la prioridad que les concedan las partes como instrumentos de observancia del tratado en cuestión. La diversidad se impone. En las relaciones bilaterales proliferan las comisiones mixtas, que se reúnen periódicamente para, entre otras funciones, vigilar y evaluar el cumplimiento de los tratados y tratar de solventar las dificultades que hayan podido presentarse. También son frecuentes los tratados, bilaterales y multilaterales, que recurren a las inspecciones recíprocas entre las partes (por ej., el Tratado Antártico, 1959, art. 7). Los tratados que establecen regímenes internacionales (por ej., en relación con el medio ambiente o los derechos humanos) confían a órganos internacionales la supervisión de su cumplimiento. Esta es la regla, además, en los tratados constitutivos de OI. En Organizaciones de integración esa supervisión es máxima y desemboca en procedimientos contenciosos ante órganos jurisdiccionales. La eficacia de estas medidas depende de gran número de variables. En primer lugar, de los instrumentos que se pongan a disposición del supervisor. Cabe destacar al respecto los supuestos en que se perfilan órganos internacionales facultados para realizar inspecciones in situ por sorpresa, especialmente cuando los informes resultantes se asocian a procedimientos sancionadores o jurisdiccionales.
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Entre ellos, en el ámbito de la energía nuclear, las inspecciones in situ del OIEA, desarrolladas en el marco del TNP (1968), a las que se hará referencia más adelante; en cuanto a otras actividades de similar índole y ambición, en el marco de los derechos humanos se pueden localizar casos de actividades de inspección. Muestra de ello son las visitas in loco que gira la CIDH órgano de la Convención americana de Derechos Humanos, el Pacto de San José de 1969 contando con la anuencia del país concernido o a invitación del mismo, de las que ya han realizado más de noventa, desde que iniciara este procedimiento, en octubre de 1961, con una inspección a la República Dominicana. La integración regional europea da muestras más profundas todavía del fenómeno citado. Se encuentra entre las competencias estrella de la Comisión Europea la de ser guardiana de los tratados de la UE, garante de su cumplimiento por los Estados miembros. Entre la panoplia de poderes conferidos para ello cuenta con la posibilidad de realizar inspecciones in situ de diversos campos de la actividad comunitaria: sus inspectores ejercen tareas de control de los materiales nucleares en virtud del tratado CEEA y del Reglamento 302/2005. Como en el cumplimiento del TNP se superpone a la actividad inspectora y de control de la OIEA, entre los Estados no poseedores de armas nucleares, la propia OIEA y la CEEA se celebró un acuerdo de salvaguardias, conforme al cual a los inspectores comunitarios corresponde la verificación en primera instancia. Otros ámbitos en que la Comisión cuenta con poderes de inspección es el de la política común de pesca, en la que se ha llegado a la creación de una Agencia Comunitaria de control (Reglamento 768/2005 del Consejo). En las UN, al calor de la guerra de Irak de 1991, la res. 687 (1991) del C. de S., estableció una Comisión Especial (UNSCOM) entre cuyos cometidos se encontraba la verificación de que el país mesopotámico destruía su arsenal de armas químicas, biológicas y cohetes balísticos con alcance superior a los ciento cincuenta kms. El sistema de vigilancia incluía la inspección inmediata, incondicional e irrestricta sobre el terreno por parte de los equipos de la Comisión y de la OIEA, asociada también a tales tareas. La Comisión Especial fue reemplazada en 1999, en virtud de una nueva res. Del C. de S. 1284 (1999), por otra (UNMOVIC), que siguió realizando labores de inspección hasta su retirada en marzo de 2003, en las vísperas de la intervención militar en Irak de Estados Unidos que, o nunca creyó en sus informes o, lo que es más probable, hizo oídos sordos, en sus torpes intentos por legitimar su acción. En los epígrafes que siguen haremos una presentación sucinta de los diferentes tipos de reglas sobre cumplimiento contenidas en los tratados internacionales a partir de los elementos característicos de un sistema de cumplimiento: a) órganos competentes; b) procedimiento de recogida de información sobre la conducta de los Estados; c) procedimientos para evaluarla; d) procedimientos de investigación y encuesta de los hechos; y e) procedimientos de facilitación del cumplimiento. Los encargados internacionales del cumplimiento: órganos de OI y regímenes internacionales, Estados, ONG En el marco de las relaciones descentralizadas que ha caracterizado tradicionalmente al DI cada Estado era competente para interesarse y velar por el cumplimiento de las obligaciones que otros sujetos le debían. En la medida en que subsistan, y subsisten, este tipo de relaciones bilaterales los Estados seguirán
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teniendo en su mano este derecho. Cuando lo que se juega es la responsabilidad internacional esta concepción bilateral es especialmente rígida. También es en el marco emergente de los regímenes y OI cada Estado parte en el régimen o miembro de la Organización tutela sus intereses jurídicos. Pero esa tutela no suele ser ya privativa, pues se confiere competencia sobre el cumplimiento a los órganos ad hoc de los regímenes y a los órganos principales y/o, en su caso, subsidiarios concebidos a tal fin por las OI. Siendo muy variadas, las normas sobre cumplimiento más frecuentes se limitan a enunciar competencias de los órganos gestores, encaminadas a examinar y evaluar la aplicación efectiva de los tratados constitutivos y su Derecho derivado. En unos casos tales órganos son intergubernamentales y plenarios, reúnen a todos los Estados obligados. En este sentido, por ej., el Tratado de Cooperación Amazónica (1978), atribuye al intergubernamental Consejo de Cooperación Amazónica “velar por el cumplimiento de los objetivos y finalidades del Tratado” (art. 21.1), “velar por el cumplimiento de las decisiones tomadas en las reuniones de Ministros de Relaciones Exteriores” (art. 21.2) y “evaluar el cumplimiento de los proyectos de interés bilateral y multilateral” (art. 21.5) En otros casos la composición de los órganos intergubernamentales es restringida a algunos Estados partes. Es lo que sucede, por ej., con el Comité de aplicación del Protocolo de Montreal sobre sustancias que agotan la capa de ozono (1987), que integran 10 representantes de Estados partes, elegidos por dos años en la Reunión de las Partes, con arreglo a criterios de distribución geográfica que pretenden ser equitativos. Los regímenes internacionales que hacen descansar el control de su cumplimiento sobre órganos intergubernamentales suelen contar con pequeños órganos administrativos, Secretarías, que también suelen tener conferidas competencias sobre cumplimiento. Por ej., la Secretaría del mencionado Protocolo de Montreal puede activar el procedimiento de incumplimiento, comunicando su información al Comité de Aplicación. En ocasiones, frecuentes cuando se trata de la regulación internacional de los derechos humanos, la composición de los órganos no responde a la presencia de representantes estatales, sino de expertos, que actúan a título individual: así, por ej., el Comité de los derechos del niño, órgano de la Convención sobre los derechos del niño (1989), que reúne a dieciocho expertos escogidos por los Estados partes; o el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, creado en virtud del art. 8 de la homónima Convención (1969), compuesto por dieciocho expertos elegidos también por los Estados partes. Igualmente, en materia medioambiental se observa el recurso a órganos de control cuyos integrantes actúan a título personal, y no en representación de Estados partes. Ilustra esta práctica el Comité de control del mecanismo de cumplimiento del Protocolo de Kyoto, compuesto por veinte miembros, diez en cada una de sus dos formaciones, los Grupos de Facilitación y de Ejecución Forzosa. Todos, a su vez, integran el plenario del Comité. En ámbitos más institucionalizados, como es el caso de OI, las funciones de cumplimiento se entregan a sus órganos. En el Mercosur, por ej., las funciones de cumplimiento son conferidas al Grupo Mercado común (art. 13 del Tratado de Asunción, 1991), y en la CE competen a la Comisión (art. 211 TCE). La OMC confiere a los diferentes Consejos (del Comercio de Mercancías, del Comercio de Servicios, de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados por el Comercio) a los que se refiere el art.
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4.5 de su Acuerdo (1994) la supervisión del funcionamiento de los acuerdos multilaterales que componen su Anexo 1. Si lo normal en regímenes y OI es atribuir la competencia del cumplimiento a sus órganos, excepcionalmente se confía a Estados, especialmente cualificados. En el DI Humanitario, por ej., el control del cumplimiento se perfila, a falta de una adecuada institucionalización, mediante el recurso a Estados designados como Potencias Protectoras. Así lo concretan los Convenios de Ginebra (1949), núcleo del DI Humanitario (I, II y III, art. 8; IV, art. 9), precisando que una Potencia protectora es un Estado neutral u otro que no sea parte en el conflicto y que haya sido aceptado como tal por las partes en el mismo. Sus funciones consisten en el control de la aplicación del Derecho Humanitario, llevando a la práctica un mandato extenso que va más allá de las específicas disposiciones que en los Convenios de Ginebra les atribuyen competencias, por ej., los buenos oficios a los que se refieren los art. 11 (I, II, III) y 12 (IV). No obstante el sistema de las Potencias protectoras no ha funcionado en la práctica, ni se ha recurrido a las alternativas pergeñadas por los Convenios (designación de un organismo protector imparcial y eficaz; deber de llamada de las partes a un Estado neutral o a un organismo humanitario si existen personas que no se benefician de la actividad de la potencia protectora; recurso al CICR). En este mismo sistema se encuentra un ejemplo de mandato internacional a favor de actores no estatales para que desplieguen funciones encaminadas a garantizar dos circunstancias peculiares: 1) un reconocimiento generalizado y eo nomine de su función como agente aplicador y vigilante del cumplimiento de convenios internacionales tan relevantes como los de Ginebra (1949) y sus Protocolos adicionales (1977); y 2) una práctica que ha consolidado su papel político en dicho contexto normativo. No es un abuso de la terminología afirmar que el CICR es uno de los actores esenciales del régimen internacional establecido por dichos convenios, al punto que algunos autores han alegado, a partir de ahí, que el CICR goza de una (limitada) personalidad internacional. Los regímenes internacionales que admiten genéricamente la participación de los actores no estatales, en especial las ONG, en sus órganos, ya sean principales o subsidiarios, implícitamente están aceptando que se pronuncien sobre el cumplimiento de sus reglas por las partes. Así, por ej., en la Convención Ramsar (1971) sobre humedales de importancia internacional, las ONG que tienen reconocido el estatuto de organizaciones internacionales asociadas y que se encuentran vinculadas con la Oficina de la Convención a través de Memoranda de cooperación, está invitadas a participar tanto en la Conferencia de Partes como en la reuniones del Comité permanente, en los grupos científicos y técnico y en las reuniones regionales técnicas. Una ojeada a uno de estos Memoranda, el celebrado con Wetlands Internacional (1997), advierte sobre la contribución que esta ONG realiza para la implementación y cumplimiento de la Convención. Pero es también el caso de otros tratados medioambientales cuyo cumplimiento es campo para la observación de la ONG; el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono (1976, art. 11); la Convención marco de NU para el cambio climático (1992, art. 7.6) y su protocolo de Kyoto (1997, art. 13.8); la Convención sobre diversidad biológica (1992, art. 23.5); el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología (2000, art. 29.8); o la Convención de Basilea sobre el control de movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación (1989, art. 15.6).
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En el caso concreto del Protocolo de Kyoto (1997) el activismo de las ONG va más allá, según lo establecido por las reglas adoptadas por la Conferencia de Partes (Marrakech, 2001), puesto que se les permite presentar evidencias, información técnica y práctica ante el Comité de cumplimiento y sus grupos de cumplimiento y facilitación. En un sentido similar, el Acuerdo de cooperación ambiental de América del Norte (1993) permite que las ONG presenten ante la Comisión para la cooperación ambiental peticiones sobre incumplimientos relativos, no sólo al tratado, sino a la legislación ambiental de los Estados partes (Canadá, Estados Unidos y México). En otros ámbitos normativos también se da explícita participación a las ONG en la gestión del régimen. Citemos dos ejemplos: en primer lugar, la Convención de Ottawa sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, introducción y transferencia de minas antipersonas y sobre su destrucción (1997), que faculta a las ONG para participar en las reuniones de Estados partes, en las Conferencias de examen (art. 12.3) y de enmienda (art. 13.2), en la asistencia directa a las víctimas (art. 6.3), en la elaboración de programas nacionales de desminado, en los que se les concederá un papel en su ejecución (art. 6.7). La Campaña internacional para la prohibición de las minas terrestres (ICBL) está integrado en la actualidad por más de mil cien organizaciones de la sociedad civil y se encarga de la vigilancia y supervisión del cumplimiento de la Convención. En segundo lugar, la Convención de NU sobre los derechos del niño (1989), que no las menciona expresamente, pero permite que el Comité de los derechos del niño solicite a las ONG informes sobre la aplicación de la Convención, alternativos a los que le presentan los Estados (art. 45), práctica que se ha seguido a pesar de que no suscita el entusiasmo de las Partes. Este Comité ha sido todavía más proactivo en la implicación de las ONG en sus tareas, al permitirles que estén presentes en las sesiones privadas del grupo de trabajo que examina los informes, sin representantes intergubernamentales y sin levantamiento de actas. Este sistema no es privativo de esta Convención, pues es una característica del conjunto de tratados sobre derechos humanos de NU. Los procedimientos de información sobre el cumplimiento Que el Derecho el DI se cumple es una presunción sostenida en cada ordenamiento que sólo se rompe cuando alguien se siente agraviado en los derechos protegidos por la norma o en su interés por la eficacia del sistema jurídico mismo. De ahí que la determinación del cumplimiento esté inicialmente unida a la constatación de infracciones al Derecho y sea primordial contar con la información precisa acerca de la efectiva observancia de las normas y obligaciones internacionales. El establecimiento de procedimientos de recogida de información sobre el cumplimiento siendo variable el objeto de la información es una práctica extendida. Sobre el procedimiento de información gira la mayoría de las estrategias de cumplimiento que se observan en regímenes internacionales. La información sobre el comportamiento de un Estado parte en un régimen internacional, por conductos y de formas diversas, puede provenir: 1) del propio Estado; 2) de los demás Estados partes en el régimen; 3) de perjudicados distintos de los Estados; 4) de otros actores, como las ONG, situados en el centro o en la periferia del propio régimen de que se trate; y 5) de la actividad reconocida a los órganos del régimen, cuando hayan sido declarados competentes para ello. Veámoslo con más detenimiento.
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La información puede venir generada por el propio Estado, obligado por las normas de un régimen o tratado internacional. En efecto, los Estados suelen encontrarse abocados a presentar informes sobre el cumplimiento de las normas del régimen, obligación que es bien frecuente que se concrete en los tratados. Tomemos algunos ejemplos de tratados sobre derechos humanos, medioambientales y de desarme. Los tratados sobre derechos humanos contemplan un mecanismo de informes periódicos que deben presentar los Estados partes. En concreto, el art. 40 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966) formula el compromiso de los Estados partes de presentar un informe “sobre las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos”. Tal informe se presentará en el plazo de un año a contar desde la fecha de la entrada en vigor del Pacto; a partir de entonces, cada Estado presentará informes cuando sea requerido para ello, a petición del CDH, órgano de supervisión de este tratado. En 1981 el Comité estableció una periodicidad quinquenal España, por ej., entregó su sexto informe el 28 de abril de 2004. En el articulado de los acuerdos medioambientales también es frecuente encontrar la obligación de información: la Convención CITES, por ej., exige (art. 8.7) que sus Estados partes presenten dos tipos de informes: uno anual, con noticia sobre las transacciones comerciales realizadas con especies abarcadas por la convención número y tipo de los permisos y certificados expedidos, cantidades y tipos de especímenes y nombres de las especies y el otro bienal, relativo a las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la Convención. Por su parte, como una muestra de los tratados de desarme, el Tratado de Tlatelolco obliga a sus Estados partes a presentar informes semestralmente “en los que se declare que ninguna actividad prohibida por sus disposiciones ha tenido lugar en sus territorios” (art. 14). Estos informes deben presentarse tanto ante el Organismo que crea el propio Tratado de Tlatelolco como ante el OIEA. Uno de los problemas que genera el sistema de informes, sobre todo en los casos en que se trata de la única pieza del sistema de cumplimiento de un tratado, es la infracción por los Estados partes de la obligación de presentarlos. Como ha sido reiteradamente advertido, tal incumplimiento no suele traer por causa una negativa rotunda y deliberada, sino que resulta la más de las veces de las limitaciones del Estado, de su aparato administrativo, para elaborarlo. Es por eso que, en tales circunstancias, el valor de los informes que sí se emiten irradia sobre la conducta de los Estados que no son capaces de cumplir con tal obligación.
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La información puede provenir también de los demás Estados partes del régimen, cuyo interés legítimo en la conducta de otros Estados partes deriva de: a) su condición de lesionado, deducida de haber sufrido la violación de sus derechos; y, b) del mero hecho de ser parte del régimen. La primera circunstancia desencadena la aplicación de las reglas de la responsabilidad internacional, habilitando al lesionado para presentar una reclamación internacional. El curso que se le dé dependerá de cómo se regule la responsabilidad en el seno del régimen, pues habrá que seguir las reglas en él establecidas, lo que incluye explícita o implícitamente poner en conocimiento de las autoridades competentes el incumplimiento que se desea alegar. Si el régimen no ofrece regla alguna, se entenderán aplicables las derivadas del DI general, que siempre autorizan a un Estado lesionado la denuncia de los ilícitos sufridos, ante el Estado infractor o cualquier órgano que tenga competencia para tratarla.
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La segunda circunstancia, el mero hecho de ser parte del régimen, inviste a cada Estado parte en sujeto interesado del devenir del mismo, a efectos de su cumplimiento. No es lo más frecuente rastrear una regla escrita que siente las bases de tal legitimación, puesto que se trata de una norma bien asentada en el DI general. Cuando existen, las referencias se descubren siempre al hilo de procedimientos habilitados por el sistema para reaccionar frente a los incumplimientos. Por ej., la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus nacionales (1990) establece un Comité para la protección de sus derechos (art. 72 y ss.) ante el que los Estados partes pueden presentar informaciones sobre si otro Estado parte no está cumpliendo sus obligaciones (siempre que éste haya aceptado la competencia del Comité a este respecto, mediante una declaración unilateral). En este caso, el procedimiento queda abierto a cualquier Estado, con independencia de la nacionalidad de los trabajadores afectados. 3)
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Las reclamaciones de los perjudicados, personas físicas y jurídicas, pueden también nutrir de información a los órganos principales del sistema de cumplimiento. Como sucede en el caso de los actores no estatales, la recepción de esa información variará según las normas reguladoras del sistema hayan reconocido o no tal facultad de denuncia, o la transmisión de noticias semejantes. En el ámbito de NU y en relación con los derechos humanos se ha sostenido desde antiguo que el derecho de petición amparaba al individuo para denunciar la violación de sus derechos. Algunos convenios han ido más allá, llegando a establecer un mecanismo de comunicaciones individuales, concentrado más en la reacción frente a los incumplimientos que en activar la dimensión preventiva del sistema de cumplimiento. Tales comunicaciones se remiten a los órganos de control, Comités encargados de evaluarlas. Así ha sucedido, por ej., en el caso de la Convención para la eliminación de la discriminación racial (1965, art. 14), que faculta a los Estados partes a reconocer la competencia del Comité homónimo para recibir y examinar comunicaciones de personas o grupos de personas comprendidas dentro de sus jurisdicción que alegaren ser víctimas de violaciones, por parte de ese Estado, de cualquiera de los derechos en ella estipulados. En sentido similar se incluyen procedimientos en otros tratados de derechos humanos, como el Protocolo Facultativo al Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966) o el Protocolo Facultativo (1999) a la Convención sobre la eliminación de todas las normas de discriminación contra la mujer (1979). *[Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 44 faculta a las ONG a presentar denuncias a favor de individuos víctimas de violaciones a los derechos humanos] Las denuncias de organizaciones de la sociedad civil son piezas que también pueden engrasar un sistema de cumplimiento. En el magma de fuentes de información con esa procedencia puede hacerse un distingo esencial entre las que son reconocidas por el propio sistema y las que se provienen extra muros. Esta última, ha sido una actividad tradicional de algunas ONG, las llamadas ONG de denuncia, al estilo de Greenpeace o Amnistía Internacional, realizada desde el exterior de regímenes y OI, esto es, sin contar con el conocimiento que pudiera depararles algún tipo de estatuto consultivo o de observador en su seno. Esta especie de droit de regard no ha sido precisamente bien aceptado por determinados Estados, aun cuando se haya ido produciendo en su favor un reconocimiento de facto. Pero junto a esta actividad desde fuera, la revolución participativa de los actores no estatales en regímenes y OI ha propiciado que se reconozca de iure, en ocasiones, su papel en la supervisión de la observancia de
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las normas. Así, la labor sobresaliente del CICR en el cumplimiento del DI Humanitario. En lo que hace a los regímenes internacionales, los que admiten genéricamente la participación de los actores no estatales, en especial las ONG, en sus órganos, ya sean principales o subsidiarios, implícitamente están aceptando que sean fuentes de información sobre el cumplimiento de sus reglas por las partes. 5)
Menos frecuentemente, en la medida en que implica una acción intrusiva, aunque consentida por el Estado en cuyo territorio se desarrolla, la información puede provenir de la encuesta o investigación llevada a cabo por un órgano gestor del régimen o tratado internacional. Paradigmática es la competencia de la Comisión europea como guardiana del cumplimiento del acervo comunitario. En menor medida, el Consejo de la OACI, establecido por el Convenio de Chicago (1944), tiene como una de sus funciones facultativas “realizar investigaciones en todos los aspectos del transporte aéreo y de la navegación aérea que sean de importancia internacional” (art. 55.b). Asimismo, el Protocolo del Tratado Antártico sobre medioambiente (Washington, 1991, art. 14) regula un sistema de inspección mediante observadores, designados por las Partes, individual o colectivamente, cuyos informes no son estudiados en las Reuniones consultivas. En el marco de la Convención CITES el Secretariado ha realizado misiones o vistas sobre el terreno, por lo general con el consentimiento del Estado visitado, para recabar información acerca de los problemas que plantea el cumplimiento del tratado. En materia del desarme el Convenio sobre la prohibición de armas químicas (1993) establece (art. 9.8 a 9.25) un procedimiento de inspección que cualquier Estado Parte puede reclamar a fin de que la Secretaría Técnica del Convenio verifique su cumplimiento. En el ámbito del desarme nuclear el OIEA tiene atribuida por el TNP (1968, art. 3) la realización de inspecciones in situ. Para ello es necesaria, adicionalmente, la celebración de un acuerdo entre el propio Organismo y el Estado concernido por la aplicación del sistema de salvaguardias. Un ejemplo lo suministra el acuerdo con Irán (1973), que admite la posibilidad del envío de inspectores (art. 48) y regula todo lo relativo a la actividad de los mismo, sus propósitos, la posibilidad de inspecciones rutinarios o especiales, el alcance de las visitas, las condiciones de acceso a las instalaciones, el procedimiento para la designación de los inspectores, e inclusive la conducta de acceso a las instalaciones, el procedimiento para la designación de los inspectores, e inclusive la conducta que éstos deben seguir (arts. 70-89). De los más de ciento noventa Estados partes en el TNP sólo una treintena (poco relevante) no cuenta con un acuerdo de ese tipo en vigor, y de esa cifra, habría que descontar la decena de los que están ya firmados, pendientes de ratificación (en octubre de 2006). El alcance de las inspecciones es la de verificar los informes suministrados por los Estados, así como los cambios habidos tras ellos, los materiales sujetos a inspección o inclusive los propios procedimientos de control a los que los Estados recurren. * [Visitas in loco realizadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos] La evaluación de la información sobre el cumplimiento Conocida la información sobre el cumplimiento, es preciso dar los pasos para determinar quién decide cuando una norma internacional se ha cumplido o cuándo y en qué grado no se ha cumplido. La respuesta tradicional del DI, en una sociedad compuesta primordialmente de Estados soberanos, no concedía primacía al que se le sintiese lesionado por el
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incumplimiento. Por amor de la soberanía, ni Estado infractor ni Estado lesionado, moviéndose ambos en una relación bilateral, sin instituciones internacionales interpuestas, podían imponer su voluntad al otro. A falta de reconocimiento por el infractor, la situación se reconducía a una controversia internacional, a resolver mediante los medios de arreglo pacífico que suministra el DI. Tal tipo de situaciones se siguen dando en la actualidad y no dejan de ser frecuentes, en la misma medida en que los son las relaciones bilaterales entre Estados, o entre un Estado y una OI. Uno de los efectos de la progresión de la dimensión institucionalizada de la sociedad internacional, concretada en organizaciones y regímenes internacionales, ha sido propiciar alternativas al sistema clásico de determinación del cumplimiento de las normas y obligaciones generadas en dichos marcos jurídicos. Si la situación que afecta al cumplimiento de una norma tiene lugar en el seno de una organización o un régimen internacional, la determinación de su observancia por los miembros puede ser conferida a un órgano del mismo en lugar de quedar a expensas de la percepción de los sujetos infractor y lesionado. Así sucede, por ej., con la Reunión de Estados Partes en la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, introducción y transferencia de minas antipersonas y sobre su destrucción (1997), que se encuentra autorizada para, dentro de un extenso procedimiento (art. 8), evaluar la información relativa al cumplimiento de las obligaciones del Estado parte del que se ha solicitado una aclaración. De la misma forma, la Comisión Europea es competente para velar por la aplicación del Tratado de la CE lo que, inter alia, le otorga poderes para constatar incumplimientos y legitimación activa para plantear un recurso por incumplimiento ante el TJCE (art. 226 TCE). Una vez que la información sobre el cumplimiento, provenga de donde provenga, ingresa en el régimen internacional o la OI de que se trate, su destino puede ser muy variado. En ocasiones, el tratamiento de la información está abocado pura y simplemente a su publicación y difusión, sin demérito del impacto que ello puede tener en la conducta posterior de los Estados obligados. Es éste las más de las veces el destino de las piezas que produce un sistema de informes como mecanismo de cumplimiento de un tratado o régimen internacional. Así puede constatarse, por ej., en la Convención de La Haya sobre la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado (1954), cuando establece (art. 26.2) la obligación de los Estados partes de dirigir cada cuatro años al Director General de la UNESCO “informes en los que figuren los datos que estimen oportunos sobre las medidas tomadas, preparadas o estudiadas por sus respectivas administraciones para el cumplimiento” de la Convención. Tales informes nutren a su vez el Informe anual que (sirviéndose también de otras fuentes de información) publica y difunde el mencionado Director General. Este sistema de informes que, por otra parte, sólo suele cumplimentar una decena larga de Estado entre los más de cien Estados Partes, podía servir para atraer a nuevos Estados en la órbita de la Convención, enseñar a los Estados Partes ágrafos cómo cumplir sus obligaciones y coadyuvar en los procesos de revisión de la propia Convención. Sin embargo, las carencias evidentes del sistema han propiciado su reforma, de manera que un Protocolo (adoptado en 1999 y en vigor desde 2004) ha dispuesto la sumisión de los informes a un recién creado Comité para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, con competencia para evaluarlos y, a su vez, elevar su propio informe a la Reunión de las Partes. En otros casos la gestión de la información sobre el cumplimiento da pie a su evaluación y análisis por órganos competentes de la organización o régimen
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internacional de que se trate. Tal análisis puede ser, a su vez, realizado de formas muy diversas. Puede consistir en una consideración, generalmente liviana, por órganos principales que acaban formulando recomendaciones, más o menos benevolentes, a los sujetos concernidos. Es el caso del Tratado de Tlatelolco, cuyo art. 16.8 especifica que “la Conferencia General… podrá hacer recomendaciones a las Partes y presentar asimismo informe al Secretario General de las NU para su transmisión al C. de S. y a la AG”. En el caso de los tratados de derechos humanos, de aquéllos que incorporan el sistema de informes obligatorios de los Estados partes, el procedimiento de evaluación es más complejo y exigente, girando en torno a los Comités especiales por ellos creados. Cuentan, por regla general, con procedimientos específicos para examinarlos, si bien son el resultado, más que de la aplicación de disposiciones específicas contenidas en los respectivos convenios, de prácticas desarrollados por los mismos órganos de cumplimiento, que se consagran en sus propios reglamentos. Tales procedimientos integran una diversidad de técnicas de examen, que pueden incluir la celebración de sesiones a puerta cerrada con reuniones de grupos de trabajo, análisis preliminares de relatores de sesiones públicas en las que se confrontan la exposición del informe por el país concernido y las intervenciones de los miembros del Comité o debates generales por lo normal sobre algunos derechos . Al final del proceso los Comités elaboran informes, que suelen ser adoptados por consenso, y que se envían, por periodos de sesiones, a la AG (Tercera Comisión). Aunque es constatable la falta de coactividad del procedimiento para los Estados incumplidores, no debe echarse en saco roto este mecanismo, pues la publicidad de los informes, la acción periférica de la sociedad civil, la presión en la propia AG y de los demás Estados miembros y el esfuerzo de cada Estado que tiene que pasar por el trance del examen ante los Comités, influyen a futuro en una actitud más observante. En este último término la evaluación del cumplimiento variará mucho según se realice por órganos políticos e intergubernamentales o por órganos técnicos integrados por expertos independientes. Los primeros suelen dar cancha a negociaciones entre Estados en los que el principio de la solidaridad entre culpables potenciales o pasados tendrá alguna cabida. En ellos a la prevaricación se la llama diplomacia. Los segundos suelen gozar de menor capacidad de decisión, en la medida en que ésta se confía habitualmente a los órganos políticos, que actuarán sobre la base de los informes suministrados por los órganos técnicos. En el marco del TNP (1968) se observa a las claras qué reacción puede desencadenar la información obtenida por los órganos de verificación y su manejo por órganos de otra índole, normalmente de naturaleza política. La secuencia inspecciones-violación-intervención de órganos políticos con capacidad sancionadora ha tenido lugar en la crisis propiciada por la decisión iraní (enero de 2006) de “reanudar sus investigaciones y el desarrollo pacífico de la energía nuclear”, eufemismo para emboscar según sus detractores la posibilidad de enriquecer uranio e incrementar la capacidad para la fabricación de armas nucleares. Ya en 2002 se había constatado por la OIEA un programa clandestino de enriquecimiento de uranio del que tenía que haberse informado al C. de S., según reza el art. XII.C de sus Estatutos. A pesar de que en 2004, y gracias a las negociaciones de países europeos y de la Unión Europea, se logró alcanzar con Irán un acuerdo de suspensión de actividades de enriquecimiento de uranio, eludiéndose de esta manera la intervención del C. de S., la nueva posición iraní a principios de 2006 desencadenó de nuevo los acontecimientos. Considerados los informes de la Agencia, los
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incumplimientos iraníes del TNP, fueron declarados por la Junta de Gobernadores de la OIEA, mediante resolución de 4 de febrero de 2006. La última ratio del proceso puede ser la adopción por el C. de S. de medidas en el marco del Capítulo VII de la Carta considerando que la infracción por Irán de sus obligaciones convencionales en un ámbito tan delicado es una amenaza a la paz internacional. El control y verificación del cumplimiento El control internacional es un instrumento clásico en determinados ámbitos normativos, como el DI del desarme o el DI de los derechos humanos. Por control internacional se entiende una actividad, internacionalmente regulada, para verificar el cumplimiento de las normas y obligaciones internacionales (G. Garzón). Tal actividad implica la aplicación de procedimientos operados por órganos internacionales, que cumplen la función señalada y que, por eso mismo, propenden a facilitar el cumplimiento, pero también a verificar si la conducta de los Estados ha incurrido en el incumplimiento. Tan es así, que al control se le suele denominar verificación en el ámbito del DI del desarme. Un ejemplo puede encontrarse en el Tratado de prohibición de los ensayos nucleares (1996), que no ha entrado aún en vigor (y tal vez no lo consiga) cuyo art. 4 establece un exhaustivo régimen de verificación que incluye un sistema internacional de vigilancia, consultas y aclaraciones, inspecciones in situ y medidas de fomento de confianza. La expresión control internacional parece haber sufrido un desgaste considerable en la práctica internacional en la medida en que a menudo ha sido utilizada como sinónimo de operaciones más genéricas de un sistema de cumplimiento. Sin embargo, en el recurso un poco caótico que se hace de los términos control y cumplimiento internacionales, puede sugerirse la tendencia a acantonar el cumplimiento en las técnicas preventivas, que posibilitan la observancia por un Estado de sus obligaciones internacionales antes de que haya podido infringirlas o, si ya lo ha hecho, conciben la infracción como resultado de las limitaciones operativas del sujeto más que como una violación deliberada (para cuyo tratamiento las técnicas adecuadas serían las reparadoras de la responsabilidad internacional y la aplicación coactiva). El control, que se sustancia siempre en procedimientos regulados internacionalmente, se situaría a caballo de unas y otras. Pero no debemos hacer la terminología cuestión de gabinete, sino indagar la aproximación preventiva o coactiva que destilan las reglas de los tratados en relación al cumplimiento tomado como un objetivo de sus obligaciones. La facilitación del cumplimiento Por lo antes dicho, y como fruto de una reflexión acerca de las causas que conducen a los Estados a incumplir normas internacionales previamente consentidas, se ha ido activando en determinados regímenes internacionales procedimientos que tienen por finalidad abordar el cumplimiento desde una perspectiva facilitadora. Son técnicas de gestión de las incapacidades de los Estados, habilitando medios que les permitan desde comprender el alcance de sus obligaciones cuando éstas incurren en la ambigüedad hasta recibir asistencia de diversos tipos para cumplirlas A esta técnica recurre, por ej., el Convenio sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación (Basilea, 1989). La Conferencia de las Partes adoptó en su sexta reunión (diciembre, 2002) un mecanismo para promover la implementación y el cumplimiento del tratado cuyo objetivo es precisamente asistir a las partes en la observancia de sus obligaciones. El Comité creado por el mecanismo se encarga, en el seno del procedimiento de facilitación, de
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aconsejar, recomendar e informar a un Estado parte en relación con cuestiones como el establecimiento o refuerzo de su régimen normativo; la asistencia financiera y técnica, sobre todo a países en desarrollo o con economías en transición; la elaboración de planes de cumplimiento, en cooperación con el Estado concernido y de carácter voluntario, o la celebración de acuerdos de seguimiento del incumplimiento. Asimismo el Protocolo de Kyoto (1997) integra en su Comité de Aplicación un Grupo de Facilitación entre cuyas competencias se encuentra la de suministrar asistencia a las Partes para que puedan hacer frente al cumplimiento de las obligaciones derivadas del Protocolo. En similar sintonía se encuentra el Protocolo de Montreal (1987) sobre sustancias que agotan la capa de ozono, que cuenta con un Comité de Aplicación competente para la gestión del procedimiento sobre incumplimientos adoptado por la 10ª Reunión de las Partes (1988). En virtud de ese procedimiento el Comité informa a la Reunión de las Partes, con sus recomendaciones pertinentes, sobre los incumplimientos constatados atribuibles a una Parte, bien a través de quejas de otros Estados partes, bien porque llegue a conocimiento de la Secretaría tal información por otras vías, bien porque la Parte concernida llegue a la conclusión, a pesar de haber realizado esfuerzos de buena fe por hacer frente a sus obligaciones, que no puede cumplir plenamente con ellas. En esos casos corresponde a la Reunión de las Partes decidir la reacción ante el no cumplimiento, aunque entre las medidas que puede adoptar se encuentran medidas de ayuda para que la Parte conforme su conducta a lo prescrito en el Protocolo. En la misma línea, el Comité contra el Terrorismo creado por el C. de S. (res. 1373-2001) e integrado por los quince miembros del Consejo, pretende fortalecer la capacidad de los Estados para combatir el terrorismo. El mandato del Comité no apuntaba inicialmente a la prestación directa de asistencia técnica a los Estados, sino a la elaboración de prácticas idóneas y a la puesta en disposición de programas técnicas, relativos a la adopción de legislaciones internas o a temas financieros. Sin embargo, la res. 1566 (2004), en un intento de revitalizar sus funciones, no sólo insistió en la necesidad de que el Comité elaborase prácticas relativas a la lucha contra la financiación del terrorismo, sino que autorizó las visitas a los distintos Estados miembros, siempre con el consentimiento de los mismos, destinadas a la prestación de asistencia técnica para poder cumplir con el objetivo marcado en la res. 1373 (2001). (…) 5.2 LA APLICACIÓN COACTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL ¿Existe un sistema de aplicación coactiva del Derecho Internacional? Se ha sostenido con insistencia y reiteración que el DI carece de un sistema de aplicación coactiva, afirmación de la que se deduce: 1) la limitadísima eficacia de las normas internacionales, que quedarían al albur de su observancia espontánea; y 2) la negación misma de la juridicidad del DI. Este planteamiento, ya considerado, parte de una errónea apreciación, tanto del fenómeno jurídico como del significado de la coacción. Ni el Derecho es siempre sinónimo de coacción reglamentada, ni carece el DI de un sistema de aplicación coactiva de sus normas y obligaciones, gracias en parte a: 1) un proceso ciertamente desigual de internalización que le permite beneficiarse de los sistemas estatales de ejecución forzosa; y, 2) un proceso de institucionalización incompleta, pero progresiva de la sociedad internacional, que ha supuesto aportaciones del orden que ahora comentamos.
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Es cierto que el DI, que carece de una jurisdicción obligatoria para el arreglo de las controversias, tampoco cuenta con una OI universal competente para reaccionar mediante el ejercicio de la coacción ante la comisión de ilícitos internacionales. La función que desempeña el C. de S. de las UN no es tal, aunque pudiera pensarse lo contrario, porque si bien la competencia que ejerce en el ámbito del mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales Capítulo VII de la Carta le permite adoptar medidas (vulgo, sanciones) contra Estados que desde luego han cometido ilícitos internacionales, su actuación se encuentra doblemente limitada, al operar sólo ante una situación de amenaza o quebrantamiento de la paz y la seguridad internacionales o un acto de agresión (art. 39 de la Carta de la ONU) lo que deja al margen de su actividad la mayoría de ilícitos internacionales y ser el ejercicio de su competencia de naturaleza política y no jurisdiccional, lo que comporta la sujeción de su intervención en la práctica a criterios de mera oportunidad. Pero sí existe un conjunto de normas generales de carácter consuetudinario sobre la aplicación coactiva del DI, la mayoría de las cuales tiene que ver con una aplicación descentralizada, que opera tradicionalmente, pero no sólo, en el ámbito de las relaciones bilaterales, así como reglas en numerosos tratados internacionales constitutivos de regímenes y OI. Qué es
y qué no es
la aplicación coactiva del Derecho Internacional
Entendemos por aplicación coactiva del DI; en el contexto internacional, la intervención autoritativa de un Estado, una Organización o uno de sus órganos a fin de compeler al cumplimiento de una norma u obligación internacional a un sujeto de DI que previamente la ha infringido, volviéndose a la situación anterior a la comisión del ilícito. Está así la aplicación coactiva internacional vinculada a la exigencia de la responsabilidad internacional. Es su continuación natural, como muy bien se ha enfocado en el Proyecto de arts., sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (CDI, 2001), que considera una de las medidas típicas de la aplicación coactiva, las contramedidas, como una de las circunstancias que excluye la ilicitud (art. 22) y como uno de los modos de hacer efectiva la responsabilidad (Cap. II de la Tercera Parte, arts. 49 a 54). La aplicación coactiva no es primariamente punitiva, sino que, en tanto que atraída por la lógica de la relación de responsabilidad, se encamina a obtener la cesación del ilícito y la reparación. Pero los efectos sancionadores no pueden descartarse en los casos en que los posibilita la existencia de una relación vertical. Piénsese, por ej., en la posibilidad que abre [los arts. 20 y 21 de la Carta Democrática Interamericana, de sanción a un Estado Miembro en el que lso principios democráticos, sanción que sería adoptada conforme a un procedimiento especialmente riguroso: En primer término, cualquier Estado Miembro o el Secretario General podrá solicitar la convocatoria inmediata del Consejo Permanente para realizar una apreciación colectiva de la situación y adoptar las decisiones que estime conveniente. Segundo, El Consejo Permanente, según la situación, podrá disponer la realización de las gestiones diplomáticas necesarias, incluidos los buenos oficios, para promover la normalización de la institucionalidad democrática. Tercero: Si las gestiones diplomáticas resultaren infructuosas o si la urgencia del caso lo aconsejare, el Consejo Permanente convocará de inmediato un período extraordinario de sesiones de la Asamblea General para que ésta adopte las decisiones que estime apropiadas, incluyendo gestiones diplomáticas, conforme a la Carta de la Organización, el derecho internacional y las disposiciones de la presente Carta Democrática. Cuarto: Cuando la Asamblea General,
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convocada a un período extraordinario de sesiones, constate que se ha producido la ruptura del orden democrático en un Estado Miembro y que las gestiones diplomáticas han sido infructuosas, conforme a la Carta de la OEA tomará la decisión de suspender a dicho Estado Miembro del ejercicio de su derecho de participación en la OEA con el voto afirmativo de los dos tercios de los Estados Miembros. La suspensión entrará en vigor de inmediato. La sanción no lo exime del cumplimiento de sus obligaciones como miembro de la Organización, en particular en materia de derechos humanos]707. También se produce una íntima relación entre la aplicación coactiva y el procedimiento de solución de controversias. En unos casos como continuación de éste; en otros actuando en paralelo o con una muy leve solución de continuidad. Piénsese en medidas adoptadas por un Estado para forzar a otro a la negociación de la solución de una controversia o a ejecutar una sentencia arbitral. Piénsese también en la controversia que puede originarse en torno a la licitud de las medidas adoptadas como reacción frente al ilícito y sobre el mismo ilícito. Es por eso que en el proyecto de arts. sobre responsabilidad internacional aprobado en primera lectura por la CDI (1996, art. 58) se propuso someter estas controversias a un procedimiento de arreglo obligatorio, desistiendo la Comisión ante la contundente oposición de los Estados, ansiosos de conservar las manos libres en el tráfago internacional, lo que nos advierte de la gran sensibilidad política que rodea la aplicación coactiva y del enorme riesgo de que medidas que podamos tomar como tales no sean más que violaciones de obligaciones internacionales. A veces se aduce la aplicación coactiva del DI en escenarios que, por no existir de previo ningún ilícito frente al que reaccionar, le son ajenos. Así, cuando un Estado en situación relativa de superioridad pretende forzar con medidas unilaterales las decisiones de otro en el ámbito soberano que le es propio, extender la capa de la aplicación coactiva del DI permite cubrir las vergüenzas de una política de intervención, de hegemonía. En la práctica de los gobiernos de los Estados Unidos, especialmente bajo la presidencia de George W. Bush, es habitual acomodar decisiones políticas que implican medidas coactivas en el marco de un sedicente imperio de la ley internacional del que aquél, en nombre de la comunidad internacional se erige en campeón. Pero no debe confundirse la aplicación coactiva del DI con la aplicación coactiva de políticas sobre el DI. Fijémonos, por ej., para advertir los riesgos de instrumentación que acrediten a la aplicación coactiva en la Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act o ley Helms-Burton (1996), que recoge y consolida todas las medidas adoptadas por dicho país contra Cuba, revistiéndolas de santidad jurídica internacional cuando dice ser una reacción a “la violación de los derechos humanos que representa una amenaza para la paz internacional (Sección 101)” y, entre otros aspectos, a la presunta infracción del DI en que incurrió Cuba con las nacionalizaciones de propiedades privadas tras la revolución de 1959. En este último punto, la opinión del CJI (1996), aprobada por unanimidad, dejó clara la falta de conformidad de la propia Ley Heims-Burton con el DI en lo que hace a su alcance extraterritorial y la manera inapropiada en que pretende hacer efectiva la presunta responsabilidad internacional de Cuba. Tampoco cabe hablar de aplicación coactiva del DI cuando, en el marco de las relaciones bilaterales, un sujeto adopta medidas que pueden considerarse inamistosas al hilo de incidentes de una cierta gravedad que, con todo, no se
707 Agregado realizado por la Coordinadora, a efecto de dar un ejemplo vinculado a nuestro sistema interamericano.
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concretan en una infracción de normas u obligaciones internacionales. Tales medidas no pueden calificarse como una aplicación coactiva del DI porque su finalidad no es la de inducir al otro al incumplimiento del Derecho, sino la de influir en una conducta que no rebasa los límites legales. Así, por ej., la decisión de México de expulsar al representante diplomático cubano y retirar a su embajadora en La Habana (2 de mayo de 2004), como reacción a declaraciones políticas de Fidel Castro criticando a México y su política exterior, entra de lleno en el juego de las medidas de alcance político. No hay, ni en las declaraciones cubanas, ni en la reacción mexicana, una vulneración de las normas internacionales que pueda situar la reacción de parte como una aplicación coactiva del DI. Las modalidades de la aplicación coactiva del Derecho Internacional La aplicación coactiva descentralizada ha surgido de la práctica de los Estados, sin que texto convencional alguno haga referencia a sus condiciones de ejercicio porque viene a ser una manifestación del concepto más amplio de autotutela, que engloba todas las acciones de los Estados encaminadas a la protección de sus intereses y derechos frente a otros sujetos internacionales. La autotutela discurre en el plano de la sociedad relacional o de yuxtaposición, como un corolario de la soberanía estatal, y dados sus límites proteicos engloba desde las reacciones ante actos inamistosos, aunque lícitos, de otros Estados, hasta los casos de legítima defensa en respuesta a un ataque armado. El criterio diferenciador entre autotutela (género) y la aplicación coactiva del DI (especie) estriba en el más reducido casus operandi de ésta. La aplicación coactiva es, en último término, la autotutela cuando opera como reacción frente a un ilícito internacional. Corresponde, en primer lugar, a los sujetos lesionados por el ilícito reaccionar contra el infractor. Se repite aquí el esquema subjetivo de la responsabilidad internacional. Como afirmó el tribunal arbitral en el asunto relativo al Acuerdo sobre los servicios aéreos de 27 de marzo de 1946 entre Francia y los Estados Unidos (1978), abstracción hecha de los comportamientos derivados de tratados y, especialmente, de los mecanismos instituidos en el marco de OI, cada Estado, cada sujeto, aprecia por sí mismo su situación jurídica en relación con otros. De manera análoga, también aprecian por su cuenta la oportunidad de recurrir a medidas para exigir la ejecución forzosa de las obligaciones internacionales. El recurso a la justicia privada, excepcional en los ordenamientos internos, se eleva a categoría, desmintiéndose así la misma la máxima nemo iudex in causa sua 708. Pertenece a los Estados lesionados por los ilícitos internacionales la facultad de reaccionar contra los infractores, con la finalidad de exigirles el cumplimiento de la obligación no observada. Pero el mismo principio de soberanía que permite a un Estado apreciar el comportamiento de otro como infractor y actuar en consecuencia, permite al otro infractor discrepar, dando origen a una controversia. Sin embargo, la aplicación coactiva del DI no es sólo descentralizada. El incremento cuantitativo y cualitativa de la sociedad internacional introduce en el campo de la aplicación coactiva del DI, como sujetos, lesionados o infractores, a las OI. Hay que discernir, sin embargo, dos niveles de actuación de tales sujetos en este ámbito: 1) sus relaciones con terceros Estados, Estados no miembros, vinculados con la OI pongamos por caso mediante acuerdos. Eventualmente incumplidos o controvertidos, la Organización podrá involucrarse por activa o por pasiva en la aplicación coactiva del DI, en la forma descentralizada que se ha predicado tradicionalmente de los Estados; y 2) sus relaciones con los Estados miembros, regidas por el tratado constitutivo y las reglas de la Organización. En
708 Acotación de la Coordinadora: un juez no puede ser parte en un proceso en el que tenga intereses personales.
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este caso las infracciones de los Estados miembros al Derecho de la Organización podrían encontrar un ámbito sancionador específico, institucionalizado. De ahí que en la sociedad internacional actual coexistan las dos dimensiones descentralizada e institucional de la aplicación coactiva del DI. En la actualidad la acelerada expansión normativa internacional ha restado terreno a la aplicación coactiva descentralizada. Este hecho tiene que ver con la paulatina emergencia de marcos jurídicos de regulación específicos, los llamados regímenes internacionales autónomos, se concreten o no en OI. Teniendo en cuenta la dispersión normativa que se da en este ámbito, no existe uniformidad; las reglas procesales vendrán dictadas en el marco específico en el que se haya producido el ilícito frente al que se pretende reaccionar. No obstante, puede sugerirse en términos generales que si bien el sujeto normalmente un Estado puede apreciar prima facie que sus derechos son vulnerados por actos de otros sujetos, debe conducir su reclamación internacional no directamente al responsable del comportamiento presuntamente lesivo, sino a los órganos gestores del régimen u Organización en cuestión, que son los facultados para determinar si, en efecto, ha habido incumplimiento y, según los casos, decidir o autorizar la adopción de medidas de ejecución forzosa. Dos casos muy característicos de regímenes autónomos son la CE y la OMC. Ambas Organizaciones, en efecto, disponen de cauces procesales para sustanciar los incumplimientos de sus obligaciones sustantivas que sustituyen, en principio, la facultad de los Estados miembros para recurrir unilateralmente a métodos descentralizados de aplicación coactiva En lo que hace al sistema comunitario, el propio TJCE ha afirmado (Bélgica y Luxemburgo c. Comisión, 1963) que, con excepción de los casos expresamente previstos, el régimen del TCE implica la prohibición de que los Estados miembros se tomen la justicia por su mano. Más peculiar es el régimen instaurado en el marco de la OMC porque no se obliga a los Estados afectados por el incumplimiento de otro a renunciar a la ejecución unilateral de represalias (suspensión de concesiones al Estado infractor de sus obligaciones), sino que se permiten, siempre que se cuente con la autorización del OSD Órgano de Solución de Diferencias , una vez que las partes no alcanzan un arreglo en un plazo razonable. Incluso, y ésta es una novedad, se admite que el Estado lesionado suspenda concesiones en sectores económicos y en Acuerdos de la OMC distintos a aquél en que produjo el incumplimiento (represalias cruzadas). Así, por ej., el OSD autorizó el 12 de diciembre de 2000 la imposición por Canadá de sanciones comerciales a Brasil por valor de 342.2 millones de dólares canadienses anuales, como consecuencia del incumplimiento de una resolución en un asunto relativo a las subvenciones a la exportación de aeronaves. Pero no toda la aplicación coactiva institucionalizada se agota en supuestos tan cerrados como los de la CE y la OMC. Muy al contrario, una considerable cantidad de tratados, constitutivos de regímenes internacionales con un menor grado de institucionalización, reserva alguna disposición para regular los supuestos de infracción de sus reglas, previendo en ocasiones la posible adopción de medidas contra los infractores. En esta línea cabe citar, por ej., la Convención sobre el Comercio Internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestre (Convención CITES, 1973), que cuenta con un procedimiento, en manos de su Secretaría, su Comité Permanente, y la Conferencia de Partes en virtud del cual ésta puede recomendar a sus Estados partes la suspensión del comercio de determinadas especies con los infractores. A ello se llegará tras la constatación del incumplimiento por la Secretaría. Así, en la Notificación No. 2004/023, de 30 de abril de 2004, la Secretaría comunicó a las Partes que, de conformidad con la Decisión 11.37, la
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Conferencia de las Partes recomendaba que, hasta nuevo aviso, las Partes no autorizasen ninguna transacción comercial de especímenes de especies incluidas en los Apéndices de las CITES con Argelia, ya que este país no había cumplido, sin haber presentado la justificación pertinente, la obligación de presentar informes anuales durante tres años consecutivos. La suspensión se levantó el 13 de abril de 2005, una vez que Argelia se conformó con el requerimiento que se le hacía. LAS MEDIDAS DE APLICACIÓN COACTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL Planteamiento Históricamente ha sido la aplicación coactiva del DI por el Estado soberano en relaciones bilaterales propias de una sociedad de yuxtaposición la que ha permitido decantar dos amplias categorías de medidas: a) las retorsiones; y b) las represalias. Las retorsiones son medidas inamistosas pero legales, que no infringen ninguna obligación internacional. En cambio, si la reacción del Estado lesionado infringe una obligación internacional, se tratará de una represalia, quedando excluida su ilicitud por producirse justamente en respuesta a un ilícito previo de otro. El panorama de medidas descentralizadas se ha espesado con el tiempo, se ha hecho más complejo, debido a la confusión terminológica que ha suscitado tanto la práctica estatal como la interpretación doctrinal, sobredimensionadas y apasionadas, a horcajadas de unos pronunciamientos judiciales y arbitrales que, aparte algunos casos clamorosos, han sido escasos, debido seguramente a que la aplicación coactiva es un último cartucho (que no todos guardan en su canana). Cuando todo lo demás falla el recurso a la aplicación coactiva aún debe superar un análisis del estilo coste/beneficios que involucra la imagen del Estado que va a adoptar las medidas, el grado de intensidad de las relaciones entre infractor y lesionado, el interés general subyacente a las normas violentadas y el miedo a ser, a su vez, objeto de medidas posteriores de respuesta, sobre todo atendiendo al poder de los Estados implicados. Todo ello sumado explica la escasa práctica internacional de aplicación coactiva. Han surgido distintas figuras que no necesariamente implicaban un concepto distinto de las anteriores, sino que reflejaban un desarrollo más reducido: la reciprocidad o la máxima inadimplenti non est adimplendum 709, se situarían en esa línea. La primera es una modalidad de la retorsión en unos casos, de la represalia en otros; la segunda es claramente una manifestación de represalias. Por otro lado, la huida de las connotaciones negativas, en su mayor parte bélicas, del término represalias ha coadyuvado a la emergencia de las contramedidas, cuando menos dudosa ha hecho que se recurriera a las sanciones. Los conceptos son menos que los términos que los sirven. Decantadas en el proceso de codificación de la responsabilidad internacional de los Estados, las contramedidas tienen la vocación de abarcarlas a casi todas. Sólo las retorsiones resisten con una significación jurídica propia, aunque fuera de este ámbito términos que se encuentran en el imaginario de las relaciones internacionales, como las represalias y, en mayor medida todavía, las sanciones, mantienen su cuota de pantalla, gracias a un sustrato valorativo, para bien y para mal, que contrasta con la asepsia sofisticada de las contramedidas. De las anteriores medidas, propias de la dimensión descentralizada de la aplicación coactiva, beben las que se insertan en los tratados constitutivos de regímenes y OI, la aplicación coactiva institucionalizada, si bien las sanciones (adoptadas para miembros infractores) adquieren aquí un perfil propio. En todo caso, en la aplicación coactiva institucionalizada los márgenes son más estrechos,
709 Acotación de la Coordinadora: Una parte no esta obligada a cumplir con su obligación si la otra parte no ha cumplido con la suya. Véase en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1999, pág. 85.
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sobre todo desde el punto de vista del procedimiento, objeto de una regulación más precisa. Así, por ej., en el Convenio sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción (1993) se determina (art. 12.2) que será la Conferencia de los Estados Partes la facultada para restringir o dejar en suspenso los derechos y privilegios que a un Estado atribuye el mencionado tratado en el caso de que no atienda la solicitud del Consejo Ejecutivo de que adopte medidas para remediar una situación que suscite problemas con respecto al cumplimiento. A partir de ahí se traza un auténtico crescendo, pues la realización de actividades prohibidas que supongan un perjuicio grave para la Convención puede dar lugar a que la Conferencia recomiende “medidas colectivas a los Estados Partes de conformidad con el DI” contra el Estado infractor (art. 12.3); y si es un caso especialmente grave la Conferencia someterá a cuestión a la AG y al C. de S. A continuación examinaremos las diversas categorías de medidas de aplicación coactiva. Las retorsiones Una retorsión, como hemos dicho, es una medida legal, pero inamistosa. Así, por ej., un Estado puede romper sus relaciones diplomáticas con otro sin por ello cometer un ilícito, porque no hay norma alguna que obligue a mantener tales relaciones. Una medida de menor intensidad es la retirada del embajador, su llamada a consultas, la expulsión de uno o más miembros de la misión diplomática, la reducción de su número o la limitación de sus movimientos. El Derecho diplomático es un arcón de medidas posibles de retorsión, como también lo es el variado renglón de las políticas de cooperación y asistencia. Una retorsión puede ser la respuesta a un acto inamistoso de otro Estado y en ese caso no podría considerarse un supuesto de aplicación coactiva del DI, sino sólo como una muestra de desagrado. Pero si la acción (u omisión) que genera la reacción constituye un ilícito, la infracción de una norma u obligación internacional, entonces sí, la retorsión se configura como una posible medida de aplicación coactiva del DI, que tiene la ventaja de no comprometer en ningún caso la responsabilidad internacional del sujeto que la adopta aunque yerre en su juicio sobre el ilícito previo del destinatario de la retorsión. Eso ha podido ocurrir, por ej., en abril de 2006 en las relaciones entre Perú y Venezuela, que retiraron sus embajadores como consecuencia de las denuncias del gobierno peruano de la intervención del venezolano en el proceso electoral a la Presidencia del Perú y el fuerte intercambio verbal habido como consecuencia entre el Presidente Chávez y el Presidente Toledo. Las retorsiones pertenecer, por tanto, a la esfera de la actividad discrecional de los Estados, de los comportamientos no reglamentados por el DI. La desregulación, el carácter incompleto del DI o los resquicios que abre la interpretación de sus normas, constituyen el sustrato natural de la retorsión, cuya frontera con las represalias se hace más tenue a medida que se difumina la apreciación de su licitud. Aunque la retorsión sea una medida lícita per se cabe preguntarse si acaso su empleo por terceros, que no han sufrido el acto inamistoso y/o ilícito, es susceptible de alguna cortapisa atendiendo a principios generales. El discurso general abona la libertad del sujeto para manifestar su solidaridad, más o menos inducida, con otro adoptando medidas de retorsión. Aunque según los postulados clásicos de la responsabilidad internacional el tercero carece de legitimación para inmiscuirse en la relación entre lesionado e infractor, la medida que concreta la retorsión es, por definición, una medida lícita, no viola ninguna norma u
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obligación internacional. No obstante, este discurso puede cambiar si enfocamos el supuesto desde la perspectiva del principio de no intervención, pues el respeto de éste ha de prevalecer en todo caso. Las represalias Represalias, sanciones y contramedidas son nociones íntimamente vinculadas cuya decantación conceptual ha venido produciéndose en los últimos tiempos en el marco de la codificación sobre la responsabilidad internacional. Los dos términos tradicionales represalias y sanciones han encontrado acomodo final en el más omnicomprensivo de contramedidas (CDI, art. 22 del proyecto de 2001). Se trata de medidas en sí mismas ilícitas que devienen lícitas en la medida en que son una reacción a la ilicitud previa cometida por su destinatario. Simultáneamente, sirven la aplicación coactiva del DI. El tribunal arbitral que resolvió la controversia germano-lusa en el asunto del Incidente de Naulilaa (1928) dio una exacta y clara definición de la represalia, al considerarla “un acto de propia justicia del Estado lesionado, que responde después del un requerimiento infructuoso a un acto contrario al Derecho de Gentes del Estado infractor. Será ilegal si no suministra un motivo para la reacción un acto previo contrario al Derecho de Gentes”. De la misma definición se desgajan casi todos los requisitos que debe reunir la represalia: a) la existencia de un Estado infractor y un Estado lesionado; b) la comisión de un ilícito previo por el primero que vulnera los derechos del segundo; c) el requerimiento de cesación del ilícito que el lesionado dirige previamente al infractor; d) la legitimación del Estado lesionado para reaccionar, derogando al efecto el derecho de Gentes; y e) la finalidad de la medida, encaminada a obtener la reparación del daño causado por el ilícito. A estos requisitos cabe añadir, pues no están explicitados en la definición, otros, como su proporcionalidad con el ilícito frente al que se responde y su cesación cuando el ilícito que las ha causado se extingue. En 1934 el IDI (sesión de París) definió las represalias como las medidas coercitivas que constituyen una excepción a las normas ordinarias del Derecho de Gentes, adoptadas por un Estado a raíz de un acto ilícito cometido en perjuicio suyo por otro Estado y que tienen por objeto imponer a éste, por medio de un daño, el respeto del Derecho. La CDI, en el Informe sobre su quincuagesimotercera edición (2001), pretendió fijar un clavo más en el acta de defunción terminológica de las represalias al pretender que en los tiempos más recientes el término represalias se asociaba con medidas tomadas en el contexto de un conflicto armado internacional, con las represalias bélicas, cubriendo las contramedidas la parte de las represalias no asociada al conflicto armado. Parece, sin embargo, que estas consideraciones de la CDI responden más a un planteamiento voluntarista que a una práctica consolidada en la correspondencia diplomática y en la doctrina. Aunque ha sido discutido por ciertos sectores doctrinales, la mayoría incluye dentro del concepto de las represalias las medidas de reciprocidad y la máxima inadimplenti non est adimplendum. Participando de esta opinión, apuntaremos simplemente los datos definitorios de ambos conceptos. Las medidas de reciprocidad suponen el incumplimiento por parte del Estado lesionado de obligaciones impuestas por la misma norma que ha sido violada por el infractor, o por una norma directamente relacionada con ella, una vinculación que las represalias no reclaman. W. Riphagen entendía (1985) que la finalidad de ambas categorías difería. Para él, mientras que las represalias tienen por objeto ejercer presiones sobre el Estado infractor con el fin de obtener la reparación, las medidas de reciprocidad están destinadas a restablecer el equilibrio entre la posición de la parte lesionada y el infractor.
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Como una subcategoría de las medidas de reciprocidad, la máxima inadimplenti nom est adimplendum consiste en el incumplimiento de una obligación derivada del tratado que ha sido previamente violada por el Estado infractor. Así lo entendió el tribunal arbitral en el asunto sobre el Acuerdo concerniente a los servicios aéreos entre los Estados Unidos y Francia, de 27 de marzo de 1946 (1978), al admitir que el DI reconoce que una parte en un acuerdo que es violado por otra puede suspender recíprocamente las obligaciones pactadas. Las contramedidas o represalias posibles van de la terminación formal del acuerdo, en caso de violación grave, a la suspensión de los derechos correspondientes de la otra parte. Sanciones En un sentido kelseniano la sanción es el conjunto de consecuencias de un hecho internacionalmente ilícito, desfavorables para el infractor, previstas o reconocidas por el DI. Pero tal definición es excesivamente amplia y poco operativa. Abarcaría incluso a las retorsiones. Así pues, no nos sirve. Es más común concebir la sanción como un acto punitivo, adoptado por una instancia superior, dotada de la facultad de sancionar los ilícitos internacionales. Tal idea subraya su carácter vertical. Semejante instancia, de existir, se localiza dentro de algunas OI, lo que no arredra a los Estados y a otros sujetos a servirse de esta terminología sanción para legitimar en DI acciones propias que son, simplemente, ilícitos internacionales. Tal es el caso de las sanciones estadounidenses contra Nicaragua (1981) por el apoyo que este país (presuntamente) prestaba a la guerrilla salvadoreña. O el de las medidas adoptadas también por Estados Unidos junto con otros países occidentales contra Libia y Siria (1985 y 1986) por sus (presuntas) implicaciones en actividades terroristas en suelo europeo. Que un Estado califique sus medidas de presión como sanciones no añade un ápice más de legitimidad a las mismas. Durante los trabajos preparatorios del Proyecto de arts. sobre la responsabilidad internacional de los Estados, algunos miembros de la CDI (como R. Ago) manejaron el término sanción con un contenido similar al de la contramedida, pero finalmente la mayoría de los miembros de la Comisión (y así se dice en el último informe, 2001) se inclinó por circunscribir las sanciones a las reacciones institucionales en el marco de una OI, poniéndose como ejemplo las medidas que se adoptan bajo la autoridad del C. de S. en el marco del Capítulo VII de la Carta, aunque se advierte la imprecisión del término. La CDI es rotunda, proyectando fuera del concepto de contramedidas y del proyecto de arts. este tipo de medidas institucionales. Sobre las mencionadas medidas del C. de S. en virtud del Capítulo VII de la Carta cabe añadir que aunque la práctica que no la Carta de la Organización las califica a menudo como sanciones, esa calificación probablemente es impropia, pues no traen por no traen por causa la reacción ante un ilícito internacional y, en ese sentido, tampoco pueden considerarse medidas atinentes a la aplicación coactiva del DI, sino que su finalidad es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Sin duda, cabe presumir que un sujeto al que se imputa una amenaza o un quebrantamiento de la paz ha incurrido en grave ilicitud, pero no es éste el presupuesto de actuación del C. de S. y son consideraciones políticas (sin perjuicio de la obligación formal de los miembros del Consejo de actuar en el marco de la Carta) las que se determinan la toma de decisiones. De ahí las críticas que pueden dirigirse al C. de S. cuando, actuando a la sombra del Capítulo VII de la Carta, adopta medidas que sobrepasan el mantenimiento de la paz para expandirse en el de la responsabilidad internacional y sus consecuencias. Hecha esta salvedad, la pertinencia del concepto de sanción como medida de aplicación coactiva del DI en su dimensión institucionalizada ha de ser aceptada, siempre que se predique de los actos de un régimen o de una OI cuya finalidad
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sea reaccionar contra las violaciones de sus reglas que pudieran cometer sus Estados miembros. Así sucede, por ej., con los Organismos especializados de UN pongamos por caso el art. 62 de la OACI, o el art. 13.4 de la Carta de la OIT que habilitan a la Organización en cuestión a suspender el derecho de voto de los Estados miembros en sus órganos plenarios si incumplen con sus obligaciones financieras para con la organización. En la propia Carta de las UN los arts. 5 y 6 contemplan la posibilidad de que la AG suspenda en el ejercicio de sus derechos a un Estado miembro objeto de una acción preventiva o coercitiva del C. de S. y la más radical de que expulse de la Organización al Estado miembro responsable de la repetida violación de los principios contenidos en la Carta; asimismo, el art. 19 le permite privar del derecho de voto en la AG al Estado miembro moroso. Las contramedidas El término contramedida no es de tan reciente factura como se cree. Ya en 1915 la práctica estatal calificaba actos ilícitos como contramedidas, puesto que se producían en respuesta a un ilícito previo. Así, con ocasión de la retención por Suecia de sacos postales provenientes de Gran Bretaña con dirección a Rusia en respuesta a un comportamiento similar anterior de las autoridades británicas, éstas calificaron la acción sueca de contramedida. También en la CDI aparece el término tempranamente, cuando en el contexto de la codificación del Derecho de los Tratados Gerald Fitzmaurice (1959) se refiere en varias ocasiones a las contramedidas al comentar el artículo 18, titulado “No ejecución del tratado a título de represalias legítimas”. Como puede observarse, es manifiesta la vinculación inicial de las contramedidas con el concepto de represalias, hasta el punto de ser intercambiables (sugiriendo aquéllas una cierta reciprocidad) En el mismo sentido cabe evocar la jurisprudencia internacional. Así, en el asunto sobre el Acuerdo concerniente a los servicios aéreos entre los Estados Unidos y Francia, de 27 de marzo de 1946 (1978), el tribunal arbitral sostuvo que, en una situación que comportase la violación de una obligación internacional por otro Estado, el Estado lesionado estaba facultado para, a reserva de las reglas generales de DI relativas a las coacciones armadas, hacer respetar su derecho por contramedidas. También la CIJ en dos asuntos ha reafirmado el derecho del Estado lesionado a recurrir a contramedidas en respuesta a un ilícito previo que ha infringido sus derechos. En el asunto del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (1980) entendió la Corte que las medidas de presión económica adoptadas por los Estados Unidos tras la violación de sus locales diplomáticos y la toma como rehenes de los funcionarios que allí se encontraban, habían sido adoptadas a título de contramedida. En Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1986), la CIJ se planteó la inadmisibilidad de contramedidas por terceros Estados que no habían sido víctimas de ningún ilícito internacional. La Corte desechó que las acciones de Estados Unidos contra Nicaragua fueran lícitas a título de contramedidas frente a supuestos actos de intervención de Nicaragua en el territorio de sus vecinos (Costa Rica, El Salvador, Honduras). En Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros (1997) la CIJ se pronunció sobre las condiciones que deben reunir las contramedidas. El desarrollo último de la noción de contramedidas se debe a los trabajos codificadores de la CDI relativos a la responsabilidad internacional de los Estados. Según el art. 22 del proyecto de arts. definitivo (2001) “la ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional suya para con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo
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dispuesto en el capítulo II de la tercera parte”. Esta definición refuerza la identidad entre contramedidas y represalias. Ha sido la regulación de las contramedidas, sin lugar a dudas, uno de los puntos más conflictivos de la codificación de la responsabilidad internacional de los Estados. Incluso en la Sexta Comisión de la AG las contramedidas tuvieron que soportar el embate de países contrarios a su regulación, unos porque limitaba el recurso a ellas (caso de Estados Unidos o de Gran Bretaña), otros por todo lo contrario, porque regularlas equivalía a legitimarlas (Cuba y México). En esta línea Grecia se mostró partidaria de una prohibición total de las contramedidas. Queda fuera del concepto de contramedida, y a ello se refiere expresamente la CDI en su Informe de 2001, la terminación o suspensión de las relaciones convencionales como respuesta a la violación grave de un tratado por otro Estado (art. 60 de la CV sobre Derecho de los Tratados, 1969). Desde luego, el cumplimiento cabal de lo regulado en esta cláusula, esto es, la suspensión de un acuerdo como respuesta a su violación siguiendo el iter procedimental de Viena no puede calificarse de acto ilegal, todo lo más de retorsión. Pero si la suspensión del acuerdo se adopta por un Estado lesionado en violación de las reglas de Viena, ¿acaso no podría concebirse como una contramedida? La respuesta debe ser afirmativa. Lo mismo sucede con la excepción non adimpleti contractus -EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO: LA OTRA SE ABSTIENE DE CUMPLIRque, en este caso a despecho del último Relator, James Crawford, no se considera un tipo de contramedida sino una cuestión vinculada a la interpretación de los tratados. REQUISITOS COMUNES A LAS CONTRAMEDIDAS Enunciado El recurso a las contramedidas requiere satisfacer determinadas condiciones exigidas por el DI, claramente formuladas por la CIJ en Proyecto GabcíkovoNagymaros (1997) y precisadas por la CDI (arts. 49 a 54 del Proyecto de 2001), tributario de los pronunciamientos de la Corte. Dichas condiciones son: 1) de legitimación: el actor ha de ser un sujeto lesionado por un ilícito internacional previo de otro sujeto; 2) de contenido: la medida reactiva: a) infringe una obligación internacional que el sujeto lesionado tiene frente al infractor; b) ha de ser proporcional al perjuicio sufrido; y, c) no puede versar sobre determinadas materias; 3) de procedimiento: a) su adopción debe: i) ir precedida por un requerimiento al sujeto infractor responsable para que cese en el ilícito y repare el perjuicio causado; y ii) ser notificada, con ofrecimiento de negociaciones; y b) su aplicación ha de suspenderse en determinadas circunstancias; 4) de finalidad: su objeto es inducir al sujeto infractor a cumplir con las obligaciones que ha infringido. ¿Quién está legitimado para adoptar contramedidas? Quizás la primera condición la comisión previa de un hecho internacionalmente ilícito para habilitar la respuesta del sujeto lesionado sea la menos controvertida. La jurisprudencia internacional ha abundado en su exigencia (ss. arbitrales en los asuntos del Incidente de Naulilaa (1928) y del Cysne (1930). En Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros (1997) la CIJ determina con rotundidad que: “para justificarse, una contramedida debe cumplir ciertas condiciones… En primer lugar debe adoptarse en respuesta a un hecho internacionalmente ilícito cometido anteriormente por otro Estado y estar dirigida contra ese Estado”.
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Partiendo de esa consideración: 1) la legitimación para reaccionar corresponde sólo al sujeto lesionado por el ilícito (CDI, art. 49 del Proyecto de 2001) y 2) queda descartado el recurso a contramedidas preventivas, decididas antes de la comisión del ilícito al que dicen responder. Ahora bien, ¿cómo debe interpretarse este requisito del ilícito previo? No basta con alegarlo, es preciso que se haya realmente producido, aunque ello no desmiente que el DI haya conferido a los Estados la autocalificación de las situaciones jurídicas que les afectan. Por eso es suficiente condición la convicción de buena fe del Estado lesionado respecto de la existencia del ilícito. Si esa convicción no fuera fundada, si no concurriera el ilícito previo, las contramedidas serían ilícitas infringiendo los derechos subjetivos del otro Estado, que, a su vez, sería el lesionado. La práctica estatal es abundante en situaciones de este tipo. El Estado es, pues, en origen, juez de su propia causa, pero en el ejercicio de tal facultad actúa sometido al riesgo de una inidónea apreciación del comportamiento del otro Estado o de una abusiva instrumentalización de tal facultad. El proyecto de arts. de la CDI aprobado en primera lectura (1996) confería al Estado que, enfrentado en una controversia con otro, sufría contramedidas, el derecho de someter la controversia unilateralmente a un tribunal arbitral, cuya constitución regulaba (art. 58). Pero tal artículo, así como toda la parte del proyecto relativa a la solución de controversias, no resistió las iniciativas para acabar en él con cualquier atisbo de desarrollo progresivo del DI. ¿Cuál es el contenido de las contramedidas? El contenido de las (contra)medidas no es abierto ni ilimitado. Condición esencial es la proporcionalidad. El art. 51 del proyecto de arts. de la CDI (2001) especifica bajo esta rúbrica que “las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilícito y los derechos en cuestión”. La jurisprudencia internacional ha exigido taxativamente la observancia de este límite restrictivo desde el asunto del Incidente de Naulilaa (1928), en que el tribunal entendió excesivas, y por tanto ilícitas, represalias totalmente desproporcionadas en relación con el acto que las motivó. De la misma manera, el tribunal que resolvió el asunto relativo al Acuerdo concerniente a los servicios aéreos entre los Estados Unidos y Francia, de 27 de marzo de 1946 (1978), al examinar las medidas adoptadas por Estados Unidos contra Francia consideró que no parecían claramente desproporcionadas cuando se comparaban con las tomadas por la otra parte. Pero, ¿cómo se enjuicia la proporcionalidad de una contramedida? La proporcionalidad es un concepto que pone en relación dos infracciones, los dos ilícitos: el cometido por el Estado infractor y el causado por la contramedida. En este sentido, la s. arbitral de 1978 relativa al Acuerdo concerniente a los servicios aéreos advierte que es fundamental en un litigio entre Estados tener en cuenta, no sólo los perjuicios sufridos por las empresas interesadas, sino también la importancia de las cuestiones de principio que plantea la violación alegada. Habrá que considerar, entonces, tanto el daño (en sus aspectos cuantitativos) como la trascendencia del interés protegido por las normas conculcadas y la gravedad de la violación (aspectos cualitativos). Esta condición de proporcionalidad jugó un papel relevante en Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros (1997), en el que la Corte sostuvo que, aunque la negativa de Hungría a completar las obras constituía una infracción del Acuerdo de 1977 con Checoslovaquia, la asunción unilateral por este último país del control de un recurso compartido los recursos naturales del Danubio, con la consiguiente desviación de las aguas no respetó la proporcionalidad requerida por el DI. Además, por razón de la sustancia, el contenido de las contramedidas no es abierto ni ilimitado. La prohibición de las contramedidas armadas en virtud del artículo 2.4 de la Carta, norma con rango de DI general (CIJ, Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, 1986), es taxativa, constituyendo una
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primera limitación material para las reacciones unilaterales en respuesta a ilícitos internacionales. Sólo ante un ataque armado puede un Estado recurrir, a fin de repelerlo, al uso de la fuerza haciéndolo, no a título de contramedida, sino de legítima defensa (CIJ, ib.) De acuerdo con esto, el proyecto de arts. de la CDI (2001) establece que las contramedidas no afectarán a “la obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, como está enunciada en la Carta de las Naciones Unidas” (art. 50.1.a). Una segunda limitación sustantiva, de carácter genérico, que rige también para otras circunstancias extintivas de la ilicitud, radica en la prohibición de contramedidas que infrinjan normas imperativas de DI. Y ello debido a que la infracción de tales normas por el Estado lesionado conculca algo más que el derecho subjetivo del Estado infractor, también los derechos de todos los demás destinatarios de la disposición y, con carácter general, los intereses de la comunidad internacional en su conjunto. Ya en el asunto del Incidente de Naulilaa (1928), el tribunal arbitral sostuvo que la licitud de una contramedida dependía del respeto de las exigencias del humanitarismo, pero con el desarrolladísimo ámbito creado por los tratados de derechos humanos, dice la CDI en su Informe de 2001, determina “ciertos derechos humanos inviolables que no pueden dejarse sin efecto ni siquiera en tiempos de guerra o en otra situación excepcional”. De ahí que en términos muy explícitos el art. 50.1 del proyecto de arts. mencione, para excluirlos del ámbito de las contramedidas, en el apartado b, las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos que prohíben las represalias (v. Convenio de Ginebra, 1949, y Protocolos adicionales, 1977); y, en el apartado d, el resto de las obligaciones que emanan de normas imperativas de DI general. Finalmente, las contramedidas no deben incursionar en el Derecho diplomático y consular, a tenor de lo establecido en el art. 50.2.b, del proyecto de arts. (2001), que menciona como límites el respeto a “la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomáticos”, en línea con lo establecido por la CIJ en Personal diplomático y consular en Teherán (1980), que recordaba el carácter de régimen independiente que tienen las reglas del Derecho diplomático, “que prevén el mal uso que puedan hacer de ellas las misiones y los miembros de la misión y precisa los medios de que dispone el Estado acreditante para hacer frente a tales abusos”. ¿Cuáles son las condiciones procesales para la adopción y el mantenimiento de una contramedida? El art. 52.1.a del proyecto de arts. (2001) ha sentado con claridad la obligación previa de reclamar al Estado responsable la cesación del ilícito, si éste continúa, y la reparación. En el apartado b del proyecto citado se añade la obligación del Estado lesionado de notificar la adopción de las contramedidas al infractor y ofrecerle una vía negociadora. De esta forma el proyecto codifica una práctica tradicional confirmada por la jurisprudencia. Así, en el asunto del Incidente de Naulilaa (1928), en el que el tribunal arbitral constató que los alemanes habían desencadenado represalias sin ninguna formalidad preliminar. Aunque en el asunto sobre el Acuerdo concerniente a los servicios aéreos entre los Estados Unidos y Francia, de 27 de marzo de 1946 (1978) el tribunal arbitral consideró que en el estado actual de las relaciones internacionales no puede darse por sentada una regla que prohíba el recurso a las contramedidas cuando Estado lesionado e infractor se encuentran en curso de una negociación, cabe una interpretación conforme de ambos pronunciamientos si se considera que hay obligación para el Estado lesionado de acudir a los medios de solución pacífica, pero no de esperar a su agotamiento; más aún si se tiene en cuenta que uno de los objetivos que puede perseguir el lesionado con la adopción de contramedidas es, precisamente, forzar al infractor a sentarse a la mesa de negociaciones o aceptar el sometimiento de la controversia a otros medios de arreglo. Las observaciones de los Estados en el seno de la Sexta Comisión de la
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AGNU han manifestado también su aprensión al automatismo en el desencadenamiento de una reacción unilateral que podría conducir a una escalada de recíprocas contramedidas, cada parte firme en sus apreciaciones subjetivas. En Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros (1997) la Corte se pronuncia también con contundencia a favor de que el Estado lesionado se dirija previamente al infractor exigiéndole que cese en el ilícito. No obstante, el proyecto de arts. (2001) excusa estos requisitos cuando admite la adopción por el lesionado de contramedidas urgentes “necesarias para preservar sus derechos” (art. 52.2). Inquietante acepción desde la perspectiva de una regulación limitativa de las contramedidas, puesto que el carácter urgente y la finalidad ínsita de preservación de derechos del lesionado descansan en la propia calificación de éste. Finalmente, las contramedidas aparecen en todo el articulado como una figura excepcional, cuya provisionalidad es innegable y cuya temporalidad tiene como juez el comportamiento de quien la causó. Por eso, el art. 52.3 del proyecto de arts. (2001) exige la no adopción o, si ya se tomó, la suspensión “sin retardo injustificado” de una contramedida cuando se reúnan dos condiciones: que el hecho ilícito haya cesado y que la controversia que enfrenta a las partes y que ha justificado o justificaría la adopción de la contramedida se encuentra sometida a “una corte o tribunal facultados para dictar decisiones vinculantes para las partes”. Obsérvese que se ha recurrido al término suspensión, y no al de terminación, que se utiliza en el art. 53 del proyecto de arts. (2001) para exigir que se ponga fin a “las contramedidas tan pronto como el Estado responsable haya cumplido sus obligaciones en relación con el hecho internacionalmente ilícito…”. Si dotamos de contenido propio a los dos términos, la suspensión procede en un momento en que no se sabe cómo encajará el infractor la decisión de la corte… ¿Cuál es la función y la finalidad de las contramedidas? La contramedida es una medida de aplicación coactiva, adoptada contra un sujeto infractor del DI por el lesionado, “al objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le incumban a tenor de lo dispuesto en la segunda parte” (art. 49 del proyecto de arts., 2001). Esto es, la contramedida se adopta para obtener la cesación del ilícito y/o para conseguir la reparación. Las discusiones doctrinales giraron en su momento en torno a considerar si, además de su perfil reparador, podía incorporarse un perfil punitivo, el castigo de los infractores de las obligaciones internacionales. Este sesgo penalizador ha sido cuestionado por algunos Estados en las observaciones al proyecto de arts. (2001) formuladas en el seno de la Sexta Comisión de la AGNU. Tampoco ayuda la práctica internacional, pues en ella se observa una distancia considerable entre los motivos invocados por los Estados y los subyacentes, objetivamente apreciables. Por añadidura, tal práctica de dudosa legalidad, apunta más a reacciones de terceros Estados. En todo caso, una vez eliminada del proyecto la figura del crimen, han desaparecido cualesquiera connotaciones penales. Cesación del ilícito y/o reparación son las únicas finalidades de las contramedidas. LA NEGACIÓN DE LAS CONTRAMEDIDAS DE TERCEROS ESTADOS Planteamiento La aplicación coactiva descentralizada del DI ha sido caracterizada, como ya hemos advertido, por su esencia radicalmente bilateral. En este sentido ha quedado claro que es el Estado lesionado el legitimado para reaccionar frente a los ilícitos internacionales que le afectan. Esta visión tradicional, derivada de la práctica de los Estados y de la jurisprudencia, se ha visto conmocionada, especialmente desde la década de los ochenta, por: 1) las interferencias de las reacciones descentralizadas con el sistema de seguridad colectiva y 2) la emergencia de intereses comunitarios que quiebran o debilitan la concepción bilateral de la responsabilidad internacional. Ambas han confluido aparentemente
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en la hiperactividad del C. de S., desplegada frenéticamente a partir de las medidas adoptadas contra Iraq por su invasión de Kuwait (1990), una vez que los Estados que la protagonizaban los países occidentales encabezados por Estados Unidos han encontrado en dicho órgano terreno abonado para imponer su voluntad política. Reacciones descentralizadas y sistema de seguridad colectiva Al hilo de diversas crisis internacionales de hondo calado la toma como rehenes del personal diplomático y consular estadounidense en Teherán por los estudiantes islámicos y el consiguiente apoyo prestado por el régimen jomeinista (1979), la intervención militar soviética en Afganistán (1979), el estado de emergencia decretado en Polonia por el general Jaruzelski, al que siguió una represión generalizada contra el sindicato Solidaridad (1982), la guerra de las Malvinas (1982) y las supuestas implicaciones de Libia y Siria en actividades de terrorismo internacional (1986) Estados Unidos, secundado por algunos países occidentales salvo en el asunto de las Malvinas, en el que Argentina fue objeto de represalias económicas sólo por parte de Gran Bretaña y la CE ha decidido recurrir a medidas de presión económica contra aquellos Estados que a su parecer habían infringido el DI (Irán, la URSS, Afganistán, Polonia, Argentina, Libia y Siria, respectivamente). ¿Fueron estas acciones expresión de la aplicación coactiva del DI? Tanto Estados Unidos como Gran Bretaña podían ser calificados como Estados presuntamente lesionados por los comportamientos de Irán (1979) y Argentina (1982). Hecha esta salvedad, las medidas se caracterizan por: 1) su adopción por terceros Estados, no lesionados por ilícitos imputados a Irán, la URSS, Polonia, Argentina…; 2) ser en los asuntos más significativos sustitutorias de la acción sancionadora del C. de S., decididas por los Estados occidentales, dado el bloqueo del Consejo a causa del ejercicio por la URSS de su derecho de veto; 3) un contenido, siempre de carácter económico, idéntico o muy parecido al que se había propuesto en el C. de S., y 4) la defensa del DI presuntamente violado por los destinatarios de las sanciones como finalidad invocada por los Estados sancionadores. Esta práctica sancionadora de terceros Estados invocaba una legitimidad superior, la de las instancias universales, la que inviste al C. de S. Pero olvidaba tanto los presupuestos constitucionales del sistema de seguridad colectiva como la fundación que en él tiene encomendada el Consejo. Conforme a los primeros, un proyecto de sanción vetado no es más un papel en el limbo de los justos y no otorga un plus de legitimidad a quien quiere luego ejecutarla, desconociendo que el C. de S. la ha considerado inidónea. En lo que concierne a la función primigenia del Consejo, ésta es, como ya hemos advertido, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y no la persecución de ilícitos internacionales, no importa la gravedad de los mismos. Ante un crimen internacional en su conjunto pues el Consejo no es órgano representativo de la misma sino por considerar que la situación creada constituye un acto de agresión, un quebrantamiento o una amenaza a la paz y la seguridad internacionales (art. 39 de la Carta). Los mecanismos de la responsabilidad internacional y la subsiguiente reacción descentralizada frente al ilícito obedecen a una lógica distinta de la que rige la aplicación del Capítulo VII de la Carta. Por consiguiente, si no se ha encomendado al C. de S. la aplicación coactiva del DI, menos aún puede un grupo de Estados arrogarse esta atribución por vía sustitutoria. Ni en el caso de los ilícitos corrientes violaciones que sólo interesan al Estado lesionado ni en el de los violaciones graves de obligaciones derivadas de normas imperativas del DI general, aunque su persecución y el castigo de los responsables trascienda del interés del sujeto lesionado. Si se examina la práctica del Consejo se observa que las resoluciones adoptadas con fines sancionadores incluyen normalmente en sus considerando, y no puede ser de otro modo, referencias concretas a los
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ilícitos imputables a sus destinatarios. Pero no son definitorias, sino meramente indiciarias, de la actividad de un órgano que no funciona con poderes jurisdiccionales. Así sucedió en el caso de las sanciones decretadas contra Rodesia Res. 232 (1966) y contra Sudáfrica Res. 569 (1985) en las que aparece una común mención a la infracción de la libre determinación por el mantenimiento de los regímenes de segregación racial y las violaciones graves y masivas de los derechos humanos; ambas se adoptan en todo caso porque, a juicio del Consejo, las situaciones en Rodesia y Sudáfrica eran constitutivas de una amenaza a la paz y la seguridad internacionales. Así ha venido sucediendo con posterioridad. Por ej., la res. 1343 (2001) constata el apoyo activo del gobierno de Liberia a los grupos rebeldes armados de los países vecino y en particular su apoyo al Frente Revolucionario Unido de Sierra Leona, pero tal constatación sirve como base para calificar la situación de amenaza a la paz internacional y, a partir de ahí, en virtud de los poderes conferidos por el capítulo VII de la Carta, decidir un embargo de armas contra Liberia. Terceros Estados frente a violaciones graves de normas imperativas Las reacciones de terceros han encontrado, sin embargo, una creciente justificación en la práctica de los Estados que invocan la necesidad de responder a las infracciones particularmente graves del DI, considerando que las obligaciones internacionales violadas interesan a la comunidad internacional en su conjunto. La acuñación de nuevos conceptos jurídicos, como el ius cogens, las obligaciones erga omnes y, fundamentalmente, la decantación en el proceso codificador de la noción de violación grave de obligaciones emanadas de normas imperativas del DI general (art. 40 del proyecto de arts. de 2001) han originado tendencias favorables a la legitimación de reacciones colectivas (especialmente en los casos en que no cabe hablar de Estado lesionado, por ser las víctimas nacionales del propio infractor). ¿Acaso podían los terceros Estados extraer una legitimidad para su reacción sancionadora de la naturaleza especialmente grave de los ilícitos imputados a los países sancionados? Los Estados infractores habían, en la opinión de los occidentales, infringido la prohibición del uso de la fuerza (la URSS en Afganistán, 1979, Argentina en las Malvinas, 1982) el principio de no intervención en asuntos internos de un Estado (la URSS en Polonia, 1982), la garantía de las libertades fundamentales de sus propios ciudadanos (Polonia, 1982, y Afganistán, 1979), los privilegios e inmunidades diplomáticos (Irán, 1979). Las obligaciones presuntamente violadas afectaban, pues, a principios fundamentales de la sociedad internacional. De ser así, ¿cuáles son desde el punto de vista de la aplicación coactiva del DI las consecuencias de la comisión de una violación grave de obligaciones derivadas de normas imperativas del DI general? Éstas interesan ahora en orden a determinar si los terceros Estados, distintos del lesionado, pueden reaccionar con contramedidas o, incluso, si están obligados a hacerlo. Habida cuenta de la fuerte querencia demostrada en la CDI por el Derecho vigente partamos inicialmente de la práctica. En el Informe de la CDI (2001) la práctica esgrimida es la que ya hemos expuesto en el epígrafe anterior, con algún añadido. Invoca la CDI, junto a las medidas occidentales contra Polonia y la URSS (1981), unas anteriores de Estados Unidos contra Uganda, a cuyo gobierno se le atribuía la comisión de genocidio contra los propios ugandeses (1978), otras medidas de Estados Unidos contra Sudáfrica, por su política de apartheid, que superaban las decididas en UN (1986), las medidas colectivas de Estados Unidos y los países de la CE contra Irak en 1990, tras su invasión de Kuwait, imponiendo embargos comerciales y congelando los activos irakíes antes de que se adoptara la Res. 661 (1990) del C. de S., que les dio posterior cobertura, las medidas colectivas contra Yugoslavia por la crisis de Kosovo en 1998, mediante las que los
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países europeos congelaron los fondos yugoslavos y prohibieron los vuelos con ese país. Hay quien ha sostenido que esta práctica es suficiente para generar la norma que autorizaría la adopción de contramedidas colectivas. Hay, sin embargo, quien la ha enjuiciado como arbitraria, selectiva, reducida a los países occidentales y, por lo tanto, no general, y no siempre consistente en contramedidas. Hay, finalmente, quien ve en ella una innegable tendencia, todavía no definitiva, que tal vez todavía no merezca la calificación de práctica o usus a los efectos de la configuración de una norma consuetudinaria. Nada impide, desde luego, que los Estados indirectamente lesionados adopten retorsiones frente al autor de infracciones de tal gravedad. Las retorsiones, en tanto que actos inamistosos, no están vedadas, a menos que lastimen el principio de no intervención. Hasta podría sugerirse que una obligación de adoptarlas se deduciría del deber de cooperar que el art. 41.1 del proyecto de arts. (2001) impone a todos los Estados con la finalidad de que termine una violación grave. Debe, con todo, recordarse la difusa frontera que las separa de las represalias o contramedidas. En cuanto a las contramedidas de terceros, el debate en la CDI fue arduo. Según J. Crawford, en el proyecto de arts. aprobado por la CDI en primera lectura (1996) el juego combinado de los arts. 41 que definía in extenso al Estado lesionado y 47 que autorizaba la adopción de contramedidas por cualquier de ellos implicaba en realidad la posibilidad de que cualquier Estado adoptara contramedidas contra el autor de crímenes internacionales (figura que se mantenía entonces en el célebre art. 19 del proyecto), independientemente de la voluntad del Estado directamente lesionado. Siguiendo algunas de las propuestas de Crawford el Comité de Redacción que adoptó en segunda lectura el proyecto incluyó un art. 54 (Contramedidas tomadas por Estados distintos del lesionado) que rebajaba el régimen precedente distinguiendo, como punto de partida, la existencia o no de un Estado lesionado por la violación; de existir, la adopción de contramedidas por un tercer Estado dependería de que estuviese habilitado para invocar la responsabilidad del infractor y de que el lesionado le pidiese la adopción de las contramedidas en su interés. De no existir un Estado lesionado, cualquier estado habilitado podría adoptar contramedidas en interés de los beneficiarios de la obligación violada. Las críticas de los Estados acabaron también con esta regulación, al sostener que el art. 54 no se basaba en el DI en vigor y expresar inquietud por su repercusión sobre las medidas colectivas adoptadas por las OI, siempre con mente puesta en la acción del C. de S. México, por ej., sostuvo que el mecanismo que se proponía implicaba una reforma del sistema de seguridad colectiva establecido en el Carta de las UN, “permitiendo la adopción de medidas colectivas, decididas de manera unilateral, sin intervención del órgano central de la comunidad internacional y dejando al arbitrio de cada Estado establecer cuándo se ha producido una violación grave, cuál es la naturaleza de la contramedida que se aplicará y cómo habrá de terminar la imposición de la contramedida”. Con andanadas de este calibre la mayoría de los miembros de la CDI quedó convencida de la necesidad de suprimir la redacción propuesta para el art. 54. El punto final del proceso codificador ha sido la fórmula escapista del proyecto de artículos definitivo (2001) cuyo art. 54 advierte que: “este capítulo no prejuzga el derecho de cualquier Estado, facultado por el párrafo 1 del art. 48 para invocar la responsabilidad de otro Estado, a tomar medidas lícitas contra este Estado para asegurar la cesación de la violación y la reparación en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada”.
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Obsérvese que: 1) se sigue haciendo la distinción entre violaciones que cuentan con un Estado lesionado y otras que no; 2) se habla de medidas, y no de contramedidas, con lo que se amplía la posibilidad de recurso a otros medios de aplicación coactiva, inclusive la institucionalizada; y 3) la referencia a los Estados facultados por el art. 48.1 para invocar la responsabilidad de otro Estado nos remite al Estado no lesionado cuando la obligación violada guarda relación con el interés colectivo de un grupo del que dicho Estado forma parte o existe en relación con la comunidad internacional en su conjunto. Se ha apuntado agudamente (C. Gutiérrez Espada) que esta cláusula, lejos de implicar una prohibición de las contramedidas de terceros, permite, muy al contrario, un régimen más amplio que el del texto anterior del art. 54, justo lo contrario que se pretendía. Al renunciar a pronunciarse el proyecto de arts. se abre a una desregulación peligrosa, al menos para quienes, como es nuestro caso, ven reflejada en la práctica habida en los últimos años una actitud selectiva y arbitraria. Antonio Remiro Brotóns, et. al
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