Derecho Internacional Publico David Morente

UGR | GRADO EN DERECHO

2012 / 2013

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO DAVID MORENTE MORALES

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 2012/2013

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TEMARIO INTRODUCCIÓN TEMA 1. EL DERECHO INTERNACIONAL

COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO DE

LA SOCIEDAD INTERNACIONAL 1. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL 2. LA DINÁMICA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL: LAS RELACIONES INTERNACIONALES 3. EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: DEFINICIÓN Y CARACTERES GENERALES 4. APROXIMACIÓN HISTÓRICA A LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS INTERNACIONALES 5. EL PENSAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL

PRIMERA PARTE. EL INTERNACIONAL I. ELEMENTOS GENERALES TEMA 2. ELEMENTOS GENERALES:

ORDENAMIENTO

JURÍDICO

ESTRUCTURA DE PODER Y ESTRUCTURA NORMATIVA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL 1. ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL: LA RELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL ESTADO Y SUS CONSECUENCIAS 2. EL FENÓMENO DE ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL Y ORDENAMIENTO JURÍDICOINTERNACIONAL: SISTEMA GENERAL Y PLURALIDAD DE ESTRUCTURAS JURÍDICAS 3. PARTICULARIDADES DEL SISTEMA INTERNACIONAL Y EL MODELO DE LEGITIMIDAD DE NACIONES UNIDAS 4. EL SISTEMA NORMATIVO: CARACTERES E INTERACCIONES 5. NORMAS GENERALES Y PARTICULARES. EL IUS COGENS 6. EL FENÓMENO DE CODIFICACIÓN

II. LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL TEMA 3. EL ESTADO EN DERECHO INTERNACIONAL 1. EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. RECONOCIMIENTO DE ESTADOS Y GOBIERNOS 2. INMUNIDADES DE LOS ESTADOS 3. LOS ÓRGANOS DEL ESTADO PARA LAS RELACIONES INTERNACIONALES 4. LA COMPETENCIA TERRITORIAL Y SUS MODIFICACIONES. LA SUCESIÓN DE ESTADOS 5. LA COMPETENCIA PERSONAL DEL ESTADO Y EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA TEMA 4. LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL 1. EL FENÓMENO DE ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL: PERSONALIDAD JURÍDICA, PLURALIDAD Y DIVERSIDAD 2. CONSTITUCIÓN Y ESTATUTO JURÍDICO.

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MIEMBROS,

ÓRGANOS Y AGENTES


3. LAS

COMPETENCIAS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES: CARÁCTER FUNCIONAL Y PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD 4. LA ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS: CONSTITUCIÓN, ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO 5. OTRAS ORGANIZACIONES UNIVERSALES 6. ORGANIZACIONES REGIONALES. PARTICULARIDADES DE LAS ORGANIZACIONES DE INTEGRACIÓN

III. PROCEDIMIENTOS DE FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL TEMA 5. LA FORMACIÓN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES 1. CONSENTIMIENTO Y FORMACIÓN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES 2. EL PROCEDIMIENTO CONSUETUDINARIO 3. EL PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL: ASPECTOS GENERALES Y CODIFICACIÓN 4. LA FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 5. LA FORMACIÓN DE OBLIGACIONES A TRAVÉS DE ACTOS Y DECLARACIONES UNILATERALES TEMA 6. LA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL GENERAL 1. LA CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS: RÉGIMEN GENERAL 2. EL RÉGIMEN DE VALIDEZ DE TRATADOS 3. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE TRATADOS 4. SUSPENSIÓN Y TERMINACIÓN 5. LA CELEBRACIÓN DE TRATADOS EN DERECHO ESPAÑOL: A) INICIATIVA Y NEGOCIACIÓN B) INTERVENCIÓN PARLAMENTARIA C) CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD D) MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO DEL ESTADO Y DENUNCIA

IV. APLICACIÓN Y SANCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO A) MECANISMOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL TEMA 7. EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES 1. APLICACIÓN DESCENTRALIZADA E INSTITUCIONALIZADA DEL DERECHO INTERNACIONAL 2. LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO: EVOLUCIÓN DE LAS CONSTRUCCIONES TEÓRICAS Y LAS FÓRMULAS CONSTITUCIONALES MÁS GENERALIZADAS 3. LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN DERECHO ESPAÑOL: A) EL SILENCIO CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL B) LA RECEPCIÓN DEL DERECHO CONVENCIONAL Y LOS ACTOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

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C) LA EJECUCIÓN DE TRATADOS Y EL CONTROL POSTERIOR DE CONSTITUCIONALIDAD D) EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 10.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA B) CONDUCTAS INTERNACIONALMENTE ILÍCITAS Y RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL TEMA 8. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO 1. CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 2. LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL. EL RÉGIMEN DE ATRIBUCIÓN 3. EL DAÑO Y LA REPARACIÓN 4. LA APLICACIÓN FORZOSA DEL DERECHO INTERNACIONAL A TRAVÉS DE MEDIDAS DESCENTRALIZADAS: LAS CONTRAMEDIDAS 5. LA APLICACIÓN FORZOSA DEL DERECHO INTERNACIONAL EN MEDIOS ORGANIZADOS: LAS SANCIONES

C) EL ARREGLO DE LAS CONTROVERSIAS TEMA 9. CONTROVERSIAS INTERNACIONALES Y MEDIOS DE SOLUCIÓN 1. EL CONCEPTO DE CONTROVERSIA Y LOS PRINCIPIOS DE SOLUCIÓN PACÍFICA

Y DE

LIBERTAD DE ELECCIÓN DE LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN 2. DISGREGACIÓN Y FUNCIONALIDAD: LOS SUBSISTEMAS DE ARREGLO. 3. MEDIOS DIPLOMÁTICOS: A) LA NEGOCIACIÓN B) BUENOS OFICIOS, MEDIACIÓN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS C) LA CONCILIACIÓN 4. MEDIOS JURISDICCIONALES: A) EL ARBITRAJE B) LA SOLUCIÓN JUDICIAL 5. LOS ÓRGANOS JUDICIALES INTERNACIONALES: ESPECIAL REFERENCIA TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA

AL

SEGUNDA PARTE. FUNCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO I. DISTRIBUCIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO DEL ESPACIO. ORGANIZACIÓN DE COMPETENCIAS Y REGÍMENES DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL TEMA 10. DELIMITACIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ESPACIOS 1. LA COMPETENCIA ESTATAL Y ESPACIOS TERRITORIAL, MARÍTIMO Y AÉREO 2. EL TÍTULO TERRITORIAL Y DELIMITACIÓN: LAS FRONTERAS 3. DELIMITACIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ESPACIOS MARÍTIMOS: A) ESPACIOS SUJETOS A JURISDICCIÓN DEL ESTADO B) LA EXTENSIÓN DE LAS COMPETENCIAS DE LOS ESTADOS COSTEROS 4. EL ESPACIO AÉREO: A) PRINCIPIOS Y LIBERTADES 5


B) COOPERACIÓN EN MATERIA DE NAVEGACIÓN AÉREA 5. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EXPLORACIÓN Y LA EXPLOTACIÓN DEL ESPACIO EXTERIOR

II. LA PAZ Y SEGURIDAD INTERNACIONALES TEMA 11. LA PROHIBICIÓN DEL USO DE LA FUERZA

Y LA SEGURIDAD

INTERNACIONAL 1. EL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DEL USO DE LA FUERZA: CONTENIDO Y EXCEPCIONES 2. EL SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA DE LAS NACIONES UNIDAS Y SU EVOLUCIÓN 3. OPERACIONES DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ 4. LA COOPERACIÓN REGIONAL SOBRE SEGURIDAD Y DEFENSA: LAS ALIANZAS MILITARES 5. NUEVOS ASPECTOS DE LA SEGURIDAD INTERNACIONAL: PROBLEMÁTICA ACTUAL TEMA 12. LA INSTRUMENTACIÓN DE MEDIDAS TENDENTES A EVITAR CONFLICTOS ARMADOS O A PALIAR Y HUMANIZAR SUS CONSECUENCIAS 1. DESARME Y LIMITACIÓN DE ARMAMENTOS 2. LA REGULACIÓN DE LOS CONFLICTOS ARMADOS: A) LA NOCIÓN DE CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL B) LIMITACIONES DE MEDIOS Y MÉTODOS DE COMBATE 3. LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LOS CONFLICTOS ARMADOS 4. MEDIOS DE CONTROL DEL DERECHO HUMANITARIO DE LOS CONFLICTOS ARMADOS

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III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS Y DE LOS PUEBLOS TEMA 13. LA PROTECCIÓN DE DERECHOS Y LIBERTADES DE LAS PERSONAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS Y DE LAS MINORÍAS 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA, ALCANCE Y SIGNIFICACIÓN JURÍDICA DE LA PROTECCIÓN DE DERECHOS Y LIBERTADES EN DERECHO INTERNACIONAL 2. LA PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS EN NACIONES UNIDAS 3. EL DERECHO DE ASILO Y EL ESTATUTO DE REFUGIADO 4. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS Y LA PROTECCIÓN DE LAS MINORÍAS 5. LA REPRESIÓN DE CIERTAS VIOLACIONES GRAVES DE LOS DERECHOS HUMANOS: A) LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL B) LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES: LOS TRIBUNALES ESPECIALES Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL TEMA 14. LA PROTECCIÓN DE DERECHOS Y LIBERTADES DE LAS PERSONAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL. LOS SISTEMAS REGIONALES 1. LA PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS EN EUROPA: A) EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: EVOLUCIÓN Y MECANISMO DE CONTROL B) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA 2. REFERENCIA A OTROS SISTEMAS REGIONALES

IV. LA REGULACIÓN INTERNACIONAL DEL ÁMBITO ECONÓMICO TEMA 15. EL SISTEMA ECONÓMICO INTERNACIONAL: ELEMENTOS GENERALES 1. FUNDAMENTOS DEL SISTEMA ECONÓMICO INTERNACIONAL 2. LAS INSTITUCIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES 3. EL COMERCIO INTERNACIONAL: PRINCIPIOS RECTORES, EXCEPCIONES Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 4. EL SISTEMA MONETARIO Y FINANCIERO 5. LA COOPERACIÓN AL DESARROLLO

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DAVID MORENTE MORALES EL DERECHO INTERNACIONAL COMO

TEMA 1

ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

1. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE 2. LA DINÁMICA DE LA

LA SOCIEDAD INTERNACIONAL SOCIEDAD INTERNACIONAL:

LAS

RELACIONES

INTERNACIONALES 3. EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: DEFINICIÓN Y CARACTERES GENERALES 4. APROXIMACIÓN HISTÓRICA A LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS INTERNACIONALES 5. EL PENSAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL Tema 1. El Derecho Internacional como ordenamiento jurídico de la sociedad internacional

DÍEZ DE VELASCO, 18ª ed. Cap. I; Cap. II, apdo. 3.

1. Concepto y estructura de la sociedad internacional (Cap. I, apdo. 3 C) y D).

La Sociedad Internacional es la base sobre la que opera el Derecho Internacional, que ha nacido en su propio seno y en él que se ha perfeccionado, al correr de los tiempos, en los diferentes intentos de organizar dicha Sociedad por medio de normas que se agrupan en el llamado Derecho Internacional Público o Derecho de Gentes. a) La Sociedad Internacional tras la Guerra Fría En los últimos 25 años se han visto modificaciones importantes en el plano de la SI pero, éstas no han dado lugar a un nuevo tipo de DI, eso sí, marcan el fin de una etapa y la evolución del Derecho Internacional contemporáneo. Los principales factores de cambio son tres: el fin de la guerra fría, el proceso de globalización y un proceso de “incomprensión” de las diversas culturas que conviven en la sociedad internacional. -

El fin de la guerra fría: La caída de la URSS conllevó la desaparición del sistema de equilibrio bipolar dentro de la SI. A partir de ese momento, la configuración de la SI cambia sustancialmente. Surgen nuevas tendencias, el imperialismo de una solo superpotencia o bien, se refuerzan las estructuras regionales. La desaparición de la URSS va reforzar el estatus de superpotencia de EEUU. Es una superpotencia en el ámbito económico pero, sobre todo, en el ámbito militar destinando en gasto militar más que los diez países que más presupuesto destina en este ámbito. 8


Utiliza el DI como instrumento de su política exterior y un simple elemento en el ámbito de su toma de decisiones, su política va consistir de un lado, proclamarse como garante del respeto a la legalidad mientras, por otro lado, intentan que sus propias actuaciones queden al margen del DI. No obstante, la presencia casi exclusiva de Estados Unidos como potencia hegemónica se está viendo confrontada en la última década con la emergencia de otra potencia que tiene cada vez más presencia en múltiples planos: China. Además, en la SI hay intentos de reforzar centros de poder creando instituciones de carácter regional como la UE. Igualmente, hay el intento de reforzar o de crear nuevas instituciones internacionales universales como las Naciones Unidas, la Organización Mundial de Comercio, la Corte Penal Internacional o la Autoridad de Fondos Marinos, son también formas de contribuir a un equilibrio que domestique las desigualdades de poder. Junto a ellas hay que añadir la consolidación de estructuras relacionales informales pero con gran capacidad de influencia, tales como el G-8 y el G-20.

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Proceso de globalización o mundialización: Es un proceso que tiene su origen en el ámbito económico pero va trasladarse a otros ámbitos: social, cultural, etc. Este proceso de globalización se inicia con la revolución tecnológica y científica que permite el desarrollo y el abaratamiento de las tecnologías d la comunicación y de trasportes. A esto se une la celebración de negociaciones entre los Estados que, inspirados en concepciones de economía de mercado, van a acordar un sistema de comercio internacional regulado en el Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) revisado en 1994 y gestionado desde la Organización Mundial del Comercio (OMC) que inició su funcionamiento en 1995. Este sistema de comercio global fomenta la libre circulación de mercancías, servicios y capitales, eliminando las barreras arancelarias e intentando crear progresivamente un mercado global. No obstante, la globalización no es completa ni horizontalmente (en función de los sujetos que participan) ni verticalmente (en función de las materias globalizadas). Horizontalmente porque hay Estados que quedan fuera de la misma, son aquellos que carecen de interés económico y estratégico y, por tanto, no se les tiene en cuenta en el mercado global. Son los llamados “Estados parías” que no participan en los intercambios comerciales, ni son tenidos en cuenta en las negociaciones internacionales y que, incluso son abandonados a su suerte pese a que su población tenga graves problemas de supervivencia. Verticalmente porque no todo se globaliza. Frente al establecimiento de normas económicas globales, con sus respectivas instituciones y mecanismos de aplicación y control, otros ámbitos carecen de dichos mecanismos como son los derechos humanos o la protección del medioambiente. En definitiva, la globalización “ en esencia, es susceptible de afectar la posición tradicional del Estado soberano en este ordenamiento jurídico, dado que, de un lado, su independencia de adoptar decisiones disminuye ante la realidad de una creciente interdependencia económica y tecnológica, respecto de los restantes Estados. De otro lado, porque el impulso tanto de los intercambios económicos como de las comunicaciones desborda el marco tradicional de soberanía y por tanto menoscaba la capacidad real de éste para regular esos fenómenos. Lo que supone, en correspondencia, una creciente debilidad del Estado para llevar a cabo funciones tradicionales de protección de un grupo humano tanto en el interior como frente a amenazas externas.” -

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Diferencias culturales: algunos autores plantean el choque de civilizaciones que la actualidad enfrentaría a un Occidente judeo-cristiano con una serie de enemigos


difícilmente identificables. El fenómeno del terrorismo internacional ha agravado la situación de la desconfianza entre civilizaciones y ha revitalizado las concepciones radicales. Sin embargo no son los factores de civilización lo que producen los conflictos, sino más bien los factores económicos y las desigualdades.

b) Estructura de la Sociedad Internacional contemporánea La SI contemporánea es universal, compleja, heterogénea, fragmentada y poco integrada pero interdependiente, en la que hay cada vez más intereses colectivos. -

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Es universal, ya que forman parte de la misma y están ligados por el Ordenamiento internacional general todos los Estados de la tierra. Es compleja por la inmensa lista de problemas muy diversos por resolver (aumento de la población, la pobreza extrema, contaminación, globalización, etc.). También por la importancia de los cambios que se producen en su seno. Esta complejidad no es sólo política si no que se da en el ámbito económico, social y cultural. Es heterogénea: aumento del número y tipo de actores internacionales. Así el criterio de soberanía que convertía al Estado en actor, se ve relegado por criterios funcionales (capacidad de mover recursos, habilidad para crear solidaridades, lealtades e identificación, etc. A los estados y a las organizaciones internacionales más clásicas se unen otros actores: empresas transnacionales, ministerios, agencias gubernamentales, organizaciones no gubernamentales, agentes subestatales, grupos de presión, etc. Ésta heterogeneidad de actores genera objetivos e intereses divergentes y contradictorios (seguridad del estado e intereses económicos vs objetivos de justicia y solidaridad). La multiplicación de actores le da a la sociedad internacional un carácter dinámico. Desde finales de la Segunda guerra mundial la SI vive un proceso constante de formación y de restructuración que ha tenido como resultado el aumento de la interdependencia. La SI está muy fragmentada y consecuentemente poco integrada porque su grado de institucionalización sigue siendo relativo. Ello no significa que no exista integración o institucionalización ya que existen multitud de OOII pero predomina la fragmentación impuesta por las diferencias económicas, políticas y culturales entre los Estados. La SI es interdependiente porque los Estados no son autosuficientes sino que dependen de otros Estados u Organismos. Se manifiesta, sobre todo, en el terreno económico y en el tecnológico. El terreno tecnológico unido al “dilema de la seguridad” ha unido a los estados ante el terror nuclear y el terrorismo. También el peligro medio-ambiental incide en la sociedad internacional. También es una sociedad de riesgos globales como causa directa del proceso de mundialización y la interdependencia: terrorismo, crisis económicas mundiales, deterioro del medioambiente, organizaciones criminales internacionales, etc.

2. La dinámica de la sociedad internacional: las relaciones internacionales (notas de clase)

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LAS

RELACIONES INTERNACIONALES SE DESARROLLAN ENTRE ACTORES. EL DERECHO INTERNACIONAL, SÓLO VA A RECONOCER A ‘ALGUNOS’ COMO SUJETOS (SER HUMANO O ENTIDAD QUE DE ACUERDO CON UN ORDENAMIENTO JURÍDICO, TIENE CAPACIDAD PARA SER TITULAR DE DERECHOS Y OBLIGACIONES Y CAPACIDAD PARA EJERCER DIRECTAMENTE ACCIONES EN ESE ORDENAMIENTO JURÍDICO). PARA NOSOTROS, EN DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, LOS SUJETOS SERÁN LOS ESTADOS Y LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, LO QUE VA A REGULAR ENTONCES, SON LAS RELACIONES INTERNACIONALES ENTRE ESTADOS Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. UNA RELACIÓN INTERNACIONAL, SE CARACTERIZA PORQUE ATRAVIESA UNA FRONTERA. ESA DINÁMICA SE PRODUCE A DISTINTOS NIVELES. 1.- SE PRODUCE ENTRE ESTADOS. 2.- ENTRE ESTADOS Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES (UNA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL ESTÁ CREADA POR ESTADOS Y COMPUESTA, PRINCIPALMENTE, POR ESTADOS QUE TIENEN UNA EXISTENCIA AUTÓNOMA). 3.- ENTRE ESTADOS Y OTROS ACTORES NO ESTATALES. PE: EMPRESA Y ONG. 4.- ACTORES NO ESTATALES ENTRE SÍ. PE: ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL CON UNA EMPRESA INTERNACIONAL.

3. EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO:

DEFINICIÓN Y CARACTERES

GENERALES

3.1. DEFINICIÓN DE DIP Las diversas definiciones que podemos encontrar de DIP obedecen a los distintos criterios en los que se fundan para su construcción, desde la consideración de su estructura hasta la razón de los sujetos que lo elaboran o a los que va dirigido. Esto no hace más que añadir factores de provisionalidad a las variadas conceptualizaciones. DÍEZ DE VELASCO propone el siguiente concepto de Derecho internacional general: sistema de normas y principios que forman el ordenamiento jurídico de la sociedad internacional contemporánea. 3.2. CARACTERES DEL DIP La definición lleva a las siguientes puntualizaciones conceptuales que nos dan idea de los caracteres típicos del Derecho internacional: A) Es un sistema, ya que no se trata de normas aisladas, sino de un entramado, un conjunto o una entidad globalmente considerado. Al mismo tiempo, este sistema es dinámico; la formación de las normas constituye un proceso no estático, sino en continua evolución. B) Es jurídico, porque forma un ordenamiento que debemos diferenciar de la moral y de la cortesía internacional (comitas gentium) que no obligan jurídicamente, no generando, consecuentemente, responsabilidad internacional. C) Se dirige a la sociedad internacional contemporánea y, este Derecho, como su destinataria, está en continua transformación y 11


dinamismo. Desde esta perspectiva podemos resaltar el carácter historicista de este ordenamiento jurídico, ya que lo componen unas normas de conducta que rigen y son validadas en cada momento histórico (en el momento actual, el contemporáneo). En relación a esta característica, y siguiendo al mismo autor, diremos que el Derecho internacional contemporáneo es el sistema jurídico que regula las relación de coexistencia y cooperación, frecuentemente institucionalizada, además de cierta relación comunitaria, entre Estados dotados de distintos grados de desarrollo socio-económico y de poder y culturalmente diversos. Esta nueva conceptuación nos lleva a las siguientes consideraciones: a) La coexistencia y la cooperación son las relaciones típicas entre los sujetos del Derecho internacional contemporáneo. b) La relación comunitaria es la que se gesta actualmente en cuyo proceso nos encontramos. Ésta es la que está produciendo las normas conocidas como de ius cogens o de Derecho imperativo que estudiaremos más adelante. c) Hace una clara alusión a las características que presentan los Estados, en concreto a los diferentes grados de desarrollo de éstos, a su heterogeneidad. d) Hace también referencia al Estado como sujeto de Derecho internacional. Llegados a este punto debemos distinguir entre sujetos de DI (los Estados, las Organizaciones Internacionales e, incluso, el individuo) y actores internacionales. Éstos últimos, aunque muy relevantes, no alcanzan el status que corresponde únicamente a los sujetos de Derecho. Entre otros, encontramos: Las Iglesias. Las Internacionales sindicales. Las Internacionales de los partidos políticos. Las Organizaciones Internacionales con fines lucrativos, las conocidas como multinacionales. Las Organizaciones Internacionales sin ánimos de lucro (Organizaciones no gubernamentales), como Amnistía Internacional, Green Peace… Los medios de comunicación internacional… Por otra parte, siguiendo con el análisis de la definición de Derecho internacional general, diremos que las variaciones que sufre el DIP son tanto cuantitativas como cualitativas: Desde el punto de vista cuantitativo, observamos cómo la sociedad internacional ha ido expandiéndose, de pocos Estados ha pasado a un importante número. Asimismo, las relaciones internacionales han ido intensificándose con el tiempo. Esto podemos comprobarlo de diversas formas: i) Observando las diversas publicaciones oficiales en las que se publican Tratados internacionales.

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Debemos invocar al respecto el art. 102 iDAVID MORE1 de la Carta de San Francisco, en el que se impone a los Estados firmantes de los Tratados la necesidad de registrarlos ante la Secretaría de la ONU que los publicará a la mayor brevedad, lo que dará validez al acuerdo. De no presentarse ante esta instancia no podrá invocarse ante ningún órgano de las NU. En España los Tratados internacionales se publican en el BOE (art. 1.5 2 del Código Civil [CC]) y en el Diario Oficial de la Unión Europea, si es de esta Organización Internacional con Estados terceros. Hemos de reseñar aquí que, de acuerdo con el arts. 96.1 3 de la Constitución Española (CE) que el DI es jerárquicamente superior a las demás normas del ordenamiento jurídico interno. De esta manera, las leyes y reglamentos habrán de modificarse o derogarse si su contenido es contrario a los Tratados internacionales adoptados por España. ii) Otra forma de apreciar la extensión cuantitativa del DI es el examen del ámbito material. Es difícil encontrar un sector propio de la Administración pública que no se encuentre regulado en el DIP.  Si nos fijamos en el aspecto cualitativo, el DIP contemporáneo no es un ordenamiento de mera distribución de competencias (la distribución de la navegabilidad o explotación de un río que discurre por territorio de distintos Estados, por ejemplo) o de pura coexistencia, ya que va mucho más, incardinándose hacia un Derecho de cooperación que utiliza como instrumentos los Tratados y las Organizaciones Internacionales (OO II), regulando las relaciones entre Estados, OO II y particulares 4. DAVID MOREDAVID M.M 1 Artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas:1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible. 2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este Artículo, podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas.

2 Artículo 1 CC:(…) 5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado. (…)

3 Artículo 96 CE: 1. Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional. (…)

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3.3. FUNCIONES DEL DIP Diremos que son tres las funciones principales que cumple el DIP, establecidas en sendos postulados jurídicos: 1) Mantenimiento del modelo de relaciones del grupo social internacional, preservando la paz y la seguridad internacionales. 2) Cooperación generalizada, mediante la adaptación del DI a las demandas que emanan del medio internacional para alcanzar objetivos de interés común. 3) Protección y creación solidaria de cierto Derecho imperativo (normas de ius cogens), propio de la estructura comunitaria de normas internacionales, a través de la integración que potencie el consenso y la unidad en torno a ciertos intereses colectivos.

4.

APROXIMACIÓN

HISTÓRICA

A

LAS

INSTITUCIONES

JURÍDICAS

INTERNACIONALES

4.1. EL ORIGEN DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Es función del Derecho internacional público examinar el ordenamiento jurídico que depende y evoluciona con la sociedad internacional. Para ello deberán analizarse asimismo las influencias socio-históricas y jurídicas y su evolución sobre esta sociedad. El Derecho internacional surge con el establecimiento de relaciones que tienen estabilidad y permanencia entre grupos humanos con poder de determinación. Estos grupos humanos son capaces de establecer reglas como la inviolabilidad de las embajadas. El origen remoto del Derecho internacional no lo encontramos ligado al sistema europeo de Estados. Mucho antes, encontramos el primer Tratado internacional del que se tengan noticias que se firmó entre Egipto y el Imperio Hitita en el siglo XIII a.C. En Europa, en el siglo XVI, las relaciones internacionales se generalizan cuando el viejo Estado medieval se transforma en una pluralidad de Estados independientes. Sin embargo, el Derecho internacional no cristalizó definitivamente hasta la firma de la Paz de Westfalia en 1648 que supuso el fin del Imperio fundado por Carlos V y la consagración de un sistema europeo de Estados. A lo largo de estos años surgen autores y corrientes de pensamiento que marcan líneas claras en esta nueva disciplina del Derecho internacional público. Ejemplo de ello es Hugo Grocio (Grocius) que publicó en 1625 la obra De iure belli ac pacis (Del Derecho de Guerra y de Paz) con una visión del Derecho internacional basada en el iusnaturalismo. Igualmente, dentro de este nuevo iusinternacionalismo tuvo especial importancia la Escuela española con figuras tan relevantes como el padre Suárez o el padre 4 En este sentido indicaremos, para diferenciar los objetos de los Ordenamiento jurídicos internacionales público y privado, que este último regula las relaciones entre particulares cuando dichas relaciones van más allá de los dispuesto en un único ordenamiento jurídico interno. 14


Victoria que comparten la perspectiva iusnaturalista del Derecho internacional a la vez que lo relacionan con el antiguo Derecho de gentes. 4.2. ETAPAS HISTÓRICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Podemos realizar una clasificación histórica del Derecho internacional público (DIP) en torno a dos etapas históricas perfectamente definidas: 1. El Derecho internacional clásico, que se extiende desde su surgimiento hasta 1945. 2. El Derecho internacional contemporáneo, cuyo punto de partida lo encontramos en 1945. 4.2.1. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL CLÁSICO Caracterizamos este período del Derecho internacional público atendiendo a cinco rasgos diferenciadores: 1) Se presenta como un Derecho de Estados europeos. 2) Es un Derecho oligárquico (o, por mejor decir, oligocrático), ya que se trata de establecer un orden que tiene como fin la satisfacción de los intereses de un grupo reducido de Estados. 3) Es un Derecho descentralizado, desprovisto de organizaciones que ofrezcan una función moderadora. 4) Es un Derecho liberal, porque sus normas atendían únicamente a la distribución de competencias entre los Estados y a lo estrictamente necesario. Es, por ello, un Derecho de coordinación y no de cooperación. 5) Es un Derecho originado en la práctica estatal. El mecanismo de creación de normas más importante que ofrece es la costumbre internacional y no los tratados. Esa costumbre se crea por una práctica continuada. 4.2.2. LA TRANSICIÓN ENTRE LOS PERÍODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL Hemos de considerar en primer lugar que el Derecho internacional no ha sufrido una transformación radical. Muy al contrario, se ha mantenido la figura del Estado soberano que sigue siendo protagonista del Derecho internacional y columna vertebral de las relaciones internacionales. Sin embargo, han ido surgiendo además otros sujetos de Derecho internacional: las Organizaciones internacionales (OO II). Hay una serie de acontecimientos, de hitos que han incidido muy directamente en la evolución y en el consiguiente cambio en el orden internacional y, por lo tanto, en el del Derecho internacional. Entre ellos cabe destacar: a) La Revolución soviética. Cuestionó los principios rectores del ordenamiento jurídico internacional clásico fundamentado en pilares tales como el cristianismo o el liberalismo, ofreciendo otras bases con un sentido radicalmente contrario. Representó consecuentemente un nuevo polo en las relaciones internacionales, provocando una etapa de tensiones entre Estados tras la II guerra mundial que se denominó Guerra Fría. b) La Revolución industrial (o científico-técnica), cuyo apogeo en el siglo XIX se manifestó en una expansión en todos los ámbitos y en todo el mundo con la consiguiente incidencia directa en diferentes sectores del 15


Derecho internacional como son los que tratan de los espacios marinos o aéreos. c) El Colonialismo que consistió en la ocupación y en la europeización de extensos territorios en otros continentes. Las relaciones que se establecen con éstos son de absoluta hegemonía. Esta colonización se materializó en primer lugar en el continente americano donde los Estados europeos imponen un sistema de civilización cristiana. En el polo opuesto está la descolonización. Cuando aquellos territorios acceden a la independencia de sus respectivas metrópolis, el Derecho internacional se universaliza, ocupando la esfera mundial aproximadamente 193 Estados en la actualidad. Otra incidencia que la creación de nuevos estados produjo en el ordenamiento jurídico internacional es el cuestionamiento de las normas consuetudinarias5, ya que éstos han entendido que ellos no intervinieron en su creación. Esta controversia ha sido resuelta por el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) en el sentido de reconocer que, efectivamente, esos estados de nueva creación no tuvieron en ningún momento la capacidad de objetar esas costumbres internacionales. Además, estos nuevos Estados han introducido una voluntad de cambio de la que se nutre actualmente el Derecho internacional. Reflejo de ésta es, por ejemplo, la imposición de su soberanía permanente sobre los propios recursos naturales. d) La explosión demográfica, el agotamiento de las fuentes de energía y la degradación medioambiental. Estos tres factores propician nuevos riesgos y tensiones que fuerzan a una cooperación entre Estados, obligando al Derecho internacional a hacer frente a esas tensiones. Ejemplo de ello es el tema de la pesca en aguas internacionales. e) El principio de la prohibición del recurso a la fuerza. 4.2.3. CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEA Encontramos siete peculiaridades que determinan la caracterización de la etapa actual de la sociedad y de las relaciones internacionales: 1) Es universal, afectando a una extensa pluralidad de Estados alrededor todo el orbe. 2) Es compleja, ya que presenta infinidad de problemas aún pendientes de solución, como es, por ejemplo, la cuestión del incremento de la hambruna en el mundo. 3) Es muy dinámica por la intensidad e importancia de los cambios en el seno de la propia sociedad internacional. 4) Es heterogéneo debido a las desigualdades brutales existentes entre los diferentes Estados, diferencias de tipo político, social… que se van incrementando. 5) Está poco integrada, excesivamente fragmentada. 5 La costumbre internacional surge de la unión de la práctica y de la opinio iuris. 16


6) Es interdependiente, porque actualmente ningún estado es autosuficiente. Esta interdependencia se ha acentuado debida, sobre todo, a los avances científico-técnicos actuales. 7) Es interestatal, debido a que el Estado sigue siendo la espina dorsal de la sociedad internacional. La creación de OO II como la OMS, la FAO, la UNESCO… ha supuesto cierta modificación de la sociedad internacional, pero no, ni de lejos, una transformación de ésta.

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ELEMENTOS GENERALES: ESTRUCTURA DE

TEMA 2 PODER Y ESTRUCTURA NORMATIVA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL 1. ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL: LA RELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL ESTADO Y SUS CONSECUENCIAS 2. EL FENÓMENO DE ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL Y ORDENAMIENTO JURÍDICOINTERNACIONAL: SISTEMA GENERAL Y PLURALIDAD DE ESTRUCTURAS JURÍDICAS 3. PARTICULARIDADES DEL SISTEMA INTERNACIONAL Y EL MODELO DE LEGITIMIDAD DE NACIONES UNIDAS 4. EL SISTEMA NORMATIVO: CARACTERES E INTERACCIONES 5. NORMAS GENERALES Y PARTICULARES. EL IUS COGENS 6. EL FENÓMENO DE CODIFICACIÓN 1.

ESTADO

Y DERECHO INTERNACIONAL: LA CONSENTIMIENTO DEL ESTADO Y SUS CONSECUENCIAS

RELEVANCIA

DEL

Como ya sabemos, el Estado es el protagonista, el sujeto del Derecho internacional por antonomasia. Y esto ha sido así tanto en su período clásico como en el contemporáneo. Así, el consentimiento, la aceptación de derechos y de obligaciones en el ámbito internacional por parte de un Estado acarrea una serie de consecuencias, todas de primer orden: 1) La formación de obligaciones que se crean a través de actos y declaraciones de carácter unilateral compromete al Estado en cuestión por su índole voluntaria; así lo quiere y lo desea. Un ejemplo de ello lo encontramos en la política internacional de Francia. Este Estado realizó ensayos nucleares en el Atolón de Mururoa en Oceanía entre 1966 y 1972. Consecuentemente, los Estados más próximos a la zona elevaron sus quejas y denuncias ante los organismos internacionales competentes. De esta forma, en 1974 el Presidente francés GISCARD D'ESTAING realiza varias declaraciones en el sentido de que no se repetirían las prácticas nucleares atmosféricas en aquella zona. Sin embargo, posteriormente, y hasta 1995, las pruebas proseguirían hasta que se decidió su suspensión definitiva en 1996, debido, principalmente, a las nuevas protestas de Estados, con Nueva Zelanda a la cabeza, y de organizaciones ecológicas como Green Peace. La sociedad internacional entiende que aquellas declaraciones presidenciales unilaterales de 1974 supusieron un acto de carácter subjetivo de compromiso y de obligación que hubiera debido respetarse y que, por el contrario, se vulneró de forma indebida.

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2) Los Tratados internacionales necesitan del consentimiento de los Estados que los suscriben. 3) Igualmente imprescindible es el consentimiento o la voluntad del Estado para la aplicación de la costumbre internacional. 4) El consentimiento del Estado es necesario de igual modo para que éste se obligue a someterse a mecanismos de solución de controversias internacionales. Sin esa voluntad de acato, no podrá aplicarse el mecanismo con carácter obligatorio. Respecto de esto, hemos de indicar que existe en Derecho internacional el Principio de libre elección del medio de solución de controversias. Según esta premisa, no todos los Estados, por ejemplo, están obligados a acudir al Tribunal Internacional de Justicia (TIJ o CIJ). Solo una tercera parte de los Estados han declarado su sometimiento a este órgano jurisdiccional con carácter previo y general. Ejemplo de este principio son los casos de China y Japón respecto del conflicto que mantienen a causa de la soberanía sobre las Islas Diaoyu. Ambos Estados deberían consentir en ello para que el asunto se resolviera por medio del uso de aquel organismo. Este no sería el caso de España y el Reunido Unido que han rechazo expresamente su sometimiento al TIJ en su controversia sobre la soberanía de Gibraltar. La eficacia del Derecho internacional depende esencialmente del grado de aplicación espontánea de sus normas por parte de los sujetos de este Ordenamiento. Es cierto que los Estados solo aceptan las disposiciones del DIP porque creen que les son beneficiosas. La adopción de normas jurídicas internacionales se basa, en cualquier caso, en el consensus o acuerdo general. De esta manera, debemos entender por consensus un conjunto de intereses y convicciones generales del grupo social internacional a los que se adhieren o aceptan los actores que lo forman y que conduce al cumplimiento probable de pautas habituales de conducta en su seno. No faltan críticas que se vierten con cierto fundamento contra el Ordenamiento jurídico internacional en el sentido de que éste no cuenta con normas que impongan castigos efectivos a los Estados transgresores, al contrario de los que ocurre en los ordenamientos internos. Sin embargo, este hecho no puede poner en tela de juicio la existencia del DI.

2. EL

FENÓMENO DE ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL Y ORDENAMIENTO JURÍDICO-INTERNACIONAL: SISTEMA GENERAL Y PLURALIDAD DE ESTRUCTURAS JURÍDICAS a) Derecho internacional relacional. núcleo originario del DI, cuya finalidad básica es la de coordinar los diferentes órdenes jurídicos estatales en sus relaciones mutuas. Tiene carácter relativo, recíproco, dispositivo y particularista. b) Derecho internacional institucional. parte del DI que regula la cooperación pacífica entre Estados en el marco de las OI. Se refleja en la creación, interpretación y aplicación de las normas, y en el arreglo de controversias. 19


b) Derecho internacional de protección de intereses generales. parte del DI que protege intereses que desbordan el marco de la comunidad estatal y afectan a la Comunidad internacional en su conjunto. Protegen intereses colectivos, pueden ser dispositivas o imperativas, conocen especificidades en su aplicación forzosa.

3. PARTICULARIDADES DEL SISTEMA LEGITIMIDAD DE NACIONES UNIDAS6

INTERNACIONAL Y EL MODELO DE

Por sus características, como ya hemos visto, el sistema jurídico internacional es muy distinto a los ordenamientos jurídicos internos. Las particularidades o singularidad del DIP marcan las diferencias con ésos ordenamientos. En primer lugar, debemos considerar que la sociedad internacional está poco integrada; en otras palabras, su institucionalización es escasa. La legitimidad del Ordenamiento jurídico internacional se basa principalmente en la legitimación de la ONU. Esta Organización representa un modelo, ya que en él todos los Estados se encuentran representados y, por lo tanto, tienen capacidad de decisión. De la Sociedad de Naciones (SDN), su antecesora, parte ese modelo de legitimidad que recuperó años más tarde la ONU. Hasta la creación de aquella Organización en 1919 no había existido un organismo tan significativo de carácter internacional que aglutinara los intereses estatales. Había habido reuniones o congresos internacionales únicamente. Volviendo al modelo de legitimidad de la ONU, es fundamental señala que tal como prescribe el art. 103 7 de la Carta de San Francisco, las obligaciones impuestas por la Carta a los Estados son jerárquicamente superiores a las del resto de Tratados internacionales que celebren. Esto significa que los Estados aceptan consecuentemente ese sistema de legitimidad.

4. EL

SISTEMA NORMATIVO: CARACTERES E INTERACCIONES

4.1. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL8

6 Habrá de completarse mediante la consulta de manuales. 7 Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas:En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta.

8 Relacionar con el punto 4 del tema 9. 20


El art. 38.19 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (ETIJ) hace referencia a las fuentes del Derecho internacional. Según la propia estructura del citado precepto, podemos diferenciar dos grupos de fuentes: a) Fuentes primarias:  Los convenios internacionales.  La costumbre internacional.  Los principios generales del derecho. b) Medios auxiliares:  Las decisiones judiciales.  La doctrina de los publicistas. No existe jerarquía de fuentes entre las principales, excepción hecha de las normas de ius cogens, de acuerdo con el art. 103 de la Carta de las NU (CNU), que tienen carácter de primacía frente a las demás. 4.1.1. CONVENIOS INTERNACIONALES 4.1.2. COSTUMBRE INTERNACIONAL10 4.1.3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y PRINCIPIOS ESTRUCTURALES A) PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL El art. 38.1.c ETIJ hace referencia a los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas como fuente del Derecho internacional. Se trata, pues, de una fuente primaria, pero no autónoma. Así, tiene una función jurisdiccional supletoria de la que se hará uso en caso de lagunas o insuficiencias legales de las otras fuentes de DI. Podemos hacer una diferenciación entre principios comunes a los Derechos internos y los que son propios del DI: a) Principios comunes al DI y a los Derechos internos como: Principio de prohibición de abuso del Derecho. Principio de responsabilidad que nace de un acto ilícito. Principio de restitución de aquello que se ha adquirido por medios injustos o de forma ilícita. Principio de obligación de reparación de un daño, que comprende el daño efectivo como el lucro cesante. b) Principios propios del DI: 9 Artículo 38.1 del Estatuto del TIJ:1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. (…).

10 Nos remitimos para su estudio al apartado 2 del tema 5, EL PROCEDIMIENTO CONSUETUDINARIO. 21


Principio de primacía del Tratado Internacional sobre las leyes internas de los Estados. Principio de agotamiento previo de los recursos internos antes de recurrir a la vía internacional. Todos estos principios se encuentran recogidos tanto por las costumbres como por los Tratados internacionales. B) PRINCIPIOS ESTRUCTURALES O CONSTITUCIONALES DEL DERECHO INTERNACIONAL Los principios estructurales o constitucionales tienen como función otorgar cierta coherencia y estabilidad a la producción y al cambio de normas en el ámbito de la sociedad internacional, algo muy necesario dado su índole compleja y heterogénea. Se recogen básicamente en el art. 2 11 de la Carta de las UN (CNU), y la Resolución 2625 (XXV) de 1970. El art. 2 CNU se ocupa de los principios de las NU necesarios para alcanzar los propósitos de la organización que no son más que procurar la paz internacional. Esta disposición contiene los cinco primeros principios que vamos a estudiar: 1. Igualdad soberana de los Estados, referida a la igualdad jurídica ante la Ley y ante el Derecho. 2. Principio de buena fe, es un principio básico y transversal, que veremos más adelante en los actos unilaterales, por ejemplo. 3. Principio de arreglo pacífico de controversias internacionales, muy vinculado al siguiente principio. 4. Principio de prohibición del recurso a la amenaza o al uso de la fuerza, expresamente contenido en el art. 2.4 CNU. 5. Principio de igualdad de derechos y de libre determinación de los pueblos, contenido en el art 1.212 CNU. Este último principio, según el actual ordenamiento internacional, solo es aplicable a pueblos sojuzgados 11 Art. 2 CNU:Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: 1. La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros. 2. Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta. 3. Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia. 4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas. 5. Los Miembros de la Organización prestaron a ésta toda clase de ayuda en cualquier acción que ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrán de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva. 6. La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales. 7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII.

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dentro de un ámbito estatal de corte no democrática y de falta de respeto a los más elementales Derechos y Libertades. Por su parte, la Resolución 2625 (XXV) recoge otros dos principios estructurales fundamentales: 6. Principio de no intervención en los asuntos internos de otros Estados, que no debe confundirse con el contenido en el art. 2.7 CNU que solo se refiere a la propia Organización y no a los Estados sujetos primarios del DI. Un ejemplo paradigmático del principio de no injerencia interna de un Estado sobre otro es el asunto Nicaragua – EE UU, al que haremos referencia. 7. Principio de cooperación pacifica entre los Estados, que es una obligación de comportamiento y no de resultados. 4.2. LOS MEDIOS AUXILIARES El artículo 38.1.d ETIJ establece cuáles son los medios auxiliares que podrá utilizar el TIJ para dirimir sobre los conflictos que se le presenten. No se trata de fuentes en un sentido estricto, sino de elementos de apoyo a las decisiones judiciales que emanen del Tribunal. Éstas son: 4.2.1. LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia, entendida como cualquier decisión judicial originada por el propio Tribunal. Es el medio que dispone de más peso. Las decisiones judiciales son de dos tipos: a) Sentencias, con carácter vinculante, que son fruto de un proceso contencioso entre dos partes. b) Dictámenes, también llamados opiniones consultivas, cuyo origen es un procedimiento consultivo. El valor de la jurisprudencia en el ámbito internacional es interpretativo del Derecho a la vez que es medio de prueba de la existencia del propio Derecho. En el sistema jurídico continental, en el que España se cuenta, el valor de la jurisprudencia no es vinculante; sin embargo en la Common Law, el sistema anglosajón, las decisiones judiciales son vinculantes, con un carácter casi obligatorio. Curiosamente, la jurisprudencia en el TIJ, cuyos fundamentos los encontramos en el sistema continental, actúa en la práctica como elemento cuasi obligatorio. Incluso ocurre esto a pesar de lo dispuesto en el art. 5913 ETIJ, referenciado en el citado art. 38.1.d.

12 Art. 1.2 CNU:Los Propósitos de las Naciones Unidas son: (…) 2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal. (…).

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Esta misma doctrina, es decir, al de utilizar comúnmente los precedentes jurisprudenciales, es seguida por otros tribunales de ámbito internacional como el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los diferentes tribunales internacionales de carácter administrativo, el Tribunal Penal Internacional, o los tribunales creados ad hoc, como el Penal para la Ex Yugoslavia o el de Ruanda. Estos tribunales pueden encausar ratione materia o bien ratione personae, dependiendo de si actúa por razón del contenido de la infracción (materia) o por razón de la persona que la comete.

13 Art. 59 ETIJ:La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.

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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 2012/2013 LA DOCTRINA DE LOS PUBLICISTAS

4.2.2 Se trata de las opiniones fruto del trabajo de investigación de los especialistas en DI, divulgadas generalmente a través de artículos en publicaciones especializadas. Dentro de éstos gozan de un prestigio superior los trabajos conjuntos como las codificaciones de Derecho internacional llevadas a cabo por instituciones tan acreditadas en el orden jurídico mundial como el Instituto de Derecho Internacional (IDI) o el Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional (IHLADI). Representa un peso mucho menor que el de la jurisprudencia para los Tribunales que deciden utilizarla. La función de la doctrina es la interpretación del Derecho y su uso como medio para dar fe de la existencia de las costumbres internacionales. 4.4. CARACTERÍSTICAS DE LA ESTRUCTURA JURÍDICA INTERNACIONAL: LA DESIGUALDAD ENTRE LOS ESTADOS Y EL FENÓMENO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Debemos hacer las siguientes observaciones al estudiar la estructura y los caracteres del Derecho internacional público: A) Las repercusiones normativas de la desigualdad entre los estados. Las situaciones geográfica, política, económica… repercuten directamente en la producción de normas de Derecho internacional. Esta incidencia en las fuentes del Derecho podemos apreciarlo: a) En la costumbre internacional y, en concreto, en la realización de la práctica para el desarrollo objetivo de la costumbre. b) En la posibilidad de celebración de tratados internacionales. c) En la pertenencia o no a determinados entes internacionales. Ejemplos de ello son el Consejo de Seguridad de las NU o las OO II de carácter económico como los que tienen por objeto el azúcar, el yute o el aceite en los que el número de votos de cada Estado dependerá de su volumen de producción o exportación del producto en cuestión. Algo que debemos tener en cuenta es que las OO II gozan de subjetividad o personalidad jurídica de la que emana cierta autonomía respecto de los Estados que las integran. B) El fenómeno de las OO II, que evidencia tensiones entre la descentralización y la institucionalización, es decir, en la organización estructural de las relaciones internacionales. Estas fuerzas contrapuestas se dan en el Derecho internacional debido, por un lado, a la soberanía y la independencia de los Estados y, por otro, por la necesidad de cooperar pacíficamente entre ellos. Las OO II son instrumentos o mecanismos cuya función principal es la de conseguir que los diferentes Estados cooperen. Tienen valor en tanto que superan la mera atribución de competencias. Las primeras OO II que surgieron en un período de paz relativa, comprendido entre los años 1815 y 1914. Las principales fueron: ⎼Las comisiones fluviales. ⎼Las uniones de tipo administrativo tales como la Unión Postal Universal (UPU, de 1874) o la Unión Internacional de las

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Telecomunicaciones (UIT, creada en 1934 de la integración de dos organizaciones anteriores, la UTI y la URI). ⎼La Sociedad de Naciones (SDN, de 1919). Definimos las OO II como aquellas asociaciones voluntarias de Estados establecidas por Tratados internacionales que poseen órganos propios, permanentes e independientes, que gestionan intereses colectivos y que gozan de una voluntad jurídica distinta de los Estados miembros que las forman. Como características, destacamos: a) Las OO II nacen en virtud de Tratados, es decir, de normas de Derecho internacional. En este sentido, debemos considerar que las ONG, a diferencia de las OO II, lo hacen en virtud del Derecho interno de los Estados. b) Las OO II crean Derecho. En ellas se elaboran normas internacionales. Ejemplo evidente de ello es la ONU 14 de donde parten Resoluciones que son normas jurídicas aunque carentes de obligatoriedad para los Estados. Por su parte, del Consejo de Seguridad de las NU emanan Decisiones que, por el contrario, sí tienen carácter vinculante para los Estados. A este respecto debe consultarse la Resolución 2625 (XXV) de 1970 (adjunta como Anexo a este tema). c) Las OO II inciden de forma determinante en la codificación y en el desarrollo progresivo del Derecho. d) Las OO II han hecho posible que en el Derecho internacional contemporáneo existan procedimientos centralizados de aplicación de las normas cuyo establecimiento se debe a la acción de estos sujetos 15. Ejemplo de ello es el Consejo de Europa en cuyo seno se creó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conocido también como Tribunal de Estrasburgo, que emite sentencias sobre Derechos Humanos que vinculan a los Estados miembros de esa organización internacional. 4.5. INTERACCIONES EN EL SISTEMA NORMATIVO INTERNACIONAL16 Existe en el DI una clara interacción normativa entre la costumbre y el Tratado. Esta interacción se manifiesta a través de tres efectos: 1) El efecto declarativo, mediante el cual una costumbre internacional preexistente es declarada en un Tratado. Se trataría en este caso de la codificación en sentido estricto. La interacción en este caso consiste en el hecho de declarar o recoger una costumbre en un convenio codificador de carácter multilateral.

14 www.un.org 15 Las OO II son sujetos de Derecho internacional de carácter secundario, ya que derivan de los Estados, mientras que éstos siguen manteniendo su carácter de sujetos de orden primario. 16 Relacionar con el punto 6 de este tema, EL FENÓMENO DE CODIFICACIÓN. 26


Su efecto general es precisar y sistematizar por escrito esa costumbre, además de probar su elemento espiritual. El elemento clave de este efecto declarativo es la adopción del texto del Tratado o la entrada en vigor de éste. A partir de ese momento, un contenido de conducta, la regla, rige paralelamente en el plano internacional: para todos los Estados como costumbre y, para los firmantes, como norma. Ejemplo de ello lo encontramos en la Convención del Derecho del Mar de 1982, que entra en vigor en 1994. Sin embargo, desde que se abrió a la firma, declaró un gran número de normas de carácter consuetudinario. A este respecto, las normas relativas al denominado mar territorial (de 12 millas marinas desde la línea de base) y la zona contigua (hasta las 24 millas) ya eran costumbre antes de su plasmación en dicho Tratado. 2) El efecto cristalizador, por el que una costumbre que está en formación cristaliza en una norma consuetudinaria a través de la adopción de un Tratado multilateral. Por tanto, este efecto se caracteriza por la existencia de una norma consuetudinaria en vías de formación que logra cristalizar formalmente en virtud de un acto suficientemente relevante, ya sea la adopción de un tratado multilateral que recoja el mismo contenido de conducta objeto de la práctica consuetudinaria anterior al Tratado, ya incluso cualquier otra prueba o manifestación de su aceptación general por los Estados participantes en un proceso codificador aunque dicha aceptación no tenga rango normativo, siempre que la práctica anterior sea tan constante y uniforme como facilitar la cristalización de un consensus sobre su concreto contenido normativo ya prefigurado en dicha práctica. Así se conseguiría demostrar el elemento espiritual de la costumbre. Una muestra de ello es el establecimiento de la Zona Económica Exclusiva de 200 millas marinas que comenzó como una propuesta de algunos Estados y que se impuso como costumbre consuetudinaria cristalizada que se generalizó en numerosos ordenamientos jurídicos internos mucho antes de la puesta en vigor de la Convención sobre el Derecho del Mar en el que se estableció definitivamente. Las normas así cristalizada obligan en el plano consuetudinario a todos los Estados que no se hayan opuesto expresamente a la misma, y en el plano convencional a todos los Estados parte en el tratado o participantes en el proceso codificador. En este sentido va la aceptación por parte del TIJ, en su sentencia sobre el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, de que los tres primeros artículos de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental eran expresión escrita de normas del DI general ya establecidas o en vías de formación, sirviéndose para ello de la prohibición

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de formular reservas a esos artículos prevista en el art. 12.1 17 del mismo Convenio. 3) El efecto generador, según el cual una disposición contenida en un Tratado provoca el comienzo de la generación de una práctica posterior constante y uniforme conforme a ella. Estamos en este caso frente al desarrollo progresivo del Derecho, originando una codificación innovadora. Así, el punto de partida en el efecto generador es la ausencia de costumbre internacional. Luego, ciertos preceptos contenidos en las convenciones se convierten en normas de conducta subsiguientes de los Estados, dando lugar a una norma consuetudinaria, siempre, claro está, que su práctica sea continuada y uniforme.

17 Artículo 12.1 CG1958. 1. En el momento de la firma, de la ratificación o de la adhesión, un Estado podrá formular reservas respecto de los artículos de la Convención, con excepción de los artículos 1 a 3 inclusive. (…)

Artículo 1. Para los efectos de estos artículos, la expresión "plataforma continental" designa : a. El lecho del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas pero situadas fuera de zona de mar territorial, hasta una profundidad de 200 metros, o más allá de este límite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas zonas ; b. El lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas análogas, adyacentes a las costas de islas. Artículo 2. 1. El Estado ribereño ejerce derecho de soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de su exploración y de la explotación de sus recursos naturales. 2. Los derechos a que se refiere el párrafo 1 de este artículo son exclusivos en el sentido de que, si el Estado ribereño no explora la plataforma continental o no explota los recursos naturales de ésta, nadie podrá emprender estas actividades o reivindicar la plataforma continental sin expreso consentimiento de dicho Estado. 3. Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental son independientes de su ocupación real o ficticia, así como de toda declaración expresa. 4. A los efectos de estos artículos se entiende por recursos naturales los recursos minerales y otros recursos no vivos del lecho del mar y del subsuelo. Dicha expresión comprende, asimismo, los organismos vivos, pertenecientes a especies sedentarias, es decir, aquellos que el período de exploración están inmóviles en el lecho del amor o en su subsuelo, o sólo pueden moverse en constante contacto físico con dichos lecho y subsuelo. Artículo 3. Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental no afectan al régimen de las aguas suprayacentes como alta mar, ni al del espacio aéreo situado sobre dichas aguas.

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El art. 3818 de la Convención de Viena de 1969, sobre el Derecho de los Tratados, hace referencia a este efecto al prever la posibilidad de que una «norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal». De este modo, serán requisitos fundamentales para que se genere la costumbre: a) La naturaleza normativa del precepto, debiendo ser una regla general válida para un número de supuestos indeterminado. b) La práctica posterior debe ser uniforme y constante, debiéndose desarrollarse en el mismo sentido que el contenido de la disposición convencional. Para estudiar con más detalle estos efectos de interacción tratadocostumbre, nos remitimos a la sentencia que, con motivo del asunto de la Plataforma Continental de Mar del Norte, dictó en 1969 el TIJ. Pueden existir reglas de contenido idéntico cuya naturaleza normativa es diversa. Así, es posible encontrar una regla que esté recogida en un Tratado y que, al mismo tiempo, sea una costumbre internacional. Un ejemplo de ello, es la inviolabilidad de la valija diplomática que, a la vez que es regla consuetudinaria, es regla normativa. A la cuestión de la obligación de respeto a unas y a otras reglas por parte de los Estados hace referencia indirecta el art. 43 de la Convención de Viena de 1969:

43. Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un tratado. La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de las disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado.

5. NORMAS

GENERALES Y PARTICULARES.

EL

IUS COGENS

5.1. ESTRUCTURA NORMATIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL Las normas jurídicas de carácter internacional pueden englobarse dentro de diferentes estructuras, dependiendo de su naturaleza: 1) Estructura relacional u horizontal, en las que encontramos las que se regula la mera coexistencia de los Estados. Con estas normas únicamente se pretende proteger el interés del Estado. Aunque en la actualidad este tipo de normas se siguen produciendo, eran las que se utilizaban con carácter principal en el Derecho internacional clásico. 2) Estructura institucional o vertical, que englobaría a las normas que se basan en la existencia de las OO II. En esta estructura, por lo tanto, coexisten los Estados y las OO II. Su fin es la protección de los intereses de 18 Art. 38 CV1969. Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros Estados en virtud de una costumbre internacional. Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal.

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grupos de Estados, por lo que su fundamento es la cooperación internacional. 3) Estructura comunitaria, que aparece en el Derecho internacional contemporáneo. Su objetivo es intentar satisfacer los intereses colectivos esenciales de la comunidad internacional. Hemos de considerar que esta estructura se halla aún en proceso de formación. Faltan lazos relacionales suficientes entre los Estados que faciliten una rápida evolución de esta estructura. 5.2. NORMAS DE DERECHO DISPOSITIVO Y NORMAS DE IUS COGENS Dependiendo de la fuerza vinculante que emana de las propias las normas, las clasificamos en dos grupos: A) Normas de Derecho dispositivo, que son numerosísimas, la inmensa mayoría de las existentes: Protegen los intereses de un Estado o de varios. Son las que se encuentran en las estructuras relacional e institucional. No tienen un carácter vinculante, por lo que, si un Estado vulnera una de estas normas, la capacidad de reacción es individual y no general. B) Normas de ius cogens (o de Derecho imperativo), que son escasísimas: Forman parte de estructuras comunitarias. Protegen los intereses de la sociedad internacional. Cuando un Estado vulnera una norma de este tipo, cualquier otro Estado tiene capacidad de reacción contra el infractor. Son, consiguientemente, obligaciones erga omnes (para y frente al conjunto de Estados). Ejemplos de este tipo de normas son: ⎼Las protectoras de determinados espacios como los fondos marinos. ⎼Las que protegen o contra el sufrimiento de tratos inhumanos o degradantes, las que condenan el genocidio o el apartheid o segregación racial… ⎼Las que tutelan contra el crimen de agresión a otro Estado o contra la dominación colonial por la fuerza. Interesante para conocer el concepto de norma de ius cogens es la lectura del art. 5319 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, de 23 de mayo de 1969. Este precepto legal se ocupa de la nulidad 20 de los Tratados internacionales y define lo que es una norma de ius cogens con estas palabras: «Una norma imperativa de derecho internacional general es una norma 19 Art. 53 CVDT. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (‘ius cogens’). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

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aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter» Destacamos, pues, las siguientes ideas de esta definición sobre las normas de ius cogens: a) Deben ser aceptadas y reconocidas por todos los Estados en su conjunto. b) No admiten acuerdo en contrario. c) Únicamente son modificables por otra norma ulterior con el mismo carácter. En base a estas características colegimos que cuando un Estado comete un hecho ilícito internacional contenida en una norma de carácter imperativo, es decir, cuando vulnera una norma internacional de ius cogens la responsabilidad de éste es mayor y pueden aplicársele sanciones internacionales.

EXAMEN ART. 53 Y 64 CONVENCION DE VIENA. 5.3. NORMAS GENERALES Y NORMAS PARTICULARES Una tercera clasificación de las normas jurídicas internacional dependerá del ámbito de aplicación de las mismas: i) Normas generales o universales. Éstas conforman el sistema jurídico internacional general o común. El Derecho internacional general se compone de una serie reglas jurídicas creadas como son las costumbres internacionales, los principios generales del Derecho y, excepcionalmente, ciertos Tratados internacionales multilaterales que han tenido una aceptación universal como la Carta de las NU o de San Francisco de 1945, las Convenciones de Ginebra sobre

20 Cuando una norma se declara nula de pleno derecho sus efectos son ex tunc (desde siempre), mientras que si se anula una relación jurídica esta no es de pleno derecho, por lo que sus efectos se producen ex nunc (desde ahora) y no se retrotraen. 31


Derecho en los conflictos armados o las Convenciones de Viena de 1961, 1963 o 1969. La sociedad internacional contemporánea se caracteriza por su universalidad, por lo que es lógico que exista un Derecho que obligue a todos los Estados. Así pues, el Derecho internacional general existe gracias al consensus o acuerdo general por el los Estados aceptan y quieren esas normas jurídicas internacionales. ii) Normas particulares subsistemas particulares.

o

regionales.

Éstas

generan

diferentes

Las normas que componen el Derecho internacional particular han crecido en número en los últimos años. Este fenómeno hay que vincularlo al llamado particularismo que opera en la estructura vertical o de cooperación. Estos subsistemas normativos se caracterizan porque el ámbito de validez de sus normas es restringido, es decir, solo obligan a un grupo reducido de Estados. Entre estos dos sistemas normativos (el general y el particular) surgen con frecuencia tensiones debido al grado de compatibilidad de las normas emitidas desde cada uno de ellos, que a menudo no es pleno.

6. EL

FENÓMENO DE CODIFICACIÓN21

6.1. CODIFICACIÓN INTERNACIONAL PRIVADA Y PÚBLICA U OFICIAL Por codificar debemos entender sistematizar, ordenar, resumir, actualizar… En DI se distingue entre dos tipos de codificación internacional, la privada y la pública u oficial:  La codificación privada se desarrolla, como ya hemos mencionado anteriormente, a través de asociaciones o entidades de carácter científico o investigador cuya importancia radica en el hecho que puede llegar a influir de forma notable en la oficial. Ejemplo de estas entidades son el Instituto de Derecho Internacional (IDI) o el Instituto Hispano-LusoAmericano de Derecho Internacional (IHLADI), que llevan a cabo su labor investigativa y codificadora desde 1873 y 1951, respectivamente. Botón de muestra de esta relevancia e importancia que la codificación privada alcanza sobre la oficial han sido los trabajos llevados a cabo por el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) sobre el Derecho Internacional Humanitario (ius in bellum) que culminaron en la adopción por parte de los 21 Este punto del programa se relaciona directamente con el apartado 3 del Tema 5, EL PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL: ASPECTOS GENERALES Y CODIFICACIÓN.

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Estados de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y de sus Protocolos Adicionales de 1977.  La codificación pública u oficial, en la que nos centraremos, genera reglas positivas de DI, a través de Tratados que obligan a las partes y que pueden producir efectos diversos en la costumbre internacional, trascendiendo, por tanto, del mero círculo de Estados parte en la convención codificadora. Esta actividad surge a finales del siglo XVIII, momento en el que comienzan a producirse los primeros logros de la codificación internacional en los Derechos de los Tratados, de la guerra o de la solución pacífica de controversias, como fueron los casos del Congreso de Viena de 1814, para el restablecimiento de las fronteras en Europa, o de las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, sobre limitación de armamento. La misma codificación se beneficia desde entonces de la creación de órganos donde trabajan expertos en DI. 6.2. LA TAREA CODIFICADORA DE LA ONU 6.2.1. LA ASAMBLEA GENERAL Y LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL. DESARROLLO PROGRESIVO DEL DERECHO Y CODIFICACIÓN En el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas, la codificación nace en el mismo momento de su creación en 1945. El art. 13.1.a22 de la Carta (CNU) establece como función de la Asamblea General la promoción de estudios y de recomendaciones para el impulso del desarrollo progresivo y la codificación de Derecho internacional se encuentra en el art 13.1 a) de la carta. Con base en este mandato, la propia Asamblea General crea en 1947 mediante Resolución, y en función de sus competencias, un órgano subsidiario, dependiente de ella, que dedicará sus esfuerzos al impulso de la codificación y al desarrollo progresivo del Derecho. La Comisión de Derecho Internacional (CDI) o International Code Comission (ICC) es este órgano y tiene índole técnico-codificadora. Se encuentra bajo la autoridad y el control de la Asamblea General y, en concreto, de su Sexta Comisión (encargada de los asuntos jurídicos de la Asamblea). La CDI cuenta con un Estatuto (ECDI) propio. Los conceptos de codificación y de desarrollo progresivo del derecho resultan novedosos, pero veamos en qué difieren:

22 Art. 13.1.a CNU: 1. La Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para los fines siguientes: a. fomentar la cooperación internacional en el campo político e impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación. (…).

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 El desarrollo progresivo del Derecho (art. 1623 ECDI) consiste en elaborar proyectos de Convenciones sobre temas no regulados por el DI o respecto de los cuales los Estados no han aplicado normas suficientemente desarrolladas. Se trataría básicamente de incluir disposiciones que no son costumbre internacional y sobre las cuales los estados no tienen consenso. Estas normas se presentan a modo de prueba para comprobar sus posibilidades de prosperar y asentarse en el ordenamiento jurídico internacional.  La codificación en sentido estricto (art. 18 24 ECDI), por su parte, consiste en la sistematización y formulación de normas internacionales en materias sobre las que sí existe una práctica, doctrina y precedentes. 6.2.2. EL PROCEDIMIENTO CODIFICADOR TRADICIONAL Aunque las figuras del desarrollo progresivo del Derecho y de la codificación se establecen con claridad en el ECDI, como hemos visto, esa diferenciación no se mantiene en la práctica. La Comisión dispone de un procedimiento único que se aplica tanto a los elementos de la

23 Art. 16 ECDI:Cuando la Asamblea General pase a la Comisión una propuesta sobre desarrollo progresivo del derecho internacional, la Comisión observará el siguiente procedimiento: a) Designará a uno de sus miembros como relator. b) Formulará un plan de trabajo. c) Distribuirá un cuestionario entre los gobiernos e invitará a éstos a proporcionarle, dentro de un plazo determinado, los datos e informes que se relacionen con los temas incluidos en el plan de trabajo. d) Podrá designar a algunos de sus miembros para que trabajen con el relator en la preparación de anteproyectos, en espera de que se reciban las respuestas al cuestionario. e) Podrá consultar con instituciones científicas y con especialistas, sin que éstos hayan de ser necesariamente nacionales de los países miembros de las Naciones Unidas. El Secretario General sufragará, cuando sea necesario y dentro de los límites del presupuesto, los gastos de consulta con tales especialistas. f) Estudiará los anteproyectos presentados por el relator. g) Cuando la Comisión encuentre satisfactorio un anteproyecto, pedirá al Secretario General que lo publique como documento de la Comisión. La Secretaría dará toda la publicidad necesaria a este documento, el cual irá acompañado de todas las explicaciones y documentación que la Comisión estime adecuado aportar en su apoyo. La publicación incluirá los informes que hayan sido proporcionados a la Comisión en respuesta al cuestionario antes mencionado en el inciso c). h) La Comisión invitará a los gobiernos a que, dentro de un plazo prudencial, presenten sus observaciones acerca de dicho documento. i) El relator y los miembros designados al efecto volverán a examinar el anteproyecto, tomando en cuenta esas observaciones, y prepararán un proyecto definitivo y un informe explicativo que someterán a la Comisión para su estudio y aprobación. j) El proyecto que así resulte aprobado será presentado por la Comisión, junto con sus recomendaciones, a la Asamblea General por conducto del Secretario General.

24 Art. 18 ECDI:1. La Comisión examinará en su totalidad el campo del derecho internacional, a fin de escoger de escoger las materias susceptibles de codificación, tomando en cuenta los proyectos oficiales o privados que ya existan. 2. Cuando la Comisión juzgue necesaria o conveniente la codificación de una materia determinada, presentará su recomendación a la Asamblea General. 3. La Comisión deberá conceder prioridad a los asuntos cuyo estudio que le haya pedido la Asamblea General.

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codificación como a los elementos del desarrollo progresivo del Derecho. El procedimiento tiene como finalidad la elaboración de un tratado multilateral en el que puedan intervenir numerosos Estados. Está regulado con detalle en el art. 16 ECDI. Consiste en una serie de etapas que, básicamente, son: 1) La Sexta Comisión de la Asamblea General de la ONU, encargada de los asuntos jurídicos, seleccionará uno de entre los temas sobre los que podrá versar un futuro Tratado internacional y lo remitirá a la CDI. 2) La CDI designará a un responsable, denominado relator o ponente, que establecerá un plan de trabajo que, esencialmente, se basa en: ⎼Un sondeo de opiniones sobre el tema a tratar a los Estados, enviando a éstos un cuestionario e invitándoles a que los respondan en un plazo de tiempo determinado. ⎼Elaborará un anteproyecto de artículos del futuro Tratado. 3) La CDI debatirá en su seno ese anteproyecto que, de aprobarse, se publicará y enviará a los distintos Gobiernos para que realicen las observaciones que estimen convenientes. 4) El relator, en base a las opiniones y observaciones enviadas por los Estados, matizará y rehará en la forma que considere adecuada y lo remitirá de nuevo a la CDI. 5) Este órgano, si lo cree viable, lo somete a la Asamblea General de la ONU. 6) La Asamblea podrá optar por aprobarlo directamente o, si lo entiende oportuno, por convocar una Conferencia Internacional a tal efecto. 7) Una vez adoptado el Convenio Internacional, los Estados, en uso de su soberanía, podrán manifestar su consentimiento ratificándolo y, de esta manera, propiciando su entrada en vigor, obteniendo un número de ratificaciones suficientes. Este procedimiento fue el que se utilizó para elaborar, por ejemplo, las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, sobre Relaciones Consulares de 1963, sobre el Derecho de los Tratados de 1969 o sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986. Señalaremos en último término que los Tratados pueden tardar años en entrar en vigor, que rija solo para algunos Estados, los firmantes, e incluso que no lleguen a entrar en vigor. 6.2.3. LA CRISIS DEL PROCEDIMIENTO CODIFICADOR DE LA CDI. LAS TÉCNICAS ACTUALES DE CODIFICACIÓN

Sin embargo, a pesar de éste que ha sido un procedimiento ciertamente exitoso, actualmente se encuentra en franca decadencia. Desde hace algunos años se está optando por otros métodos de codificación que se plantearon cuando se estableció la necesidad de actualizar, codificándolo, el Derecho del Mar. No se recurrió, como se hacía hasta entonces, a la CDI, sino la Asamblea General de las NU creó un órgano intergubernamental, la Comisión de los 35


Fondos Marinos, que, a su vez, convocaba la III Conferencia de las NU sobre el Derecho del Mar. La Conferencia, cuyo desarrollo se extendió a lo largo de casi diez años, pretendía alcanzar el acuerdo de los Estados respecto del régimen jurídico de las, surgido de aquella distintas especies marinas. Para ello se actuó bien bajo el criterio del consenso o a través de la técnica conocida como package deal o acuerdo por paquetes. Aquellos debates dieron lugar a un Tratado Internacional, conocido como Convención de Montego Bay (1982). La razón fundamental por la que se decidió no recurrir a la CDI para la codificación de aquel Tratado fue el anquilosamiento que se ha producido en el seno de la Comisión, cuyos debates paralizan o eternizan los procesos de elaboración de acuerdos internacionales. De hecho, la codificación que lleva a cabo actualmente tiene un carácter menor. Esta ralentización de la Comisión codificadora encuentra su seguro origen en el aumento de sus miembros (34 actualmente), con el consiguiente crecimiento de su plantilla de funcionarios, lo que lo hace una enorme maquinaria de movimientos torpes y tardíos. Esta crisis puede originar, de no solucionarse, una fragmentación no deseada del DI, que se evidencia en la cada vez más cierta regionalización del ordenamiento jurídico internacional, como es el caso del Derecho medioambiental. En resumen, diremos que en codificación de Tratados internacionales existen actualmente dos procesos paralelos: a) El llevado a cabo por la CDI, que hemos desarrollado en el punto anterior. b) El desarrollado en el ejemplo que acabamos de estudiar y que consiste básicamente en: 1) La creación de comisiones de carácter intergubernamental en el seno de la Asamblea General de las NU que se ocupará del desarrollo normativo. 2) La adopción del texto del Tratado. 3) La convocatoria de la Conferencia sobre el Convenio adoptado o su aplicación directa, sin necesidad de Conferencia. Hemos de decir que, en tanto duren los trabajos que dan lugar al Tratado, la Asamblea General puede adoptar declaraciones de principios en las materias que se están desarrollando.

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TEMA 3

EL ESTADO EN DERECHO INTERNACIONAL (PRÁCTICA 1)

1. EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. RECONOCIMIENTO DE ESTADOS Y GOBIERNOS 2. INMUNIDADES DE LOS ESTADOS 3. LOS ÓRGANOS DEL ESTADO PARA LAS RELACIONES INTERNACIONALES 4. LA COMPETENCIA TERRITORIAL Y SUS MODIFICACIONES. LA SUCESIÓN DE ESTADOS 5. LA COMPETENCIA PERSONAL DEL ESTADO Y EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA 1. EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. RECONOCIMIENTO DE ESTADOS Y GOBIERNOS -NO ENTRA PARA EL EXAMEN1.1. CONSIDERACIONES GENERALES. EL ESTADO COMO SUJETO PRIMARIO DE DERECHO INTERNACIONAL

El Estado es el creador del Derecho internacional público (DIP) y, al mismo tiempo, su destinatario. La aspiración principal del DIP es la de establecer una comunidad de Derecho de ámbito internacional. Por supuesto, la existencia del Estado es previa a la del Derecho internacional. Por otra parte, las OO II son creadas por los Estados, atribuyéndoles algunas competencias soberanas para la consecución de sus fines. Esto quiere decir que la soberanía de los Estados se relativiza y se flexibiliza. El fundamento del DIP es el consentimiento de los Estados, su voluntad. Pero desde el momento de su aceptación el propio Estado debe encargarse de dar cumplimiento de las obligaciones que ha adquirido de forma voluntaria y que ya forman parte del DIP. A lo largo de la Historia se han ido sucediendo diversas teorías que han pretendido fundamentar el DIP. Actualmente impera la teoría del Positivismo voluntarista.

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Aunque el art. 3825 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia no contiene un verdadero sistema de fuentes formales de DIP, sí que comprende algunos modos de producción de normas internacionales, a saber: ⎼Los Tratados internacionales. ⎼La costumbre. ⎼Los principios generales del derecho. ⎼La jurisprudencia de órganos de carácter internacional. ⎼La doctrina, como medio auxiliar de producción. Otras formas de producción de normas internacionales son: ⎼Las normas de Derecho internacional derivado creadas por las OO II. ⎼Los actos unilaterales y los de las OO II. Por último, indicaremos que la Carta de San Francisco de 26 de junio de 1945 fundó la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y establece las bases de la sociedad internacional contemporánea. Los contenidos de la soberanía de los Estados han ido evolucionando a lo largo del tiempo. El DIP ha hecho que se reduzca esa soberanía que representa la autonomía de los Estados. Esta disminución se refleja tanto en sus leyes internas como en su relación con otros sujetos de DIP. 1.2. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO26 Lo que permite distinguir al Estado de otras instituciones son sus elementos constitutivos. Éstos son tres: 1. El TERRITORIO. Es el espacio físico sobre el que el Estado ejerce su soberanía con carácter pleno, exclusivo y autónomo. Esto excluye que otro Estado pueda ejercer sobre ese territorio un poder análogo. El territorio de un Estado incluye su superficie terrestre, sus espacios marítimos y su espacio aéreo suprayacente. Existe igualmente la figura de la Zona Económica Exclusiva (ZEE) o Mar Patrimonial sobre la que ejerce el Estado ciertas actividades económicas, pero no su soberanía. 25 Artículo 38 del Estatuto del TIJ:1. El Tribunal, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

26 Para ampliar sobre este tema, consultar el manual INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO de M. DÍEZ DE VELASCO (págs. 273-276). 38


Los Estados ejercen sobre su territorio una soberanía que se proyecta en tres dimensiones: política, económica y jurisdiccional. Puede asimismo disponer de libremente de sus recursos naturales, salvando lo dispuesto en algunas disposiciones internacionales. Se dan casos de Estados que administran territorios fuera de los de su soberanía. Son los conocidos como territorios no autónomos. Estos territorios podrán llevar a cabo un proceso ejercitando su derecho a la libre determinación. 2. La POBLACIÓN. Es el conjunto de habitantes que residen de forma permanente en el Estado, personas físicas, jurídicas, buques y aeronaves. A este elemento se vincula la nacionalidad, aunque no todos los ciudadanos residentes son nacionales. De esta manera, un Estado puede ejercer su competencia sobre ciudadanos de otros Estados o sobre apátridas. Igualmente puede ejercerla sobre sus nacionales cuando éstos se encuentren en otros Estados. El número de habitantes de un Estado no determina la capacidad de intervención de éste en la esfera internacional. El DI interviene para establecer limites, con lo cual un estado no puede retirar la nacionalidad, y de su forma no puede otorgar la nacionalidad de forma arbitraria 3. El GOBIERNO U ORGANIZACIÓN POLITICA. Es la organización política del Estado; en otras palabras, el conjunto de órganos de los que dispone el Estado para la creación y para la imposición de normas jurídicas tanto en su territorio como en sus relaciones hacia el exterior con otros Estados. El gobierno debe tener carácter efectivo, es decir, debe estar capacitado para desarrollar las funciones propias de un Estado y de cumplir todos los compromisos que éste haya asumido internacionalmente. Lo fundamental por tanto es el principio de la efectividad Todo esto se explicita en el art. 427 de la Carta de San Francisco (CNU) de 1945. Sin embargo, el DIP se mantiene indiferente respecto al tipo de gobierno del Estado, aunque existen tramas internacionales como la referida a los Derechos Humanos que no se muestran tan neutrales al respecto. Estas se decantan abiertamente por los regímenes de índole democrática. La Sentencia del TIJ de 27/06/1986 en el caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ésta (Nicaragua/EE UU) deja claro que 27 Artículo 4 CNU:1. Podrán ser Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. 2. La admisión de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.

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cada Estado tiene competencia plena y exclusiva para establecer su organización política. El art. 2.728 de la Carta de San Francisco de 1945 prohíbe, en este sentido, toda injerencia exterior en la política interna de un Estado. De todos modos, a veces, los Estados arguyen razones tales como la protección de la población de un Estado para su intervención en territorio de éste contra su gobierno. Sin embargo, no queda clara la legitimación ni la fundamentación de estos razonamientos. 1.3. EL RECONOCIMIENTO DE ESTADOS El reconocimiento de Estados es un acto de carácter eminentemente jurídico porque produce efectos de este tipo. Este acto es llevado a cabo por otros Estados. Solo se plantea el reconocimiento una vez que ha nacido y ya existe el Estado que se va a reconocer. Un Estado se crea cuando se dan los tres elementos constitutivos que hemos estudiado en el punto anterior. Podemos estudiar este acto del reconocimiento de Estados desde la perspectiva de dos teorías de índole muy distinta: A) El reconocimiento como acto con efectos declarativos. Desde esta visión se entiende que en el momento en que un Estado reconoce a otro, se limita a verificar y constatar la existencia de ese nuevo Estado. Esta teoría es aceptada casi unánimemente. B) El reconocimiento como acto con efectos constitutivos. Desde este enfoque mediante el reconocimiento se produce la existencia del Estado; éste no existe hasta que ha sido reconocido. Esta propuesta es muy minoritaria. EJEMPLO: KOSOVO De todas formas, a efectos prácticos, diremos que, de no ser reconocido un nuevo Estado por otros, tendrá una escasísima proyección internacional y un exiguo ejercicio de sus derechos. Ejemplo de Estados que actualmente tienen un reducido reconocimiento internacional son: La República del Norte de Chipre, solo reconocido por Turquía. Osetia del Sur, declarado independiente en 1991 y que no obtuvo su reconocimiento por Rusia y algunos de sus aliados hasta 2008. 28 Artículo 2 CNU:Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: (…) 7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII.

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Casos distintos son los de otros Estados que ya han sido admitidos como integrantes en algunas OO II, aunque no cuentan aún con un respaldo prácticamente, por unas razones u otras: Kosovo, cuyo caso analizaremos con detenimiento. Taiwán. República Árabe Saharaui Democrática (Sahara Occidental), que fue admitido como miembro de la Unión Africana (UA), en tanto que Marruecos, Estado que pretende la anexión de ese territorio al suyo, no pertenece. Palestina, que cuenta con el reconocimiento de un importante número de Estados (entre ellos España), pero sobre el que recaen serias dudas sobre su independencia, por razones obvias. Aún así, pertenece a la Liga de Estados Árabes y a la Unión por el Mediterráneo, creada en 2008. También tiene estatuto de Observador en la Asamblea de las NU, aunque solicitó su admisión como Estado miembro de esta Organización en 2011. Para que un Estado sea admitido como miembro de pleno derecho en el seno de la ONU deberá cumplir las condiciones establecidas en el art. 4.1 de la Carta de San Francisco: ⎼Deben ser Estados amantes de la Paz. ⎼Deben estar capacitados para cumplir las obligaciones consignadas en la Carta. También en el apartado 2 del mismo artículo se prevé que la decisión de admitir a los nuevos Estados la tomará la Asamblea (por mayoría de 2/3), a recomendación del Consejo de Seguridad. En este órgano, integrado por 15 miembros (5 con carácter permanente y 10 rotatorios), se necesitará el voto favorable de 9 de sus integrantes. Recordemos que los 5 miembros permanentes tienen la facultad de vetar cualquier resolución votada en su seno. El problema de la admisión de Palestina se centró en esta etapa del proceso en la que Estados Unidos, dispuesta a utilizar su privilegio de veto, no se vio obligado, sin embargo, a utilizarlo, ya que hubo mayoría de Estados que se abstuvieron. Colegimos de esta forma que no existe la necesidad de pertenecer a la ONU para tener el carácter de Estado. Esa situación se dio con Suiza que es miembro de esta Organización solo desde 2002). Igualmente, tenemos que tener en cuenta que:  El hecho de que dos o más Estados pertenezcan a una misma Organización Internacional no implica necesariamente que exista el reconocimiento mutuo entre ellos. Este es el caso, por ejemplo, de Israel y los países árabes en el seno de la ONU.  De igual forma, indicaremos que la admisión de un Estado en una Organización Internacional no supone el reconocimiento colectivo de todos y cada uno de sus miembros. Entre los tipos de reconocimiento podemos distinguir:  Reconocimientos individuales (los más comunes) y reconocimientos colecti vos.  Reconocimientos expresos y reconocimientos tácitos. Existen dudas sobre si el hecho de votar a favor de la admisión de un Estado en una Organización Internacional significa el reconocimiento tácito 41


de éste. Tal es el caso de Palestina cuando fue admitido como Estado miembro de la UNESCO con una abrumadora mayoría de Estados, muchos de los cuales aun no lo reconocen aún de forma expresa. A este respecto, podremos entender como tácito el reconocimiento mediante la celebración de un Acuerdo multilateral como un nuevo Estado, anteriormente no reconocido. Igualmente, podrá entenderse como tal el establecimiento, mantenimiento o restablecimiento de relaciones diplomáticas con ese Estado no reconocido previamente. Los reconocimientos expresos se suelen realizar mediante una Declaración unilateral o a través de un Tratado internacional. Los reconocimientos, por otra parte pueden ser sometidos a condiciones. Así ocurrió, por ejemplo, con el desmembramiento tras la disolución de la URSS en 1991 o con la escisión de Yugoslavia y los Estados miembros de la Unión Europea (12, entonces), que imponían la necesidad de constituirse como Estados democráticos o que, al menos, dieran ciertas garantías de respeto de los derechos humanos a sus ciudadanos para ser reconocidos por aquéllos. Por último señalaremos que puede darse también un reconocimiento tardío, es decir, muchos años después de la creación de Estado reconocido finalmente. Esto ocurrió con el reconocimiento de España a Israel que no fue hasta 1986, 38 años después de su establecimiento. Reconocimiento prematuro ejemplo de Alemania con Serbia y Croacia, con injerencia en los asuntos internos del estado 1.4. EL RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS Se trata de un acto de clara naturaleza política. Al igual que el reconocimiento de Estados, es un acto discrecional, voluntario y libre por parte de los Estados. Puede ser también expreso o tácito y, generalmente, tiene carácter individual aunque es posible que sea colectivo. Estos reconocimientos tienen lugar cuando se produce un cambio en el poder político no acorde con las leyes fundamentales de ese Estado. Recientemente recordamos varios casos en Iberoamérica, como el de Honduras en 2009 o Paraguay en 2012. Existen tres criterios, teorías o formas que abordan el reconocimiento de Gobiernos: A) DOCTRINA DE LA EFECTIVIDAD. Su postulado consiste en que se reconocerá al Gobierno de un Estado si este ostenta el control efectivo de la población y del territorio y se encuentra en condiciones de cumplir con sus obligaciones internas y externas. No importa que este gobierno sea más o menos respetuoso con los principios democráticos o con los Derechos Humanos para con su población. Esta práctica internacional es la utilizada habitualmente por el Reino Unido. También la llevó a término Estados Unidos respecto del Gobierno de Franco (España) en 1955.

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B) DOCTRINA DE LA LEGITIMIDAD. Este criterio de reconocimiento sí tiene en cuenta que el nuevo Gobierno de un Estado cuente con el respaldo mayoritario de su población, tenga un carácter democrático y respete los Derechos Humanos. Esta doctrina fue elaborada por CARLOS R. TOBAR29, de quien recibe su nombre, que la propuso en 1907. Este criterio fue invocado por el Presidente estadounidense WILSON en la primera mitad del siglo XX para el reconocimiento de diversos Gobiernos de Estados iberoamericanos resultantes de sendos golpes de Estado. C) DOCTRINA ESTRADA30. Se trata de una postura similar a la de la teoría de la efectividad, ya que considera que no deben tenerse en cuenta las orientaciones políticas del Gobierno al que se pretende reconocer. También cree que un reconocimiento expreso no sería adecuado, ya que esto implicaría una injerencia en los asuntos internos de los Estados. Así, sostiene que el reconocimiento se produce cuando un Estado decide mantener relaciones diplomáticas con el nuevo Gobierno de otro Estado. De esta manera se produciría un reconocimiento tácito. Esta doctrina fue utilizada con frecuencia por España durante buena parte del siglo XX, hasta el período de la transición, en relación con un buen número de gobiernos iberoamericanos que surgieron como consecuencia de golpes de Estado. Nota curiosa respecto a México es que éste no llegó a reconocer nunca al Gobierno de España del General Franco, sino que, hasta 1977, solo reconoció como legítimo al Gobierno republicano en el exilio.

2. INMUNIDADES

DE LOS

ESTADOS

Cualquier Estado puede realizar actividades de diferente naturaleza fuera del territorio de su soberanía. Éstos pueden ser asuntos relacionados directamente con su competencia y función soberana o pueden ser actividades de clara índole privada civil o mercantil. Pero, ¿responden jurídicamente los Estados de las infracciones que puedan cometer como consecuencia del ejercicio de estas actividades? 2.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN LA IDEA DE INMUNIDAD DE LOS ESTADOS La figura de las inmunidades es consecuencia directa de la igualdad formal entre los Estados (igualdad soberana). Responden al principio ‘par in parem, imperium non habet’ (un igual no puede ejercer poder sobre otro igual). Estas figuras surgen con carácter absoluto; esto es, un juez o un tribunal se encuentra incapacitado de forma categórica para ver de un asunto que implique a un Estado extranjero en territorio de jurisdicción de aquellos. En España, las inmunidades de Estado se recogen en el art. 21.2 31 LOPJ, en el que se exceptúa de la jurisdicción de los órganos judiciales españoles los casos 29 CARLOS R. TOBAR fue Ministro de Relaciones Exteriores de Ecuador en 1889. 30 GENARO ESTRADA fue Secretario (ministro) de Relaciones Exteriores de México entre 1928 y 1932. Propuso esta teoría sobre reconocimiento de Gobiernos en 1930. 43


de inmunidad de de jurisdicción y de ejecución que se encuentren dispuestos en las normas de DIP. Sin embargo, España no ha ratificado Tratado 32 internacional alguno en materia de inmunidades de Estados, por lo que en ausencia de éste, los órganos jurisdiccionales habrán de remitirse a la costumbre internacional que, como fuente de Derecho, dispone de más importancia en el orden internacional que la propias costumbres en los ordenamientos jurídicos internos. Así, el uso de la costumbre como fuente del Derecho obliga a ver la práctica de otros tribunales en esta materia. Esta observación determinará cuál es el contenido de la figura de inmunidad en Derecho español. De aquella visión absoluta, se ha ido pasando a una visión relativa. Esta nueva concepción ha estado abriéndose paso con manifiesta dificultad. A este respecto es significativo señalar que hasta hace bien poco los tribunales británicos y estadounidenses sostenían que no podía existir excepción alguna a este principio. 2.2. CLASES DE ACTOS DE LOS ESTADOS A partir de la relativización de la idea de inmunidad, debemos distinguir dos tipos de actos de Estado: a) Actos iure imperii: son los que desarrolla el Estado en territorio ajeno a su competencia que tienen naturaleza soberana y que, por tanto, desarrolla como sujeto de Derecho público. Éstos serían, por ejemplo, los diferentes actos de carácter administrativo o judicial que realiza una embajada o los consulados. b) Actos iure gestionis: son los desarrollados por el Estado como sujeto de Derecho privado (civil o mercantil), como cualquier otro particular, el ESTADO TIENE LOS MISMOS DERECHOS SIN SUPEIORIDAD, en definitiva. A veces, la distinción entre actos de un tipo o de otro no está clara. Pongamos el ejemplo de la apertura de una agencia turística de un Estado en territorio de otro; por un lado, esta agencia llevará a cabo funciones de tipo administrativo como es la promoción de sus recursos turísticos, pero, por otro, también podrá desarrollar actividades mercantiles de cariz privado, por lo tanto, como agencia de viajes.

31 Artículo 21 LOPJ: 1. Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte. 21.2. LOPJ Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas del Derecho Internacional Público.

32 La Convención sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados de 2004 ha sido ratificado hasta el momento por solo 13 Estados de todo el mundo y, entre ellos, no está España. 44


Existen diversos criterios para distinguir cuál es la naturaleza del acto. Por una parte, el de la finalidad del acto y, por otra, el de la naturaleza jurídica del acto, es decir, el de la consideración de un acto que exclusivamente puede ser hecho por un Estado o si, por el contrario, puede ser llevado a cabo por cualquier sujeto privado. 2.3. LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN Y LA INMUNIDAD DE EJECUCIÓN Encontramos dos tipos de inmunidad: 1) INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN. Se debe entender como la facultad de un Estado de no ser sometido a la jurisdicción de otro Estado cuando lleva a cabo actividades en el territorio de este último. En otras palabras, se trata del deber de los tribunales estatales de abstenerse de enjuiciar a un Estado extranjero o, en sentido contrario, el derecho de un Estado extranjero a no ser juzgado por los tribunales nacionales de otro Estado. 2) INMUNIDAD DE EJECUCIÓN. Mediante la cual se impide a los jueces y tribunales del Estado en cuyo territorio ha cometido la infracción el Estado tercero la posibilidad de dictar medidas de ejecución (cautelares, de embargo, de bloqueo…) sobre bienes que éste tenga en el territorio de aquél. La inmunidad de jurisdicción tiene un carácter más restrictivo que la de ejecución. En este sentido, puede que llegue a juzgarse a un Estado, pero que no pueda ejecutarse la sentencia emanada del proceso porque sus bienes estén afectos a actividades soberanas. Veamos con un ejemplo cómo el TIJ resuelve un caso en el que se debate las inmunidades jurisdiccional y de ejecución de un Estado. Se trata de la reciente sentencia del TIJ de 3 de febrero de 2012 del asunto Inmunidades Jurisdiccionales del Estado que enfrentó a Alemania contra Italia. El caso se remonta a la demanda presentada por Alemania contra Italia por violación de la inmunidad de jurisdicción. Los tribunales italianos habían tramitado procesos contra el Estado alemán en los que se condenó a este último a indemnizar por los daños causados por el Reich alemán durante la Segunda Guerra Mundial a nacionales italianos en violación del Derecho internacional humanitario. Además, los tribunales italianos adoptaron medidas de ejecución forzosa contra un bien propiedad del Estado alemán (Villa Vigoni) situado en territorio italiano, entre otras decisiones. En la sentencia, para la que el TIJ tuvo que aplicar la costumbre internacional por no existir normas de otro tipo (Tratados) que obligaran a los Estados dirimentes, se condenó a Italia por infringir los principios de inmunidad de jurisdicción (mediante el proceso se vulneraban los actos iure imperii) y de ejecución (con la adopción de medidas de ejecución se vulneraban los actos iure gestionis). Este caso plantea un claro conflicto en la que colisionan la aplicación del Derecho relativo a la inmunidad y el Derecho internacional humanitario y el de los Derechos Humanos. Según la sentencia, no resulta suficiente invocar estos últimos para vulnerar aquél.

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Pero si el Derecho humanitario y el relativo a Derechos Humanos se basan en normas de ius cogens, ¿en qué se fundamenta el TIJ para no anteponerlos al de inmunidad? Entiende el Tribunal en este caso que las inmunidades son normas procesales y, por tanto, de naturaleza distinta que no tienen por qué ser alteradas por otras del tipo ius cogens. El juez brasileño Cançado Trindade emitió, sin embargo, una opinión disidente, ya que, a su entender, debió dársele primacía a las normas de ius cogens sobre las de inmunidad.

3. LOS

ÓRGANOS DEL

3.1.

ESTADO

CLASIFICACIÓN

DE

PARA LAS RELACIONES INTERNACIONALES

LOS

ÓRGANOS

ESTATALES

PARA

LAS

RELACIONES

INTERNACIONALES

Los órganos estatales con competencia en materia de relaciones exteriores con otros sujetos de DI se dividen en: A) Órganos centrales. B) Órganos periféricos o externos. 3.2. LOS ÓRGANOS CENTRALES Los órganos centrales de los Estados con facultades en materia de relaciones internacionales son: el Jefe del Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores. Su estatuto en DI se caracteriza por una serie de inmunidades, privilegios e inviolabilidades. Al respecto, veamos el caso Yerodia (2002) que enfrentó a la República Democrática del Congo y a Bélgica. Este último Estado había instruido, en base al principio de jurisdicción universal que rige su ordenamiento interno, un proceso al entonces Ministro de Asuntos Exteriores del Congo (2000), ABDOULAYE YERODIA NDOMBASI, acusado de incitación al odio racial en un período anterior a su ejercicio como ministro. El TIJ, que dio en su sentencia preferencia al principio de inmunidad, condenó a Bélgica, ya que, entendía, esa inmunidad que ampara a las altas jerarquías de los Estados, cubre asuntos tanto de carácter civil como de índole penal frente a los tribunales internos de los Estados. 46


Sin embargo, con la creación de Tribunales Penales Internacionales de carácter especial y, sobre todo, desde la entrada en vigor del Estatuto del Tribunal Penal Internacional en 2002, se ha procesado y, en algunos casos, condenado a diversos altos jerarcas de ciertos Estados. Este fue el caso del ex presidente de Yugoslavia, SLOBODAN MILOŠEVIĆ (por el TPI para la antigua Yugoslavia), detenido en 2001 y muerto en 2006 en dependencias del Tribunal, aún en pleno proceso. También el del ex presidente de Liberia, Charles Taylor (por el TPI para Sierra Leona), condenado en 2012 por crímenes de guerra. Pero se da la circunstancia de que, hasta ahora, los condenados han sido dignatarios que, en el momento, de su procesamiento ya no ocupaban cargos de relevancia en sus respectivos gobiernos. Sin embargo, han existido recientemente algunos intentos de procesamiento de presidentes de Estado en ejercicio, como son el caso del de Sudán, Omar al-Beshir, acusado de genocidio o el del depuesto y, finalmente, ejecutado presidente de Libia, Gaddafi, por crímenes contra la Humanidad. En ninguno de los casos ha llegado a término el proceso. Esto indica que en los últimos años se ha ido relativizando, y cada vez con más fuerza, el principio de inmunidad de los altos representantes de los Estados y, en la práctica, un buen número de tribunales internos, arguyen el principio de jurisdicción universal, como base y amparo para perseguir a dirigentes extranjeros acusados de diversos crímenes de guerra o contra la Humanidad. Por otra parte, el Convenio de Nueva York sobre Prevención y Castigo de Delitos contra las Personas Internacionalmente Protegidas, incluidos los agentes diplomáticos (1973) conminaba a los Estados a que en sus respectivas legislaciones penales internas tipificaran los delitos contra estas personas. En el caso de nuestro ordenamiento, estos delitos se recogen en los arts. 605 y 606 del Código Penal. Recordemos el caso del ciudadano de origen kurdo, HOKMAN JOMA, que lanzó un zapato contra el primer ministro turco, RECEP TAYYIP ERDOGAN, en Sevilla, que fue condenado a dos años de prisión u otro de similares características, el del periodista iraquí, MUNTAZER AL-ZAIDI, que hizo lo propio contra el entonces presidente de EE UU, GEORGE W. BUSH, también condenado a tres años de prisión (su condena podría haber llegado hasta los quince años), aunque liberado a los pocos meses. Ello demuestra la dispar penología en los diferentes ordenamientos ante un mismo hecho ilícito. Otro caso curioso respecto a la inmunidad de los altos representantes de los Estados es el caso de la denegación de entrada en su territorio al presidente de Hungría por parte de las autoridades de Eslovaquia, siendo ambos Estados miembros de la Unión Europea. El 21 de agosto de 2009 el presidente de Hungría, LÁSZLÓ SÓLYOM, tenía previsto asistir a un acto a celebrar en la ciudad eslovaca de Komárno. Sin embargo, el gobierno de Eslovaquia, argumentando la fuerte sensible para su población ante esa fecha, puesto que ese día de 1968 las fuerzas armadas de cinco países del Pacto de Varsovia, entre ellas las tropas húngaras, invadieron la República Socialista de Checoslovaquia, estimó 47


conveniente denegar la entrada a su territorio al presidente húngaro. Ante la demanda por esta cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dio la razón a Eslovaquia entendiendo que la limitación del ejercicio del derecho a la libre circulación es perfectamente válida, basada en el DI, precisamente por su condición de Jefe de Estado. Entrando de nuevo en nuestro ordenamiento, el art. 63 CE establece las funciones en materia de relaciones internacionales que corresponden al JEFE DEL ESTADO. Hay que considerar que éstas tienen un carácter simbólico y representativo, ya que sus actos deben estar avalados por el Gobierno o por alguno de sus miembros. Estas competencias son: 1. Acreditar a los embajadores y otros representantes diplomáticos en el extranjero y recibir las acreditaciones de los representantes extranjeros en España. 2. Manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de Tratados, de conformidad con la Constitución y las Leyes (art. 93 CE). 3. Declarar la guerra y hacer la paz, previa autorización de las Cortes Generales. En la práctica, el mayor protagonismo en las relaciones exteriores de España corresponde al Presidente del Gobierno, aunque, sin monopolizarlas, le pertenece al Ministro de Asuntos Exteriores la coordinación de esa política. Llegados a este punto, nos preguntamos qué competencias les corresponden a las Comunidades Autónomas (CC AA) en el plano de las relaciones internacionales. Recordemos que el art. 149.1.3 CE atribuye la competencia exclusiva al Estado de las relaciones internacionales. Sin embargo, en la práctica, las CC AA desarrollan cierta proyección exterior. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 137/1989, de 20 de julio, respecto de un acuerdo de colaboración que había firmado Galicia con el Estado de Dinamarca, consideró que las CC AA no podían celebrar Tratados internacionales y que sus acuerdos con sujetos de DI no podían ser considerados como tales. Este mismo órgano jurisdiccional, a través de diversas resoluciones (entre la que se encuentra la STC 165/1994), ha realizado una interpretación restrictiva del mencionado artículo 149.1.3 CE, cuyo núcleo se establece en torno a tres cuestiones que deben acatar las CC AA: 1) Imposibilidad de celebrar Tratados internacionales. 2) Posibilidad de representación de las CC AA en el exterior a través de oficinas para este fin que, en ningún caso, deben confundirse con las Embajadas, competencia exclusiva del Estado. Recordemos al efecto que existen oficinas de representación de algunas CC AA ante determinadas organizaciones internacionales de una envergadura bastante superior a la de las representaciones diplomáticas de muchos Estados. 3) La responsabilidad internacional le incumbe exclusivamente al Estado. 48


Al respecto, España ha sido condenada y sancionada por organizaciones internacionales, debido a normas propias de algunas CC AA. Este es el caso de las sanciones impuestas por la UE a España a causa del régimen fiscal privilegiado para las empresas que se establecen en el País Vasco. 3.3. LOS ÓRGANOS PERIFÉRICOS O EXTERNOS Los agentes internacionales en materia de relaciones internacionales de los Estados se clasifican en: A) Agentes diplomáticos. B) Agentes consulares. A. LOS AGENTES DIPLOMÁTICOS El régimen jurídico de este tipo de agentes se establece en el Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961). Este convenio ha sido ratificado por la inmensa mayoría de los Estados, por lo que se considera norma de derecho internacional general y costumbre internacional. Sus disposiciones establecen que debe haber consentimiento mutuo entre los Estados para la constitución de relaciones internacionales así como en el rango que van a tener sus respectivas legaciones diplomáticas. Sirva como ejemplo el hecho de que EE UU y Cuba actualmente mantienen recíprocamente en sus respectivas capitales oficinas de intereses, legaciones de un rango inferior a la embajada. Debe considerarse también en el establecimiento de relaciones diplomáticas la figura de la acreditación múltiple, es decir, la posibilidad de acreditar a una misma persona como embajador en varios Estados o, en el caso inverso, varios Estados pueden acreditar como embajador a la misma persona para que los represente simultáneamente. Sin embargo, respecto de la ruptura de relaciones diplomáticas, no se exige el mutuo acuerdo de los Estados. Así, un Estado puede dar por terminadas sus relaciones con otro, simplemente comunicándoselo, no siendo necesario el asentimiento de este último. La ruptura puede deberse a motivos unilaterales, bilaterales o a medidas de carácter coercitivo resueltas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (art. 41 del Capítulo VII CNU). Otra figura del DI cuyo uso se reconoce a los Estados es el de la persona non grata. Por ella, en cualquier momento, el Estado receptor de agentes diplomáticos de otros Estado puede exigir a éste la retirada de alguno o algunos de ellos por considerar que han faltado a sus obligaciones y al respeto debido para con el Estado que los ha acogido.

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Las funciones de los agentes diplomáticos vienen recogidas en el art. 3.1 33 del Convenio de Viena de 1961. Entre otras son las siguientes: ⎼Representar al Estado que le envía ante el Estado receptor. ⎼Proteger los intereses de su Estado y de sus nacionales (ya sean personas físicas o jurídicas). ⎼Fomentar las relaciones mutuas entre los dos Estados. ⎼Informar sobre la situación económica, política, social… que tiene lugar en el Estado receptor. Para ello podrá obtener información utilizando cualquier medio lícito para el DI. Por otra parte, el Convenio de Viena de 1961 establece las siguientes inmunidades, inviolabilidades y privilegios para los agentes diplomáticos en ejercicio y para su misión: ⎼ Inviolabilidad del local de la misión diplomática. ⎼ Inviolabilidad, igualmente, de las residencias de los agentes diplomáticos. ⎼ Exención de prestaciones de carácter personal o de servicio público de cualquier naturaleza y, especialmente, en materia tributaria respecto del Estado receptor. ⎼ Inviolabilidad de las valijas diplomáticas, esto es, obligación de preservar el secreto de la correspondencia de las misiones diplomáticas. Respecto a estos privilegios existen dos sentencias muy interesantes a tener en cuenta: a) El del caso relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, que enfrentó a EE UU e Irán por la pasividad de éste ante el secuestro en territorio de este último Estado del personal de diferentes locales diplomáticos y consulares por parte de grupos de individuos armados. La sentencia condenatoria hacia Irán fue emitida por el TIJ el 24 de mayo de 1980, lamentando la incomparecencia de este Estado. b) La STC 140/1995, de 28 de septiembre, en la que se anteponía la inmunidad diplomática de un agente italiano en ejercicio en España al derecho a la tutela judicial efectiva de una ciudadana española que demandaba la resolución del contrato de alquiler de una vivienda de su propiedad que había establecido con aquél por falta de pago, denegándoselo el Tribunal. B. LOS AGENTES CONSULARES

33 Artículo 3.1 CV1961:Las funciones de una misión diplomática consisten principalmente en: a. representar al Estado acreditante ante el Estado receptor; b. proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional; c. negociar con el gobierno del Estado receptor; d. enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al gobierno del Estado acreditante; e. fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor.

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Las oficinas consulares no son establecimientos de representación de un Estado, sino que se limitan a ejercer funciones administrativas (notariado, registro, expedición de pasaportes y de visados…). Su régimen jurídico se contempla en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (1963). Al igual que el de 1961 sobre relaciones diplomáticas, ha sido ratificados por la mayoría de los Estados miembros de la sociedad internacional y se considera disposición de Derecho internacional general y norma consuetudinaria, aceptada en la práctica como opinio iuris. Esta Convención de 1963 contiene una disposición relativa a la asistencia consular, distinta de la protección diplomática. En sus arts. 5.e) y 36 se establece el derecho del Estado a asistir y de sus nacionales, cuando éstos se ven privados de su libertad por cualquier motivo (bien preventivamente, bien por condena firme) en el extranjero, a ser asistidos por el personal consultar en aquel Estado. En este sentido el derecho consiste en que las autoridades que han privado de libertad al nacional de otro Estado deben informar inmediatamente de estos hechos a la oficina consular de la nacionalidad del detenido. Los funcionarios consultares, después, tienen la facultad de visitar a la persona detenida, informarle de sus derechos y asistirle en la preparación de su defensa, pudiendo renunciar a ello la persona afectada, si es su deseo. Significativo es el caso de los hermanos LAGRAND, que enfrentó ante el TIJ a Alemania y a Estados Unidos. Estos hermanos, residentes en EE UU pero de nacionalidad alemana, fueron detenidos y acusados del asesinato de un empleado bancario en Arizona. Posteriormente fueron condenados a muerte por este hecho. Durante todo este tiempo las autoridades estadounidenses obviaron informar de ello a los agentes consulares alemanes, teniendo conocimiento Alemania de los hechos por otros cauces. Inmediatamente, Alemania recurrió ante el TIJ que dictó una medida cautelar conminando a EE UU a paralizar la ejecución de la pena de muerte en tanto no pronunciara la sentencia. Sin embargo, EE UU ejecutó al primero de los hermanos LAGRAND sin esperar al veredicto del TIJ. El Tribunal, finalmente, condenó a Estados Unidos por el incumplimiento de las medidas cautelares que se le impusieron y por la violación de la Convención de Viena de 1963.

4. LA COMPETENCIA DE ESTADOS

TERRITORIAL Y SUS MODIFICACIONES.

LA

SUCESIÓN

4.1. LA COMPETENCIA TERRITORIAL Y SUS MODIFICACIONES 4.1.1. MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL Por una importante parte de la doctrina, se ha asimilado tradicionalmente en el ámbito jurídico internacional la relación existente entre un Estado y su territorio a la que se da entre el titular de un bien inmueble y éste en la esfera del Derecho privado. Por tanto, en base a esta transposición Derecho civil (romano)-Derecho internacional, pueden distinguirse los siguientes modos de adquisición de la competencia territorial: 51


A) MODOS ORIGINARIOS, cuando el territorio sobre el que se pretende establecer la competencia no pertenecía anteriormente a otro Estado, es decir, era un territorio sin dueño. Puede llevarse a cabo mediante la ocupación o a través de la accesión34. Estos modos presentan escaso valor en la actualidad, por inusuales. B) MODOS DERIVATIVOS (compra-venta), en los casos en los que se actúa sobre un territorio que está sometido a la competencia de otro Estado en el momento de establecer la nueva competencia territorial. Son, principalmente, dos: B.1. La cesión, es decir, la transferencia voluntaria entre dos sujetos de DI, pudiendo ser onerosa o gratuita. Ejemplo de ello podría ser la hipotética cesión de las islas por parte de Grecia a Alemania en pago de la deuda contraída a causa de la crisis económico-financiera actual. B.2. La conquista de territorios, forma infrecuente y, sobre todo, no válida en el vigente DI. 4.1.2. CONTENIDO Y LÍMITES DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL Como ya hemos estudiado, la competencia territorial es exclusiva, autónoma y plena para el Estado que la ejerce. Sin embargo, ésta debe establecerse de acuerdo a unos límites: a) Debe subordinarse al respeto al DI. Ejemplo de esta subordinación son los acuerdos internacionales en los que un Estado pone a disposición de otro parte de su territorio para usos militares, como es el caso de las bases de Morón de la Frontera o Rota que utiliza en territorio español EE UU. Transponiendo de nuevo instituciones del Derecho civil, esta puesta a disposición de territorios sería equivalente al usufructo. b) La inviolabilidad de las misiones diplomáticas y consulares. c) En el ámbito del Derecho internacional del mar, el respeto a la servidumbre o derecho de paso inocente de buques extranjeros, si éste no afecta a la paz y a la seguridad del Estado ribereño. d) Respeto al estándar mínimo de derechos a los extranjeros no residentes en su territorio, que incluiría, por ejemplo, la prohibición de las expulsiones colectivas y, en el caso de resolución de la expulsión individual, el derecho a recurrirla; el respeto al principio nonrefoulement, que forma parte en el estatuto de refugiado, por el que no es posible entregar a una persona al territorio de otro Estado que lo persigue para torturarlo, dispensarle un trato degradante o aplicarle la pena de muerte. Estos derechos se reconocen en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 o por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en su sentencia del caso SOERING v. Reino Unido de 1989, en la que conocía 34 Accesión. En Derecho, modo de adquirir el dominio, según el cual el propietario de una cosa hace suyo, no solamente lo que ella produce, sino también lo que se le une o incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o por ambos medios a la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal (RAE). 52


del asunto relativo a la extradición a EE UU de un ciudadano alemán que se encontraba en el Reino Unido, acusado de homicidio y que corría el riesgo de entrar en el corredor de la muerte es considerada una violación del artículo 3, reconociendo efecto extraterritorial al TEDH, en la que éste estableció: “En resumen, la decisión de un Estado contratante de extraditar a un fugitivo puede suscitar problemas de conformidad con el artículo 3 y, por ello, comprometer la responsabilidad del Estado según el Convenio, en casos en que se hayan mostrado razones sustanciales para creer que la persona involucrada, de ser extraditada, enfrentaría un riesgo real de ser sometida a tortura o penas y tratos inhumanos o degradantes en el Estado solicitante” (considerando 91).

Aunque, como hemos considerado anteriormente, la aplicación del Derecho interno de cada Estado en su territorio debe hacerse con el máximo respeto al DI, no faltan ejemplos de aplicación de Derecho interno en territorios fuera de los límites competenciales de ese ordenamiento jurídico. Este es el caso, por ejemplo, del Derecho europeo sobre la competencia comercial. 4.1.3. DELIMITACIÓN TERRITORIAL FRONTERIZA La DELIMITACIÓN de las fronteras de los Estados, ya sea terrestre o marítima, es origen de un gran número de controversias internacionales. La doctrina considera que el derecho a delimitar las fronteras por parte de los Estados es necesario y objetivo. Existen de DI tres criterios de delimitación: 1) El criterio natural (DELIMITACIÓN), que se basa en la separación de territorios por accidentes geográficos como ríos o montañas, como es el caso de la frontera hispano-lusa por el río Miño. 2) El criterio técnico (DERMARCACIÓN), que permite la división basándose en el establecimiento de líneas geométricas, como ocurre en la frontera libio-egipcia. 3) El criterio histórico o (UTI POSSIDETIS IURIS) que, a efectos del DI, resulta el más interesante, toda vez que su relevancia radica en la profusión de su utilización en los procesos descolonizadores de América Latina y de África. Este criterio ha sido apoyado por el TIJ en casos como el que enfrentó a Burkina Faso y Mali por la delimitación de sus fronteras. Sin embargo, este criterio acarreo efectos muy negativos, en muchos casos, al no tener en cuenta cómo puede fragmentarse un territorio que ha ocupado un grupo tribal o, por el contrario, se unen territorios de varias tribus rivales que provocan continuos conflictos entre ellas. Tales casos se han dado en múltiples ocasiones en África. 4.1.4. MODIFICACIÓN DE FRONTERAS El actual Derecho europeo supone una transformación del DI en materia de fronteras, ya que ha establecido, por un lado, la apertura y consiguiente disminución en importancia de gran parte de sus límites internos y, por otro, el establecimiento de fronteras exteriores comunes. 53


Respecto de lo primero, el Acuerdo de Schengen de 1985 (en vigor desde 1995) supuso un paso fundamental en la construcción del espacio único europeo al proponerse como objetivo la eliminación de los controles fronterizos entre Estados. Con referencia a las fronteras exteriores comunes, hemos de indicar que su implantación representa un impedimento clave para la adhesión de Turquía a la UE, ya que sus extensos límites coinciden en su mayor parte con los de las partes más conflictivas de Asia. Adentrándonos en España, la Constitución no define exactamente cuál es el territorio del Estado. No tenemos que olvidar, por una parte, que España no ha renunciado a la incorporación de territorios que considera propios como Gibraltar y, por otra, que es objeto de reivindicaciones por parte de Marruecos respecto no solo de Ceuta y Melilla, sino de numerosos islotes actualmente de soberanía española, como es el caso de las Islas Chafarinas. 4.1.5. LAS RELACIONES DE VECINDAD ENTRE ESTADOS Como ya hemos tratado en puntos anteriores, es principio fundamental del DI que un Estado ejerza su soberanía territorial con total respecto a la de sus Estados vecinos. Esta cooperación transfronteriza presenta una doble dimensión: a) La dimensión positiva, que consiste en la cooperación activa que se asume mediante la celebración de Tratados; como, por ejemplo, la cooperación policial y judicial en el ámbito europeo. b) La dimensión negativa, que representa la abstención de perjudicar al Estado limítrofe. Ejemplo de ello es la decisión arbitral del caso Traiz Smelter, en 1941. Se trata de un laudo histórico para el DI en materia de daños transfronterizos y que se dictó a causa del enfrentamiento del gobierno de EE UU por los daños que las emanaciones de una empresa dedicada a la fundición de metales establecida en territorio canadiense, estaba originando a un buen número de granjeros de nacionalidad estadounidense. Finalmente, La decisión obligaba al Estado canadiense a abstenerse de producir daños en el futuro. 4.2. LA SUCESIÓN DE ESTADOS NO CAE EN FEBRERO, PERO SI EN SEPTIEMBRE La sucesión de Estados es una institución de DI que se plantea cuando cierto territorio es objeto de cambio respecto del poder estatal que ejerce su competencia administrativa sobre él. Existe diversa tipología o modalidades de sucesión de Estados. La principal es la siguiente: A) La separación de parte o partes del territorio de un Estado con el fin de constituir uno o varios nuevos Estados, independientemente de la subsistencia o no del Estado original. Este sería el caso del antiguo Estado de Checoslovaquia, del cual se escindirían en 1992 dos territorios formando dos nuevos Estados: La República Checa y Eslovaquia, dejando de existir el Estado original. 54


B) La independencia de territorios en régimen, hasta entonces, de dominación colonial. Tal es el caso de Timor Oriental que se independizó de Indonesia en 2002. C) La unificación de dos o más Estados preexistentes que se integran formando una nueva personalidad jurídica internacional. Ejemplo de ello es la reunificación alemana de 1990 por la que se creaba en nuevo Estado alemán, en realidad se considera integración por absorción del Estado oriental en el occidental, ya que dio preferencia al sistema social, político y económico de éste último. D) La disolución de un Estado, separándose en varios territorios y dejando, o no, a uno de ellos como heredero natural del Estado disuelto. Es el caso de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), disuelta en 1991, en la que se crean quince nuevas repúblicas, dejando como heredera natural del antiguo Estado a la Federación Rusa. Otro caso es el de Yugoslavia que se desintegró en seis nuevos Estados entre 1991 y 2003. En DI han existido tres intentos de codificar el régimen jurídico de sucesión de Estados: 1) La Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, de 1978 (en vigor desde 1996), que venía a solucionar los problemas surgidos a raíz del proceso de descolonización. El principio que impera en este Tratado es el de tabla rasa, es decir, la consideración de que los Tratados firmados por la antigua potencia colonial no obligan a los nuevos Estados. 2) La Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en Materia de Bienes, Archivos y Deudas de Estado de 1983, que aún no está en vigor. 3) El Proyecto de artículos sobre la nacionalidad de las personas naturales con relación con la sucesión de Estados, de 1999. Así, al no existir texto jurídico respecto de la nacionalidad en materia de sucesión de Estados, habrá que estar a los acuerdos dispositivos en esta materia a los que lleguen los Estados involucrados en la sucesión. En el caso de España encontramos el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara, por el que, tras el abandono por parte del Estado español de los territorios coloniales del Sahara en manos de Marruecos y Mauritania en virtud de los Acuerdos de Madrid de 1976, sin tener en cuenta la opinión del pueblo saharaui, se ofreció la posibilidad de adquisición de nacionalidad española a los antiguos habitantes de aquel territorio. Sin embargo, pocas personas pudieron optar a ese derecho, entre otras cosas porque aquella disposición establecía el plazo de un año para cumplimentar las solicitudes. Por ello, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de octubre de 1998, estimó insuficiente aquel plazo y consideró que debieron admitirse un buen número de otras solicitudes. 55


Este asunto sigue aún transitando por órganos de la judicatura española y es objeto de estimaciones y recursos a la nacionalización de oriundos saharauis y sus familias, como en el caso de los Registros civiles de Córdoba.

5. LA COMPETENCIA PERSONAL PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA

DEL

ESTADO

Y EL EJERCICIO

DE

LA

5.1. LA COMPETENCIA PERSONAL DEL ESTADOS 5.1.1. CARACTERÍSTICAS DE LA COMPETENCIA PERSONAL La competencia personal del Estado está mediatizada por el Derecho internacional, en particular por los Derechos Humanos reconocidos en diversos tratados internacionales. No se trata, en este caso, de un dominio del Estado sobre su población; sin embargo, sí que es una competencia soberana del Estado que ejerce la vigilancia e, incluso, la injerencia sobre los ciudadanos que habitan su territorio. Al respecto hemos de indicar que el tratamiento a los extranjeros en el territorio de un Estado forma parte de la competencia territorial de éste, mientras que la que se ejerce sobre sus nacionales en el extranjero es competencia personal. Esta competencia del Estado sobre sus nacionales en territorio de otros Estados se manifiesta a través de figuras tales como la Protección Diplomática o el derecho estatal conocido como ‘ius evocandi’, esto es, la llamada que puede realizar un Estado a sus nacionales para que regresen a su territorio. También ostenta cada Estado el derecho a que se respete el estándar mínimo de derechos de sus nacionales en territorio de otros Estados. Este estándar mínimo incluye los derechos humanos básicos. 5.1.2. LA CIUDADANÍA DE LA UNIÓN EUROPEA En el caso de España, la competencia personal está muy mediatizada por el Derecho de la Unión Europea. Pero hemos de aclarar que la ciudadanía de la UE no sustituye en ningún caso a la ciudadanía de cada caso. Algunas de las consecuencias derivadas del estatus de la ciudadanía europea que afectan y modifican la competencia personal de los Estados miembros de la UE son: ⎼ La libertad de residencia cuyos requisitos se regulan en la Directiva 2004/38/CE: ⎼ Para residir menos de 3 meses en territorio de otro Estado de la UE, solo es necesario disponer de DNI o pasaporte. ⎼ Para estancias superiores a 3 meses, se necesitará demostrar al menos una de las siguientes circunstancias: ⎼Una relación de trabajo dentro del país donde se desee residir. ⎼La matrícula en un centro educativo público o privado en ese Estado. ⎼Una declaración de recursos suficientes para la persona y para su familia. 56


⎼ La extradición dentro del territorio de la UE: hasta la entrada en vigor en 2002 de la Orden Europea de Detención y Entrega 35, los Estados miembros podían negarse en cualquier circunstancia a la entrega de sus nacionales a cualquier otro Estado que los reclamara por la comisión de un delito de su competencia. Sin embargo, en cumplimiento de dicha Orden (conocida también como Euroorden), los Estados no pueden negarse a la entrega siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones: ⎼Debe tratarse de un delito vigente en el Estado emisor de la orden cuya condena prevista exceda de un año de prisión. ⎼Debe tratarse de la exigencia de cumplimiento de una sentencia condenatoria que ya haya sido dictada y que rebase los 4 meses de prisión. 5.1.3. LA NACIONALIDAD El vínculo del Estado con los habitantes originarios de su territorio se establece principalmente a través de la nacionalidad. Esta institución jurídica, por otra parte no pacífica en su consideración, es de denominación compartida para personas físicas y para personas jurídicas. La nacionalidad de estas últimas vendrá determinada por el Derecho con arreglo al cual se han constituido y del territorio en el que se establezca la sede empresarial36. Por su parte, el vínculo entre el Estado y un buque recibe la denominación de pabellón, mientas la de una aeronave se denomina inmatriculación. Aunque cada Estado establece sus propias condiciones para la atribución de la nacionalidad, existen determinados límites a su concesión impuestos por el DI. Algunos de los asuntos más destacados en el ámbito internacional, respecto a las limitaciones a la potestad de los Estados en la atribución de la nacionalidad son los siguientes: ⎼ Caso NOTTEBOHM37 (TIJ, 1955), que enfrentó al Estado de Liechtenstein y a Guatemala. En su sentencia, el TIJ rechazó las pretensiones de Liechtenstein en base a los siguientes argumentos: 35 DECISIÓN MARCO DEL CONSEJO de 13 de junio de 2002 relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (2002/584/JAI).

36 A este respecto sería interesante consultar, por ejemplo, el Convenio entre el Reino de España y la República Argentina para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, y protocolo anejo, firmado en Madrid el 21 de julio de 1992 (BOE núm. 216/1994, de 9 de septiembre de 1994).

37 FRIEDRICH NOTTEBOHM nació en 1881 en Alemania. En 1905 NOTTEBOHM emigró a Guatemala, estableciéndose como comerciante, adquiriendo diversas propiedades con el paso del tiempo y manteniendo relaciones comerciales con diversas firmas alemanas y ciertos contactos con el Principado de Liechtenstein.Tras una visita a Alemania y después del comienzo de la Segunda Guerra Mundial, NOTTEBOHM viajó a Liechtenstein y solicitó la nacionalidad de ese Estado, la cual le fue concedida el 13 de octubre de 1939.

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«La nacionalidad es un vínculo jurídico que tiene por base un hecho social de arraigo, una solidaridad efectiva de existencia, de intereses, de sentimientos, junto a una reciprocidad de derechos y deberes. […] Puede decirse que [la nacionalidad] constituye la expresión jurídica del hecho de que el individuo al que se le confiere […] queda ⎼de hecho⎼ más estrechamente vinculado a la población del Estado que se la confiere que a la de cualquier otro Estado». ⎼ Caso MICHELETTI (TJUE, 1992), que enfrentó a este nacional oriundo de Argentina que había obtenido doble nacionalidad del Estado italiano con España. Ante la negativa de este último Estado a la pretensión de ese ciudadano a establecerse, conforme al Derecho de la UE, como odontólogo en la Comunidad de Cantabria, el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo estableció que España no podía denegar su derecho a ejercer su profesión al nacional italo-argentino de ninguna manera, por su condición de ciudadano europeo.

En enero de 1940 NOTTEBOHM regresa a Guatemala, donde registra el cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros el 31 de enero de 1940. Sin embargo, en 1943, debido a que Guatemala se había declarado en guerra con Alemania, FRIEDRICH NOTTEBOHM fue arrestado por su condición de alemán y fue deportado a Estados Unidos, donde quedó internado por su calidad de "ciudadano de país enemigo". En cónsul suizo en Guatemala (en representación de Liechtenstein) reclamó al Guatemala aquellos hechos. No obstante las autoridades guatemaltecas replicaron de inmediato al cónsul suizo afirmando "no reconocer que el señor NOTTEBOHM, nacional alemán domiciliado en Guatemala, haya adquirido la nacionalidad de Liechtenstein sin cambiar su domicilio habitual". Al ser liberado en EEUU en 1946, FRIEDRICH NOTTEBOHM trató de regresar a Guatemala, siéndole negada la entrada. En 1949 sus bienes situados en territorio guatemalteco fueron confiscados y Liechtenstein inició en 1951 un proceso ante el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya contra Guatemala, reclamando reparaciones y compensaciones en favor de su ciudadano FRIEDRICH NOTTEBOHM.

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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 2012/2013 38 RUIZ ZAMBRANO (TJUE, 2011), que enfrentó

⎼ Caso a la familia de este nombre, de origen colombiano, con el Estado belga. Ante la alegación de que sus hijos, a los que lógica y legalmente tienen la obligación de mantener y tutelar, ostentan la nacionalidad belga, el TJUE señala que el Derecho de la Unión se opone a que un Estado miembro deniegue, por un lado, a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, conceder un permiso de trabajo a dicho nacional de un Estado tercero, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión. 5.2. EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA ESTUDIAR DEFINCION PARA EXAMEN La Protección Diplomática consiste en la acción que un Estado realiza, frente a otro Estado, para reclamar respecto de sus nacionales (o respecto de sus propios derechos) la debida aplicación del Derecho internacional (IMPORTANTE) Es por tanto, un derecho que ostentan los Estados sobre sus nacionales que se encuentran fuera de su territorio y que han sufrido un hecho ilícito 38 El señor RUIZ ZAMBRANO y su esposa, ambos nacionales colombianos, solicitaron asilo en Bélgica debido a la situación de guerra civil existente en Colombia. Las autoridades belgas les denegaron la concesión del estatuto de refugiado y se les ordenó que abandonaran el territorio belga. Mientras la pareja continuaba residiendo en Bélgica a la espera de la resolución de su solicitud de regularización de estancia, la esposa del señor RUIZ ZAMBRANO dio a luz a dos hijos que adquirieron la nacionalidad belga. Aunque no tenía permiso de trabajo, el señor RUIZ ZAMBRANO celebró un contrato laboral indefinido y a tiempo completo con una empresa establecida en Bélgica. Gracias a este empleo, en el momento del nacimiento de su primer hijo nacional belga disponía de recursos suficientes para poder mantenerle. Además, dicha actividad profesional generaba el pago de cotizaciones de seguridad social y de cotizaciones empresariales. Posteriormente, el señor RUIZ ZAMBRANO se encontró en varias ocasiones en situación de desempleo, lo que le condujo a presentar solicitudes de prestaciones por desempleo. Estas solicitudes le fueron denegadas porque, según las autoridades belgas, el señor RUIZ ZAMBRANO no cumplía la normativa belga relativa a la estancia de los extranjeros y no tenía derecho a trabajar en Bélgica. Por otra parte, el señor RUIZ ZAMBRANO y su esposa presentaron, en su condición de ascendientes de nacionales belgas, una solicitud de residencia permanente en Bélgica. No obstante, las autoridades belgas desestimaron esta solicitud, por considerar que el señor RUIZ ZAMBRANO y su esposa habían omitido intencionadamente realizar los trámites necesarios ante las autoridades colombianas para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana de sus hijos, y ello precisamente al objeto de regularizar su propia estancia en el país. Al considerar, en particular, que siendo ascendiente de menores belgas, debía poder residir y trabajar en Bélgica, el Señor Ruiz Zambrano recurrió ante los tribunales las resoluciones por las que se desestimaron la solicitud de residencia permanente y el pago de prestaciones por desempleo. El Tribunal du Travail de Bruxelles (Bélgica), que examina las resoluciones desestimatorias de las prestaciones por desempleo, solicita al Tribunal de Justicia saber si el Señor RUIZ ZAMBRANO puede residir y trabajar en Bélgica sobre la base del Derecho de la Unión. Mediante esta cuestión, el tribunal belga desea saber, en esencia, si el Derecho de la Unión es de aplicación al caso de autos aunque los hijos belgas del señor RUIZ ZAMBRANO no han ejercido nunca su derecho de libre circulación en territorio de los Estados miembros.

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por parte del otro Estado. Los beneficiarios de esta protección pueden ser tanto personas físicas como personas jurídicas. Al ser una facultad discrecional de cada Estado, éste decide libremente si ejercerla o no. Por ello, no debemos confundir esta institución con la de la asistencia consular. La protección, en todo caso, será prestada por los órganos exteriores principales del Estado que la ejerce, con algunos requisitos insoslayables: a) La existencia de vínculo de nacionalidad. b) El agotamiento de todos los recursos internos, ante los poderes competentes del Estado que ha vulnerado los derechos del ciudadano. c) La condición conocida como ‘manos limpias’ (clean hands), es decir, la exigencia de que la persona a la que se pretende proteger haya desarrollado una conducta adecuada. No existe, sin embargo, claridad ni unanimidad entre los ius internacionalistas en cuanto el significado ni en el alcance de este concepto. Pero, de todas formas, si el Estado contra el que se va a ejercer la protección considera que el individuo no se ha conducido adecuadamente, podrá inexigir al otro Estado que ejercite tal protección, decayendo en su derecho. Aunque, como hemos comentado anteriormente, la Protección Diplomática es una prerrogativa del Estado, en algunos de ellos se trata de un deber, pasando a ser un derecho del individuo. No es el caso de España donde, sin embargo, si no es ejercida debidamente y, como consecuencia de ello, el particular sufre un daño, éste puede reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado español, teniendo derecho, en consecuencia, a indemnización. Esta es la opinión del Tribunal Suprema en diversas sentencias como la STS de 29 de diciembre de 1986. Otra cuestión importante que surge en el ámbito del Derecho internacional sobre la institución de la Protección Diplomática de los Estados es si éstos pueden ejercerla amparando a sus ciudadanos perjudicados por la acción de otro Estado contra una sociedad mercantil que no es nacional de aquel primer Estado (la empresa podría tener la nacionalidad del Estado que ha actuado contra ella o de un tercer país distinto de los dos que pretenden litigar).

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El caso Barcelona Traction39 (TIJ, 1970) enfrentó a Bélgica contra España, cuando el primer Estado demandó al segundo ante el TIJ, ya que muchos de los accionistas de la sociedad mercantil, que da nombre al caso, de nacionalidad canadiense, eran nacionales belgas y cuya protección diplomática denegaba España. El Tribunal dictaminó finalmente a favor del Estado español, manteniendo que sólo podía demandar el Estado del que era nacional la compañía (en este caso, Canadá). También es importante esta sentencia del TIJ porque establece la base de la protección diplomática de un Estado a las personas jurídicas de su nacionalidad y no solo de los individuos particulares.

39 El Caso Barcelona Traction fue un litigio internacional que enfrentó a Bélgica y España, a causa de la actuación de este último Estado contraria y perjudicial para los intereses mercantiles de la compañía Barcelona Traction, con domicilio social en Toronto, Canadá, y operada en España, pero con capital mayoritario de ciudadanos belgas.El Gobierno de España, en la década de los años 1960, incrementó las dificultades para operar en España a las empresas extranjeras, lo cual hizo perder dinero a los accionistas de la compañía (de nacionalidad belga), por lo que intentaron reclamar al Estado español a través del TIJ. Este caso entre Bélgica y España sembró un importante precedente en el Derecho internacional, puesto que determinó que la nacionalidad nominal de una compañía primaba sobre su nacionalidad efectiva (en este caso, la compañía era formalmente canadiense, pero de facto se trataba de una compañía de capital belga).

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LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL Y TEMA 4 1. EL

EL

DERECHO INTERNACIONAL

FENÓMENO DE ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL: PERSONALIDAD JURÍDICA, PLURALIDAD Y DIVERSIDAD 2. CONSTITUCIÓN Y ESTATUTO JURÍDICO. MIEMBROS, ÓRGANOS Y AGENTES 3. LAS COMPETENCIAS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES: CARÁCTER FUNCIONAL Y PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD 4. LA ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS: CONSTITUCIÓN, ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO 5. OTRAS ORGANIZACIONES UNIVERSALES 6. ORGANIZACIONES REGIONALES. PARTICULARIDADES DE LAS ORGANIZACIONES DE INTEGRACIÓN

0. INTRODUCCIÓN La comprensión del fenómeno de las organizaciones internacionales (OO II) exige diversas perspectivas del análisis dada su complejidad. Para ello podemos enfocarlo desde el enfoque de una teoría general, desde su faceta histórica, desde la política… Las OO II son sujetos derivados o secundarios de DI, ya que se crean a partir de la voluntad de los Estados que son los sujetos primarios del orden internacional. Las OO II que podemos considerar de ‘primer orden’ son poco numerosas y no alcanzan el medio centenar. Sin embargo, las de ‘segundo orden’ son mucho más numerosas. Entre ellas descaremos las de carácter sectorial (la Organización Internacional del Cacao (ICCO), el Consejo Oleícola Internacional (COI), la Organización Internacional del Azúcar (OIA) o las encargadas de las zonas pesqueras como la OPANO o la OCSAN, entre otras muchas) cuyo cometido se centra principalmente en la celebración de Tratados internacionales en sus respectivos ámbitos. Sin embargo, existen también diversos factores que reducen considerablemente la eficacia de las OO II, tales como la fuerte presencia de los Estados, la falta de coordinación y el solapamiento entre ellas. Claro ejemplo de estos últimos aspectos fue la relación que existió entre la OTAN y la UEO (ya extinta). Otra característica a destacar de las OO II es su proliferación a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial. En cuanto al futuro de estas organizaciones, apuntamos una teoría, no demasiado apoyada hasta ahora y quizás demasiado optimista,

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que establece que el mundo, en unas décadas, se estructurará a partir de OO II y no de Estados.

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1. EL

FENÓMENO DE ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL: PERSONALIDAD JURÍDICA, PLURALIDAD Y DIVERSIDAD …EXAMEN FIJO…

1.1. EL ORIGEN HISTÓRICO DE LAS ORGANIZACIÓN INTERNACIONALES A partir de principios del siglo XIX, en concreto entre los años 1815 y 1814, surgen unas formas embrionarias de OO II que se constituyen en sujetos muy básicos de cooperación internacional. Por un lado, se dieron diversas Conferencias Internacionales sin vocación de permanencia y, por otro, las Comisiones, que crearon estructuras de cooperación internacional (como la Comisión Central del Rin (1815), o la Comisión para la Navegación del Danubio (1865)) y las Uniones Administrativas, organizaciones de carácter técnico (como la Unión Telegráfica Internacional (1865) o la Unión Postal Universal (1878)), nacieron con clara inclinación a la permanencia. Ya en el siglo XX se asistió a la creación de las más importantes OO II que han existido: la Sociedad de Naciones (SN) y la Organización de las Naciones Unidas (ONU). A partir de éstas se han ido creando ⎼y siguen generándose hoy⎼ otras de carácter sectorial o de índole administrativo (OIT, FAO, UNICEF, UNESCO, OMS, UIT, OACI…). 1.2. DEFINICIÓN DE ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL Podemos definir la organización internacional como una asociación voluntaria de Estados, de carácter estable, creada por acuerdo internacional, dotada de diversos organismos y con un objetivo: gestionar intereses colectivos que pueden ser muy numerosos o pueden ser específicos. Si analizamos la definición, podemos destacar las siguientes características de las OO II: 1º) Se establecen a partir de un acto jurídico creador que, generalmente, determina su organización y finalidades. 2º) Se compone de sujetos de DI que, ordinariamente, son Estados y que acuden de forma voluntaria. 3º) Están dotadas de órganos permanentes que son distintos e independientes de los miembros de la organización. 4º) Esos órganos son los encargados de alcanzar los objetivos y de formar la voluntad colectiva de la O I que, jurídicamente, es distinta de la de cada uno de sus miembros, en otras palabras, poseedores de personalidad jurídica propia. 5º) Tienen carácter estable, es decir, permanente; esto significa que sus órganos están en situación de ejercer poderes y facultades aunque no actúen de forma continuada. Las Organizaciones internacionales pueden ser:  UNESCO  FAO  OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual)  UNICEF 64


 OMC (Organización del Comercio)  UE (Unión Europea) 1.3. TIPOLOGÍA DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Pueden establecerse diferentes clasificaciones de la OO II atendiendo a diversos criterios. Nosotros utilizaremos tres de ellos para organizar los tipos: A) Según su composición, clasificamos las OO II en: A1. Organizaciones universales, cuya razón de ser es la de atraer a todos los Estados que forman parte de la sociedad internacional; para ello no deben contar con requisitos de admisibilidad demasiado restrictivos. Como ejemplo de ellas encontramos la ONU y sus organismos especializados como la OIT, la UIT o la UNESCO, entre otras muchas. A2. Organizaciones regionales, de amplitud geográfica limitada, que se constituyen en base a distintas razones: ⎼Su contigüidad geográfica, como la Unión Africana (UA) o la Organización de Estados Americanos (OEA). ⎼Su aptitud económico-financiera, como la OPEP, por ejemplo. ⎼La filiación religiosa mayoritaria de la población de los Estados integrantes, como la Organización para la Cooperación Islámica (OCI). ⎼Las afinidades en el modelo y grado de desarrollo económico, como es el caso de la OCDE, que nació para gestionar el conocido como Plan Marshall para ayudar, principalmente, a los Estados devastados por la II Guerra Mundial. ⎼La confluencia de razones geográficas, políticas y económicas, básicamente, como la UE. Estas organizaciones regionales, que se han multiplicado ampliamente, también pueden clasificarse dependiendo de la escala geográfica que abarca: ⎼Continentales, como la OEA. ⎼Interregionales, como la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI). ⎼Subregionales, como MERCOSUR. B) Según los fines a alcanzar, las clasificaremos en: B1. Organizaciones de fines generales, como la ONU, la OEA, la Liga de Estados Árabes o el Consejo de Europa. B2. Organizaciones con fines específicos ⎼que se ocupan de una o varias cuestiones muy concretas⎼: ⎼En materia de cooperación económica, como son los casos de la Organización Mundial del Comercio (OMC, fundada en 1994), la Asociación Europea de Libre Comercio (EFTA, European Free Trade Association), el Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), la Comunidad Andina (CAN) o la Comunidad del Caribe (CARICOM). 65


⎼En razón de cooperación militar o de seguridad, como la OTAN, ANZUS, la UEO o el Pacto de Varsovia (extintas estas dos últimas). ⎼Cuyo fundamento es la cooperación técnica y científica ⎼herederas de las antiguas comisiones fluviales y uniones administrativas⎼, como la Organización Marítima Internacional (OMI), la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI), la Agencia Internacional de la Energía Atómica (AIEA) o la Organización Meteorológica Mundial (OMM). ⎼Relativas a la cooperación cultural o humanitaria, como la UNESCO, la OIT o la OMS. C) Según el alcance y contenido de sus competencias, las dividimos en: C1. Organizaciones de cooperación –la mayoría⎼, en las que las que su autonomía jurídica está muy condicionada por la voluntad soberana de los Estados miembros, como el Consejo de Europa, la FAO, la ONU o la OEA. C2. Organizaciones de integración ⎼una minoría⎼, en las que los Estados parte ceden ciertas competencias soberanas a la entidad interestatal, como son los casos de la UE, MERCOSUR, la Comunidad Andina (CAN) o la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN). Hemos de tener presente que existe cierto matiz de integración en la ONU, cuyas decisiones se imponen como obligatorias a sus miembros, al igual que la UE dispone de un innegable matiz de organización de cooperación.

2. CONSTITUCIÓN

Y ESTATUTO JURÍDICO.

MIEMBROS,

ÓRGANOS Y AGENTES

MIEMBROS , ORGANOS Y AGENTES⎼ NO PARA FEBRERO, SI SEPTIEMBRE 2.1. LA CREACIÓN DE LAS OO II: EL TRATADO CONSTITUTIVO Esta ha sido una cuestión ya examinada en el concepto y en el carácter de las OO II. También sabemos que las OO II son sujetos derivados o secundarios de derecho internacional en la medida en que son creadas en virtud de acuerdo internacional multilateral, celebrado entre Estados, que es el que establece las reglas básicas de la organización. Así pues, el tratado constitutivo es un acto previo y exterior a la organización y, por otra parte, es su elemento clave. Por ello habrá de tenerse en cuenta en qué momento entra en vigor el tratado porque ello dará lógicamente efectividad a la organización. Esta característica distingue a las organizaciones de otros entes, como las ONGs ⎼con un número aproximado de 5.000 en todo el mundo⎼, cuyo origen se encuentra en un acto de derecho interno y no en un tratado internacional. Estos tratados internacionales tienen un carácter singular respecto de otros 66


convenios. Son ambivalentes en el sentido de que consta de naturaleza convencional y, a la vez, institucional. El TIJ, en su Opinión consultiva de 8 de julio de 1996 sobre la Legalidad del uso de armas nucleares por los Estados en conflictos armados, señaló a propósito de esta cuestión que: «Desde un punto de vista formal, los instrumentos constitutivos de las Organizaciones Internacionales son tratados multilaterales (...). Sin embargo, son también tratados de una clase particular; su objetivo es crear nuevos sujetos de derecho dotados de cierta autonomía, a los que las partes le han confiado la tarea de alcanzar objetivos comunes. Estos tratados pueden presentar problemas específicos de interpretación, inter alia, debido a su naturaleza que es convencional y a la misma vez institucional».

Un ejemplo de tratado constitutivo que mostraba a las claras en su denominación esta doble naturaleza ⎼convencional y constitucional ⎼ es el fallido Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado el 29 de octubre de 2004 por los Estados miembros de la Unión Europea, que no consiguió entrar en vigor debido al rechazo de los referenda celebrados en Francia y Holanda. Como vemos los tratados constitutivos suelen recibir denominaciones especiales y, al mismo tiempo, diversas [Pacto (Pacto de la Sociedad de Naciones de 1919), Carta (de las NU de 1945), Estatuto (del Consejo de Europa de 1949), Constitución (de la OIT de 1946) o Tratado (del Atlántico Norte de 1949)]. Sin embargo, también existen OO II que se han constituido mediante formas distintas y excepcionales a la celebración de un tratado internacional: ⎼Por resolución de una conferencia internacional (ASEAN, OPEP). ⎼Por declaración solemne (Consejo de Cooperación del Golfo). ⎼Por decisiones paralelas de parlamentos nacionales (Consejo Nórdico). ⎼Por acuerdos políticos (OSCE, que consta de 57 miembros). 2.2. CARACTERES DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS OO II 2.2.1. INTRODUCCIÓN Al establecer las líneas de estudio de la personalidad jurídica internacional (PJI o SDI), podemos afrontarlo desde un punto de vista abstracto o desde una visión pragmática. Existen, como ya sabemos, distintos sujetos y distintos actores en las relaciones internacionales que ostentan una relevancia muy diversa. No van a ser los Estados los únicos destinatarios de las normas que establece el DI. Muy al contrario, entran en juego también las OO II que ostentan igualmente PJI que se relacionan tanto con los Estados como entre sí. Sin embargo, hay otras entidades que mantienen relaciones con los sujetos de DI, unas careciendo absolutamente de PJI, como son las sociedades mercantiles multinacionales o las ONGs, y otras con una PJI limitadas, como las OO II vinculadas a actividades religiosas. 67

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 2012/2013 CONCEPTO DE PERSONALIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL

2.2.2. El concepto de «personalidad jurídica» o de «subjetividad jurídica» adquiere sentido en relación con un sistema jurídico concreto. Genéricamente, es sujeto de Derecho el destinatario de normas jurídicas, esto es, a quien estas normas le atribuyen derechos u obligaciones. Un sujeto de derecho interno es el titular de derechos y obligaciones que emanan de un sistema normativo nacional. En este sentido, las OO II deben contar con un lógico régimen jurídico de alcance interno en los territorios de los Estados que les permita contar con capacidad de obrar igualmente para que puedan desenvolverse con normalidad con diferentes personas físicas o jurídicas, con los Gobiernos o con Administraciones locales… La base jurídica sobre la que se asienta esta capacidad podemos encontrarla en los acuerdos de sede, de privilegios o de inmunidades, en el propio tratado constitutivo o en las normas internas del Estado huésped. Pero continuando con la misma lógica aplicada en Derecho interno, sería sujeto del derecho internacional el titular de derechos y obligaciones conferidos por normas jurídicas internacionales. Esta definición de la subjetividad internacional se completa con una segunda parte de marcado carácter procesal que alude a la legitimación activa o pasiva del ente en cuestión. Para que un ente esté investido de personalidad jurídica internacional debe poseer, en añadido, la aptitud para hacer valer estos derechos ante instancias internacionales o para ser responsable en el plano internacional en caso de violación de sus obligaciones. Sin embargo, las diferentes OOII poseen capacidades jurídicas dispares, ya que las reglas de cada organización delimitan el alcance de la personalidad jurídica reconocida por los miembros a la organización para realizar los propósitos que animan su creación. Existen para su identificación la utilización de símbolos ⎼manifestaciones de la existencia de una PJI propia, podemos considerar⎼ tales como banderas, acrónimos, himnos, etc. Es paradigmático y base jurídica de la aptitud de las OO II para ejercer y hacer valer su derechos y responder por el incumplimiento de sus obligaciones que forman parte de las características de su PJI EXAMEN FIJO el dictamen del TIJ en el asunto sobre la Reparación por

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daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas40 (1949). Este dictamen que respondía afirmativamente a la cuestión planteada por la AGNU sobre si las NU disponían o no de PJI, ya que en su Carta constitutiva no se hacía referencia a este extremo y, por lo tanto, capacidad para hacer valer sus derechos. Sin embargo, el TIJ hace la siguiente puntualización sobre las diferencias en los alcances de las PJI de las diversas OO II: «En un sistema jurídico, los sujetos de Derecho no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos; y su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad».

Pero también hay que destacar de este dictamen la idea de que en ella se disocia ya de forma clara la soberanía, que se afirma exclusivamente de los Estados, de la personalidad jurídica internacional, que se puede reconocer a otros entes por relación a las funciones que realizaran en el derecho internacional. Así, pues, en resumen diremos que la PJI de las OO II se vincula al carácter funcional de éstas ⎼no obstante se les conoce como sujetos funcionales⎼ y por los fines que desarrolla, por lo que podemos decir que esa PJI está afectada por el PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.(Principio de Especialidad: supone que la norma especial prevalece sobre la general) Por lo tanto, lo que hace este dictamen, en definitiva, es diferenciar entre la capacidad internacional plena de los Estados y la capacidad internacional restringida de las OO II, que el TIJ describe así: «Mientras que un Estado posee la totalidad de derechos y deberes internacionales, los derecho, deberes de una entidad como la Organización han de depender de los propósitos y funciones de ésta, tal como son enunciados o están implícitos en los textos constitutivos y desarrollados en la práctica». HASTA AQUÍ DICTAMEN

2.2.3. ATRIBUCIÓN DE LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL No existe una sola regla válida de atribución de la PJI a las distintas categorías de entes regulados por este derecho: —La norma que establece la subjetividad internacional para los Estados es el principio de efectividad, esto es, la posesión de los elementos básicos de la estatalidad: territorio, población, órganos políticos y soberanía. —El resto de los sujetos del derecho internacional han visto aparecer su personalidad jurídica internacional mediante un acto de 40EXAMEN FIJO En diciembre de 1948, debido a que la Secretaría General de la ONU se vio obligada a abonar elevadas sumas de dinero en concepto de indemnización y otros gastos a los familiares por el asesinato en Palestina, por parte del Estado de Israel, del diplomático sueco al servicio de la Organización conde Folke Bernadotte, la Asamblea General de la ONU preguntó al TIJ si la ONU tenía capacidad para presentar una reclamación internacional contra Israel, repitiendo contra el Estado responsable el importe de los gastos ocasionados, aunque no figurara expresamente en la Carta de las Naciones Unidas el reconocimiento de la personalidad jurídica internacional de la ONU. El TIJ respondió afirmativamente a esta cuestión confirmando la idea de que otros entes distintos a los Estados pueden ser sujetos del derecho internacional y ejercer derechos vinculados a esta categoría. 69


atribución o reconocimiento específico que emana principalmente de la voluntad de los Estados. Este acto de atribución delimita el alcance de la personalidad jurídica reconocida. De un lado, acota qué manifestaciones de la subjetividad internacional están expresa o implícitamente al alcance del ente que ve reconocida la personalidad internacional (en qué medida puede, por ejemplo, celebrar tratados internacionales). De otro, circunscribe a quién le es oponible esa personalidad internacional (en principio, a los Estados que le han atribuido esos derechos y obligaciones internacionales). 2.3. MANIFESTACIONES DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL Como hemos venido estudiando, una de las características de las OO II es su singularidad, variando su personalidad jurídica internacional de unas a otras. No obstante, existen algunas manifestaciones típicas que conforman el estatuto básico de la subjetividad jurídico-internacional de las organizaciones internacionales: a) El derecho a celebrar tratados con Estados y otras Organizaciones Internacionales. Constituye la manifestación más relevante y usual de su personalidad internacional. Los tipos de acuerdos que concluye una organización son múltiples. Pueden ocuparse de cuestiones internas y de funcionamiento de la organización. En esta categoría incluiríamos a los acuerdos denominados «de sede» que se celebran con el Estado en el que radica físicamente la sede de la organización en cuestión. Por ejemplo, la ONU y los EE UU firmaron un acuerdo de sede el 26 de junio de 1947; el Consejo Oleícola Internacional y España concluyeron otro sobre la sede de Madrid el 13 de julio de 1989. Son comunes también los tratados que fijan privilegios e inmunidades para la organización, así como la inviolabilidad de la sede. Es el caso del Acuerdo sobre privilegios e inmunidades del Consejo de Europa de 12 de septiembre de 1949. La relevancia que ha adquirido la conclusión de estos acuerdos llevó a los Estados a celebrar la Convención ⎼ya citada⎼ sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales. La Convención guarda semejanzas importantes con el Convenio sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, y fue abierta a la firma el 21 de marzo de 1986, aunque todavía no ha entrado en vigor. La distinción entre ambos textos jurídicos está motivada por las peculiaridades propias de las organizaciones internacionales como sujetos de derecho internacional. Otros acuerdos versan sobre cuestiones materiales propias de las organizaciones relacionando a la organización con otros sujetos internacionales generalmente través de tratados bilaterales, aunque 70


no cabe excluir su participación en otros de carácter multilateral. Por ejemplo, la FAO y la Unión Europea han concluido numerosos acuerdos sobre materias de diversa índole en las que ambas tienen competencia, siendo frecuente que se incluyera la financia; por parte de la UE de proyectos de asistencia técnica en actividades en las que la FAO goza de mayor experiencia, como los programas para el apoyo de la seguridad en la alimentación. La estrecha conexión en los ámbitos competenciales de ambos organismos llevó a que la UE se adhiriera a la Constitución de la FAO en 1991 tras arduas negociaciones. También la UE firmó la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de acuerdo con lo establecido en su Anexo IX y en el art. 305.1.f) y en el Anexo IX, que abría dicha Convención a la firma de las organizaciones internacionales. b) El derecho a establecer relaciones con los Estados u organizaciones internacionales mediante el envío de representaciones, como forma activa del ius legationis o derecho de legación, o la recepción de misiones permanentes de otros sujetos de derecho internacional, principalmente Estados, pero también representaciones de otras organizaciones internacionales. Existe un Convenio sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones de carácter universal, firmado en Viena el 14 de marzo de 1975 ⎼que no se encuentra aún en vigor ⎼. En estos casos se presenta una relación triangular, en vez de la típica bilateral de Estado a Estado, dado que participan el Estado que envía su representación, la organización ante la que se acredita y el Estado huésped en cuyo territorio se encuentra sita la organización con el que ésta celebra acuerdos de sede para regular, por ejemplo, cuestiones relativas a las inmunidades y privilegios de que disfruten tanto la organización como sus funcionarios. c) La capacidad para entablar relaciones jurídicas de responsabilidad internacional. Bien como sujeto activo, quedando facultadas para formular reclamaciones frente a un Estado, como se aceptó expresamente para la ONU en el asunto de la Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas (1949). Bien como sujeto pasivo, incurriendo en responsabilidad internacional por actos u omisiones, como ha sucedido con cierta frecuencia en operaciones de mantenimiento de la paz desarrolladas por las Naciones Unidas. Los casos Behrami contra Francia y Saramati contra Francia, Alemania y Noruega, bajo la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, plantean cuestiones relativas a la posible imputabilidad a dos organizaciones internacionales, (la ONU y la OTAN) de varios hechos acaecidos en el marco del conflicto que enfrentó a las fuerzas serbias con las albano-kosovares durante 1998 y 1999. Los hechos concretos que el TEDH trata de aclarar fueron si la omisión de la acción de desminado en el asunto Behrami es atribuible a la UNMIK ⎼órgano subsidiario de Naciones Unidas⎼ y, si la detención en el Asunto Saramati es atribuible a la KFOR ⎼como sujeto responsable de 71


la Fuerza Multinacional Militar para Kosovo (KFOR)⎼. Esta capacidad incluye el recurso a cualquiera de los métodos de arreglo pacífico de controversias existentes en derecho internacional: la utilización de medios político-diplomáticos, como la negociación, o jurisdiccionales, siendo el recurso al arbitraje el más frecuente. El arreglo judicial es también una vía abierta, por ejemplo, ante el Tribunal Internacional de Derecho del Mar, ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas o el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. d) La capacidad de entablar otro tipo de relaciones con organizaciones internacionales, a la que también nos referimos como ius communicandi o derecho de comunicación. Se puede concretar, por ejemplo, a través de acuerdos de carácter administrativo. El objetivo de estos enlaces, frecuentemente formalizados a través de acuerdos internacionales celebrados en forma simplificada (el canje de notas, por ejemplo), es que organizaciones con fines parecidos optimicen esfuerzos mediante la colaboración de sus respectivas unidades administrativas. Puede darse también en la participación de una O I en las actividades de otra O I, con estatuto de observador e, incluso, como miembro. Tal cosa ocurre, por ejemplo, con la UE y diversas OO II. 2.4. LOS MIEMBROS DE LA ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 2.4.1. TIPOS DE PARTICIPACIÓN En una organización internacional o intergubernamental 41 pueden asociarse sujetos de derecho internacional de naturaleza diversa, pero el supuesto más común es que estén integradas por Estados que, en la medida en que gozan de estatus de miembro de la organización, disfrutan de todos los derechos y están sometidos al conjunto de obligaciones que emanan de su creación. A ello nos referimos, por ejemplo, cuando señalamos que España es miembro de la ONU o de la OTAN. Ahora bien, la participación en las organizaciones internacionales admite otras fórmulas más limitadas. Examinemos las características de la participación plena correspondiente a sus miembros, que es la ordinaria, así como de la participación restringida, que se da, asimismo, en numerosas organizaciones. A. Participación plena Las organizaciones internacionales son asociaciones voluntarias de Estados, ya que nacen por su iniciativa y son éstos sus sujetos integrantes típicos. Un grupo Estados negocia y adopta el tratado constitutivo de una organización internacional concreta y si, con posterioridad, manifiestan en número suficiente el consentimiento de obligarse por el mismo y éste entra en vigor, se convierten en Estados miembros de la organización. A partir de 41 La expresión organización intergubernamental, que también se utiliza para referimos a las organizaciones internacionales, pone de manifiesto la composición básicamente estatal de las organizaciones internacionales. Las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y 1986 señalan en sus arts. 2.1.i) que por organización internacional se entiende una organización intergubernamental. En los comentarios de la CDI a la Convención de 1969 se señala que el propósito de esta denominación era aclarar que las reglas de las ONG quedaban excluidas.

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ese momento gozan de un estatuto de participación plena en la organización, que incluye un conjunto de derechos y obligaciones de acuerdo con las reglas de la misma. Dependiendo de la organización internacional, quedará o no abierto el acceso de otros Estados distintos de los originarios o fundadores del organismo en cuestión. Sin embargo, los tratados de ciertas organizaciones internacionales permiten adquirir la condición de miembro a otros entes distintos a los Estados, tales como otras organizaciones internacionales o territorios que gozan un estatus especial en derecho internacional por distintos motivos. La Unión Europea ha propiciado en buena medida este cambio en el derecho internacional de las organizaciones internacionales. Al tratarse de una organización que ejerce de modo exclusivo ciertas competencias soberanas cedidas por los Estados, las organizaciones internacionales se han debido abrir a su participación cuando existe coincidencia en los ámbitos materiales de actuación. Ejemplos de estas organizaciones donde caben otras son las siguientes: ⎼La OMC, que permite la adhesión, además de a Estados, a territorios aduaneros autónomos distintos del Estado, con casos como el de Taiwan y Hong-Kong o la UE (conjuntamente con sus Estados miembros). ⎼La FAO, donde la Unión Europea, la Organización de Integración Regional (OIR) o el Consejo Oleícola Internacional (COI) gozan del estatuto de miembros. ⎼La Unión Postal Universal (UPU) y la Organización Meteorológica Mundial (OMM) dan cabida a territorios no autónomos. ⎼La UNESCO admitió como miembro en 2011 a Palestina [territorio que ha sido aceptado recientemente como Estado Observador en la ONU (29/11/2012)]. Igualmente es miembro de pleno derecho de la Liga de Estados Árabes (LEA). ⎼La propia ONU admitió como miembros de pleno derecho a India y Filipinas, en 1947, previamente a su independencia. ⎼En numerosas otras organizaciones en el ámbito pesquero, como la OPANO o la OCSAN, La UE es miembro de forma exclusiva del organismo, esto es, sin una participación simultánea de los Estados miembros, aunque en estos dos últimos ejemplos, Dinamarca participa como miembro respecto de los intereses de sus territorios dependientes no cubiertos por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (p.ej., las Islas Feroe). El estatuto de miembro en las organizaciones internacionales origina la titularidad de diversos derechos y también ciertas obligaciones que determinan esa participación plena en las actividades de la organización. Principalmente son: —El derecho a estar representado en sus órganos plenarios. —El derecho de voto en los órganos en los que participa, como forma usual de expresión de su voluntad en la adopción de decisiones. —La obligación de contribuir al presupuesto de la organización. No obstante, el conjunto de derechos y deberes que se reconoce a los miembros de pleno derecho varía de una organización a otra, dependiendo 73


de sus reglas. También las reglas de la organización pueden fijar derechos y responsabilidades especiales para algunos de sus miembros. Estas discriminaciones, que deben ser aceptadas por el resto de los integrantes de la organización, tienen fundamentos diferentes. Ejemplos de organizaciones internacionales con esta característica son: ⎼La ONU, que privilegia a los cinco miembros permanentes de su Consejo de Seguridad. ⎼El Fondo Monetario Internacional (FMI) o el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA), que articulan la ponderación de los votos de acuerdo con la participación en el capital social de la Organización. ⎼La UE, en la que la relevancia económica de los Estados que la constituyen y su dimensión física y humana constituyen factores que tienen una incidencia en la distribución de votos, por ejemplo, en su Consejo de Ministros. B. Participación restringida La mayoría de las organizaciones internacionales permite una participación más limitada en sus actividades, denominada restringida, que se materializa a través de estatutos diversos, como: —el de observador (sobre bases ad hoc); —el de asociado (que suele reservase para futuros Estados o territorios autónomos como antesala de su estatalidad, como establece, p.ej., la FAO en el art. 11.3 de su tratado constitutivo); o —el de participante en los trabajos (como el concedido a la UE en el Consejo de Europa (CdE) o en la OCDE). Los derechos ligados a estas formas menores de participación varían obedeciendo a las reglas de la organización en cuestión. La casuística es realmente diversa en este ámbito y fluctúa en función del órgano en el que se admite la participación así como de la entidad a la que se le reconoce (Estado, ONG, otra organización internacional, etc.). El estatuto de observador o cualquier modalidad de participación restringida en una organización internacional suele permitir: a) el derecho de presencia en uno o varios órganos concretos de la organización; b) el derecho de expresión, para tomar la palabra de acuerdo con las pautas establecidas por la organización; y, excepcionalmente c) el derecho a presentar propuestas. Una distinción esencial, por tanto, entre la condición de miembro y de observador radica en la imposibilidad de este último de votar en la adopción de decisiones y en que no tiene obligación de contribuir a los presupuestos de la organización, aunque es frecuente que contribuya de forma limitada a los gastos que su participación como observador genere. El ejemplo más notorio de organización internacional que participa en calidad de observador en otras organizaciones internacionales es el de la Unión Europea. Es difícil encontrar algún organismo en el que no mantenga tal condición. Es más, sus características excepcionales le han llevado a mantener en la mayoría de las organizaciones internacionales una participación más evolucionada, disfrutando de ciertos derechos vetados a 74


otros observadores y similares a los que conforman el estatuto de miembro. La Resolución 65/276 de 2011, por ejemplo, refuerza el estatuto de observador de la Unión Europea en la Asamblea General de las Naciones Unidas. 2.4.2. LA ADQUISICIÓN DE LA CONDICIÓN DE MIEMBRO El estatus de miembro de una organización internacional se adquiere por medio de la manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado constitutivo de la organización. El consentimiento es suficiente para los miembros originarios o fundadores de la OI, pero dependiendo de la organización internacional, quedará o no abierto el acceso de otros Estados distintos de los originarios o fundadores del organismo en cuestión. En muchos casos, los tratados constitutivos de OO II diseñan las futuras adhesiones.. La admisión se realizará dependiendo de las condiciones y procedimientos que se hayan estipulado en el tratado constitutivo y que serán más o menos rígidos. Así, la adhesión será para los nuevos miembros el último eslabón de un proceso. El carácter universal o regional de la OI será relevante para la admisión o no de los Estados candidatos, tanto como su carácter abierto o cerrado. Las OO II de carácter abierto suelen disponer de unas condiciones más genéricas y no excluyentes. Ejemplo de organización de carácter universal y abierto es la ONU y que, sin embargo, ostenta un procedimiento de admisión nada liviano (art. 4 42 CNU). Otros ejemplos de ello son la OEA (arts. 6 y 7 de su Tratado constitutivo) o la UA. Por su parte las organizaciones con carácter cerrado disponen de procedimientos más lentos y complejos, en los que los aspirantes deben ser invitados por acuerdo unánime de sus miembros (OTAN, art. 10, o el CdE, arts. 3 y 4), deben traspasar una serie de filtros (OPEP o la Conferencia Islámica, art. 8) o debe ser aprobada por todos sus miembros la solicitud de admisión, establecer una compleja negociación entre el solicitante, la organización y cada uno de los Estados miembros y, finalmente, deben ser ratificados los acuerdos por cada uno de ellos (UE, arts. 2 y 49 TUE). 2.4.3. LA PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE MIEMBRO La pérdida de la condición de miembro de una O I se vincula a cuatro circunstancias principalmente: 1. El derecho de retirada, que surge como consecuencia directa de su 42 Artículo 4 CNU:1. Podrán ser Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. 2. La admisión de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.

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derecho a la participación voluntaria en la organización. —El silencio de los tratados constitutivos de una O I no resulta un impedimento para ejercer este derecho como expresión básica del principio de soberanía. Como ejemplo diremos que la CNU no contiene cláusula alguna al respecto y, sin embargo, algunos miembros se han retirado de la organización, como fue el caso de Indonesia en 1965, a consecuencia de su malestar por el nombramiento como miembro no-permanente del CSNU de Malasia. Otros ejemplos en otras organizaciones son: ⎼La salida de la UNESCO de EE UU en 1984 y del Reino Unido o de Singapur en 1985. ⎼La retirada de Albania del Pacto de Varsovia en 1968. ⎼La Grecia de los Coroneles en 1966 del Consejo de Europa, tratándose de una actuación anticipada a un proceso de expulsión en curso. —Sin embargo, son numerosos los tratados constitutivos de las organizaciones internacionales que prevén la retirada voluntaria de sus miembros, sometida a determinadas condiciones ⎼como la notificación⎼. Así, la Unión Europea, en la reforma del Tratado de Lisboa, ha incorporado el artículo 50 del TUE que reconoce expresamente el derecho de retirada de sus Estados miembros. En el caso del MERCOSUR, el art. 22 del Tratado de Asunción establece que ciertos derechos y obligaciones vinculados a los programas de liberalización comercial permanecerán en vigor durante dos años tras la formalización de la denuncia. 2. La expulsión, como sanción por infracciones graves de las obligaciones de un miembro. Con ella se pierde la condición de miembro de forma impuesta, no voluntaria. Se trata, pues, de una de los modos de sanción disciplinaria más grave en los casos de vulneración de las obligaciones esenciales derivadas de la condición de miembro. No es un supuesto común, por su gravedad política. Algunos tratados constitutivos de organizaciones internacionales la recogen. Un ejemplo sería el art. 6 CNU que nunca ha sido llevado a la práctica, pese a diversos intentos que han existido: «Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya violado repetidamente los Principios contenidos, en esta Carta podrá ser expulsado de la Organización por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad».

En otros casos ha sido aplicada sin haber estado expresamente recogida en los tratados fundacionales de la organización. En 1962 Cuba fue excluida de la Organización de Estados Americanos (OEA), pese a que su Carta no recogiera esta posibilidad. La decisión quiso ser interpretada en el sentido de que fue el Gobierno comunista de Castro y no el Estado como tal el expulsado, pero los efectos fueron 76


los mismos. 3. La suspensión de ciertos derechos, que implica un grado inferior de sanción, manteniéndose la condición de miembro. Se trata de la separación temporal ⎼en principio, en tanto dure determinada situación⎼, no voluntaria, de todos o de algunos órganos o de los derechos o privilegios inherentes a la condición de miembro, normalmente motivados por el incumplimiento de normas de la organización ⎼de carácter financiero, por ejemplo. Resulta más frecuente que la expulsión debido, a su efecto menos traumático. Al respecto de lo que llevamos dicho, el art. 19 CNU señala: «El Miembro de las Naciones Unidas que esté en mora en el pago de sus cuotas financieras para los gastos de la Organización, no tendrá voto en la Asamblea General cuando la suma adeudada sea igual o superior al total de las cuotas adeudadas por los dos años anteriores completos. La Asamblea General podrá, sin embargo, permitir que dicho Miembro vote si llegare a la conclusión de que la mora se debe a circunstancias ajenas a la voluntad de dicho Miembro».

En este aspecto concreto, los dobles raseros se han impuesto. Así, este artículo no se aplicó contra dos Estados de peso, como la URSS o Francia, que retrasaron sus contribuciones a los gastos de la ONU, mientras que sí se aplicaron, brevemente, contra Haití y la República Dominicana en 1968. Por otros motivos ⎼la política de apartheid y la invasión de Namibia, concretamente⎼ Sudáfrica fue suspendida solo de su participación en ciertos órganos subsidiarios y especializados de la ONU. Otros ejemplos más recientes muestran la suspensión del estatuto de miembro de Honduras en la OEA en 2009, con ocasión del golpe de Estado, reincorporándose dos años después. Siria ha sido suspendida en la Liga Árabe en 2011 en tanto que su Presidente no ponga fin a la violencia brutal que ejerce contra los manifestantes opositores al régimen. 4. La desaparición del miembro o de la misma organización internacional. La consecuencia lógica de cualquiera de estas circunstancias es la pérdida del estatuto de miembro del Estado en cuestión o de todos sus integrantes, en el otro caso. Sin embargo, en el caso de los Estados que desaparecen puede darse la sucesión de un nuevo Estado en su calidad de miembro de la O I. Este es un supuesto de sucesión en materia de tratados. Los tratados constitutivos son especiales y están sometidos a reglas propias como dispone el art. 4.a de la Convención de Viene sobre Sucesión de Estados en materia de Tratados de 1978: «La presente Convención se aplicará a los efectos de la sucesión de Estados respecto de: a) Todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional, sin perjuicio de las normas relativas a la adquisición de la calidad de miembro y sin perjuicio de cualquier otra norma pertinente de la organización; (…)». 77


Existe al respecto una casuística diversa, aunque la clave es la determinación de la continuidad: —Casos de unificación: El Estado resultante de la unificación solicita su adhesión a la O I si los Estados antecesores ya eran miembros. Ejemplos de ello son el de Alemania con la reunificación de las Repúblicas Federal y Democrática en 1990 o la de Yemen del Norte y del Sur en el mismo año. —Casos de disolución, separación (secesión) o descolonización: Los nuevos Estados sucesores que emergen deberán solicitar su admisión de acuerdo con las reglas de la O I, salvo convenio entre ellos sobre cuál continúa en la condición de la personalidad jurídica internacional del Estado predecesor miembro. Encontramos casos como el de Bangladesh que al separarse de Pakistán (miembro desde 1947) fue admitido en la ONU en 1974 o el de Montenegro, segregado de Serbia, que ingresa en la misma organización en 2006. Precisamente Serbia solicitó la sucesión en la condición de miembro, heredando la PJI, que ostentó hasta su disolución la República Federal Socialista de Yugoslavia, extremo que fue rechazado. Sin embargo, la disolución de la URSS sí trajo como consecuencia la sucesión de Rusia la sucesión en todos sus términos de aquélla, como la conservación de las embajadas o el asiento de miembro permanente del CSNU. Para ello hubo de haber acuerdo de todos los Estados interesados y aquiescencia de los miembros de la ONU. Así, el resto de las Repúblicas fruto de la disolución tuvieron que solicitar su ingreso en la Organización entre 1991 y 1992, excepto Ucrania y Bielorrusia que ya eran miembros desde 1945. En el hipotético caso de la secesión de Cataluña del Estado de España, éste último continuaría ostentando el estatuto de miembro de la UE, de la ONU y del resto de OO II, mientras que el conjeturado nuevo Estado debería solicitar y negociar el ingreso de cada una de ellas. 2.5. LOS ÓRGANOS DE LAS OO II: ESTRUCTURA ORGÁNICA Y TIPOLOGÍA DE ÓRGANOS 2.5.1. ESTRUCTURA ORGÁNICA Otro rasgo esencial definitorio de las organizaciones internacionales es la posesión de una estructura orgánica permanente e independiente. Cualquier organización internacional está dotada de órganos de mayor o menor complejidad que permiten la continuidad temporal de sus funciones, factor fundamental para alcanzar los objetivos previstos. Esta permanencia es el rasgo característico que permite distinguir a las organizaciones de las conferencias internacionales. Junto a la permanencia, 78


otra cualidad de sus órganos, estrechamente ligada a la autonomía jurídica de la organización, es su carácter distinto e independiente de los que poseen internamente los Estados miembros. La singularidad y complejidad de las organizaciones existentes tiene un reflejo claro en sus respectivos organigramas institucionales. Por ello es muy difícil dibujar un arquetipo de estructura orgánica que encaje bien en cualquier organización internacional. Resulta frecuente, sin embargo, encontrar un esquema tripartito en la articulación institucional de numerosas organizaciones internacionales: a) una institución con funciones ejecutivas, que suelo contar con una composición restringida; b) una secretaría, que se ocupa de las cuestiones administrativas; y c) una asamblea, que, como órgano plenario, incluye una representación de todos los miembros de la organización. 2.5.2. CLASIFICACIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LAS OO II La tipología de órganos presentes en las organizaciones internacionales puede establecerse atendiendo a diversos criterios: a) Atendiendo al modo de creación, los clasificamos en: a1. Órganos principales. ⎼Estos órganos están previstos en los tratados constitutivos de la O I. En el caso de la ONU, por ejemplo, encontramos la Asamblea General (AGNU), el Consejo de Seguridad (CSNU), el Consejo Económico y Social (ECOSOC), el Consejo de Administración Fiduciaria, el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) y la Secretaría General (SGNU). ⎼Sin embargo, no todos los órganos incluidos en los tratados constitutivos tienen por qué ser principales. Esto suele ocurrir con los órganos consultivos o los de funciones específicas. ⎼Las estructuras orgánicas pueden modificarse a lo largo del tipo de vida de las OO II para incluir nuevos órganos principales con el fin de capacitarse para hacer frente a nuevas exigencias. ⎼Es posible celebrar nuevos tratados internacionales para llevar a cabo la creación de otros órganos principales. Tal es el caso del Protocolo de Buenos Aires (1967) a la Carta de la OEA (1948, 1951). ⎼Son comunes las dificultades políticas y técnicas que haga imposible la modificación de las estructuras orgánicas de las OO II. Esto ha ocurrido en la ONU donde no ha salido adelante la propuesta de convertir la Comisión de Derechos Humanos (actualmente órgano subsidiario del ECOSOC) en órgano principal de la Organización, o la de la eliminación del Consejo de Administración Fiduciaria, que dejó de funcionar en 1994 con la independencia de Palaos. a2. Órganos subsidiarios. ⎼Estos órganos, también conocidos como auxiliares, suelen ser 79


creados por los principales. ⎼Esta competencia de creación suele venir recogida en los tratados constitutivos con carácter general (arts. 7.2 CNU y 53 de la Carta de la OEA) o con carácter específico (art. 29 CNU, para el CSNU). ⎼Si no se prevé en los tratados, se considera que es una competencia implícita de los órganos principales que los crean para desempeñar todas las funciones que le pertenecen (dictamen del TIJ sobre el asunto de las sentencias del TANU, 1954). ⎼El carácter subsidiario de estos órganos no significa necesariamente que sus funciones sean únicamente secundarias o complementarias. Existen órganos de este tipo con especial relevancia e incluso con una fuerte autonomía (p.ej., la UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo), respecto de la ONU). b) En atención a la composición de los órganos, podemos diferenciar: b1. Órganos intergubernamentales. ⎼Compuestos por representantes de los gobiernos de los Estados miembros que actúa bajo mandato del gobierno a quien representa. ⎼La mayoría de los órganos de las OO II son de este tipo. ⎼Tienen más importantes y decisivas competencias. ⎼Pueden ser plenarios o restringidos. Ejemplo de los primeros es la AGNU y de los segundos, el CSNU. En el ámbito de las OO II europeas, encontramos como prototipos de esta clase de órganos el Consejo de la Unión Europea o el Comité de Ministros del Consejo de Europa. b2. Órganos no intergubernamentales. ⎼Formados por personas independientes, que velan de modo neutral por los intereses de la organización internacional sin seguir instrucciones de ningún Estado. ⎼A su vez, podemos diferenciar entre: —Órganos colegiados (la Comisión Europea, el Parlamento Europeo, la Asamblea Parlamentaria del CdE o el TIJ, p.ej.). —Órganos unipersonales, que ejercen funciones a título individual, formalmente independiente (la Secretaría General de las NU). ⎼También podemos establecer otra clasificación de este tipo de órganos, dependiendo de la calidad de los agentes que intervienen en ellos: —Agentes internacionales (funcionarios internacionales, como el Secretario General de las NU, o miembros del TIJ). —Agentes que representan a las fuerzas políticas y sociales de los Estados miembros (patronales, sindicatos…). b3. Órganos de composición mixta. 80


⎼Se suelen componer tanto de representantes gubernamentales, como de agentes nacionales e, incluso de agentes representantes de la sociedad de los Estados miembros. Este es el caso de la Conferencia Internacional del Trabajo, órgano deliberativo principal de la OIT, integrada por representantes de los Estados a tres niveles: —representantes de los gobiernos; —representantes de las asociaciones sindicales obreras; y —representantes de los empresarios. ⎼El fin de este tipo de estructura es el favorecimiento de la democratización de las OO II mediante la participación de la sociedad real. ⎼Existen diversas propuestas para adoptar estructuras de este tipo en determinados órganos de la ONU. c) De acuerdo al criterio de representatividad, se distinguen: c1. Órganos plenarios. ⎼En ellos se encuentran representados todos sus miembros (por ejemplo, la Asamblea General de las Naciones Unidas o la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa). ⎼En este tipo de órganos rige el principio de igualdad soberana. ⎼Ejercen funciones de diversa naturaleza, aunque suelen tener carácter deliberativo (la AGNU, en los arts. 10 y 12 CNU). También suelen designar miembros de órganos restringidos. ⎼Suelen distanciar sus sesiones ordinarias (como en el caso de la AGNU), funcionando, normalmente, a través de comisiones permanentes (en la AGNU existen seis). c2. Órganos restringidos. ⎼En ellos participan algunos de los miembros de la organización. ⎼Existen en todas las organizaciones de carácter universal. ⎼Los criterios en los que se basa su composición son muy diversos, como por ejemplo: —Económicos (el FMI basa la estructura de su órgano restringido en el número de acciones o participaciones suscritas por cada Estado). —Relevancia económico-política de los Estados miembros (OMC). —Importancia político-militar (en atención a criterios como su importancia política o militar (el Consejo de Seguridad de la ONU), una distribución geográfica equitativa, o la contribución económica a la organización. —Peso infraestructural del Estado (el Comité Marítimo Internacional (CMI) basa su composición en el tonelaje de la flota de cada Estado). ⎼Sin embargo, estos criterios suelen equilibrarse con reglas de distribución geográfica, como en el caso de los Estados miembros nopermanentes del CSNU. d) De acuerdo a la función principal que desempeñan, es posible 81


distinguir: d1. Órganos deliberativos. ⎼Tienden a ser intergubernamentales y plenarios. ⎼En ellos se define la orientación política general de la organización, se aprueba el presupuesto y la gestión financiera, o se decide sobre la admisión y exclusión de los miembros (generalmente con la colaboración de otros órganos). Incluiríamos aquí, por ejemplo, la Asamblea General de la ONU y el Consejo de la Unión Europea, como órganos intergubernamentales, y la Comisión Europea y la Conferencia General de la OIT, como ser órganos no intergubernamentales. d2. Órganos de decisión. ⎼Adoptan las decisiones principales para la satisfacción de los objetivos de la organización. ⎼Coinciden, en los organismos regionales, con los órganos deliberantes, mientras que en los universales, el elevado número de miembros suele hacer preferible la existencia de un órgano de carácter restringido que se haga cargo. Ejemplos de ello son el Consejo de Seguridad de la ONU, el Consejo de Administración de la OIT o el Consejo del Atlántico Norte. ⎼Todos los órganos de las organizaciones internacionales suelen tener algún poder de decisión en sentido lato, al estar dotados por lo común de capacidad autoorganizativa, es decir, de la competencia para dictar sus propias normas de funcionamiento. d3. Órganos administrativos. ⎼Preparan las reuniones de los órganos deliberativos y decisorios, y ejecutan sus decisiones. ⎼Son los responsables de realizar las tareas administrativas propias de toda organización. ⎼Suelen representar a la organización hacia el exterior, v. g., concluyendo acuerdos internacionales, dado el carácter permanente del ejercicio de sus funciones. ⎼Se componen de agentes ⎼funcionarios o en otros regímenes laborales o mercantiles⎼ que trabajan en interés de la organización. ⎼Sus máximos responsables reciben denominaciones diversas, por ejemplo, Secretario General (de la ONU, del Consejo de Europa, de la OTAN), Director General (de la UNESCO) o Presidente (de la Comisión de la UE). d4. Órganos de control. ⎼Suelen ejercer tres formas de fiscalización: —Un control político, a través de las asambleas o parlamentos (la Asamblea General de la ONU, el Parlamento Europeo de la UE, o la Comisión Parlamentaria Conjunta del MERCOSUR). —Un control financiero, a través de los tribunales de cuentas, como el Tribunal de Cuentas de la UE. 82


—Un control jurídico, mediante tribunales administrativos (como el Tribunal Administrativo de la ONU, o el propio de la OIT) o de Justicia (como el Tribunal Internacional de Justicia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas o el Tribunal Andino, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal Africana de Derechos Humanos y de los pueblos). d5. Órganos consultivos. ⎼Existen en contadas organizaciones internacionales. ⎼Realizar diversas funciones, por órganos diferentes: —Pueden representar intereses económicos y sociales de los Estados miembros (el Comité Económico y Social de la Comunidad Europea o el Foro Consultivo Económico y Social del MERCOSUR). —Pueden articulan la diversidad territorial de los Estados regional o local (la Conferencia de Poderes Locales y Regionales del Consejo de Europa o el Comité de las Regiones de la Unión Europea) —Pueden realizar una función jurisdiccional consultiva al servicio de la propia organización (el Tribunal Internacional de Justicia de la ONU). 2.6. LOS AGENTES INTERNACIONALES 2.6.1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN Las OO II necesitan servirse, para actuar, de personas individuales. El TIJ define asía estos agentes: «Cualquiera que, funcionario remunerado o no, haya sido encargado por un órgano de la organización del ejercicio o de ayudar al ejercicio de una de las funciones de la misma. Es decir, cualquier persona a través de la cual la Organización actúa».

Existen varias clases de agentes: a) Los que ejercen funciones de carácter representativo o técnico. b) Los colaboradores ocasionales que realizan funciones limitadas en el tiempo y son libres para ejercer otras profesiones o empleos, siempre que no sean incompatibles con su misión, y, finalmente, se les concede cierta asistencia o facilidades, pero no privilegios e inmunidades. c) Las personas que trabajan para las organizaciones en calidad de expertos, cuya labor se realiza en beneficio de un país o grupo de países. d) Los colaboradores exteriores que realizan ciertos trabajos, a veces, análogos a los de los funcionarios, en determinadas condiciones contractuales y reales que los asimilan a un trabajador independiente, a domicilio, en régimen de contrato. e) Los funcionarios internacionales, de los que nos ocuparemos más adelante. f) Los agentes que ejercen funciones en órganos subsidiarios de tipo individual o que forman parte de órganos colegiados que 83


ejercen funciones con absoluta independencia de la organización, como los jueces del TIJ. 2.6.2. LOS FUNCIONARIOS INTERNACIONALES Funcionario internacional es todo individuo encargado por los representantes de diversos Estados o por un organismo que actúa en nombre de estos, como consecuencia de un acuerdo interestatal y bajo el control de los unos o del otro, para, sometido a reglas especiales, ejercer, de manera continua exclusiva, funciones de interés del conjunto de los Estados en cuestión. Parece más práctico considerar funcionario, dada la variedad de OO II, a aquellas personas que en virtud del derecho específico de la O I, especialmente los estatutos del personal, forman parte del personal de cada una de las O I, y que, precisamente, la mayoría de dichos estatutos califican expresamente con el término funcionario, ésta va a ser, por regla general, la calificación que apliquen al agente internacional que esté al servicio de la Organización de manera continua y exclusiva. 2.6.3. LA RELACIÓN JURÍDICA DEL FUNCIONARIO Y LA ADMINISTRACIÓN INTERNACIONAL La relación entre el funcionario y la administración podemos considerarla en general como mixta por encontrar en la misma elementos de una concepción contractualista y de otra legal y reglamentaria. En la actualidad la tendencia general conserva un carácter parcialmente contractual, completada con claros elementos de la concepción legal y reglamentaria. La tendencia a dar cada día mayor importancia a elementos de la concepción legal o reglamentaria la tenemos en las continuas modificaciones de los estatutos y reglamentos por las OO II de forma unilateral. Tiene una naturaleza mixta, predominando una concepción contractualista en la mayoría de las organizaciones, pero con tendencia a recoger cada día más elementos de la concepción legal o reglamentaria. En el ámbito de la UE se ha derivado hacia un régimen legal, que después de la publicación del Estatuto se ha venido llamando régimen estatutario. 2.6.4. ESTATUTO JURÍDICO Y GARANTÍAS DE LOS FUNCIONARIOS Por estatuto jurídico entendemos el conjunto de normas que determinan los derechos y las obligaciones de los funcionarios y aquellas que van dirigidas a establecer sus garantías frente a la Administración internacional. Las referidas normas se encuentran recogidas en los siguientes instrumentos: ⎼ El tratado constitutivo de las distintas OO II. ⎼ Los estatutos de personal. ⎼ El contrato de empleo. ⎼ Los estatutos de los Tribunales administrativos. En cuanto a las obligaciones y derechos reconocidos a los funcionarios, destacaremos:

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⎼ Cumplir con la debida diligencia las funciones concretas que le hayan sido asignadas. ⎼ Mantener la debida obediencia jerárquica y el secreto profesional. ⎼ Obrar en interés exclusivo de la O I y no admitir instrucción o comunicación de ningún gobierno. ⎼ Dedicar su actividad en forma exclusiva a la O I y abstenerse de ejercer actividades profesionales o lucrativas, salvo que sea expresamente autorizado. ⎼ No aceptar de ningún gobierno distinciones honoríficas, condecoraciones, etc., salvo que sea expresamente autorizado. ⎼ Recibir la remuneración estipulada para su categoría. ⎼ Recibir remuneraciones especiales, como ayudas familiares y de escolaridad, para la educación de los hijos, etc. ⎼ Disfrutar de vacaciones anuales retribuidas, y según los distintos estatutos se les reconoce cada dos o tres años los gatos de viaje a su país de origen para disfrutar en el mismo de un período de vacaciones. ⎼ Derecho al retiro y pensión de jubilación conforme a los años de servicio. Las garantías se articulan a través de órganos de naturaleza administrativa o disciplinaria, encargados de conocer y dirimir las controversias entre los funcionarios y la Administración internacional donde prestan sus servicios o a través de figuras tales como el ombudsman. Estos recursos suelen sustanciarse ante Tribunales especializados, los denominados Tribunales Administrativos. Las decisiones de los Tribunales Administrativos pueden ser recurridas en ciertos supuestos ante el Tribunal Internacional de Justicia, y las del Tribunal de Primera Instancia de la UE ante el TJUE. Los Tribunales Administrativos pertenecen comúnmente a la categoría de los órganos subsidiarios. Es un órgano independiente y realmente judicial que pronuncia sentencias definitivas sin apelación en el ámbito limitado de sus funciones. Una sentencia dictada por un órgano judicial semejante es res iudicata y tiene fuerza vinculante entre las partes de la controversia. En cuanto a la aportación del TIJ, ésta comprende tres aspectos: —La proyección de la función consultiva ordinaria en este campo. —La actuación del Tribunal en los litigios con sus propios funcionarios. —La posibilidad de impugnar ante el Tribunal las sentencias de los Tribunales Administrativos. Se trata de una utilización ingeniosa de la vía consultiva, ya que se habilita a ciertos órganos a solicitar un dictamen del Tribunal en caso de disconformidad con una sentencia de un Tribunal administrativo, disponiendo al propio tiempo que el órgano solicitante deberá atacar la decisión del TIJ. Este sistema se encuentra previsto por el art. 11 del Estatuto del TANU: la iniciativa de recurrir ante el Tribunal de la Haya puede partir del propio funcionario, pero sólo prosperará si la hace suya un Comité intergubernamental que actúa como filtro y que es el habilitado para pedir el Dictamen. En el supuesto de que la iniciativa parta de la Administración 85


se aplica el mismo mecanismo. Presenta algunas particularidades y se prescinde de la fase oral. Con ello se persigue que el funcionario se encuentre en paridad de condiciones con la Administración internacional. 2.6.5. PRIVILEGIOS, INMUNIDADES Y FACILIDADES Los privilegios e inmunidades de los funcionarios están concedidos por la necesidad de independencia de la función pública, y de aquí que se hable de inmunidad funcional para distinguirla de las inmunidades diplomáticas que tienen, como ya vimos otro origen y fundamento. En el art. 20 del Convenio de Privilegios e Inmunidades de las NU se dice que las prerrogativas e inmunidades se otorgan a los funcionarios en interés de las NU y no en provecho de los propios individuos. Es por eso que el Secretario General tendrá el derecho y el deber de renunciar a la inmunidad d cualquier funcionario, en cualquier caso en que según su propio criterio la inmunidad impida el curso de la justicia y pueda ser renunciada sin que se perjudiquen los intereses de las NU. Según las inmunidades hay diferentes categorías de funcionarios: ⎼ El alto personal y sus esposas e hijos menores, a los que se les reconocen las prerrogativas e inmunidades que se otorgan a los enviados diplomáticos de acuerdo con el Derecho Internacional. ⎼ Los otros funcionarios de la Organización, que tienen: a. Inmunidad contra todo proceso judicial respecto a palabras escritas o habladas y a todos los actos ejecutados en su carácter oficial. b. Exención de impuestos sobre los sueldos y emolumentos pagados por la organización. c. Inmunidad contra todo servicio de carácter nacional. d. Inmunidad, tanto a ellos como a sus esposas e hijos menores de edad, de toda restricción de inmigración y de registro de extranjeros. e. Por lo que respecta al movimiento internacional de fondos, tendrán franquicia iguales a las que disfrutan funcionarios de categoría equivalente pertenecientes a misiones diplomáticas acreditadas ante el gobierno en cuestión. f. Las mismas facilidades de repatriación en épocas de crisis internacional para el funcionario, esposa e hijos menores a las que gozan agentes diplomáticos. g. Derecho a importar, libres de derechos, sus muebles y efectos en el momento en el que ocupen su cargo en el país en cuestión. Para gozar los funcionarios de estos privilegios, deben figurar en unas listas que elaborará cada O I.

3. LAS

COMPETENCIAS DE LAS ORGANIZACIONES CARÁCTER FUNCIONAL Y PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

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INTERNACIONALES:


a. EN OTROS APARTADOS DEL TEMA  2.3. MANIFESTACIONES DE LA Diferencia entre competencia soberana (del Estado) y competencia funcional (de las OOII) PERSONALIDAD

JURÍDICA

INTERNACIONAL

La soberanía indica plenitud y el sujeto funcional no conoce más que competencias limitadas. El origen de las competencias limitadas, no existe, es decir, son inherentes, por ser Estado ya tiene sus competencias soberanas. El origen de las competencias es el acto de atribución que se verifica a través del tratado constitutivo. El tratado constitutivo es el vehículo a través del cual los estados otorgan competencias a la organización. Por ello las competencias de la organización son limitadas. Frente a la plenitud de las competencias de los estados, las competencias limitadas de las CCAA tienen que seguir el principio de finalidad. Hay otra diferencia con respecto al ejercicio de las competencias, el soberano ejerce las competencias de modo discrecional, mientras que la organización tiene competencias regladas que no les permite discrecionalidad. Hay circunstancias que implica que a veces haya pronunciamientos o no pero no hay opción a que la organización pueda omitir la ejecución de una competencia. Estos tres elementos, principio de atribución, principio de especialidad que explica que una OII tenga las competencias que tiene y nada más que esas, y el hecho de que el ejercicio de esas competencias es reglado y no discrecional, son características discrecionales. El tratado constitutivo puede ser muy preciso en la definición de fines y objetivos que la organización logre, pero vamos a encontrar una definición de competencias atendiendo a como están recogidas en el tratado constitutivo. Así vamos a hablar de competencias expresas y competencias implícitas. -

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Competencias expresas: el caso que una disposición otorgue una competencia a un órgano, o el caso de determinar el modo de toma de decisiones en una determinada materia. Competencias implícitas: son aquellas que no estando expresamente previstas en el tratado sin embargo resultan indispensables para poder conseguir los objetivos de la organización. 3. A. Diferencia entre competencia soberana y competencia funcional Las competencias se definen por el principio de especialidad y por su carácter funcional a diferencia de las competencias del Estado que son soberanas y generales para poder ejercer todas las competencias de Estado (plenitud, autonomía y exclusividad). Estas competencias traen su causa del Tratado constitutivo (con carácter general) y orientadas a la consecución de objetivos y fines, luego funcionales. No son plenas sino orientadas a un fin cuyo límite deriva del Tratado constitutivo. Principio de atribución de competencias Las OI disponen de competencias propias en una serie de materias a fin de satisfacer los intereses comunes de los Estados miembros mediante la cooperación internacional institucionalizada. Tales competencias se asignan en el tratado constituyente y de ahí que se hable de competencias de atribución. La OI no tiene competencias soberanas, no tiene discrecionalidad a la hora de ejercer sus competencias. Los Estados sólo consienten la actividad de la OI en determinadas materias y para el ejercicio de esa actividad conceden a la OI unas competencias funcionales y limitadas. Principio de especialidad la personalidad de las Organizaciones Internacionales se ve afectada por el principio de especialidad que “inspira” y “determina” todo su régimen jurídico: en otras palabras, la existencia de estas organizaciones va a estar “limitada” a los objetivos y funciones que les


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fueron confiados, tal como aparecen enunciados y descriptos, o que puedan deducirse, de los tratados constitutivos1. 3.B. Tipos de competencias. Competencias explícitas Están expresamente previstas y delimitadas en el Tratado constitutivo. Teoría de los poderes implícitos. Ahora bien, el tratado constitutivo puede conceder competencias a una OI no sólo de modo expreso sino también implícito (competencias implícitas). Las OI no sólo tienen competencias que expresamente les atribuyan los respectivos tratados constitutivos sino también aquellas que resulten necesarias para el ejercicio de las funciones previstas en los tratados constitutivos (Dictamen del 49). En el ámbito comunitario se aplica la teoría de los poderes implícitos o principio de efecto útil y necesario.

4. LA ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO

DE

NACIONES UNIDAS: CONSTITUCIÓN, …EXAMEN FIJO…

ESTRUCTURA

4.1. LA CONSTITUCIÓN DE LA ONU La Organización de las Naciones Unidas (ONU) surge con la Carta de San Francisco (CNU) de 1945, a la que acompaña como anexo el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (ETIJ). Esta Carta, que es el texto constitutivo de esta Organización, es un Tratado Internacional. Concepto La ONU es por tanto una organización internacional de ámbito universal, integrada por casi la totalidad de los Estados del mundo, a diferencia de las Organizaciones regionales, que tienen una amplitud geográfica limitada, por razones políticas, económicas, militares, o cualquier otro tipo de afinidad Algunos de los problemas que presenta la Carta son: 1. La primera polémica surge cuando se plantea la cuestión de si la CNU es un simple tratado internacional o de si se trata de un convenio cualificado con naturaleza constitucional. Este debate político ha dividido a la doctrina:  A favor de considerarla como texto constitutivo a la vez que constitucional existe una importante aunque minoritaria corriente doctrinal, a la que cada vez se adhieren más científicos, que considera que la propia ONU ha establecido obligaciones frente a Estados no miembros de esta Organización. Esto solo es posible si su Carta constitutiva tiene carácter constitucional.  En contra, la mayoría de la doctrina considera que carece de tal naturaleza, al menos, aún. Para ello argumentan que, desde el punto de vista histórico, las potencias vencedoras de la II Guerra Mundial imponen las obligaciones y no, como argumentan los partidarios de la corriente contraria, en base a su índole constitucional.

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2. Otro problema que presenta la Carta es el de su interpretación. Para ello, la CNU se somete a las reglas generales del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Pero, ¿quién ostenta la competencia para interpretar la Carta? Respuesta a esta pregunta no existe. Analicemos posibles soluciones que se han barajado: a) Al redactar la Carta y el Estatuto del TIJ se planteó que éste dispusiera de Control de Legitimidad sobre aquélla. Sin embargo, esta figura jurídica fue rechazada. Por otra parte, el TIJ tiene la facultad de redactar dictámenes o interpretaciones de tipo político, pero éstas no son vinculantes. b) Otra posibilidad que se plantea es que sea la propia Asamblea General de las NU la que sirva de intérprete de la CNU, sin embargo, no termina de aceptarse. c) La única opción aceptable a día de hoy es considerar legitimados solo a los Estados para realizar una interpretación auténtica. 3. La tercera dificultad que plantea la CNU es la de su modificación. Esta posibilidad se contempla en los arts. 108 y 109 la propia Carta. Se trata de dos medios de modificación: la reforma y la revisión. Sin embargo, sea cual sea el sistema a utilizar se presenta demasiado rígido y muy difícil de llevar a término. En ambos casos se necesita el voto favorable de las dos terceras partes de los Estados miembros de las NU y la unanimidad de los Estados miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Los Estado fallidos son miembros que están en situación de fracaso como pueden se por ejemplo: Libia, Haití, Somalia 4.2. LA ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA ONU Se trata del complejo administrativo más sobresaliente de todas las OO II. Con el tiempo han ido multiplicándose sus áreas de actividad y, por ende, los órganos dedicados a ellas. Dividimos los órganos43 que componen la Organización en: i. Órganos principales, que a su vez se subdividen en: i.1. Órganos autónomos, cuyas funciones vienen declaradas y establecidas en la Carta y que no necesitan del concurso de cualquier otro órgano. Éstos son: A. La Asamblea General (AGNU). B. El Consejo de Seguridad (CSNU). C. El Tribunal Internacional de Justicia (TIJ). i.2. Órganos sin autonomía clara, que son: 43 Artículo 7 CNU:1. Se establecen como órganos principales de las Naciones Unidas: una Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un Consejo Económico y Social, un Consejo de Administración Fiduciaria, una Corte Internacional de Justicia y una Secretaría. 2. Se podrán establecer, de acuerdo con las disposiciones de la presente Carta, los órganos subsidiarios que se estimen necesarios.

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D. El Consejo Económico y Social (ECOSOC). E. El Consejo de Administración Fiduciaria. F. La Secretaría General de la ONU (SGNU). ii. Órganos subsidiarios. Estos órganos se pueden crear mediante la previsión que hace la Carta en su art. 7.2: comités, comisiones, órganos y organismos auxiliares…, que a su vez han podido crear otros órganos subsidiarios (ejemplo de ello es UNICEF). Pasemos a estudiar las características básicas de los órganos principales de NU: VER COMPETENCIAS EN LAS DIPOSITIVAS (diapositiva 12-13) A. La Asamblea General (AGNU) Se trata de un órgano de competencia general compuesto por todos los Estados miembros de la Organización. Aunque es un órgano permanente, su funcionamiento no lo es. La razón para ello es el elevado coste de su puesta en marcha. Comúnmente, solo se reúne una vez al año, en septiembre, en la sede de Nueva York. En raras ocasiones se convocan reuniones extraordinarias o de urgencia. Las decisiones importantes deben adoptarse por mayoría de dos terceras (2/3) partes de sus miembros. Las de menor importancia pueden aprobarse por mayoría simple. Las decisiones van ha llevarse a cabo por el numero de votos obtenidos y por el respeto de los estados, y convertirse así en Derecho Consuetudinario Como ya hemos mencionado, la AGNU tiene una competencia general, pero también dispone de diversas competencias específicas, entre las que destaca el establecimiento de los principios generales para el mantenimiento de la paz y del orden mundial. En determinadas ocasiones en lugar de acudir a la toma de decisiones se prefiere utilizar al consenso de la Cámara. Consenso = modo de adoptar decisiones que no recurre a una votación, por tanto Asamblea General el procedimiento va ha negociar una actuación hasta conseguir que no haya ninguna negativa a esa propuesta. Si se recurre el consenso, habrá una formula abierta, en la que todos tendrán algo que decir y se llevara a un acuerdo Diapositivas 15-16. T4 B. El Consejo de Seguridad (CSNU) …EXAMEN

FIJO

CONSEJO

SEGURIDAD+DOBLE VETO…

ConceptoEs el órgano principal de las NU, con carácter intergubernamental y restringido, cuya responsabilidad primordial es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales Buscar información sobre Siria Su propósito principal es el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional. 90


Se compone de 15 miembros, de ellos, 5 son permanentes (EE UU, Rusia, China, Francia y Reino Unido) y 10 son no permanentes, con carácter rotatorio en períodos de 2 años. La designación de estos miembros no permanentes se hace en base a dos vías distintas: a) Teniendo en cuenta los méritos contraídos para conseguir la paz y la seguridad en el mundo. Esto es, por la disposición de contingentes militares para operaciones de mantenimiento de la paz. España ha conseguido en dos ocasiones formar parte del Consejo de Seguridad en virtud de esta vía. b) Por distribución geográfica equitativa, por Resolución de la AGNU de 1991, correspondiendo 5 miembros a Asia y África, 1 a Europa Oriental, 2 a Iberoamérica y 2 a Europa Occidental y otros Estados. Sin embargo, todo esto está en revisión, existiendo proyectos de democratización de este órgano distribuyendo su poder de una forma más acorde a la situación actual de la sociedad internacional. Su funcionamiento es permanente, celebrando reuniones con carácter habitual y, cuando se hace preciso, con carácter urgente. La forma de adopción de decisiones en el marco del CSNU dependerá del contenido de las cuestiones a votar: i) Si se trata de cuestiones de procedimiento (no de fondo), se requiere el voto favorable de 9 de sus miembros, sean quienes sean. ii) Para las cuestiones de fondo, éstas se deciden con el voto a favor de 9 de sus miembros, incluyendo en éstos los de los 5 Estados miembros permanentes. A esta modalidad de toma de decisiones se le conoce con el nombre de DERECHO DE VETO. EXAMEN

CON

SOLO UN VOTO NEGATIVO ACUDE SE APRUEBA

(VETO)

EL ASUNTO SE PARALIZA.

SI

NO SE

Esto condujo a un estado de parálisis o de bloqueo permanente durante el período conocido como Guerra Fría [entre el final de la II Guerra Mundial (1945) y la caída del bloque comunista de la Europa Oriental (1989-1991)]. En la actualidad, aunque existe una mejora en este aspecto, no se da el dinamismo deseado. Por esta razón, a menudo se impone acudir a diversas fórmulas que intentan superar el veto de los miembros permanentes: 1) Se entiende que la ausencia de un miembro permanente no supone el ejercicio del veto. 2) La abstención de un miembro permanente no equivale a veto. 3) Mediante consenso: el Presidente del CSNU elabora un borrador de decisión que va moldeando a tenor de las posiciones de cada uno de los Estados representados hasta que ninguno de ellos presenta más inconvenientes. Es el momento de adoptar la decisión por unanimidad de facto. Se puede ejercer también un DOBLE VETO ya que la calificación de una cuestión como de procedimiento o de fondo, se considera una cuestión de fondo. Límites: la abstención o la ausencia. Así pues, primero se votaba para ver si la cuestión era de procedimiento (calificación previa en la que se puede vetar) o fondo. Si uno veta, se debe 91


votar como cuestión de no procedimiento sino de fondo y ese país volvía a vetar. Esto ha hecho que esta organización esté petrificada; no hay voluntad política de los estados. La primera cuestión es de fondo, así que el fondo es que se adopten medidas sin el voto de Rusia, China… El doble veto le interesa a las 5 potencias permanentes. Por lo tanto o ejercen el doble veto o pierden el veto. El CSNU dispone también de una serie de competencias específicas que se contemplan a lo largo de todas la Carta y, principalmente, en sus Capítulos VI y VII. Algunos ejemplos de ello son: La capacidad de iniciar investigaciones sobre controversias susceptibles de amenazar la paz internacional. La facultad de determinar la existencia de las situaciones contempladas en el art. 3944 CNU. La posibilidad de decidir la intervención de un Acuerdo u Organismo regional para materializar medidas coercitivas decididas por el propio CSNU (p.ej., la OTAN). La capacidad de crear organismos subsidiarios, como son las Operaciones de Mantenimiento de la Paz (conocidas como Cascos Azules), o un Tribunal Penal Internacional, como en los casos de la ex Yugoslavia, Ruanda o Sierra Leona, entre otros. Diapositivas 17-18-19-20. T4 C. El Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) Es el principal órgano de carácter judicial y jurisdiccional de la ONU. Como ya hemos comentado su Estatuto (ETIJ) forma parte de la Carta, como anexo. Por ello, todos los Estados miembros de NU son parte del ETIJ y del propio TIJ, por lo que tienen acceso a él. Sin embargo, hay Estados no miembros de NU que son parte del ETIJ. Esto ocurre bajo las condiciones impuestas por la AG, tras recomendación del CSNU. Otros Estados no miembros de NU y que no son parte del ETIJ, podrán tener acceso al TIJ, respetando las condiciones establecidas por el CS (Resolución del CS de 1946). El TIJ dispone de competencias de dos tipos: i) Competencia contenciosa, por la que se abre la vía para el acceso al Tribunal de los Estados ⎼solo los Estados⎼, para resolver una controversia jurídica entre ellos. ii) Competencia consultiva, por la que solo pueden acudir a solicitar una opinión jurídica algunos órganos de las NU y OO II que hayan sido autorizadas por la AG (OIT, UNESCO, FAO…). Al contrario de lo que 44 Artículo 39 CNU:El Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas de conformidad con los artículos 41 y 42 para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

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ocurre con la competencia contenciosa, las opiniones jurídicas o dictámenes no tienen valor obligatorio o vinculante. El acceso a los particulares al TIJ está vedado. El TIJ se constituye de 15 miembros jueces, elegidos por 9 años y reelegibles una vez. Son designados en base a sus cualidades y experiencia en el campo del DI. Una condición que debe cumplir la composición del TIJ es la de representar todos los sistemas jurídicos principales del mundo. Diapositivas 22. T4 D. El Consejo Económico y Social (ECOSOC). Se compone de 54 miembros, por reparto geográfico riguroso. Las decisiones de este órgano se toman en el marco de las reuniones que celebran los representantes de los Estados miembros y a las que pueden asistir otras personas que, aunque carecen de derecho a voto, sí que tienen voz. Pueden ser: a) Estados no miembros del ECOSOC particularmente interesados; b) representantes de organismos especializados de la propia ONU y c) Organizaciones no gubernamentales (ONG) con estatuto consultivo reconocido por el ECOSOC. Esta última es la única vía de acceso de la sociedad civil a la Organización de las Naciones Unidas. Sus decisiones no son vinculantes, únicamente tienen carácter preparatorio o recomendatorio. Elabora informes o estudios que presenta a la AG para que sean base de su toma de decisiones. E. El Consejo de Administración Fiduciaria. Este Consejo tenía como única misión la de supervisar el régimen de administración de los territorios fideicometidos que buscaban el acceso a su independencia. Esta misión ha sido lograda, ya que en 1994, con la independencia de las Islas Palau, acabó su cometido. Así que, tomó la decisión de no reunirse más. Por lo tanto, su relevancia es muy escasa. F. La Secretaría General de la ONU (SGNU) El Secretario General de las NU es el más alto funcionario de la Organización, cuya misión es la de dirigir el amplísimo complejo administrativo. El rol que la ha tocado desempeñar ha dependido en cada caso de la persona que ha asumido del cargo. Así, ha ido variando su peso político. Es verdad, sin embargo, que con el paso del tiempo esta figura ha ido creciendo y ganando en peso en el orden internacional. Según la Carta su función tiene carácter internacional y no puede recibir instrucciones de ninguna entidad pública o privada. Así, el Secretario se debe a la organización y, precisamente, su independencia le da ese peso político. Diapositivas 21. T4

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Sus competencias son de dos tipos: a) Competencias técnico-administrativas, que constan de cuatro categorías: a.1. Económicas: el Secretario General elabora el presupuesto y controla los gastos de la Organización. a.2. Organizativas: el SGNU asume la labor de la organización del trabajo burocrático y de la puesta en práctica de las decisiones de los órganos de la ONU. a.3. Administrativas, en sentido propio: el SG debe actuar como secretario de todos los órganos de la Organización. a.4. Jurídicas: el SGNU es depositario de todos los Tratados y debe registrarlos y publicarlos. b) Competencias político-diplomáticas, con tres categorías: b.1. Administrativas: al SGNU le compete la elaboración del informe anual de las actividades de la Organización que será debatido por la AG. b.2. Representativas: el SGNU manifiesta la opinión de los órganos de la ONU en los asuntos que les afectan, formula reclamaciones jurisdiccionales en nombre de la ONU y celebra tratados internacionales. b.3. Diplomático-políticas, en sentido estricto: el SGNU asume funciones de consejero o mediador en el marco de las controversias internacionales y asume la jefatura de las operaciones de mantenimiento de la paz. 4.3. EL FUNCIONAMIENTO DE LA ONU La CNU, en sus arts. 1 y 2, recoge los propósitos y los principios de la Organización. En tanto que los propósitos son los grandes objetivos que se propone llevar a cabo la ONU, los principios son normas de organización. A) El contenido de los propósitos La función primordial de la ONU es la del mantenimiento de la paz y de la seguridad de la sociedad internacional (art. 1.1). Esta función es pretendida por la ONU sobre la base de dos vías complementarias: 1) El mantenimiento de la paz y de la seguridad en coyunturas de crisis internacional, utilizando dos instrumentos para conseguirlo: La solución pacífica de las controversias (Capítulo VI de la CNU). El sistema de seguridad colectiva de la ONU (Capítulo VII de la CNU). 2) La acción preventiva, de carácter cotidiano, para el cambio pacífico y democrático de la sociedad internacional (arts. 1.2 y 1.3): Mediante la cooperación política entre Estados en diversidad de ámbitos. A través de la mejora de las condiciones de vida y de dignidad humana de la población de los Estados miembros de la ONU. 94


B) El contenido de los principios45 de las NU Los principios se regulan en la propia Carta así como en la Resolución 2625 (XXV) de 1970.

ELEGIR UNA ORGANIZACIÓN REGIONAL (CONSEJO DE EUROPA, POR EJEMPLO) CON UN TRATADO  WEB MINISTERIO EXTERIOR  NACIONES UNIDAS ABRIR CARPETA CON ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL Y TRATADO (CARTA DE Naciones Unidas, CITES)

5. Otras organizaciones universales. (PASTOR RIDRUEJO) - Concepto de organismo especializado. Aquellas organizaciones intergubernamentales que, poseyendo amplias atribuciones internacionales según sus tratados constitutivos en materias de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario y otros conexos, hayan sido vinculadas a la Organización mundial mediante un acuerdo específico que se concluye entre el Consejo Económico y Social y el organismo en cuestión, y que debe ser aprobado por la AG. - Coordinación con las N.U. La vinculación con la Organización supone que los organismos especializados deban someter informes y comunicar sus presupuestos, y que N.U. coordine las actividades de éstos en el contexto del Programa de las N.U. para el Desarrollo. Pero los organismos especializados tienen su propia personalidad jurídica internacional, independiente de la que poseen las N.U. Nota característica de los organismos especializados es el funcionalismo, o sea, la especialización de las funciones, bien entendido que en el sector en cuestión no tienen el monopolio de la cooperación internacional. - Carácter universal Dada su vinculación a las N.U. tienen vocación manifiesta de universalidad. - Funciones Las funciones de los organismos especializados son normativas, de control y operacionales. - Estructura orgánica Presentan en su conjunto una misma estructura orgánica de carácter tripartito: 1. Órgano plenario al que se considera supremo, y que tiene la función, entre otras, de determinar las líneas políticas generales de la actividad del organismo (Conferencia general, Asamblea, Congreso, etc.) 2. Órgano restringido, denominado comúnmente Consejo, con poderes de ejecución del programa adoptado en el órgano plenario. 3. Secretaría que lleva a cabo las funciones administrativas. Hay que hablar, por fin, de los órganos subsidiarios y de las comisiones regionales. 45 Nos remitimos al Tema 2 | 4. EL FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

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INTERNACIONAL

SISTEMA NORMATIVO: CARACTERES E INTERACCIONES

| B) PRINCIPIOS

ESTRUCTURALES O CONSTITUCIONALES DEL

| 4.1. DERECHO


- Clasificación de los organismos especializados OOEE de cooperación preferentemente social, cultural y humanitaria: -

OIT (Organización Internacional del Trabajo). UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura) OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) OMS (Organización Mundial de la Salud)

OOEE de cooperación económica y financiera: • • • • •

BIRD (Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo; junto con la Asociación Internacional de Fomento – AIF- y la Corporación Financiera Internacional –CFI- forma el conjunto conocido como Banco Mundial). FMI (Fondo Monetario Internacional) FAO (Organización de las UN para la Agricultura y la Alimentación) FIDA (Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola) ONUDI (Organización de las UN para el Desarrollo Industrial)

OOEE de comunicaciones: • • • •

UPU (Unión Postal Universal) UIT (Unión Internacional de Telecomunicaciones) OACI (Organización de la Aviación Civil Internacional) OMI (Organización Marítima Internacional)

OOEE técnicos: OMM (Organización Mundial de Meteorología) Otras OI universales no tienen reconocido el estatuto de OE: la AIAE (Agencia Internacional de la Energía Atómica), la OMC (Organización Mundial del Comercio) y la OMT (Organización Mundial del Turismo). 6. Organizaciones regionales. Particularidades de las organizaciones de integración. • Organizaciones regionales: NO SE SI ESTÁ COMPLETO El grado de cohesión de un ámbito regional -o subsistema regional- se aprecia en función de la intensidad de las relaciones de cooperación institucionalizadas y de si existen o no relaciones de integración. Las relaciones de cooperación suelen materializarse en al menos una OI de cooperación política general y una pluralidad de OI de cooperación en ámbitos sectoriales. • Particularidades de las organizaciones de integración: comparación entre las organizaciones de cooperación y las organizaciones de integración El reparto de competencias entre la Organización y sus miembros es el criterio que nos permite distinguir entre aquellas OI a las que los Estados miembros no han cedido competencias soberanas y que sólo buscan instituir una cooperación entre los mismos y coordinar sus actividades para satisfacer intereses comunes y otras donde se produce una transferencia real de competencias soberanas, aceptando sus Estados miembros limitar las competencias que les son propias y sometiéndose a una autoridad exterior a ellas concentrada en las instituciones de la Organización. Se crean así OI que tienden a la integración/unificación de sus Estados miembros en los ámbitos donde se les haya transferido competencias.

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a) Organizaciones de cooperación o de coordinación: funciones de cooperación realizadas por la mayoría de OI para alcanzar objetivos colectivos. Se traslada el proceso de negociación y toma de decisiones por unanimidad a unos órganos comunes y permanentes. La cooperación es estrictamente interestatal, pues las decisiones de la Organización (adoptadas por unanimidad) se dirigen a sus Estados miembros, no siendo aplicables a sus territorios sin autorización y mediación. El establecimiento de una secretaría y delegaciones permanentes en los órganos creados han reforzado los medios de acción de las mismas. b) Organizaciones de integración o de unificación: OOII que pretenden la integración o unificación de los Estados miembros. Se produce una cesión de competencias de los Estados miembros a los órganos comunes, caracterizados por suponer la cesión de bienes del mismo tipo que las que resultan de las funciones superiores de un Estado a unos órganos independientes de los Estados, y también por la posibilidad de dichos órganos de pronunciarse por mayoría si están formados por representantes gubernamentales (y no por unanimidad como las organizaciones tradicionales), al tiempo que las decisiones que tomen podrán tener autoridad directa e inmediata en los órdenes jurídicos nacionales. Se produce en ellas una verdadera transferencia de competencias soberanas en favor de sus instituciones, lo que se plasma: - En su ámbito de atribución, que, aun limitado por el principio de especialidad, afecta a materias tradicionalmente reservadas al Estado. - En las funciones estatales que va a ejercer (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). - Posibilidad de poder adoptar decisiones de carácter general, obligatorias y directamente aplicables en cada Estado miembro. - Una real independencia orgánica respecto de los gobiernos nacionales, pues la mayoría de las instituciones están compuestas por personalidades independientes. - Gran autonomía.

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TEMA 5 1. 2. 3. 4.

LA FORMACIÓN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES

CONSENTIMIENTO Y FORMACIÓN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES EL PROCEDIMIENTO CONSUETUDINARIO EL PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL: ASPECTOS GENERALES Y CODIFICACIÓN LA FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LAS ORGANIZACIONES

INTERNACIONALES 5. LA FORMACIÓN DE OBLIGACIONES A TRAVÉS DE ACTOS Y DECLARACIONES UNILATERALES

1. CONSENTIMIENTO

Y FORMACIÓN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES

REMITIRNOS AL TEMA 2 • El proceso de formación del DI se caracteriza por la descentralización y por la importancia del consentimiento como único origen material (o fundamento) de la formación de las normas y obligaciones internacionales, tanto en su vertiente de consentimiento individual, como de consenso común de los sujetos de Derecho. Recordar el peso del consentimiento en el Derecho internacional. El problema de la “teoría de las fuentes” en DI. El consentimiento como único origen material de la formación de las normas y obligaciones internacionales. El “consensualismo”. El artículo 38 del Estatuto del TIJ. La identificación de los procedimientos de producción de normas y obligaciones. • Relación entre la formación de normas y la creación de derechos y obligaciones. • Los procedimientos de producción de normas (costumbre, tratados, formación del derecho en OOII) y de obligaciones (actos unilaterales).

2. EL

PROCEDIMIENTO CONSUETUDINARIO

2.1. EL ELEMENTO MATERIAL Y EL ELEMENTO ESPIRITUAL DE LA COSTUMBRE La costumbre aparece como fuente del DI en el art. 38.1.b 46 del Estatuto del TIJ.

46 Artículo 38.1.b del Estatuto del TIJ:1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: (…) b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. (…).

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Dos elementos destacan en la costumbre internacional de acuerdo con la referencia que hace este precepto de ella, como práctica seguida por sujetos de DI y aceptada por éstos: a) Un ELEMENTO MATERIAL de la costumbre (de manera continuada y sin cambios) (u objetivo), consistente en la repetición de actos o en una práctica constante y uniforme. Analicemos ahora estas características de la práctica:  Debe ser constante. Pero, ¿durante cuánto tiempo debe repetirse esa práctica para entenderse persistente? La Sentencia del TIJ sobre la Plataforma continental del Mar del Norte de 1969 arguye que no es tan relevante el tiempo como pudiera parecer para que surja el elemento material de la costumbre. Un breve período, pues, no es impedimento para su creación.  Debe ser uniforme. El mismo TIJ interpreta que la costumbre debe repetirse de forma ordinaria de la misma manera. Pero podrá haber excepciones. Así, cuando un Estado no siga la costumbre internacional instituida deberá considerarse que actúa de forma contraria al DI (esté fue el caso, por ejemplo, de la vulneración del principio de prohibición del recurso a la fuerza cuya sentencia se dictó en contra de EE UU y a favor de Nicaragua, de 1986). El elemento material de la costumbre (de manera continuada y sin cambios) de la práctica dispone de varias formas de crearse:  Mediante la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un mismo sentido. Esto se reflejaría en la coincidencia de leyes internas de varios Estados de contenido similar o en la existencia de sentencias internas en sentido análogo. Otra forma de visualización de este extremo son las instrucciones coincidentes que hagan diferentes Estados a sus agentes externos o a través de las prácticas en Conferencias de Organizaciones Internacionales.  Por omisión o inacción, como es el caso del principio de prohibición del recurso a la fuerza que exige a los Estados abstenerse de actuar. En este sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de 1927 sobre el asunto Lotus entre Turquía y Francia, en el se dirimía el caso ocurrido en 1926 por el que Turquía incoó actuaciones jurisdiccionales contra un ciudadano de nacionalidad francesa que, al mando de un buque francés, colisionó con una nave turca en alta mar. Producto del abordaje murieron ocho turcos. Francia protestó, alegando que las autoridades turcas no tenían jurisdicción. El Tribunal se preguntó sobre la existencia en el derecho internacional de alguna regla que prohibiera a Turquía el ejercicio de su jurisdicción para conocer de hechos que habían ocurrido fuera de su territorio, resolviendo a favor de Turquía por cuanto las consecuencias del hecho ilícito se habían hecho sentir en una embarcación turca. La sentencia, paradigmático para el DI, viene a indicar que el elemento material de la costumbre puede aparecer por inacción.

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b) Un ELEMENTO ESPIRITUAL (convicción de que actuando así se actúa conforme a derecho)(o subjetivo), que consiste en la convicción por parte del sujeto de DI de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente (también denominado opinio iuris). Esta ‘’opinio iuris sive necessitatis’’ es más difícil de probar que el elemento material. Para ello habrá que examinar la práctica de los Estados. La Asamblea General de las NU nos proporciona un buen pulso de la situación internacional y de los usos de los distintos Estados. Un ejemplo lo tenemos en la consideración de la ilegitimidad del uso de armas nucleares. Solo tendríamos que observar cuántos Estados votan a favor de las Resoluciones al respecto. La Asamblea General de NU es donde se cristaliza la idea de la ’opinio iuris sirve necessitatis’’ También en el asunto de la Plataforma continental del Mar del Norte se señala por parte del TIJ que la necesidad de actuar conforme a Derecho en la práctica debe manifestarse a través de distintos actos internacionales. Otro ejemplo de cómo este elemento subjetivo de la costumbre actúa sobre la consolidación del Derecho tanto de carácter internacional como de índole interna se originó en los debates durante la Conferencia de las NU sobre el Derecho del Mar. Un grupo de Estados se mostró interesado en la regulación mediante el Tratado que se discutía de la Zona Económica Exclusiva (ZEE) de los Estados. Otros Estados entendieron que aquello era justo, por lo que se reservó a cada uno de ellos una zona de 200 millas marinas a su alrededor. Eso posteriormente dio lugar a la elaboración de leyes internas de los Estados sobre sus competencias en ese territorio. Observamos en este caso cómo de la ‘’opinio iuris’’ se origina una práctica que consiste en la creación de leyes internas sobre una misma materia. Por lo tanto necesitamos evidencias Finalmente diremos que la existencia de ambos elementos, el material y el espiritual, ha sido corroborada por el TIJ con motivo del Dictamen que emitió sobre la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, de 1996. 2.2. LAS COSTUMBRES UNIVERSALES Y LAS COSTUMBRES PARTICULARES Sabemos ya que los Tratados internacionales obligan a las partes firmantes, sin embargo, nos surge la cuestión de saber a quiénes obligan las costumbres. A este respecto debemos distinguir dos tipos de costumbres: 1) Las costumbres generales o universales son las ordinarias y, en principio, obligan a todos los Estados y no solo a los que la practicaron con anterioridad, hayan participado o no en el proceso de formación de la costumbre. 100


Sin embargo, existen algunas excepciones a la obligación del respeto a la costumbre: a) Un Estado, durante el período del proceso de formación de la costumbre, se puede oponer a ella de forma expresa e inequívoca. Esta es la regla denominada del objetor persistente. Con ello se carga de la prueba en el caso de que surja un proceso jurisdiccional. Este fue el caso de España como objetor persistente en materia de tránsito en los estrechos marítimos al reconocer hasta hace relativamente poco tiempo las reglas del Derecho de paso inocente por ellos, sino las tradicionales del Derecho de tránsito que permitían controlar la navegación en estas zonas. b) También un Estado puede objetar que no pudo participar en el proceso de formación de la costumbre internacional por haberse creado con posterioridad como es el caso de los Estados establecidos a partir del proceso de descolonización. En estos supuestos serán los Tribunales internacionales los que modularán su aplicación a los Estados objetores. 2) Las costumbres particulares obligan, por el contrario, a un número de Estados concreto. A su vez las dividimos en: 2a. Costumbres regionales, que nacen entre un grupo de estados con unas características propias y comunes. Respecto de este tipo de costumbres existen algunos casos paradigmáticos, como es el asunto HAYA DE LA TORRE (1950), que enfrentó a los Estados de Colombia y Perú. El embajador colombiano en Lima (Perú) acogió a VÍCTOR RAÚL HAYA DE LA TORRE, fundador y líder de la Alianza Popular Revolucionaria Americana después del fracaso de un intento de golpe de Estado en 1948, en el que participó. El gobierno colombiano le garantizó el asilo y solicita un salvoconducto al gobierno peruano que éste niega por considerarlo delincuente común y no político como argüía el gobierno colombiano. Finalmente, llegan a un acuerdo para someter el caso al TIJ. La importancia del caso reside no solo en que el TIJ reconoce la existencia y aplicabilidad de las costumbres particulares, regionales en este caso, con sendos elementos material y espiritual, sino que además exige la inversión de la carga de la prueba respecto a la costumbre internacional. Así, el Estado que pretende que se le aplique una costumbre debe demostrar que ayudó a gestarla. Otro caso, éste de actualidad, es el asunto JULIAN ASSANGE, fundador de Wikileaks, refugiado en la embajada de Ecuador en Londres desde el 19 de junio de 2012. El Estado ecuatoriano, amparado en la costumbre regional aludida en el caso anterior, solicitó un salvoconducto al gobierno británico para poder sacar al refugiado de su embajada y trasladarlo a Quito donde se le ofrecía asilo. Sin embargo, el Reino Unido no reconoce esa costumbre, de la que no es parte, y niega ese salvoconducto, amenazando incluso con arrestar a Assange en el interior de la embajada ecuatoriana. 2b. Costumbres bilaterales o locales, que obligan solo a las partes. 101


2.3. IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL EN LA ACTUALIDAD En el estado actual de la sociedad internacional, la costumbre sigue teniendo gran relevancia, debido, precisamente, a la naturaleza tan dinámica y cambiante de aquélla a pesar de que desde 1945, como hemos venido estudiando, la fuente principal del DI es el Tratado. Pero es la costumbre la fuente del Derecho que mejor puede amoldarse en esa situación. No necesita de un procedimiento formal excepcionalmente complicado y formalizado. Muchas costumbres han pasado a formar parte de los Tratados. A senso contrario debemos indicar que, a veces, los Tribunales prefieren utilizar en la resolución de los conflictos que dirimen costumbres internacionales aunque éstas estuvieran ya contenidas en Tratados incluso en asuntos en los que los dirimentes sean parte. Tal es el caso, por ejemplo, del asunto Nicaragua – EE UU (1986), en el que el TIJ utilizó para aplicarlo a su fallo el principio de prohibición del recurso a la fuerza como costumbre y no como norma de Tratado (art. 2.4 47 de la Carta de San Francisco (CNU)).

3.

EL

PROCEDIMIENTO CODIFICACIÓN48

CONVENCIONAL:

ASPECTOS

GENERALES

Y

DIAPOSITIVA 10-11 T5

• Importancia histórica y “adaptación estructural” de este procedimiento de formación de normas. La inexistencia de un poder legislativo institucionalizado en la Comunidad internacional ha conferido al Tratado internacional una importancia primordial como medio de creación y codificación de las normas internacionales no escritas. Los Tratados son importantes en una SI como la nuestra en la que los procesos se han acelerado demandando cooperación, siendo el tratado el mecanismo más apropiado. • Definición de tratado internacional y análisis de la definición: “manifestación de voluntades concordantes, entre dos o más sujetos de Derecho Internacional, destinado a producir efectos jurídicos según las reglas del Derecho internacional.”

47 Art. 2 CNU:(…) 4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas. (…).

48 Este punto del programa se relaciona directamente con el apartado 6 del Tema 2, EL DE CODIFICACIÓN.

102

FENÓMENO


Definición (Reuter) “Acuerdo o manifestación de voluntades concordantes de dos o más sujetos de DI destinado a producir efectos jurídicos según las reglas del DI. Análisis de la definición: a) Acuerdo. Elemento fundamental en la medida en que es necesario que se produzca. Se trata en definitiva del consentimiento o consenso. Tiene que referirse al mismo objetivo. No tienen por qué ser simultáneos en el tiempo. b) Dos o más sujetos de DI. Se necesitan al menos dos sujetos de DI. El Estado en función de su soberanía puede concluir tratados al igual que las OI, en el ámbito de sus competencias. Se requiere que todas las partes sean sujetos de DI. c) Efectos jurídicos. Finalidad primordial del tratado. Regular jurídicamente ámbitos o materias produciendo efectos jurídicos (derechos y obligaciones). Esto diferencia a los tratados de los “pactos entre caballeros” que no producen efectos jurídicamente vinculantes. d) Según las reglas del DI. Todas las disposiciones del tratado desde su conclusión hasta su terminación se someten al DIP. Esto lo diferencia de los contratos entre Estados, que son acuerdos de dos sujetos de DI con efectos jurídicos pero que no se someten al DIP. • Codificación del Derecho de Tratados: a) Convenio de Viena de 1969, sobre el derecho de los Tratados, regula los celebrados por escrito entre Estados. “Para los efectos de la presente Convención: a) se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el DI, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. b) Convenio de Viena de 1986, sobre tratados celebrados entre Estados y Organizaciones internacionales, y Organizaciones internacionales entre sí. Para los efectos de la presente Convención “se entiende por "tratado" un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales; o entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. (IMPORTANTE, aunque no aparece en el temario: El T.I.J. en su sentencia 1978 sobre el Asunto de la Plataforma continental del Mar Egeo dijo que lo que caracteriza a un tratado es la naturaleza del acto o transacción contenida en el mismo y no su forma. La práctica internacional confirma que no es necesaria la forma escrita para que exista un acuerdo obligatorio entre las Partes). • Tratados bilaterales y multilaterales. En función del número de sujetos participantes: a) Bilaterales. Entre dos sujetos internacionales (son los más antiguos). b) Multilaterales. Participan más de dos sujetos (S. XIX). La figura de las reservas, institución propia de los tratados multilaterales. Son declaraciones de voluntad que se realizan a la hora de concluir un tratado internacional y que tienen por objeto excluir o modificar alguna disposición del tratado. La razón radica en que la SI ha pretendido fomentar la cooperación a escala mundial y esto es difícil ya que a veces puede existir unanimidad y otras no. Las reservas permiten amoldar el contenido del tratado a la 103


situación particular de un sujeto. Los tratados multilaterales pueden ser a su vez restringidos –abiertos a un número cerrado de Estados- y generales –con vocación de universalidad-.

4. La formación del derecho en internacionales. (Cap. VIII – síntesis)

las

organizaciones

La actividad normativa de las OI es el reflejo de la capacidad que gozan estos sujetos internacionales para elaborar y manifestar una voluntad jurídica propia e independiente de la de sus Estados miembros. Esta actividad normativa se despliega dentro de los límites de las competencias que les son expresamente atribuidas por el tratado constitutivo de la OI o se deduzcan implícitamente del mismo y, por otro lado, de la finalidad de realizar los objetivos comunes fijados por sus Estados miembros. a) Actos ad intra: en función de lo que determina el Tratado constitutivo (valor jurídico, inmediatividad o aplicabilidad directa, efecto directo…) Competencia normativa interna (Ad intra) Las reglas de la OI atribuyen, de manera expresa o implícita, a la Organización un poder normativo interno destinado a regular su propio funcionamiento y administración. Los destinatarios de estas normas son la propia Organización y los sujetos de su Derecho interno, esto es, las instituciones, los Estados miembros y determinados particulares como sus agentes y funcionarios. A través de estas normas la OI establece la competencia, composición y funciones de sus órganos, los procedimientos a seguir en sus relaciones recíprocas e indica qué órganos son competentes para representarla; fija el régimen jurídico de la función pública internacional; su régimen financiero y las condiciones de utilización de sus locales en la ciudad donde esté radicada su sede. La actividad normativa interna de una OI puede manifestarse: a) Por medio de actos que no son, en principio, jurídicamente vinculantes como las recomendaciones y los dictámenes dirigidos por un órgano de la OI a otro órgano de la misma (ejemplo, la AG podrá hacer recomendaciones al Consejo de Seguridad). b) A través de actos jurídicos obligatorios (reglamentos financieros). c) Actos destinados a influir sobre los Estados miembros (resoluciones) que pueden tener efectos jurídicos (decisiones) o no (recomendaciones). b) Actos ad extra: sobre la base de sus competencias, la OI actúa como sujeto de derecho internacional (tratados, normas consuetudinarias, actos y declaraciones unilaterales). Competencia normativa externa (ad extra) A) Incidencia de las OI en la preparación y adopción de tratados multilaterales. - Cuando las reglas de la OI prevén la posibilidad de que algún órgano de la misma adopte un convenio internacional cuyo texto ha sido previamente preparado en el seno de la Organización. Este órgano suele ser aquel en el que están representados todos los Estados pudiendo, de este modo, participar en su discusión todos ellos. Una vez aprobado el tratado va a quedar abierto a la firma y ratificación o adhesión de los

104


Estados lo que significa que el citado tratado no va a obligar hasta que entre en vigor internacionalmente y sólo respecto de los Estados que lleguen a ser partes del mismo. - Convocatoria de Conferencias internacionales, sobre todo de aquellas que tienen como objetivo la elaboración de un tratado multilateral de contenido normativo. B) Incidencia de las OI en la formación de la costumbre. Las resoluciones de las OI especialmente las de la AG de N.U. desempeñan un papel relevante en el proceso consuetudinario, puesto que pueden llegar a declarar un derecho consuetudinario preexistente, cristalizar una costumbre en proceso de formación o generar una nueva práctica.

5.

LA

FORMACIÓN DE OBLIGACIONES DECLARACIONES UNILATERALES

A

TRAVÉS

DE

ACTOS

Y

5.1. CONCEPTO DE ACTO UNILATERAL

Un acto unilateral internacional es una manifestación de voluntad de un solo sujeto de DI, cuya validez no depende de otros actos jurídicos y que tiende a producir efectos jurídicos obligatorios para el sujeto que lo emite. Analicemos los elementos de esta definición: a) Es una manifestación de voluntad, es decir, una declaración o afirmación. b) Interviene un solo sujeto; obviamente, la unilateralidad es la esencia de estos actos jurídicos. c) Su validez no depende, prima facie, de otros actos jurídicos. d) Produce efectos jurídicos obligatorios para el autor de la declaración; en otras palabras, crea tanto derechos como obligaciones que debe asumir el sujeto autor. Existen también actos unilaterales de carácter condicional, pero son excepcionales, por lo que nos ocuparemos, en principio, solo de aquellos que responde al concepto precedente. 5.2. REQUISITOS

QUE DEBE CUMPLIR EL ACTO PARA QUE SE PRODUZCAN EFECTOS DE CARÁCTER OBLIGATORIO

Los requisitos son tres: 1) Capacidad, por la que el acto debe emanar de un órgano del Estado que tenga facultad de comprometer a ese sujeto de Derecho en el plano internacional. Para discernir qué órganos son los que pueden emitir este tipo de actos debemos acudir al art. 7.2.a 49 del Convenio de Viena de 1969, 49 Art. 7 (CV1969). Plenos poderes. 1. Para la adopción la autenticación del texto de un tratado, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado:

105


sobre el Derecho de los Tratados, según el cual ‘se considerará que representan a su Estado los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado’. Por asimilación, debemos entender que son las personas que ostentan estos altos cargos jerárquicos los que pueden emitir eses actos unilaterales que obligan al Estado.

2) Forma; la forma del acto debe ser pública y abierta, para conocimiento general, y puede ser verbal o escrita, pudiéndose presentar indistintamente como una declaración ante la prensa o una nota escrita dirigida a los medios de comunicación, por ejemplo. 3) Consentimiento, mediante el cual el Estado del que emana debe querer realmente comprometerse. Se trata de un elemento subjetivo muy difícil de discernir. En el comentado ya caso de los ensayos nucleares en el Atolón de Mururoa por parte de Francia, según el TIJ, mediante los diversos actos unilaterales que habían emitido las autoridades competentes de ese Estado, se desprendía una clara intención de vinculación a la intención de cesar en aquellos ensayos, por lo que debía adecuar su comportamiento a aquella obligación. 5.3. REVOCACIÓN

DE LOS ACTOS UNILATERALES

a) si se presentan los adecuados plenos poderes, o b) si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados. o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes. 2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado: a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado; b) los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano.

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Veamos cómo interpreta la cuestión sobre la revocación de los actos unilaterales el TIJ en el fallo que, sobre competencia y admisibilidad en el caso Nicaragua – EE UU, emitió el 26 de noviembre de 1984 50. En 1946 EE UU aceptó mediante Declaración la jurisdicción del TIJ por períodos de cinco años, automáticamente prorrogables si no existía renuncia a ello entretanto. Sin embargo, el día 6 de abril de 1984, este Estado notificó oficialmente que impugnaba aquella Declaración, no cubriéndose con ella sus controversias con Estados centroamericanos, y que aquello entraría en vigor con carácter inmediato. Tres días después, Nicaragua presenta demanda contra EE UU ante el TIJ. Pues bien, en aquella sentencia este Tribunal reconoce que EE UU tiene derecho, inherente al propio acto unilateral, a cambiar su contenido o a ponerle fin, incluso; no obstante, considera también que EE UU ha asumido una obligación con otros Estados. Por ello, el Tribunal exige que para que surtiera efecto ese cambio de opinión debería haber emitido un preaviso con 6 meses de antelación a la entrada en vigor del nuevo acto unilateral. Por lo tanto, entiende que el acto posterior no revocaba al anterior, basándose en el principio de buena fe (bona fides). Así, según el TIJ, el Estado queda vinculado por el contenido de sus actos unilaterales, siendo éste oponible a su autor en base al principio de buena fe. Existe otra figura, igualmente aplicable a los actos unilaterales de carácter internacional, que tiene su origen en el Derecho anglosajón y que es conocida como estoppel o doctrina de los actos propios51. Por ella, un Estado no debe ser autorizado a beneficiarse de sus propias contradicciones en perjuicio de otro. Veamos otro caso paradigmático para conocer el auténtico alcance de esta doctrina. Se trata del asunto Preah Vihear, un templo hindú del siglo XI, cuya situación fronteriza entre Tailandia y Camboya, ha sido objeto de controversia entre ambos Estados de la que dictó sentencia el TIJ en 1962. 50 Posteriormente, el 27 de junio de 1986, el TIJ dictó sentencia sobre el fondo del asunto. 51 El estoppel o doctrina de los actos propios constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente.Estoppel in its broadest sense is a legal term referring to a series of legal and equitable doctrines that preclude “a person from denying or asserting anything to the contrary of that which has, in contemplation of law, been established as the truth, either by the acts of judicial or legislative officers, or by his own deed, acts, or representations, either express or implied.”

107


El origen de la disputa se encuentra en un Convenio de delimitación territorial que pactaron el Reino de Siam (actual Tailandia) y Francia, como potencia colonizadora de la actual Camboya, en 1904. Mediante pacto se acordó que la frontera debería seguir la línea divisoria de las cumbres en la cordillera de Dângrek, donde se encuentra el citado templo, que es el límite geográfico natural entre Tailandia y Camboya, y se instó a Francia a elaborar los mapas que certificaran ese acuerdo. El templo de Preah Vihear, según aquellos mapas que se enviaron debidamente a Tailandia en 1907, quedaba en territorio camboyano. En 1954, coincidiendo con la retirada de Francia de Camboya, tropas tailandesas ocupan el templo y lo declaran territorio de Tailandia. En 1959 tras diversas protestas, Camboya decide demandar ante el TIJ a Tailandia por el citado asunto. En la sentencia se indica que, aunque nunca fueron reconocidos aquellos mapas oficialmente por Tailandia, sí reconoce este Estado, sin embargo, haberlos recibido. Así, estima el Tribunal que Tailandia debió haber emitido una protesta en un período de tiempo razonable si hubiera estado en un principio en desacuerdo con ellos. Por ello, debía entenderse que había dado su asentimiento a los mapas y que ello es indicación de que efectivamente hubo un acto unilateral. De esta manera, se dio la razón en el fallo a Camboya. El estoppel debe entenderse como fundamento de los actos unilaterales, pero no es un principio absoluto ni completo, sino que debe perfeccionarse con el principio de buena fe. Consta, en fin, de tres elementos: 1) La existencia de una situación creada por un Estado y que afecta a otro u otros. 2) La presencia de una conducta basada en la posición de aquel primer Estado. 3) La imposibilidad de éste de hacer alegaciones contra la conducta o de manifestarse en sentido contrario. 5.4. LA AQUIESCENCIA O CONSENTIMIENTO TÁCITO Si, en principio, el fundamento de un acto unilateral es precisamente una acción de Estado, ¿cómo debe interpretarse el consentimiento tácito de un Estado que no es otra cosa que una inacción? La aquiescencia o consentimiento tácito se basa en la máxima latina Qui tacet consentiré videtur (‘Quien calla, parece que otorga’). El TIJ, que estima que debe examinarse caso por caso, entiende que, en general, el silencio no engendra obligaciones internacionales para el sujeto silente. Sin embargo, excepcionalmente, también opina que, cuando el Estado calla ante un comportamiento de otro que es merecedor de protesta, efectivamente se están engendrando obligaciones en el que no se manifiesta. PASTOR RIDRUEJO establece las formas típicas de los actos unilaterales que, a grandes rasgos y generalizando, son: A) Actos de reconocimiento, que son declaraciones de voluntad unilateral a través de la cual un sujeto de DI constata la existencia de un hecho, de una situación o de una pretensión y expresa su voluntad de considerarlas 108


como legítimas. Los más comunes son el reconocimiento de Estados y de Gobiernos. B) Actos de renuncia, que son declaraciones de voluntad del sujeto de DI dirigidas a abandonar un derecho con la finalidad de provocar su extinción. No es una figura muy utilizada. Los más comunes son los desistimientos, previstos en el Reglamento del TIJ. C) Actos de notificación, por los que un sujeto pone en conocimiento de otro un hecho, una situación, una acción o un documento del que va a derivarse efectos jurídicos y que será, en consecuencia, considerado jurídicamente conocido, por este tercer Estado. Un acto de este tipo es la ruptura de relaciones diplomáticas que, aunque su notificación no es obligatoria, sí suele hacerse de esta manera, con el fin de que se conozcan suficientemente las consecuencias que se van a derivar. D) Actos de promesa, muy discutidos como actos de carácter unilateral con consecuencias jurídicas, aunque algunos de ellos sí son considerados como tales. Ejemplo de ellos son las promesas emitidas por las antiguas autoridades soviéticas de no utilizar armas nucleares. De aquellas promesas se derivaron consecuencias jurídicas. 5.5. LA FORMACIÓN DE OBLIGACIONES A TRAVÉS DE ACTOS Y DECLARACIONES UNILATERALES.

⎼ ⎼

⎼

⎼

⎼ Se entiende por acto unilateral una manifestación de voluntad de un solo sujeto de derecho internacional cuya validez no depende prima facie de otros actos jurídicos y que tiende a producir efectos jurídicos para el sujeto que la emite y para terceros en determinadas circunstancias. ⎼ Si analizamos los elementos de esta definición podemos establecerlo siguiente: ⎼ manifestación de voluntad, que ha de ser considerada en sí misma y no como elemento constitutivo de un acuerdo; ⎼ de un solo sujeto de derecho internacional; es la unilateralidad lo que caracteriza a este modo de creación de derechos y obligaciones; ello no impide que puedan producirse distintas declaraciones de voluntad de diversos sujetos, aunque tengan un contenido idéntico, siempre que sean independientes constituyen actos unilaterales (este fenómeno puede dar lugar a la formación de una costumbre internacional...); ⎼ la validez de un acto unilateral no depende prima facie de otros actos jurídicos, lo que no quiere decir que siempre sea eficaz y no pueda ser declarado nulo (p.e., por contravención de normas de ius cogens...); ⎼ produce efectos jurídicos para el sujeto emisor y para terceros en determinadas circunstancias. ⎼ Podemos afirmar que el Estado queda vinculado por sus propias declaraciones, lo que significa que el contenido del acto unilateral es oponible al autor del mismo. ⎼ El fundamento de la oponibilidad de los actos unilaterales se explica por 109


la figura del estoppel, cuya formulación clásica reza del modo siguiente: ⎼ “cuando una persona, con sus palabras o con su conducta, produce voluntariamente a otra la creencia de la existencia de un determinado estado de cosas y la induce a actuar de manera que altere su previa posición jurídica, el primero no puede alegar frente al segundo que, en realidad, existía un estado de cosas diferente”. ⎼ ⎼ Por lo que se refiere a los terceros, a éstos en principio no les es oponible el acto unilateral, salvo que consientan en ello. ⎼ ⎼ El reconocimiento, la protesta, la renuncia, la notificación o la promesa son ejemplos de actos unilaterales.

TEMA IMPORTANTE PARA EL EXAMEN

TEMA 6 1. 2. 3. 4. 5.

LA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL GENERAL

LA CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS: RÉGIMEN GENERAL EL RÉGIMEN DE VALIDEZ DE TRATADOS APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE TRATADOS SUSPENSIÓN Y TERMINACIÓN LA CELEBRACIÓN DE TRATADOS EN DERECHO ESPAÑOL: A) INICIATIVA Y NEGOCIACIÓN B) INTERVENCIÓN PARLAMENTARIA C) CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD D) MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO DEL ESTADO

1. LA CELEBRACIÓN EXAMEN

Y DENUNCIA

DE LOS TRATADOS: RÉGIMEN GENERAL

1.1. LOS TRATADOS: FUENTE DE DI -LEER SIN MUCHA IMPORTANCIAEl art. 38 ETIJ, al enumerar las fuentes del DI, menciona en primer lugar a «las convenciones, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes». Los tratados son, pues, el medio fundamental de relaciones entre Estados y demás sujetos de DI y, como resalta el precepto referido, fuente primordial 110


de creación de Derecho en el DI contemporáneo. Son, en definitiva, los principales elementos de edificación del ordenamiento jurídico internacional. Si nos centramos en la labor realizada por la Comisión de Derecho Internacional (CDI), el órgano subsidiario de la AGNU encargado de la codificación del DI, observamos dos tratados básicos que establecen la regulación de la celebración de tratados internacionales: ⎼La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (CV1969; en vigor desde 1980). ⎼La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986 (CV1985; aún no se encuentra vigente). 1.2. LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LOS TRATADOS No existen reglas específicas acerca de la forma que deben presentar los tratados internacionales; sin embargo, suelen estar constituidos conforme a la siguiente estructura: —Preámbulo, que es la parte introductoria o la exposición de motivos. —Parte dispositiva, constituida por los artículos o disposiciones. Suelen recogerse también las definiciones que pretenden aclarar los términos fundamentales que se van a utilizar a lo largo del tratado. Esta parte no tiene por qué estar presente en todos los tratados. Entre las disposiciones de carácter técnico se incluye: las condiciones y requisitos para la entrada en vigor o el depositario del tratado. —Anexo, que comúnmente forma parte de los tratados conteniendo dictados, declaraciones o cláusulas específicas. 1.3. DEFINICIÓN DE TRATADO INTERNACIONAL El art. 2.1.a) de la CV1969 define al tratado como «un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular». Si analizamos la definición, podremos hacer las siguientes consideraciones: a) Forma escrita; los Estados, en la actualidad, están obligados a publicar los tratados que suscriban en sus respectivos diarios oficiales. Ello no quiere decir que no puedan existir acuerdos verbales; sin embargo, se encuentran en desuso y, dada la definición que acabamos de estudiar, están fuera del ámbito de la CV1969. b) Entre Estados; efectivamente, son los que rige esta Convención. El resto de tratados se regirán conforme a la CV1986. c) Regido por el DI; esto significa que los tratados producen entre las partes firmantes unos efectos jurídicos (derechos y obligaciones) internacionales. d) Cualquiera que sea su forma; los tratados pueden estar constituidos por uno, dos o más instrumentos. Ejemplo de estos 111


últimos son los denominados canjes de notas que no son otra cosa que acuerdos simplificados mediante cartas intercambiadas, por ejemplo. e) La denominación es irrelevante; los tratados reciben multitud de nombres: Acuerdo, Convención, Carta, Compromiso, Concordato, Modus Vivendi, Pacto, Protocolo, Estatuto, Carta Standard, Memorándum… 1.4. TIPOLOGÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Pueden hacerse diversas clasificaciones atendiendo a varios criterios. Veamos algunos: A) Por el número de partes contratantes: a) Acuerdos bilaterales; entre dos Estados. b) Acuerdos multilaterales; entre más de dos Estados. B) Por su grado de apertura a la participación: a) Tratados abiertos; elaborados para admitir a todos los Estados que forman parte de la sociedad internacional. b) Tratados cerrados; con unos criterios de admisión restrictivos y exigentes. C) Atendiendo a la materia objeto del tratado: a) Tratados con fines generales. b) Tratados sobre cuestiones específicas. D) Por la naturaleza de los sujetos que participan: a) Tratados entre Estados. b) Tratados entre Estados y otros sujetos de DI. c) Tratados entre otros sujetos de DI. E) Por su duración: a) Acuerdos con un plazo determinado, pasado el cual se extinguen. b) Tratados de duración indeterminada, que, salvo denuncia se prorrogan y se mantienen en el tiempo. F) Por su forma de conclusión: a) Tratados concluidos en forma solemne, cuyo perfeccionamiento exige la ratificación y una serie de actos formales. b) Tratados concluidos en forma simplificada, para los que suele servir cualquier forma de consentimiento. Se utilizan cada vez con más frecuencia. 1.5. PROCEDIMIENTO DE CELEBRACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES La celebración de un tratado exige la secuenciación de una serie de fases: 1.5.1. FASE PREVIA En este primer momento, los Estados otorgan plenos poderes52 a las personas que van a llevar el peso de la elaboración del tratado a lo largo 52 Capacitan o habilitan. 112


de las distintas fases de su celebración. Estas personas deben estar capacitadas para ello, lógicamente. El art. 2.1.c) CV1969 define los plenos poderes como «un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto del tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado». Esta fase transcurre en el interior de los Estados. Los arts. 7 y 853 CV1969 regulan los aspectos concretos de los plenos poderes y quiénes los ostentan de hecho o de derecho. El art. 7 establece qué personas representan a un Estado que, en principio, será quienes presenten el correspondiente documento acreditativo o quienes se deduzcan de la práctica también, es decir, personas que habitualmente asistan a determinados tipos de negociaciones. Igualmente, por razón de cargo, según el mismo artículo, podrán intervenir los Jefes de Estado, los de Gobierno y los Ministros de Asuntos Exteriores. De igual manera, los Jefes de las misiones diplomáticas ante el Estado en el que ejerce sus funciones y, por último, los representantes acreditados ante conferencias u organizaciones internacionales. 1.5.2. FASE INICIAL Fases:  Negociación  Adopción del texto (Art. 9) Se firma y se traduce a todos los idiomas  Autenticación (Art. 10) Es como una firma notarial. Los estados firmaran con dos opines: Referéndum Rubrica 53 Arts. 7 y 8 CV1969:7. Plenos poderes. 1. Para la adopción la autenticación del texto de un tratado, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado: a) si se presentan los adecuados plenos poderes, o b) si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados. o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes. 2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado: a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado; b) los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano. 8. Confirmación ulterior de un acto ejecutado sin autorización. Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una persona que, conforme al artículo 7, no pueda considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado.

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 Manifestación del consentimiento (Art. 19-23) Las reservas Leer objeción de España a Egipto o la Reserva de EEUU a la pena de muerte de los menores

 Entrada en vigor (Art. 24) Black Jobs derribado En ésta se da la negociación de un sentido amplio, que comportaría tres etapas en sí: A) La NEGOCIACIÓN estricta. Estado negociador (art. 2 CV) Durante esta primera etapa de la fase inicial los se entablan los contactos para realizar el proyecto de tratado internacional. Los representantes de los Estados mantienen reuniones con el fin de analizar las posibilidades de entendimiento en la materia concreta en la que se pretende verse el tratado. De esta manera, acercan sus posiciones y elaboran un proyecto de acuerdo. Para ello, los representantes realizan propuestas y contrapropuestas, debatiéndolas, aprobando, rechazando o modificando las disposiciones que van integrando el proyecto. Esta etapa suele desarrollarse en conversaciones directas entre Estados o a través de conferencias diplomáticas convocadas al efecto. Estas negociaciones se basan, ante todo, en el principio de la buena fe, procurando no rechazar de plano opiniones contrarias a las que se defienden y no cerrar puertas que lleven al entendimiento. Consecuencias de la BUENA FE en la celebración de los Tratados: los estado asumen la celebración del tratado de buena fe. Se aplica a la celebración del tratado. Durante la celebración del Tratado de Roma, por el que se negociaba la Corte Penal Internacional, el Sr Clinton firmo el tratado, siendo un regalo envenenado para Sr. Bush el cual retiro la firma, porque en la fase de autenticación seria imposible la retirada de firma, no estando ya sometido a la buena fe. EEUU hay muchos tratados en los que negocia, adopta, autentifica y no firma lo que hace que muchos terminen cayendo, un ejemplo es el Protocolo de Kyoto. En el año 2009 en la Conferencia de Copenhague se carga el Protocolo ya que los fuertes no lo apoyaban, entre ellos estaba EEUU y China En este sentido, debemos hacer referencia a la institución jurídica conocida como pacto de contrahendo, por el que las partes —en este caso, los Estados— se comprometen a negociar, intentando siempre llegar al acuerdo. B) La ADOPCIÓN DEL TEXTO (art. 9 CV) del tratado. Tras la negociación y el acuerdo correspondiente, se adopta el texto, no el tratado.

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En esta etapa se consiente la redacción definitiva y se manifiesta el acuerdo en que ese texto sea el que constituya un futuro tratado internacional. Existen distintos procedimientos formales para adoptar los textos que compondrán los tratados; éstos se recogen en el art. 9 54 CV1969: —La forma habitual es la unanimidad, siempre en los tratados bilaterales y, cuando es posible, en los multilaterales. —Cuando se trata de conferencias internacionales, se exige mayoría de ⅔ de los Estados presentes y votantes. C) La AUTENTICACIÓN del texto del tratado. La siguiente y última etapa de la fase inicial está relacionada directamente con la anterior. La autenticación es la manifestación documental de la adopción. Es un acto jurídico formal mediante el que se da fe de la veracidad del texto que se adopta, quedando éste como auténtico y definitivo (art. 1055 CV1969). La autenticación comporta una serie de efectos o consecuencias jurídicas: 1) El texto que compondrá el tratado solo podrá reformarse a través de enmiendas o modificaciones según las reglas fijadas en el propio tratado o en el DI. Si se detectara un error en el texto, habrá de modificarse igualmente de acuerdo con las reglas que disponga el tratado a tal fin o el DI (art. 7956 CV1969). 54 Art. 9 CV1969:9. Adopción del texto. 1. La adopción del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo 2. 2. La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuara por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente.

55 Art. 10 CV1969:10. Autenticación del texto. El texto de un tratado quedara establecido como auténtico y definitivo a) mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración; o b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referéndum" o la rúbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto.

56 Art. 79 CV1969:79. Corrección de errores en textos o en copias certificadas conformes de los tratados. 1. Cuando, después de la autenticación del texto de un tratado los Estados signatarios y los Estados contratantes adviertan de común acuerdo que contiene un error, éste, a menos que tales Estados decidan proceder a su corrección de otro modo, será corregido: a) introduciendo la corrección pertinente en el texto y haciendo que sea rubricada por representantes autorizados en debida forma; b) formalizando un instrumento o canjeando instrumentos en los que se haga constar la corrección que se haya acordado hacer; o

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2) La lengua en la que se autenticará el texto del tratado: —En tratados bilaterales, en los idiomas oficiales de los Estados firmantes. —En tratados multilaterales, normalmente se hará en todas las lenguas. Si se autentica en una sola lengua, ésta será también la de interpretación del tratado. En cuanto a la forma de autenticar el texto, el art. 10 CV1969 da libertad absoluta, quedando a voluntad de los negociadores, aunque los propios tratados suelen incluir la manera de autenticar los textos. Suele ser de una de estas formas: Firma del referéndum o texto La firma tiene una doble función: —Como medio de autenticación. —Como forma de expresar el consentimiento de obligarse. Los tratados suelen firmarse en el momento de cerrar la negociación o, en un instante posterior, de forma solemne. Existen tratados que se abren a la firma a partir de una fecha concreta. Este período conduce a una serie de consecuencias: Establece la fecha del tratado (no el de su entrada en vigor). Conlleva unas obligaciones concretas para los Estados signatarios, como dispone el art. 18.a) 57 CV1969, desde el c) formalizando, por el mismo procedimiento empleado para el texto original, un texto corregido de todo el tratado. 2. En el caso de un tratado para el que haya depositario, éste notificará a los Estados signatarios y a los Estados contratantes el error y la propuesta de corregirlo y fijará un plazo adecuado para hacer objeciones a la corrección propuesta. A la expiración del plazo fijado: a) si no se ha hecho objeción alguna, el depositario efectuará y rubricará la corrección en el texto. extenderá un acta de rectificación del texto y comunicará copia de ella a las partes en el tratado y a los Estados facultados para llegar a serlo; b) si se ha hecho una objeción, el depositario comunicará la objeción a los Estados signatarios y a los Estados contratantes. 3. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 se aplicarán también cuando el texto de un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas y se advierta una falta de concordancia que los Estados signatarios y los Estados contratantes convengan en que debe corregirse. 4. El texto corregido sustituirá "ab initio" al texto defectuoso. a menos que los Estados signatarios y los Estados contratantes decidan otra cosa al respecto. 5. La corrección del texto de un tratado que haya sido registrado será notificada a la Secretaría de las Naciones Unidas. 6. Cuando se descubra un error en una copia certificada conforme de un tratado, el depositario extenderá un acta en la que hará constar la rectificación y comunicará copia de ella a los Estados signatarios y a los Estados contratantes.

57 Art. 18 CV1969:18. Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado: o b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente.

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momento de la firma: la abstención de realizar actos que puedan frustrar el objeto y el fin del tratado. Firma ad referéndum. Este tipo de firma está sujeta a confirmación con efectos retroactivos al momento de la firma Rúbrica58. –VER ANOTACIONSuele darse en tratados bilaterales o, en otro caso, cuando deben someterse a consideración de los correspondientes gobiernos. Los tratados autenticados en el seno de OO II atienden normalmente a una de estas formalidades: —Suelen ser firmados por el Presidente del órgano adoptante y el más alto funcionario de la Organización. —El texto del tratado puede incorporarse como anexo a una Resolución de la Asamblea de la organización correspondiente (por ejemplo, de la AGNU). Esta fase tiene lugar en el ámbito internacional 1.5.3. FASE FINAL DIAPOSITIVA 8 En este último momento de la celebración de los tratados, los Estados manifiestan su consentimiento mediante la ratificación, la adhesión, la aceptación, la aprobación… Aunque el tratado se haya autenticado, aún no obliga a las partes. Es necesario que entre en vigor y, previamente a ello, que se haya manifestado el consentimiento por los Estados. Este consentimiento puede darse de forma plena o de forma incompleta, es decir, con reservas. Cada Estado tiene sus propias reglas para hacer efectivo su consentimiento. Sin embargo, el DI se ha ocupado de ello, concretamente, en el art. 1159 CV1969. Según éste son medios para obligarse La MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO: Bajo la fórmula de manifestación del consentimiento en obligarse se incluye en el Convenio de Viena en su artículo 11: La firma (art. 1260 CV1969). 58 Rúbrica: se trata de una firma abreviada en la que se incluyen las iniciales de la persona que la estampa. 59 Art. 11 CV1969:11. Formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.

60 Art. 12 CV1969:12. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la firma. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la firma de su representante: a) cuando el tratado disponga que la firma tendrá ese efecto;

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El canje de instrumentos (art. 1361 CV1969), que es la forma típica en los tratados bilaterales, materializándose en dos o más instrumentos conexos. La ratificación (art. 14.162 CV1969), que es un medio solemne que los Estados están obligados a realizar en las condiciones determinadas en ese artículo 14. La forma equivalente en el que deben hacerlo las OO II es la confirmación formal (art. 14.263 CV1986). La aceptación (art. 14.2 CV1969), sistema concebido para acelerar la entrada en vigor de los tratados bilaterales. b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que la firma tenga ese efecto; o c) cuando la intención del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación. 2. Para los efectos del párrafo 1: a) la rúbrica de un texto equivaldrá a la firma del tratado cuando conste que los Estados negociadores así lo han convenido; b) la firma "ad referéndum" de un tratado por un representante equivaldrá a la firma definitiva del tratado si su Estado la confirma.

61 Art. 13 CV1969:13. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante el canje de instrumentos que constituyen un tratado. El consentimiento de los Estados en obligarse por un tratado constituido por instrumentos canjeados entre ellos se manifestara mediante este canje: a) cuando los instrumentos dispongan que su canje tendrá ese efecto; o b) cuando conste de otro modo que esos Estados han convenido que el canje de los instrumentos tenga ese efecto.

62 Art. 14 CV1969:14. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la ratificación, la aceptación o la aprobación. 1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la ratificación: a) cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante la ratificación; b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que se exija la ratificación; c) cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de ratificación; o d) cuando la intención del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificación se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación. 2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la aceptación o la aprobación en condiciones semejantes a las que rigen para la ratificación.

63 Art. 14 CV1986:Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la ratificación, un acto de confirmación formal, la aceptación o la aprobación 1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la ratificación: a) cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante la ratificación; b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores y las organizaciones negociadoras han convenido en que se exija la ratificación; c) cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de ratificación; o d) cuando la intención del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificación se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación.

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La aprobación (art. 14.2 CV1969). La adhesión (art. 1564 CV1969), por la que se permite a sujetos no signatarios del tratado convertirse en contratantes de él. Esta fase de desarrolla de nuevo en el plano interno de los Estados. COMPLETAR CON DIAPOSITIVA 9 T.6S EXAMEN SEGURO 1.6. LAS RESERVAS (ES UN SINTOMA DE UN PROBLEMA EXISTENTE EN EL PAIS QUE LA PONE) La RESERVA es una declaración de voluntad de un Estado que va a ser Parte en un Tratado, formulada en el momento de su firma, de su ratificación o de su adhesión —o en el de su aceptación o aprobación— con el propósito de no aceptar íntegramente el régimen general del Tratado —excluyendo de su aceptación determinadas cláusulas o interpretándolas para precisar su alcance respecto del Estado autor de tales declaraciones— y que, una vez aceptada expresa o tácitamente por los demás contratantes o algunos de ellos, forma parte integrante del Tratado mismo. Se trata de un consentimiento parcial o restringido de un tratado. El Estado en cuestión no desea quedar obligado por todo el tratado, sino por parte de él o interpretando un fragmento de él. 2. El consentimiento de una organización internacional en obligarse por un tratado se manifestará mediante un acto de confirmación formal: a) cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante un acto de confirmación formal; b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores y las organizaciones negociadoras o, según el caso, las organizaciones negociadoras han convenido en que se exija un acto de confirmación formal; c) cuando el representante de la organización haya firmado el tratado a reserva de un acto de confirmación formal; o d) cuando la intención de la organización de firmar el tratado a reserva de un acto de confirmación formal se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación. 3. El consentimiento de un Estado o de una organización internacional en obligarse por un tratado se manifestará mediante la aceptación o la aprobación en condiciones semejantes a las que rigen para la ratificación o, según el caso, para un acto de confirmación formal.

64 Art. 15 CV1969: 15. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la adhesión. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la adhesión: a) cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión: b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión; o c) cuando todas las partes hayan consentido ulteriormente que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión.

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La razón de ser de las reservas estriba en que su existencia permite que un mayor número de Estados participen de un acuerdo. La seguridad jurídica, consecuentemente, dependerá de cierta flexibilidad en la elaboración de los tratados. De hecho, complican el régimen de derechos y de obligaciones, pero, por el contrario, beneficia porque se adhieren ciertos Estados que, de otra manera, sería imposible que lo hicieran. UN EJEMPLO: DE RESERVA SERIA EL QUE HACE ARABIA SAUDI AL ART. 1 DEL CONVENIO CONTRA LAS PENAS DEGRADANTES Y LAS TOTURAS, EN EL CUAL SE PROHIBEN ESTAS PENAS Y ARABIA SE NIEGA A ACEPTARLO

Requisitos de forma de las reservas:  Han de formularse por escrito.  Han de emitirse en el momento consentimiento.

de

la

presentación

del

Encontramos la definición de reserva en el art. 2.1.d) CV1969: «Declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado». Una vez aceptadas tácita o expresamente por los demás contratantes o algunos de ellos, las reservas pasan a formar parte del tratado mismo. Efectos: Es necesario que los demás estados partes acepten la reserva:  La aceptación implica que en entre el Estado reservante y los que aceptan no se aplicará la disposición (reserva de exclusión) o lo hará conforme a la modificación propuesta (reserva de modificación/interpretación).  Si se produce una objeción a la reserva, no se aplicarán las disposiciones a las que se refiere la reserva entre el Estado objetante y reservante. Existen reservas de exclusión y reservas de interpretación. Aunque las reservas tienen un procedimiento complejo, a grandes rasgos consistirían en: 1) Formulación de la reserva. En la definición de reserva vimos que únicamente puede formularse sobre determinadas disposiciones del tratado.

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Además, el art. 1965 CV1969 imposibilita la reserva cuando esté prohibida expresa o tácitamente en el propio tratado o cuando sea incompatible con el objeto y el fin de éste. 2) Aceptación de la reserva. Una vez formulada la reserva, el resto de los Estados podrá aceptarla de manera tácita o expresa. Sin embargo, los Estados que no estén de acuerdo con la reserva estarán capacitados para objetar de forma radical (rígida) o de forma ordinaria. Estos Estados se conocen como objetantes. Las objeciones drásticas deberán manifestarse expresa y contundentemente. Los Estados aceptarán tácitamente una reserva, es decir, se darán por enterados no objetando problema alguno, cuando, según los arts. 20.166 y 20.5 CV1969: Esté expresamente lo permite el propio tratado para ciertas disposiciones.

65 Art. 19 CV1969:19. Formulación de reservas. Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos: a) que la reserva esté prohibida por el tratado; b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.

66 Art. 20 CV1969:20. Aceptación de las reservas y objeción a las reservas. 1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigirá la aceptación ulterior de los demás Estados contratantes, a menos que el tratado así lo disponga. 2. Cuando del número reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes. 3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a menos que en el se disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de esa organización 4. En los casos no previstos en los párrafos precedentes y a menos que el tratado disponga otra cosa: a) la aceptación de una reserva por otro Estado contratante constituirá al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relación con ese Estado sí el tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para esos Estados: b) la objeción hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objeción manifieste inequívocamente la intención contraria; c) un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante. 5. Para los efectos de los párrafos 2 y 4 y a menos que el tratado disponga otra cosa, se considerara que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando este no ha formulado ninguna objeción a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que hayan recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado si esta última es posterior.

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No se hayan formulado objeciones a la reserva dentro de los doce meses siguientes al recibo de la notificación de ésta. La aceptación de la reserva deberá ser expresa cuando, según disponen los arts. 20.2 y 20.3 CV1969: Existe un número reducido de Estados negociadores del tratado y del objeto y del fin se desprende que la integridad del mismo es una condición esencial del consentimiento de cada uno de ellos en obligarse por él. Sean instrumentos constitutivos de OO II. 3) Retirada de la reserva, que constituye una facultad de la que dispone el Estado que la formula. Las reservas producen una serie de efectos: a) Entre Estados que no han formulado reservas, no se producirán efectos algunos entre ellos. b) Entre el Estado reservante y los que no han formulado reserva, podemos distinguir tres tipos de efectos: b1. Si todas las partes han aceptado las reservas, el Estado reservante es parte en el tratado y sus obligaciones se modificarán respecto de los otros Estados no reservantes, conforme a lo establecido en la reserva. b2. Si la reserva se acepta solo por algún Estado, el reservante únicamente será parte respecto del Estado o Estados que la hayan aceptado. Las obligaciones del tratado quedarán modificadas respecto de éstos en la medida que incida en ellas la reserva. b3. Si el Estado objetante manifiesta que la reserva impide la entrada en vigor del tratado, éste no entrará en vigor entre el objetante y el reservante. Pero si la manifestación de la objeción no es inequívoca y clara, el Estado objetante seguirá obligado por el tratado, excluyendo entre éste y el reservante las cláusulas afectadas por la reserva. 1.7. ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS En el momento en el que el tratado entra en vigor, comienza a desplegar sus efectos jurídicos. La entrada en vigor de un tratado dependerá fundamentalmente del número de contratantes: En el caso de los tratados bilaterales, entrarán en vigor al prestar su consentimiento sendos Estados. En los tratados multilaterales, la entrada en vigor suele hacerse depender de la exigencia de un número determinado de ratificaciones y de un plazo de tiempo. Un ejemplo de ello es el Estatuto del Tribunal Penal Internacional, de 1998, cuya entrada en vigor se fijó en el plazo de 60 días posteriores a la 60ª ratificación del tratado.

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Existe un principio básico que rige esta materia: el de la irretroactividad (art. 2867 CV1969). Diapositiva 14 Por este principio, el contenido de un tratado no puede obligar con anterioridad a su entrada en vigor. Siguiendo con el ejemplo del Estatuto del Tribunal Penal Internacional, por este principio, no es posible juzgar actos previos a la fecha de entrada en vigor de este tratado. Sin embargo, es admisible, a veces, que un tratado incluya alguna excepción al principio de irretroactividad. El art. 1868 CV1969 impone a los Estados contratantes una obligación: la buena fe. Esta obligación exige que se abstengan de la realización de actos contrarios al objeto y al fin del tratado entre los momentos de la firma y de la entrada en vigor. Por su parte, el art. 24.4 CV1969 dispone que determinadas cuestiones técnicas del tratado (autenticidad de su texto, constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, manera o fecha de su entrada en vigor, reservas, funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor) «se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto», es decir, con carácter retroactivo. Otra excepción al principio de irretroactividad es la posibilidad de que un tratado se aplique provisionalmente antes de su entrada en vigor, por motivos de urgencia (art. 2569 CV1969). 67 Art. 28 CV1969:28. Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haba tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.

68 Art. 18 CV1969:18. Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado: o b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente.

69 Art. 25 CV1969:25. Aplicación provisional. 1. Un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor: a) si el propio tratado así lo dispone: o b) si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo. 2. La aplicación provisional de un tratado o de una parte de él respecto de un Estado terminará si éste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto.

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Esto ocurrió, por ejemplo, en el ámbito de la Comunidad Europea respecto de la Convención de Montego Bay sobre el Derecho del Mar (1982). 1.8. EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONSENTIMIENTO Esta nueva fase ocurre de nuevo en el ámbito internacional. El perfeccionamiento consiste en publicitar, en dejar constancia del tratado. El art. 1670 CV1969 dispone varias formas de hacer efectivo este perfeccionamiento: —El canje de instrumentos. —El depósito del tratado, que resulta el más utilizado en la práctica. Esta forma consiste en nombrar a uno de los Estados contratantes o al Secretario General de las NU como depositario del tratado, recibiéndolo, registrándolo y guardándolo. El procedimiento y las funciones del depositario vienen recogidos en los arts. 76 y 7771 CV1969.

70 Art. 16 CV1969:16. Canje o depósito de los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. Salvo que el tratado disponga otra cosa los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión harán constar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuarse: a) su canje entre los Estados contratantes; b) su depósito en poder del depositario; o c) su notificación a los Estados contratantes o al depositario si así se ha convenido.

71 Arts. 76 y 77 CV1969:76. Depositarios de los tratados. 1. La designación del depositario de un tratado podrá efectuarse por los Estados negociadores en el tratado mismo o de otro modo. El depositario podrá ser uno o más Estados, una organización internacional o el principal funcionario administrativo de tal organización. 2. Las funciones del depositario de un tratado son de Carácter internacional y el depositario está obligado a actuar imparcialmente en el desempeño de ellas. En particular, el hecho de que un tratado no haya entrado en vigor entre algunas de las partes o de que haya surgido una discrepancia entre un Estado y un depositario acerca del desempeño de las funciones de éste no afectará a esa obligación del depositario. 77. Funciones de los depositarios. 1. Salvo que el tratado disponga o los Estados contratantes convengan otra cosa al respecto, las funciones del depositario comprenden en particular las siguientes: a) custodiar el texto original del tratado y los plenos poderes que se le hayan remitido: b) extender copias certificadas conformes del texto original y preparar todos los demás textos del tratado en otros idiomas que puedan requerirse en virtud del tratado y transmitirlos a las partes en el tratado y a los Estados facultados para llegar a serlo; c) recibir las firmas del tratado v recibir y custodiar los instrumentos, notificaciones y comunicaciones relativos a éste; d) examinar si una firma, un instrumento o una notificación o comunicación relativos al tratado están en debida forma y, de ser necesario, señalar el caso a la atención del Estado de que se trate; e) informar a las partes en el tratado y a los Estados facultados para llegar a serlo de los actos, notificaciones y comunicaciones relativos al tratado; f) informar a los Estados facultados para llegar a ser partes en el tratado de la fecha en que se ha recibido o depositado el número de firmas o de instrumentos de ratificación, aceptación aprobación o adhesión necesario para la entrada en vigor del tratado; g) registrar el tratado en la Secretaría de las Naciones Unidas; h) desempeñar las funciones especificadas en otras disposiciones de la presente Convención.

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—La notificación, que es poco utilizada y se reserva básicamente para tratados no solemnes. Por último señalaremos que los arts. 10272 CNU y 8073 CV1969 imponen el envío de los tratados a la Secretaría General de las NU para su registro, inscripción y publicación, requisito sin el cual las partes signatarias no podrán invocar las disposiciones contenidas en el convenio ante los correspondientes órganos de la ONU.

2. EL

RÉGIMEN DE VALIDEZ DE TRATADOS

2.1. LOS EFECTOS DE LOS TRATADOS Durante el período de vida de los tratados, es decir, desde su entrada en vigor hasta su terminación, éstos producen una serie de efectos: A) Efecto general, que es su obligatoriedad recogida en la CV1969. DIAPOSITIVA 14 Ya sabemos que los tratados son fuente de DI, crean derechos y obligaciones. Este efecto general de obligatoriedad se refleja en la regla principal denominada ‘’pacta sunt servanda’’ (art. 2674 CV1969), por el que los tratados en vigor deben obligan a las partes y deben ser cumplidos de buena fe.

2. De surgir alguna discrepancia entre un Estado y el depositario acerca del desempeño de las funciones de éste, el depositario señalará la cuestión a la atención de los Estados signatarios y de los Estados contratantes o, si corresponde, del órgano competente de la organización internacional interesada.

72 Art. 102 CNU:1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible. 2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este Artículo, podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas.

73 Art. 80 CV1969:80. Registro y publicación de los tratados. 1. Los tratados, después de su entrada en vigor, se transmitirán a la Secretaria de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación. 2. La designación de un depositario constituirá la autorización para que éste realice los actos previstos en el párrafo; precedente.

74 Art. 26 CV1969:26. Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

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El art. 2775 CV1969 dispone una regla específica: las partes de los tratados están imposibilitados para invocar las disposiciones de sus ordenamientos jurídicos internos para justificar el incumplimiento de un tratado. El DI prima sobre el Derecho interno. B) Efectos específicos: B1. Efectos en el tiempo (ratione temporis); planteándose aquí la cuestión de cuáles son los momentos inicial y final de un tratado, es decir, el período en el que éste comienza y deja de producir sus efectos. —El momento inicial en el que comienza a desplegar sus efectos es la entrada en vigor. —El momento final en el que deja de ser aplicable viene establecido en el propio tratado. Puede establecerse un plazo determinado o un tiempo indefinido, salvo denuncia expresa. B2. Efectos en el espacio (ratione loci); en el que hay que determinar el espacio físico o territorial en el que se aplica el tratado. Estos efectos se regulan con carácter general en el art. 29 76 CV1969 que dispone el principio de que aquéllos serán aplicables en todo el territorio del Estado parte. Las excepciones podrán recogerse en el propio tratado. Ejemplo de ello es la excepción de aplicación de los efectos fiscales de los tratados europeos a las Islas Canarias en España. B3. Efectos respecto de otros tratados (ratione materiae); donde debemos determinar la compatibilidad o incompatibilidad entre un tratado anterior y otro posterior sobre la misma materia y en qué medida quedan limitados los efectos del anterior respecto del posterior. Estos efectos se regulan en el art. 30 77 CV1969. Este artículo dispone las reglas al respecto: 75 Art. 27 CV1969:27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

76 Art. 29 CV1969:29. Ámbito territorial de los tratados. Un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo.

77 Art. 30 CV1969:30. Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinaran conforme a los párrafos siguientes. 2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecerán las disposiciones de este último.

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a) Tal como establece el art. 103 CNU, prevalece esa Carta sobre otras obligaciones contraídas, en virtud de otros convenios, por los Estados parte, subordinándose a ella (art. 30.1 CV1969). b) Por el que «cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de este último» (art. 30.2 CV1969). Ejemplo de ello, es el art. 4278 del Tratado de la UE (TUE) sobre seguridad y defensa común que subordina este tratado al de la Organización militar de carácter regional OTAN. 3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicara únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior. 4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior: a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3; b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes. 5. El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 41 y no prejuzgará ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado conforme al artículo 60 ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado.

78 Artículo 42 TUE:1. La política común de seguridad y defensa forma parte integrante de la política exterior y de seguridad común. Ofrecerá a la Unión una capacidad operativa basada en medios civiles y militares. La Unión podrá recurrir a dichos medios en misiones fuera de la Unión que tengan por objetivo garantizar el mantenimiento de la paz, la prevención de conflictos y el fortalecimiento de la seguridad internacional, conforme a los principios de la Carta de las Naciones Unidas. La ejecución de estas tareas se apoyará en las capacidades proporcionadas por los Estados miembros. 2. La política común de seguridad y defensa incluirá la definición progresiva de una política común de defensa de la Unión. Ésta conducirá a una defensa común una vez que el Consejo Europeo lo haya decidido por unanimidad. En este caso, el Consejo Europeo recomendará a los Estados miembros que adopten una decisión en este sentido de conformidad con sus respectivas normas constitucionales. La política de la Unión con arreglo a la presente sección no afectará al carácter específico de la política de seguridad y de defensa de determinados Estados miembros, respetará las obligaciones derivadas del Tratado del Atlántico Norte para determinados Estados miembros que consideran que su defensa común se realiza dentro de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) y será compatible con la política común de seguridad y de defensa establecida en dicho marco. 3. Los Estados miembros pondrán a disposición de la Unión, a efectos de la aplicación de la política común de seguridad y defensa, capacidades civiles y militares para contribuir a los objetivos definidos por el Consejo. Los Estados miembros que constituyan entre ellos fuerzas multinacionales podrán asimismo ponerlas a disposición de la política común de seguridad y defensa. Los Estados miembros se comprometen a mejorar progresivamente sus capacidades militares. La Agencia en el ámbito del desarrollo de las capacidades de defensa, la investigación, la adquisición y el armamento (en lo sucesivo denominada «Agencia Europea de Defensa») determinará las necesidades operativas, fomentará medidas para satisfacerlas, contribuirá a definir y, en su caso, a aplicar cualquier medida oportuna para reforzar la base industrial y tecnológica del sector de la defensa, participará en la definición de una política europea de capacidades y de armamento y asistirá al Consejo en la evaluación de la mejora de las capacidades militares.

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c) Por el que «cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida, el tratado anterior se aplicara únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior» (art. 30.3 CV1969). Se trata de una aplicación parcial del principio lex posteriori derogat priori. d) Según el art. 30.4 CV1969, «cuando las partes en el tratado anterior no son todas ellas partes en el tratado posterior» existe una doble posibilidad: 1) en las relaciones entre los Estados el tratado anterior se aplicara únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior (art. 30.3); 2) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que solo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes. B4. Efectos respecto de las partes (ratione personae); nos planteamos aquí quiénes son los sujetos de DI a los que afectan los tratados, si solo se aplicarán a las partes o también a terceros sujetos. El art. 2.g CV1969 define como ‘parte’ a un sujeto de DI «que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado está en vigor». En este caso, entre partes, los efectos del tratado son plenos, ya que las partes deben cumplirlo de buena fe (art. 26 CV1969). Sin embargo, un tercero es quien no es parte, que es ajeno al tratado. Los efectos que pueden producirse sobre un tercero pueden ser de dos tipos: —Otorgándole derechos al tercero. —Imponiéndole una obligación a ese tercero. 4. El Consejo adoptará por unanimidad, a propuesta del Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad o a iniciativa de un Estado miembro, las decisiones relativas a la política común de seguridad y defensa, incluidas las relativas al inicio de una misión contemplada en el presente artículo. El Alto Representante podrá proponer que se recurra a medios nacionales y a los instrumentos de la Unión, en su caso conjuntamente con la Comisión. 5. El Consejo podrá encomendar la realización de una misión, en el marco de la Unión, a un grupo de Estados miembros a fin de defender los valores y favorecer los intereses de la Unión. La realización de esta misión se regirá por el artículo 44. 6. Los Estados miembros que cumplan criterios más elevados de capacidades militares y que hayan suscrito compromisos más vinculantes en la materia para realizar las misiones más exigentes establecerán una cooperación estructurada permanente en el marco de la Unión. Esta cooperación se regirá por el artículo 46 y no afectará a lo dispuesto en el artículo 43. 7. Si un Estado miembro es objeto de una agresión armada en su territorio, los demás Estados miembros le deberán ayuda y asistencia con todos los medios a su alcance, de conformidad con el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas. Ello se entiende sin perjuicio del carácter específico de la política de seguridad y defensa de determinados Estados miembros. Los compromisos y la cooperación en este ámbito seguirán ajustándose a los compromisos adquiridos en el marco de la Organización del Tratado del Atlántico Norte, que seguirá siendo, para los Estados miembros que forman parte de la misma, el fundamento de su defensa colectiva y el organismo de ejecución de ésta.

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En principio, el art. 3479 CV1969 dispone que un tratado no crea obligaciones ni derechos a un tercer Estado sin su consentimiento. Por su parte, en cuanto a las obligaciones que pueden generarse, el art. 3580 CV1969 establece que un tratado puede, de manera excepcional, establecer obligaciones a un tercero pero tiene que ocurrir es que las partes en el tratado tenga la intención de crear una obligación para un tercero, y este acepte de forma expresa y por escrito. En relación a los derechos, el art. 36 81 CV1969 concluye que un tratado pueda crear un derecho a favor de un tercero cuando las partes lo establezcan en el tratado de forma expresa o esa haya sido la intención. Este tercero tiene que aceptarla de forma expresa o tacita, aunque no tiene por qué ser escrita. El art. 3882 CV1969 advierte sobre la posibilidad de que una norma contenida en un tratado pueda llegar a ser obligatoria para un tercero en virtud de su conversión en costumbre. El último efecto es la denominada ‘cláusula de la nación más favorecida’, una institución por la que el Estado que la otorga se obliga a extender al Estado beneficiario de la misma todas las ventajas que concedió o concederá en un futuro a un tercer Estado en los mismos términos que a este último, y sin que sea preciso un nuevo acuerdo para ello. 3. APLICACIÓN E INTERPRETACION DE LOS TRATADOS 79 Art. 34 CV1969:34. Norma general concerniente a terceros Estados. Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.

UnaArt. 80 disposición 35 CV1969: de un35. tratado Tratados dará origen en quea se unaprevén obligación obligaciones para un tercer paraEstado terceros si las Estados. partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligación.

81 Art. 36 CV1969:36. Tratados en que se prevén derechos para terceros Estados. 1. Una disposición de un tratado dará origen a un derecho para un tercer Estado si con ella las partes en el tratado tienen la intención de conferir ese derecho al tercer Estado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los Estados y si el tercer Estado asiente a ello. Su asentimiento se presumirá mientras no haya indicación en contrario, salvo que el tratado disponga otra cosa. 2. Un Estado que ejerza un derecho con arreglo al párrafo 1 deberá cumplir las condiciones que para su ejercicio estén prescritas en el tratado o se establezcan conforme a éste.

82 Art. 38 CV1969:38. Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros Estados en virtud de una costumbre internacional. Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal.

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COMPLETAR CON DIPOSITIVAS 14 Y 15 T.6 - Aplicación de los tratados (Sección II de la Parte III del CV’69) ⇒ “Efectos de los tratados” (Cap. VII, apdo. 1).

 

Efecto general: la obligatoriedad. Efectos específicos: en el tiempo (art. 28), en el espacio (art. 29), respecto de otros tratados (art. 30), entre las Partes y respecto de Estados terceros (art. 26 y art. 34).

Articulo 69. Consecuencias de la nulidad de un tratado 1. es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de la presente convención. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica. 2. si no obstante se han ejecutado actos basándose en tal tratado: a) toda parte podrá exigir de cualquier otra parte que en la medida de lo posible establezca en sus relaciones mutuas la situación que habría existido si no se hubieran ejecutado esos actos; b) los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad no resultaran ilícitos por el solo hecho de la nulidad del tratado. 3. en los casos comprendidos en los artículos 49, 50, 51 y 52, no se aplicara el párrafo 2 con respecto a la parte a la que sean imputables el dolo, el acto de corrupción o la coacción. 4. en caso de que el consentimiento de un estado determinado en obligarse por un tratado multilateral este viciado, las normas precedentes se aplicaran a las relaciones entre ese estado y las partes en el tratado. Efecto general: Los tratados internacionales son una fuente del DI mediante la cual se crean normas, derechos, y obligaciones cuyo efecto jurídico general es que obligan a las partes en el Tratado. Esto plantea el problema del fundamento y la razón de tal obligatoriedad entre las partes. La respuesta este en el principio “pacta sunt servanda”. La norma pacta sunt servanda satisface una necesidad de seguridad jurídica y ha sido transmitida a través del tiempo como una verdad evidente y universalmente aceptada.

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El art, 26 CV’69 según el cual todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, consagro la norma pacta sunt servanda como regla general, conectándola con el principio de la buena fe, básico no solo en cuanto a la interpretación, sino también en lo relativo a la ejecución de los mismos. El art 27 CV’69 añadió una regla específica según la cual una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta regla recoge el principio de la primacía en la aplicación del derecho internacional sobre el interno. Efectos específicos: -

En el tiempo:

Esto se refiere a cuáles son los momentos inicial y final en que un tratado empieza o deja de producir efectos. Respecto del momento inicial, la regla general es que un tratado despliega sus efectos jurídicos desde su entrada en vigor. (Art. 28 CV’69). Respecto del término final de los Tratados la regla general es que un tratado deja de producir efectos jurídicos en el momento de su terminación. Este momento puede producirse por diferentes causas: nulidad, terminación y suspensión. -

En el espacio:

Aquí nos referimos a cual es el especio físico o territorial al que alcanza el efecto del tratado. El principio general que reconoce el art, 29 CV’69 es el de la obligatoriedad en la totalidad del territorio, de cada una de las partes, entendiéndose por tal el territorio terrestre, las aguas interiores, el mar territorial y el espacio aéreo. Pero esta regla tiene algunas excepciones por ejemplo el caso de que un tratado no se aplica en determinadas partes del territorio estatal, a dependencias insulares, colonias etc. O por el contrario el tratado puede tener una aplicación fuera del territorio de los estados partes. Este tipo de tratados plantea el problema de quien esta legitimado para realizar un tratado que establezca derechos y obligaciones oponibles a todos los sujetos en un espacio común o patrimonio común de la humanidad. Este tipo de problemas no plantea especiales problemas cuando cuentan con una amplia participación de la comunidad internacional de los estados, no ocurre lo mismo cuando dicha participación es restringida.

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Por último hay determinados tratados pueden tener también efectos fuera del territorio del estado cuando en ellos se prevé que obligaran a los Estados parte respecto de las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, ya sea en su territorio o fuera de él. -

Respecto de otros tratados:

Esto consiste en determinar primero la compatibilidad e incompatibilidad entre un tratado anterior y otro posterior sobre la misma materia, y segundo, en qué medida los efectos del primero pueden quedar limitados por el segundo. Hay 4 supuestos: a) En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los miembros de las UN en virtud de la presente carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones por la presente carta. b) Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de este ultimo. c) Cuando dos tratados sucesivos sobre la misma materia entre las mismas partes si el segundo no prevé que su conclusión determinara la terminación o suspensión del primero. En este caso se aplicaran las normas del tratado anterior solo en la medida en que sean compatibles con el tratado posterior. d) Un cuarto supuesto se plantea cuando las partes en los dos tratados no son las mismas. La disciplina de la materia de escinde, debiendo considerarse por separado los efectos de los tratados, de los efectos que puedan surtir en las relaciones entre un estado que sea parte en los dos tratados y otro estado que solo lo sea de uno de ellos. Así de acuerdo con el art. 30.4 CV’69: -

En las relaciones entre los estados que sean parte en ambos tratados, se aplica la regla que rige en el supuesto C anterior.

-

Las relaciones entre un estado parte en ambos tratados y otro que solo sea parte en uno de ellos se regirán por el tratado en que los dos estados sean parte.

e) El último supuesto es el que se plantea cuando a una misma situación son aplicables dos tratados que no regulan la misma materia. Este supuesto no esta regulado en el CV’69. La casuística que se puede dar en este supuesto es muy variada, los estados parte pueden ser los mismos en ambos

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tratados o solo coincidir en parte, puede regular un interés colectivo o hacer referencia a los intereses de los particulares etc. Para ello el grupo de trabajo del CDI ha terminado presentando un informe que más que dar soluciones da un abanico de problemas con la posible solución: la regla de la lex superior, la regla de la lex especiales derogat generalis, la regla de la lex posterior derogat priori o por el contrario determinadas ocasiones, la regla de la primacía de la lex prior cuando la lex posterior afecta a derechos adquiridos por terceros en la norma anterior.

-

Entre las partes y respecto de estados terceros:

Esto consiste en determinar cuáles son los sujetos internacionales respecto de los que surten sus efectos los Tratados, es decir, si solo tienen eficacia respecto a las partes en el mismo o si crean derechos u obligaciones para Estados terceros al Tratados. -

Los tratados producen plenos efectos entre las partes, solo las partes pueden limitar esos efectos, y por parte entendemos que es aquel sujeto internacional.

-

Un problema especial es el relativo a si los Tratados pueden producir obligaciones y derechos respecto a terceros estados. Se entiende por tales aquellos que no son partes de un tratado. La regla general que da el art, 34 CV’69 es que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer estado sin su consentimiento.

Esto es la regla general pero admite excepciones como son: a) Tratados que establecen obligaciones para terceros estados. No es posible crear obligaciones para terceros estados, salvo que se den determinadas condiciones. La doctrina ha discutido mucho esta cuestión, así la doctrina anterior ha pasado al art. 34 CV’69 que exigía una serie de condiciones como por ejemplo que las pates en el tratado tengan la intención de crear una obligaciones para el tercer estado, que el tercer estado acepte de forma expresa y por escrito la obligaciones. Como se ve en la Convención se han tomado cautelas convenientes (manifestación expresa y por escrito) para evitar inconvenientes. Aunque esta manifestación expresa y por escrito puede darse de muy diversas formas, para revocar o modificar la obligación así asumida se requiere por el contrario el consentimiento, de todas las partes en los tratados y del tercer estado a no ser que conste que hubieran convenido otra cosa al respecto.

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b) Tratados que creen derechos a favor de terceros estados. Pueden crearse derechos a favor de terceros siempre que se cumplan determinados requisitos. Estos requisitos vienen en el art. 34 CV’69 y son: 1. Que exista la disposición en el tratado, 2. Que los estados partes hayan tenido intención de conferir un derecho a un tercer estado, a un grupo o a todos los estados, 3. Que el tercer o terceros asientan al beneficio concedido, su asentimiento no tiene que ser expreso, ya que se presume mientras no haya indicación en contrario o el tratado disponga otra cosa y 4. Que el tercer estado cumpla las condiciones que para el ejercicio del derecho se estipulen en el tratado o que posteriormente se establezcan sobre la base del mismo. Para revocar los derechos originados en un tratado a favor de terceros, se requiere el consentimiento del tercer estado, si consta que el tal derecho se creo con la intención de que no fuera revocable o modificable. c) Los tratados como origen de una costumbre. Un efecto especial de los tratados es la posibilidad de que a través de ellos se creen costumbres internacionales. d) Referencia a la clausula de la nación más favorecida. Dicha clausula es una institución mediante la cual el estado que la otorga se obliga a extender al estado beneficiario de la misma todas las ventajas que concedió o concederá en el futuro a un tercer estado en los mismos términos que a este último, y sin que sea preciso ningún nuevo acuerdo para ello.

-

Interpretación de los tratados (Sección III de la Parte III del CV’69) (Cap. VII, apdo. 2): a) Regla general (art. 31). b) Medios complementarios (art. 32). c) Tratados autenticados en varios idiomas (art. 33). d) Otras reglas no recogidas en el Convenio

Regla general: El TIJ ha reiterado en varias ocasiones que: “un tratado debe ser interpretado de buena fe conforme al sentido ordinario a atribuir a sus términos en su contexto y a la luz de su objeto y fin. La interpretación debe estar fundada ante todo en el texto del tratado mismo”. Esta referencia al carácter del derecho internacional general del art. 31 CV’69 no es exclusiva del TIJ, las encontramos reiteradas en todos los órganos judiciales internacionales. Esta regla de interpretación contiene 3 principios que deben conjugarse entre sí en la tarea interpretadora. Estos principios son: 134

La buena fe representa algo más que una máxima de buen sentido, pues hay un nivel de evidencia que los Estados no pueden sobrepasar sin faltar


al principio de la buena fe, aparte de que este sistema punta al fundamento mismo de las obligaciones en DI: lo primero es evidente en las obligaciones de comportamiento; lo segundo en uno de los principios básicos del derecho internacional: pacta sunt servanda. -

El principio de la primacía del texto: el texto constituye la expresión más acabada de la voluntad de las partes. La regla del sentido claro significa que no está permitido interpretar aquello que no necesite interpretación, de modo que las palabras deben ser interpretadas según el sentido que tengan normalmente en su contexto, a menos que la interpretación así dada conduzca a resultados irrazonables o absurdos.

-

El tercero es el principio que requiere tener en cuenta el objeto y fin del tratado para su interpretación. En la aplicación de esta regla general de interpretación formado por los 3 principios señalados, el interprete debe tener en cuenta, tanto los instrumentos en que pueda constar la interpretación autentica del tratado, como el entorno normativo. Así conforme al art 31.3 de la CV’69 hay que tener en cuenta: 

Los acuerdos posteriores entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones y toda practica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la que conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado



Las normas pertinentes de DI aplicables a las relaciones entre las partes dado que el tratado no es un elemento aislado, sino una pieza integrante del sistema normativo del DI.

Medios complementarios: Aunque la interpretación debe basarse ante todo en el texto del tratado: “puede ser necesario a titulo complementario acudir a medios de interpretación tales como los trabajos preparatorios y las circunstancias en las que el tratado ha sido concluido”. Esta es la finalidad del art. 32 de la convención, que establece que el intérprete a fin de confirmar el sentido de la interpretación resultante de la aplicación del art 31 deje ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable, podrá ocurrir a medios de interpretación complementarios. Entre esos medios complementarios el art, 32 cita en particular a dos: -

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Los trabajos preparatorios que permiten en muchos casos determinar la intención de las partes en un tratado con cierta aproximación, y que son citados con gran frecuencia en los litigios internacionales debido a la concepción voluntarista que convierte tal intención en objeto central de la interpretación de los tratados.


-

Segundo las circunstancias de celebración del tratado. Al incluirlas, la conferencia consagro la posibilidad de efectuar la interpretación histórica más arriba referida.

No obstante el carácter complementario de estos medios lleva consigo una consecuencia importante: en caso de llegar a resultados contradictorios según apliquemos la regla general o nos fijemos en los trabajos preparatorios, debe primar la interpretación obtenida por la aplicación de la regla general si esta es precisa y clara y su resultado es razonable. Tratados autenticados en varios idiomas: Es frecuente que los tratados estén redactados y autenticados en varias lenguas. Conforme al art 33.1 CV’69, el texto hará igualmente fe en cada idioma a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos. La versión del tratado en idioma distinto a aquel en el que haya sido autenticado, solo será considerada como autentica si el tratado así lo dispone o las partes asi lo convinieren. Otras reglas del art 33 son: -

Presunción de que los términos tienen igual sentido en todos los texto que hacen fe. Si hay diferencias acudir a las normas de los art. 31 y 32 y si estas no dan resultado se adoptara el sentido que mejor concilie los textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado.

Otras reglas no recogidas en el convenio: Entre las no recogidas se encuentran: -

Según la máxima del efecto útil, la interpretación de la clausula de un tratado debe hacer posible que la misma cumpla la función practica o realice la misión política para la que fue concebida, alcanzando su objeto y fin. El intérprete debe suponer que los autores del tratado han elaborado la disposición para que se aplique, de forma que, entre las varias interpretaciones posibles, debe escoger aquella que permitía su aplicación especifica. Esta máxima no puede hacerse sin tener en cuenta la letra y el espíritu de la clausula interpretada, ya que el tribunal está llamado a interpretar los tratados, no a revisarlos.

-

La interpretación restrictiva, es otra regla que tradicionalmente ha sido empleada por la jurisprudencia internacional, en los casos de limitaciones de soberanía, en los que en caso de duda una limitación de soberanía debe ser interpretada restrictivamente. La regla de la interpretación restrictiva sigue utilizándose frecuentemente por la jurisprudencia internacional para la interpretación de las excepciones a una regla general.

-

La interpretación a la luz del sistema jurídico en vigor en el momento de la interpretación. El Convenio de Viena no se pronuncia sobre esta cuestión, pero si se pronuncia la jurisprudencia internacional, encontramos algunos

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pronunciamientos que consideran que hay que tener exclusivamente la situación en el momento de la celebración.

4. NULIDAD,

en

cuenta

TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN

4.1. CUESTIONES COMUNES Los preceptos relativos a estas cuestiones se recogen en los arts. 42 a 72 CV1969. Cuando hablamos de cualquiera de ellas, significamos que el tratado o las obligaciones dimanantes de él han entrado en crisis. Para minimizar en lo posible estos efectos, el CV1969 establece una serie de limitaciones que se encuentran en los arts. 42 a 45 83. En resumen: 83 Arts. 42 a 45 CV1969:42. Validez y continuación en vigor de los tratados. 1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención. 2. La terminación de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrán tener lugar sino como resultado de la aplicación de las disposiciones del tratado o de la presente Convención. La misma norma se aplicará a la suspensión de la aplicación de un tratado. 43. Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un tratado. La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de las disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado. 44. Divisibilidad de las disposiciones de un tratado. 1. El derecho de una parte, previsto en un tratado o emanado del artículo 56, a denunciar ese tratado, retirarse de él o suspender su aplicación no podrá ejercerse sino con respecto a la totalidad del tratado, a menos que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto. 2. Una causa de nulidad o terminación de un tratado, de retiro de una de las partes o de suspensión de la aplicación de un tratado reconocida en la presente Convención no podrá alegarse sino con respecto a la totalidad del tratado, salvo en los casos previstos en los párrafos siguientes o en el artículo 60. 3. Si la causa se refiere sólo a determinadas cláusulas, no podrá alegarse sino con respecto a esas cláusulas cuando: a) dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicación; b) se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptación de esas cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto. y c) la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. 4. En los casos previstos en los artículos 49 y 50, el Estado facultado para alegar el dolo o la corrupción podrá hacerlo en lo que respecta a la totalidad del tratado o, en el caso previsto en el párrafo 3, en lo que respecta a determinadas clausulas únicamente. 5. En los casos previstos en los artículos 51, 52 y 53 no se admitirá la división de las disposiciones del tratado. 45. Pérdida del derecho a alegar una causa de nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un tratado. Un Estado no podrá ya alegar una causa para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 46 a 50 o en los artículos 60 y 62, si, después de haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado: a) ha convenido expresamente en que el tratado es válido, permanece en vigor o continúa en aplicación, según el caso; o b) se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su aquiescencia a la validez del tratado o a su continuación en vigor o en aplicación. según el caso.

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1.ª Que la validez de un tratado o el consentimiento al mismo solo puedan im pugnarse sobre la base del CV1969. 2.ª Que la terminación, denuncia, retirada o suspensión de un tratado solo puede hacerse en aplicación de las normas del propio tratado o de la CV1969. 3.ª Que la nulidad, terminación, retirada o suspensión no menoscaben el deber del Estado de cumplir las obligaciones a que esté sometido por normas de DI distintas a las del tratado en cuestión. 4.ª El derecho a denunciar, retirarse o suspender un tratado no podrá ejercerse sobre aplicaciones parciales, sino sobre la totalidad del tratado, salvo que el mismo disponga otra cosa o las partes así lo convienen. 5.ª Las causas de anulabilidad no podrán alegarse más que sobre el tratado concreto en su conjunto y no sobre determinadas cláusulas, salvo que las cláusulas sean separables del resto del tratado. 6.ª Se pierde el derecho a alegar la causa de anulabilidad, terminación, retirada o suspensión cuando, conocidos los hechos por el Estado, éste ha convenido su continuación o se comporte de tal manera que pueda deducirse su aquiescencia a la validez, continuación en vigor o aplicación del tratado. 4.2.

NULIDAD

DIPOSITIVA 13.T6

La Nulidad para el Derecho Internacional: se deriva de la existencia de un vicio de validez que conlleva que el Tratado en su conjunto o alguna de sus partes carezcan de fuerza jurídica Causas de Nulidad de los tratados:  Irregularidades en la manifestación del consentimiento  IRREGULARIDAD FORMAL  Cuando la manifestación del consentimiento se da en violación manifiesta de una norma de importancia fundamental del Derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados (art. 46 CV1969)  Violación de disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados.  Incumplimiento de restricciones específicas del poder para manifestar el consentimiento de un Estado.  IRREGULARIDAD SUSTANCIAL:  Cuando se produzca error sobre una situación que sea base esencial del consentimiento, siempre que el Estado que lo alega no contribuyera con su conducta al error (art. 48 CV1969).  Cuando exista dolo —conducta fraudulenta de otro Estado negociador— (art. 49 CV1969).  Cuando otro Estado negociador ocasione directa o indirectamente la corrupción del representante de un Estado (art. 50 CV1969). 138


 Cuando el consentimiento en obligarse se ha conseguido por coacción sobre el representante del Estado mediante actos o amenazas (art. 51 CV1969).  Cuando la celebración del tratado se ha conseguido por la amenaza o el uso de la fuerza —dirigida contra el propio Estado—, en violación de los principios del DI contenidos en la CNU (art. 52 CV1969). 

Irregularidades por violación de normas de ius cogens (Art. 53) 4.3. TERMINACIÓN Con la terminación finaliza la aplicación del tratado. Éste se extingue. Sus efectos son ex nunc (desde ahora). Sus causas son múltiples, pero al contrario de las que originan la nulidad, no provienen de ningún vicio de consentimiento o incompatibilidad con normas esenciales del DI. La terminación depende principalmente de la voluntad de las partes. Se recogen en las arts. 54, 56, 59, 60, 61 y 62 CV1969, además de las que puedan disponer los propios tratados. En resumen son: 1. Porque así lo disponga el propio tratado (art. 54.a CV1969). 2. Por consentimiento de todas las partes (art. 54.b CV1969). 3. Por denuncia (art. 56 CV1969). 4. Por abrogación tácita, al decidir las partes regirse por un nuevo tratado (art. 59 CV1969). 5. Como consecuencia de una violación grave del tratado (art. 60 CV1969). 6. Por imposibilidad de su cumplimiento en adelante (art. 61 CV1969). 7. Por un cambio fundamental en las circunstancias existentes en el momento de la adopción del tratado (art. 62 CV1969). 8. Por el surgimiento de una nueva norma imperativa del DI general opuesta al tratado en vigor (art. 64 CV1969). 9. La llegada del término final del tratado. 10. La guerra. 11. El estado de necesidad. 12. Por extinción del sujeto de DI. También la CV1969 recoge causas que no pueden determinar la terminación del tratado: 1. La reducción del número de partes del tratado hasta una cifra inferior a la necesaria para su entrada en vigor (art. 55 CV1969). 2. La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares (art. 63 CV1969). 4.4. SUSPENSIÓN La suspensión es de orden temporal, por lo que durante cierto tiempo el tratado deja de producir efectos jurídicos, aunque permanece en vigor. 139


Las causas de la suspensión son las recogidas en la CV1969 o en los propios tratados: 1. Por la violación grave por una de las partes, pudiéndose pedir la suspensión total o parcial (art. 60 CV1969). 2. Por imposibilidad temporal de cumplimiento (art. 61 CV1969). 3. Por un cambio fundamental de las circunstancias (art. 62 CV1969). 4. Cuando el tratado así lo prevea (art. 57.a CV1969). 5. Cuando todas las partes lo consientan (art. 57.b CV1969). 6. Por acuerdo entre dos o más partes previsto o no en el tratado, teniendo que ser efectiva para estas partes (art. 58 CV1969). 7. Por guerra entre Estados parte. 4.5. RETIRADA La retirada supone la extinción de las obligaciones dimanantes del tratado para la parte que se retira. Los casos en los que puedan darse la reiterada y la renuncia pueden incluirse en los tratados de forma expresa o pueden deducirse de él. También puede ser admitido por las partes aunque no aparecen. Básicamente, las causas son las mismas que para la suspensión o la terminación. El procedimiento y las consecuencias para los casos de nulidad, terminación, retirada y suspensión se reglamenta minuciosamente en los arts. 65 a 68 CV1969. Consiste básicamente en: 1º Notificar a las demás partes su pretensión. Debe hacerse mediante escrito, indicando la razón alegada y la medida que se propone adoptar. Esa notificación debe ir unida a un instrumento solemne de uno de los máximos representantes del Estado. 2º Se abre un plazo de entre 3 y 12 meses en el que las partes pueden realizar objeciones. Si no existieran estas objeciones, se tomará la medida propuesta por el Estado en cuestión. 3º La objeción de uno de los Estados provoca una controversia internacional entre éste y el promotor que habrá de solucionarse a través de negociaciones, de buenos oficios, acudiendo al TIJ o a un arbitraje. 4º Si dentro del plazo no hay ninguna solución, se iniciará un nuevo procedimiento (arts. 53 y 64 CV1969), que incluye para la mayoría de los supuestos una conciliación (forma diplomática para resolver las controversias entre los Estados). Si la controversia se refiera a la nulidad o a la terminación o, en concreto, a una incompatibilidad con una norma de ius cogens, cualquiera de las partes puede someter la controversia al TIJ (art. 33 CNU) 5º Las consecuencias básicas son (arts. 69 a 72 CV1969): En el caso de la nulidad (art. 69 CV1969), las disposiciones del tratado carecen de fuerza jurídica, eximiéndose a las partes de su cumpliendo. Sin embargo, aunque tenga efectos ex tunc (desde entonces) puede generar problemas si, basándose en el tratado, ya se han 140


ejecutado actos. La parte perjudicada podrá exigir entonces a la otra que restablezca su statu quo ante, es decir, volver las cosas al estado anterior al tratado (69 CV1969). Los actos ejecutados de buena fe anteriores a la ejecución de la nulidad son lícitos, siempre que no sean incompatibles con una norma de ius cogens. En el caso de la terminación (art. 70 CV1969), los tratados producen efectos ex nunc (desde ahora), no afectando a los derechos u obligaciones de las partes que surgieron del tratado. La terminación es algo normal, a no ser que las partes convengan otra cosa. En el caso de suspensión (art. 72 CV1969), se eximirá a las partes del cumplimento del tratado, salvo que éste o las partes hayan dispuesto otras cosas.

5. LA

CELEBRACIÓN DE TRATADOS EN

DERECHO

ESPAÑOL

Existen dos normas básicas en nuestro ordenamiento jurídico interno sobre los tratados suscritos por España, a las que vamos a acudir continuamente a lo largo de este punto: La Constitución Española de 1978. El Decreto 801/1972, de 24 de marzo, sobre ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de Tratados Internacionales. Este reglamento se inspira en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, respetando, además, su estructura. Siguiendo las indicaciones del art. 32 de este Decreto, el BOE publica bimensualmente una Resolución del la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores (AA EE) comunicando las incidencias de las diferentes convenciones firmadas por España. A) INICIATIVA Y NEGOCIACIÓN

Existe en nuestro Derecho un claro protagonismo del Gobierno español en todo el proceso de celebración de tratados. La mayor parte de las funciones son ejercidas por el Consejo de Ministros y, particularmente, por el Ministro de AA EE. Así, autoriza a negociar o negocia directamente el Gobierno, igual que adopta y autentica este máximo órgano ejecutivo. Únicamente se reserva a las Cortes la manifestación del consentimiento. A.1. OTORGAMIENTO DE PLENOS PODERES El art. 5 del Decreto 801/1972 establece que, sin necesidad de plenipotencia, representan a España en materia de tratados: a) El Jefe del Estado, el Presidente del Gobierno y el Ministro de AA EE. b) Los Jefes de las misiones diplomáticas, de las misiones permanentes ante OO II y de las misiones especiales enviadas a uno o varios Estados extranjeros. c) Los representantes acreditados ante una conferencia internacional o ante un Organismo internacional o uno de sus órganos. 141


En otros casos, la plenipotencia será extendida por el Ministro de AA EE en nombre del Rey (art. 6). También otros Ministros competentes en la materia a negociar podrán designar o proponer a diferentes personas para que intervengan en el proceso de elaboración del tratado. Todas las personas designadas para intervenir en la celebración del tratado tienen una serie de obligaciones que básicamente consisten en: Informar al Ministro o a su superior jerárquico. Respetar las instrucciones recibidas y mantenerlas en secreto. Por otra parte, debemos aclarar que, de acuerdo con los arts. 97 84 CE y 9.285 Decreto 801, corresponde la iniciativa de la negociación al Consejo de Ministros. A.2. PARTICIPACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN LA NEGOCIACIÓN DE LOS TRATADOS

El art. 149.1.3 CE dispone como competencia exclusiva del Estado las relaciones internacionales. Sin embargo, esta competencia debe equilibrarse con lo dispuesto en el art. 2 CE sobre el derecho a la autonomía de nacionalidades y regiones de España. Así, corresponde al Estado establecer las prioridades de la política exterior, la representación de España en el exterior, el otorgamiento de la nacionalidad, el abanderamiento de barcos, la matriculación de aviones… Respecto de las oficinas que muchas CC AA ostentan en el extranjero, el Tribunal Constitucional las considera legítimas siempre que circunscriban las actividades que desarrollen al ámbito de sus competencias y no sean objeto de DI. Respecto de este ordenamiento jurídico internacional, interesa diferenciar ente la proyección exterior de las relaciones internacionales, que corresponden en exclusiva al Estado, y la proyección interna de éstas, que interesan a las CC AA. Desde este punto de vista, nada impide que pueda tenerse en cuenta el parecer de las CC AA a la hora de celebrar determinados tratados que versen sobre materias que afecten a sus intereses y competencias. Esto formaría parte del derecho-deber que tiene el Estado de informar respecto de la celebración de tratados a las CC AA. De hecho, en la 84 Artículo 97 CE: El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes.

85 Artículo 9 Decreto 801/1972: 1. La negociación de un tratado es de la competencia del Ministerio de Asuntos Exteriores. 2. De conformidad con lo establecido en el artículo 10, apartado quinto, de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, es de la competencia del Consejo de Ministros autorizar la negociación de un tratado. Corresponde al Ministro de Asuntos Exteriores solicitar la oportuna autorización.

142


práctica, estas Instituciones presentan sus opiniones e incluso asesoran en la negociación de ciertos tratados. Incluso, las CC AA están facultadas para solicitar del Gobierno del Estado la celebración de un tratado, aunque éste no tiene la obligación de aceptarlo. A.3. ADOPCIÓN DEL TEXTO DEL TRATADO El Gobierno es competente para adoptar el texto de un tratado. A partir del momento de la adopción, comienza un período de 90 días, si lo estima conveniente, para solicitar la autorización de las Cortes Generales, siempre que este trámite no sea obligatorio. A.4. AUTENTICACIÓN DEL TEXTO DEL TRATADO Igualmente, es competente el Gobierno para autenticar el texto de los tratados. El art. 11 Decreto 801 establece dos formas de autenticación: La firma del acta final de la Conferencia correspondiente. La rúbrica puesta en el texto del tratado. Sin embargo, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, pueden utilizarse otros procedimientos si las partes así lo acuerdan. A.5. LAS LENGUAS DEL TRATADO El texto de los tratados se autentica en una o en varias lenguas. El Gobierno siempre intenta que una de los idiomas utilizados sea el castellano, pero esto dependerá de la lengua de trabajo de la O I competente. A.6. LA MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO La manifestación del consentimiento para obligarse por un tratado por parte del Estado español constituye la fase final de su celebración. En nuestro Derecho interno se conforma a través de diferentes actividades combinadas del Gobierno, de las Cortes Generales, del Consejo de Estado y del Rey. Llegados a este punto, conviene aclarar que las Cortes Generales no prestan el consentimiento del Estado a los tratados internaciones, sino que autorizan para que se lleve a cabo o no el consentimiento, como veremos en el punto siguiente (B). El Decreto 801/1972 dispone tres formas de manifestar el consentimiento por parte del Estado: La firma. La ratificación. La adhesión. Sin embargo, tal como ocurre con la autenticación del texto del tratado, pueden utilizarse otros medios aunque no estén contemplados en las disposiciones del Decreto. La manifestación del consentimiento para obligarse mediante tratados internacionales corresponde al Rey (art. 63.2 CE), previa autorización de las Cortes Generales y con el refrendo del Ministro de AA EE (art. 64 CE). 143


Haciendo un inciso en la prestación del consentimiento, indicaremos que, existen ciertos tratados políticos denominados Gentlemen’s Agreement que suelen ser acatados por los Estados aunque, realmente, no tengan carácter propiamente de tratados internacionales. Sin embargo, basándose en el principio de buena fe suelen cumplirse, aunque su incumplimiento no da lugar, en cualquier caso, a responsabilidad internacional. B) INTERVENCIÓN PARLAMENTARIA

LA

AUTORIZACIÓN CONSENTIMIENTO

DE

LAS

CORTES

GENERALES

A

LA

MANIFESTACIÓN

DEL

Así, el Gobierno debe recabar esa autorización, presentando para ello cuantos documentos estime necesario para su estudio por las Cortes (texto del tratado y otros) con el fin de que, disponiendo de la información conveniente, puedan decidir si autorizan o no a que ese consentimiento se preste. Esta autorización se basa en el control que debe ejercer el Parlamento sobre las actividades del Ejecutivo (art. 66.2 CE). Las Cámaras parlamentarias, en pleno —ya que están imposibilitadas de delegar estos temas en comisiones legislativas—, podrán autorizar tal consentimiento, denegarlo, establecer reservas al tratado, incluso suprimir o modificar partes de éste. Puede haber acuerdo en el Congreso de Diputados y en el Senado sobre la autorización o no, pero si no existiera, se crearía una Comisión Mixta que estaría compuesta por igual número de diputados que de senadores que intentarían llegar a ese acuerdo. Finalmente, si no se llegara al acuerdo, sería el Congreso de Diputados el que decidiría.

144


De todas formas, los arts. 93 y 94 86 CE establecen qué tipos de tratados necesitan de una u otra forma de autorización por parte de las Cortes Generales. En el art. 93 CE se señala que pueden existir tratados que constituyan cesión de competencias soberanas a ciertas instituciones de ámbito internacional. Será necesaria, en este caso, la promulgación de una Ley orgánica que autorice la celebración de este tipo de tratados. Así, será necesaria la mayoría absoluta de la Cortes Generales (la que requiere la elaboración de una Ley orgánica) para autorizar la celebración de tratados de cesión, como: —Los Tratados de la UE desde su adhesión en 1985, incluyendo todos que han ido celebrándose posteriormente y las actas de adhesión respecto de los terceros países que han ido integrándose en esta Organización internacional. —El Estatuto del Tribunal Penal Internacional, celebrado en Roma, ya que contiene cesión de competencias del Estado. Respecto de este Estatuto se plantearon ciertos problemas de constitucionalidad concurrentes en la figura del Rey que, según nuestra Constitución, es inviolable y no está sujeta a responsabilidad (art. 56.3 CE). 86 Arts. 93 y 94 CE:Artículo 93. Mediante Ley orgánica se podrá autorizar la celebración de Tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos Tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión. Artículo 94. 1. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de Tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos: a. Tratados de carácter político. b. Tratados o convenios de carácter militar. c. Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título primero. d. Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública. e. Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna Ley o exijan medidas legislativas para su ejecución. 2. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes Tratados o convenios.

145


Finalmente, el Tribunal Constitucional consideró que no existía incompatibilidad ni inconstitucionalidad, por lo que no era necesaria una reforma constitucional. Por su parte, el art. 94.1 CE dispone que debe aprobarse por mayoría simple de las Cámaras la mayor parte de los tratados celebrados por España: los de carácter político, los de índole militar, los que afecten a la integridad del Estado o a los derechos y deberes fundamentales, a los que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública y para los que supongan la modificación o derogación de una Ley o exijan legislación para poder ejecutarlos (los denominados tratados non-self-excuting). En otros casos, es decir, cuando se trate de acuerdos sencillos, según establece el art. 94.2 CE, bastará con que el Gobierno informe inmediatamente a las Cortes de la conclusión de aquellos. La cuestión de cuándo debe utilizarse una u otra vía del art. 92 CE no es tan sencilla, ya que no es fácil delimitar las materias de algunos tratados. Para dirimir en estas cuestiones, interviene el Consejo de Estado, que es un órgano consultivo, regulado en la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. Sus actos carecen de carácter vinculante, sin embargo. En el art. 22.1 de esta LO 3/1980 se dispone que «la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en (…) todos los Tratados o Convenios Internacionales sobre la necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación de consentimiento del Estado». Sin embargo, en la práctica usual, se utiliza otro procedimiento. El Gobierno informa a las Cámaras, de acuerdo con el art. 94.2 CE, y alguna de ellas dispone finalmente qué vía deberá utilizarse.

C)

EXAMEN

CONTROLES

DE

CONSTITUCIONALIDAD

En primer lugar, y con carácter previo, debemos indicar que existen dos tipos de incompatibilidades que pueden afectar a un tratado respecto de la Constitución: —Debidas a un vicio material, porque sus estipulaciones sean contrarias a algún artículo de la CE, por ejemplo. —Originadas por un vicio formal (procedimental). El control de constitucionalidad de un tratado puede ser: 1. Control Previo de carácter formal. Este control se produce antes de que se haya prestado el consentimiento.

146


Su regulación se recoge en los arts. 95 87 CE y 7888 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC). El control tiene una doble función: a) Preservar la primacía de la Constitución frente a los tratados. b) Evitar la posible inconstitucionalidad de un tratado con carácter posterior a la prestación del consentimiento. ARTICULOS CLAVES: o Art. 93 CE autorización para celebrar tratados o Art. 94.1 CE conjunto de ámbitos materiales para la aprobación o Art. 94.2 CE caja de sastre, ya que si no los contempla deberíamos de comunicarlo al Parlamento El art. 95 CE exige la previa revisión constitucional del tratado en caso de duda. Ejemplo de ello fue el derecho al sufragio pasivo para extranjeros, derivado de los Tratados de las Comunidades Europeas que se disponía a consentir España, que, a la postre, provocaría la primera modificación de la CE, concretamente, de su art. 13.2. El control previo referido a los vicios materiales presenta las siguientes características: Se requiera al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no contradicción entre el tratado y la CE. Se plantea al finalizar la fase inicial de celebración del tratado, una vez autenticado. Los órganos legitimados para plantearlo son el Gobierno y cualquiera de las dos Cámaras legislativas. La Sentencia que se emite como consecuencia de dicho control es vinculante. 87 Artículo 95 CE: 1. La celebración de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. 2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción.

88 Artículo 78 LOTC: Uno. El Gobierno o cualquiera de ambas Cámaras podrán requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución y las estipulaciones de un tratado internacional cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado aún el consentimiento del Estado. Dos. Recibido el requerimiento, el Tribunal Constitucional emplazará al solicitante y a los restantes órganos legitimados, según lo previsto en el apartado anterior, a fin de que, en el término de un mes, expresen su opinión fundada sobre la cuestión. Dentro del mes siguiente al transcurso de este plazo y salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, el Tribunal Constitucional emitirá su declaración, que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 95 de la Constitución, tendrá Tres. En cualquier momento podrá el Tribunal Constitucional solicitar de los órganos mencionados en el apartado anterior o de otras personas físicas o jurídicas u otros órganos del Estado o de las Comunidades Autónomas, cuantas aclaraciones, ampliaciones o precisiones estimen necesarias, alargando el plazo de un mes antes citado en el mismo tiempo que hubiese concedido para

147


Si el TC estima que hay contradicción, se plantean varias soluciones: —La modificación, el planteamiento de reservas o de enmiendas al tratado, cuyo inconveniente máximo es su complejidad. —La decisión final de no vincularse por el tratado en cuestión. —La reforma de la Constitución. 2. Posterior, represivo o a posteriori. Se trata en este caso de un control traumático, puesto que España ya se encontraría obligada por el tratado. El incumplimiento de cualquiera de las cláusulas de dicho tratado no podría alegarse internacionalmente por el Estado en base a su incompatibilidad con nuestra Constitución. En este caso pueden darse vicios procedimentales o formales y no solo materiales. Existen tres formas de plantear el problema de constitucionalidad: A) Mediante recurso de inconstitucionalidad (art. 161.1.a CE, de cuyo tenor literal debemos entender que el tratado internacional es «una norma jurídica con rango de Ley»). Los agentes legitimados para plantearlo son: «el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas» (art. 162.1.a CE). Éstos disponen de 3 meses desde la publicación del tratado en el BOE para plantearlo (art. 33.1 LOTC), disponiendo el TC de un máximo de 30 días para dictar su sentencia (art. 34.2 LOTC). B) A través de una cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 CE). Esta cuestión puede referirse a un vicio formal o a un vicio material. Debe ser promovida por un juez o por un tribunal, de oficio o a instancia de parte (art. 35.1 LOTC). Se requiere para ello que, previamente a la emisión de la sentencia por el caso correspondiente, el órgano jurisdiccional plantee la cuestión ante el TC. Debe aclararse que las SSTC tienen efecto de cosa juzgada y son vinculantes para todos los poderes públicos, produciendo todos sus efectos desde su publicación en el BOE (art. 38.1 LOTC). Las soluciones posibles ante la declaración de incompatibilidad en la sentencia del TC son las siguientes: —Subsanación del vicio, si este es formal. —Desvinculación del Estado del tratado en cuestión, denunciándolo. —Modificación del tratado, si el vicio es material y si es posible. —Reforma de la Constitución. C) Mediante la interposición de un recurso de amparo (art. 161.1.b LOTC). Solo cabe ante un vicio material.

148


Están capacitados para plantearlo toda persona natural o jurídica el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal, siempre que invoque un interés legítimo, al entender que han sido vulnerados derechos y libertades fundamentales.

149


EL CUMPLIMIENTO DE LAS TEMA 7

OBLIGACIONES INTERNACIONALES

1. APLICACIÓN

DESCENTRALIZADA

E

INSTITUCIONALIZADA

DEL

DERECHO

INTERNACIONAL

Los principios que inspiran el cumplimiento espontaneo de las normas y obligaciones internacionales: 

Reciprocidad: nos referimos a aque las normas de di tienen un carácter sinalagmático, lo que para mi es un derecho para el otro es una obligación. Tenemos los Tratados medio ambientales, en los que están los países desarrollados y los países en vía de desarrollo Los principios que inspiran el cumplimiento espontáneo de las normas y obligaciones internacionales son:  Principio de buena fe recogido en el artículo 2.2 de la Carta de NNUU y también en el artículo 26 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1.969.Dice el artículo 2.2 de la Carta de NNUU que para la realización de los Propósitos consignados en el artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con una serie de principios que va enumerando en los 7 apartados siguientes. En el segundo se dice que: “Los Miembros de la Organización, a fin d e asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tale, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta” Por otra parte, el Convenio de Viena en su Parte III dedicada a la “Observancia, aplicación e interpretación de los tratados” establece en su artículo 26 que para la observancia de los tratados se seguirá el principio “pacta sunt servanda” pues “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe”.  Principio de que el derecho interno no justifica el incumplimiento de un tratado tal como se recoge en el artículo 27 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados.En este artículo también de la Parte III se establece que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el artículo 46”. En el artículo 46 se trata el tema de la nulidad de los tratados y se dice que en caso de que un Estado haya prestado consentimiento a un tratado en manifiesta violación de una disposición de su derecho interno, esto no podrá ser alegado como vicio de consentimiento, “a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental en su derecho interno”. NO VIENE DE MANERA ORDENADA EN EL MANUAL

150


2. LA

APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO: EVOLUCIÓN DE LAS CONSTRUCCIONES TEÓRICAS Y LAS FÓRMULAS CONSTITUCIONALES MÁS GENERALIZADAS

Cualquier ordenamiento jurídico y en particular el internacional, cuenta con unas posibilidades para reforzar el cumplimiento de sus normas, tanto para antes de que se hayan llegado a incumplir como para después de su incumplimiento. 



ANTES del incumplimiento de las normas de DI La promoción (persuasión). Abarca distintas actividades llevadas a cabo por las organizaciones internacionales cuyo objetivo consiste en : a) Incentivar a los Estados a concluir tratados internacionales, es decir, a asumir obligaciones. b) Persuadir, sobre la base de incentivos, del cumplimiento de las obligaciones ya asumidas. o Clases: o Promover que los Estados concluyan tratados internacionales. o Promover, a través de la concesión de ayudas, el cumplimiento de las obligaciones (Mecanismos típicos en los Tratados del Derecho Internacional del Medio ambiente) El control (disuasión ). El establecimiento de mecanismos de control tiene por objeto: a) Supervisar el cumplimiento de las obligaciones ya asumidas (supervisión). b) Disuadir del incumplimiento(verificación). c) Utilizar distintos mecanismos de control como el control recíproco de las partes por medio de comisiones mixtas, o valerse de órganos de las OI o crear órganos de control ad hoc (fiscalización). o Objetivos:  Supervisar el cumplimiento de las obligaciones.  Disuadir del incumplimiento. o Clases: o Control recíproco de las partes por medio de Comisiones mixtas. o Control por medio de Órganos de OI o mediante la creación de órganos de control específicos en el marco de los tratados internacionales.

VER SI EN EL TRATADO (TRABAJO) HAY MECANISMOS DE CONTROL, PROMOCION. DESPUÉS del incumplimiento de las normas de DI.Se trata de establecer mecanismos de garantía cuyo objetivo es reaccionar frente al incumplimiento: 

151

Responsabilidad internacional. Cuando se da un comportamiento, de un sujeto de DI, contrario con dicho ordenamiento jurídico se habla comúnmente de hecho ilícito. Este hecho genera ciertas consecuencias jurídicas negativas para el propio sujeto de entre las cuales la más característica es la responsabilidad internacional. Así se ha llegado a definir el hecho internacionalmente ilícito como un hecho atribuible a un sujeto jurídico internacional que, constituyendo una violación o in fracción del DI, lesiona derechos de otro sujeto u otros sujetos de dicho ordenamiento, o incluso derechos o intereses de los que sería titular la propia comunidad




internacional, dando lugar, entre otras consecuencias posibles, a la responsabilidad del sujeto autor del hecho. Tal responsabilidad hace entrar en juego la noción del daño o perjuicio resultante de la transgresión y que en general da lugar a la obligación de reparar. Es evidente que la reparación del daño causado por un ilícito internacional es una garantía de la efectividad del DI. Medidas de autotutela o contramedidas. La Carta de NNUU recoge dos tipos de reacciones legales que son las medidas de autotutela o contramedidas y las sanciones. Las contramedidas son las reacciones de un Estado víctima de la violación de una obligación internacional, tendentes a asegurar la aplicación d e la norma infringida mediante un acto unilateral. Su alcance es hoy muy limitado, era la forma tradicional y en la actualidad es poco habitual su uso. Pueden ser de tres tipos ( las tres R): 1-Ruptura de relaciones internacionales. 2-Retorsión que son actos perjudiciales inamistosos pero lícitos como interrupción de importaciones de algún producto de ese país, suspensión de negociaciones respecto a algún tratado, boicot a los Juegos Olímpicos, etc. 3-Represalia que son las contramedidas más importantes y que se trata de actos ilícitos que se legitiman como consecuencia de ser respuesta a un acto previamente ilícito por parte del otro Estado. El límite de las represalias está en el uso de la fuerza y en una serie de requisitos como el de proporcionalidad.  Sanciones. Son respuestas colectivas desde una OI frente a un Estado que ha violado la legalidad internacional. Pueden ser de dos tipos: 1Internas o adoptadas en el seno de una OI cuando un Estado miembro de la Organización ha incumplido las obligaciones internacionales. Un ejemplo de sanción interna fue la impuesta por el Consejo de Europa a Grecia en los años 60 por el golpe de los coroneles (expulsión). 2Externas o impuestas por una OI a los Estados que han violado una obligación internacional. Un ejemplo de sanción externa lo tenemos en la decisión del CS de NNUU de liberar Kuwait a principios de los 90 de la invasión iraquí. NNUU es la organización más legítima para imponer sanciones ya que sus miembros aceptan el poder de los órganos y se comprometen a aceptar sus resoluciones. Además el CS puede imponer sanciones a países que no son miembros de la Organización cuando estén en peligro la paz y seguridad internacional (art 2.6 de la Carta). Si bien es algo más bien teórico pues casi todos los países son miembros pero transmite una idea de la trascendencia del papel de NNUU. Además del CS, otros órganos pueden imponer sanciones como el Tribunal Internacional de Justicia t la Asamblea General. Las sanciones pueden no implicar el uso de la fuerza como las económicas o diplomáticas y pueden implicar el uso de la fuerza (“con todos los medio s a su alcance”).

⎼ ⎼ 7.2.2 LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO: EVOLUCIÓN DE LAS CONSTRUCCIONES TEÓRICAS Y LAS FÓRMULAS CONSTITUCIONALES MÁS GENERALIZADAS DIAPOSITIVA 6 ⎼ DISTINGUIR ENTRE EL DI GENERAL Y EL DI PARTICULAR. POSIBLE PRG. EXA. 152


⎼ Derecho Internacional General (DIG): Pastor Ridruejo distingue distintas cláusulas:  Cláusulas que implican la adopción obligatoria aunque no automática del DIG (Art. 7 de la Constitución española de 1931: “El Estado español acatará las normas universales del derecho internacional general incorporándolas a su derecho interno). Ejemplo: Estándar mínimo de derechos que el estado debe a sus habitantes  Las que comportan la adopción automática: RU: International law is part of the law of the Land.  Las que suponen una adopción automática con primacía del DI sobre el Di y establecen un mecanismo para controlar la conformidad. Art. 25 de la Ley Fundamental de Bonn. Ejemplo: El Di prima sobre el derecho interno, que hay una adopción inmediata y que hay un mecanismo para velar por este derecho  El de aquellas constituciones que enuncian de una forma individualizada ciertas reglas de DIG (prohibición de la guerra).  Con mayor concreción, constituciones que incluyen una referencia a algún texto fundamental de DI como la Carta de las Naciones Unidas o la Declaración Universal de Derechos Humanos.  Aquellas constituciones que guardan silencio respecto al DI. Respecto al DI Convencional: En la mayoría de los Estados no se establece la adopción automática del tratado sino que su integración en el derecho interno se opera mediante un acto de recepción especial. Como regla general necesitamos su trasposición en el OJ Interno  Problema de la Jerarquía de las normas convencionales en Derecho interno. Respecto al DI Institucional: Recepción y jerarquía en el orden interno de los Estados de las resoluciones de las organizaciones internacionales de las que el Estado es parte. El mas poderoso es el de la UE

3. LA

APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN DERECHO ESPAÑOL: A) EL SILENCIO CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL



  153

Alcance del silencio: No significa la no recepción y dadas las características del DIG cabe señalar con los profesores González Campos y Sánchez Rodríguez que existe un procedimiento de recepción automática del DIG: ”Los principios y normas de Derecho Internacional rigen el comportamiento del Estado español. De este modo se halla facultado por el ordenamiento internacional para reclamar frente a otros Estados la protección de los derechos que le corresponden así como la tutela de intereses generales de la Comunidad internacional en su conjunto; en contrapartida se halla sometido en su conducta con otros Estados a las obligaciones que el Derecho internacional establece”. Reconocimiento genérico del Derecho internacional general: Preámbulo de la CE: “La Nación española (...) proclama su voluntad


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de (...) colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la tierra”. Art. 10.2 CE: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. Art. 96.1: La reforma de los tratados internacionales se realizará “...en la forma prevista en el propio tratado o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional”. Art. 21.2. de la LOPJ: remisión al Derecho Internacional General en materia de inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero.

B) LA RECEPCIÓN DEL DERECHO CONVENCIONAL Y LOS ACTOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

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154

La relación del ordenamiento español con el DI convencional se regula en el Tercer Capítulo del Título III CE, Arts. 93 a 96. Tenemos que sumarle el art. 1.5 CC: Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado» La publicidad es fundamental en el orden interno Recepción del Derecho convencional: o Norma de recepción semiautomática: Art. 96.1:“Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.” (monismo moderado). o Carácter semiautomático derivado de la obligación de publicación en el BOE (el sistema de incorporación del derecho internacional convencional al derecho interno es la mera publicación).  Recepción de los Actos de las OO.II. o Su recepción no se encuentra expresamente regulada en la CE. o Se aplica el mismo procedimiento que al Derecho convencional. 

Art. 96.1CE:“Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.”

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Art. 1.5 del CC: “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el BOE”.(Íntegra)


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Característicasdelapublicación,segúnelDecreto801/1972 Jerarquía infra-constitucional y supra-legal (Peces Barba) Supralegal: Art. 96 CE: Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. Infraconstitucional: Art. 95 CE: La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional (Art. 27 LOTC)

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Derecho derivado: Reglamentos, Directivas y Decisiones. Los Reglamentos con su publicación en el Boletín de la UE, ya se considera publicado. Es un excepción Atribución del ejercicio de competencias soberanas, fundada en el Art. 93 de la CE: “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión”. Requisito de la publicación oficial derivado del Art. 96 de la CE que se cumple en el Diario Oficial de la Unión Europea: DOUE. Otras cuestiones: o Primacía y eficacia del Derecho de la UE en España. o Aplicación del DUE. o Control del cumplimiento del DUE.

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C) LA EJECUCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD

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D)

EXAMEN  155

EL

TRATADOS

Y

EL

CONTROL

POSTERIOR

DE

La publicación es una condición indispensable para la aplicación del tratado internacional en Derecho interno español. Disposiciones convencionales Self-executing: o Directamente aplicables – no condicionadas a un desarrollo legislativo o reglamentario posterior. Disposiciones no Self-executing: o Normas convencionales que afectan a materias objeto de reserva legal o que exigen la modificación de leyes anteriores: desarrollo legislativo por las Cortes Generales o los legislativos autonómicos, cuando se refieren a competencias autonómicas. o Las restantes: desarrollo reglamentario por el Gobierno central o por los ejecutivos autonómicos.

ALCANCE DEL ARTÍCULO

10.2

DE LA

CONSTITUCIÓN

ESPAÑOLA

Art. 10.2 CE: ‘’Las normas relativas a los derechos fundamentales y a


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las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.’’ Contexto histórico del Art. 10.2 CE IMPORTANT Autonomía del Art. 10.2 frente al Art. 96 CE: X MANUAL o Autonomía material ya que se refiere a instrumentos internacionales distintos a los tratados. LE DA UN VALOR A LA DDUU, PARA QUE SE CONVIERTA EN DERECHO CONSETUDINARIO Y ESTE A SU VEZ ES DE OBLIGADO CUMPLIMIENTO

o Autonomía funcional ya que convierte a los instrumentos internacionales y a la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos en criterio de interpretación. (Caso Bultó). -LEER SENTENCIA BULTONOS INCOPORPORA EN EL SISTEMA JURIDICO ESPAÑOL EL TRATADO DE DERECHOS HUMANOS VIA DE A JURISPRUDENCIA DE DDHH. LOS DDHH NO ES UN TRATADO SINO UNA RESOLUCION DE LA ONU, DE NO OBLIGADO ACATAMIENTO. SE HA CONVERTIDO EN UN REFERENTE, YA QUE ALGUNAS DISPOSICIONES SE HAN CONVERTIDO EN ‘’DERECHO INTERNACIONAL GENERAL’’ OBLIGANDO A TODOS LOS ESTADOS DEL MUNDO.

o Autonomía temporal dudosa: aplicabilidad antes de su publicación (Jorge de Esteban y López Guerra)

ANTES DE LA PUBICACION EN EL BOE, YA TENDRIA EFICACIA, LOS CONVENIOS AFECTARIAN A ESPAÑA ANTES DE SER PUBLICADOS, ESTO LO DICEN LOS CONSTITUCIONALISTAS LOS INTERNCIONALISTAS NO OPINAN ESTO.

El 96 se refiere a los tratados internacionales, mientras que el 10.2 lo hace mediante la jurisprudencia.

TEMA 8 1.

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

CONCEPTO,

DEL

ESTADO NATURALEZA

Y

FUNDAMENTO

DE

LA

RESPONSABILIDAD

INTERNACIONAL 2. LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL. EL RÉGIMEN DE ATRIBUCIÓN 3. EL DAÑO Y LA REPARACIÓN 4. LA APLICACIÓN FORZOSA DEL DERECHO INTERNACIONAL A TRAVÉS DE MEDIDAS DESCENTRALIZADAS: LAS CONTRAMEDIDAS

156


5.

LA

APLICACIÓN FORZOSA ORGANIZADOS: LAS SANCIONES

1. CONCEPTO,

DEL

DERECHO

INTERNACIONAL

EN

MEDIOS

NATURALEZA Y FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD

INTERNACIONAL

1.1. LA RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL El iusinternacionalista MAX HUBER describió en 1923 al Derecho penal (la responsabilidad penal, en concreto) como corolario de todo derecho. Sabemos que todo ordenamiento padece vulneraciones de sus normas y el DI no podía ser una excepción. En este ámbito jurídico las violaciones de las normas son numerosas y frecuentes y, en muchas ocasiones, presentan una especial gravedad (véanse los casos recientes de Siria o de los ataques israelíes al territorio palestino de Gaza). Sin embargo, mientras los Derechos de carácter interno cuentan con mecanismos de reacción y de acción eficientes ante los ilícitos cometidos, en el DI, debido a que la sociedad internacional está muy poco institucionalizada, esos instrumentos son muy precarios. Efectivamente, la sociedad internacional se caracteriza por su estatalidad, no existiendo gobierno, policía u otros órganos que puedan castigar de forma adecuada, como hacen los ordenamientos internos, las vulneraciones a las normas de DI. Los propios Estados deciden a qué se someten. Sin embargo, hay que reconocer que el DI se ha desarrollado de forma relevante, produciéndose importantes transformaciones. Los Estados cumplen con sus obligaciones internacionales porque les interesa y porque ven positividad en sus conductas (consensus). Pero existe otra razón para el sometimiento de los Estados al Derecho: el surgimiento del hecho internacionalmente ilícito (HII) cuya consumación les acarreará consecuencias graves en la práctica. Esta evolución histórica en materia de HII y de responsabilidad internacional se concreta fundamentalmente en: 1. En la actualidad, no solo incurre en responsabilidad internacional el Estado, sino que existen otros sujetos como las OO II que pueden incurrir igualmente en HII (operaciones de la ONU en Congo, p.ej.) o los individuos particulares (Jefes de Estado, ministros o militares, p.ej.). 2. Tradicionalmente, las relaciones jurídicas de responsabilidad internacional tenían carácter bilateral exclusivamente. Sin embargo, actualmente, existen relaciones jurídicas multilaterales de responsabilidad internacional. En ocasiones, una única vulneración de una obligación internacional puede afectar a un elevado número de Estados. Son casos excepcionales en los que existe un interés público de toda la comunidad internacional en que se cumplan las normas internacionales. Se trata, pues, de vulneraciones de obligaciones erga omnes (obligaciones comunes), por lo que todos desean que se 157


respeten y que se exijan las correspondientes responsabilidades. Normalmente son vulneraciones de normas de ius cogens. Se produce, en consecuencia, un cambio en el carácter bilateral de la responsabilidad internacional. El proyecto original de la CDI distinguía al respecto en su art. 19 entre delito y crimen internacional. Sin embargo, en su actual forma, el término crimen, denostado por muchos Estados, ha sido sustituido, en el actual art. 40 por un circunloquio ‘poco afortunado’: violación grave de una obligación emanada de una norma imperativa de derecho internacional general. Existe, por último, otro tipo de responsabilidad internacional: la responsabilidad objetiva o por riesgo, de la que se ocupa también el Proyecto de la CDI. Es la derivada de la realización de actividades que no están prohibidas, en principio, por el DI pero que, potencialmente, puede generar daños a terceros (energía nuclear, transporte de hidrocarburos, lanzamiento de objetos al espacio exterior…). 1.2. LA CODIFICACIÓN EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL El Proyecto de Artículos sobre responsabilidad del estado por hechos internacionalmente ilícitos, adoptado por la CDI (PCDI) ha representado un gran logro para el DI, aunque este conjunto de 59 artículos no se haya convertido aún en un Tratado internacional —y quizás nunca llegue a serlo —. Esto no minimiza la importancia del Proyecto cuyo valor más relevante estriba en que muchos de sus preceptos recogen normas consuetudinarias, por lo que su efecto es declarativo. Los tratados en vigor sobre el tema son de carácter sectorial, cubriendo espectros parciales: —El Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por Daños Causados por Objetos Espaciales, hecho en Londres, Moscú y Washington, el 29 de marzo de 1972. —El IV Convenio de La Haya relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de 1907 y su Reglamento anexo. Sin embargo, la labor del CDI ha sido muy activa en materia de responsabilidad por HII y, aunque han existido muchos relatores en este Proyecto, el trabajo más destacado ha sido obra del jurista internacionalista italiano Roberto Ago. Pero este no es el único proyecto sobre el tema redactado por la comisión codificadora de DI. Está también el Proyecto de artículos sobre Prevención del Daño Transfronterizo resultante de Actividades Peligrosas, adoptado por la CDI, que se centra en lo que llamábamos antes responsabilidad objetiva. 1.3. EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO (HII) La denominación acto o hecho es indiferente. La cuestión de decantarse por el término hecho se debe únicamente a que se ajustaría con más exactitud a la doble forma conductual que lleva a la responsabilidad: la activa y la pasiva (omisiva). 158


El vocablo ilícito nos indica que estamos ante una contravención del Derecho internacional. Así, el art. 1 PCDI dispone que «todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional». La calificación de internacional del hecho es lo relevante para el ordenamiento jurídico internacional y así lo aclara el art. 3 PCDI al indicar que «la calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el Derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno». La calificación, pues, se establecerá en los tratados, en las costumbres y en los principios generales del derecho. Ya estamos en condiciones de definir al hecho internacionalmente ilícito (HII) como un comportamiento activo o pasivo atribuible a un sujeto internacional que constituyendo una violación (infracción) del derecho internacional lesiona derechos e intereses de los que sería titular la propia comunidad internacional (bilateral o multilateral), dando lugar a la responsabilidad del autor del hecho. Otras consecuencias del HII son: —la nulidad del acto contrario a Derecho; o —la inoponibilidad, es decir, imposibilidad de hacer valer ese hecho frente de un tercero. Un principio que recoge el art. 56 PCDI es el de que éste no contiene un numerus clausus de normas en la materia, sino que podrán aplicarse otras aunque no estén reguladas en estos artículos. 1.4. LOS ELEMENTOS DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO El art. 2 PCDI distingue los dos elementos que integran un HII: a) El elemento subjetivo, consistente en la atribución del HII al Estado. b) El elemento objetivo, que es la violación de una obligación internacional del Estado. 1.4.1. EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL HII Dentro del elemento subjetivo, el PCDI también se ocupa de otras cuestiones básicas, tales como el comportamiento del Estado infractor que puede ser fruto de una conducta dolosa (intencionada) o culposa (negligente), o que haya ocasionada un daño material o no lo haya hecho. Todas estas cuestiones son irrelevantes, puesto que haber actuado de una forma o de otra, haber provocado perjuicios o no, poco significan para que el Estado deba hacer frente a la reparación correspondiente. El hecho, por otra parte, según nos indica el propio art. 2 PCDI y como ya hemos apuntado puede ser tanto activo (por acción) como pasivo (por omisión). Ejemplo de hecho activo sería el comportamiento de Canadá extendiendo unilateralmente, y contraviniendo las normas internacionales entonces en vigor, su jurisdicción más allá de las 200 millas náuticas y apresando al pesquero español Estai.

159


Ejemplo de comportamiento pasivo u omisivo fue el de Irán cuando, en contra de su obligación internacional, no hace nada por proteger la Embajada y las oficinas consulares de EE UU en su territorio, propiciando un conflicto internacional. 1.4.2. EL ELEMENTO OBJETIVO DEL HII El contenido del art. 2.b) PCDI nos permite realizar un análisis del elemento objetivo del HII: a) El HII «constituye una violación de una obligación internacional del Estado». 1. La obligación puede venir determinada por una norma, pero también por un acto unilateral o por una decisión de un órgano de una O I. 2. Para saber si estamos ante una obligación internacional deberemos estar a lo que disponga el DI. De esta manera, la violación de una norma internacional tendrá primacía sobre la lesión de un ordenamiento jurídico interno (art. 3 PCDI). b) Irrelevancia de la fuente que origine la obligación. Es irrelevante la fuente del Derecho que produzca la obligación, tanto si es un tratado, una costumbre o un principio general. Igualmente es irrelevante el contenido de la obligación, si es de mayor o de menor importancia. c) Factor temporal de la violación de la obligación. La regla básica determina que la obligación debe estar en vigor en el momento en el que se produjo el hecho (art. 1389 PCDI). El juez Max Huber en el laudo de arbitraje sobre la Isla de Palma decía: «…Un hecho jurídico debe ser apreciado a la luz del derecho contemporáneo suyo, y no (a la luz) del derecho vigente en el tiempo cuando surge, o ha de zanjarse, una controversia con él relacionada. El efecto del descubrimiento por España ha de ser, pues, valorado por las normas de derecho internacional vigentes durante la primera mitad del siglo XVI...».

Respecto del factor temporal, hemos de determinar el momento y la duración de la violación de la obligación, factores que vienen recogidos en el art. 1490 PCDI: a) El hecho no tiene carácter continuo (hecho instantáneo; art. 14.1 PCDI). Existe una simultaneidad entre el acto y el daño 89 Artículo 13 PCDI.- Obligación internacional en vigencia respecto del Estado Un hecho del Estado no constituye violación de una obligación internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho.

90 Artículo 14 PCDI.- Extensión en el tiempo de la violación de una obligación internacional 1. La violación de una obligación internacional mediante un hecho del Estado que no tenga carácter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho, aunque sus efectos perduren. 2. La violación de una obligación internacional mediante un hecho del Estado que tiene carácter continuo se extiende durante todo el período en el cual el hecho continúa y se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional.

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producido, por lo tanto la violación del DI en el momento en el que se produce el hecho. Ejemplo de ello puede ser el lanzamiento de una bomba que estalla en una población. b) El hecho es continuo (art. 14.2 PCDI). La violación mediante un hecho con carácter continuo se prolonga en el tiempo en tanto que no cese el hecho. Un ejemplo claro lo encontramos en el asunto de la toma de rehenes en Irán. En aquel caso el hecho ilícito se produce con el secuestro de las personas en el interior de los edificios diplomáticos. Sin embargo, el hecho se prolongó en el tiempo hasta que deja de vulnerarse el DI en el momento en el que se libera a los rehenes. c) La violación de la obligación internacional en el momento en que el Estado debió prevenirla o evitarla (art. 14.3 PCDI). La duración de la falta de conformidad con la obligación se extiende durante todo el período en el que continúe. Debemos diferenciar y no confundir dos conceptos aquí: la responsabilidad del Estado y la obligación de prevenir.

2. LOS

SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL. ATRIBUCIÓN

EL

RÉGIMEN DE

2.1. SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO En un HII debemos diferenciar, de un lado, al sujeto que viola sus obligaciones y, de otro, a quien o quienes padecen esa vulneración. A) Sujeto activo, es aquel al que se le atribuye la violación de la obligación jurídica internacional. B) Sujeto pasivo, es quien sufre la vulneración del DI. La relación jurídica entre ambos sujetos se da en el ámbito de las normas secundarias o derivadas que regulan las consecuencias jurídicas de las obligaciones impuestas en las normas primarias. 2.2.

EL

ELEMENTO SUBJETIVO: RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

EL

RÉGIMEN

DE

ATRIBUCIÓN

DE

LA

En principio, si una persona comete un HII se le atribuirá la responsabilidad. Ésta será personal y no del Estado. Sin embargo, esto no es siempre así. Existen determinados supuestos en los que actos ejecutados por individuos particulares serán atribuidos al Estado. No olvidemos que un Estado no es más que una persona jurídica dirigida por individuos. Si el que ha realizado el comportamiento es una comunidad autónoma. 2.2.1. PRINCIPIO BÁSICO 3. La violación de una obligación internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el período en el cual ese acontecimiento continúa y se mantiene su falta de conformidad con esa obligación.

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Por regla general, se atribuirán al Estado los hechos de sus órganos o agentes en cuanto integrantes de la organización estatal (art. 4.1 91 PCDI). La identificación de las personas que integran esos órganos se hará de acuerdo al Derecho interno de cada Estado (art. 4.2 PCDI). Además, estas personas habrán de realizar el hecho precisamente en su calidad de agente o autoridad del Estado. Es irrelevante el carácter de las funciones que realice, internacional o internamente, pudiendo ser ejecutiva, legislativa o judicial. Igualmente, carece de relevancia la posición del órgano o el rango del agente o su pertenencia a los servicios centrales de la administración del Estado o a la de una división territorial del estado. En este sentido, prima el principio de la unidad del Estado y así lo recoge abundante jurisprudencia desde principios del siglo XIX (art. 4.1 PCDI). 2.2.2. SUPUESTOS ESPECÍFICOS Atendiendo al principio de la seguridad jurídica, hay otros hechos que son atribuidos al Estado, con el objetivo de que éste no se sustraiga de su responsabilidad internacional. Los casos específicos en los que son atribuibles al Estado los hechos llevados a cabo por personas que no forman parte propiamente de sus órganos ni son agentes suyos son: a) El comportamiento de una persona o entidad que ejerza funciones de poder público porque se les haya facultado para ello. Ejemplo de ello puede ser trabajadores de una empresa privada de seguridad que escolta a una autoridad del Estado (art. 592 PCDI). b) La conducta de individuos u órganos puestos por un Estado a disposición de otro. En este caso, responsable será el Estado en cuyo control se encuentran los citados sujetos (art. 693 PCDI). c) Por extralimitación de sus competencias, el Estado será responsable del comportamiento de sus órganos y agentes cuando 91 Artículo 4 PCDI.- Comportamiento de los órganos del Estado 1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado. 2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el derecho interno del Estado.

92 Artículo 5.- Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones del poder público Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado según el artículo 4 pero esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad.

93 Artículo 6 PCDI.- Comportamiento de un órgano puesto a disposición de un Estado por otro Estado Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano puesto a su disposición por otro Estado, siempre que ese órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición se encuentra.

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éstos se excedan en sus atribuciones (actos ultra vires, art. 794 PCDI). Ejemplo de ello son los actos de espionaje que puedan realizar agentes diplomáticos de un Estado en otro. Ilustrativo es el asunto MALLÉN95 entre EE UU y México en 1927. d) La actuación de personas bajo la dirección del Estado por indicación o con su supervisión (art. 896 PCDI). e) El ejercicio de atribuciones de poder público por personas que actúan de facto en defecto de las autoridades oficiales (art. 9 97 PCDI). Ejemplo de ello sería la actuación de fuerzas paramilitares en ausencia de un ejército regular propio del Estado. f) Los hechos de los movimientos insurreccionales (denominados de diferentes formas) tienen una consideración particular. Se trata de un problema muy común que se plantea con frecuencia en el DI es si se considera que los actos cometidos por movimientos insurreccionales son atribuibles al Estado o no. En principio, la doctrina dominante es que sus acciones no son atribuibles al Estado, pero esto hace que se comentan abusos que, lógicamente, escapan a la buena fe con la que se hace esta interpretación.

94 Artículo 7 PCDI.- Extralimitación en la competencia o contravención de instrucciones El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público se considerará hecho del Estado según el derecho internacional si tal órgano, persona o entidad actúa en esa condición, aunque se exceda en su competencia o contravenga sus instrucciones.

95 Se trataba de un funcionario diplomático mexicano en EE UU llamado Mallén al que se le acusaba de haber cometido dos hechos ilícitos, por haber actuado de forma abusiva en razón de su carácter funcionarial. El laudo de la Comisión General de Reclamaciones EE UU/México de 1927 entendió que el primero de ellos lo había cometido a título individual, pero que el segundo lo realizó el mismo funcionario a título oficial, por lo que se atribuyó la responsabilidad de éste último acto al Estado de México. 96 Artículo 8 PCDI.- Comportamiento bajo la dirección o control del Estado Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento.

97 Artículo 9 PCDI.- Comportamiento en caso de ausencia o defecto de las autoridades oficiales Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas ejerce de hecho atribuciones del poder público en ausencia o en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones.

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Sin embargo, el art. 1098 PCDI establece una excepción a la exención de responsabilidad del Estado. Según este precepto, cuando un movimiento insurreccional alcanza su objetivo y se convierte en el nuevo gobierno del Estado, sí se le atribuirá a éste la responsabilidad por los daños causados a otro Estado.

3. EL

DAÑO Y LA REPARACIÓN

El HII origina una responsabilidad en el ámbito internacional. Esto conlleva consecuentemente la obligación de reparar el daño producido por el ilícito, que le incumbe lógicamente al Estado autor para con el Estado que ha sido el sujeto pasivo del hecho. La obligación de reparar aparece ya en la jurisprudencia tanto del TIJ como en la del TPJI. A este respecto, en 1922, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en la sentencia del asunto de la fábrica de Chorzów entre Alemania y Polonia, argumentaba: «El principio general que está implícito en el concepto de hecho ilícito (…) es que, en la medida de lo posible, la reparación debe anular todas las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que probablemente hubiera existido de no haberse cometido dicho hecho».

Abogaba aquí, pues, el TPIJ por la vuelta al statu quo ante. Pero además de la reparación del daño, el DI exige también la cesación del acto ilícito (art. 30.a PCDI). 3.1. EL DAÑO No es necesario que el daño producido tenga carácter material o patrimonial para que el hecho tenga consecuencias reparadoras. Pueden darse igualmente daños morales que acarrearán obligaciones de reparación (art. 31.2 PCDI). Sin embargo, las derivaciones de unas y de otras (materiales/patrimoniales y morales) no serán las mismas. Podemos distinguir diferentes tipos de daños: Daño directo, que consiste en producir un perjuicio al propio Estado. Ejemplo de esto sería el buque que penetra en aguas interiores de un Estado sin su autorización. Daño indirecto, que consiste en causar un perjuicio a un nacional del Estado. Ejemplo de ello podríamos encontrarlo en un extranjero que es expropiado sin ofrecerle el justiprecio correspondiente. Daño patrimonial, el ocasionado sobre bienes materiales que pueden tasarse. Para conocer el monto de la correspondiente reparación habrá de tenerse en cuenta, además, el perjuicio sufrido por el lesionado por el acto en concreto. 98 Artículo 10 PCDI.- Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole 1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un movimiento insurreccional que se convierta en el nuevo gobierno del Estado. 2. El comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole que logre establecer un nuevo Estado en parte del territorio de un Estado preexistente o en un territorio sujeto a su administración se considerará hecho del nuevo Estado según el derecho internacional.

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Daño moral o no patrimonial, no producido sobre cosa física valuable. En este tipo de lesión, como veremos más adelante, la satisfacción es la forma de reparación típica. Ejemplo de esta clase de daño es la ofensa que se pueda hacer al pabellón de un Estado que implica que se ofenda a su soberanía. 3.2. LAS SANCIONES Cuando nos referimos a las sanciones 99 por el incumplimiento de una obligación internacional, hablamos de sistemas centralizados o institucionalizados de DI. Ejemplos claros de ello son el CSNU, la UE o MERCOSUR. No debemos confundir el término sanción con el término contramedida. Mientras que la sanción es una imposición forzosa y coercitiva del DI, la contramedida presenta una finalidad reparadora, a pesar de lo cual en muchos casos se mezcla con elementos aflictivos o de sanción que la convierte en una verdadera represalia. En realidad las contramedidas son medidas de autotutela. Ejemplos de contramedidas fueron las impuestas a Libia con ocasión del atentado de Lockerville (RU) en 1988 por parte de agentes libios cuando hicieron explosionar un avión, o de las aplicadas a Irak por la invasión del Estado de Kuwait en 1990. 3.3. LA REPARACIÓN El art. 31100 PCDI advierte de la obligación de los Estados de reparar los daños causados por los hechos ilícitos que comentan. El DI contempla varias formas de reparar los perjuicios causados por los Estados: 1) La satisfacción (art. 37101 PCDI), que se incardina principalmente para compensar por los daños morales ocasionados directamente al Estado, como una ofensa a sus símbolos, por ejemplo. 99 Ver Tema 8.5. LA APLICACIÓN FORZOSA DEL DERECHO INTERNACIONAL

EN MEDIOS ORGANIZADOS: LAS

SANCIONES.

100 Artículo 31 PCDI.- Reparación 1. El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito. 2. El perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral, causado por el hecho internacionalmente ilícito del Estado.

101 Artículo 37 PCDI.- Satisfacción 1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a dar satisfacción por el perjuicio causado por ese hecho en la medida en que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante restitución o indemnización. 2. La satisfacción puede consistir en un reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada. 3. La satisfacción no será desproporcionada con relación al perjuicio y no podrá adoptar una forma humillante para el Estado responsable.

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Puede utilizarse también por los daños morales indirectos ocasionados a un nacional de otro Estado. Incluso se emplea en ocasiones para reparar daños patrimoniales. Las formas que puede presentar la satisfacción son: —La adopción de medidas por parte del Estado culpable tendentes a evitar la repetición de la violación (art. 30.b PCDI). —Expresión de pesar mediante la presentación de excusas. —Reconocimiento de la violación. —Castigo de los autores materiales del hecho. —Pago de una cantidad simbólica por el daño causado. —Pago de una indemnización. —Verificación o constatación por parte de una instancia imparcial del carácter ilícito del hecho. 2) La restitutio (art. 35102 PCDI), que sería la forma perfecta o ideal de reparación del daño, ya que tiende a restablecer el statu quo ante. Sin embargo, son muchas las ocasiones en las que existe imposibilidad física o jurídica de restitución al estado anterior de las cosas (obras de arte destruidas, incumplimiento de obligaciones constitucionales…). En estos casos, suele optarse por una indemnización por acuerdo entre los Estados, si se trata de bienes patrimoniales o la abrogación de leyes contrarias a los acuerdos internacionales, en las situaciones en las que se trate de lesiones jurídicas. En el asunto del Templo de Preah Vihear el TIJ condenó, entre otras cosas, a Tailandia a devolver a Camboya objetos del citado templo que habían sido retirados. 3) La reparación, que puede ser por equivalencia o, la más utilizada, mediante indemnización, contemplada en el art. 36103 PCDI). La reparación por equivalencia suele utilizarse en muy contadas ocasiones; sin embargo, la indemnización dineraria o pecuniaria es la forma de reparación más usada. 102 Artículo 35 PCDI.- Restitución El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en que esa restitución: a) No sea materialmente imposible; b) No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemnización.

103 Artículo 36 PCDI.- Indemnización 1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a indemnizar el daño causado por ese hecho en la medida en que dicho daño no sea reparado por la restitución. 2. La indemnización cubrirá todo daño susceptible de evaluación financiera, incluido el lucro cesante en la medida en que éste sea comprobado.

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Ejemplo de lo reparación por equivalencia la que se dio por el asunto del asalto de la Embajada española en Lisboa en 1975 en el que desaparecieron valiosas obras de arte. Como compensación el Estado portugués proveyó a España de una serie de obras de arte de equivalente valor. La indemnización consiste en cubrir no solo el daño emergente causado, sino, además, el lucro cesante y el pago de intereses, cuando proceda (art. 38104 PCDI). 3.4. LOS CRÍMENES INTERNACIONALES Como ya apuntamos anteriormente, en el actual Proyecto de artículos sobre el HII no se hace referencia a este término. En la anterior redacción de este Proyecto existía un artículo, el 19, en el que se hacía distinción de crimen y de delito internacional. Con esta denominación de crimen se entendía la vulneración de obligaciones esenciales que protegen el interés de las relaciones internacionales. Como ejemplos de ámbitos materiales donde pueden encontrarse crímenes internacionales tendríamos: —Agresiones. —Establecimiento por la fuerza de un régimen colonial, violando el derecho a la autodeterminación de los pueblos. —Establecimiento de un régimen de apartheid, vulnerando los derechos humanos. —Atentados contra el medio humano (delitos medioambientales). Sin embargo, en el actual Proyecto, en sus arts. 40 y 41 105, en lugar de utilizar el término de crimen, como ya dijimos, emplea un circunloquio 104 Artículo 38 PCDI.- Intereses 1. Se debe pagar intereses sobre toda suma principal adeudada en virtud del presente capítulo, en la medida necesaria para asegurar la reparación íntegra. La tasa de interés y el modo de cálculo se fijarán de manera que se alcance ese resultado. 2. Los intereses se devengarán desde la fecha en que debería haberse pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido la obligación de pago.

105 Artículo 40 PCDI.- Aplicación de este capítulo (III.- VIOLACIONES GRAVES DE OBLIGACIONES EMANADAS DE NORMAS IMPERATIVAS DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL)1. El presente capítulo se aplicará a la responsabilidad internacional generada por una violación grave por el Estado de una obligación que emane de una norma imperativa de derecho internacional general. 2. La violación de tal obligación es grave si implica el incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación por el Estado responsable. Artículo 41 PCDI.- Consecuencias particulares de la violación grave de una obligación en virtud del presente capítulo 1. Los Estados deben cooperar para poner fin, por medios lícitos, a toda violación grave en el sentido del artículo 40. 2. Ningún Estado reconocerá como lícita una situación creada por una violación grave en el sentido del artículo 40, ni prestará ayuda o asistencia para mantener esa situación. 3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las demás consecuencias enunciadas en esta parte y de toda otra consecuencia que una violación a la que se aplique el presente capítulo pueda generar según el derecho internacional.

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eufemístico bastante llamativo: violación grave de una obligación emanada de una norma imperativa de derecho internacional general. Pero estas graves violaciones provocan también unas consecuencias que afectan a terceros países que vienen recogidas en el art. 41 PCDI: Su cooperación para poner fin a la violación, por medios lícitos. La obligación de no reconocer como lícita la situación originada. Cualesquiera otras que imponga el DI. Por su parte el art. 48 106 PCDI preceptúa quiénes deben invocar la responsabilidad internacional: El Estado lesionado. Cualquier otro Estado con algún tipo de interés jurídico en ello — todos los Estados si se violan obligaciones erga omnes— (actio popularis) 3.5. LAS CAUSAS QUE EXONERAN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL Como ya hemos estudiado, la responsabilidad internacional se origina en el incumplimiento de las obligaciones. Sin embargo, la concurrencia de ciertas circunstancias especiales, de acuerdo con las reglas jurídicointernacionales, pueden descartar la ilicitud de los actos. Estas circunstancias se recogen en los arts. 20 a 27 107 PCDI, y son las siguientes: 106 Artículo 48 PCDI.- Invocación de la responsabilidad por un Estado distinto del Estado lesionado 1. Todo Estado que no sea un Estado lesionado tendrá derecho a invocar la responsabilidad de otro Estado de conformidad con el párrafo 2 si: a) La obligación violada existe con relación a un grupo de Estados del que el Estado invocante forma parte y ha sido establecida para la protección de un interés colectivo del grupo; o b) La obligación violada existe con relación a la comunidad internacional en su conjunto. 2. Todo Estado con derecho a invocar la responsabilidad según el párrafo 1 podrá reclamar al Estado responsable: a) La cesación del hecho internacionalmente ilícito y las seguridades y garantías de no repetición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30; y b) El cumplimiento de la obligación de reparación, de conformidad con lo dispuesto en los precedentes artículos, en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada. 3. Los requisitos para la invocación de la responsabilidad por parte de un Estado lesionado previstos en los artículos 43, 44 y 45 serán de aplicación en el caso de invocación de la responsabilidad por parte del Estado con derecho a hacerlo en virtud del párrafo 1.

107 Artículos 20 a 27 PCDI:Artículo 20.- Consentimiento El consentimiento válido de un Estado a la comisión por otro Estado de un hecho determinado excluye la ilicitud de tal hecho en relación con el primer Estado en la medida en que el hecho permanece dentro de los límites de dicho consentimiento. Artículo 21.- Legítima defensa La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho constituye una medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Artículo 22.- Contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional suya para con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo II de la tercera parte. Artículo 23.- Fuerza mayor

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a) La fuerza mayor (art. 23 PCDI); acontecimientos que se encuentran fuera del control del Estado, por lo que hace imposible que se proceda con la obligación internacional. Ejemplo de esta eximente puede ser el de un buque arrastrado a aguas interiores de un Estado extranjero por un temporal. b) El consentimiento (art. 20 PCDI); el acuerdo entre Estados para dejar sin efecto la responsabilidad internacional. c) Las contramedidas (art. 22 PCDI); las sanciones que el DIP permite sean ejercidas por un Estado por el incumplimiento de una obligación internacional. d) El peligro extremo (art. 24 PCDI); se deja de cumplir la obligación internacional por salvar la vida de un individuo o de un órgano del Estado o la del conjunto de personas que se encuentran a su cuidado. 1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si ese hecho se debe a una fuerza mayor, es decir, a una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la obligación. 2. El párrafo 1 no es aplicable si: a) La situación de fuerza mayor se debe, únicamente o en combinación con otros factores, al comportamiento del Estado que la invoca; o b) El Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situación. Artículo 24.- Peligro extremo 1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado. 2. El párrafo 1 no es aplicable si: a) La situación de peligro extremo se debe, únicamente o en combinación con otros factores, al comportamiento del Estado que la invoca; o b) Es probable que el hecho en cuestión cree un peligro comparable o mayor. Artículo 25.- Estado de necesidad 1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho: a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente; y b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto. 2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si: a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad; o b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad. Artículo 26.- Cumplimiento de normas imperativas Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación que emana de una norma imperativa de derecho internacional general. Artículo 27.- Consecuencias de la invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud del presente capítulo se entenderá sin perjuicio de: a) El cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir; b) La cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por el hecho en cuestión.

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e) El estado de necesidad (art. 25 PCDI); el propio Estado deja de cumplir una obligación a fin de salvar al Estado de un peligro grave e inminente que amenaza algún interés esencial. Ejemplo de esta causa exonerante puede ser la persecución en caliente de terroristas para lo que debe adentrarse en territorio de otro Estado. f) La legítima defensa (art. 21 PCDI); se da como resultado de un ataque armado por parte de un tercer Estado. Las medidas adoptadas deberán de ser notificadas al CSNU con el e fin de mantener la paz y la seguridad.

4. LA

APLICACIÓN FORZOSA DEL DERECHO INTERNACIONAL A TRAVÉS DE MEDIDAS DESCENTRALIZADAS: LAS CONTRAMEDIDAS

Ya hemos indicado en diversas ocasiones que el DI es sustancial y eminentemente descentralizado y muy poco institucionalizado. Así, las medidas de autotutela, desterradas por la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos internos y superadas por rudimentarias, siguen teniendo validez en el DI. En este sentido, los Estados pueden adoptar determinadas medidas de forma lícita y unilateral contra otro Estado como medios coercitivos con el fin de obligarle a cumplir el DI. Entre estas medidas de autotutela encontramos: Las retorsiones, que son comportamientos inamistosos de un Estado en contra de otro, sin dejar de cumplir sus obligaciones jurídicas. Ejemplos de ellas son la ruptura de relaciones diplomáticas, la retirada de programas voluntarios de ayuda o de inversiones, el aumento de los aranceles aduaneros o la exigencia de visados a los nacionales del otro Estado. España utilizó esta forma de retorsión contra los nacionales de Canadá por el asunto del pesquero Estai en vista del fracaso de sus gestiones para liberarlo, y contra los guatemaltecos por el asalto y la consecuente matanza en su Embajada en Guatemala en 1980. Las contramedidas, por las que el Estado lesionado a consecuencia de un HII cometido por otro Estado, son medidas de autotutela que consisten en el incumplimiento de una o varias obligaciones internacionales para con el Estado responsable de aquel HII con el fin de ejercer presión sobre él. El art. 22108 PCDI excluye la ilicitud de este nuevo hecho que constituye la contramedida. La razón de ser de este tipo de medidas y su admisión en el DI, como ya hemos apuntado anteriormente, es el hecho de no haber alcanzado este ordenamiento jurídico las centralización y la institucionalización necesaria.

108 Artículo 22 PCDI.- Contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional suya para con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo II de la tercera parte.

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Sin embargo, como no podía ser de otra manera, la aplicación de contramedidas está sujeta a ciertos límites y condiciones con el fin de evitar abusos en su empleo. El PCDI constituye un intento codificador del derecho consuetudinario internacional a este respecto. La costumbre está reconocida por la jurisprudencia internacional, en concreto, en el asunto del Proyecto Gabčíkobo-Nagymaros entre Hungría y Eslovaquia, sobre la suspensión unilateral de un Tratado de cooperación y la legitimidad de las correspondientes contramedidas. Las contramedidas se regulan en los arts. 49 a 54 109 PCDI.

109 Capítulo II Proyecto CDI.- CONTRAMEDIDAS Artículo 49.- Objeto y límites de las contramedidas 1. El Estado lesionado solamente podrá tomar contramedidas contra el Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito con el objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le incumban en virtud de lo dispuesto en la segunda parte. 2. Las contramedidas se limitarán al incumplimiento temporal de obligaciones internacionales que el Estado que toma tales medidas tiene con el Estado responsable. 3. En lo posible, las contramedidas serán tomadas en forma que permitan la reanudación del cumplimiento de dichas obligaciones. Artículo 50.- Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas 1. Las contramedidas no afectarán: a) La obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, como está enunciada en la Carta de las Naciones Unidas; b) Las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales; c) Las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias: d) Otras obligaciones que emanan de normas imperativas del derecho internacional general. 2. El Estado que tome contramedidas no quedará exento del cumplimiento de las obligaciones que le incumban: a) En virtud de cualquier procedimiento de solución de controversias aplicable entre dicho Estado y el Estado responsable; b) De respetar la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomáticos o consulares. Artículo 51.- Proporcionalidad Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilícito y los derechos en cuestión. Artículo 52.- Condiciones del recurso a las contramedidas 1. Antes de tomar contramedidas, el Estado lesionado: a) Requerirá al Estado responsable, de conformidad con el artículo 43, que cumpla las obligaciones que le incumben en virtud de la segunda parte; y b) Notificará al Estado responsable cualquier decisión de tomar contramedidas y ofrecerá negociar con ese Estado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado b) del párrafo 1, el Estado lesionado podrá tomar las contramedidas urgentes que sean necesarias para preservar sus derechos. 3. Las contramedidas no podrán tomarse y, en caso de haberse tomado, deberán suspenderse sin retardo injustificado, si: a) El hecho internacionalmente ilícito ha cesado; y b) La controversia está sometida a una corte o un tribunal facultados para dictar decisiones vinculantes para las partes. 4. No se aplicará el párrafo 3 si el Estado responsable no aplica de buena fe los procedimientos de solución de controversias. Artículo 53.- Terminación de las contramedidas Se pondrá fin a las contramedidas tan pronto como el Estado responsable haya cumplido sus obligaciones en relación con el hecho internacionalmente ilícito de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte. Artículo 54.- Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado

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Según este Proyecto, el objeto de las contramedidas es la inducción al Estado responsable al cumplimiento de sus obligaciones (art. 49.1), sin constituir una punición contra éste. Los límites que se establecen en esta regulación del CDI consisten en: —La temporalidad del incumplimiento de las obligaciones que el Estado lesionado tiene para con el responsable (art. 49.2). —La imposibilidad del cese de obligaciones de normas de ius cogens (art. 50). Puede recurrirse, en su lugar, al incumplimiento de obligaciones financieras, comerciales… —La proporcionalidad de las medidas respecto al HII cometido por el otro Estado (art. 51). Si estas medidas resultan excesivas, el Estado cometerá a su vez otro HII. Ejemplo de ello fueron las medidas adoptadas por Canadá contra el pesquero Estai en el caso que enfrentó a este Estado y a España en la ‘guerra del fletán’. Por último, indicaremos que el art. 52.1 establece unas condiciones procedimentales previas a la adopción de las contramedidas: a) El requerimiento al Estado responsable para que cumpla y repare el perjuicio causado. b) La notificación al Estado responsable de las medidas que se van a tomar.

5. LA

APLICACIÓN FORZOSA DEL ORGANIZADOS: LAS SANCIONES

DERECHO

INTERNACIONAL EN MEDIOS

A pesar de lo dicho anteriormente, existen ciertos sectores del DI que han evolucionado más en el sentido de la centralización y de la institucionalización y que han conseguido establecer regímenes especiales de sanciones en algunos tratados internacionales, gracias al impulso de ciertas OO II. Sin embargo, esta evolución, aunque progresiva, es lenta. El art. 55110 PCDI establece la posibilidad de modificar el régimen especial por la existencia de «normas especiales de DI» enmarcadas en el ámbito de una Organización internacional. Los sistemas de sanciones institucionalizadas son aprobados por los órganos de determinadas OO II, en virtud de las competencias que sus Estados miembros les otorgan. En este sentido, dependiendo de sus reglas, las OO II tendrán mayor o menor relevancia. Este capítulo no prejuzga acerca del derecho de cualquier Estado, facultado por el párrafo 1 del artículo 48 para invocar la responsabilidad de otro Estado, a tomar medidas lícitas contra este Estado para asegurar la cesación de la violación y la reparación en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada.

110 Artículo 55 Proyecto CDI.- Lex specialis Los presentes artículos no se aplicarán en el caso y en la medida en que las condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilícito, el contenido de la responsabilidad internacional de un Estado o el modo de hacerla efectiva se rijan por normas especiales de derecho internacional.

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No es igual, por ejemplo, el poder sancionador del CSNU que las sanciones mínimas y limitadas de otras OO II, consistentes, v. g., en la suspensión temporal de ciertos derechos a un Estado responsable de un HII. Las medidas coercitivas para las que está facultado el CSNU pueden implicar el uso de la fuerza (arts. 24 y 25 del Título VII CNU). Otras OO II que disponen de un sistema institucionalizado avanzado de sanciones para los Estados que incumplen las normas son: La UE que establece en el art. 260 111 TFUE el recurso ante el incumplimiento de una sentencia del TJUE puede llevar a este órgano jurisdiccional a la imposición del pago de una multa coercitiva a tanto alzado. La OMC, a partir de 1994, fruto del denominado Acuerdo de Marrakech. La O I subregional MERCOSUR que estableció su sistema de sanciones en el Protocolo de Olivos de 2002.

111 Artículo 260 TFUE1. Si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, dicho Estado estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal. 2. Si la Comisión estimare que el Estado miembro afectado no ha adoptado las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal, podrá someter el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones. La Comisión indicará el importe de la suma a tanto alzado o de la multa coercitiva que deba ser pagada por el Estado miembro afectado y que considere adaptado a las circunstancias. Si el Tribunal declarare que el Estado miembro afectado ha incumplido su sentencia, podrá imponerle el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva. Este procedimiento se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 259.

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TEMA 9

CONTROVERSIAS INTERNACIONALES Y MEDIOS DE SOLUCIÓN

1. EL

CONCEPTO DE CONTROVERSIA Y LOS PRINCIPIOS DE SOLUCIÓN PACÍFICA Y DE LIBERTAD DE ELECCIÓN DE LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN 2. DISGREGACIÓN Y FUNCIONALIDAD: LOS SUBSISTEMAS DE ARREGLO 3. MEDIOS DIPLOMÁTICOS: A) LA NEGOCIACIÓN B) BUENOS OFICIOS, MEDIACIÓN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS C) LA CONCILIACIÓN 4. MEDIOS JURISDICCIONALES: A) EL ARBITRAJE B) LA SOLUCIÓN JUDICIAL 5. LOS ÓRGANOS JUDICIALES INTERNACIONALES: ESPECIAL REFERENCIA AL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA

1. EL

CONCEPTO DE CONTROVERSIA Y LOS PRINCIPIOS DE SOLUCIÓN PACÍFICA Y DE LIBERTAD DE ELECCIÓN DE LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN

En la sociedad internacional, como en cualquier otra sociedad, surgen discrepancias o crisis entre sus integrantes que pueden poner en peligro el orden y la paz internacionales (art. 33112 CNU). Estas diferencias o controversias fueron definidas por el TIJ como «un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradicción de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas». Por personas deberemos entender sujetos de DI. Estas discrepancias pueden darse sobre la interpretación o sobre la validez de una norma o pueden versar sobre la existencia de hechos significativos jurídicamente (límites fronterizos, soberanía estatal…). En un principio, los medios de solución podían ser pacíficos o no serlo. En el DI clásico los Estados acudían con frecuencia a las armas. Sin embargo, desde finales del siglo XIX y principios del XX, se suceden los tratados cuyo fin se centra en evitar en lo posible el recurso a la fuerza para la solución de las controversias (Convenciones de La Haya de 1899 y 1907). En la Carta de San Francisco, como ya hemos estudiado, se prohíben el uso de la fuerza y la amenaza (art. 2.4 CNU), debiendo los Estados arreglar sus controversias de forma pacífica (art. 2.3 CNU).

112 Artículo 33 CNU:l. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección. 2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios.

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2. DISGREGACIÓN

Y FUNCIONALIDAD: LOS SUBSISTEMAS DE ARREGLO

El art. 33 CNU es clave para entender los medios de arreglo de las controversias al enumerarlas: negociación, investigación, mediación, conciliación, arbitraje, arreglo judicial, recurso a organismos o acuerdos regionales y medios pacíficos de su elección. Básicamente son dos los tipos de medios de arreglo: los medios diplomáticos o políticos y los medios jurisdiccionales. El resultado de los medios diplomáticos no es jurídicamente vinculante para las partes, a no ser que estén de acuerdo en darle ese valor jurídico. Sin embargo, sí lo tiene el resultado de la sentencia arbitral o laudo y de la sentencia resultados respectivamente del arbitraje y del arreglo judicial, los medios jurisdiccionales en DI.

3. MEDIOS DIPLOMÁTICOS: A) LA NEGOCIACIÓN La negociación es el medio de solución de conflictos más sencillo y primario. Consiste en el entendimiento directo de las partes con el fin de llegar a un acuerdo. Se trata básicamente de tomas de contacto a través de representantes de ambas partes y de negociar. Normalmente es llevada a cabo por los servicios diplomáticos de los propios Estados o por medio de una conferencia internacional convocada ad hoc (como la que llevó a los Acuerdos de Camp David en 1978 o la Conferencia de Paz de Madrid de 1991). El resultado de la negociación es un acuerdo. Esta negociación debe ser previa al arreglo judicial o al arbitraje. B)

BUENOS

OFICIOS, MEDIACIÓN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS

También son medios no vinculantes para las partes. En ellos, a diferencia de la negociación, participa un tercero que actuará de una forma u otra dependiendo del medio a utilizar. En los buenos oficios la función del tercero es la de simple enlace o intermediario entre las partes en conflicto, sin ofrecer ninguna solución. Se trata, pues, de una acción amistosa de un Estado o de una O I, mediante una intervención discreta. EE UU tomó esta iniciativa en los mencionados Acuerdos de Camp David. También el Secretario General de NU hace estas funciones de buenos oficios en muy diversas crisis, como la de Irán-Irak, Sahara… En la mediación, el tercero desempeña un papel más activo. En este caso, sí propone una solución a través de un documento que presenta a las partes, intentando arreglar la controversia. Esta función de mediación fue asumida por Argelia en el conflicto entre EE UU e Irán en el asunto de la Embajada o el Secretario General de la ONU en el conflicto entre Nueva Zelanda y Francia por el atentado contra el buque Rainbow Warrior. En el caso de los buenos oficios y de la mediación los resultados no tienen valor vinculante tampoco. 175


El medio conocido como investigación de los hechos o establecimiento de los hechos se viene utilizando a partir de finales de siglo XIX. Su objetivo es establecer la materialidad de los hechos que se encuentran en el origen de la controversia, es decir, el establecimiento de las cuestiones fácticas que originaron el conflicto. Sus reglas de funcionamiento tienen un claro carácter contradictorio. La comisión designada al efecto se traslada al lugar de los hechos y sobre el terreno demandará la información que estime oportuna. Las deliberaciones de esta comisión serán secretas. El resultado de este medio de arreglo de controversias es un informe que no tendrá tampoco valor vinculante para las partes. Este medio se ha utilizado en diversas ocasiones, como en el conflicto entre Irán e Irak en la década de 1980, en Palestina, en Ruanda… C)

LA

CONCILIACIÓN

Se trata de otro procedimiento que lleva a cabo una comisión y también tiene como fin el arreglo amistoso de las diferencias entre las partes. Para su puesta en práctica se nombra una comisión. Este órgano debe gozar de la confianza de las partes. Su función principal es determinar los puntos de hecho y fijar los puntos de derecho y, finalmente, proponer una solución contenida en un informe. Esta propuesta de solución como en los medios estudiados hasta ahora, tampoco es obligatoria para los litigantes. Así, la misión de esta comisión será la de examinar todos los aspectos del litigio para proponer una solución. Se trata de un medio moderno y utilizado con frecuencia en el ámbito de OO II como la OSCE, NU o las relacionadas con el Derecho del mar que lo vienen utilizando desde la década de 1990.

4. MEDIOS

JURISDICCIONALES:

En los medios de índole jurisdiccional también interviene un tercero de carácter independiente que debe ofrecer una solución que en estos casos sí es obligatoria y vinculante para las partes. Estos medios utilizan procedimientos contradictorios, es decir, son las partes las que deben exponer los hechos y argumentar en su favor. A)

EL

ARBITRAJE

Hay constancia de su uso desde la Grecia antigua y, modernamente, desde el siglo XVI. Ya se contemplaba como medio de arreglo de controversias a través de una comisión mixta de arbitraje en el Tratado de Amistad entre EE UU y el Reino Unido firmado en el siglo XVIII. En el DI contemporáneo son muchos los tratados internacionales que lo integran para el arreglo de conflictos. Entre otros, la CNU, la Convención del Derecho del mar y la Convención sobre el Derecho de los tratados. Se trata de un medio de solución de controversias en el que interviene un tercero que puede ser un órgano unipersonal o colegiado (lo más habitual).

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Las partes invisten a este órgano con la facultad de dictaminar una solución que deben asumir como obligatoria. Generalmente, el arbitraje basa su actividad en el Derecho. Sin embargo, existen excepciones, ya que, si las partes lo desean, el órgano arbitral puede decidir basándose en la equidad. El fundamento de este medio de solución es el consentimiento y el sometimiento al arbitraje. El sometimiento a este tipo de solución puede hacerse con posterioridad al surgimiento del conflicto (compromiso arbitral), pero también puede ser anterior a éste (mediante una cláusula de compromiso en un Tratado, por ejemplo). Las partes deben determinar el órgano para lo que debe existir el acuerdo. En los casos en los que se utilice un órgano unipersonal, el acuerdo de las partes es clave. Más fácil es nombrar un órgano colegiado que, comúnmente se compone de tres miembros: dos elegidos por cada una de las partes y el tercero por acuerdo de las partes. Es un órgano constituido ad hoc para el litigio en cuestión y, por lo tanto, no tiene carácter permanente. En estos, uno de los miembros es nombrado presidente que se erige en su principal figura con voto de calidad. Sin embargo, suele determinarse un número impar de miembros, por lo que es difícil que tenga que llegar a utilizar sus prerrogativas el presidente del órgano. Los órganos de arbitraje son de diferentes características: Órganos unipersonales, cuya función de arbitraje desempeñaban Jefes de Estado o Jefes de gobierno, era la forma más antigua. Comisiones mixtas, en uso durante el siglo XIX. Tribunales arbitrales, más frecuentes en la actualidad, formados por 3 ó 5 miembros y que suelen actuar en territorio de un tercer Estado, comúnmente en La Haya, Ginebra o Nueva York. Los gastos ocasionados por el procedimiento arbitral, a falta de otro acuerdo, se reparten a partes iguales entre los Estados litigantes. El TRIBUNAL PERMANENTE DE ARBITRAJE, a pesar de su nombre no es un auténtico Tribunal, sino que es una lista de árbitros consensuados pro diferentes Estados miembros de las NU. Éste utiliza como sede la Secretaría del TIJ en el Palacio de la Paz de La Haya. Los trámites para solicitar la intervención de estos árbitros son sencillos. El procedimiento arbitral ordinario sigue los siguientes momentos: Fase escrita, en la que se presenta la Memoria, la Contramemoria, la Réplica, la Dúplica y las piezas o documentos invocados en la causa. Fase oral, en la que las partes pueden alegar, presentar pruebas, hacerse requerimientos a abogados y el propio tribunal debate. Las deliberaciones son secretas, se realizan a puerta cerrada y las decisiones del órgano deben aprobarse por mayoría de sus miembros. Fruto del arreglo que está en manos del tribunal arbitral es un laudo motivado que debe leerse en sesión pública y que contiene una decisión definitiva, sin posibilidad de apelación. A pesar de ello, pueden darse algunos ‘pseudorrecursos’: 177


—Recurso de aclaración, en el que se solicita que se determine el sentido del laudo. —Recurso de reforma, utilizado excepcionalmente, en caso de que una de las partes al menos entienda que existe exceso de poder o defecto de procedimiento. —Recurso de revisión, formulado cuando aparece un hecho nuevo que, de haberse conocido antes, hubiera incidido definitivamente en el laudo.

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B)

LA

SOLUCIÓN JUDICIAL

Cuando nos referimos los arreglos judiciales, nos viene a la mente el TIJ. Sin embargo, no es éste el único órgano jurisdiccional que ejerce como tal en la sociedad internacional. Existen muy diversos tribunales como el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, con sede en Hamburgo (de actualidad por el caso del Buque Escuela de la Armada argentina retenido y embargado en Ghana), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Penal Internacional, los diferentes Tribunales Penales Internacionales para la antigua Yugoslavia, para Ruanda o para Sierra Leona, el antiguo TPJI, el TJUE, el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José, perteneciente a la OEA. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA INTERNACIONAL (TIJ) El TIJ es el principal órgano de las NU en materia judicial. Tiene carácter autónomo y no gubernamental. Está compuesto por 15 jueces nombrados por un período de 9 años con posibilidad de reelección por otro período igual. A estos jueces se les exige una serie de requisitos formales. El TIJ desempeña dos jurisdicciones o competencias: a) Jurisdicción consultiva (art. 96113 CNU), con la emisión de dictámenes u opiniones consultivas con carácter obligatorio, en principio. Estos dictámenes se emiten para cuestiones judiciales. Pueden solicitarlos al AGNU, el CSNU y otros órganos especializados de las NU. Ejemplo de ello es el dictamen emitido con motivo de la consulta realizada sobre la construcción del muro que separa Israel de los territorios palestinos. b) Jurisdicción contenciosa, cuyo procedimiento enfrenta a dos o más Estados. Los individuos particulares no pueden acudir a él, pero, si el Estado del que sean nacionales ejerce sobre ellos la protección diplomática, pueden indirectamente ser atendidos por el TIJ, al hacer suya la causa el Estado en cuestión (ejemplo de ello es el caso Nottebohm, ya estudiado). Para acudir al TIJ, los Estados no tienen que ser forzosamente miembros de las NU. Tampoco el hecho de ser parte de la CNU significa el sometimiento del Estado a la jurisdicción del TIJ. El consentimiento para el sometimiento debe ser expreso y puede ser previo o posterior al hecho que debe ser juzgado. 113 Artículo 96 CNU:1. La Asamblea General o el Consejo de Seguridad podrán solicitar de la Corte Internacional de Justicia que emita una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica. 2. Los otros órganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados que en cualquier momento sean autorizados para ello por la Asamblea General, podrán igualmente solicitar de la Corte opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de la esfera de sus actividades.

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En este caso (a posteriori), se hará mediante un compromiso o acuerdo especial (art. 36114 ETIJ). También puede darse a través del forum pro-rogatum, por el que el gobierno de un Estado realiza una declaración o acto que implican un elemento de consentimiento, decidiendo someterse al TIJ (recuérdese el asunto Nicaragua-EE UU). Finalmente, también puede darse ese consentimiento en un Tratado internacional en el que, de forma previa, las partes señalan en una cláusula su intención de someterse al TIJ en caso de controversias sobre dicho convenio. Las lenguas utilizadas por el TIJ son el inglés y el francés. Los Estados litigantes son representados ante el TIJ a través de agentes o consejeros. El procedimiento se centra en dos fases principales: Fase escrita, en la que el demandante presenta una memoria mientras que el demandado deberá hacer lo propio con una contramemoria; también el demandante podrá ser autorizado por el TIJ para presentar una réplica y el demandado, a continuación, una dúplica. Fase oral, con la vista oral que consistirá en la audiencia a testigos, peritos, agentes, consejeros y abogados. En ella se presentarán los puntos de vista de las partes sobre el caso a tratar. En ella podrán solicitarse medidas cautelares (asunto Avena entre México-EE UU, con la intención de impedir la ejecución de varios nacionales mexicanos condenados a muerte en EE UU). Esta fase oral finaliza con unas conclusiones.

114 Artículo 36 ETIJ:1. La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes. 2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre: a. la interpretación de un tratado; b. cualquier cuestión de derecho internacional; c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional; d. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional. 3. La declaración a que se refiere este Artículo podrá hacerse incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados, o por determinado tiempo. 4. Estas declaraciones serán remitidas para su depósito al Secretario General de las Naciones Unidas, quien transmitirá copias de ellas a las partes en este Estatuto y al Secretario de la Corte. 5. Las declaraciones hechas de acuerdo con el Artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional que estén aún vigentes, serán consideradas, respecto de las partes en el presente Estatuto, como aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia por el periodo que aún les quede de vigencia y conforme a los términos de dichas declaraciones. 6. En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá.

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Los jueces deliberan en secreto, dando lugar a un fallo o sentencia motivada con fundamentos jurídicos (convenios, costumbres o principios generales del DI). Esta sentencia es definitiva e inapelable. Sin embargo, caben recursos: —Recurso de interpretación. —Recurso de revisión (art. 61 ETIJ). En el caso de incumplimiento del fallo por parte de los litigantes, el CSNU puede obligar a su ejecución (art. 94115 CNU). LA EQUIDAD El art. 38.2116 del Estatuto del TIJ (ETIJ) establece que, en el caso de que las partes así lo convinieren, el Tribunal podrá fallar ex aequo et bono, es decir, de acuerdo con el buen saber y entender del Tribunal y sin uso de las fuentes de Derecho117. A esto se le conoce como Equidad. Así, el TIJ cuenta con dos opciones o medios para resolver conflictos, bien aplicando las fuentes del Derecho, bien utilizando el principio de Equidad (ex aequo et bono). Esto se debe al carácter dispositivo y no imperativo del DIP. La Equidad, para ejercerla, cuenta con tres funciones (tipos o casos): 1) Secundum legem (o infra ius), mediante la cual juez dispone de cierta flexibilidad para interpretar las normas del DI para aplicarlas al caso concreto. Puede modular las reglas a ese caso. En este caso, el juez no necesita del consentimiento expreso de las partes para practicarlo. Ejemplo de aplicación de esta función de Equidad es el caso de la plataforma continental del Mar del Norte, en que Alemania se enfrentó a Dinamarca y Holanda (1969). 2) Praeter legem: se utiliza cuando el Derecho en vigor se presenta insuficiente o, directamente, inexistente por lo que, a la hora de decidir, el juez debe completarlo recurriendo a este tipo de Equidad. Tampoco en éste es preciso contar con el consentimiento expreso de las partes. 115 Artículo 94 CNU:1. Cada Miembro de las Naciones Unidas compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte. 2. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo.

116 Artículo 38 ETIJ:(…) 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

117 Relacionar con el punto 4 del tema 2. 181


Ejemplo de ello es el asunto ‘Barcelona Traction’, que enfrentó a Bélgica contra España (1970). 3) Contra legem: este modo se utiliza cuando existiendo reglas jurídicas que regulan la cuestión de la controversia, ésta llevaría a una solución injusta o no equitativa. Ante ello las partes pueden solicitar su uso. Por lo tanto, efectivamente se necesita el consentimiento expreso de las partes. Este es el único caso contemplado en el citado art. 38.2 ETIJ. Sobre este caso existe una profunda investigación del Instituto de Derecho Internacional118 (IDI) que comenzó a desarrollarse a principios del siglo XX. La jurisprudencia, por su parte, se ha hecho eco de estos trabajos en múltiples ocasiones. Señalaremos por último que negarse a dirimir en una controversia por parte del Tribunal, sería un incumplimiento del principio de non liquet por el que un asunto no puede quedar sin resolver por un tribunal internacional.

118 Es una sociedad científica, fundada en 1873 en Gante (Bélgica), carente de cualquier carácter oficial, que tiene como principal propósito promover el desarrollo del Derecho internacional a través de distintos cauces: formulando principios generales, colaborando en la codificación del Derecho internacional, contribuyendo a la solución de casos jurídicos especialmente problemático o buscando, dentro de sus límites, el mantenimiento de la paz, entre otros.[

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TEMA 10

DELIMITACIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ESPACIOS

1. LA COMPETENCIA ESTATAL Y ESPACIOS TERRITORIAL, MARÍTIMO Y AÉREO 2. EL TÍTULO TERRITORIAL Y DELIMITACIÓN: LAS FRONTERAS 3. DELIMITACIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ESPACIOS MARÍTIMOS: A) ESPACIOS SUJETOS A JURISDICCIÓN DEL ESTADO B) LA EXTENSIÓN DE LAS COMPETENCIAS DE LOS ESTADOS COSTEROS 4. EL ESPACIO AÉREO: A) PRINCIPIOS Y LIBERTADES B) COOPERACIÓN EN MATERIA DE NAVEGACIÓN AÉREA 5. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EXPLORACIÓN Y LA EXPLOTACIÓN DEL ESPACIO EXTERIOR

1. LA

COMPETENCIA ESTATAL Y ESPACIOS TERRITORIAL, MARÍTIMO Y AÉREO

Una de las funciones básicas del DI clásico era la de delimitar y distribuir competencias estatales. Esas competencias se reconocen y se reglamentan por el DI. Son, básicamente, de tres tipos: A) Territoriales, referidas a la reglamentación de las actividades que se desarrollan dentro del ámbito del territorio estatal. B) Personales, que afectan a todas las personas que habiten en su territorio, ya sean nacionales o extranjeros. Igualmente, inciden sobre los objetos con la nacionalidad del Estado (buques y aeronaves) y sobre personas físicas y jurídicas de su nacionalidad en territorio de otro Estado. C) Extraterritoriales, sobre personas, cosas y actividades que se localicen y tengan lugar en espacios internacionales que no pertenecen a la soberanía de ningún Estado: alta mar, espacio ultraterrestre… Los Estados tienen, lógicamente, unas obligaciones y sus competencias unos límites que vienen impuestos por el DI convencional y consuetudinario. De acuerdo con el principio de igualdad soberana de los Estados, en la Resolución 2625 (XXV) de la AGNU, que «cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás», siendo inviolables su integridad territorial y la independencia política del Estado no injiriendo en sus asuntos internos. A este respecto, decía Max Huber, que este deber se complementa con la obligación de proteger, igualmente, dentro de su territorio los derechos de otros Estados. Por otro lado, también tienen los Estados la obligación de evitar causar perjuicios a los otros y a la comunidad, en general, por las actividades realizadas en su territorio. Recordemos el caso Trail Smelter en el que una industria química canadiense acabó contaminando las aguas un río internacional que compartía con Estados Unidos y que fue objeto de varios laudos arbitrales. 184


2. EL

TÍTULO TERRITORIAL Y DELIMITACIÓN: LAS FRONTERAS

Como ya hemos venido estudiando, el Estado ejerce sus competencias sobre una base física (territorio) sobre el que ejerce sus competencias territoriales. Esta base física comprende el territorio terrestre, los espacios marítimos y el espacio aéreo suprayacente. Esta configuración territorial viene recogida en la jurisprudencia internacional, a propósito del caso Nicaragua-EE UU, por ejemplo. Recordamos también que existen diferentes modos de adquisición de la competencia territorial119 que parten de diferentes instituciones jurídicas del Derecho romano. En resumen, serían: a) Modos originarios: Ocupación, sobre territorios nullius, con la intención de adquirir sobre ellos la posesión efectiva y la plena competencia territorial. Ejemplo de ella fue la que ejerció España sobre los territorios conquistados en América. Accesión, sobre territorios de nueva creación. Por ejemplo, sobre nuevas islas surgidas. b) Modos derivativos, que consisten en la transferencia de territorios de un Estado a otro. Conquista, modo ya superado. Cesión, por el que un Estado renuncia a su soberanía sobre un determinado territorio, transfiriéndosela a otro. Ejemplo de ello pude ser la compraventa de territorios, como el caso de Alaska, entre Rusia y EE UU. Prescripción adquisitiva, que consiste en el ejercicio de la soberanía sobre un territorio que, en principio, pertenece a otro Estado, con la aquiescencia de este último. Podría aplicarse al caso del istmo de Gibraltar. Respecto a la delimitación de territorios estatales hemos de hacer referencia también al principio del uti possidetis iuris (‘como poseéis’). Este principio o título jurídico se utiliza como solución de controversias territoriales cuando no se ha logrado la delimitación por vía de acuerdo. Se trata, en definitiva, de acto retroactivo por el que se transforman en fronteras internacionales los límites que establecieron las potencias coloniales al conquistar el territorio en cuestión. Se ha utilizado en el acceso a la independencia de los Estados iberoamericanos en el siglo XIX, así como en el siglo XX, en el caso de los Estados africanos. Igualmente, sirvió este título jurídico a finales de este último siglo para la división territorial de los antiguos Estados de la URSS, Checoslovaquia y Yugoslavia.

3. DELIMITACIÓN

Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ESPACIOS MARÍTIMOS

119 Ver Tema 3, punto 4. LA ESTADOS.

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COMPETENCIA TERRITORIAL Y SUS MODIFICACIONES.

LA

SUCESIÓN DE


Históricamente, los mares y los océanos han sido espacios fundamentales de desarrollo de la vida humana. Su utilidad y su uso han sido múltiples, considerando, entre otras cosas, que cuando las vías terrestres aún eran precarias las marinas facilitaban en mayor medida la comunicación entre diversos territorios. Ello proporcionó, por ejemplo, el descubrimiento y la conquista de nuevos espacios terrestres. La pesca, por otro lado, ha tenido para muchos pueblos, entre otros el nuestro, un valor esencial de economía y desarrollo. También son muchos los otros recursos que se extraen del mar o de los fondos marinos: metales, recursos energéticos… Por último, no debemos olvidar que los mares han supuesto escenarios de demostración de fuerza y poderío de las diferentes potencias marítimomilitares que han ido pujando por ese espacio a lo largo de los siglos de civilización humana. A)

ESPACIOS

SUJETOS A JURISDICCIÓN DEL

ESTADO

A.1. LOS PRINCIPALES ESPACIOS MARINOS EN EL DI Un indudable logro del DI ha sido la regulación de los espacios marítimos. Consideraremos, en primer lugar, el DI clásico en el que solo cabían dos espacios marinos: El mar territorial (MT), que constituye el espacio marino donde el Estado ribereño120 ejerce su soberanía plena. Su anchura actual es de hasta 12 millas náuticas121. El alta mar (AM), que no puede ser objeto de apropiación, ya que pertenece a todos. Se definía por exclusión: es alta mar lo que no es mar territorial. En el DI clásico el alta mar ha estado sujeta al principio de libertad de los mares por el que los Estados se han limitado a la jurisdicción exclusiva de los buques de su pabellón, no pudiendo someter a su soberanía ningún otro espacio que excediera de su MT. Sin embargo, el avanzado estado de desarrollo de la técnica y, fundamentalmente, el crecimiento demográfico han impuesto el surgimiento diversificado de otros espacios marinos a través de los acuerdos que se han plasmado en el DI convencional. Así, actualmente, se consideran los siguientes espacios marinos, que iremos estudiando a lo largo de este punto del programa: Las aguas interiores (AI). El mar territorial (MT). La zona contigua (ZC). La zona económica exclusiva (ZEE). La plataforma continental (PC). El alta mar (AM). 120 Estado costero. 121 Una milla náutica tiene una longitud de 1.852 metros aproximadamente. 186


La zona internacional de los fondos marinos y oceánicos (ZIFMO). De esta manera, el ejercicio o no de las competencias estatales sobre estos espacios se resumiría de esta forma: —Sobre las AI y el MT, el Estado ejerce sus derechos soberanos plenos. —Sobre la ZEE y la PC, ejerce derechos soberanos y otros. —El AM y la ZIFMO son territorios excluidos de la soberanía nacional. —Sobre la ZC, el Estado ejercita competencias funcionales, ya que se trata de una zona de seguridad que surgió en Estados Unidos, fundamentalmente, para la persecución del contrabando y del tráfico de estupefacientes.

GRÁFICO 1. ESQUEMA DE LA DELIMITACIÓN DE LOS PRINCIPALES ESPACIOS MARINOS, SEGÚN LA CONVENCIÓN DE MONTEGO BAY SOBRE EL DERECHO DEL MAR A.2. LAS FASES DEL DERECHO DEL MAR La evolución histórica del Derecho del Mar puede ser dividida en tres fases: 1) Desde el surgimiento de los Estados hasta la finalización de la Segunda Guerra Mundial, que coincide con el período del Derecho internacional clásico en el que, como hemos visto, solo se contemplaban dos zonas marinas: MT y AM. 2) 1945-1965, período en el que afloran los intereses económicos de los Estados, surgiendo conceptos como plataforma continental (PC) o recursos energéticos. Durante estos años se suceden dos Conferencias sobre el tema auspiciadas por la ONU:  La I Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en Ginebra (1956-1958), que concluye con la elaboración de cuatro convenios relativos, entre otros asuntos, a MT, PC, AM y pesca en esta última zona. 187


 La II Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1960), que representa un fracaso absoluto al intentar delimitar sin éxito la zona del MT. Sin embargo, pronto quedan obsoletas ambas Conferencias. 3) 1964 a la actualidad, que ha resultado ser una etapa clave. En ella ha surgido la Convención de Montego Bay, abierta a la firma en diciembre de 1982, fruto de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Esta Convención que regula actualmente todos los aspectos del DI del Mar, entró en vigor en 1994 (en España, en 1997). Las razones que llevaron a la celebración de aquella III Conferencia y al consecuente acuerdo internacional fueron fundamentalmente: a) Factores económicos: —El deseo de puesta en práctica por los nuevos Estados surgidos en este período, impugnando el Derecho anterior, del principio de soberanía permanente sobre sus recursos naturales y su derecho al desarrollo económico. —La intención de ampliar los derechos soberanos de los Estados más allá del mar territorial (MT). —Las reivindicaciones de los Estados sin litoral y la de los que se encuentran en una situación geográfica desventajosa, como son los Estados archipelágicos. b) Factores estratégicos: —Durante el período conocido como ‘Guerra Fría’ (1945-1990), dos superpotencias (EE UU – URSS) se enfrentaban al tiempo que alineaban a la práctica totalidad del resto de los Estados, formando, entre otras organizaciones algunas de carácter defensivo militar, como fueron la OTAN y el Pacto de Varsovia. De esta manera, sus reclamaciones en este aspecto fueron guiadas por la reivindicación de mayor movilidad de sus efectivos bélicos, para los que pedían poder atravesar los estrechos en inmersión, al igual que las aeronaves el espacio aéreo correspondiente sin más impedimentos. c) Factores tecnológicos: —Se desarrollan en esta época avances tecnológicos que permitían la explotación de recursos a grandes profundidades y a gran distancia de las costas, tanto en las plataformas continentales (PC) como en los fondos abisales (ZIFMO). d) Factores medioambientales: —Como consecuencia de la incontrolada extracción marina de los recursos vivos esquilmándolos, surge la necesidad de plantear TAC (totales admisibles de captura). Su objetivo es equilibrar las necesidades de la población y la supervivencia de las especies en condiciones de idóneas de expansión y crecimiento suficiente. —También los múltiples accidentes marítimos que han provocado auténticas catástrofes naturales requerían cambios inmediatos en las normas internacionales. Ejemplo de ello fue el 188


accidente del buque petrolero Prestige frente a las costas gallegas que concienció definitivamente de la necesidad de prohibir la circulación de embarcaciones monocasco de este tipo. Sin embargo, la III Conferencia sobre el Derecho del Mar se previó, en principio, únicamente para tratar de la regulación de los fondos marinos (ZIFMO), pero, finalmente, terminó regulándolo todo. La Conferencia, para llegar a acuerdos, funcionó mediante el consenso y solo se recurría a la votación cuando no existía dicho consenso. La técnica utilizada fue la del package deal o solución paquete o global, que consiste en un acercamiento global a cada una de las grandes cuestiones planteadas. Ejemplo de ello fue el tema de la ZIFMO en el que los Estados menos desarrollados solicitaban que los que contaban con más medios, los pusieran a su disposición para una explotación menos desequilibrada de esta zona. Finalmente, tras más de 12 años de duración de la Conferencia, 130 Estados votaron a favor de la Convención sobre el Derecho del Mar, 4 lo hicieron en contra y 17 se abstuvieron, entre ellos España. Después, no obstante, hubieron de hacerse modificaciones al Tratado para que éste pudiera entrar en vigor. Un grupo de Estados desarrollados entendían que globalmente se había favorecido en demasía a los que se encontraban en vías de desarrollo. Hubo, pues, de llegarse a un nuevo Acuerdo de la Parte XI (La Zona) que proporcionó una mayor seguridad jurídica y logró la participación universal en la Convención, pero a costa de la vulneración del DI, ya que se reformó el Tratado, sin respetar lo que el mismo disponía al respecto. Fruto de aquellas reformas fue, por ejemplo, la llamada trippy jurisdiction (jurisdicción rampante), por la que un Estado está facultado para extender su jurisdicción para proteger determinadas especies marinas. Al respecto hay que recordar el caso del pequero Estai entre Canadá y España, dentro de los acontecimientos que desarrollaron la llamada guerra del fletán. A.3. LA MENSURACIÓN DE LOS ESPACIOS MARINOS La medición de los diferentes espacios marinos se basa en líneas llamadas de base. A partir de estas líneas de base se miden y se trazan los espacios de los MT y demás zonas en las que los Estados ejercen mayores o menores competencias. Distinguimos: La línea de base ordinaria: se trata de la línea de separación entre el agua del mar y la tierra producida en bajamar a lo largo de la costa y que aparece marcada en las cartas reconocidas por el Estado ribereño.

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GRÁFICO 2. ESQUEMA DE LA DELIMITACIÓN DE LA LÍNEA DE BASE ORDINARIA La línea de base recta: se utiliza en los casos de costas muy accidentadas o cuando existen deltas. Las líneas rectas unen diversos puntos del continente y de las islas e islotes cercanos al mismo. Estas líneas no siguen la línea de la costa sino la dirección general de ella.

GRÁFICO 3. ESQUEMA DE LA DELIMITACIÓN DE LA LÍNEA DE BASE RECTA Trazado de las líneas de base en las bahías: se traza una línea recta entre los dos puntos salientes de la bahía que marcan su entrada o salida a mar abierto, pero solo en el caso en el que esta línea recta no tenga una longitud superior a las 24 millas náuticas. En este caso, las aguas de la bahía se considerarán AI.

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GRÁFICO 4. ESQUEMA DE LA DELIMITACIÓN DE LA LÍNEA DE BASE EN BAHÍAS Las aguas que quedan entre las líneas de base trazadas y la costa son las aguas interiores (AI). Por lo tanto, se considerarán AI todas las situadas en el interior de las líneas de base que marcan el inicio del MT. Las aguas de los espacios terrestres (ríos, lagos…) no se incluyen entre las AI, ya que su regulación es diferente. Sobre las aguas interiores (AI) el Estado desarrolla, más acusadamente que en cualquier otro espacio marino, su soberanía. Esta soberanía comporta la exploración, la explotación y el aprovechamiento de los recursos del agua, del suelo y del subsuelo. Por lo tanto, el Estado ribereño está facultado para legislar sus competencias en dicha zona. La navegación de buques extranjeros por AI solo se admite si existe un convenio bilateral o multilateral que así lo determine. Se exceptúan, de todas formas, los buques que transporten energía nuclear o sustancias altamente contaminantes. Durante su estancia en puerto o en el resto de AI los buques extranjeros están sometidos a la legislación y jurisdicción del Estado ribereño, excepto los de guerra. Hay que considerar que la zona acuática de los puertos marinos se considera, en cualquier caso, AI. A.4. LOS DIFERENTES ESPACIOS MARINOS 1. EL MAR TERRITORIAL (MT; ver Gráfico 1) Concepto de mar territorial El MT de un Estado está constituido por la franja de mar adyacente a su costa, ocupando el lecho marino y el subsuelo. Su extensión máxima es de 12 millas marinas, siendo su límite interior la línea de base y el exterior la línea paralela trazada a esta distancia respecto de dicha línea de base. En los casos en los que confluyen varios Estados en un misma zona de mar, deberán llegar a acuerdos que comúnmente se basan en la regla de la equidistancia. Régimen jurídico del mar territorial Su régimen jurídico es la soberanía del estado ribereño, semejante a la que disfruta en el mar interior con una excepción el “derecho de paso

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inocente”, regulado en los arts. 18 y 19122 de la Convención de Montego Bay (CDM). El paso inocente consiste en la navegación por parte de buques extranjeros de forma rápida e ininterrumpida con el fin de atravesar el MT para penetrar en AI, para salir de ellas o lateralmente. A estos buques se les permite, sin embargo, la detención y el fondeo en circunstancias de fuerza mayor (auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro o en dificultad grave). Todas las maniobras deben realizarse en superficie y enarbolando pabellón (submarinos). Se requiere además que el paso no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño (art. 19.1123 CDM). El art. 19.2 CDM dispone una lista abierta de casos en los que no puede entenderse que existe paso inocente. Entre otras cosas, cuando se realizan 122 Artículo 17 CDM. Derecho de paso inocente Con sujeción a esta Convención, los buques de todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, gozan del derecho de paso inocente a través del mar territorial. Artículo 18 CDM. Significado de paso 1. Se entiende por paso el hecho de navegar por el mar territorial con el fin de: a) Atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni hacer escala en una rada o una instalación portuaria fuera de las aguas interiores; o b) Dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en una de esas radas o instalaciones portuarias o salir de ella. 2. El paso será rápido e ininterrumpido. No obstante, el paso comprende la detención y el fondeo, pero sólo en la medida en que constituyan incidentes normales de la navegación o sean impuestos al buque por fuerza mayor o dificultad grave o se realicen con el fin de prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro o en dificultad grave.

123 Artículo 19 CDM. Significado de paso inocente 1. El paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño. Ese paso se efectuara con arreglo a esta Convención y otras normas de derecho internacional. 2. Se considerará que el paso de un buque extranjero es perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño si ese buque realiza, en el mar territorial, alguna de las actividades que se indican a continuación: a) Cualquier amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política del Estado ribereño o que de cualquier otra forma viole los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas; b) Cualquier ejercicio o práctica con armas de cualquier clase; c) Cualquier acto destinado a obtener información en perjuicio de la defensa o la seguridad del Estado ribereño; d) Cualquier acto de propaganda destinado a atentar contra la defensa o la seguridad del Estado ribereño; e) El lanzamiento, recepción o embarque de aeronaves; f) El lanzamiento, recepción o embarque de dispositivos militares; g) El embarco o desembarco de cualquier producto, moneda o persona, en contravención de las leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios del Estado ribereño; h) Cualquier acto de contaminación intencional y grave contrario a esta Convención; i) Cualesquiera actividades de pesca; j) La realización de actividades de investigación o levantamientos hidrográficos; k) Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunicaciones o cualesquiera otros servicios o instalaciones del Estado ribereño; l) Cualesquiera otras actividades que no estén directamente relacionadas con el paso.

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de actividades de pesca, de inmigración o de contaminación o se infringen leyes sanitarias. El Estado ribereño tiene una serie de derechos en relación al paso inocente, es el responsable para luchar contra las actividades de paso no inocente. También comporta obligaciones: —la facilitación del paso inocente; —la información sobre actividades peligrosas a cualquier buque; —la no discriminación de buques en razón de su pabellón. —la prohibición de imposición de gravámenes a los usuarios de estas aguas… Sin embargo, los Estados ribereños son competentes para la adopción de leyes y reglamentos sobre este espacio, exigiendo, por ejemplo, a determinados buques a que cumplan una serie de requisitos (submarinos atómicos) o suspendiendo temporalmente el paso inocente a buques en determinadas condiciones (arts. 18 a 20 CDM). El derecho de paso no se extiende a los vuelos. 2. LA ZONA CONTIGUA (ZC; ver Gráfico 1) La ZC es el espacio marítimo que se extiende más allá del límite exterior del mar territorial. Su origen se encuentra en la necesidad de prevenir y sancionar infracciones en materia aduanera y fiscal. La zona contigua tiene una extensión máxima de 12 millas marinas, siendo el total de la suma del MT y la ZC de un máximo de 24 millas náuticas. Esta zona en la Convención de Montego Bay. España establece su ZC en el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y en la anterior Ley de 1992. La competencia del Estado sobre la ZC es convencional y no de soberanía. 3. LOS ESTRECHOS Existen diferencias entre el concepto geográfico de estrecho (parte del medio marino donde se contrae el mar y que constituye un paso natural entre dos áreas de dicho medio y que separa dos áreas terrestres próximas) y lo que entiende el DI de este espacio marino. Para el ordenamiento jurídico internacional su anchura no puede exceder de 24 millas náuticas y sus aguas deben formar parte del mar territorial de uno o más Estados. Los canales no tienen esta consideración. Existen tres tipos de canales: los continentales, los isleños y los mixtos (como el de Mesina en Italia). Históricamente, los estrechos tenían consideración de MT, pero la CDM de 1982 quebró esta concepción. Las grandes potencias marinas deseaban mejorar la movilidad de sus buques y disponer de la libertad de navegación y de sobrevuelo que existen en alta mar (AM). Por el contrario, los Estados estrecharios eran reacios al cambio de legislación. Finalmente se crearon tres tipos de estrechos bien diferenciados por los derechos de paso que se les aplican: 193


1º) Estrechos en los que se aplica el derecho de paso en tránsito. Son los que comunican dos partes de alta mar (AM) o zona económica exclusiva (ZEE). Son los estrechos denominados principales o estratégicos (es el caso del de Gibraltar). El derecho de paso en tránsito se regula en el art. 38 124 CDM y consiste en el ejercicio de la libertad de navegación y de sobrevuelo exclusivamente para los fines del tránsito rápido e ininterrumpido por el estrecho de todos los buques y aeronaves. Este derecho de paso en tránsito también se aplicará al mar territorial cuando la vía alternativa no sea idónea para la navegación. El paso puede hacerse en inmersión y con total libertad de vuelo para las aeronaves. Es obligación de los Estados ribereños la no obstaculización del estrecho y su derecho principal, la capacidad de dictar leyes y reglamentos en la zona. 2º) Estrechos en los que se aplica el derecho de paso inocente. Se trata de los que se encuentran entre una isla y un territorio continental, si el paso por la otra parte de la isla sea practicable en zonas de ZEE o de AM. Existe una excepción respecto al derecho de paso inocente aplicado en el MT: no es posible su suspensión. 3º) Estrechos regulados mediante convenios de larga data (art. 35.c CDM). Se rigen por convenciones específicas concluidas mucho antes del CDM. Éstos son: a) Los estrechos turcos del Bósforo y de Dardanelos, que unen el Mar Negro y el Mar Mediterráneo, regulados por un convenio de 1936. b) Los estrechos daneses de Gran-Belt y Pequeño-Belt, que unen el Mar Báltico, el Kattegat y el Mar del Norte, regidos por el Convenio de Copenhague de 1857. c) El Estrecho de Magallanes, entre los océanos Atlántico y Pacífico, regulado en un tratado de 1881 entre Chile y Argentina. 124 Artículo 38 CDM. Derecho de paso en tránsito 1. En los estrechos a que se refiere el artículo 37, todos los buques y aeronaves gozarán del derecho de paso en tránsito, que no será obstaculizado; no obstante, no regirá ese derecho cuando el estrecho esté formado por una isla de un Estado ribereño de ese estrecho y su territorio continental, y del otro lado de la isla exista una ruta de alta mar o que atraviese una zona económica exclusiva, igualmente conveniente en lo que respecta a sus características hidrográficas y de navegación. 2. Se entenderá por paso en tránsito el ejercicio, de conformidad con esta Parte, de la libertad de navegación y sobrevuelo exclusivamente para los fines del tránsito rápido e ininterrumpido por el estrecho entre una parte de la alta mar o de una zona económica exclusiva y otra parte de la alta mar o de una zona económica exclusiva. Sin embargo, el requisito de tránsito rápido e ininterrumpido no impedirá el paso por el estrecho para entrar en un Estado ribereño del estrecho, para salir de dicho Estado o para regresar de él, con sujeción a las condiciones que regulen la entrada a ese Estado. 3. Toda actividad que no constituya un ejercicio del derecho de paso en tránsito por un estrecho quedará sujeta a las demás disposiciones aplicables de esta Convención.

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Su régimen de paso es muy similar al de tránsito pero sin reconocer el derecho de sobrevuelo. Por otra parte, debemos indicar que los Estados ribereños están autorizados para construir obras de ingeniería para unir los dos puntos del estrecho (túneles, puentes…), siempre y cuando no obstaculicen la navegación internacional. En cuanto a la posición de España a lo recogido sobre estrechos en la Convención de Montego Bay, fue la de oponerse, por temor a perder el control estratégico del Estrecho de Gibraltar. Así, se abstuvo en la aprobación del Tratado e, incluso, realizó declaraciones interpretativas. Se convirtió en objetor persistente respecto de la regulación de los estrechos en la CDM. Sin embargo, finalmente lo ratificó en 1997. 4. LA ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA (ZEE; ver Gráfico 1) Esta figura nace en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Tiene una anchura máxima de 200 millas marinas medidas desde la línea de la costa, superponiéndose, por tanto, al MT. También se superpone a la plataforma continental como veremos en el punto siguiente. Los Estados eligen si quieren disponer o no de esta zona. La ZEE está sujeta a un régimen jurídico específico y en ella los estados ribereños ejercen derechos de diverso tipo. Los derechos que corresponden al Estado ribereños son: El ejercicio de derechos soberanos de exploración, explotación, conservación y administración de los recursos vivos y no vivos de las aguas suprayacentes, el lecho y el subsuelo, así como la producción de energía (mediante la instalación de turbinas, por ejemplo). Ningún otro Estado ni sujeto particular podrá explorar o explotar los recursos sin consentimiento expreso del Estado ribereño. La jurisdicción en materia de construcción de islas artificiales, investigación científica y protección del medioambiente. La persecución de las infracciones cometidas en la zona, así como la posibilidad de establecer reglamentación limitando la pesca en la ZEE. Los derechos de los terceros Estados están muy relacionados con las peticiones que durante la III Conferencia hicieron los Estados que carecen de MT. Estos derechos consisten en: Libertad de navegación y sobrevuelo a partir de las 12 millas náuticas correspondientes al MT del Estado ribereño. Capacidad de tender cables y tuberías submarinas en la ZEE. Derechos muy condicionados al acceso a los recursos de la ZEE. En este sentido, terceros países pueden acudir a los caladeros de esta zona y explotar sus recursos pesqueros siempre en base a los excedentes de pesca y mediante convenio con el Estado que ejerce su soberanía en la zona. Estos convenios no son obligatorios. A España le afecto negativamente el establecimiento de esta zona en el CDM ya que es una potencia pesquera de altura, aunque ya había establecido esta zona para nuestro territorio por Ley de 1978. 195


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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 2012/2013 LA PLATAFORMA CONTINENTAL (PC)

5. El art. 76 CDM define la PC como el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas adyacentes del MT del Estado ribereño que se prolonga: a) hasta el borde exterior del margen continental —lo que beneficia a los Estados con plataforma amplia como Argentina, Australia, Brasil, Canadá, India— sin que pueda exceder de 350 millas náuticas; o b) hasta las 200 millas contadas desde la línea de base, haya o no plataforma geológica.

GRÁFICO 5. ESQUEMA DE LA EXTENSIÓN DE LA PLATAFORMA CONTINENTAL Por lo tanto, en su extensión mínima se superpone con el mar territorial. Históricamente, ya en 1945 el presidente estadounidense TRUMAN formuló una declaración unilateral poniendo bajo la jurisdicción y el control de EE UU los recursos naturales del subsuelo de la plataforma continental aledaña a ese Estado. Inmediatamente otros Estados secundaron aquella reivindicación haciéndola suya. De esta forma se propició la costumbre por la que los recursos de la PC pertenecían al Estado sin afectar a las aguas suprayacentes. La Convención de 1982 vino a satisfacer las reivindicaciones tanto de los Estados con una importante extensión de plataforma continental adyacente a sus costas como de los que no disponían de una gran plataforma, en los términos que hemos indicado en la definición. Los Estados ribereños disponen de derechos soberanos de exploración y de explotación sobre los recursos naturales, similares a los que dispone en la ZEE. Los Estados con costas adyacentes o frente a frente deben utilizar la regla de la delimitación por acuerdo, ya que la CDM no prevé otra forma como ocurre con otras zonas. La PC de España es escasa ya que cuenta con una extensión de entre 4 a 6 millas náuticas, siendo más extensa en Baleares. Por lo tanto, la extensión 197


acordada en la CDM le favorece claramente. Ya en la Ley de 1978, España había regulado su PC como la base el lecho sobre el que descansan las aguas de la ZEE. España firmó convenios bilaterales con Francia e Italia sobre delimitación de sus respectivas PC en la década de 1970. Sin embargo, hoy siguen sin delimitarse las que comparte con otros Estados vecinos. 6. LOS ESTADOS ARCHIPELÁGICOS (EA) El art. 46.b CDM define al archipiélago como un «grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales, que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas y elementos naturales formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que históricamente hayan sido considerados como tal». Sin embargo, no todo archipiélago tiene la consideración de Estado archipelágico. Existe en la práctica fricciones entre Estados. Su regulación jurídica dispone de unas reglas muy complejas y de una forma de mensuración especial.

GRÁFICO 6. ESQUEMA DE DELIMITACIÓN DE LAS AGUAS ARCHIPELÁGICAS Las líneas de base archipelágicas encierran el espacio marino conocido como aguas archipelágicas (AA) y que son de soberanía del Estado. Las consecuencias jurídicas que ello acarrea es que la anchura de las aguas interiores se fundamenta en líneas de base rectas que deben comprender las principales islas del archipiélago. El Estado archipelágico está obligado a respetar los acuerdos preexistentes sobre pesca y las actividades pesqueras tradicionales de sus Estados vecinos. También debe permitir a los demás Estados de la SI la conservación, reparación y sustitución, previa notificación, de los cables submarinos tendidos previamente sobre su lecho. En materia de navegación, los buques extranjeros tienen derecho de paso archipelágico por unas rutas diseñadas ex profeso para la navegación y el sobrevuelo de las AA. Estas rutas atraviesan en forma de cruz el espacio archipelágico. Este derecho de paso es coincidente con el derecho de paso en tránsito. En el resto de aguas del Estado el derecho de paso es inocente. 198


Por último señalaremos que existe un buen número de Estados que, sin ser archipelágicos, cuentan con territorios de este tipo (España con las Islas Canarias o Portugal con las Azores o Madeira) y que reivindican igual aplicación de reglas para sus archipiélagos. Realmente, la CDM no reconoce esta posibilidad. Sin embargo, las acciones de estos Estados está haciendo surgir una práctica en este sentido que aun vulnerando el actual DI puede convertirla en costumbre. España no ha trazado las líneas de base archipelágicas en las Islas Canarias y, simplemente, espera a que se asiente la práctica. 6. EL ALTA MAR (AM) Con el límite de la zona económica exclusiva, comienza el alta mar, del mismo modo que tras la plataforma continental aparece la ZIFMO. El AM y la ZIFMO son dos espacios marítimos que no se encuentran sujetos a competencia de ningún Estado aunque son susceptibles de utilización por la SI. Son aguas de interés internacional. Su régimen jurídico data de la codificación de la Conferencia de Ginebra de 1958 y la subsiguiente Convención sobre Alta Mar del mismo año (en vigor desde 1962), que finalmente tuvo una clara repercusión en la codificación de la Convención de Montego Bay de 1982. La idea de AM surge con el propio Estado. En un principio, en el DI clásico, solo existía MT y AM. La Convención de Ginebra de 1958 señala, en sentido negativo, que el AM se extiende a aquellas partes del mar que no forman parte del mar territorial o de las aguas interiores. En la III Conferencia sobre el Derecho del Mar su concepto sufre una evolución en su extensión, reduciéndose al restarle a su anterior configuración la ZEE y las AA. En resumidas cuentas, el AM se encuentra más allá de la zona económica exclusiva y se entiende a la superficie y a la columna de agua que llega hasta el fondo del mar. En cuanto a los principios sobre los que se sustenta el régimen jurídico de AM, distinguimos: 1º) Principio de libertad de los mares, en tanto que el AM es vía de comunicación y es un bien común (res communis). 2º) Principio de igualdad de paso, ya que el AM está abierto a todos los Estados aún no poseyendo costa. 3º) Principio de no interferencia, en cuanto que no puede ser objeto de apropiación indebida. 4º) Principio de sumisión del derecho internacional, en tanto que el uso y disfrute se somete a una reglamentación jurídica internacional. Estos principios se articulan en cuatro libertades básicas, además de otras secundarias: a) Libertad de navegación. b) Libertad de pesca. c) Libertad para el tendido de cables y tuberías submarinas (telefonía, internet…). 199


d) Libertad de sobrevuelo. Otras libertades son:  Libertad para construir islas artificiales  Libertad para el desarrollo de la investigación científico-marina, teniendo en cuenta el interés general y la no interferencia en la de otros.  Libertad de navegación. Esta libertad cubre al buque y al Estado del cual es nacional el buque. A este respecto, hay que referirse a los pabellones de conveniencia o de complacencia por el que determinados Estados que ofrecen un sistema de registro cuyos controles son mínimos, así como importantes ventajas económicas con respecto al país de origen. La Convención de 1982 intentó que el ligamen entre el Estado y la nacionalidad del buque fuera real. El uso de la bandera indica la nacionalidad de jurisdicción del buque que la enarbola. Sin embargo, existe alguna excepción en cuanto a la jurisdicción que ampara a los buques: en el momento en el que otro Estado cree que en un buque se están desarrollando prácticas odiosas (piratería, tráfico de drogas, tráfico de esclavos…).  Libertad de pesca. Este aspecto supone un grave problema en tanto que su falta de control puede suponer esquilmar las especias marinas. Por ello la Convención de 1982 impulsó la creación de ciertos organizaciones internacionales de pesquería que imponen lo que se conoce como TAC, total admisible de capturas. 6. LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS FONDOS MARINOS Y OCEÁNICOS (ZIFMO) La extensión de la ZIFMO dependerá del límite externo de las plataformas continentales de los Estados ribereños. La regulación de esta zona se encuentra ligada a la posibilidad de explotar recursos que se encuentran más allá de la plataforma continental de los Estados. Los avances tecnológicos han permitido crear ingenios capaces de explorar y de explotar las zonas abismales de los océanos. En estos fondos marinos se encuentran los nódulos polimetálicos, ricos en una variedad de metales como el cobre, el níquel, el cobalto o el manganeso. En el año 1958 cuando se regulaba la plataforma continental los estado son solo eran capaces de obtener los recursos que se encontraban en la plataforma, consiguieron la tecnología de explotar recursos más debajo de la plataforma. Se encontraron nódulos polimetálicos, metales que se encontraban, el cobre, el níquel el manganeso. Si entramos a analizar el actual régimen jurídico de la ZIFMO, hemos de partir del hecho de que en la década de 1960 algunos Estados con posibilidad tecnología para la exploración y la explotación de la ZIFMO, quisieron apropiarse de la zona mediante declaraciones unilaterales.

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La ONU reaccionó en 1969 y conminó a esos Estados a renunciar a sus pretensiones. En 1970 declara a la ZIFMO como Patrimonio Común de la Humanidad. De esta declaración se deducen una serie de características que afectan desde entonces a la ZIFMO: 1. Se excluye la apropiación y la soberanía por parte de cualquier Estado. 2. Se reserva ese espacio con fines pacíficos. 3. Se establece un régimen jurídico internacional con un mecanismo de apropiación y organización de los recursos. 4, Se establece también el principio de responsabilidad y preservación del medio marino. La Convención de Montego Bay crea la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos (AIFMO; www.isa.org.jm), una organización internacional autónoma con competencias sobre la ZIFMO. Durante las reuniones de la III Conferencia se muestran graves discrepancias sobre la gestión y explotación de la ZIFMO. Por una parte, Estados como Japón, Alemania y EE UU, con un desarrollo tecnológico puntero, solicitaban que la citada Autoridad funcionara a través de un sistema de licencias que permitiera explorar y explotar la zona en base a principios de libre mercado y competencia. Sin embargo, el llamado Grupo de los 77 compuesto por Estados en vía de desarrollo, a los que se sumó España, entre otros, deseaba que la AIFMO tuviera competencias plenas sobre la zona y se encargara directamente de su explotación. Esta última posición salió finalmente adelante y se recogió en la Parte XI de la CDM. Sin embargo, gran parte de los Estados desarrollados se negaron a ratificar la Convención de Montego Bay mostrando su oposición a lo recogido en esta Parte de ésta y peligrando, por tanto, la universalidad del Tratado. Con el fin de romper la inactividad de estos Estados, en 1994 se celebra un nuevo acuerdo sobre la Parte XI que reforma la Convención de forma encubierta, ya que refleja las pretensiones de los Estados desarrollados, triunfando las tesis sobre la libre empresa y el libre mercado mediante la concesión de licencias. Al mismo tiempo se fortalece el órgano principal de la Autoridad, el Consejo, restringéndolo. Se celebro otro acuerdo en 1974 sobre la parte once (los 77) defendiendo lo desarrollado por los estados desarrollados basada en los principios de libre competencias, a través de licencias, se fortalece el órgano principal de esa asociación que es el consejo.

4. EL

ESPACIO AÉREO

Definimos el espacio aéreo como la franja de aire suprayacente al espacio terrestre y a las aguas soberanas de los Estados. En su espacio aéreo los Estados ejercen su plena y exclusiva soberanía, al contrario que en el espacio ultraterrestre donde ningún Estado puede ejercer sus competencias.

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La regulación consuetudinaria ha ido plasmándose en convenios, principalmente, a lo largo del siglo XX, como el Convenio de París de 1919 o la Convención de Chicago de 1944 en la que se crea la OACI, la Organización de Aviación Civil Internacional. También en materia de cooperación para la seguridad aérea se han firmado una serie de convenios como los de Tokio, La Haya y Montreal. La regulación del espacio aéreo parte de principios del siglo XX cuando surge la preocupación de los Estados al ver amenazada su seguridad desde el aire con el desarrollo pujante de la aviación. Al mismo tiempo, vieron un muy interesante beneficio económico que podía surgir de su explotación. En principio la regulación tuvo carácter interno en cada Estado. Estas reglamentaciones hicieron surgir una práctica unida a la opinio iuris que provocó el nacimiento de la costumbre internacional en esta materia. En estas ordenaciones triunfó el principio de soberanía nacional del espacio suprayacente sobre el propio territorio en detrimento de otra teoría que propugnaba que el aire debía ser res nullius, no susceptible de apropiación por parte de los Estados. El límite horizontal del espacio aéreo queda perfectamente delimitado en la definición de éste (columna de aire sobre tierras y aguas soberanas), pero se plantea la cuestión de dónde se encuentra el límite vertical, hasta qué altura puede ejercer un Estado su soberanía. Son diversos las teorías y los criterios utilizados para conocer cuál es su extensión sobre el nivel del mar. No existe, sin embargo, unanimidad sobre la delimitación. Ordinariamente se utiliza el criterio zonal por el que el espacio aéreo tendría como límite exterior entre 90 y 110 kilómetros sobre el nivel del mar. A)

PRINCIPIOS

Y LIBERTADES

Como ya hemos indicado, el primer tratado internacional sobre el navegación aérea fue el Convenio de París de 1919 (Convención para la Reglamentación de la Navegación aérea Internacional), basado en el principio de soberanía de los Estados contratantes del acuerdo. La Convención de Chicago de 1944 (Convenio sobre Aviación Civil Internacional), del que es parte España, vuelve a consagrar el principio de soberanía estatal. Lo más destacado de este Tratado es la creación de la OACI. Lo contenido en el Convenio solo es aplicable a aeronaves de tipo civil y no las de Estado (militares, policiales o aduaneras). El corolario del principio de soberanía conlleva una serie de requisitos para las aeronaves de otros Estados: la necesidad de obtener una autorización para la penetración, subrevuelo, aterrizaje o cualquier otro uso del espacio aéreo de un Estado. Pero esta regla de base consistente en la obligación de obtener una autorización amortigua su rigidez mediante tratados que se conceden mutuamente derechos, prescindiendo de la regla. La regulación de la navegación aérea internacional se basa en dos nociones fundamentales: las libertades del aire y los servicios aéreos internacionales. Las cinco libertades del aire son: 202


A. Libertades de tránsito: 1. Libertad de sobrevuelo el espacio aéreo sobre el territorio sin aterrizar. 2. Libertad de escala técnica (para repostar) en territorio de los Estados contratantes de aeronaves extranjeras no dedicadas a servicios con itinerario fijo. Por lo tanto, estos vuelos no deben tener un uso comercial regular. B. Libertades de tráfico: 3. Libertad de desembarcar pasajeros, correo y mercancías embarcadas en el territorio del Estado cuya nacionalidad tiene la aeronave. 4. Libertad de embarcar pasajeros, correo y mercancías con destino al territorio del Estado cuya nacionalidad tiene la aeronave. 5. Libertad de embarcar y desembarcar pasajeros, correo y mercancías procedentes o con destino al territorio de cualquier Estado parte (esta libertad no se recoge en la Convención de Chicago y se regula en otros convenios bilaterales o multilaterales). Los vuelos regulares no se acogen a este Tratado. Por el contrario, deben basarse en convenios bilaterales. El más destacado fue el de Las Bermudas, celebrado entre EE UU y Reino Unido en 1946 y que ha sido clave para la confección de otros muchos tratados de este tipo. Por último, señalaremos que las aeronaves deben registrarse, tal como, por ejemplo, en España se establece en la Ley de Navegación Aérea de 1960. B)

COOPERACIÓN

EN MATERIA DE NAVEGACIÓN AÉREA

Los actos ilícitos contra la seguridad de la navegación área no son nuevos. El apoderamiento de aeronaves está presente en la Historia desde que se utilizan aeronaves. Sin embargo, especialmente, a partir de los atentados de Lockerbie de 1988 y los del 11 de septiembre de 2001 la preocupación internacional se acentuado. El CSNU ha llevado desde entonces una gran labor de protección, basándose principalmente en el art. 39 CNU. España adoptó una Ley de Seguridad Aérea en 2003. El caso de la Unión Europea es especial, su sistema es novedoso, estableciendo una política común en materia de transporte aéreo, creando lo que se conoce como Cielo Único Europeo. Un Reglamento de 1992 regula el acceso de las compañías aéreas europeas a las rutas intraeuropeas. La OACI también ha intentado sacar adelante convenios con obligaciones para las partes contratantes en materia de tipos delictivos que deben contemplarse en sus ordenamientos jurídicos internos. Destacan tres convenios internacionales sobre cooperación en materia de seguridad aérea: a) Convenio sobre infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de aeronaves, Tokio (1993). En él se establece la

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competencia para perseguir los actos ilícitos al Estado de matriculación de la aeronave. b) Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, La Haya (1970). Su principio inspirador fue el de aut dedere aut iudicare (juzgar o extraditar), por el que Estado debe juzgar a los presuntos responsables del ilícito, salvo que no esté capacitado para hacerlo, en cuyo caso deberá extraditoralos a otro Estado parte que sí pueda hacerlo. c) Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, Montreal (1971). Completa a los anteriores tratados en materia de actos ilícitos cometidos en los propios aeropuertos.

5. RÉGIMEN

JURÍDICO DE LA EXPLORACIÓN Y LA EXPLOTACIÓN DEL ESPACIO

EXTERIOR

El espacio exterior/ultraterrestre es un ámbito que no está sujeto a la apropiación de ningún Estado. El DI comienza a interesarse por este espacio en la segunda mitad del siglo XX cuando la URSS primero, con el lanzamiento del primer satélite de la serie Sputnik, y después EE UU comienzan a operar en el espacio exterior, llegando incluso a enviar misiones a la Luna. La AGNU, ante las reclamaciones de soberanía de estos Estados en esa zona espacial, realizó varias declaraciones a lo largo de la década de 1960, suspendiendo sus pretensiones. Esas actividades realizadas en el espacio exterior conllevan un auténtico riesgo para con las vidas y bienes de particulares y de Estados por los trozos de naves y otros artefactos que caen sobre la Tierra. Esto lleva a la existencia de una responsabilidad objetiva por riesgo que, tanto EE UU como la URSS, solucionaron con la contratación de seguros privados que se hacían cargo de los daños causados por sus acciones. Pero el uso del espacio exterior ha sido materia regulada convencional. Entre otros, destacan los siguientes tratados internacionales: Tratado sobre los Principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluidos la Luna y otros cuerpos celestes, de 1967. De él formaron parte 53 Estados. con la participación de tan solo 13 Estados. Acuerdo sobre el salvamento y la devolución de astronautas y la restitución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, de 1968. Forma parte del DI humanitario. Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales, de 1972. Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, de 1975. Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes, de 1979. En el que participan solo 13 Estados. Buena parte de la regulación del espacio exterior se ha convertido en costumbre. 204


El espacio ultraterrestre se considera res communis, fuera de las competencias estatales. De acuerdo con lo dispuesto en los tratados que regulan jurídicamente el espacio exterior, los principios rectores de las actividades del Estados en el espacio exterior son: 1. Principio de patrimonio común de la humanidad, que se deduce de los principios de no apropiación y de exclusión de soberanía. 2. Principio de libertad de exploración y explotación. 3. Principio de igualdad de los Estados. 4. Principio de utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos, desdoblado en los principios de desmilitarización y de desnuclearización. 5. Principio de cooperación internacional y asistencia mutua. 6. Principio de imputabilidad de la responsabilidad internacional de los Estados. 7. Principio de subordinación al DI. Otro punto destacado en lo referente a este espacio es la llamada órbita geoestacionaria, una zona del espacio exterior situada a unos 36.000 kilómetros sobre el nivel del mar y sobre el ecuador terrestre. Este espacio se utiliza para la colocación de los satélites más estratégicos, artilugios que, con el tiempo, dejan de funcionar y se convierten en basura. Dada su importancia estratégica y su ubicación sobre el territorio de los Estados del cinturón ecuatorial de la Tierra, éstos (Brasil, Colombia, Ecuador, Indonesia, Kenia, Uganda y Zaire) reivindican para sí ciertas facetas soberanas sobre ese espacio concreto y poder beneficiarse de su potencialidad comercial.

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TEMA 11

LA PROHIBICIÓN DEL USO DE LA FUERZA Y LA SEGURIDAD INTERNACIONAL

1. EL

PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DEL USO DE LA FUERZA: CONTENIDO Y EXCEPCIONES 2. EL SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA DE LAS NACIONES UNIDAS Y SU EVOLUCIÓN 3. OPERACIONES DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ 4. LA COOPERACIÓN REGIONAL SOBRE SEGURIDAD Y DEFENSA: LAS ALIANZAS MILITARES 5. NUEVOS ASPECTOS DE LA SEGURIDAD INTERNACIONAL: PROBLEMÁTICA ACTUAL

1. EL

PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DEL USO DE LA FUERZA: CONTENIDO Y EXCEPCIONES

1.1. EL DESARROLLO HISTÓRICO DEL USO DE LA FUERZA Y LOS DIVERSOS INTENTOS POR LIMITARLO

Tanto la guerra como el uso de la fuerza han sido conductas lícitas y de utilización frecuente por parte de las naciones a lo largo de la mayor parte de los siglos de historia de la Humanidad. Sin embargo, desde los siglos XVI y XVII han existido intentos de moralizar y limitar, al menos en parte, el uso de la guerra, ya diferenciando entonces guerras justas y guerras injustas. En este sentido se pronunció la tradición cristiana europea a través de los primeros iusinternacionalistas con figuras de la altura de Francisco de Vitoria o de Francisco Suárez, en el ámbito del ius ad bellum. Ya en la historia contemporánea encontramos varias tentativas, previas a la creación de la ONU, de frenar o de racionalizar el uso de la fuerza en las relaciones internacionales: 1. El primer intento se produjo en las Conferencias de Paz de la Haya de 1899 y 1907, que aunque no condujeron de manera efectiva a ningún tipo de acuerdo, sí debemos reconocer que supusieron las bases sobre las que se asentaría la solución pacífica de las controversias. 2. El segundo intento se dio con el Tratado constitutivo de la Sociedad de Naciones (SdN), en 1919. Entre otras consideraciones se estableció la conocida como moratoria de guerra, es decir, la obligación de que los Estados, tras la declaración de guerra a otro Estado, de ponerlo en conocimiento al Consejo de la SdN y esperar desde entonces durante un período de 3 meses antes del empleo de la fuerza, con el fin de procurar, durante este tiempo, el arreglo pacífico de las controversias.

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3. El tercero de ellas fue el Pacto Briand-Kellogg de 1928, al que se sumaron 15 Estados, en el que se dispuso la renuncia a la guerra como medio de relaciones internacionales. Sin embargo, todas estas tentativas fracasaron debido, entre otras cosas, a diversos acontecimientos como la invasión de la región china de Manchuria por parte de Japón en 1931, la también invasión de Polonia por Alemania en 1939 que, a la postre, resultaría ser el detonante de la Segunda Guerra Mundial, o la de Finlandia por la URSS también en 1939 que supuso la expulsión de este último Estado de la SdN. En resumen, en los documentos analizados se imponía formalmente la prohibición de declarar la guerra, pero no el uso de otras manifestaciones del uso de la fuerza, no existiendo tampoco mecanismos internacionales que pudieran imponer la prohibición. 1.2. LA PROHIBICIÓN DEL USO DE LA FUERZA Y SUS EXCEPCIONES A PARTIR DE LA CREACIÓN DE NACIONES UNIDAS 1.2.1. EL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN AL RECURSO A LA AMENAZAN Y AL USO DE LA FUERZA EN LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS Entre otros fines que se propuso la ONU en su constitución en 1945 y, como mayor de ellos, está el del mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales. El art. 2.4 de la Carta de San Francisco (CNU) establece que «los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas». Esta disposición se completa con el contenido de la Resolución 2625 (XXV) de 1970. Si analizamos pormenorizadamente el contenido del artículo 2.4 CNU, consideraremos las siguientes observaciones: A) Para entender cuáles son las conductas prohibidas en la disposición debemos remitirnos a la Resolución 3314 (XXIX) de 1974, que define el ilícito de agresión. Las prohibiciones contenidas en la citada Resolución son igualmente razón de materia del Tribunal Penal Internacional. Son grosso modo las siguientes: —La ocupación militar del territorio de un Estado extranjero o la anexión de éste o de una parte de él. Esta prohibición tiene una consecuencia jurídica inmediata que es la obligación de abstención del reconocimiento de la nueva situación por parte del resto de Estados. —El bombardeo o el ataque sobre el territorio de otro Estado con cualquier tipo de armas. —El bloqueo naval de las costas de otro Estado. —El uso ilícito de la fuerza indirecta, es decir, la imposibilidad de poner en disposición de otro Estado de su propio territorio para posibilitar el ataque a un tercer Estado. En este caso, la responsabilidad por la violación de la prohibición es exigible a los dos Estados implicados en el ataque. 208


—En el envío de mercenarios o de fuerzas paramilitares en nombre de un Estado para el ataque del territorio de otro Estado. Ejemplo de ello fue el ya estudiado asunto de los ‘contras’ entre Nicaragua- EE UU. B) Al referirse el artículo que estudiamos a los miembros de la ONU, en sus relaciones internacionales, habremos de entender que, al ser ésta norma consuetudinaria (y de ius cogens) es de obligado cumplimiento para todos los sujetos de DI, tanto los Estados como las OO II. De este modo, las acciones que decida llevar a cabo el Consejo de Seguridad de las UN (CSNU), como consecuencia de la violación de este precepto, vincularán erga omnes, en virtud del art. 2.6125 CNU. Ya sabemos a quiénes obliga la prohibición de forma segura, pero, ¿afecta también a entidades no estatales, es decir, a movimientos de liberación nacional? Esta cuestión es motivo de debate permanente. Sin embargo, sí parece claro, al menos, que si la fuerza violenta se ejerce contra un ejército ocupante, esa acción no sería contraria al DI. De la misma manera, no se violaría el principio contenido en el art. 2.4 CNU el suministro de armas a estos movimientos siempre y cuando su objetivo sea la lucha contra las fuerzas ocupantes. Las acciones de estos movimientos de liberación nacional deberán regirse, por lo demás, por el Derecho internacional humanitario y, en concreto, por el Protocolo I de los Convenios de Ginebra de 1949. Pero, en relación a lo que comentamos, debemos considerar que, aunque el DI no vaya precisamente dirigido a entidades infraestatales, sí es verdad que los conflictos internos en los que actúan éstas con frecuencia derivan en implicaciones internacionales. Como ejemplo de ello, podemos observar la actual situación en Siria en la que son muchos los Estados que han tomado partido por las posiciones. Sin embargo, los Estados deberían admitir en estos casos que el uso de la fuerza es privado (fuera del contexto competencial del DI) y que tiene un carácter interno. c) La prohibición de amenazas a la que se refiere el art. 2.4 CNU, ¿incluye también a la coacción económica de un Estado sobre otro? Aunque tampoco hay una única línea de solución a esta cuestión, en principio, la mayoría de Estados, interpretando lo contenido en el art. 2.7 126 CNU, 125 Art. 2.6 CNU:(…) 6. La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales. (…)

126 Art. 2.7 CNU:(…) 7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII.

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entiende que no, que la prohibición de amenazas solo se ciñe a la coacción militar. d) Respecto de la prohibición del uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, diremos que en una interpretación unilateral e interesada de un Estado, podría considerarse exento del cumplimiento de la prohibición si existe una resolución del CSNU que ampare de alguna forma el ataque a otro Estado. Esto ha ocurrido, por ejemplo, en el ataque que EE UU y sus aliados lanzaron sobre Afganistán al hacer a este Estado responsable directo de los atentados contra diversos bienes estadounidenses el 11 de septiembre de 2001. El uso de la fuerza en este caso se basó en la Resolución del CSNU 1267 (1999), por la que, dos años antes de los atentados, este órgano vinculaba directamente a Osama bin Laden y Al Qaeda con el Estado Afgano, a consecuencia de los atentados perpetrados por esa organización terrorista contra las embajadas de los Estados Unidos en Nairobi y Dar es Salam (Tanzania) en 1998, entre otros. Finalmente, en 2001 el mismo CSNU autorizó el ataque a Afganistán amparándolo en el derecho a la legítima defensa. 1.2.2. EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN AL USO DE LA FUERZA Aunque el principio es universal, existen determinadas excepciones por las que los Estados podrán acudir legítimamente al uso de la fuerza. Básicamente, éstas son: Autorización del CSNU, con base en lo dispuesto en el Capítulo VII y, particularmente, en el art. 42 CNU. Legítima defensa (art. 51 CNU), ya que se trata de un derecho inmanente a los Estados cuando se ven en la necesidad de responder ante un ataque armada de otro Estado sobre su territorio. De todas formas, debe hacerse una interpretación restrictiva y nunca laxa de este derecho, para lo que deben cumplirse ciertos requisitos: La notificación previa al CSNU. La respuesta tendrá carácter provisional en tanto el CSNU se haga cargo de la situación. La respuesta deberá ser igualmente proporcionada. También tendrá carácter subsidiario, respondiendo solo cuando la sociedad internacional no lo haga. La respuesta podrá ser individual o colectiva.

2. EL

SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA DE LAS EVOLUCIÓN

NACIONES UNIDAS

Y SU

2.1. EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN DEL USO Y DE LA AMENAZA DEL USO DE LA FUERZA Como ya hemos visto en el punto anterior, el art. 2.4 CNU prohíbe el uso y la amenaza de uso de la fuerza armada. Sin embargo, esto plantea algunas cuestiones: ¿existen excepciones a este principio?, ¿es posible recurrir a la violencia de forma lícita? Efectivamente, la CNU establece explícitamente dos excepciones:

210


1. El ejercicio de la legítima defensa (art. 51127 CNU). Es un principio general del Derecho, natural, inmanente, intrínseco y, por ello, es causa de exclusión de la ilicitud tanto en el Derecho interno como en el Derecho internacional. Sin embargo, el mismo artículo 51 establece unas limitaciones, reduciendo el alcance de éste: las medidas tomadas en ejercicio de este derecho deberán serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, no pudiendo afectar a la autoridad y responsabilidad del Consejo que podrá ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Ejemplo reciente de ello, de acuerdo con el DI, es el ataque de EE UU a Afganistán a causa de los atentados de Al Qaeda de 1991. 2. La autorización del uso de la fuerza por el Consejo de Seguridad de las NU (art. 24 y Capítulo VII CNU). Se trata, en este caso, de un sistema de tutela y de control para mantener o restablecer la paz. Sin embargo, algunos autores entienden que existen otros modos legítimos de uso de la fuerza no contempladas en la CNU, como pudiera ser el derecho de injerencia humanitaria o el que pudiera corresponder a los movimientos de liberación contra las fuerzas ocupantes o colonizadoras de un territorio. 2.1. EL SISTEMA DE SEGURIDAD EN TORNO AL CSNU Centrándonos en la autorización del uso de la fuerza por el CSNU, diremos que, a través de la aceptación de la CNU, los Estados establecen un pacto por el que renuncian a solucionar sus controversias mediante el recurso a la guerra y depositan la confianza para ello en el propio CSNU. Si hacemos un balance de los 67 años de funcionamiento del sistema de seguridad del CSNU, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1. El sistema no se ha puesto en práctica en todos sus detalles. En ello ha sido determinante el derecho de veto 128 y el consiguiente bloqueo del funcionamiento del CSNU. En este escaso desarrollo del sistema, llama la atención, por ejemplo, la no creación de la institución del Comité de Estado Mayor previsto en el art. 47129 CNU. Ello hubiera supuesto la disposición de un ejército propio proporcionada por los diferentes miembros de la 127 Artículo 51 CNU:Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

128 Ver tema 4, punto 4. LA ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS: CONSTITUCIÓN, ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO.

211


Organización, haciendo posible que el CSNU no solo pudiera autorizar la guerra, sino hacerla igualmente. Esto demuestra que, al no haberse cumplido la literalidad de la CNU, el CSNU ha quedado muy por debajo de las expectativas. Ejemplo reciente de ello es el caso de la vulneración de derechos humanos en Siria, cuya toma de medidas ha sido vetado sistemáticamente por Rusia y China. Se plantea, pues, si sería posible la recuperación del ius ad bellum si el sistema no funciona y resuelve las controversias que se le planteen. Como hipotética solución a ello, ha existido desde hace tiempo la propuesta de que la AGNU pudiera actuar en defecto del CSNU, en contra de lo que dispone expresamente la CNU. Así, esta idea para la traslación de competencias ha sido desechada. Otra propuesta es la suavización del derecho al veto que ejercen los miembros permanentes del CSNU. Sin embargo, la triste realidad es que no ha pasado un solo día desde la creación de la ONU en el que no haya habido guerra en algún lugar del mundo, siendo algunos de los motivos de esto el doble rasero en la actuación del CSNU o la policitación de este órgano. 2. En determinadas ocasiones el CSNU ha adoptado resoluciones muy ‘ambiciosas’, que han sido interpretadas como extralimitaciones. Debe reconocerse que, desde la desintegración de la URSS, se apreció un claro acercamiento de los cinco miembros permanentes del CSNU. Fruto de ello han sido importantes resoluciones que ha emitido este órgano, como la creación de ciertos Tribunales Penales que han visto de la responsabilidad de determinadas personas en una serie de conflictos ocurridos en nuestro planeta. Sin embargo, esta potestad que ha ejercido el CSNU no está contemplada en la Carta, por lo que debemos entender que estos órganos subsidiarios se han creado ultra vires.

129 Artículo 47 CNU:1. Se establecerá un Comité de Estado Mayor para asesorar y asistir al Consejo de Seguridad en todas las cuestiones relativas a las necesidades militares del Consejo para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, al empleo y comando de las fuerzas puestas a su disposición, a la regulación de los armamentos y al posible desarme. 2. El Comité de Estado Mayor estará integrado por los Jefes de Estado Mayor de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad o sus representantes. Todo Miembro de las Naciones Unidas que no esté permanentemente representado en el Comité será invitado por éste a asociarse a sus labores cuando el desempeño eficiente de las funciones del Comité requiera la participación de dicho Miembro. 3. El Comité de Estado Mayor tendrá a su cargo, bajo la autoridad del Consejo de Seguridad, la dirección estratégica de todas las fuerzas armadas puestas a disposición del Consejo. Las cuestiones relativas al comando de dichas fuerzas serán resueltas posteriormente. 4. El Comité de Estado Mayor, con autorización del Consejo de Seguridad y después de consultar con los organismos regionales apropiados, podrá establecer subcomités regionales.

212


Otras veces los conflictos son tan complejos que apenas puede apreciarse con claridad quiénes son los agresores y quiénes los agredidos. Incluso se han aplicado sanciones que han afectado de forma injusta y sangrante a la población de un Estado por los excesos de sus gobernantes. Frente a ello, hoy se comienzan a utilizar resoluciones con sanciones denominadas ‘inteligentes’, es decir, dirigidas a los responsables individuales y no contra los pueblos oprimidos, por ejemplo.

3. OPERACIONES

DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ

3.1. FUNDAMENTO DE LAS OPERACIONES DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ DE LAS NU No existen disposiciones en la CNU que regulen las Operaciones de Mantenimiento de la Paz (OMP) ni que puedan servir de fundamento para establecer sus bases. Si observamos el Capítulo VI CNU (Arreglo pacífico de controversias) y el Capítulo VII CNU (Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión), las OMP se encontrarían en un estadio intermedio. Actualmente, a pesar de lo dicho, el CSNU toma las decisiones y asigna competencias a cada OMP. Sin embargo, la primera Operación, la que se hizo cargo de la Crisis del Canal de Suez en 1956130, fue aprobada por la AGNU con fundamento en el art. 14131 CNU, creando la FENU (Fuerza internacional de Emergencia) para el cese de las hostilidades. Hay que indicar que estas operaciones requieren del consentimiento del Estado implicado en el conflicto y en cuyo territorio deban desarrollarse dichas operaciones. 3.2. TIPOLOGÍA DE LAS OPERACIONES DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ DE LAS NU Existen dos tipos de OMP: 130 El Tratado de Constantinopla (1888) aseguraba la neutralidad del Canal, bajo protectorado inglés, y la libre navegación internacional tanto en tiempo de paz como de guerra.Ya a principios del s. XX, se firmaba el Tratado secreto Sykes-Picot entre Francia y Gran Bretaña, en el que ambas potencias se repartían el Medio Oriente en áreas de influencia perfectamente delimitadas. En la década de 1950 llega al poder en Egipto, en cuyo territorio se encuentra el Canal de Suez, mediante golpe de Estado Gamal Abdel Nasser, nacionalista y anticolonialista, quien decide inmediatamente nacionalizar este paso marítimo. Así, el Reino Unido, Francia e Israel, que ve amenazado su territorio recién adquirido, en respuesta inician operaciones militares contra Egipto el 29 de octubre de 1956.

131 Artículo 14 CNU:Salvo lo dispuesto en el Artículo 12, la Asamblea General podrá recomendar medidas para el arreglo pacífico de cualesquiera situaciones, sea cual fuere su origen, que a juicio de la Asamblea puedan perjudicar el bienestar general o las relaciones amistosas entre naciones, incluso las situaciones resultantes de una violación de las disposiciones de esta Carta que enuncian los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas.

213


A) Mediante personal militar no armado, en calidad de observador, con el fin de buscar el cese de las hostilidades. Ejemplo de ello ha sido la labor desarrollada, que resultó fallida, en Siria en la primavera del año 2012. B) Mediante personal militar armado, estando habilitado para utilizar la fuerza en legítima defensa. Sus objetivos son de diferente índole: —Mantenimiento del orden público. —Impedimento de la reanudación de las hostilidades. —Remoción de minas antipersona. —Cumplimiento de embargos de armas. —Retirada de tropas extranjeras… Ejemplo de ello fue la operación conocida como ONUC 132 en el Congo entre 1960 y 1964. Actualmente se desarrolla una nueva OMP en el mismo lugar, denominada MONUSCO. En la actualidad corresponde en la práctica al CSNU su aprobación y puesta en efecto. Sin embargo, la ejecución de las OMP es una competencia del Secretario General de las NU, que nombra un representante ad hoc. 3.3. FINANCIACIÓN DE LAS OPERACIONES DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ DE LAS NU La financiación de las OMP es una responsabilidad colectiva de todos los Estados miembros de las NU. La AGNU establece cuotas especiales133 para sufragar las OMP. Otra parte se consigue a través de aportaciones voluntarias que pueden presentar forma de financiación o de suministros o personal 134.

132

ONUC (julio 1960 - junio 1964)La ONUC (Opération des Nations unies au Congo) se estableció en julio de 1960 para garantizar la retirada de las fuerzas belgas, ayudar al Gobierno a mantener el orden público y prestarle asistencia técnica. La función de la ONUC se modificó posteriormente para introducir el mantenimiento de la integridad territorial y la independencia política del Congo, impedir que estallara una guerra civil y asegurar la retirada de todo el personal militar, paramilitar y de asesoramiento extranjero no dependiente del Mando de las Naciones Unidas, así como la de todos los mercenarios. Curiosamente, el entonces Secretario General de las Naciones Unidas, el sueco Dag Hammarskjöld, murió en accidente de aviación cuando se desplazaba hasta el Congo en 1961, precisamente, para mediar en este conflicto.

133 En el ejercicio 2011-2012, estas fueron las principales cuotas de aportación para estas operaciones:1. Estados Unidos (27,14%) 2. Japón (12,53%) 3. Reino Unido (8,15%) 4. Alemania (8,02%) 5. Francia (7,55%) 6. Italia (5,00%) 7. China (3,93%) 8. Canadá (3,21%) 9. España (3,18%) 10. República de Corea (2,26%)

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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 2012/2013 LAS OPERACIONES DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ DE LAS

3.4. UN EN LA ACTUALIDAD En nuestros días, la función de estas operaciones se centra más que en otra cosa en el preservación o en el establecimiento de la paz que en la creación de un clima propicio que restablezca la paz. En términos en inglés, more Peace keeping, less Peace making. Si comparamos las medidas coercitivas, que también lleva a cabo el CSNU, y las OMP, actualmente diferirían básicamente en el hecho del consentimiento del Estado implicado (en tanto que las primeras no lo requiere, en el segundo, sí se hace necesario). Se habla también de OMP de primera generación y OMP de segunda generación. Las segundas incluirían medidas coercitivas. Por último, haremos referencia a la componente política de un buen número de OMP. Ejemplos de ellas son: MINURSO (Misión de las Naciones Unidas para el Referéndum en el Sahara Occidental), creada en 1991 y aceptada tanto por Marruecos y por el Frente POLISARIO, con el fin de posibilitar la elección de los saharauis sobre el futuro de su tierra, cosa que aún no se ha producido. Se dotó en un principio con un contingente de 230 personas. UNMISS (2011), la Misión de Asistencia de las Naciones Unidas en la República de Sudán del Sur, que se propuso c onsolidar la paz y la seguridad y contribuir al establecimiento de las condiciones para el desarrollo en ese Estado recién creado. La Resolución 1996/2011 autoriza a las tropas contingentes al empleo de todos los medios necesarios para llevar a cabo el mandato.

4. LA

COOPERACIÓN ALIANZAS MILITARES

REGIONAL

SOBRE

SEGURIDAD

Y

DEFENSA:

LAS

Las alianzas militares de carácter regional encuentran su fundamento en la legítima defensa colectiva dispuesta en el art. 51 135 CNU. La Carta prevé, pues, su creación en su Capítulo VIII (Acuerdos Regionales), arts. 52 a 54, no oponiéndose a su existencia para la defensa y promoviendo «el desarrollo del arreglo pacífico de las controversias de carácter local por medio de dichos acuerdos u organismos regionales, procediendo, bien a iniciativa de los Estados interesados, bien a instancia del CSNU». Lo que si prevé el art. 53.1 CNU es la prohibición de su actuación sin autorización del CSNU. 134 Actualmente, la ONU aporta a los Estados de origen la cantidad de 1.028 euros/mes por militar desplazado a una OMP. 135 Artículo 51 CNUNinguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

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Las más importantes alianzas regionales surgen y desarrollan un papel importante en el contexto de la Guerra Fría (1945-1990), con un juego de estrategias denominado Destrucción Mutua Asegurada 136 (MAD). Entonces se crean el desaparecido Pacto de Varsovia (Tratado de Amistad, Colaboración y Asistencia Mutua, 1955) en el que se integran la mayoría de Estados de la órbita soviética y la aún existente OTAN (Organización del Tratado del Atlántico Norte, 1949), en la que, en principio, se sumaron Estados de regímenes democráticos del orbe occidental de Europa y América del Norte. Así, pues, el Capítulo VIII CNU rige las relaciones entre las NU y las diferentes alianzas regionales que se creen. El art. 52137 CNU permite su constitución, siempre y cuando estas organizaciones sean compatibles con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas. El art. 53138 CNU establece el principio de subsidiariedad de las organizaciones de defensa, al decir que «el Consejo de Seguridad utilizará dichos acuerdos u organismos regionales, si a ello hubiere lugar, para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad». 136 La estrategia de las armas nucleares o Destrucción Mutua Asegurada es el conjunto de conceptos y estrategias ideadas bien para evitar la utilización de este tipo de armas o bien para obtener una hipotética ventaja en caso de guerra nuclear y alcanzar beneficios políticos o militares mediante la utilización de armas nucleares. 137 Artículo 52 CNU1. Ninguna disposición de esta Carta se opone a la existencia de acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de acción regional, siempre que dichos acuerdos u organismos, y sus actividades, sean compatibles con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas. 2. Los Miembros de las Naciones Unidas que sean partes en dichos acuerdos o que constituyan dichos organismos, harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacífico de las controversias de carácter local por medio de tales acuerdos u organismos regionales antes de someterlas al Consejo de Seguridad. 3. El Consejo de Seguridad promoverá el desarrollo del arreglo pacífico de las controversias de carácter local por medio de dichos acuerdos u organismos regionales, procediendo, bien a iniciativa de los Estados interesados, bien a instancia del Consejo de Seguridad. 4. Este Artículo no afecta en manera a1guna la aplicación de los Artículos 34 y 35.

138 Artículo 53 CNU1. El Consejo de Seguridad utilizará dichos acuerdos u organismos regionales, si a ello hubiere lugar, para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad. Sin embargo, no se aplicarán medidas coercitivas en virtud de acuerdos regionales o por organismos regionales sin autorización del Consejo de Seguridad, salvo que contra Estados enemigos, según se les define en el párrafo 2 de este Artículo, se tomen las medidas dispuestas en virtud del Artículo 107 o en acuerdos regionales dirigidos contra la renovación de una política de agresión de parte de dichos Estados, hasta tanto que a solicitud de los gobiernos interesados quede a cargo de la Organización la responsabilidad de prevenir nuevas agresiones de parte de aquellos Estados. 2. El término "Estados enemigos" empleado en el párrafo 1 de este Artículo se aplica a todo Estado que durante la segunda guerra mundial haya sido enemigo de cualquiera de los signatarios de esta Carta.

216


Aunque en su origen, tal como dispone la CNU, las organizaciones tuvieron un ámbito estrictamente regional, con el paso del tiempo han ido adquiriendo protagonismo de carácter global. Entre otras, OO II como la OTAN, la Organización de Estados Americanos (OEA), la Unión Africana (UA), la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) y la Unión Europea (UE) tienen competencias de carácter militar. Asimismo, el art. 53 CNU dispone que el CSNU podrá delegar la aplicación de medidas coercitivas a estas alianzas regionales de defensa. Sin embargo, prohíbe que se apliquen dichas medidas sin la autorización de este órgano. Durante el conflicto de Kósovo, ante la parálisis demostrada por el CSNU, sin su autorización y en contra de lo dispuesto en el art. 53 CNU, la OTAN bombardeó Serbia en 1999, causando una importante cantidad de víctimas y numerosos daños. Aquella acción bélica fue justificada por la alianza militar como un uso de su responsabilidad de proteger a la población de un territorio en base a motivos estrictamente humanitarios. En 2011, la Resolución 1973 del CSNU autorizaba a la OTAN a llevar a cabo acciones coercitivas contra el gobierno de Libia con el fin de proteger a la población de aquel Estado. Sin embargo, la alianza llevó a cabo una actuación ultra vires que ha supuesto que el CSNU no le autorice a realizar una campaña de similares características contra el gobierno de Siria.

La Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) se creó por el Tratado de Washington de 1949. Inicialmente, lo constituyeron doce Estados. Sin embargo, actualmente forman parte de él veintiocho. España solicitó su adhesión en 1981 e ingresó en 1982. El resultado afirmativo del referéndum celebrado en 1986 permitió al gobierno español seguir integrado en la organización, pero fuera de la estructura militar de ésta. En 1999 el gobierno autorizó la entrada de España en esa estructura militar. Francia reingresó en esta estructura en 2009 tras 43 años de permanecer ausente de ella. Estos cambios se deben a que la OTAN es una organización de carácter político, además de militar. El art. 5139 del Tratado de Washington establece la cláusula de legítima defensa automática y solidaria en el caso de que cualquier Estado miembro sufra un ataque armado dentro del territorio de Europa o Norteamérica. 139 Artículo 5 Tratado de Washington 1949. Las partes convienen en que un ataque armado contra una o contra varias de ellas, acaecido en Europa o en América del Norte, se considerará como un ataque dirigido contra todas ellas y, en consecuencia, acuerdan que si tal ataque se produce, cada una de ellas, en ejercicio del derecho de legítima defensa individual o colectiva, reconocido por el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, asistirá a la parte o partes así atacadas, adoptando seguidamente, individualmente y de acuerdo con las otras partes, las medidas que juzgue necesarias, incluso el empleo de la fuerza armada, para restablecer y mantener la seguridad en la región del Atlántico Norte. Todo ataque armado de esta naturaleza y toda medida adoptada en consecuencia se pondrán, inmediatamente, en conocimiento del Consejo de Seguridad. Estas medidas cesarán cuando el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restablecer y mantener la paz y la seguridad internacionales.

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Esto implicaría que, en principio, no cubra potenciales ataques en los territorios españoles se Ceuta y de Melilla. Sin embargo, en la práctica este artículo ha sido modificado de forma implícita y fáctica al haber actuado ya fuera de su territorio en los Estados de Bosnia-Herzegovina, Serbia o Kósovo e, incluso, fuera de Europa y América del Norte, en Afganistán. Estas acciones han sido llevadas a cabo desde la desaparición de su organización rival, el Pacto de Varsovia en 1991. De hecho, numerosos Estados que integraban esta alianza regional militar han pasado entre 1999 y 2004 a formar parte de la OTAN (República Checa, Hungría, Polonia, Bulgaria, Estonia, Letonia, Lituania, Rumanía, Eslovaquia y Eslovenia). Igualmente, la OTAN ha llevado a cabo diversas actuaciones de acercamiento a la propia Rusia, centradas fundamentalmente en la lucha anti-yihadista. Por otro lado, también las relaciones con este Estado se tensaron especialmente cuando EE UU quiso instalar un escudo antimisiles en Europa occidental. Debemos indicar que, aunque el Tratado de Washington no ha sido modificado, sí lo han hecho los documentos estratégicos de la OTAN ensanchando e innovando sus ámbitos de referencia en aspectos como: el terrorismo internacional, el tráfico de drogas, la piratería, el tráfico ilegal de personas y cosas, la gestión de crisis humanitarias. También se ha mostrado su interés por abrir relaciones con países del arco sur del Mediterráneo como Argelia, Egipto o Israel, que, de hecho, han intervenido conjuntamente con la OTAN en algunas misiones. Una característica de esta organización es la necesidad de unanimidad o de consenso en su toma de decisiones, aunque hay que considerar la ascendencia que EE UU mantiene respecto de los demás Estados integrantes, que demuestra al asumir el 28% del presupuesto de la alianza. Por su parte, la Unión Europea (UE) trata desde 1990 establecer una política común de seguridad y defensa. Sin embargo, se trata de una competencia que ostentan actualmente casi en exclusiva los Estados miembros y es muy difícil que cedan parcelas de ésta a la UE. Esta estrategia colectiva se centra en la Política de Seguridad y Defensa Común que se coordina con la OTAN. Sin embargo, no todos los Estados miembros de la UE lo son también de la OTAN. El desacuerdo en el seno de la UE que ha llevado al escaso avance de la integración real en materia militar se puso de manifiesto especialmente en la invasión de Irak en 2003, que dividió en dos bandos muy definidos a los Estados de la Unión.

Pero, a pesar de todo ello, la UE también funciona como organización regional en materia de defensa en el marco del Capítulo VIII CNU. Actualmente participa como tal organización en veinte operaciones de mantenimiento de la paz, por encargo del CSNU. Algunas de las más relevantes son las que realiza en el Congo, con personal militar (1.400 soldados) y, con personal civil, la de Kósovo con 1.900 efectivos (EULEX) o en Irak (EUJUST). También lleva a cabo la operación Atalanta contra la

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piratería, frente a las costas de Somalia que, incluso cubre las aguas interiores (AI) de ese Estado. La dependencia fáctica de la UE respecto de la OTAN y, especialmente, de EE UU, se demuestra en las celebraciones de las reuniones interministeriales del llamado Consejo Económico Trasatlántico que, entre otros temas, tratan las políticas exterior y de defensa comunes. Volviendo a las competencias del CSNU respecto de las organizaciones regionales en materia de defensa, la delegación de su responsabilidad en éstas es criticada por la pérdida de control del Consejo en los asuntos de su dominio en favor de esas organizaciones. Por el contrario, también se les reconoce ciertas ventajas como su mayor disponibilidad de medios. Respecto de la responsabilidad internacional por los ilícitos cometidos por las organizaciones regionales de defensa por sus actuaciones se trata de una cuestión muy problemática. Un caso emblemáticos es el asunto BANKOVIC (TEDH, 2001), en el que varias familias de víctimas de los bombardeos de la OTAN sobre Serbia demandaron a 17 Estados europeos miembros del Consejo de Europa por la acción llevada a cabo. Este Tribunal se declara competente para el asunto pese a que los Estados demandados no tenían competencia directa sobre las operaciones, en virtud de su competencia territorial. Sin embargo, en el asunto BEHRAMI contra Francia (TEDH, 2007), en el que el señor Berhami, ciudadano de la región de Mitrovica demanda a este Estado por la muerte de un hijo y la incapacitación de otro cuando jugaban en una colina cercana a su domicilio y encontraron explosivos no desactivados. El Tribunal se declara finalmente no competente por entender que no tenía jurisdicción sobre el asunto porque las competencias y la obligación eran de la KFOR, dependiente de la OTAN, y de la MINUK, dependiente del CSNU, según su Resolución 1.244 (1999), y éste era responsable último.

5. NUEVOS

ASPECTOS DE LA SEGURIDAD INTERNACIONAL: PROBLEMÁTICA

ACTUAL

La Carta de San Francisco no prevé, lógicamente, multitud de temas que han ido surgiendo con el tiempo y con la evolución de la Sociedad Internacional. Estos nuevos perfiles y connotaciones que hoy ponen en peligro la paz y la seguridad mundial deben ser tratados por la AGNU y por el CSNU a pesar del vacío legal que supone su falta de reflejo en la CNU. Un tema clave actualmente, especialmente desde los atentados del 11 de septiembre de 2001, es el terrorismo internacional. Sin embargo, no existe una definición concreta y aceptada de qué es el terrorismo internacional, siquiera en el seno del CSNU. Esto se debe en parte a que existen algunos Estados que promueven o patrocinan lo que otros consideran terrorismo internacional. Respecto al término seguridad éste se ha ensanchado y se ha diversificado con el paso del tiempo. Actualmente se habla de seguridad alimentaria (soberanía alimentaria, también), seguridad sanitaria (con temas como las pandemias, con ejemplos tales como el VIH), seguridad climática o medioambiental, seguridad energética, seguridad económica… 219


El desarrollo tecnológico, por otra parte, supone al tiempo un medio de amenaza y de combate. Son numerosos los ciberataques que, patrocinados o no por terceros Estados, son llevados a cabo por particulares contra diferentes Estados. Pero representa un reto muy difícil la detección de la autoría y la atribución de responsabilidad en estos ataques. En 2007, por ejemplo, Estonia recibió diversos ciberataques atribuidos a Rusia.

Se plantea aquí cuáles son las competencias de las NU respecto de éstos. ¿Podrían considerarse ataques armados que darían lugar a la reacción de esta O I en base a la Carta de San Francisco en el sentido que da a ello su art. 51140? Mayor dificultad suponen para el actual desarrollo del DI los ciberataques llevados a cabo contra particulares desde Estados extranjeros. En el ámbito de la UE se ha avanzado en este tema creándose la Agencia Europea de Seguridad de las Redes de la Información (ENISA), cuya función es precisamente la prevención y la lucha contra los ataques cibernéticos en territorio de la Unión. Volviendo al tema del terrorismo internacional, en su lucha se utilizan actualmente elementos de una desarrollada tecnología que intentan dirigir ataques a objetivos determinados, provocando el menor número de daños colaterales posible. Entre estos artilugios de ataque selectivo destacan los aviones no tripulados denominados Drones. Han sido utilizados en lugares tales como Yemen o Palestina con el fin de acabar fundamentalmente con líderes de la organización Al-Qaeda. Evidentemente, estas medidas vulneran claramente los principios del DIDH. Los ataques tienen un alcance extraterritorial y, lo que es peor, extrajudicial. Las ejecuciones extrajudiciales, evidentemente, están fuera de lo dispuesto por los DD HH. Respecto de esta misma organización que actualmente ocupa un lugar preeminente en el ámbito del terrorismo internacional, el CSNU ha emitido varias resoluciones en el marco del Capítulo VII CNU en virtud de las cuales se han impuesto sanciones de las llamadas inteligentes dirigidas contra personas físicas y jurídicas relacionadas con Al-Qaeda. Estas sanciones consisten fundamentalmente en: —Bloqueos de activos o embargo de fondos. —Restricciones a la libertad de movimiento. Igualmente, este Consejo determina criterios para la inclusión de personas o entidades en las listas correspondientes. Esta labor es realizada por el órgano dedicado a las sanciones de este tipo conocido como Comité 140 Artículo 51 CNU:Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

220


1267141, subsidiario del CSNU. La inclusión de determinado sujeto en las listas se realiza a partir de informaciones reservadas de diversos servicios secretos. La Resolución 1624 (2005) del CSNU dispone que las medidas a aplicar deben mantener un equilibrio entre los objetivos que se propongan cumplir y el respeto de los DD HH. En el ámbito de la UE, el TJUE conoció en 2008 de un caso relativo a un ciudadano saudí llamado KADI, establecido en Suecia. Este ciudadano estaba incluido en la lista de personas relacionadas con AlQaeda, elaborada por el CSNU. La UE en virtud de un Reglamento en el que se trasponía lo solicitado por el Consejo de Seguridad, procedió al embargo de sus bienes, los de su empresa y se le prohibió viajar. Así, pues, KADI solicitaba la impugnación de aquel Reglamento. En el tribunal europeo de primera instancia se dictaminó que las medidas llevadas a cabo solo podrían ser anuladas si existía infracción de normas de ius cogens. Y este no era el caso. Sin embargo, el TJUE anuló efectivamente el Reglamento exigiendo a las autoridades que, en lugar de trasponer normas, investigaran si las razones eran justificadas o no lo eran para la inclusión de personas en la lista. Finalmente, se elaboró el nuevo reglamento siguiendo los dictámenes del TJUE y este ciudadano volvió a entrar en la lista de personas sancionables.

En el ámbito de las NU, las garantías procedimentales han experimentado cierta mejoría al crearse la figura del ombudsman en el Comité 1267 que tiene la facultad de excluir a determinadas personas de la lista con la condición de que todos los Estados representados en dicho Comité de sanciones no estén de acuerdo en mantenerlo en la lista, lo que se llama consenso negativo.

141 Por el número de la Resolución del CSNU que lo creó. 221


222


LA INSTRUMENTACIÓN DE MEDIDAS TEMA 12

TENDENTES A EVITAR CONFLICTOS ARMADOS O A PALIAR Y HUMANIZAR SUS CONSECUENCIAS

1. DESARME Y LIMITACIÓN DE ARMAMENTOS 2. LA REGULACIÓN DE LOS CONFLICTOS ARMADOS: A) LA NOCIÓN DE CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL B) LIMITACIONES DE MEDIOS Y MÉTODOS DE COMBATE 3. LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LOS CONFLICTOS ARMADOS 4. MEDIOS DE CONTROL DEL DERECHO HUMANITARIO DE LOS

CONFLICTOS

ARMADOS

1. DESARME

Y LIMITACIÓN DE ARMAMENTOS

La AGNU, en virtud del art. 11 142 CNU, tiene atribuidas ciertas competencias relativas al desarme y a la limitación de armas por parte de los Estados. Sin embargo, estas atribuciones se limitan a formular recomendaciones al respecto a los Estados o al CSNU. También el Consejo de Seguridad, durante el período conocido como guerra fría, permaneció bloqueado en este sentido y poco o nada se avanzó al respecto. Por otra parte, no existe en el DI general normas de tipo consuetudinario que obliguen a los Estados a desarmarse o a reducir sus arsenales de armamento. Las obligaciones, pues, solo pueden asumirse de forma voluntaria, por vía convencional. El TIJ en su opinión consultiva sobre la licitud del empleo de armas nucleares, a solicitud de la AGNU en 1996, expuso que no existía una prohibición universal definitiva sobre la amenaza o el empleo de ese tipo 142 Artículo 11 CNU:l. La Asamblea General podrá considerar los principios generales de la cooperación en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, incluso los principios que rigen el desarme y la regulación de los armamentos, y podrá también hacer recomendaciones respecto de tales principios a los Miembros o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos. 2. La Asamblea General podrá discutir toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que presente a su consideración cualquier Miembro de las Naciones Unidas o el Consejo de Seguridad, o que un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas presente de conformidad con el Artículo 35, párrafo 2, y salvo lo dispuesto en el Artículo 12, podrá hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o Estados interesados o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos. Toda cuestión de esta naturaleza con respecto a la cual se requiera acción será referida al Consejo de Seguridad por la Asamblea General antes o después de discutirla. 3. La Asamblea General podrá llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia situaciones susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales. 4. Los poderes de la Asamblea General enumerados en este Artículo no limitarán el alcance general del Artículo 10.

223


de armamento. Sin embargo, también opinaba que el uso de armas nucleares podría conculcar el DIDH que rige los conflictos armados. Así, sobre su prohibición podría argumentarse solo lo contenido en el art. 2.4 CNU sobre la abstención del recurso a la amenaza o al uso de la fuerza. Y, por el contario, su uso podría estar justificado en los casos de extrema necesidad en las que se ponga en juego la propia supervivencia del Estado. Tal como hemos venido diciendo, la única obligación de legal de limitación o de desarme es la impuesta por un tratado internacional. En primer lugar estudiaremos el Tratado de No Proliferación Nuclear (TNP) de 1968. En él se reconocía como potencias nucleares únicamente a los cinco Estados miembros permanentes del CSNU. Se les autoriza a poseer armamento nuclear con la condición de someterse a controles internacionales para comprobar que no se incrementa su número. Solo se les impone una obligación de conducta: la negociación de buena fe con el objetivo de llegar a una reducción progresiva de las armas nucleares. El resto de Estados contratantes están sometidos a la prohibición del desarrollo de armas de este tipo. La investigación a la que hace referencia el Tratado se lleva a cabo a través de la Agencia Internacional de la Energía Atómica, dependiente de la ONU y creada en 1957. Sin embargo, este convenio no carece de una importante problemática: a) Como mínimo 4 Estados más han desarrollado armamento nuclear: India, Pakistán, Corea del Norte e Israel. Al no haberse previstos como poseedores de armas nucleares, el TNP no los obliga en los términos dispuestos para los Estados reconocidos como potencias nucleares. Así, para el caso de Corea del Norte, la Resolución del CSNU 1718 (2006) considera que la posesión de armas nucleares impone unas fuertes obligaciones a este Estado y dicta una serie de embargos de armas y comerciales, además de sanciones inteligentes contra él. También nombra un comité de expertos internacionales facultados para la inspección de Corea del Norte. b) Un segundo problema es el que representa actualmente Irán. Este Estado es parte contratante del TNP, pero su programa de enriquecimiento de uranio está bajo sospecha ya que sobrepasa los límites razonables para un uso pacífico de la energía nuclear. Las sanciones, en este caso, se combinan con otras medidas diplomáticas tendentes a la negociación. El Grupo 5+1143 es el encargado de estas negociaciones. En el marco convencional también son importantes los acuerdos sobre desarme firmados por EE UU y Rusia (hasta 1991, por la URSS).

143 El Grupo 5+1 está integrado por los cinco miembros permanentes del CSNU y Alemania y se encuentra liderado por Catherine Ashton, alta representante de Política Exterior de la UE. 224


Durante la guerra fría los efectos de lo firmado eran prácticamente nulos, ya que no fluía la información de una manera clara e inequívoca. En ese contexto se firmaron los acuerdos SALT I (1972) y SALT II (1979). Ya, con la apertura propiciada por la perestroika que lleva a cabo GORBACHOV, se firma en 1991 el primer acuerdo START. El segundo acuerdo de esta saga estuvo en vigor hasta 2010, fecha en la que se firma el acuerdo START III. Este último supone el compromiso por ambas partes de reducir las cabezas nucleares a 1.500. Por otra parte, existen acuerdos específicos por los que se declaran desnuclearizados determinados espacios: la Antártida, el espacio exterior, la ZIFMO e Iberoamérica y el Caribe. Esta última zona, en virtud de un Tratado de 1967, en vigor desde 1969, en el marco de la UEA. También existen otros tratados de alcance general y de carácter multilateral que versan sobre diferentes tipos de armas: El Protocolo de Ginebra de 1925 sobre las armas químicas, complementado por la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, Producción, Almacenaje y Uso de Armas Químicas y sobre su destrucción de 1993 (en vigor desde 1997). Este último tratado fue ratificado por 188 Estados, por lo que tiene carácter casi universal. Sin embargo, Estados como Siria, Israel, Egipto o Somalia no son parte de él. Existe un mecanismo de verificación de lo dispuesto en la Convención: la Organización para la Prohibición de Armas Químicas. La Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (Biológicas) y Toxínicas y sobre su destrucción que vino a complementar también al citado Protocolo de Ginebra. Fue menos aceptado que el anterior y tampoco son parte en él Israel, Somalia o Siria. Al contrario que el anterior, este Tratado no tiene mecanismo de verificación. La Convención sobre la prohibición de minas antipersonales, formalmente denominada Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonales y sobre su destrucción, conocido como Tratado de Ottawa, de 1997. Aunque está en vigor desde 1999, no ha sido ratificado por Estados como EE UU, Rusia, China o Israel. EE UU no lo hace por entender que deben existir este tipo de armas en la zona de delimitación de fronteras entre las dos Coreas. La Convención sobre Municiones en Racimo, de Oslo del año 2008 (en vigor desde 2010). Tampoco ha sido ratificada por algunos de los principales fabricantes de este tipo de armas. Por otra parte, en 2012 se celebró la Conferencia para regular el comercio internacional de armas ligeras y convencionales para restringirlo a países

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implicados en conflictos armados, no dio lugar al tratado que se pretendía, pero se prevé que vea la luz este año. El Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares de 1996. Este tratado no está aún en vigor ni ha sido ratificado por EE UU, China, India o Corea del Norte, entre otros importantes Estados.

2. LA

REGULACIÓN DE LOS CONFLICTOS ARMADOS144: A) LA NOCIÓN DE CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL B) LIMITACIONES DE MEDIOS Y MÉTODOS DE COMBATE Hemos visto tres ramas del derecho de la guerra anteriormente, y las tres ramas están compuestas por normas consuetudinarias y convencionales. La cláusula Martens (Martens fue representante de Rusia en una conferencia a finales del siglo XIX) consiste en lo siguiente: ``hasta que no se desarrolle el derecho humanitario, los pueblos y los beligerantes quedan bajo la protección y el imperio del DIP, tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pública´´ Al fin y al cabo, lo único que dice este principio, es que debe existir cierta reglamentación internacional en materia de derecho de la guerra, aunque sea mínima y compuesta por principios básicos de humanidad. a) La noción de conflicto armado internacional. •Distinción entre conflicto armado internacional y no internacional. El art. 2 de los Convenios de Ginebra de 1949, común a los 4 Convenios, introduce el concepto de “conflicto armado internacional”, que comprende tanto “el caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o barias de las Altas partes contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por una de ellas”, como “ todos los casos de ocupación de la totalidad o parte del territorio de una Alta Parte contratante, aunque esta ocupación no encuentre resistencia alguna militar”. El art. 3, también común a los 4 Convenios, contempla el supuesto, hasta entonces carente de regulación internacional, del “conflicto armado sin carácter internacional”, caracterizado como el que surge “en el territorio de una de las Altas Partes contratantes” en el que deberán observarse las disposiciones humanitarias esenciales contenidas en dicho artículo. En primer momento tenemos que definir qué no es un conflicto armado: -Aquellas en las que lo que está en juego es simplemente el mantenimiento del orden público. -Son las fuerzas policiales o de seguridad las que lo mantienen. -Por ejemplo reuniones, manifestaciones, disturbios, violencia interna, estados de excepción… Cuando estamos ante u conflicto armado, tenemos uso de la fuerza armada (``cada vez que se recurre a la fuerza armada entre estados o se desarrolle un 144 Incluido en el punto 3. LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LOS CONFLICTOS ARMADOS. 226


conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos en el seno de un estado´´). No obstante, los conflictos armados son de varios tipos: -No internacionales (o internos): Normalmente son grupos armados no gubernamentales que luchan entre sí o contra las fuerzas gubernamentales, con un nivel de intensidad que excede el de los actos de violencia aislados y esporádicos y con un nivel de organización colectiva que les permite llevar a cabo operaciones sostenidas y concertadas (por ejemplo, el caso de las FARC en Colombia). -Conflictos internacionales: Se trata de una guerra declarada o cualquier otro enfrentamiento armado entre dos o más estados, aunque uno de ellos no haya reconocido el estado de guerra. -Se considera que un conflicto interno se ha internacionalizado cuando participan en él las fuerzas armadas de uno o más estados extranjeros, desplegando sus propias fuerzas en el conflicto o bien ejerciendo control general de las fuerzas locales. Actualmente la distinción entre estos tipos de conflicto no es tan importante, pero lo cierto es que hasta hace poco los conflictos no internacionales no tenían apenas importancia en el DIP, despertándose dicho interés a partir de 1970. •Principios generales que rigen los conflictos armados:(Cap. XLIII, apdo.2) o o

o

o

o

227

“Las necesidades militares han de armonizarse con las consideraciones de humanidad”: trae causa de la claúsula Martens. Principio de distinción: el derecho de los conflictos armados se basa en grandes distinciones duales: objetivos militares y bienes civiles, por un lado, y combatientes y población civil por otro, que forman el llamado principio de discriminación. De acuerdo con el principio de distinción no hay medias tintas; o hay objetivos militares atacables, o bien, son objetivos civiles no atacables pues deben permanecer al margen de los conflictos armados. Combatientes y población civil. Los combatientes son, o bien los que son parte de ejércitos regulares, o bien civiles a su servicios, así como paramilitares. Las personas que no son militares pero proporcionan algún servicio para este si su función es de naturaleza militar será considerado como combatiente y si por el contrario no es de naturaleza militar será considerado como población civil. Principio de proporcionalidad: están prohibidas las acciones militares cuyos daños excedan claramente la ventaja militar específica que pueda obtenerse de ellas. Ej: Operaciones militares con drones, se da un fallo ocasionando daños colaterales. Principio de precaución: las partes en un conflicto de tomar las debidas medidas de precaución para evitar daños injustificables al medio ambiente. Deben tomarse todas las medidas necesarias para evitar un uso excesivo de l fuerza. Relacionado con el principio de proporcionalidad, pero el primero debe evitar poner en peligro o lesionar a personas ajenas a la situación y además, el ppio de precaución encierra una dimensión medioambiental. Ej: epidemias producidas por insectos que surgen del aga acumulada en los cráteres que dejan las bombas tras su explosión. Cláusula Martens: los principios humanitarios tienen primacía y universalidad en los conflictos armados.


•Objetivos militares y bienes de carácter civil. (Cap. XLIII, apdo. 3) “Objetivos militares”: En un sentido amplio el término “objetivo” designa tanto a las personas como los bienes o localidades que pueden ser objeto de ataque durante las hostilidades. Los problemas que unos y otros plantean son distintos y aquí se prescindirá de la cuestión de las personas (distinción entre combatientes y población civil). El Institut de Droit international, en la resolución de 1969, adopta un enfoque basado en el criterio de proporcionalidad. Solo está justificada la destrucción de aquellos objetivos que proporcionan una ventaja militar importante de modo que: “Pueden considerarse como objetivos militares aquellos que por su propia naturaleza, su finalidad o su utilización militar, contribuyen efectivamente a la acción militar o presentan un interés militar generalmente reconocido, de modo que su destrucción total o parcial proporciona en las circunstancia en que se produzca una ventaja militar sustancial, concreta e inmediata a quienes hayan procedido a destruirlos”. El protocolo I de 1977 adopta un criterio semejante al establecer: “Los ataques se limitaran estrictamente a los objetivos militares. En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación , finalidad o utilización contribuyen eficazmente a la acción militar y cuya destrucción total o parcial captura o neutralización ofrezca en las circunstancia del caso una ventaja militar definida”. Estas definiciones amplias de lo que debe entenderse por objetivo militar han de complementarse con la noción de los bienes de carácter civil, la cual, por vía de contraste, permite una delimitación ms completa de la expresión “objetivo militar”. “Bienes de carácter civil”: La protección de la población civil no se limita a las personas, sino que se extiende a los bienes de carácter civil, los cuales no pueden ser objeto de ataque. Se distinguen las siguientes clases de bienes de carácter civil: a. Bienes indispensables para la supervivencia de la población civil: “está prohibido atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego, con la intención deliberada de privar de esos bienes, por su valor como medios para asegurar la subsistencia, a la población civil o a la parte adversa sea cual fuere el motivo, ya sea para hacer padecer hambre a las personas civiles, para provocar su desplazamiento , o con cualquier otro propósito”. b. Obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas: “ Las obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, a saber, las presas, los diques y

228


las centrales nucleares de energía eléctrica, no serán objeto de ataques, aunque sean fuerzas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil”. c. Bienes culturales. b) Limitaciones de medios y métodos de combate La diferencia entre medios y métodos de combate es la siguiente: -Los medios de combate designan las armas. Se dividen entre armas convencionales y aquellas con potencial muy dañino (aquellas convencionales que causan sufrimiento innecesario y las denominadas ``de destrucción masiva´´. -Los métodos es cómo se utilizan las armas (perfidia, uso indebido de signos de nacionalidad…) •Medios de guerra o combate (Cap. XLIII, apdo. 4) o

o

Armas convencionales: hay algunos convenios (no hace falta entrar en detalle) principalmente se listan los tratados sobre, ciertas armas convencionales con efectos muy daños como el convenio de 1997 de Otawa sobre minas antipersona, ahí también se incluyen convenios sobre armas de destrucción masiva y sobre armamento convencional a secas. Tratado sobre Tráfico de armas convencionales que entró en vigor el 24 de diciembre 2014 que limita el comercio de armas. Básicamente es un tratado que impone restricciones a la venta de armas a aquellos estados que podían usarlas contra su propia población. Aun así el control de las municiones es muy complicado. Armas con potencial muy dañino, entre las que se encuentran las llamadas “de destrucción masiva”. (minas antipersona, bombas racimo…) hay dos convenios básicos. A. El tratado de no proliferación de armas nucleares: se enfoca en la no proliferación horizontal de armas nucleares. Este tratado pretende contener el fenómeno de la proliferación horizontal aunque sin mucho éxito ya que hay Estados que tras el 68 se han convertido en estados nucleares sin firmar este tratado (India Pakistán, Corea del Norte…etc.)Este tratado pretendía que los 5 miembros permanentes realizaran un control sobre la actividad nuclear especialmente aquellas con fines no pacíficos y además una supervisión de aquellas con fin pacifico. También hay otro convenio el llamado El Tratado de prohibición de pruebas nucleares (Ensayos). Este convenio todavía no está en vigor y hay muchos estados (Algunos de los nucleares) que no lo han firmado como Francia y los estados nucleares de facto (no consagrados). Pero es un convenio que pretende prohibir la realización de ensayos nucleares que lleve a consolidar la posición nuclear de u estado o incluyo la aumente. También se debe mencionar un Dictamen consultivo de finales de los 90. La AG pregunta al TIJ emite un dictamen no muy definido donde afirma que la autorización del uso de armas nucleares estaba sujeta al derecho internacional humanitario como el resto del armamento. Otras líneas de actuación en materia de armas de destrucción masiva son convenios sobre prohibición, almacenamiento, uso y transporte de armas químicas, bacteriológicas y toxínicas y luego el convenio de armas químicas acerca de todos estos temas. (Ideas generales)

•Métodos de guerra o combate (Cap. XLIII, apdo. 5) desde 1860Derecho Internacional Público 16/12/2014 (NO LO VAMOS A VER) 229


o o o o o

La perfidia. El uso indebido de emblemas reconocidos o signos de nacionalidad. La negación de cuartel. Los ataques al enemigo fuera de combate. Los ataques a ocupantes de aeronaves en peligro.

3. LA

PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LOS CONFLICTOS ARMADOS

3.1. IDEAS GENERALES Al admitir la guerra como medio de solución de los conflictos, el Derecho internacional desarrolló un conjunto de normas que regulaban la conducta de los Estados beligerantes y eran conocidas como “derecho de guerra”. La guerra se concebía como una situación jurídica que se iniciaba formalmente con una “declaración de guerra” y concluía con un tratado de paz. Los ideales humanitarios inspiran todo el Derecho internacional en los conflictos armados dado que sus normas limitan y reglamentan la violencia en los combates. El desarrollo de las normas humanitarias en los conflictos armados en los tiempos modernos se debe al suizo HENRY DUNANT (18281910), en su obra “Un souvenir de Solferino” alumbró la idea de la Cruz Roja: instituir sociedades encargadas de formar personal voluntario que colaborara con los servicios sanitarios que obligaran a todos los beligerantes. El primero de dichos Convenios se celebró en Ginebra en 1864. Entre finales del s. XIX y principios del XX se realiza el mayor esfuerzo de codificación del Derecho de la guerra en las Conferencias de la Paz celebradas en la Haya en 1899 y 1907. La segunda guerra mundial supuso una ruptura de muchos de los esquemas en que se basaba el Derecho de guerra tradicional: nuevas armas, métodos nuevos (bombardeos aéreos) y sobre todo el fenómeno de los grupos civiles de resistencia. En 1949 se adoptaron en Ginebra cuatro importantes Convenios: 1. Convenio para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña. 2. Convenio para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar. 3. Convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra. 4. Convenio para la protección de las personas civiles en tiempo de guerra. 5. Y en 1954 se adoptó en la Haya el Convenio para la protección de bienes culturales en el caso de conflicto armado acompañado del Protocolo relativo a la restitución del los bienes culturales. El art. 2 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, prescinde de la noción de “estado de guerra” e introduce el concepto de “conflicto armado internacional” que comprende tanto el caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes contratantes, como todos los casos de ocupación de la totalidad o parte del territorio de una Alta Parte contratante, aunque esta ocupación no encuentre resistencia alguna militar. La mayoría de los conflictos armados 230


de los últimos decenios se han producido por la lucha para alcanzar la independencia que han sometido los pueblos sometidos a dominación colonial. Con el fin de actualizar las normas internacionales aplicables a los conflictos armados se celebró en Ginebra entre 1974 y 1977 la Conferencia diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del Derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados. Fruto de sus trabajos fueron el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales y el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. A veces se establece una división entre lo que se denomina “el Derecho de la Haya” expresión con la que se hace referencia a las normas relativas a la conducta de los beligerantes durante las hostilidades, o ius in bello en sentido estricto, y el llamado “Derecho de Ginebra” o Derecho comunitario bélico. El conjunto de las normas internacionales relativas a la protección de las víctimas de la guerra frecuentemente se denomina Derecho humanitario bélico. Algunos autores sostienen que dichas normas configuran una disciplina autónoma: el llamado Derecho humanitario. 3.2. PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN LOS CONFLICTOS ARMADOS Los convenios internacionales que codifican las normas que regulan los conflictos armados no pueden prever todas las situaciones y mucho menos las innovaciones y la táctica militar. Por ello se destacó la necesidad desde el momento de señalar los principios generales cuyo reconocimiento general los hiciera aplicables en cualquier momento. El principio básico es el de que las necesidades militares han de armonizarse con las consideraciones de la humanidad En el derecho de los conflictos armados encontramos una distinción dual: objetivos militares y bienes civiles, por un lado y combatientes y población civil por otro que forman el principio de discriminación, que se complementa con el principio de proporcionalidad, en virtud de la cual está prohibidas las acciones militares cuyos daños claramente excedan la ventaja militar que puede obtenerse. En estos principios generales hay que incluir la regla contenida en la llamada CLÁUSULA MARTENS, en honor del jurista ruso que la propuso, y que se halla en preámbulo del IV Convenio de la Haya sobre las leyes y los usos de la guerra terrestre, en virtud de la cual las Partes hacen constar “que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, los pueblos y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes”. La Corte Internacional de Justicia en el asunto de las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua se refirió a los principios generales del derecho humanitario, es decir, a las normas internacionales humanitarias aplicables en cualquier clase de conflicto armado. La Corte vincula dichos principios al conjunto de las normas convencionales. 3.3. LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LOS CONFLICTOS ARMADOS 231


En el derecho internacional humanitario existe un sector de disposiciones que tienen por objeto específico la protección de las víctimas de la guerra o de los conflictos armados. El primero de los Convenios se celebró en Ginebra en 1864 con el fin de mejorar la condición de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en el campo de batalla. Esta y otras disposiciones convencionales serán revisadas y ampliadas en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Para posteriormente ser puestos al día con los Protocolos de Ginebra de 1977 adaptándolos a las exigencias de la comunidad internacional surgida del proceso de descolonización. A) LA PROTECCIÓN DE LOS COMBATIENTES. Las normas internacionales que protegen a quienes luchan en un conflicto armado parten de la distinción entre combatientes y la población civil. a) La noción de combatiente. El IV Convenio de la ha Haya de 1907 otorgaba la calidad de beligerante no sólo a los ejércitos regulares, sino también a las milicias y cuerpos de voluntarios siempre que reúnan las siguientes condiciones: 1. tener al frente a una persona responsable de sus subordinados; 2. tener algún distintivo fijo y perceptible a distancia; 3. llevar armas abiertamente; y 4. sujetarse en sus operaciones a leyes y costumbres de la guerra. El Reglamento prohibía herir o dar muerte a quienes habiendo depuesto las armas o careciendo de medios de defenderse, se rindieran a discreción y en caso de captura por el enemigo se les garantizaba el trato de prisioneros de guerra. El Convenio de Ginebra de 1949, relativo al estatuto de los prisioneros de guerra, trató de ampliar la protección de los combatientes a las nuevas modalidades de lucha armada que se desarrollaron durante la 2ª Guerra Mundial y en especial, la que representaron los partisanos o miembros de los movimientos de resistencia en el territorio ocupado por el enemigo. Las condiciones en que se han desarrollado las luchas de liberación nacional exigían un examen, por parte de la Conferencia diplomática de Ginebra de 1974-77, de la cuestión de los guerrilleros. Pero la dificultad con la que se enfrentaba la Conferencia radicaba en que el guerrillero participa en el conflicto armado sin distinguirse de la población civil y todo el sistema del Derecho humanitario bélico descansa precisamente en la distinción a través de signos exteriores entre los combatientes y la población civil. Sin embargo, los países del Tercer Mundo insistieron en la necesidad de incluir a los guerrilleros entre quienes pudieran ser considerados como combatientes y en su caso, beneficiarse del trato de prisioneros de guerra. La solución adoptada por la Conferencia consistió en una definición amplia de las fuerzas armadas. El Protocolo I de 1877 dice que: “Las fuerzas armadas de una Parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa Parte, aún cuando ésta esté representada por un gobierno o por una 232


autoridad no reconocidos por la Parte adversa. Por el contrario, la protección del estatuto del combatiente o de prisionero de guerra no alcanza a los espías ni a los mercenarios. b) El estatuto del prisionero de guerra. La protección fundamental que tienen derecho los combatientes que caen en poder del enemigo es el estatuto de guerra. En otros tiempos los prisioneros de guerra no tenían reconocido ningún derecho y podían ser convertidos en esclavos o pasados por las armas. En la actualidad — afirma el Profesor Castrén— está universalmente admitido que la captura de prisioneros de guerra no es un acto de venganza o castigo, sino simplemente una medida de precaución que trata de impedirles que continúen participando en la guerra. El Convenio de Ginebra de 1949 relativo al trato de los prisioneros de guerra consagra los principios básicos en esta materia: -los prisioneros de guerra se hallan en poder de la potencia enemiga, pero no de los individuos o de los cuerpos de tropa que los hayan aprehendido; -deberán ser tratados en todas las circunstancias humanamente, sin que pueda atentarse contra su vida o integridad; -la Potencia en cuyo poder se encuentren está obligada a atender gratuitamente a su manutención y a procurarles los cuidados médicos que necesiten; -sin perjuicio de las distinciones que el propio Convenio establece en determinados casos deberán ser tratados sin distingo alguno de carácter desfavorable de raza, de nacionalidad, de religión y reglamenta las condiciones del cautiverio de los prisioneros de guerra: su alojamiento, alimentación y vestuario; las condiciones de higiene y de asistencia médica de que deberán disponer; la disciplina que deberán observar, los trabajos que podrán realizar, los recursos pecuniarios a que tendrán derecho, las relaciones que podrán mantener con el exterior y con las autoridades en cuyo poder se encuentren y, por último el fin del cautiverio que deberá tener lugar sin demora después del fin de las hostilidades. En el conflicto armado con Irak a causa de la invasión de Kuwait varios aviadores de la coalición internacional fueron capturados y obligados a aparecer en televisión, manifestando ciertas declaraciones que evidenciaron que estaban actuando bajo coacción. Sin duda esto fue una violación de las Convenciones de Ginebra. B) LA PROTECCIÓN DE LOS HERIDOS, ENFERMOS Y NÁUFRAGOS a) Noción y Estatuto de los heridos, enfermos y náufragos. Los textos fundamentales relativos a la protección de los heridos, enfermos y náufragos son, por un lado, los dos primeros Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo de 1977. Ambos Convenios otorgan una protección a los miembros de las fuerzas armadas que se hallan en las situaciones mencionadas, pero sus disposiciones no alcanzan a 233


las personas civiles que se encuentran en situación análoga. No definen qué deben entenderse por heridos, enfermos, y náufragos, cuestión que había sido dejada al sentido común. El Protocolo de 1977 presenta la novedad de que las disposiciones del Título II, dedicado a los enfermos, heridos y náufragos, se aplican tanto a los militares como a los civiles y ofrece así mismo una definición de estos términos. Merece señalar que en estas definiciones se dispone que las personas que se hallen en esta situación “se abstengan de todo acto de hostilidad”. Se aplica tanto a los militares como a los civiles. Todos los heridos, enfermos y náufragos serán respetados y protegidos. En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en toda medida de lo posible y en plazo más breve, los cuidados médicos que exija su estado. La protección se extiende al personal sanitario, al personal religioso y a los establecimientos y medios de transporte sanitario. b) El signo distintivo de la Cruz Roja. El signo distintivo de los servicios sanitario es, desde el primer Convenio de 1984, el de la cruz roja sobre fondo blanco. El art. 38 del Convenio de 1949 para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña precisa al respecto: “Como homenaje a Suiza, el signo heráldico de la Cruz Roja en fondo blanco, formado por la inversión de los colores federales, queda mantenido como emblema y signo distintivo del servicio sanitario de los ejércitos. Sin embargo, respecto de los países que ya emplean como signo distintivo, en vez de la cruz roja, la media luna roja, o el león y el sol rojos en fondo blanco, estos emblemas quedan igualmente admitidos en los términos del presente Convenio”. El Protocolo I de 1977 vuelve a confirmar los citados signos distintivos y además de reglamentar la protección de las aeronaves sanitarias, establece para ellas una señal luminosa de identificación consistente en una luz azul con destellos de una determinada frecuencia. C) LA PROTECCIÓN DE LA POBLACIÓN CIVIL. La población civil era contemplada en el Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra, anejo en el Convenio de la Haya de 1907. La autoridad del ejército enemigo en territorio ocupado se concebía como una administración temporal que tenía el deber fundamental de tomas “todas las medidas que de él dependan para restablecer y asegurar en cuanto sea posible el orden y la vida públicos respetando las leyes vigentes del país”. La importancia del Convenio de 1949 relativo a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra radica en ser el primero que contempla con carácter general dicha protección. Aunque débil para la protección del conjunto de la población de los peligros de la guerra. El principio básico recogido en el art. 27 proclama el respeto a la persona humana y el carácter inalienable de sus derechos fundamentales. El Convenio regula con detalle el establecimiento de zonas de seguridad en las que pueden estar al abrigo de los efectos de la guerra los heridos, los niños, enfermos, ancianos,...; reconoce el derecho de los extranjeros a 234


abandonar el territorio al comienzo o en el transcurso de las hostilidades; limita los derechos de los ocupantes; contempla la posibilidad de internamiento de las personas civiles como medida de seguridad y reglamenta, de un modo preciso el trato que deberá concederse a los internados. El Protocolo I de 1977 amplia de un modo considerable la protección de la población civil al enfocar la cuestión principalmente desde el ángulo de la protección de la población civil en su conjunto contra los peligros de la guerra. El Protocolo I protege a la población civil en cuanto tal y sus bienes, prohibiendo que sean objeto de ataque y prohíbe los actos o amenazas de violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la población civil y los ataques puedan indiscriminadamente alcanzar a objetivos militares y a personas o bienes de carácter civil. Además de un estatuto de protección mínima, que tiene carácter general, se reconocen unos estatutos protectores particularizados a favor de determinados sectores de la población que necesitan una protección especial. El Protocolo I establece estatutos de protección especiales en las disposiciones que se refieren a los refugiados y apartidas; las mujeres; los niños y los periodistas en relación con el Convenio de 1949. 3.4. LA PROTECCIÓN EN LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARÁCTER INTERNACIONAL Una de las conquistas más importantes de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 fue el art. 3, común a todos ellos, en el que se establecían las reglas mínimas de protección en los conflictos armados sin carácter internacional. Dicho artículo establece las obligaciones básicas de respetar la vida de las personas que hayan quedado fuera de combate, no atentar contra la dignidad ni la integridad corporal de las personas, respetar las garantías judiciales indispensables, recoger y cuidar a los enfermos y heridos, etc. La Conferencia diplomática celebrada en Ginebra en 1974-1977 amplió la protección en los conflictos armados sin carácter internacional en el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. El Protocolo II de 1977 ofrece una definición restrictiva de conflicto armado sin carácter internacional. El ámbito de aplicación del Protocolo II se limita a las guerras civiles en su forma más conocida y excluye expresamente “las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, supuestos que incluyen los actos de terrorismo. La protección que se establece para las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional es menos completa y detallada que la concebida en los conflictos armados internacionales. Se establecen las garantías fundamentales de trato humano de que deberán gozar todas las personas, las cuales se complementan con las reglas referentes a los derechos de las personas privadas de libertad. Las disposiciones de protección mínima otorgan un tratamiento uniforme sin distinción entre combatientes y personas civiles. 235


4. MEDIOS

DE CONTROL DEL

DERECHO HUMANITARIO

DE LOS CONFLICTOS

ARMADOS

APLICACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES RELATIVAS A LOS CONFLICTOS ARMADOS El desarrollo de las normas internacionales que regulan los conflictos armados, y en especial, del Derecho humanitario bélico, sería una tarea incompleta si no fuera acompañado de mecanismos de aplicación que garantizaran mínimamente su efectividad. En este terreno se han dado pasos importantes, pero todavía queda un gran trecho por recorrer. La efectividad de dichas normas se pretende alcanzar a través de diversas modalidades de ejecución y mediante distintas modalidades de sanción de las infracciones cometidas. A) MODALIDADES DE EJECUCIÓN Tanto en el art. 1 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, como en el art. 1 del Protocolo Adicional I de 1977, se dice que «las Altas Partes contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar las respectivas disposiciones «en todas circunstancias». a) Normas internas de aplicación. Según el Protocolo 1 de 1977 la aplicación de las normas internacionales humanitarias en los conflictos armados corresponde esencialmente a las partes en conflicto, las cuales deberán adoptar sin demora las medidas necesarias para cumplir las obligaciones que les incumben (art. 80.1) Y deberán comunicarse las leyes y reglamentos que adopten para garantizar su aplicación (art. 84). Con referencia a España los textos básicos son el Código Penal Militar, Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre y el Código Penal, Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. El Código Penal Militar dedica el Título II de su Libro Segundo a los «Delitos contra las leyes y usos de la guerra» (arts. 69 a 78). Estas disposiciones establecen penas específicas para los militares que en tiempo de guerra infrinjan las normas protectoras del enemigo fuera de combate (art. 69); emplearen medios o métodos de combate prohibidos (art. 70); destruyan innecesariamente un buque no beligerante enemigo o neutral (art. 71); violen los armisticios y treguas (art. 72); practiquen el saqueo (art. 73) o la requisa de bienes muebles e inmueble s, así como la captura de buques o aeronaves con infracción de las normas sobre el derecho de presa (art. 74). También se establecen penas para la ostentación indebida de banderas o signos distintivos y la ofensa o retención de parlamentarios (art. 75); la muerte, lesiones o trato inhumano a los heridos, prisioneros, náufragos o población civil (art. 76); sancionándose también una serie de conductas contrarias a la protección debida a los heridos, enfermos y náufragos, los prisioneros, la población civil o los bienes culturales (art. 77). Por último, el arto 78, en una disposición de carácter subsidiario relativa a cualesquiera otras violaciones de acuerdos internacionales no específicamente penadas en los artículos precedentes, establece que: «El militar que llevare a cabo o diere orden de cometer cualesquiera otros actos contrarios a las prescripciones de los Convenios Internacionales ratificados por España y relativos a la conducción de las hostilidades, a la protección de heridos, 236


enfermos o náufragos, trato de prisioneros de guerra, protección de las personas civiles en tiempo de guerra y protección de bienes culturales en caso de conflicto armado será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión.» El nuevo Código Penal de 1995 recoge en su articulado las infracciones delictivas definidas en los Convenios de 1949 y el Protocolo 1 de 1977, vinculantes para España. No era suficiente su inclusión en el Código Penal Militar puesto que, como dice el informe de la ponencia que propuso el texto de las disposiciones recogidas en el nuevo Código Penal, era necesario incriminar los variados supuestos de violaciones graves y otras del Derecho internacional humanitario «de las que pueden ser criminalmente responsables las personas no militares (particulares o funcionarios o agentes del Estado)» (Propuesta, 1990: 704). En el Título XXIV, dedicado a los «Delitos contra la Comunidad Internacional», en el que se sancionan los delitos contra el derecho de gentes y el genocidio, se incluye un Capítulo III específicamente dedicado a los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado (arts. 608 a 614). En estas disposiciones se sancionan las conductas prohibidas según los convenios internacionales, y en particular, por el Protocolo adicional 1 de 1977. El art. 614 es una cláusula general en la que se sanciona con pena de prisión de seis meses a dos años a quien «con ocasión de un conflicto armado, realizare u ordenare realizar cualesquiera otras infracciones o actos contrarios a las prescripciones de los Tratados internacionales en los que España fuere parte y relativos a la conducción de las hostilidades, protección de los heridos, enfermos y náufragos, trato a los prisioneros de guerra, protección de las personas civiles y protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado». El Código penal de 1995 realizó una aplicación muy completa de las obligaciones internacionales de sanción de las infracciones de las obligaciones derivadas de los convenios internacionales ratificados por España. Sin embargo, posteriores desarrollos, como la ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional y otros convenios internacionales aconsejan una revisión de actualización de sus disposiciones. Con este propósito el Centro Español de Derecho Internacional Humanitario, que dirige J. L. Rodríguez- Villas ante y Prieto, elaboró una propuesta de revisión (Propuesta 2001). Mediante la reforma del Código Penal realizada por la Ley Orgánica de 25 de noviembre de 2003, núm. 15/2003, se introducen disposiciones que definen y regulan los delitos que permiten coordinar la legislación interna española con las competencias de la Corte Penal Internacional. b) Difusión de las normas de Derecho internacional humanitario. Una modalidad específica de la ejecución del Derecho internacional humanitario es la obligación de contribuir a su difusión que asumen las partes contratantes de los convenios internacionales, incorporándolos a sus programas de instrucción militar y fomentando su estudio por la población civil (art. 83 del Protocolo I y, más sucintamente, arto 19 del Protocolo 11). Los Estados procurarán, en tiempo de paz, con la asistencia de las sociedades nacionales de la Cruz Roja, formar personal calificado para facilitar la aplicación de dichas normas, y el Comité Internacional de la Cruz Roja 237


tendrá a disposición de los Estados listas de las personas así formadas (art. 6 del Protocolo I). c) Acción de la Cruz Roja. El Comité Internacional de la Cruz Roja es una asociación privada, con sede en Ginebra, compuesta únicamente por ciudadanos suizos. Su estatuto jurídico internacional se ha afianzado recientemente como sujeto de Derecho internacional reconocido por la práctica de los Estados. Los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo I lo mencionan en relación con el desempeño de las actividades humanitarias que realiza y le reconocen un derecho de iniciativa a prestar su colaboración desinteresada, con el consentimiento de las partes en conflicto, que ha sido la clave de su dinamismo en este terreno. Durante los conflictos armados actúa como un centro internacional de información sobre los prisioneros de guerra y, cuando es necesario, sobre las personas civiles y presta su asistencia a las víctimas de la guerra mediante el envío de auxilios y otras actividades humanitarias. En tiempo de paz su labor es muy amplia en los distintos sectores de las actividades humanitarias, destacándose la tarea que realiza de fomento y difusión del Derecho internacional humanitario. La actuación del Comité Internacional de la Cruz Roja se apoya en las sociedades nacionales de la Cruz Roja que funcionan en cada país. La Cruz Roja Española se rige por el Real Decreto 415/1996, de 1 de marzo. Las sociedades nacionales de la Cruz Roja se hallan vinculadas federalmente en la Liga de las Sociedades de la Cruz Roja, organización internacional no gubernamental. El máximo órgano deliberante es la Conferencia Internacional de la Cruz Roja, que se reúne cada cuatro años y está compuesta por delegaciones de las sociedades nacionales, delegaciones de los Estados partes en los Convenios de Ginebra, así como delegaciones del Comité Internacional de la Cruz Roja y de la Liga de las Sociedades de la Cruz Roja. d) Mecanismos internacionales de control. El Convenio de Ginebra de 1929 inició un sistema específico de control de la aplicación de las normas humanitarias en los conflictos armados, que consistía en la designación de Potencias protectoras. El sistema de las Potencias protectoras ha sido desarrollado en los Convenios de 1949 y mejorado en ciertos aspectos en el Protocolo I de 1977. Las Potencias protectoras son Estados que no son partes en un conflicto armado y que desempeñan tres tipos de funciones: constituyen un medio de comunicación y enlace entre las partes en el conflicto en todo lo relativo a la aplicación de los Convenios y a la protección de la víctimas; realizan actividades de auxilio y ayuda a las víctimas; controlan el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Convenios y, en especial, las referentes al trato que reciben las personas protegidas. Aunque la institución tiene carácter obligatorio, la designación de un Estado tercero como Potencia protectora requiere un acuerdo triangular entre las partes en el conflicto y dicho tercer Estado. El Protocolo I de 1977 mejora el mecanismo de designación de las Potencias protectoras (art. 5), que se había revelado escasamente operativo, pero mantiene su base consensual porque en la Conferencia diplomática no lograron triunfar las propuestas en favor del automatismo en la 238


designación. El sistema de las Potencias protectoras no se aplica a los conflictos armados sin carácter internacional. El Protocolo I de 1977 contiene la novedad de establecer un mecanismo de control inédito en el Derecho humanitario bélico, aunque conocido en tanto que institución de Derecho internacional, pues se trata de una comisión internacional de investigación. El art. 90 contempla el establecimiento de una Comisión Internacional de Encuesta, compuesta por quince miembros elegidos por las partes contratantes. La negociación en la Conferencia diplomática fue ardua sobre este punto. La cuestión más discutida fue si la competencia de la Comisión debía ser obligatoria o facultativa. El resultado final fue un texto complicado y tortuoso en el que la disposición clave es la que afirma el carácter facultativo de dicha competencia, estableciendo para su aceptación un sistema parecido al que se sigue en relación con el TIJ (art. 90.2). Hay que reconocer que en la Conferencia diplomática de Ginebra de 1974-1977, tanto en relación con el sistema de las Potencias protectoras como en lo que hace referencia a la Comisión Internacional de Encuesta, faltó la voluntad política de avanzar en la creación de mecanismos de control de funcionamiento objetivo y automático. B) MODALIDADES DE SANCIÓN La violación de las normas internacionales que regulan los conflictos armados entraña consecuencias jurídicas que afectan a los Estados y a los individuos. a) Responsabilidad internacional individual y responsabilidad internacional estatal. El Derecho internacional de los conflictos armados es un sector del Derecho internacional que, a diferencia de otros, se ha caracterizado muy tempranamente por imputar a los individuos la violación de las normas internacionales (crímenes de guerra). Tradicionalmente la jurisdicción competente para juzgar los crímenes de guerra ha sido, y continúa siendo, los tribunales militares de los Estados beligerantes. La experiencia excepcional de los Tribunales militares internacionales de Núremberg y Tokio, instituidos al término de la Segunda Guerra Mundial para juzgar a los principales criminales de guerra, tuvo importancia por el hecho de constituir una manifestación evidente de la responsabilidad de los individuos y porque amplió esta responsabilidad a los crímenes contra la humanidad y a los crímenes contra la paz. El Tribunal militar internacional de Núremberg funcionó de conformidad con las disposiciones de un Estatuto adjunto al acuerdo adoptado en Londres el 8 de agosto de 1945 entre Estados Unidos, la Unión Soviética, el Reino Unido y Francia «para juzgar a los criminales de guerra cuyos crímenes no tengan una localización geográfica precisa, ya sean acusados individualmente o en calidad de miembros de organizaciones o de grupos, o en ambas condiciones» (art. 1). La sentencia dictada el 1 de octubre de 1946 rechazó la justificación, como eximente o como atenuante, del cumplimiento de órdenes superiores. La sentencia del Tribunal de Núremberg afirma claramente: «Una idea fundamental del Estatuto [del Tribunal de Núremberg] es que las obligaciones internacionales que se imponen a los individuos priman sobre un deber de obediencia al Estado al que 239


pertenecen. Quien viola las leyes de la guerra no puede alegar, para justificarse, la orden que ha recibido del Estado, desde el momento en que el Estado, al dar dicha orden, ha excedido los poderes que le reconoce el derecho internacional». En su Resolución 95 (1), de 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas afirmó que los principios contenidos en el Estatuto y en las sentencias del tribunal de Núremberg constituían principios de Derecho internacional. La Asamblea General encargó a la Comisión de Derecho Internacional que formulara dichos principios y, también, que elaborara un proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad internacionales. Los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional no llegaron a traducirse en ningún tratado internacional de codificación en esta materia, y la Asamblea General se limitó a recomendar la transmisión de los textos elaborados por la Comisión a los Estados miembros. Más tarde la Comisión de Derecho Internacional ha vuelto a ocuparse de la cuestión y en 1996 aprobó un Proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, que ha sometido a la Asamblea General para su adopción como texto convencional. Por otra parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la Resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968, aprobó una Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad. Los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977 establecen obligaciones que incumben a los individuos, pero la Conferencia diplomática no quiso avanzar en el terreno de la represión de las infracciones. El Protocolo 1 parece acentuar el carácter interestatal de las obligaciones, al decir que «las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes militares, en cuanto se refiere a los miembros de las fuerzas armadas que están a sus órdenes y a las demás personas que se encuentran bajo su autoridad, impidan las infracciones de los Convenios y del presente Protocolo y, en caso necesario, las repriman y las denuncien a las autoridades competentes» (art. 87.1). La responsabilidad de los individuos coexiste con la responsabilidad del Estado en el plano de las relaciones interestatales por la violación de las normas internacionales que rigen los conflictos armados a través de sus órganos. El Protocolo 1 utiliza la expresión «violaciones» de las normas internacionales para referirse a los comportamientos de los Estados que dan lugar a responsabilidad internacional interestatal, mientras reserva la noción de «infracciones» para referirse a las conductas de las personas que generan responsabilidad internacional individual. El Protocolo I recoge el principio general del deber de reparar. A instancias de los países del Tercer Mundo se incluyó el art. 91, en el que se dice que «la Parte en conflicto que violare las disposiciones de los Convenios o del presente Protocolo estará obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. Será responsable de todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas». b) La represión de las infracciones. La represión de las infracciones del Derecho internacional humanitario corresponde, en principio, a los tribunales internos de cada Estado. El Derecho internacional humanitario se 240


aplica por los tribunales estatales de acuerdo con el principio de jurisdicción universal, según el cual las personas acusadas de infracciones graves serán juzgadas por los tribunales del lugar en el que hayan sido detenidas, aunque el crimen se haya cometido en el territorio de otro Estado, o serán entregadas para su enjuiciamiento en otro Estado que lo solicite de conformidad con el principio aut dedere aut iudicare. Los Estados parte en los Convenios de 1949 tienen, por un lado, «la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido. o mandado cometer, cualquiera de las infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer ante sus propios tribunales, sea cual fuere la nacionalidad de ellas». Por otro lado, dicho Estado «podrá también, si lo prefiere, y según las prescripciones de su propia legislación, pasar dichas personas para que sean juzgadas a otra parte contratante interesada en la persecución, siempre que esta última haya formulado contra ellas cargos suficientes» (arts. 49, 50, 129 y 146, párrafo segundo, común de los Convenios de 1949). La legislación nacional puede exigir condiciones, como que exista un tratado de extradición o la reciprocidad entre el Estado requerido y el Estado solicitante. También puede someter la entrega de la persona acusada a determinadas restricciones. algunas muy extendidas, como la prohibición de extraditar a los propios nacionales 2 si la persona cuya extradición se solicita no pueda ser sometida en el Estado solicitante a penas no admitidas en el Estado requerido, como la pena de muerte. La represión de las infracciones del Derecho internacional humanitario por las jurisdicciones estatales no impide la actuación que, de acuerdo con sus respectivas normas de funcionamiento, puedan ejercer los tribunales penales internacionales ad hoc, como el Tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia y el Tribunal penal internacional para Ruanda, o, con carácter más general, la Corte Penal Internacional, establecida en virtud del Estatuto adoptado en Roma el 17 de julio de 1998. Estos tribunales penales internacionales completan los mecanismos de sanción y represión de las infracciones graves del Derecho internacional humanitario, y aunque no han venido a llenar ningún vacío, refuerzan la represión en el orden internacional de las infracciones más graves del Derecho internacional humanitario. c) La cuestión de las represalias durante los conflictos armados. La Conferencia diplomática de Ginebra de 1974-1977 no logró pronunciarse con carácter general sobre la admisibilidad de las represalias, en tanto que medida de autotutela de las partes en un conflicto armado que realizan actos que constituyen una infracción de sus obligaciones, en respuesta a las violaciones cometidas por la parte contraria. En el Derecho internacional actual en tiempo de paz las represalias que impliquen el uso de la fuerza están, desde luego, totalmente prohibidas. La Declaración sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, aprobada mediante la Resolución 2625 (XXV), las prohíbe con carácter general: «Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza.» Sin embargo, se discute si las represalias son admisibles en un contexto diferente como son 241


los conflictos armados en los que el uso de la fuerza constituye su razón de ser. Una posición bastante generalizada en la doctrina es el reconocimiento de su admisibilidad, en lo que se refiere a las violaciones de las obligaciones de los Estados beligerantes relativas a la conducción de las hostilidades, y su prohibición en las violaciones de las normas protectoras de las víctimas de los conflictos armados. La mayoría de los Estados participantes en la Conferencia diplomática de 1974-1977 eran contrarios a admitir la licitud de las represalias, en el caso de violación de las obligaciones en materia de Derecho humanitario bélico, fundándose en el carácter absoluto de dichas obligaciones, independientes de su cumplimiento por la otra parte. No lograron triunfar las propuestas en favor de una prohibición general de las represalias, ni tampoco las que propugnaban una reglamentación concreta de las mismas. Se adoptó una fórmula intermedia consistente en una prohibición sectorial de las represalias en determinadas materias. Así, están prohibidas las represalias contra los heridos, enfermos, náufragos, unidades y personal sanitario (art. 20); contra la población civil y las personas civiles (art. 50.6); contra los bienes culturales y los lugares de culto [art. 53.e)]; contra los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil (art. 54.4); contra el medio ambiente natural (art. 55.2), y contra las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas (art. 56.4). La solución adoptada es poco recomendable porque intérpretes sin demasiados escrúpulos pueden sostener la admisibilidad de las represalias de los casos no expresamente prohibidos.

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LA PROTECCIÓN DE DERECHOS Y LIBERTADES DE LAS PERSONAS EN EL

TEMA 13

DERECHO INTERNACIONAL. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS Y DE LAS MINORÍAS

1. EVOLUCIÓN

HISTÓRICA, ALCANCE Y SIGNIFICACIÓN JURÍDICA DE LA PROTECCIÓN DE DERECHOS Y LIBERTADES EN DERECHO INTERNACIONAL 2. LA PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS EN NACIONES UNIDAS 3. EL DERECHO DE ASILO Y EL ESTATUTO DE REFUGIADO 4. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS Y LA PROTECCIÓN DE LAS MINORÍAS 5. LA REPRESIÓN DE CIERTAS VIOLACIONES GRAVES DE LOS DERECHOS HUMANOS: A) LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL B) LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES: LOS TRIBUNALES ESPECIALES Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

1. EVOLUCIÓN

HISTÓRICA, ALCANCE Y SIGNIFICACIÓN JURÍDICA DE LA PROTECCIÓN DE DERECHOS Y LIBERTADES EN DERECHO INTERNACIONAL

1.1. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LA PERSONA HUMANA En el DI clásico, hasta 1945, la preocupación por el individuo en el ámbito internacional se limitaba a la protección diplomática y a la regulación de ciertas prácticas odiosas. Sin embargo, los derechos del individuo en este plano no se regulaban de forma clara y delimitada. El primer derecho regulado en el plano internacional fue el de libertad religiosa. Históricamente, surgieron diversas declaraciones de derechos civiles y políticos a partir de la segunda mitad del siglo XVIII. Estas declaraciones tenían ámbito interno aunque no puede negarse su influencia en otros Estados. Entre las que tuvieron este factor de proyección estuvieron: La Declaración de Derechos de Virginia, de 1776. La Declaración de Derechos de los EE UU (en vigor desde 1791), anexa (como enmiendas) a la Constitución de este Estado de 1787. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789 en Francia. Estas declaraciones de derechos y libertades, protegidos en el ámbito del Estado, se conocen como Derechos de Primera Generación y, en la práctica, son los más básicos. Más tarde, tras la Revolución Industrial, aparecieron necesidades para el ser humano que debían ser reguladas y protegidas: los derechos al trabajo, a la seguridad o a la higiene. Estos derechos económicos y sociales constituyen los Derechos de Segunda Generación. 243


Ya en el siglo XX surgen nuevas preocupaciones que se relacionan con la calidad de vida de los seres humanos con derechos tales como los referidos al desarrollo, a la paz y a los que deben proteger a las generaciones futuras como los medioambientales. Estos son los Derechos de Tercera Generación. Desde principios de ese siglo, las diversas OO II han ido teniendo en cuenta la necesidad de regular, de alguna forma, derechos que escapaban de la mera ordenación de las relaciones entre sujetos primarios del DI. Así, en 1919, la SdN se ocupa por primera vez de los derechos de las minorías nacionales. Pero no es hasta después de la Segunda Guerra Mundial cuando surge un verdadero interés tanto por parte de los Estados como de las OO II por que el DI regule en materia de derechos humanos, consecuencia directa de la necesidad de mantener la paz. Según esta concepción no es posible la paz sin DD HH respetados. Es cuando nace la Carta de San Francisco, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y los Pactos Internacional de Nueva York de 1966 (Pacto de Derechos Civiles y Políticos y Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). También surgen desde entonces otros convenios internacionales en el mismo sentido. Surge, pues, el Derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) como el conjunto de normas, procedimientos y órganos que tienden a proteger los derechos y libertades de los seres humanos en el ámbito internacional. 1.2. EL INDIVIDUO COMO SUJETO DE DI La cuestión fundamental sobre la cualidad del ser humano como sujeto de DI surge cuando nos planteamos que las normas de este ordenamiento jurídico internacional obligan a los individuos que deben comportarse conforme a ellas. Su consecuencia es lógica: si el DI le obliga, el DI debiera ampararlo. Sin embargo, la realidad actual no nos lleva a un desarrollo tan ideal. Solo ante unas pocas instancias internacionales puede dirigirse el individuo como tal. Se da la circunstancia que en los ámbitos regionales se ha progresado bastante más en este sentido que en los universales. La razón es sencilla: es más fácil poner de acuerdo a Estados cercanos física y estructuralmente que comparten principios y modelos políticos similares que a la sociedad internacional en su conjunto donde se dan diversidades difíciles de conjugar. El desarrollo europeo en la materia es modélico, ya que permite a la gran mayoría de los ciudadanos de este continente acudir a instancias internacionales para reclamar derechos y libertades fundamentales que le son reconocidos por los Estados parte en diversos tratados regionales. Por otro lado, los Tribunales Penales de ámbito internacional actualmente tienen una esfera de crímenes y de sujetos a los que perseguir muy limitados.

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Así, pues, con los datos anteriores hemos de determinar que sí, que efectivamente, el individuo es sujeto de Derecho internacional, pero de una manera muy limitada. Como ya hemos comentado anteriormente, durante el período clásico del DI no se consideraba al individuo sujeto de este ordenamiento y solo podían aspirar a que se les amparara en base a la figura de la protección diplomática como nacional de un Estado. Es a partir de 1945 cuando se manifiesta una tendencia más humanizadora y socializadora de progresión del DI. Así, desde entonces van regulándose: Derechos de grupos de individuos que resultan históricamente más vulnerables: —Infancia (UNICEF). —Refugiados (ACNUR). —Mujeres. Normas que amparan al propio individuo: —En su vida, como las reglas del Derecho de la guerra (Convenios de Ginebra) o la protección contra las piraterías aérea o marítima. —En su trabajo, como las que se establecen en el ámbito de la OIT. —En su libertad, como las establecidas contra la esclavitud o la trata de mujeres. —En su salud, como las que tratan de protegerlo de los efectos de los estupefacientes o las emanadas de la OMS. En definitiva, como estamos comprobando, la protección de los DD HH no existiría sin el conjunto de OO II que se ocupan de su codificación y, sobre todo, de la posterior fiscalización del cumplimiento de las normas. En este sentido, también es muy importante la labor de la UNESCO porque realiza la labor de promocionar los DD HH desde el medio educativo. Los DD HH se encuentran recogidos en tratados y se han convertido en normas consuetudinarias cuyo núcleo básico es considerado normas de ius cogens. Las instancias a las que puede acudir el individuo para la protección de sus derechos pueden ser de carácter judicial o no. Éstas componen el derecho de alegación activa del individuo. Si hacemos un repaso histórico por algunas de estas instancias, encontramos como de carácter judicial: 1º) La Convención de Washington de 1907 creó el primer tribunal de DD HH de la Historia con capacidad de conocer sobre vulneraciones de cuestiones concretas: el Tribunal de Justicia Centroamericano. Sin embargo, nunca llegó a funcionar. 2º) El TJUE nace en la década de 1950, con jurisdicción para diversos recursos como los de anulación o de responsabilidad extracontractual. 3º) El TEDH, creado por la Convención Europea de los Derechos Humanos de 1950. Sobre todo a partir de la firma de su Protocolo nº 11 en 1998 y la refundación de este Tribunal ha llegado a adquirir una extraordinaria dimensión no solo en la esfera europea. 245


Recordemos aquí que el TIJ no permite que acudan a él los individuos particulares en defensa de sus derechos. Todo lo más, podrían hacerlo en tanto que el Estado haga suya su reclamación ante otro Estado. Los órganos no judiciales tienen el inconveniente de que sus determinaciones no tienen carácter vinculante para los Estados. Entre estas instancias de índole no judicial encontramos: 1º) La extinta SdN que reconoció un sistema de protección de minorías y creó un procedimiento para acudir a ella si entendían que se habían vulnerado sus derechos. 2º) En la actualidad, el Consejo de DD HH dependiente de la AGNU, que sustituyó a la antigua comisión de DD HH, cuya sede está en Ginebra. Este organismo pertenece a los mecanismos extraconvencionales de protección de DD HH. 3º) La OIT, que reconoce el derecho a presentar demandas en aspectos laborales, que son vistos por órganos ad hoc. 4º) Existen una multitud de comités que son mecanismos convencionales que son competentes en diversos aspectos de los DD HH como el derecho contra la tortura, por ejemplo. 5º) En ámbitos regionales encontramos, la Comisión Interamericana de DD HH que tiene un origen convencional y un carácter cuasi judicial, u otros ya inexistentes como la Comisión Europea de DD HH. En el plano pasivo, es decir, desde el punto de vista del individuo que acude a instancias internacionales como responsable de la comisión de actos ilícitos que vulneran el DI existen ejemplos a lo largo de la historia:  Ya en el Tratado de Versalles, con la finalización de la Primera Guerra Mundial, se previó la creación de un Tribunal para juzgar al Káiser Guillermo II como responsable máximo del desencadenamiento de aquel conflicto bélico. Sin embargo, no fue posible su puesta en marcha.  Con el final de la Segunda Guerra Mundial, se crearon los Tribunales de Nuremberg y de Tokio. El Tribunal de Nuremberg (1946) representó un hito histórico y se creó gracias al consenso de las cuatro potencias ganadoras de la guerra (EE UU, URSS, Francia y el Reino Unido). En él se juzgaron crímenes contra la paz, de guerra, de lesa humanidad, de conspiración y de complot contra los responsables alemanes. Por su parte, el Tribunal de Tokio (1948), de similares características al anterior, se encargó de enjuiciar a los responsables nipones de aquel conflicto.  Otros tribunales se han previsto pero no han llegado a constituirse como el de tipo penal que creaba la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948. En el mismo caso está el prevenido en la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid de 1973.  Existen otros que sí se han constituido ad hoc y han ejercido sus funciones, enjuiciando a los presuntos responsables de diversos conflictos: 246


El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, creado en 1993 por el CSNU y que tiene su sede en La Haya. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda, creado igualmente por el CSNU en 1994, con sede en Arusha (Tanzania). El Tribunal de Camboya, creado en 2006 y que tiene un carácter mixto interno-internacional (ONU), que tiene como fin la exigencia de responsabilidad por los genocidios realizados en aquel Estado durante el régimen de los Jemeres Rojos. El Tribunal Especial para Sierra Leona, también constituido con carácter mixto Estado-ONU en 2002, para juzgar a aquellos responsables de las más serias violaciones de derechos humanos y de las leyes de Sierra Leona, cometidas sobre el territorio del país desde el 30 de noviembre de 1996.  El Tribunal (Corte) Penal Internacional creado a partir del Estatuto de Roma de 1998. Se trata de una verdadera joya para la SI, aunque actualmente se le prevé una competencia muy limitada en materia criminal: genocidio, lesa humanidad, guerra y agresión. Existen ya sentencias emitidas por esta Corte. 1.3. LOS SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Como ya hemos adelantado, el DIDH consiste en un conjunto de normas, procedimientos y órganos encargados de la codificación, protección y promoción de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el ámbito internacional. Así, el DIDH basa su efectividad en dos pilares: el de la promoción (educación) y en el de la protección. El DIDH se fundamenta en que los DD HH, desde la aparición del DI contemporáneo, son efectivamente bienes jurídicos dignos de protección que se incardinan al individuo y a su seguridad. Por lo tanto, en la actualidad, no son competencia exclusiva de los Estados, sino que el DI también la tiene, aunque de una forma subsidiaria. Esto quiere decir que las instancias internacionales competentes solo verán de asuntos que no hayan sido capaces de solucionar los Estados tras agotar todos sus recursos internos. Existen en el ordenamiento jurídico internacional un doble sistema de protección de los DD HH: El sistema universal (centralizado en las NU). Los sistemas regionales, como el europeo (CdE y UE), el americano (OEA) y el africano (UA). Estos sistemas cuentan con unos rasgos comunes: 1º) Son autónomos respecto de los estatales. 2º) Protegen al individuo frente al Estado. 3º) Son subsidiarios respecto de los estatales. 4º) Se encuentran vinculados a OO II. 5º) Constituyen un doble bloque normativo, dedicado respectivamente a la promoción (codificación y definición de los

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derechos fundamentales) y a la protección (establecimiento de estructuras internacionales de control). 6º) Tienen un mismo objetivo: valorar la adecuación de la actuación de un Estado para con las obligaciones internacionales que le son exigibles tanto por el Derecho internacional convencional como por el general. Debe reconocerse que, como ya hemos apuntado, los logros en materia de DD HH son mayores en los sistemas regionales que en el universal, dado que es más fácil llegar a acuerdos entre países cercanos y con una cierta afinidad que en el concierto global donde existen graves divergencias en cuestión de principios.

2. LA

PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS EN

NACIONES UNIDAS

1. El sistema internacional de protección de los derechos humanos de ÁMBITO UNIVERSAL (la Organización de las Naciones Unidas -ONU-): 1.1 La Carta de las NU de 1945. Relevancia de las Naciones Unidas en esta materia. Órganos de esta Organización con competencias en la materia. Conferencias internacionales. 1.2 La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. 1.3 Los Pactos Internacionales de Nueva York de 1966, en vigor desde 1976; para España desde 1977: - El Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP). - El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PDESC). - Los dos Protocolos Facultativos al PDCP. 2. Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos de ÁMBITO REGIONAL (ámbito europeo, americano y africano).

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I. MECANISMOS INTERNACIONALES DE GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO UNIVERSAL (ONU) 1. CONVENCIONALES 1.1 GENÉRICOS: (Tres sistemas) 1.1.1 Sistema de informes estatales periódicos: Común a los dos Pactos -PDCP y PDESC-. Comité de Derechos Humanos. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 1.1.2 Sistemas de comunicaciones (o denuncias) interestatales: Sólo para el PDCP. Comité de Derechos Humanos. 1.1.3 Sistema de comunicaciones (o denuncias) individuales: Sólo para el PDCP. Comité de Derechos Humanos. Procedimiento regulado en el Protocolo Facultativo I al PDCP. 1.2 ESPECÍFICOS Se refieren a grupos que necesitan regulación especial, su base se encuentra en los convenios internacionales. Características comunes: 1. Son creados por tratados internacionales. 2. Crean unos comités formados por órganos individuales. Esos comités son órganos permanentes y realizan distintas actividades como estudiar informes o recepcionar denuncias individuales. Así, la Convención contra la Tortura se ha implementado con una serie de protocolos que establecen un Comité contra la Tortura, y cuenta con 175 Estados parte. También la Convención para la eliminación de toda forma de discriminación racial cuenta con su propio Comité. Igual ocurre con la Convención sobre los derechos del niño y sus Protocolos facultativos de 2000 —sobre venta de niños, pornografía infantil…—, con su Comité de los Derechos del Niño o la Convención para la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, con la participación de 187 Estados que remiten periódicamente un informe sobre cómo están desarrollando los programas, señalando que progresos se han adoptado sobre esa materia y adaptando lo señalado en el Convenio a su legislación interna.. 2. EXTRACONVENCIONALES Los Estados, para quedar obligados por estos mecanismos internacionales, no necesitan aceptar ningún convenio. Históricamente, estos mecanismos extraconvencionales se articularon por las dificultades que existían durante la Guerra Fría para que muchos Estados se adhirieran a determinados convenios internacionales. Estos no se utilizan cuando se vulnera un derecho fundamental en una situación aislada, sino que se ponen en marcha cuando hay situaciones que se presentan “como cuadros persistentes de violaciones masivas y sistemáticas de los DDHH.” Ejemplos de ello son casos como la política de apartheid, las repetidas violaciones de derechos en los territorios ocupados en Israel o la situación de Chile tras el golpe de Estado de Pinochet. El ECOSOC estableció la Comisión de DDHH que, posteriormente, en 2006, fue sustituido por el Consejo de los DDHH, dependiente de la AGNU, 249


formado por 47 miembros elegidos de forma directa e individual en esta Asamblea. Esa sustitución por el Consejo de DDHH tuvo lugar por el descontento de muchos Estados de la Sociedad Internacional, y se intentó mejorar, asumiendo, reformando y actualizando la labor de la desaparecida Comisión. Los mecanismos extraconvencionales se pusieron en marcha en 1967, y son tres: 2.1 Procedimiento público (especial) o 1235: Se estableció en la Resolución del ECOSOC 1235 de 1967. Se caracteriza por ser un procedimiento público se desarrolla sin necesidad de la cooperación del Estado o Estados interesados y, como se ha señalado antes, este procedimiento público especial se pone en marcha si hay indicios de la existencia de una situación global de violaciones de derechos humanos en un territorio, con son los casos de Burundi, Camboya, Corea del Norte, Myanmar, Somalia o Haití. También, dentro de este procedimiento, se atiende a la vulneración de un derecho fundamental específico, tales como detenciones arbitrarias, desapariciones forzosas o involuntarias, la tortura, ejecuciones extrajudiciales, violencia de género, venta de niños…. El procedimiento consiste en crear un órgano ad hoc que evalúa los hechos y, teniendo en cuenta diversos instrumentos jurídicos, elabora un informe sobre la situación detectada que se remite al Consejo de DDHH. Éste, tras estudiar el informe enviado, aprueba una resolución estableciendo unas recomendaciones y observaciones. La eficacia del procedimiento es la presión que se ejerce sobre los Estados investigados. Su éxito radica en la publicidad que da a los debates, a sus resoluciones…, lo que provoca la movilización de los Estados puestos en el punto de mira, por vergüenza. 2.2 Mecanismo de examen periódico universal Establecido por el Consejo de Derechos Humanos. Consiste en que cada cuatro años los Estados parte de las Naciones envían al Consejo un infirme sobre sus avances en materia de Derechos Humanos. También se tienen en cuenta los informes remitidos por las ONG. Es un mecanismo muy novedoso, de carácter cooperativo y basado en el principio de igualdad de trato universal. 2.3 Nuevo procedimiento de quejas (inspirado en el procedimiento confidencial o 1503): El procedimiento 1503 no tuvo éxito en principio y hubo de ser revisado y reestructurado en 2002 por el Consejo de DD HH. Trata de garantizar una mayor imparcialidad y rapidez. Parte de una queja individual, grupo de personas o de ONG ante el Consejo de DDHH al estimar que han sido víctimas de una violación de DDHH. Se establecen dos grupos de trabajo: el primero conocerá de estas violaciones de su admisibilidad y el segundo, decidirá sobre el fondo del 250


asunto. Esos informes sobre el fondo pasan al Consejo de DDHH que examina la situación y establece si ha existido o no la violación. Se dispone un máximo de dos años desde la presentación de la queja hasta la consideración por parte del Consejo de DDHH.

3 El derecho de asilo y el estatuto de refugiado El asilo puede ser de tres tipos: - Temporal: es una protección provisional se quien se encuentra en peligro - Territorial: se ofrece en el territorio de un estado. - Diplomático: una persona se refugia en la embajada de otro país, y ese estado de la embajada le permite salir del territorio. El asilo se reconoce en el territorio porque es un derecho de un estado. No puede llevar a cabo acciones contrarias a los ppos de la ONU ni haber cometido crímenes contra la humanidad. El estatuto del refugiado es una institución internacional que se consolida en la UE a partir de la II GM. Podemos definir refugiado como la persona que por tener fundados temores por ser perseguida por raza, religión, nacionalidad, grupo social u opiniones políticas se encuentra fuera de su país, y no puede volver a él por ser perseguido. El refugio y el asilo son figuras parecidas, tienen dos elementos comunes: -

Personas que son objeto de persecución Personas que necesitan una protección.

En la UE se adoptó el acuerdo SCHEGEN y el de Dublín, lo que se hace es establecer un sistema mediante el cual se establecen los criterios y el procedimiento para dar asilo y refugio. Una vez regulado el asilo en la UE, las normas españolas se tienen que modificar, la norma española que regula el asilo es de 1994 y supone cambios importantes: Se trata de refugio y asilo de la misma manera, dándole protección a ambos. Solo pueden entrar en España las personas solicitantes del asilo cuya solicitud se haya admitido a trámite - Si no es aprobada la solicitud deberá abandonar el territorio español. 2 Los derechos de los pueblos y la protección de las minorías -

4. A. Derechos de los pueblos La traducción colectiva se traduce jurídicamente en la protección de los derechos de “pueblos” y “minorías/poblaciones indígenas”. “Pueblos” es un término escurridizo y manipulable desde todos los puntos de vista que se aborden. En derecho internacional público a los efectos del ejercicio del derecho de libre determinación que es por excelencia la garantía de los pueblos, pensamos en tres situaciones: -

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Pueblos coloniales.


-

Pueblos ocupados.

-

Pueblos sometidos a un régimen de apartheid (palabra sudafricana que piensa en una política de segregación racial con división de razas, no se habla de aparheid sin un problema de segregación racial, este término no es exclusivo de áfrica, en EEUU también se dan casos).

En esta categoría hay una tensión mesurable entre el principio a la libre determinación y la integridad territorial o la soberanía. El DIP gracias a la ONU hoy en día consagra el principio de libre determinación que comporta obligaciones. Este principio tiene fundamento jurídico en dos resoluciones de la AG de la década de los 60 (1514 (XV) y 1541(XV)). La primera resolución equipara la libre determinación con la independencia y se negocia simultáneamente con la segunda, que matiza algo más esta situación, afirmando que el derecho a la libre determinación tiene tres salidas posibles: -

Independencia.

-

Asociación con otro Estado.

-

Integración en otro Estado.

El derecho de autodeterminación es el derecho a elegir libremente el destino de un Estado, sea cual sea, de las tres opciones vistas en la lista. En 1970 vuelve a ser asunto a tratar en la resolución 2625 (XXV) el derecho a la libre determinación, donde se consagra este principio. Este principio plantea aun hoy muchos problemas tal y como está regulada internacionalmente, sobre todo para las ansias nacionalistas de ciertas regiones. Esta es la vertiente clásica de la libre determinación. Hay un nuevo planteamiento tras la caída del muro de Berlín y el desfragmento del bloque soviético. Se aprecia una situación en la cual el derecho internacional clásico no da respuestas y no aborda este problema de disgregación de Estados. Lo que se plantea es que el derecho de libre determinación clásico, considerado como el ejercicio de un derecho de libre determinación con vertientes externas, debido a que hay repercusiones en la comunidad de Estados. Frente a la libre determinación externa, se habla de la libre determinación interna, que se asocia a la promoción de la democracia, sea la forma que sea, permitiendo a las poblaciones de los Estados participar en el ejercicio de poder. Las poblaciones deciden eliminar un gobierno autoritario optando por gobiernos democráticos, vertiente interna de la libre determinación. La libre determinación externa, en muchas ocasiones fue utilizada por gobiernos autoritarios para implantarse expulsando al extranjero y empeorando las condiciones de vida de los habitantes de este territorio, de modo que la libre determinación interna quería evitar el secuestro de personas dentro de Estados. Jurídicamente esta aceptada la vertiente externa, y de manera incipiente como tendencia pero sin norma internacional, reconociendo esta vertiente externa de la libre determinación. Este es un aspecto de protección de un derecho colectivo. El derecho de libre determinación tiene una indudable conexión con los derechos humanos, tal y como podemos observar en los Pactos de Nueva York.

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Población indígena. Son los pobladores autóctonos de territorios que históricamente fueron sujetos a conquista o colonización y después, históricamente, la construcción de los Estados en estos territorios fue llevada a cabo por los descendientes de los colonizadores. Estas poblaciones no han contribuido a la creación de los Estados, por lo que quedan al margen de las comunidades que se construyen. Los modos de vida y cultura de estas poblaciones son incompatibles por las sociedades modernas, por lo que históricamente se han visto marginados de procesos que les pasaban por encima sin muestra de implicación. Cuando se habla de minorías se extiende a las poblaciones indígenas. A las minorías habitualmente se los coloca un adjetivo detrás de modo que se contextualizan (nacionales, étnicas, religiosas o lingüísticas). Existe un problema de diversidad cultural, debido a la falta de homogeneidad de los Estados. Los estados no son neutros a la cultura –que aborda todos los elementos, en un sentido muy amplio-, los Estados se crean por y para las mayorías, interpretando la diversidad como una debilidad ante la unidad territorial. La protección de minorías en el plano internacional ha aceptado que en el fondo no hay homogeneidad, favoreciendo normalmente a la mayoría cultural, limitando la creación de oportunidades. Lo que hay en el plano de NNUU son derechos –obligaciones- de las personas pertenecientes a las minorías. El problema es acomodar y proteger la diversidad cultural, en favor de la igualdad de oportunidades para las personas que forman parte de minorías. 4. B. La protección de minorías en Derecho internacional La protección de minorías hasta 1945: La necesidad de proteger a las minorías ⎯principalmente, religiosas y étnicas⎯ es un problema regulado por el Derecho internacional desde épocas históricas (s. XVII a IX), no como cuestión autónoma, sino en el marco más amplio de la búsqueda de la estabilidad de las fronteras. Sin embargo, esos sistemas de protección históricos ⎯establecidos siempre por medio de tratados internacionales⎯⎼ tenían carácter fragmentario, impreciso y carecían de mecanismos de control. Después de la Primera Guerra Mundial, la preocupación por las minorías alcanzó un protagonismo desconocido hasta entonces. En este caso, se trató también de una cuestión estrechamente relacionada con la reglamentación de la paz y la estabilidad de las nuevas fronteras europeas, especialmente, las de los nuevos Estados surgidos de la desaparición de los imperios austro-húngaro y otomano. En el período de entreguerras, proliferaron los instrumentos de protección: tratados internacionales (en forma de cláusulas de protección de minorías dentro de los Tratados de paz o de Tratados de minorías) y declaraciones unilaterales realizadas por algunos Estados al incorporarse a la Sociedad de Naciones (SDN). En esta época, el problema de las minorías se conectó con el problema del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y se creó un verdadero mecanismo de control internacional de la aplicación de estas normas, en el que intervenían algunos órganos de la SDN (el Consejo, la Secretaría y el Tribunal Permanente de Justicia Internacional).

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La protección de minorías en la ONU Con la creación de las NU, el enfoque de la protección de minorías cambió completamente: se inició la era de la protección de los derechos humanos y se dejó de hablar de minorías. Detrás de este enfoque, subyacía la creencia de que una eficaz protección de los derechos humanos individuales implicaría, lógicamente, la protección de los derechos de las personas pertenecientes a minorías. No obstante, a pesar de que la cuestión de la protección de las minorías se silenció en la Carta de San Francisco y en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, y a pesar también de que se omitiera toda referencia al "genocidio cultural" en el Convenio sobre la prevención y sanción del delito de genocidio (1948), en el seno de la ONU, se creó la Subcomisión para la prevención de discriminaciones y protección de minorías, un órgano subsidiario, compuesto de 26 expertos elegidos a título individual, dependiente de la Comisión de Derechos Humanos (ComDH). El enfoque individualista que preside el discurso de los derechos humanos, así como la ausencia de toda referencia expresa a las minorías en los textos internacionales, fueron constantes hasta 1966, fecha en que se abrió a la firma el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Este tratado incluía en su articulado, una disposición, el art. 27, redactada en los siguientes términos: «En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma» Esta disposición es de gran importancia, no sólo por ser la primera que se refiere a las personas pertenecientes a minorías en un tratado de vocación universal, sino también constituye el fundamento actual de toda protección a las mismas; esta disposición, al hablar de "personas que pertenezcan a dichas minorías", sigue manteniendo un titular individual ⎯y no colectivo⎯de los derechos reconocidos. Además de esta disposición convencional, en el ámbito de NU, encontramos: -

-

La Declaración de las NU sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas o lingüísticas, aprobada por la AG en diciembre de 1992 (Res. A/RES/47/135). A pesar de que se trate de un texto sin valor jurídico obligatorio, el peso político y moral de esta resolución -aprobada por consenso- es enorme. Otra disposición convencional sobre menores pertenecientes a minorías y a poblaciones indígenas: el art. 30 del Convenio sobre Derechos del Niño (CDN), de 19891. El concepto de minoría

Uno de los principales problemas de la protección actual de las minorías radica en que no existe un concepto de minoría unánimemente aceptado. Existen diversas propuestas doctrinales, entre las que cabe destacar la formulada por Francesco CAPOTORTI (experto de la Subcomisión y Relator especial en el tema de minorías en los años setenta), para quien:

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«Una minoría étnica, religiosa o lingüística es un grupo numéricamente inferior al resto de la población del Estado a que pertenece y que posee características culturales, físicas o históricas, una religión o un idioma diferentes de los del resto de la población» De esta definición, puede deducirse los siguientes elementos: a) Un elemento subjetivo, el deseo manifestado por los grupos minoritarios de preservar sus tradiciones y sus características propias. b) Otro elemento objetivo o numérico: la minoría tiene que estar compuesta por un número apreciable de personas, suficiente para que puedan preservar por sí mismas sus características propias c) Además, la minoría no debe ocupar una posición dominante en el seno del Estado (no hacía falta proteger a la minoría blanca sudafricana durante la época del apartheid); y, finalmente, d) Un deber de lealtad con el Estado en cuyo territorio se encuentra. Esta es la definición de referencia sobre la que existe mayor consenso, pero es preciso destacar que una definición definitiva tendría que ser objeto de un tratado internacional; y, en este punto, lograr un acuerdo es particularmente difícil, dada la confluencia de múltiples y diversos intereses de los Estados. Ahora bien, tanto la doctrina como los propios Estados coinciden al menos en afirmar que la ausencia de una definición generalmente aceptada no impide que se desarrollen esfuerzos para proteger efectivamente a las minorías, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito interno de los Estados. Para terminar con la cuestión de la definición, es preciso destacar que el Derecho internacional traza una división radical entre la cuestión de las minorías y la cuestión de las poblaciones indígenas (excepto en el citado art. 30 CDN) que, al plantear otros problemas ⎯como el de la supervivencia y la compatibilidad de las culturas autóctonas con las sociedades desarrolladas⎯, es objeto de una regulación propia, basada en principios distintos. La protección regional Sólo el continente europeo se ha hecho eco del problema de la protección de las minorías en el sentido de concluir convenios y desarrollar otras iniciativas de ámbito regional. Por ello, nos referiremos a los progresos en materia de protección de las minorías en Europa, sin entrar a valorar las causas y las consecuencias de éste sea el único escenario en el que se pueda hablar verdaderamente de "progresos". Estos progresos han tenido lugar en ámbitos distintos: por un lado, el Consejo de Europa; y, por otro, la Organización sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE, antes CSCE). En el marco del Consejo de Europa, el 1 de febrero de 1998 entró en vigor el Convenio marco para la protección de minorías nacionales (abierto tanto a los Estados miembros como a los no miembros de esta organización europea), del que son parte actualmente 39 de los 47 Estados miembros de esta organización, incluida España2. Este convenio es un texto programático que recoge los principios y objetivos de la protección de minorías en Europa, sin trazar con claridad un régimen jurídico de derechos y obligaciones. Gracias a esa relativa indefinición de su contenido y al hecho de que eluda pronunciarse sobre una "definición" de minoría nacional, ha conseguido un relativamente amplio

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número de ratificaciones. A pesar de ello, no hay que subestimar su importancia, ya que se trata del primer tratado internacional específica y exclusivamente dedicado a la protección de las minorías. En este mismo ámbito del Consejo de Europa, existe otro tratado, la Carta europea de las lenguas regionales y minoritarias (en vigor para España desde el 1 de agosto de 2001), que se caracteriza por proteger dichas lenguas en tanto que componentes del patrimonio cultural europeo (e, indirectamente, también los derechos lingüísticos de las minorías). En el marco de la OSCE se han realizado, igualmente, notables esfuerzos en materia de protección de minorías, esfuerzos que, dado el carácter político del proceso OSCE, no se traducen en la conclusión de tratados internacionales, sino que se centran en buscar soluciones negociadas a problemas de minorías concretos. Cabe destacar, especialmente, dos logros: -

-

Un documento que fija muy detalladamente el estándar de protección de las minorías, el Documento de Copenhague sobre la Dimensión Humana de la OSCE, de junio de 1990; a pesar de carecer de valor jurídico obligatorio (no es un tratado, "sólo" un texto que recoge compromisos políticos), constituye el elemento de referencia para los Estados participantes y para las instituciones y órganos de la OSCE. La creación de una institución, el Alto Comisionado de la OSCE para las Minorías Nacionales (creado por el Documento de Helsinki de 1992). Se ocupa de una importantísima función de "diplomacia preventiva", con objeto de identificar (lo más pronto posible) y deshacer tensiones (intra- o inter-estatales) relativas a minorías mediante contactos con las autoridades del Estado, representantes de las minorías, ONGs, medios de comunicación, etc. La importancia de este ACMN de la OSCE fue reiterada en el Documento final de la Cumbre de Estambul (noviembre de 1999): la Carta sobre la Seguridad Europea, en donde se afirma:

«La protección y la promoción de los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales constituyen factores esenciales para la democracia, la paz, la justicia y la estabilidad en el interior de los Estados participantes y entre estos Estados.»

5. LA

REPRESIÓN DE CIERTAS VIOLACIONES GRAVES DE LOS DERECHOS HUMANOS A) LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL

La represión de las violaciones graves de los DD HH se basa en el conocido como delicta iuris gentium (delitos contra el derecho de gentes). Cuando un individuo comete uno de los llamados delicta iuris gentium (piratería, esclavitud, terrorismo…) las sanciones se aplican a los culpables en virtud de reglas de Derecho interno, en consonancia con las obligaciones internacionales. Los Estados integran en su Derecho penal interno tipos penales que se contienen en determinados convenios que suscriben. Hay ciertos crímenes, violaciones de ius in bello, crímenes de guerra, crímenes contra la paz, genocidio, contra la humanidad… en los que se producen avances efectivos pero lentos hacia la jurisdicción internacional universal. 256


Históricamente, durante el siglo XX se avanzó en la persecución y represión de los delitos relacionados con el Derecho de la guerra:  En el Tratado de Versalles de 1919 que preveía el castigo de criminales de guerra tras la Primera Guerra Mundial, entre ellos, el Káiser Guillermo II, que finalmente no fue enjuiciado porque no lo extraditó Holanda. Después de la Segunda Guerra Mundial los criminales de guerra del Eje fueron llevados ante los Tribunales de Nuremberg (1945) y el de Tokio (1948). El Tribunal de Nuremberg se estableció en base al Estatuto de Londres, de 1995, convenio del que formaron parte las cuatro potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial: Reino Unido, Francia, la URSS y EEUU. El Estatuto tipificó cuatro crímenes: 1. Crímenes contra la paz, consistentes en la preparación, desencadenamiento y procuración de una guerra de agresión. 2. Crímenes de guerra: asesinatos, malos tratos a prisioneros, deportaciones de población civil, asesinatos de prisioneros de guerra, saqueo, devastación de ciudades sin justificación… 3. Crímenes contra la humanidad: esclavitud, exterminio o deportaciones y tratos inhumanos contra la población civil antes o después de la guerra… 4. Conspiración y complot, para cometer cualquier de los anteriores. El Tribunal de Tokio se estableció en 1946 aunque no comenzó sus trabajos hasta 1948. Tanto el Tribunal de Tokio como el de Nuremberg juzgaban a individuos concretos. Posteriormente, aparecen las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales, que establecían delitos que las partes contratantes se comprometían a integrar en su ordenamiento interno. Las críticas a los Tribunales de Nuremberg y de Tokio llegaron a causa de la nula o escasa justificación jurídica previa de los crímenes que juzgaban. Así, en relación de los crímenes contra la paz (crimen de agresión) se justificó en base al Pacto Briand-Kellogg que prohibía estos actos. Sin embargo, el mayor problema lo presentaban los tipos delictivos relacionados con los crímenes contra la humanidad no tipificados con anterioridad. De esta manera, los militares alemanes y nipones fueron enjuiciados lo hicieron con fallos importantes de justicia formal, vulnerándose el principio de nullum crimen sine lege. A pesar de todo lo dicho, estos Tribunales adquieren relevancia al recoger un gran número de principios y normas que se tipificaron posteriormente. La CPI, que estudiaremos más adelante, tiene su base en estos tribunales. Aunque Nuremberg y Tokio fueron ejemplos o intentos imperfectos, la AGNU encargó a la CDI la formalización de los principios de Nuremberg y la preparación de un código internacional de delitos contra la paz. 257


De esta manera, la Resolución 3314 define la agresión y el proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad internacionales recoge crímenes tales como el genocidio, los crímenes contra la humanidad, los de guerra… B) LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES: ESPECIALES Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

LOS

TRIBUNALES

B1. LOS TRIBUNALES ESPECIALES Recientemente, dos tribunales ad hoc se crean para reprimir crímenes cometidos en dos conflictos muy concretos: el Tribunal penal internacional para la antigua Yugoslavia y el Tribunal penal internacional para Ruanda, que siguen en funcionamiento en la actualidad. La razón que inspira ambos Tribunales es la gravedad de las infracciones de Derecho humanitario cometidas desde 1991 en los territorios de la antigua Yugoslavia y desde 1994 en Ruanda. La característica común de los Tribunales es la de ser no permanentes, creados para enjuiciar unos crímenes concretos, en una zona concreta y en unas fechas determinadas, en base al DI humanitario convencional y consuetudinario. Se crearon a través de dos Resoluciones del Consejo de Seguridad: El Tribunal para la ex Yugoslavia se creó en base a la Resolución 827 (1993), complementada con otra del año 2000 que aumentaba el número de magistrados del Tribunal. Ratione materiae, el Tribunal para la ex Yugoslavia se ocupa de las infracciones graves del DI humanitario conforme a los Convenios de Ginebra de 1947, pero también la Convención IV de 1907, relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, donde aparecían el genocidio y los crímenes de lesa humanidad. Ratione personae, el Tribunal fundamenta su actuación en la responsabilidad penal individual. España adoptó la ley orgánica Ley Orgánica 15/1994, de 1 de junio, para la cooperación con el Tribunal internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia, en base a la cual la policía española detuvo a algún presunto responsable de aquel conflicto en territorio de nuestro país. La jurisdicción interna de los Estados es concurrente con los Tribunales internacionales, teniendo primacía estos últimos. El Tribunal ad hoc para Ruanda también fue establecido por la Resolución 955 (1994) del Consejo de Seguridad, que se reformó también en 2000. Este Tribunal se ocupa de enjuiciar a presuntos responsables del genocidio, crímenes contra la humanidad, violaciones graves del

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artículo 3145 común a los cuatro Convenios de Ginebra y al Protocolo Adicional II de dichos Convenios. España también promulgó una Ley Orgánica de cooperación con este Tribunal penal internacional (la LO 4/1998, de 1 de julio). Han existido en tiempos recientes otros Tribunales internacionales ad hoc, como el de Camboya, el de Sierra Leona o el Tribunal especial para juzgar los crímenes llevados a cabo por Sadam Hussein en Irak. B2. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL (www.icc-cpi.int) Se trata de un Tribunal novedoso. Tiene su base jurídica en el Estatuto de Roma, que se abrió a la firma en 1998 y entró en vigor en 2002, cuando se consiguen las 60 ratificaciones mínimas necesarias para ello. La CPI enjuicia a individuos y tiene la naturaleza jurídica de una O I independiente con sus órganos correspondientes. No se trata, pues, de un órgano de Naciones Unidas, aunque tenga vínculos con dicha O I. El Estatuto de Roma se adoptó con 120 votos a favor, 7 en contra (entre los que destacan los de EE UU, China, India o Israel) y 21 abstenciones. Aun así, comenzó sus trabajos en 2002, contando actualmente con 121 Estados parte. El alumbramiento de este Estatuto ha sido uno de los hitos más relevantes en la afirmación de la responsabilidad del individuo en el plano internacional. La CPI, de acuerdo con su Estatuto, tiene carácter complementario respecto de las jurisdicciones penales nacionales. De esta manera, que si un asunto está siendo enjuiciado por un tribunal interno, la CPI deberá inadmitir la demanda. La CPI solo podrá intervenir cuando el Estado en 145 Artículo 3 - Conflictos no internacionales En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atenta dos contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.

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cuestión no pueda o no quiera juzgar a ese individuo. La competencia subjetiva o ratione personae de este Tribunal es el enjuiciamiento de cualquier individuo mayor de 18 años, independientemente de su cargo o su posición (art. 27 Estatuto de Roma), presuntamente responsable de uno de los crímenes contenidos en dicho Tratado. En el caso de España, existía cierta contradicción con el artículo 56.3 CE que declara inviolable a la persona del Rey. Sin embargo, el TC ha estimado que no era necesaria la reforma constitucional al respecto. La CPI está formada por 18 jueces y un fiscal. Ratione materiae, según establece el art. 5 EdR, la CPI se ocupa únicamente de una serie de crímenes específicos: —Crímenes de genocidio (art. 6 EdR). —Crímenes de lesa humanidad (art. 7 EdR), con base en los Tribunales de Nuremberg, aunque conteniendo nuevas formas de barbarie. —Crímenes de guerra (art. 8 EdR), tanto en conflicto armado internacional como interno. —Crímenes de agresión (o contra la paz), que no se define en el Estatuto. La competencia de la Corte es automática en estos crímenes, de tal manera que cuando un Estado ratifica el Estatuto, sus nacionales y su territorio estatal quedan sometidos desde ese a la jurisdicción de la CPI. Existe, por lo tanto, un doble vínculo respecto al sometimiento a la Corte Penal Internacional: un vínculo personal, en virtud del cual cualquier nacional de un Estado parte puede ser enjuiciado por este tribunal; y un vínculo territorial, por el que cualquier crimen de competencia del CPI cometido en el territorio de un Estado parte, queda sometido a este Tribunal, aun cuando el responsable sea nacional de un Estado no parte. Las formas en las que la maquinaria de la CPI se pone en marcha son varias: 1. Un Estado parte puede comunicar al fiscal de la CPI una situación que aprecie como crimen de los contenidos en el Estatuto. Este fue el caso de diversas informaciones remitidas sobre Uganda, la República Democrática del Congo o de la República Centroafricana. 2. El fiscal, de oficio, a través de informes remitidos por ONG u OO II, puede llegar a la conclusión de que presuntamente se están cometiendo crímenes clasificados en el EdR. En este sentido, la actual fiscal ha abierto procesos contra Kenia o Costa de Marfil. 3. El CSNU, en el marco del Capítulo VII CNU, puede enviar a la CPI información para que ésta ponga en marcha sus mecanismos. Así lo ha hecho respecto de hechos relacionados con los conflictos de Sudán o de Libia. También la CSNU está autorizada por el art. 16 EdR a suspender una investigación que se esté llevando a cabo, por un período máximo de 12 meses, renovable. 260


Otra cuestión relevante en el EdR es el principio de irretroactividad, contenido en su artículo 24, basado en el principio nullum crimen sine lege, razón por la cual, por ejemplo, no se pudo enjuiciar a Augusto Pinochet. También es destacable el hecho de que los crímenes contenidos en el Estatuto no prescriben. En su desarrollo normativo, la CPI necesita de la cooperación de los Estados miembros del EdR, ya que, aunque la CPI elabora las listas de los presuntos responsable de los crímenes, son las fuerzas de seguridad de los Estados parte los que deben perseguir a esos presuntos criminales. Hasta ahora, el Tribunal solo ha emitido una sentencia, en relación a un guerrillero del Congo, Thomas Lubanga Dyilo, condenado a 14 años de cárcel por crímenes de guerra. Los desarrollos normativos con los derechos internos son esenciales. Capítulo importante es la financiación de esta CPI.

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LA PROTECCIÓN DE DERECHOS Y TEMA 14

LIBERTADES DE LAS PERSONAS EN EL

DERECHO INTERNACIONAL. LOS SISTEMAS REGIONALES

1. LA PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS EN EUROPA: A) EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DEL CONVENIO EUROPEO HUMANOS: EVOLUCIÓN Y MECANISMO DE CONTROL B) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA 2. REFERENCIA A OTROS SISTEMAS REGIONALES 1. LA

PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS EN

DE

DERECHOS

EUROPA

1.1. LOS SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE CARÁCTER REGIONAL

Rasgos comunes a los distintos sistemas de carácter regional: — Se encuentran en vinculación con un Organismo Internacional (OSCE, UE, OEA, Unión Africana…) — Operan entre un conjunto de Estados que pertenecen a una misma área geográfica que tienen además unas similitudes políticas, económicas y sociales. — Están más juridificados y tecnificados (Corte Interamericana de Costa Rica o TEDH). — Son autónomos respecto de los universales. Sus sistemas de desarrollo son muy diferentes: hay unas grandes diferencias entre los diferentes sistemas regionales. El sistema europeo es el más evolucionado y tiene su base en el Consejo de Europa que creó el TEDH. A) EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DEL CONVENIO EUROPEO DE HUMANOS: EVOLUCIÓN Y MECANISMO DE CONTROL

DERECHOS

A1. EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS INSTAURADO POR EL CONSEJO DE EUROPA El Consejo de Europa (CdE) se crea mediante el Estatuto de Londres de 5 de mayo de 1949. Esta O I es anterior a las Comunidades Europeas y se asiente en un triple pilar: la democracia parlamentaria, el estado de derecho y el respeto a los Derechos del hombre. Su fundamento ideológico consiste tanto en la promoción como en la protección (control) de los Derechos Humanos. Centrándonos en el ámbito europeo, podemos hacer una referencia al proceso codificador general o a unos regímenes sectoriales de protección del Consejo de Europa. 262


A2. EL PROCESO CODIFICADOR A) EL RÉGIMEN GENERAL DE PROTECCIÓN EN EL CONSEJO DE EUROPA El tratado fundamental es el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Roma, 1950, en vigor en 1953, para España en 1979. Este Convenio está vinculado directamente al CdE, ya que conditio sine qua non para pertenecer a éste O I de carácter regional es la de ser parte del Convenio de Roma. Su importancia para el DI radica en ser el primer texto posterior a la Declaración Universal de los DD HH de 1948 (Resolución) que se contuvo en un tratado internacional. El sistema de control que ofrece permite a los individuos particulares acceder a un tribunal (el TEDH). En el Convenido de Roma se recogen fundamentalmente derechos civiles y políticos (vida, integridad física y moral, vida privada y familiar, intimidad…) así como ciertos derechos de orden procesal (no discriminación en el disfrute de los derechos o el recurso ante una jurisdicción nacional —doble instancia procesal— en defensa del derecho). El Convenio se ha ido complementando con la firma de unos Protocolos Adicionales, adoptados entre 1952 y 2004. Algunos amplían el catálogo de los derechos protegido (1, 4, 6 y 7), como los que se refieren a la propiedad privada, a elecciones libres, a la libre circulación y residencia en el territorio del Estado del que uno es nacional, a la prohibición de ir a prisión por deudas, la igualdad entre los cónyuges, el principio non bis in idem… Otros modifican el sistema de protección (como son los importantes Protocolos números 9, 11 y 14). Los Protocolos son exigibles solo a los Estados que los han ratificado. Por otra parte, la gran laguna del Convenio de Roma son los derechos económicos, sociales y culturales. Esta insuficiencia fue subsanada por la Carta Social Europea, conocida como Carta de Turín, de 1961, en vigor desde 1965 y en España desde 1980. Los derechos contenidos en la Carta de Turín se estructuran en tres bloques: I. Derecho al trabajo y los derechos del trabajador. II. Derechos sociales: salud, familiares… III. Derecho de los trabajadores migrantes La Carta de Turín se complementó con un Protocolo Adicional en 1988, en vigor para España desde 2000. Este Protocolo reconoce nuevos derechos como la no discriminación por razón de sexo o el de percibir una pensión en la vejez. En 1996 se sistematizaron, fusionándose la Carta de Turín y el Protocolo Adicional, creándose la Carta Social Europea Revisada, en vigor desde 1999 y de la que España aún no es parte. B)

LOS REGÍMENES SECTORIALES DE PROTECCIÓN EN EL CONSEJO DE EUROPA

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El CdE también ha impulsado diversas Conferencias internacionales para la adopción de Convenios para la protección a los individuos y a las colectividades. Algunos de los más importantes son: —El Convenio Europeo para la Prevención de la tortura y penas o tratos inhumanos o degradantes, de 1987, en vigor desde 1989. Este convenio está abierto a Estados no miembros del CdE. En él se crea el Comité contra la Tortura que, entre sus funciones, asume la vista a prisiones y centros de detención. Sus fines son preventivos y de publicidad de sus actividades. —La Convención marco para la Protección de minorías nacionales, de 1994. Sus reglas tienen un carácter programático. Los Estados deben enviar informes periódicos al CdE sobre la aplicación de los principios contenidos en la Convención en su ámbito interno. A3. MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL CONVENIO DE ROMA El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) ha articulado un sistema de protección que permite a determinados órganos competentes pronunciarse sobre casos individualizados de violación de DD HH imputables a un Estado parte del Convenio. El mecanismo ha sufrido una evolución a lo largo del tiempo, siendo modificado a través de diferentes Protocolos: 1º) En un primer momento, las demandas presentadas ante el TEDH no podían ser interpuestas por los individuos directamente, sino por los Estados o por la antigua Comisión Europea de DD HH que hacía una función de filtro de demandas. 2º) Este procedimiento tuvo una primera modificación en 1990 a través del Protocolo nº 9, en vigor desde 1994, que permitía cierta legitimación activa al individuo. 3º) La modificación más importante se produjo con la adopción del Protocolo nº 11 de 1994, en vigor desde 1998, que, básicamente, es el sistema actual. 4º) El Protocolo nº 14, en vigor desde 2010, intenta mejorar el mecanismo de control de los DD HH. El Convenio de Roma estableció una serie de órganos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Comisión Europea de Derechos Humanos, desaparecida y fusionada al anterior y el Comité de Ministros del CdE, integrado ordinariamente por los Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados miembros.

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Como ya hemos comentado, es fundamental el Protocolo nº 11 para comprender la estructura y funcionamiento actual del Tribunal Europeo de Derechos Humanos146, que tiene su sede en Estrasburgo. En éste se establece la legitimación activa de individuos, grupos u ONG, sin filtros de carácter previo, con la única condición que éstos estén sometidos a la legislación de una de las partes del Convenio. Igualmente, poniendo su objetivo en la mejora de la eficacia y eficiencia de los procesos, en la reducción de los tiempos de éstos y en la evitación de colapsos, se fusionaron sus dos máximos órganos de control: el TEDH y la CEDH, integrándose ambos en el nuevo Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así se previó el acceso directo de los particulares (personas físicas), grupos de particulares y ONG que se consideren víctimas de la violación de uno de los derechos reconocidos en el Convenio de Roma o en alguno de sus Protocolos Adicionales, siempre que el Estado al que se quiera demandar lo haya ratificado. También se prevén las demandas entre Estados parte. Como ocurre con el TIJ, por ejemplo, el TEDH tiene un doble carácter jurisdiccional, por un lado contencioso y, por otro, consultivo. En este sentido, el Comité de Ministros del CdE puede solicitar del TEDH que se pronuncie sobre un determinado tema por medio de un dictamen. Sus características principales del TEDH son: —Es un Tribunal de carácter permanente —Está compuesto por un total de 47 jueces. Éstos son elegidos por la Asamblea Parlamentaria del CdE de entre una terna que presenta cada uno de sus Estados miembros. En estas ternas debe aparecer como mínimo una mujer. La edad de jubilación de estos magistrados es la de 70 años. —Los jueces ejercen a título individual y no conforme a los intereses de su Estado. —Además de jueces, el Tribunal cuenta con secretarios y con letrados. —Funciona a través de distintas Salas. Sus reuniones en Pleno son anormales y solo se utilizan para tomar decisiones sobre la organización del propio Tribunal. Normalmente los jueces se reúnen en comités de 3 jueces, en salas de 7 jueces o en gran sala de 17 jueces, que examinarán los diversos asuntos a tratar. —Los problemas de ejecución de las sentencias serán solventados por el Comité de Ministros del CdE, que tienen como una de sus funciones velar por la ejecuciones de las sentencias del TEDH. Los requisitos de admisibilidad de demandas en el TEDH son, básicamente: 1. Agotamiento los recursos internos. 2. Imposibilidad de interposición de demandas anónimas, irrazonables o mal fundamentadas o de asuntos ya vistos en los mismos términos y sujetos por el Tribunal. 146 Encontraremos información sobre el TEDH en la página web http://www.echr.coe.int, así como el repertorio completo de su jurisprudencia en http://hudoc.echr.coe.int. 265


3. Que no haya pasado el plazo máximo de 6 meses desde la última resolución que puso fin al procedimiento interno en el Estado al que se demanda. 4. Imposibilidad de acudir a otros mecanismos de resolución de conflictos. El procedimiento consisten en: 1. En una fase inicial, un comité de 3 jueces revisa los requisitos de admisibilidad de la demanda. Según el Protocolo nº 14, se permite que un solo juez examine la admisibilidad, cuando del examen del mismo se deduzca mala fundamentación. 2. En el caso de que el comité dé el visto bueno a los requisitos, se remitirá la demanda a la Sala de 7 jueces. En ésta se realiza el examen contradictorio y se intenta que las partes lleguen a un acuerdo. 3. En caso contrario, se sigue el procedimiento judicial escrito que termina en una sentencia. Hay que considerar, también de acuerdo con el Protocolo nº 14, que no son siempre las sentencias son definitivas. Contra la sentencia podrá presentarse excepcionalmente un recurso ante la gran sala si cumple uno de los siguientes requisitos: Cuando se ocupa de una cuestión grave de carácter general. Cuando se ocupa y afecta a la interpretación o a la aplicación del Convenio de Roma o de sus Protocolos. Las sentencias pueden ser condenatorias para el Estado en cuestión. Estas sentencias pueden dictarse en uno de estos sentidos: —bien reconociendo al demandante el derecho a una reparación equitativa; —bien constando la existencia de una ley interna no acorde con el Convenio de Roma que deberá reformar el Estado. Sin embargo, una sentencia no puede intervenir directamente en el ordenamiento interno de los Estados. Tienen carácter declarativo, careciendo de fuerza ejecutiva, aunque sí son obligatorias en tanto que producen efectos entre las partes y se declara si ha habido o no violación de un derecho. 4. La sentencia se hace pública y en el caso de que el Estado la incumpla, el Comité de Ministros del CdE velará por su ejecución. Tal como prevé el Derecho de la UE, está pendiente la adhesión de esta O I al Convenio de Roma, pero problemas de procedibilidad aún no resueltas están retrasando su ingreso. Por último, debemos indicar que los letrados son necesarios solo si se admite la demanda a trámite. 3. MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LA CARTA SOCIAL EUROPEA: - Estudio de informes gubernamentales. - Mecanismo menos evolucionado que el examinado anteriormente. El mecanismo de protección de la Carta Social Europea es mucho menos evolucionado y, por tanto, de mucha menor importancia que el estudiado para el Convenio de Roma. Se trata de un mecanismo de control consistente en el estudio de informes 266


gubernamentales emitidos por los Estados bianualmente sobre las medidas llevadas a cabo y la legislación promulgada sobre los derechos contenidos en la Carta. Se trata de mejorar el sistema a través de la firma de Protocolos Adicionales, pero el procedimiento es muy fragmentario aún. 4. La figura del COMISARIO DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL CONSEJO DE EUROPA: El Comisario de los DDHH del Consejo de Europa es una institución creada en 1997 y fue elegida por primera vez en 1999. El Comisario trabaja a título individual. La Asamblea Parlamentaria del CdE elige al Comisario de entre una terna de candidatos que presenta el Comité de Ministros. Sus objetivos consisten en promover la promoción (educación) y la sensibilización en materia de DD HH, así como en la detección de insuficiencias. Entre sus funciones destacan la realización de visitas y la elaboración de informes y dictámenes que envía a la Asamblea y al Comité de Ministros. B)

LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA

UNIÓN EUROPEA

II. 2 OTROS SITEMAS DE PROTECCIÓN EN EL ÁMBITO REGIONAL EUROPEO (OSCE Y UNIÓN EUROPEA) Los derechos fundamentales en la UE No solamente el Consejo de Europa se ocupa de los DDHH, la UE también. Cuando se establecieron las Comunidades Europeas en la década de 1950 no se recogieron disposiciones sobre los DD HH, ya que el objetivo de aquellos acuerdos era, en principio, el desarrollo y la integración económica en Europa y no la salvaguarda de los DDHH. Pero el TJUE, ya desde finales de la década de 1960, la que emite una relevante jurisprudencia en materia de derechos fundamentales. No fue hasta el Tratado de Maastricht cuando se produce una formalización parcial de los derechos fundamentales en el ámbito de la UE. El art 6.3 del Tratado de la UE (TUE) establece que «los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales». La adhesión que dispone el art. 6.2 TUE (Tratado de Lisboa) al Convenio de Roma no se ha materializado aún por problemas procesales y técnicos, como ya apuntábamos. Con el Tratado de Lisboa de 2007 se ha incorporado al Derecho de la Unión una Carta de Derechos Fundamentales de la UE que tiene carácter obligatorio y vinculante para todos los Estados miembros. Los DD HH tienen una relevancia en otros ámbitos del marco de la Unión, por ejemplo en materia de adhesiones de nuevos Estados a los que se les exige un fuerte compromiso con este tema. También en el ámbito de la acción exterior de la UE esta O I se preocupa por exigir a terceros países el 267


respeto de los DD HH a través de las conocidas como cláusulas de condicionalidad, por el que la UE suspenderá o dará por terminado un acuerdo si el Estado con el que se ha establecido vulnera los derechos fundamentales de manera relevante. También los propios estados miembros de la UE tienen mecanismo de prevención y de sanción cuando existe un riesgo de violación grave y persistente de derechos. Por otra parte, también la OSCE, de la que forman parte 57 Estados, a través de ODIHR (The Office for Democratic Institutions and Human Rights), se ocupa de desarrollar la democracia, la tolerancia o la no discriminación. Sin embargo, para concluir, diremos que el sistema básico europeo de protección de los DD HH depende del TEDH.

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TEMA 15

EL SISTEMA ECONÓMICO INTERNACIONAL: ELEMENTOS GENERALES

1. FUNDAMENTOS DEL SISTEMA ECONÓMICO INTERNACIONAL 2. LAS INSTITUCIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES 3. EL COMERCIO INTERNACIONAL: PRINCIPIOS RECTORES, EXCEPCIONES

Y SOLUCIÓN

DE CONTROVERSIAS 4. EL SISTEMA MONETARIO Y FINANCIERO 5. LA COOPERACIÓN AL DESARROLLO

1. FUNDAMENTOS

DEL SISTEMA ECONÓMICO INTERNACIONAL

El derecho internacional económico es otro de los sectores más importantes y amplios del derecho internacional. Pueden incluirse en el mismo todas aquellas instituciones y normas del derecho internacional que se ocupan específicamente de las relaciones económicas internacionales, destacando, en particular, las que regulan los flujos transfronterizos de bienes, servicios y capitales. Estos flujos no son novedosos y ya Francisco de Vitoria (I480-1546) basaba la existencia del Derecho de Gentes, entre otros factores, en la interdependencia e intercomunicación naturales de todas las naciones, destacando explícitamente el papel del «comercio de bienes». En cualquier caso, los sucesivos avances en materia de transportes y comunicaciones han posibilitado su enorme incremento, que es uno de los rasgos más característicos del actual proceso de mundialización o globalización económica, protagonizado, en gran parte, por la expansión de las empresas transnacionales o multinacionales. De entrada, cada Estado, en virtud de su soberanía y a través de su derecho interno, puede establecer barreras a tales flujos de muy distintos tipos. Pueden consistir, por ejemplo, en la imposición de aranceles aduaneros (tributos impuestos a los bienes importados que restan competitividad a los mismos y proporcionan ingresos públicos); en restricciones cuantitativas a las importaciones (estableciendo, para una determinada categoría de productos, un cupo máximo de bienes que podrán ser importados, determinando que parte de la demanda interna solo pueda ser satisfecha con la producción nacional); en obstáculos técnicos al comercio (reglamentos y estándares técnicos que todo país puede establecer para tratar de proteger ciertos objetivos legítimos); en constricciones a la provisión de servicios desde el extranjero o al establecimiento de ciertos inversores extranjeros; o controles de cambios, que afectan específicamente a los flujos monetarios, etc. En el derecho internacional contemporáneo, su faceta económica se ha dedicado, en buena medida, a regular estas barreras, imponiendo los Estados dos obligaciones jurídicas internacionales que, según los casos, condicionan, limitan o prohíben su establecimiento. Se ha contribuido, de 269


este modo, a una mayor apertura o liberalización de los mercados. El derecho internacional económico también se ocupa de de otras relevantes cuestiones, como la cooperación internacional en materia monetaria y financiera o la protección de las inversiones extranjeras y comprende diversos sistemas de cooperación e integración económica de carácter regional. Otro aspecto fundamental del derecho internacional económico es la promoción del desarrollo de los países del llamado «Tercer Mundo» mediante la inclusión de instrumentos para proveer su asistencia técnica y financiera, tratar de incrementar sus exportaciones o impulsar unos precios estables y remuneratorios de los productos básicos o materias primas que producen. Atendiendo a la magnitud y complejidad del derecho internacional económico actual, en este tema te ofreceremos una visión panorámica del mismo, centrándonos en presentar aquellas organizaciones internacionales que más han influido en la configuración del vigente orden económico internacional.

2. LAS

INSTITUCIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES

EL SISTEMA MULTILATERAL DE COMERCIO Uno de los ámbitos clave del derecho internacional económico consiste en la regulación del comercio internacional. En este ámbito destaca, particularmente, la Organización Mundial del Comercio (OMC). Esta empezó a funcionar en 1995 y gestiona varios e importantes acuerdos multilaterales sobre comercio de mercancías, servicios y propiedad intelectual, que hoy configuran el llamado «sistema multilateral de comercio». Para entender el vigente régimen de la OMC merece la pena referirse a sus antecedentes históricos y a su progresivo desarrollo tras el final de la Segunda Guerra Mundial. 2.1. ANTECEDENTES Históricamente, las políticas comerciales de los estados han ido alternando fases de proteccionismo, caracterizadas por el establecimiento de elevadas barreras comerciales, con fases de librecambismo, en las que se ha tendido a rebajar o eliminar estas barreras y a facilitar los intercambios comerciales transfronterizos. Esta alternancia ha venido condicionada por múltiples factores como las opciones políticas y la coyuntura de cada Estado; las corrientes de pensamiento predominantes; las presiones ejercidas por las grandes potencias y otros actores internacionales; o los compromisos jurídicos asumidos mediante la celebración de acuerdos internacionales en materia comercial. A mediados del s. XIX, se inició un período de marcado librecambismo, fundamentado teóricamente en los planteamientos de economistas como ADAM SMITH y DAVID RICARDO e impulsado, en particular, por el Reino Unido, potencia líder de la Revolución Industrial. Durante este período, de elevado crecimiento de la producción y el comercio internacional, la reducción de las barreras comerciales se consiguió, en gran medida, a través de la celebración de numerosos acuerdos comerciales de carácter bilateral. Tras la Primera Guerra Mundial, se asistió a un incremento del proteccionismo, 270


ligado a una mayor intervención de los estados en la vida económica. El crash bursátil de 1929 y la «gran depresión» económica que desencadenó tuvieron como respuesta, pese a los esfuerzos de la Sociedad de Naciones, una ulterior acentuación de las políticas proteccionistas, que llevó a los estados a drásticos aumentos de los aranceles aduaneros y a una espiral de restricciones al comercio internacional. Estos graves desórdenes que afectaron al comercio internacional durante la época de entreguerras explican que, con la finalización de la Segunda Guerra Mundial, se impulsara una nueva regulación de las relaciones comerciales internacionales de enfoque multilateral. Una primera iniciativa fallida consistió en convocar una Conferencia sobre Comercio y Empleo en La Habana (Cuba), de noviembre de 1947 a marzo de 1948. El resultado de esta conferencia internacional fue la adopción de la denominada «Carta de La Habana», tratado internacional con el que se quería constituir una Organización Internacional del Comercio (OIC). La «Carta de La Habana» era un tratado extenso y trataba de aunar la progresiva liberalización del comercio internacional con ciertas políticas de intervención del Estado en la economía (como las políticas tendentes a promover un pleno empleo, de inspiración keynesiana, o de lucha contra las prácticas empresariales restrictivas de la competencia) y contenía específicas previsiones favorables a los países en desarrollo y a un comercio internacional más equitativo de los productos básicos. También preveía que la OIC tendría una estructura institucional fuerte, en la que las decisiones se tomarían, normalmente, por mayoría, y contaría con un avanzado sistema de solución de diferencias incluyendo, como última instancia, la jurisdicción obligatoria del TIJ. Pero este tratado internacional, que en muchos aspectos podría ser considerado modélico, no entró en vigor, al no recibir las ratificaciones necesarias. El fracaso fue consecuencia, principalmente, de la negativa de los EE UU a ratificarlo, puesto que, aun cuando se había negociado inicialmente por iniciativa del Presidente demócrata Truman, el acuerdo final no resultó aceptable para su Congreso. El fracaso de la «Carta de La Habana» dejaba un vacío en la nueva arquitectura del orden económico internacional de la posguerra que quedaría parcialmente cubierto por el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio («General Agreement on Tariffs and Trade» o GATT) de 1947 y sus desarrollos posteriores. El GATT se celebró en Ginebra el 30 de octubre de 1947 por 23 países y se empezó a aplicar en de enero de 1948, El GATT de 1947, durante casi cinco décadas, fue incrementando el número de Partes Contratantes y se convirtió en el principal referente del sistema multilateral de comercio. El 31 de diciembre de 1994, justo antes de la puesta en marcha de la OMC, las Partes Contratantes del GATT de 1947 eran 128. El GATT de 1947 era un acuerdo mucho más limitado que la «Carta de La Habana». Recogía esencialmente previsiones para impulsar la liberalización del comercio internacional de mercancías. Además, originariamente el GATT de 1947 tenía exclusivamente la naturaleza jurídica de un tratado internacional, aunque en la práctica acabó generando una estructura institucional y se convirtió en una especie de organización internacional de 271


facto. Bajo el sistema del GATT de 1947 se impulsó la periódica celebración de negociaciones comerciales multilaterales, llamadas «rondas». Las seis primeras rondas se centraron, principalmente, en la reducción de los aranceles aduaneros. En la séptima ronda, conocida como Ronda de Tokio (1973-1979), también se aprobaron varios acuerdos sobre barreras no arancelarias, como un acuerdo sobre obstáculos técnicos al comercio conocido como «Código de Normalización». La octava y última ronda hecha bajo el sistema del GATT de 1947 fue la Ronda Uruguay, que se inició en Punta del Este (Uruguay) en 1986 y se cerró, ocho años después, en Marrakech (Marruecos) y llevó a la creación de la actual OMC. 2.2. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO (OMC) Los Acuerdos de Marrakech de 15 de abril de 1994, con los que se cerró la indicada Ronda Uruguay, entraron en vigor el 1 de enero de 1995. Han supuesto la creación de la OMC y un considerable fortalecimiento y expansión del sistema multilateral del comercio, situado ahora bajo este nuevo marco institucional desde el que se gestionan diversos acuerdos sobre el comercio de mercancías, servicios y propiedad intelectual. Los Acuerdos de Marrakech se abren con el Acuerdo por el cual se establece la OMC, que es un acuerdo relativamente breve y se dedica a regular aspectos institucionales y de procedimiento, Así, se detallan cuáles son los órganos principales de la Organización, como la Conferencia Ministerial de la OMC, que se reúne, generalmente, cada dos años, y el Consejo General de la OMC, que funciona con carácter permanente en la sede de la Organización, situada en Ginebra. Asimismo, se regula la composición y la toma de decisiones por tales órganos, que se caracterizan por ser plenarios y requerir un consenso en cuya formación tienen mucho peso las grandes potencias. El resto de los acuerdos alcanzados en Marrakech se recogen bajo cuatro Anexos al Acuerdo constitutivo. Los tres primeros Anexos contienen los denominados «Acuerdos Multilaterales», que se consideraron como single undertaking que es aceptado necesario y automáticamente con la pertenencia a la OMC. Los Anexos 1A, 1B y 1C del Acuerdo sobre la OMC contienen los Acuerdos Comerciales Multilaterales, en los que figura, esencialmente, la regulación sustantiva del vigente sistema multilateral de comercio, que serán presentados más detalladamente en los siguientes apartados. Los Anexos 2 y 3 recogen, respectivamente, el procedimiento para la solución de diferencias y un mecanismo para el control de las políticas comerciales. El Anexo 4 incluye los denominados «Acuerdos Plurilaterales», que son los únicos excluidos del single undertaking y que sólo vinculan, en consecuencia, a los Miembros de la OMC que los acepten. Conviene destacar aquí, desde un punto de vista institucional, la especial relevancia del señalado Anexo 2, que contiene el Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD), con el que se regula el procedimiento a seguir para resolver la: controversias entre los Miembros de la OMC sobre la aplicación de los diversos acuerdos comerciales de dicha Organización. Este procedimiento de solución diferencias donde sólo tienen ius standi los propios Miembros de la Organización, es clave para tratar de garantizar la 272


observancia de las obligaciones asumidas en virtud del sistema multilateral de comercio. Está protagonizado por los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación de la OMC, cuya intervención tiene una naturaleza sustancialmente jurisdiccional y puede acabar con la imposición de sanciones comerciales al Miembro incumplidor, circunstancia que contribuye a fortalecer los compromisos adquiridos en virtud de los acuerdos de la OMC. El ESD ha generado una rica práctica, con más de cuatrocientos casos planteados desde su puesta en marcha en 1995, que han engendrado una jurisprudencia copiosa precisando el sentido de los acuerdos de la OMC. 2.2.1. ACUERDOS MULTILATERALES SOBRE EL COMERCIO DE MERCANCÍAS Como se ha avanzado, el Anexo 1A de los Acuerdos de Marrakech contiene los Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías que comprenden, a su vez, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1994 y otros acuerdos complementarios en materia de mercancías, como el Acuerdo sobre la Agricultura y el Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido, el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio y el Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias. El GATT de 1994 es jurídicamente diferente del GATT de 1947 y se trata de un acuerdo complejo, que incorpora, entre otros elementos: las disposiciones del GATT de 1947 en su forma rectificada, enmendada o modificada que están en vigor; las disposiciones de los instrumentos jurídicos en vigor en el marco del GATT de 1947 relativos a concesiones arancelarias, adhesiones y decisiones sobre exenciones; las notas explicativas y siete Entendimientos adoptados en Marrakech en 1994, que precisan y desarrollan algunos de los artículos del Acuerdo General. El GATT de 1994 es el acuerdo multilateral que regula hoy con carácter general el comercio de mercancías a nivel mundial y tiene, pues, una importancia capital dentro del derecho de la OMC. Sus previsiones conservan, en cualquier caso, la lógica y, en gran medida, el tenor del GATT de 1947, estableciendo una serie de principios fundamentales y diversas excepciones. Como principios básicos del GATT de 1994 figuran los siguientes: a) Admisión condicionada de aranceles aduaneros. Los Miembros de la OMC pueden seguir imponiendo aranceles aduaneros a los productos importados. Los aranceles, que son la barrera comercial más tradicional y transparente para proteger la producción interna, son recogidos por cada Miembro en las listas de concesiones anexas al GATT (según prevé el art. II) y, si se consideran consolidados, no podrán ser aumentados de forma unilateral. Además, las sucesivas rondas de negociaciones comerciales multilaterales impulsan una progresiva reducción de los aranceles consignados (art. XXVIIIbis). b) Trato general de la nación más favorecida. Este principio está recogido en el art. I y supone, sintéticamente, un trato sin discriminaciones entre los Miembros de la OMC, puesto que los aranceles aduaneros u otras eventuales barreras a las importaciones se han de aplicar, en principio y salvo que opere alguna excepción, 273


sin discriminaciones a los productos originarios de cualquier Miembro de la OMC. c) Eliminación general de las restricciones cuantitativas. El art. XI prohíbe, con carácter general, el establecimiento de restricciones cuantitativas a las importaciones o a las exportaciones de productos. d) Trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores. Los productos importados pueden estar gravados por aranceles aduaneros y otras eventuales medidas fronterizas, pero, una vez acceden al mercado tienen que recibir el trato nacional. Así, según el art. III, las normas sobre tributación y reglamentación interior que afecte a la venta, compra, transporte, distribución o uso de los productos serán aplicadas sin discriminaciones a los productos importados. Este principio se aplica tanto a productos idénticos como a productos «similares» a los nacionales; que, según ha ido precisando la jurisprudencia, son productos que tienen características físicas y usos parecidos, aparecen en comunes clasificaciones arancelarias y son substituibles. El GATT de 1994 prevé, a su vez, medidas de salvaguardia, exenciones y varias excepciones, entre las que destacan las siguientes: a) Restricciones para proteger la balanza de pagos. Según el art. XII, un Miembro podrá reducir el volumen o el valor de sus importaciones cuando esto sea necesario para «salvaguardar su posición financiera exterior y el equilibrio de su balanza de pagos», siempre que respete las estrictas condiciones impuestas por el artículo en cuestión y un específico Entendimiento sobre la materia adoptado en Marrakech. b) Medidas de urgencia sobre la importación de productos en casos particulares (conocidas como medidas de salvaguardia). El art. XIX autoriza que un Miembro adopte medidas de urgencia o «salvaguardia» (como un aumento de los aranceles aduaneros o restricciones cuantitativas) en el supuesto de que, de forma «im prevista», tenga lugar un incremento de las importaciones de un determinado producto que cause o amenace causar un perjuicio grave a los productores nacionales de productos similares o directamente competitivos. El Acuerdo sobre Salvaguardias adoptado en Marrakech precisa las condiciones y plazos en que pueden aplicarse estas medidas. c) Excepciones generales. Están enunciadas en el art. XX, que permite al adopción de medidas necesarias para proteger la moral pública, la salud y la vida de las personas y de los animales, la preservación de los vegetales, los tesoros nacionales artísticos o arqueológicos, la conservación de recursos naturales agotables, etc. Además de perseguir uno de los objetivos previstos por el precepto, hace falta que estas medidas sean proporcionadas y no se apliquen de forma que constituyan «un medio de discriminación arbitrario o injustificable o una restricción encubierta al comercio internacional». d) Excepciones relativas a la seguridad. El art. XXI permite que cualquier Miembro adopte medidas que restrinjan el comercio para preservar intereses esenciales de su seguridad (como las medidas 274


destinadas a controlar el tráfico de armas y municiones o las aplicadas en tiempos de guerra o en caso de grave tensión internacional) o en cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la Carta de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. e) Uniones aduaneras y zonas de libre comercio. El art. XXIV admite, como una de las excepciones más importantes al principio del tratamiento general de la nación más favorecida, que dos o más Miembros celebren un acuerdo comercial para concederse un tratamiento preferencial entre sí, sin extenderlo al resto de Miembros de la Organización, siempre que cumplan determinados requisitos. f) Exenciones. El art. XXV prevé que, en circunstancias excepcionales, un Miembro puede ser eximido de aplicar alguna de sus obligaciones. Actualmente, y según el art. IX.3 del Acuerdo sobre la OMC, la decisión de conceder una exención corresponde a la Conferencia Ministerial, que la debe tomar por una mayoría de tres cuartos de los Miembros. Interesa destacar que algunas de las exenciones concedidas bajo el sistema del GATT de 1947 y de la vigente OMC se han dirigido, precisamente, a autorizar algunos acuerdos comerciales regionales que no satisfacían ciertos requisitos del comentado art. XXIV. g) Cláusula de Habilitación. Esta «Cláusula» fue aprobada el año 1979 por una decisión de las Partes Contratantes del GATT de 1947 y autoriza, como excepción al principio del trato general de la nación más favorecida, la concesión de preferencias arancelarias a los países en desarrollo sin extenderlas a los Miembros desarrollados de la OMC. El Acuerdo sobre la Agricultura se ocupa de un sector en el que, bajo el sistema del GATT de 1947, se toleró un acentuado proteccionismo, que se ha concretado especialmente en la imposición de varios tipos de restricciones y la concesión de subvenciones a la producción y a la exportación de los productos agrícolas. El Acuerdo sobre Agricultura prevé la arancelización y disminución de las restricciones existentes y, aun cuando mantiene un régimen especial que sigue tolerando las subvenciones agrícolas, impone una reducción de las mismas. Así, durante el período 1995-2000, los países desarrollados han tenido que disminuir estas subvenciones en un 20% o un 36%, según se trate de subvenciones a la producción o a la exportación. También se previó la ulterior reanudación de las negociaciones para proseguir con la liberalización del sector. El Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido (ATV) recoge otro sector que ha sido, tradicionalmente, uno de los más protegidos, principalmente a través de restricciones cuantitativas autorizadas bajo el marco del Acuerdo Multifibras de 1974, que sustrajo los textiles del régimen general del GATT. En la Ronda Uruguay, los países subdesarrollados, que eran los más perjudicados por esta protección, reclamaron la «normalización» del sector, que el AVT previó de forma escalonada, durante un período de diez años. Otro destacado acuerdo multilateral es el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC). Los obstáculos técnicos al comercio consisten las características o especificaciones técnicas de las mercancías que se 275


comercializan en un determinado mercado (como las relativas a su composición, nivel calidad, etiquetado, embalaje...) y se denominan reglamentos técnicos (cuando son obligatorios) o estándares (si son voluntarios). El Acuerdo OTC prevé que las especificaciones técnicas que establezca cada Miembro deben perseguir un objetivo legítimo y deben ser: transparentes, no discriminatorias, ni arbitrarias o excesivamente onerosas, teniendo especialmente en cuenta las prescripciones elaboradas por otros organismos internacionales, como la ISO (International Standardization Organization). El Acuerdo OTC incluye un Código de Buena Conducta para las entidades no gubernamentales que se dediquen a actividades de normalización. El Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) regula un tipo concreto de especificaciones técnicas: las relativas a asegurar la salubridad e inocuidad de los alimentos, animales y vegetales. El Acuerdo MSF sigue una lógica parecida al Acuerdo OTC, pero se ajusta a las peculiaridades de estas medidas, especialmente problemáticas, y precisa la necesidad de una base científica que las justifique. 2.2.2. ACUERDO GENERAL SOBRE COMERCIO DE SERVICIOS El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS o GATS para las siglas en inglés) fue una de las principales novedades aportadas por los Acuerdos de Marrakech, puesto que hasta entonces el sistema multilateral de comercio se había limitado a regular los intercambios internacionales de mercancías. Este hecho permitió que muchos países mantuvieran e impusieran numerosas barreras que han dificultado considerablemente las transacciones internacionales de servicios, afectando a sectores tan importantes como los servicios bancarios, los seguros, las telecomunicaciones o los servicios de distribución. La creciente importancia de los servicios en el conjunto de la economía y el interés, particularmente de los países más desarrollados, en aumentar su internacionalización explican que, durante la Ronda Uruguay, se planteara el reto de llegar a un acuerdo multilateral para impulsar una progresiva liberalización de los servicios a escala mundial. El AGCS tiene una estructura parecida a la del GATT, con un articulado y unas listas anejas, comparables a las listas de aranceles aduaneros del GATT, donde cada Miembro recoge sus compromisos específicos en materia de servicios. Ahora bien, el régimen jurídico del AGCS se diferencia en cuestiones básicas del régimen del GATT. Estas diferencias se explican en parte por las peculiaridades de los servicios, que muchas veces no se pueden prestar a través de un simple intercambio transfronterizo, y a la diversidad y complejidad de las barreras que habitualmente se imponen a la prestación de servicios desde el extranjero o por extranjeros, denominadas genéricamente «reglamentaciones sobre servicios». La amplitud y complejidad de los ámbitos cubiertos por el AGCS, junto con el hecho de que se trate del acuerdo con el que se inicia una progresiva liberalización de los servicios a nivel mundial, explican que su régimen jurídico se caracterice, en términos generales, por una mayor flexibilidad que el del GATT. En este sentido, el AGCS fija obligaciones que se inspiran 276


en los principios fundamentales del GATT, pero ha previsto que algunas obligaciones tienen un carácter general (al ser aplicables, en principio, a cualquier sector de servicios) y otras obligaciones tienen un carácter específico (en la medida en que sólo regirán, de entrada, en aquellos concretos sectores que cada Miembro haya incluido dentro de su propia lista de compromisos y con las salvedades que allí establezca). 2.2.3. ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL RELACIONADOS CON EL COMERCIO Otra gran novedad de los Acuerdos de Marrakech fue la inclusión del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, en inglés TRIPs). La protección de la propiedad intelectual ha sido regulada por acuerdos internacionales con vocación universal desde el s. XIX, como las originarias convenciones de París de 1883, sobre protección de la propiedad industrial, y de Berna de 1886, sobre protección de obras literarias y artísticas. Estas y otras convenciones, que se han ido actualizando, han quedado cubiertas por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), que fue creada el año 1967 y es uno o los organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas. Pese a ello, durante la Ronda Uruguay, los países más desarrollados insistieron en la necesidad de incluir dentro del sistema multilateral de comercio un acuerdo sobre la materia, ya que observaban que numerosos países (particularmente, países en desarrollo) no protegían adecuadamente ciertos tipos de patentes, como las relativas a invenciones de productos farmacéuticos, derechos de autor o marcas comerciales. La conclusión del Acuerdo sobre los ADPIC ha permitido un fortalecimiento de la normativa internacional en la materia. El Acuerdo impone la protección de derechos de autor y derechos conexos, marcas de fábrica o de comercio, indicaciones geográficas, dibujos y modelos industriales, patentes y esquemas de trazado (topografías) de los circuitos integrados. El Acuerdo define cada uno de estos derechos y precisa las garantías mínimas que les deben reconocer todos los Miembros de la OMC, impulsando una armonización de las legislaciones internas en la materia. A título de ejemplo, se establece que la protección conferida por una patente no expirará antes de que haya transcurrido un período de veinte años (art. 33), El Acuerdo también exige que legislación nacional de los Miembros establezca recursos y procedimientos relativos a la observancia de los derechos de propiedad intelectual que sean eficaces, justos y equitativos, y detalla los requisitos que deben reunir los correspondientes procedimientos civiles, administrativos o penales. 2.3. «RONDA DE DOHA» Una de las principales funciones de la OMC consiste en impulsar nuevas negociaciones comerciales multilaterales. Algunos de los acuerdos adoptados en Marrakech, como el Acuerdo sobre la Agricultura y el AGCS, ya previeron expresamente la ulterior reanudación de las negociaciones y en la primera de las Conferencias Ministeriales de la OMC, celebrada en Singapur del 9 al 13 de diciembre de 1996, se identificaron varios temas 277


que podrían incorporarse a la agenda de la Organización y que, desde entonces, han sido identificados como los «temas o cuestiones de Singapur». Entre estos temas figuran: la relación entre comercio y las políticas de defensa de la competencia; la transparencia de la contratación pública; y la facilitación del comercio. Interesa precisar que otro de los temas discutidos en Singapur, la relación entre comercio y normas en materia laboral, quedó excluido, desde un principio, del ámbito de competencia de la OMC, entendiendo que los temas laborales deben ser tratados, esencialmente, en el seno de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Inicialmente, se previó que en la Conferencia Ministerial celebrada en Seattle, del 30 de noviembre al 3 de diciembre de 1999, empezaría una nueva ronda de negociaciones comerciales multilaterales, pero la Conferencia fue un fracaso por el contexto que la rodeó, con un estallido de protestas contra el actual modelo de globalización económica, y por las disensiones entre los propios Miembros de la OMC sobre cuál debería ser la agenda de las negociaciones. En la siguiente Conferencia Ministerial, celebrada en Doha del 9 al 13 de noviembre de 2001, sí se pudo lograr un consenso y se aprobó una «Declaración Ministerial» que estableció una ambiciosa agenda de negociaciones, dando inicio a la denominada «Ronda de Doha». Esta nueva ronda de negociaciones comerciales multilaterales tenía que comprender, en principio, la renegociación o revisión de acuerdos vigentes (en materia de agricultura, servicios, acceso a los mercados de productos no agrícolas, propiedad intelectual, antidumping, subvenciones, acuerdos comerciales regionales o sistema de solución de diferencias) y el inicio de negociaciones en los comentados «temas de Singapur» y otros temas de creciente preocupación internacional, como la relación entre comercio y medioambiente, la transferencia de tecnología y la relación entre comercio, endeudamiento externo y crisis financieras. La agenda de Doha pone un especial énfasis en las necesidades de los países subdesarrollados, que encuentran dificultades en la aplicación de numerosas normas de la OMC y consideran claramente insuficientes las actuales previsiones que les reconocen un «trato especial y diferenciado». El curso de las negociaciones está siendo muy dificultoso. Así, en la Conferencia Ministerial de Cancún, celebrada del 10 a 14 de septiembre de 2003, no se pudo llegar a ningún acuerdo y se evidenciaron las profundas discrepancias entre los Miembros de la OMC sobre el alcance y contenido de las negociaciones. Interesa destacar que los países en desarrollo (liderados, entre otros, por Brasil y la India) han manifestado claramente que no se avanzaría en las negociaciones sobre los temas que más interesan a los países desarrollados (como los llamados «temas de Singapur») mientras no se asegure un mejor acceso para sus servicios y productos, especialmente para los productos agrícolas. En julio de 2004, el Consejo General de la OMC dio un nuevo impulso a las negociaciones, gracias a la aprobación de un «paquete» que concretó su objeto y excluyó algunos de los nuevos temas más controvertidos. En la Conferencia Ministerial celebrada en Hong Kong, que tuvo lugar del 13 al 18 de diciembre de 2005, se precisaron los términos de los temas a negociar, que 278


se centrarían, principalmente, en agricultura, servicios y el acceso a los mercados de los productos no agrícolas, ámbito designado usualmente con las siglas en inglés NAMA (non-agricultural market access) y en el que los países desarrollados tratan de lograr una sustancial rebaja de los elevados aranceles que siguen imponiendo a los productos manufacturados los países en desarrollo, incluyendo economías emergentes tan destacadas como China, India o Brasil. Sucesivamente, se han evidenciado grandes dificultades para avanzar en las negociaciones. La Unión Europea, los Estados Unidos y otros países desarrollados se resisten a reducir sensiblemente la protección de su sector agrícola, mientras que los países en desarrollo se muestran contrarios a rebajar mucho sus aranceles en productos manufacturados. En julio de 2006 y ante las persistentes discrepancias entre los principales Miembros de la OMC en temas clave, como el de las subvenciones a la agricultura, el Director General de la OMC llegó a declarar suspendida temporalmente la Ronda. Desde principios del año 2007 se han retornado las negociaciones, pero éstas todavía no han podido culminar en un consenso y las reiteradas dificultades con las que se ha encontrado la Ronda son uno de los factores que puede haber propiciado la presente proliferación de tratados bilaterales de libre comercio y de otros acuerdos comerciales regionales. Cabe advertir que el actual contexto económico internacional, marcado particularmente por la crisis financiera iniciada en los Estados Unidos con las llamadas hipotecas de alto riesgo o subprime no puede dejar de condicionar el ulterior desarrollo de la Ronda. Así, tras el agravamiento de la crisis económica internacional a partir de septiembre de 2008, se está asistiendo a un cambiante escenario internacional, en el que, por ejemplo, algunos de los países más ricos han entrado en recesión, ha caído la demanda a nivel mundial y los precios de los productos básicos, que tanto habían crecido en los últimos años, vuelven a descender. Ante el temor de que una crisis económica tan grave como la que ahora se está viviendo pueda reavivar políticas de proteccionismo comercial, es clave el papel que desempeña la OMC y todo su amplio entramado de acuerdos, que contribuye a impedir que los estados puedan entrar en una espiral proteccionista como la que se vivió tras el crash de 1929. Asimismo, en la reunión celebrada por las mayores potencias económicas mundiales en Washington el 15 de noviembre de 2008 se insistió en «la importancia crítica que tiene el rechazo al proteccionismo», precisando que, durante los próximos doce meses, las potencias reunidas «se abstendrán de establecer cualquier clase de nuevas barreras a la inversión o al libre de comercio de bienes y servicios» y se esforzarán «por alcanzar un acuerdo este mismo año en relación con la Agenda de Desarrollo de Doha», tratando de lograr unos «ambiciosos y equilibrados resultados». Las lecciones del pasado parecen confirmar, pues, que el multilateralismo es la mejor de las maneras con las que afrontar esta fase de crisis e incertidumbres, En cualquier caso, las Conferencias Ministeriales celebradas en Ginebra en 2009 y 2011 han evidenciado, nuevamente, las dificultades para alcanzar un consenso que permita cerrar Ronda de Doha. 279


3. EL

COMERCIO INTERNACIONAL: PRINCIPIOS RECTORES, EXCEPCIONES Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS Otro sector clave y políticamente muy sensible de las relaciones económicas internacionales es la regulación de las inversiones extranjeras. Estas son un factor esencial para comprender la actual fase de globalización económica, que se caracteriza, particularmente, por un gran aumento de las inversiones extranjeras, ligado a la expansión de las empresas transnacionales y a la llamada «deslocalización». De entrada, es cada Estado el que, en virtud de su propia legislación interna, regula el régimen de las inversiones extranjeras, estableciendo las condiciones de acceso, permanencia y retirada de la inversión extranjera, pero el obvio interés de los Estados: en regular internacionalmente la cuestión ha llevado a la formación de costumbres y a la conclusión de numerosos tratados internacionales en la materia. Las inversiones extranjeras ya merecieron la atención del derecho internacional en el s. XIX, cuando se consolidaron las normas internacionales, consuetudinarias y convencionales, para proteger la propiedad privada de los extranjeros y la figura jurídica que ya conoces de la protección diplomática, muy vinculadas en aquella época a le: protección del inversor extranjero. En el diseño del orden económico internacional realizado con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial no se concretó, sin embargo, el establecimiento de un acuerdo multilateral que se ocupase con carácter general de las inversiones extranjeras. Al margen de los acuerdos de integración regional que recogen el tema de las inversiones (como es el caso de la Unión Europea, que establece la libre circulación de capitales y el derecho de establecimiento a nivel intracomunitario), la regulación de las inversiones extranjeras se contiene hoy, esencialmente, en tratados bilaterales sobre inversiones (TBIs) y en algunos acuerdos multilaterales sobre aspectos específicos. En cuanto a los TBIs, se calcula que en la actualidad existen en el mundo más de 2.000 de estos tratados bilaterales para la promoción y protección de las inversiones extranjeras. España tiene suscritos más de 60 TBIs, buena parte de ellos celebrados con países iberoamericanos, que son un destino muy habitual de las inversiones españolas Estos tratados bilaterales responden generalmente a un mismo modelo y, sin perjuicio de las diferencias que puede haber entre los mismos, se caracterizan por ocuparse «transversalmente» de las principales cuestiones que afectan a la inversión extranjera. Así, contemplan aspectos tales como: a) el acceso de las inversiones extranjeras, facilitando la entrada de los inversores extranjeros y, en su caso, excluyendo o imponiendo límites en ciertos sectores estratégicos; b) el tratamiento interno (post-establecimiento) de las inversiones extranjeras, concediéndoles el trato nacional o un trato «justo y equitativo» y más favorable (por ejemplo, con rebajas fiscales u otros incentivos); 280


c) la expropiación u otras formas de apropiación pública, donde es bastante usual requerir que se dé una causa de utilidad pública y se abone una compensación plena, pronta y efectiva (reproduciendo una clásica fórmula que ya acuñó, en los años 1930, el entonces Secretario de Estado de los EE UU, Cordell Hull). d) el arreglo de controversias sobre inversiones, que muchas veces establecen la sumisión de las mismas a un arbitraje internacional (con o sin previo agotamiento de los recursos internos). Desde los años noventa se produjo un espectacular crecimiento de las inversiones extranjeras. Ello coincidió en el tiempo con la celebración de numerosos TIBs, generalmente suscritos por países desarrollados con países en desarrollo, que compartieron entre sí, en una especie de «subasta» o «concurso de belleza». Para tratar de atraer el capital extranjero, los países en desarrollo asumieron en estos tratados grandes limitaciones a su soberanía y confirieron un trato preferencial y numerosos incentivos al inversor extranjero. Con respecto a los acuerdos de carácter multilateral, como se ha avanzado, no existe un acuerdo internacional de vocación universal que se ocupe con carácter general de la regulación de las inversiones extranjeras. Ello se intentó por parte de la OCDE impulsando la negociación de un Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), pero las discrepancias sobre temas tan sensibles llevaron a que, en 1998, se constatase la imposibilidad de llegar a un acuerdo en ese seno. Inicialmente, se consideró que el foro más adecuado para retomar la negociación de un acuerdo mundial de alcance general sería la OMC y en la Declaración de Doha de 2001 que lanzó la actual Ronda de negociaciones comerciales multilaterales se previó incluir esta cuestión en la agenda. Ahora bien, las grandes dificultades con las que, como se ha apuntado, ha tropezado la Ronda de Doha han llevado a excluir ese tema tan sensible de las vigentes negociaciones. Ello no quita que ciertos aspectos de las inversiones extranjeras sí estén regulados en algunos tratados multilaterales de vocación universal que se ocupan de cuestiones específicas. Así, ciertos acuerdos específicos ya vigentes en el seno de la OMC se ocupan, parcialmente, de las inversiones extranjeras. También destacan, especialmente, dos importantes acuerdos impulsados por el Banco Mundial, que han llevado al establecimiento de dos instancias internacionales sobe el tema: el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI) y el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI). El CIADI fue establecido por el Convenio de Washington de 1965. Actúa en dos vertientes: la conciliación, tratando de poner de acuerdo a las partes en una solución concreta; y la arbitral, mediante la constitución de un tribunal arbitral ad hoc que emitirá un laudo obligatorio. El CIADI examina las controversias entre los inversores extranjeros y el Estado receptor de la inversión, siendo una de las instancias internacionales en las que los particulares disfrutan de legitimación activa. En numerosos TBIs se hace una explícita sumisión al CIADI como medio para la solución de tales disputas. En algunos TBIs se requiere agotar previamente los recursos 281


internos, pero en muchos otros el inversor extranjero puede recurrir directamente al CIADI, circunstancia que agiliza en gran medida la solución de controversias sobre inversiones y que evidencia las ventajas de este arbitraje frente al tradicional mecanismo de protección diplomática, que está supeditado al agotamiento de dichos recursos internos y depende de la decisión del Estado de ejercer o no esa protección. Tanto el CIADI como otras formas de arbitraje entre Estados e inversores extranjeros fortalecen la posición de estos últimos, eclipsando parcialmente el tradicional recurso a la protección diplomática en este ámbito. El OMGI fue creado por el Convenio de Seúl de 1985 con el objetivo de fomentar la inversión extranjera directa hacia países en desarrollo, estableciendo un mecanismo para cubrir al inversor extranjero, como una suerte de «seguro», frente a ciertos riesgos potenciales, siendo una posible alternativa a seguros privados o de las administraciones públicas estatales. El OMGI es una organización internacional con personalidad jurídica propia, estando integrado por un Consejo de Gobernadores (donde están representados todos los Estados Partes), un Consejo de Administración y una Presidencia. El OMGI cumple su mandato ofreciendo seguros contra ciertos tipos concretos de riesgos tanto a inversionistas como a prestamistas.

4. EL

SISTEMA MONETARIO Y FINANCIERO

INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERNACIONALES: FONDO MONETARIO INTERNACIONAL Y BANCO MUNDIAL Otro ámbito de gran importancia en el derecho internacional económico es la cooperación en materia financiera y monetaria, de la que se ocupan diversas organizaciones internacionales, conocidas genéricamente como «instituciones financieras internacionales», y entre las que destacan particularmente dos: el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo (BIRD), más conocido como Banco Mundial. Ambas organizaciones tienen numerosos aspectos en común. Fueron creadas a partir de los Acuerdos de Bretton Woods, celebrados en 1944, cuando el final de la Segunda Guerra Mundial ya se veía cercano y los Estados Unidos asumieron entre los países con economía de mercado un liderazgo decisivo en el diseño del orden económico internacional. Las dos tienen su sede en Washington y las decisiones se toman en ambas por un peculiar sistema de voto ponderado. Esto es, en tales organizaciones no se sigue el criterio de un estado un voto, sino que cada Estado tiene jurídicamente asignado un porcentaje de voto, en función de diversas variables, vinculadas a la contribución económica que efectúa cada Estado. Así, por ejemplo, los Estados Unidos hancontado, durante muchos años, con un porcentaje de alrededor del 25 %, que se ha ido reduciendo últimamente, situándose hacia un 17 %, pero que todavía le permite bloquear la adopción de aquellas decisiones que requieran una «supermayoría» del 85%. En conjunto, los EEUU y otras grandes potencias occidentales cuentan con un peso determinante en ambas organizaciones, dándose la coincidencia de que, hasta el momento, el Director Gerente del 282


FMI siempre ha sido un europeo y el Presidente del Banco Mundial un estadounidense. Actualmente, este predominio «occidental» en ambas organizaciones internacionales está siendo muy cuestionado, especialmente por las grandes economías emergentes (China, India, Brasil...) que aspiran a un mayor papel. El establecimiento del FMI fue una respuesta a los graves desórdenes monetarios que se vivieron a escala mundial en las primeras décadas del s. XX y, particularmente, durante la «Gran Depresión» de los años treinta, cuando muchos países adoptaron medidas proteccionistas de carácter monetario, procediendo, por ejemplo, a devaluaciones competitivas de sus monedas o a severos controles de cambios, que dificultaban enormemente los pagos y otras transacciones monetarias internacionales. Para evitar los controles de cambios dificultaran el comercio internacional, el tratado constitutivo del FMI previó el principio general de libertad de pagos corrientes, en virtud del cual un Estado miembro no puede impedir la salida de divisas como contraprestación a importaciones de bienes o servicios. Cabe precisar que el tratado constitutivo del FMI no se ocupó, en cambio, de los movimientos de capitales destinados a la inversión, pues en la postguerra se juzgó que se debía primar la estabilidad de los mercados a la liberalización de los movimientos de capitales. De ello sí se ha encargado, principalmente, otra organización internacional, la Organización par Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), de la que forman parte los países más desarrollados del mundo. En 1962, la OCDE aprobó el Código sobre liberación de movimientos de capital, calificado como «el único instrumento multilateral existente que promueve la liberalización de los movimientos de capital» y, actualmente, los controles a los movimientos de capitales están casi abolidos en todos los países miembros de la OCDE. El FMI también previó, en un principio, un sistema monetario anclado en el dólar y el patrón oro, con tipos de cambio semi-fijos. Así, el dólar estadounidense era convertible en oro y a las monedas del resto de miembros del FMI se les asignaban unos tipos de cambio con respecto al dólar que sólo podían variar ligeramente (en 1% arriba o abajo). Este sistema logró, de entrada, una gran estabilidad en las relaciones monetarias internacionales y si algún Estado padecía problemas en su balanza pagos que pudiesen afectar al tipo de cambio de su moneda, el FMI podía conceder préstamos para hacer frente a tales situaciones coyunturales. Sin embargo, este sistema inicial de tipos de cambio semi-fijos fue cambiado radicalmente a principios de la década de los setenta. La profunda revisión del diseño inicial del FMI tuvo lugar entre 1971 y 1975, con el fin de la convertibilidad del dólar en oro —al que los propios Estados Unidos decidieron poner fin, pues entonces ya no convenía a sus intereses — y el paso del indicado régimen de tipos de cambio semi-fijos a uno de cambios flotantes donde es sustancialmente el mercado, junto a las intervenciones de las autoridades monetarias de cada Estado, el que determina el tipo de cambio entre las monedas. Nótese que, con esta reforma del FMI, el derecho internacional económico tendía a 283


«flexibilizarse» en materia monetaria, pues los estados recuperaban una mayor soberanía formal en cuestiones monetarias, pero a la vez se evidenciaba que éstos quedan expuestos a los vaivenes de los movimientos internacionales de capital, viendo limitada, por vía de facto, su soberanía monetaria. Durante la década de 1980, el FMI volvió adquirir un nuevo protagonismo, a raíz de la grave crisis de la deuda externa que padecieron numerosos países en desarrollo. La llegada al poder de Ronald Reagan en los Estados Unidos y de Margaret Thatcher en el Reino Unido se concretó en la imposición de políticas monetarias restrictivas, presentadas como necesarias para controlar la inflación y lograr la estabilización de sus economías, pero que tendría graves repercusiones para los países en desarrollo más endeudados. Muchos de ellos habían suscrito sus créditos con intereses referenciados al London Interbank Offered Rate (LIBOR), que se disparó a principios de los años ochenta, incrementando enormemente el servicio de la deuda a abonar y los flujos de capitales del Sur hacia el Norte. Los países endeudados, empezando por México en 1982, se encontraron incapaces de hacer frente a sus deudas. Ante esta crítica situación, el FMI asumió el papel de conceder cuantiosos préstamos a dichos países, para refinanciar sus deudas y tratar de equilibrar sus balanzas de pagos. Desde entonces, el FMI tendió a condicionar la concesión de tales préstamos al cumplimiento de estrictos planes de ajuste estructural, con políticas de estabilización y austeridad. En cuanto al Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo o Banco Mundial, su propósito inicial se centró en proveer asistencia a los países devastados por la Segunda Guerra Mundial (de ahí la explícita mención de «Reconstrucción» en su denominación). Posteriormente, ha centrado sus esfuerzos en asistir financieramente a los países en desarrollo para estimular su crecimiento económico, siendo uno de los principales instrumentos multilaterales para la financiación del desarrollo. Buena parte de su actividad se concreta en la concesión de préstamos a los países en desarrollo, que se han venido sujetando a condiciones muy parecidas a las establecidas por el FMI, evidenciando la convergencia entre ambas instituciones. Durante los años noventa ambas organizaciones se contaron entre los principales promotores del llamado «Consenso de Washington», término acuñado por John Williamson para referirse al «recetario» de políticas económicas compartido en ese momento por el complejo políticoeconómico-intelectual con sede en la capital estadounidense, incluyendo también a la Reserva Federal de los Estados Unidos, altos cargos de la Administración y diversos institutos de expertos (think tanks) económicos. Dicho «recetario», que fue pensado inicialmente para los países de Iberoamérica pero tendió a generalizarse, incluyó medidas destinadas a: mantener una estricta disciplina fiscal, reordenar las prioridades del gasto público, reformar los sistemas impositivos, liberalizar las tasas de interés, mantener una tasa de cambio competitiva, liberalizar el comercio y la entrada de inversiones extranjeras directas, privatización, desregulación y protección de los derechos de propiedad. Pese a no contar un instrumento internacional que le dotase de obligatoriedad jurídica, el «Consenso de 284


Washington» pudo irse implantando por vías diversas, como las condiciones impuestas por el FMI o el Banco Mundial en sus préstamos, diversas resoluciones y recomendaciones de la OCDE o ciertos instrumentos de soft-law o «informales» pero de gran efectividad práctica, al responder a los intereses del capital transnacional. Como preludio de la actual crisis financiera mundial, a finales de los noventa y primeros años 2000 ya se asistió a crisis financieras graves, aunque centradas en economías periféricas, como la que afectó al sudeste asiático en 1997 o la de Argentina de 2001-2002, que pusieron de manifiesto la volatilidad de las entradas de capitales especulativos que, al amparo de la liberalización de las inversiones extranjeras y de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, van cambiando de destino como si de un «casino mundial» se tratase. Algunos de los países afectados por tales crisis fueron, en su momento, «alumnos aventajados» del comentado «Consenso de Washington». Este «recetario» quedó pues notablemente desacreditado, por su excesiva fe en el libre mercado, rigidez y falta de adaptación a las circunstancias particulares de cada país, que criticaron, entre otros, Joseph Stiglitz. En un cierto retorno a planteamientos neokeynesianos, entre la doctrina se han revalorizado las políticas económicas «nacionales», más ajustadas a los intereses y necesidades de cada concreto entorno. Las propias instituciones de Bretton Woods han tendido a reorientar parcialmente sus estrategias, poniendo un especial énfasis en factores «internos» de gran importancia para el desarrollo, como la buena gobernanza y la lucha contra la corrupción. Asimismo, a raíz de la grave crisis financiera internacional desencadenada en el año 2008, se está tratando de reorientar y fortalecer las funciones de las instituciones financieras internacionales, apuntando la necesidad de incrementar el rol de las economías emergentes en la toma de decisiones y de introducir mecanismos más efectivos de supervisión internacional.

5. LA

COOPERACIÓN AL DESARROLLO

5.1. SISTEMAS DE COOPERACIÓN E INTEGRACIÓN ECONÓMICA REGIONAL En el derecho internacional económico también cabe encuadrar muy diversos sistemas de cooperación e integración económica de carácter regional o restringido, que tratan de impulsar una mayor cooperación o integración económica entre ciertos países. Estos sistemas regionales pueden consistir, por ejemplo, en el establecimiento de una zona de libre comercio, que supone la supresión de aranceles aduaneros y restricciones cuantitativas al comercio de mercancías entre los estados parte; en la creación de una unión aduanera, en la que a la liberalización del comercio de mercancías entre los Estados parte se le suma la adopción de un arancel exterior común y de u política comercial común con respecto a terceros países; en la creación de un mercado común, en el que a la unión aduanera se le añade una liberalización ad intra de circulación del resto de factores económicos (servicios, personas, capitales); o en combinaciones o formas más profundas de integración. El ejemplo más avanzado de integración económica regional se halla en la 285


Unión Europea, donde se ha llegado a establecer un mercado único (afirmando la libre circulación de mercancías, servicios, personas y capitales y suprimiendo los controles fronterizos internos) y una «unión económica y monetaria» (UEM), incluyendo diversas políticas económicas comunes (agricultura, transporte, competencia, cohesión…). Otra iniciativa, como el Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte (ALCAN-NAFTA) fundado en 1994 por EE UU, Canadá y México, se centra en la liberación del comercio de mercancías y servicios y en la liberalización y en la protección de las inversiones extranjeras. Descarta la libre circulación de trabajadores, incluye ciertas previsiones sociales y ambientales, pero carece de políticas comunes y, por ejemplo, de una efectiva cohesión. Cabe precisar que, en los años noventa, los Estados Unidos también trataron de impulsar la creación de una gran Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), que abarcara todo el continente, Sin embargo, en los primeros años 2000 se ha evidenciado la negativa de destacados países (como Brasil, Argentina, Venezuela…) a sumarse al proyecto y los EE UU han optado por celebrar diversos tratados de libre comercio con aquellos países iberoamericanos más receptivos. Dentro de América Latina y el Caribe también se han lanzado múltiples procesos de integración regional, como el Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), la Comunidad del Caribe (CARICOM), la Comunidad Andina de Naciones (CAN) o el Mercado Común del Sur (MERCOSUR). Este último, creado en 1991 por el Tratado de Asunción suscrito por Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay previó la futura creación de un mercado común, pero se ha concretado, por el momento, en una unión aduanera incompleta. También destaca, en el continente asiático, la creación entre los países del sudeste asiático que componen la ASEAN (Asociación de Naciones del Sudeste Asiático) de una zona de libre comercio, impulsada desde 1992 y que aspira, en el futuro, a convertirse en un mercado único. Se ha previsto que, para el año 2012, se establezca un Área de libre comercio entre ASEAN y la China (ACFTA), En África se han establecido, asimismo, diversos acuerdos y organizaciones económicas, como la Unión Aduanera del África Austral (SACU), liderada por Sudáfrica, la Comunidad Económica de Estados del África Occidental (CEDEAO) o la Unión Económica y Monetaria del África del Oeste (UEMOA). La gran proliferación de acuerdos comerciales regionales en los últimos años ha subrayado la necesidad de de que sean compatibles con el sistema multilateral de comercio respetando las exigencias que los acuerdos de la OMC imponen al establecimiento de tales acuerdos, que son aceptados como excepciones al principio general de no discriminación cumpliendo determinados requisitos (arts. XXIV GATT de 1994 y V del AGCS). 5.2. COOPERACIÓN INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO: LA LABOR DE LA ONU Como se ha visto en temas anteriores, la ONU es una organización internacional de vocación universal y fines generales que incluye también aspectos económicos. El propio Preámbulo de la Carta se refiere al empleo de «un mecanismo internacional para promover el progreso económico y 286


social de todos los pueblos». Ello se concreta, explícitamente, en el propósito contenido en el art. 1.3 CNU, que se refiere literalmente a: «Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social […]». También destacan las previsiones sobre «Cooperación económica y social» contenidas en el Capítulo IX de la Carta. Según la propia Carta, la AGNU y el específico Consejo Económico y Social son los órganos principales encargados de esta esfera. Las competencias atribuidas a estos órganos son, esencialmente, de carácter recomendatorio. Sin perjuicio de las previsiones originarias de la Carta, en los primeros años de funcionamiento de la ONU los aspectos económicos tuvieron un papel bastante secundario en la labor de la Organización, asumiéndose que eran otras instancias internacionales (FMI, Banco Mundial o el sistema del GATT de 1947) quienes ostentaban las mayores competencias en ese ámbito. Esta percepción cambió, al menos parcialmente, a partir de la década de 1960, El proceso de descolonización, acelerado en aquellos años, puso de relieve las profundas desigualdades económicas entre los Estados, pues la mayoría de territorios coloniales que alcanzaban la independencia eran países subdesarrollados. Éstos, conscientes del nuevo peso que adquirían en la Asamblea General y el Consejo Económico y Social, donde cada Estado tiene un voto y las resoluciones se aprueban por mayoría, vieron la ONU como el foro más adecuado para impulsar la cooperación internacional al desarrollo y tratar de revisar un derecho internacional económico que, hasta el momento, había respondido, principalmente, a los intereses de los países más desarrollados. Este mayor protagonismo de la ONU en la esfera económica se ha concretado, por un lado, en el establecimiento de un complejo entramado de órganos subsidiarios, que se ocupan de diversos ámbitos que inciden en el desarrollo. La UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo) fue creada en 1964, a partir de una conferencia internacional reconvertida en órgano subsidiario permanente de la Asamblea General. Tiene como objetivo principal promover un régimen internacional del comercio más favorable para los países en desarrollo, aunque su incidencia en la práctica ha sido limitada, dado el papel determinante que en este ámbito se ha reservado al comentado sistema multilateral de comercio, actualmente regido por la OMC. El PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo) fue establecido en 1965 como órgano subsidiario de la Asamblea General y se encarga de proveer asistencia técnica a los países en desarrollo, financiando proyectos que pueden ser ejecutados por la propia ONU u otras entidades, como ciertos Organismos Especializados. El PNUD se nutre, fundamentalmente, de contribuciones voluntarias de los Estados, que son bastante reducidas, evidenciando que los Estados prefieren canalizar su ayuda al desarrollo mayoritariamente a través de otros foros o de forma bilateral. La ONUDI (Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial) fue creada en 1966 como órgano subsidiario de la AGNU para promover la industrialización de los países en desarrollo. Posteriormente se 287


transformó en una O I con personalidad jurídica propia, pasando a ser considerada, desde 1986, como Organismo Especializado de las Naciones Unidas, aunque sus atribuciones han seguido siendo limitadas. Paralelamente al establecimiento de dicho marco institucional, la ONU también trató de impulsar y racionalizar, a partir de los años sesenta, la cooperación al desarrollo estableciendo sucesivas «estrategias», en las que se ha formulado, por ejemplo, el objetivo de que los países desarrollados dediquen un importe equivalente al 0’7% de su producto interior bruto (PIB) como ayuda oficial al desarrollo (AOD), objetivo que solo ha sido alcanzado, por el momento, por un reducido número de Estados, aunque puede ser visto como un referente o guía. Durante la década de 1970, la AGNU también llegó a formular la ambiciosa propuesta de un «Nuevo Orden Económico Internacional» (NOEI). En las correspondientes resoluciones aprobadas en 1974, se afirmó la necesidad de fundar un nuevo orden basado en la equidad, la igualdad soberana, la interdependencia... y que corrigiese las desigualdades y rectificase las injusticias, permitiendo la eliminación de la creciente brecha entre el Norte y el Sur. En este contexto, la Asamblea General también aprobó la llamada «Carta de derechos y deberes económicos de los Estados», contenida en la Resolución 3281 (XXIX) de 12 de diciembre de 1974, donde se insistió en la soberanía económica de los Estados y el deber de cooperación para el desarrollo, afirmándose con contundencia, por ejemplo, su capacidad para regular la entrada y actuación de los inversores extranjeros y, en particular, de las empresas transnacionales. Sin embargo, el carácter de soft-law de los principales instrumentos con los que se quiso implantar el NOEI, la posición contraria o abstencionista de la mayoría de países desarrollados y la evolución del contexto político y económico en los años ochenta acabarían arrinconando la reivindicación de un NOEI. En la década de los noventa, coincidiendo con el comentado auge del neoliberalismo, la ONU reorientó los parámetros de la cooperación al desarrollo, prestando una especial atención a las persistentes desigualdades y desequilibrios sociales y ambientales. Así, impulsó una amplia agenda de conferencias internacionales para tratar de abordar los principales problemas o retos planteados a la sociedad internacional contemporánea. Baste referirse, como ejemplos, a la Conferencia de Río de Janeiro de 1992 sobre medioambiente y desarrollo, donde se incorporó al derecho internacional la noción de «desarrollo sostenible»; la Conferencia de Viena de 1993 sobre derechos humanos; o la Conferencia de Copenhague de 1995 sobre desarrollo social, que han sido objeto de ulteriores conferencias de seguimiento, enfatizando que «el centro del desarrollo es el ser humano». Para tratar de concretar esta idea, la AGNU aprobó la «Declaración del Milenio», mediante su Resolución 55/2 de 8 de septiembre de 2000. En ella se precisa la necesidad de conseguir que el actual proceso de globalización económica redunde en beneficio de todos los países y contribuya efectivamente a la erradicación de la pobreza, fijando una serie de objetivos de desarrollo para el año 2015. La «Declaración del Milenio» no 288


precisaba, en cualquier caso, cómo podría alcanzarse sus metas, cuestión que fue abordada en la ulterior Conferencia de Monterrey sobre la Financiación para el Desarrollo, celebrada en marzo de 2002 y que acabó con la adopción de! llamado «Consenso de Monterrey», donde se establece un amplio abanico de propuestas para mejorar las actuales relaciones económicas internacionales. Ahora bien, dicho «Consenso», que ha sido confirmado en la Conferencia Internacional de Seguimiento sobre la Financiación para el Desarrollo, celebrada del 29 de noviembre al 2 de diciembre de 2008, se caracteriza por su notable vaguedad y por el hecho de depender, en la práctica, de las decisiones que se tomen en otros foros (como la OMC y su bloqueada Ronda de Doha). En fin, la grave crisis financiera y económica vivida desde septiembre de 2008 ha empeorado las perspectivas para alcanzar los indicados «Objetivos de desarrollo del Milenio» para 2015 y también ha evidenciado que las grandes potencias económicas (tradicionales y emergentes) prefieren celebrar sus reuniones clave en ciertos foros informales, como el G-8 y el G-20, antes que en la ONU, aunque ésta, como foro universal por excelencia, se postula como un «G-193», en el que todos los Estados miembros de la Organización puedan intervenir efectivamente en las deliberaciones. CONCLUSIÓN El derecho internacional económico es uno de los sectores más relevantes de derecho internacional contemporáneo, incluyendo muy diversos ámbitos de regulación que, en buena parte, suponen limitaciones a la soberanía económica de los Estados y las barreras que éstos pueden imponer, en principio, a los flujos transfronterizos de bienes, servicios y capitales. El sistema multilateral de comercio se halla actualmente presidido por la OMC, cuyos acuerdos abarcan el comercio internacional de mercancías, servicios y la protección de la propiedad intelectual. La OMC cuenta con un avanzado sistema de solución de diferencias y un mecanismo de examen de las políticas comerciales, que tratan de garantizar la observancia de sus normas. En la cooperación monetaria y financiera internacional destacan particularmente dos organizaciones internacionales, el FMI y el Banco Mundial. Ambas fueron creadas en virtud de los Acuerdos de Bretton Woods de 1944 y cuentan con un peculiar mecanismo de toma de decisiones por voto ponderado. El FMI fue objeto de una profunda reforma a principios de la década de 1970, pasándose del inicial sistema de tipos de cambio semi-fijos al de flotantes. El FMI desempeña un importante papel en la concesión de préstamos a países con graves problemas en sus balanzas de pagos. El Banco Mundial proporciona asistencia financiera a los países en desarrollo y fomenta, a través de diversas vías, inversiones en los mismos. La regulación internacional de las inversiones extranjeras no se concretado, pese a diversos intentos, en un gran acuerdo internacional de vocación universal que se ocupe de éstas con carácter general. Así, la promoción y protección internacional de las inversiones extranjeras se 289


contiene, principalmente, en numerosos tratados bilaterales sobre inversiones (TBIs). Entre los acuerdos multilaterales que se ocupan de aspectos específicos de las inversiones extranjeras destacan los que establecieron el CIADI y el OMGI. Dentro del derecho internacional económico también se encuadran diversos sistemas de cooperación e integración económica de carácter regional, de muy distinto alcance, como serían, por ejemplo, los casos de la UE, el ALCAN-NAFTA o el MERCOSUR. Desde la ONU se ha prestado una gran atención a la cooperación internacional para el desarrollo, tratando de hacer frente a la llamada brecha «Norte-Sur». Se han creado órganos específicos, como la UNCTAD o el PNUD, y se han tratado de impulsar diversas estrategias y propuestas para revisar o reorientar el vigente orden económico internacional, muy difíciles de consensuar y concretar en la práctica.

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Derecho Internacional Publico David Morente

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