CIENCIA DEL DERECHO Considero importante la realización del presente trabajo; nos encontramos a diario con la problemática de que si el derecho es una ciencia o no, para poder definir nuestra posición como juristas tenemos que tener claridad de que que es ciencia y que es el el derecho como tal, por su trascendencia trascendencia en la esfera social. INTRODUCCIÓN Existen autores que consideran, que el punto de partida debe ser la distinción entre conocimiento vulgar y conocimiento científico. La tarea de facilitar el aprendizaje de la m ateria jurídica exige muchos acercamientos acercamientos preliminares, entre los cuales está el de la etimología. Según Peces Barba se trata, de obtener a través de los datos etimológicos etimológ icos y del lenguaje vulgar actual, criterios orientados a llegar al concepto concepto provisional del Derecho. Aquellos objetos que representan interés para nuestra actividad cognoscitiva y de los cuales buscamos una comprensión que sea reflexiva, sistemática y ordenada, es lo que se ll ama episteme . En su Retórica Isócrates , distingue dos formas de conocimiento: la doxa o mera mer a opinión, y la episteme o saber. La doxa : es la forma inmediata en que adquirimos el conocimiento sobre las cosas, una idea preliminar sobre lo que son y para qué sirven. sir ven. Ese conocimiento es fragmentario, superficial y carente de profundidad. La complejidad de los fenómenos jurídicos , la forma e n que se interrelacionan con la vida de las sociedades humanas, hace casi inevitable, que todas las disciplinas que se ocupan del hacer del hombre, tengan relación con lo jurídico. Una de las prim eras salvedades que hay que tener respecto al Derecho, es que no hay una sola s ola episteme sino varias. Antes de comenzar analizar al derecho como ciencia, debemos hacer las siguientes preguntas: ¿Que es Derecho? y ¿Qué es ciencia?. Algunas posiciones doctrinales acerca del Derecho como Ciencia a través de la historia * Von Krichman: Proclamo con mucho énfasis que el saber jurídico no t iene carácter de ciencia, por que no es saber racional sino de orden efectivo que reside en las obscuras y del tacto natural. * Savigny y su metodología de la Ciencia del Derecho. Federico Savigny, fundador de la Escuela Histórica del Derecho, se manifiesta en franca reacción contra el naturrecht y la codificación por considerar que petrificaba el Derecho, un obstáculo para su desenvolvimiento. Para nuestro autor, en su época de juventud, la materia del Derecho estaba constituida sólo por la ley positiva, por lo que, en consecuencia, reconoció a la Ley como fuente del Derecho, y limitó la labor del juez a la reconstrucción del pensamiento (claro u oscuro, es igual) expresado en la ley en cuanto fuera conocible en ella misma; el juez sólo debía atender a l o que de hecho el legislador había expuesto, a lo que había hallado en las palabras de la ley según el sentido lógico, el gramatical y el que se infería de la conexión sistemática de esas normas existentes en el tiem po. * Puchta, Ihering, Ihering , Windscheid y la Jurisprudencia de conceptos. Desde la Escuela Histórica y dando pasos hacia el positivismo lóg ico encontramos tres filósofos del Derecho que, al igual que el anterior, han marcado pautas en el desarrollo de la conceptuación del Derecho, de la Ciencia y de los quehaceres necesarios para su aplicación.
Puchta, discípulo de Savigny y su colaborador más dire cto en su segunda etapa, fue quien aportó la noción de la convicción popular como fuente del Derecho, continuó su desarrollo vinculado a concepciones lógico formales dando lugar a lo que se ha llamado "la genealogía de los conceptos". Del espíritu nacional, de la convicción inmediata de los miembros del pueblo, mediante un proceso deductivo de conceptos el Derecho era sacado a la luz mediante la actividad de los juristas. Para este autor la Ciencia del Derecho fue una tercera fuente del Derecho, teniendo como misión conocer las normas jurídicas en conexión orgánica, condicionándose unas otras y procediendo unas de otras, a fin de poder seguir la genealogía de las normas particulares hasta la altura de su principio y asimismo descender los principios hasta sus últimos vástagos. Rudolf von Ihering es otro de los autores de esta Escuela, más bien quien culmina y consolida su existencia. Aprovechó los aportes de Savigny y de Puchta en cuanto al carácter histórico del Derecho, su noción de sistema y organicidad, llegando incluso a concebir al Derecho como una maquinaria. * El modelo de Ciencia normativa de Carlos S. Nino. Concibe que el Derecho se caracteriza por la ambigüedad, la vaguedad y la textura abierta de las normas, todo lo cual además posibilita la existencia de lagunas y antinomias en el Derecho. * Calsamiglia y la Dogmática jurídica. Este autor parte del criterio de que el Derecho es parte de la Ciencia del Derecho, ofreciendo como fundamento para tal afirmación el hecho de que la no-aceptación traería como consecuencia que no se pudiera reformular el Derecho a partir de la jurisprudencia. Denomina dogmática la ciencia jurídica, comprendiendo en ella al conjunto de actividades que los juristas llevan a cabo dentro de una comunidad instituida, en la que se comparten presupuestos, reglas de juegos y valores determinado y cuyo objeto de estudio es conjunto de normas de un ordenamiento jurídico positivo. * RecasénsSichés y su Estimativa jurídica ideal. Para Recaséns, el Derecho era resultado de una instancia determinadora de aquello a lo cual el hombre tiene que atenerse en sus relaciones con los demás, certeza que habría de ser teórica y práctica, y especialmente certeza efectiva, de lo que habría de ocurrir con toda seg uridad, conforme a los valores superiores de esa sociedad. Puntualizó además que el Derecho estaba constituido por complejos de significaciones normativas, dado para regular las relaciones sociales; una especie de quehacer humano que se hace por algo y para algo, y que tiene, en otras palabras, la finalidad de defender y de realizar un ideal de Justicia. Asimismo empleó los términos de Derecho natural y positivo, designando al segundo como un fenómeno cultural, definible sólo como una determinación que intenta regular las relaciones sociales conforme a un patrón al que se le atribuye una razón de preferencia sobre las demás maneras posibles de regulación, o también como el conjunto de normas jurídicas que constituyen la cristalización de una serie de procesos sociales que las engendran. Con una fuerte carga de iusnaturalismo, este autor sitúa a los valores, especialmente a l a idea de Justicia, como centro del Derecho, al extremo de afirmar que las normas no pueden obligar sino en cuanto se reconoce que el Derecho positivo es algo justificado y en cuanto esas normas dimanan de una autoridad legítima. * El modelo de Ciencia jurídica pura de Kelsen. La concepción normativista kelseniana del Derecho es resultado de circunstancias histórico concretas, con el objetivo de hacer prevalecer el Derecho respecto al decisionismo político y la consecuente inseguridad jurídica y el iusnaturalismo, manifestados a la sazón en la Europa continental.
Kelsen, a partir de su concepción acerca de la inexistencia del Derecho en forma de normas aisladas, lo concibió como un sistema cerrado racional, en el cual unas normas se fundamentan y reciben validez de la existencia y validez de otras anteriores, todo lo cual otorgaba unidad, plenitud y coherencia al conjunto. Se creaba así, un sistema arm ónico, a partir del cual el aplicador del Derecho debía valerse sólo de las normas, de interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho en la norma. * Kirchmann y su concepción acerca de la Ciencia del Derecho. La época que le precedió y en la que se desarrolló ofreció una defensa casi absoluta a la preeminencia de la ley positiva, a los conceptos y a la dogmática jurídica como ciencia, pero Kirchmann(25), jurista práctico(26), en oposición a la Escuela de la jurisprudencia de conceptos que había predominado hasta ese entonces y en contra de la "dogmática jurídica" como la reina de las Ciencias. Sus posiciones constituyeron una importante antesala de las escuelas antiformalistas, sustentadas en sus consideraciones acerca de la Jurisprudencia como fuente del Derecho y como Ciencia jurídica. ¿ES EL DERECHO CIENCIA O NO ES CIENCIA? El análisis que realizaremos en el presente trabajo nos llevará a muchas interrogantes y contradicciones por parte de los juristas dentro y fuera de nuestro país, por un lado los que opinan que el derecho es una ciencia por que se encuentran en constantes cambios, existen otros juristas que definen al derecho como una simple disciplina. Comencemos ha recorrer un largo camino que nos conducirán hacia las la verdadera definición de Derecho. El Derecho puede, como todos los objetos que integran el universo, ser objeto de un conocimiento de orden filosófico que indaga qué es lo que en el campo jurídico puede proclamarse con alcance universal. Es un dato histórico, al menos en la cultura occidental, el Derecho ha dado motivo al desarrollo de un saber especializado que pretende jerarquía científica. Habiendo distinguido el saber filosófico del saber científico conviene ahora diferenciar a la Ciencia de la corriente que expone que el Derecho no es ciencia, sino pura Filosofía como -frente al conocimiento- puede el estudioso adoptar dos actitudes: 1. La científica y, 2. La filosófica. La Ciencia del Derecho tiene por objeto el estudio, la interpretación y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado. Para Kant , la Ciencia jurídica no responde a la c uestión ¿quid ius? (qué es lo que debe de entenderse in genere por Derecho) sino a la pregunta ¿quisjuris? (que ha sido establecido como Derecho por un cierto sistema). C orresponde a la filosofía del Derecho indagar sobre los fundamentos y supuestos como la esencia general de lo jurídico, la índole de conocimiento, el estilo del pensamiento que ejercitan los juristas, el último sentido y la justificación metafísica de los datos del Derecho. Es la disciplina filosófica que tiene por objeto el estudio del fenómeno jurídico en su totali dad. Históricamente, la primera forma de reflexión filosófica, sobre lo jurídico, que apareció fue la preocupación por la justicia y el Derecho Natural , correspondiendo a autores de la cultura griega las primeras teorizaciones.. Se define la Filosofía del Derecho como:͞ la inquisición metódica de lo jurídico en su realidad universal por sus últimas razones o fundamentos. El uso de la expresión ͟
F͞ ilosofía del Derecho no aparece sino en 1778, siendo Gustavo Hugo el primero en utilizarla: más tarde Hegel es ͟el primero en publicar una obra con esa expresión. Determinados autores coinciden en que la Filosofía del Derecho comprende, estos temas fundamentales: la Ontología Jurídica o problema de la͞ esencia del Derecho; la Gnoseología ͟ Jurídica o problema del͞ conocimiento del Derecho, y la Deontología o Estimativa, que trata el problema del͞ fin o ideal del Derecho. El término equivalente en el idioma inglés͞ Jurisprudence ͟ comienza a usarse con ͟este sentido en la obra de John Austin en 1832. Norberto Bobbio, en su obra Naturaleza y función de la Filosofía del Derecho, señala que los contenidos de la Filosofía del Derecho serían los siguientes: 1. Teoría del Derecho u Ontología Jurídica : Entre otros temas, esta parte aborda el estudio del concepto y estructura del Derecho, el ser del Derecho en el contexto político y social que le da vida, las relaciones y diferencias entre el Derecho y otros sistemas normativos, como la moral y las reglas del trato social. El estudio del ser del Derecho, se llama para Del Vecchio Gnoseología Jurídica, para Miguel RealeOntonoseología Jurídica, para Julius Stone Jurisprudencia Analítica y para Hans Kelsen, Teoría Fundamental del Derecho. Es saber qué es el Derecho para definirlo y precisar su concepto: tiene como problema fundamental͞ determinar la noción del Derecho, y ͟ de la que no debe ser confundida con la Teoría General del Derecho , que sería más bien una rama Ciencia jurídica. 2. Teoría de la Ciencia Jurídica. Su núcleo temático está formado, entre otros, por el problema de la cientificidad del Derecho, la situación de la Ciencia Derecho en el panorama general de los conocimientos científicos actuales y fundamentales, los problemas lógicos y metodológicos que plantea la actividad científica práctica o concreta del jurista. Se trata de una teoría del conocimiento jurídico o epistemología jurídica, una͞ reflexión critica sobre la Ciencia del Derecho y͞ el estudio de los esquemas intelectuales empleados por los juristas para crear, interpretar, ͟ completar y conciliar entre sí las reglas de un sistema jurídico. ͟ 3. La teoría de la Ciencia Jurídica: Para Elías Díaz,͞ la axiología jurídica habla, no de que es el Derecho (ontología jurídica) ni de cómo es de hecho aquí y ahora (Ciencia jurídica), sino como debe ser, no se refiere, pues, al ser, sino al deber ser. Tiene por objeto el estudio de los valores generadores y fundamentadores del Derecho y los fines que este pretende y desea alcanzar, así como el análisis critico-valorativo del Derecho Positivo y la discusión racional sobre los valores éticos que se desean ver reflejados en el Derecho, para que éste sea considerado como derecho justo. 1. Ciencia del Derecho La Ciencia del Derecho estudia el orden jurídico en su i ntegridad, ocupándose únicamente del Derecho positivo, es decir, de las normas que están o han estado vigentes en los diferentes países, para extraer nociones generales que le permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas. Como consecuencia, la Filosofía jurídica debía ser reemplazada por una disciplina de tipo científico cuyos métodos coincidieran con los de la investigación naturalista. La Ciencia jurídica es relativamente moderna. En el último tercio del siglo pasado, algunos autores (Bergbohm, Merkel, BierlingIhering, entre otros), influidos por el positivismo y deslumbrados por el progreso de las ciencias naturales, se decidieron a erradicar del Derecho toda consideración de índole filosófica o metafísica. Aunque todas ellas presentan las características científicas y metodológicas, algunos autores consideran que la Teoría General del Derecho por el grado de abstracción a que pretende llegar en
sus conceptos, escapa del ámbito de la dogmática jurídica. Esta orientación sobre el método de estudio del Derecho se llamo dogmática Jurídica y ha sido desarrollada por diferentes escuelas con distintas denominaciones: Enciclopedia Jurídica (Dalloz, Filomusi), Introducción a la Ciencia del Derecho (Legaz y Lacambra, Aftalión, Hüber Gallo), Teoría General del Derecho (Merkl, Roubier, Caso), Teoría de los Conceptos Jurídicos Fundamentales (Bergbohm, Bierling, Somló) y Escuela Analítica de la Jurisprudencia (Austin). A la Ciencia del Derecho se le asigna, principalmente el estudio de los siguientes temas: 1. La Interpretación del Derecho: que consiste en establecer el verdadero sentido y alcance de una o varias normas jurídicas. 2. La integración del Derecho: mediante las construcciones jurídicas para las relaciones sociales no previstas expresamente en el Derecho Positivo. 3. La Sistematización: consistente en la ordenación coherente y lógica de acuerdo con ciertos criterios clasificatorios del conjunto de normas jurídicas. 4. La Aplicación del Derecho. La Técnica Jurídica : Son los procedimientos especiales cuya observancia permite un trabajo bien organizado que asegura mejores resultados, tanto en lo que se refiere a la elaboración de las normas como en lo relativo a su aplicación. Otros autores consideran también como núcleo temático: ͻ Los Elementos del Derecho, llamados también Conceptos Jurídicos Fundamentales (sujeto, objeto, relación jurídica, norma, etc.), y los problemas que se v inculan a cada uno de ellos. ͻ El problema de las Fuentes del Derecho (ley, costumbre y jurisprudencia). En una forma panorámica inicial podemos plantear las formas de conocimiento de la siguiente manera: FORMAS DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO Desde un punto de vista trascendental o filosófico. Desde un punto de vista empírico científicopositivo. Filosofía del Derecho. Ciencias especiales. Culturología Jurídica. Sociología Jurídica Historia del Derecho, Antropología Jurídica, Psicología Jurídica. Estimativa Jurídica. Política Jurídica. Teoría Fundamental del Derecho. Ciencias Jurídicas. Así pues es necesario comenzar, por una sumaria exposición de las ideas relevantes en torno a los conceptos de filosofía y Ciencia. El supracitado esquema, para poder apreciar las distintas formas que asume el conocimiento sobre lo jurídico; formula una clara distinción entre Filosofía y Ciencia, entre conocimiento científico y conocimiento filosófico. Historia del Derecho como una ciencia Hasta que Alfonso García-Gallo escribiera su crítica, compuesta por una serie de observaciones que destacaban la problemática de considerar a la Historia del Derecho como una ciencia histórica Además, atribuyó la crisis de la Historia del Derecho a la aplicación estricta de los métodos de la Historia general a una disciplina que poseía una naturaleza peculiar, incompatible en cierto modo con los métodos y la técnica de su ciencia madre Derecho no era más que una especialización de la Historia general, de manera que se utilizaría el método histórico-crítico propio de la ciencia histórica..
Devenir de la Historia del Derecho A la inmensa labor desplegada por los historiadores alemanes del siglo XIX, hasta la época a ctual. Los historiadores del Derecho la consideran el momento en que el derecho adquiere la categoría de ciencia. Realizado un meta-análisis histórico sobre el devenir de la Historia del Derecho. El carácter de la ciencia jurídica El 25 de noviembre de 1952, fue la primera vez que García-Gallo atribuyera el carácter de ciencia jurídica a la Historia del Derecho en la conferencia en homenaje a Hinojosa, Éste sería el punto de inflexión que marcaría el comienzo del debate de los historiadores del Derecho sobre su propia disciplina. Sería el propio García-Gallo, quien defendería el carácter sustantivo o esencial de la "persistencia de lo jurídico", desligándose de lo que hasta entonces era considerado como una mera característica adjetiva y plantea el rechazo a la interpretación dogmática, que convertía a la Historia del Derecho en una simple sucesión de sistemas. CONCLUSIÓN
Resulta incuestionable que el derecho es una de las más importante ciencias sociales, ciencias que al decir de Kelsen:͞ Son tan ciencias como las llamadas exactas, solo que las sociales son ciencias del deber ser, en tanto que las ciencias exactas son ciencias causales. ͟ La ciencia jurídica no suele comprender propiamente todo un sistema, sino que procede con ulteriores especificaciones y distinciones, considerando una parte singular del sistema en cuestión (Derecho publico o Derecho privado). Pero estas divisiones no han de entenderse de modo absoluto, siendo numerosas las conexiones e interferencias entre las distintas ramas, y no excluyéndose la creación de otras nuevas. Si queremos conocer el derecho en su integridad lógica, o sea, saber cuales son los elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurídicos, debemos forzosamente superar las particularidades de estos sistemas, realizar una investigación que trascienda las competencias de todas y cada una de las ciencias jurídicas particulares. La definición derecho constituye precisamente el primer tema de la Filosofía del Derecho entonces podemos decir que la ciencia del Derecho tiene por objeto los sistemas particulares considerados singularmente para cada pueblo en una época determinada. Bibliografia: 1. Escandón Alomar Jesús, Profesor de Filosofía del Derecho Universidad de Concepción. Revista de Derecho, Vol. XII, diciembre 2001, pp. 168-174, ISSN 0718-0950. 2. Jiménez Cano Roberto Marino, trabajo investigativo sobre Filosofía del Derecho, titulado C ͞ onflicto entre Ley y Justicia Panamá, 25 de Abril de 1998 3. ROSS, ALF, Sobre el Derecho y la Justicia, página 39. Eudeba, Buenos Aires, 1994.
4. Tamayo y Salmorán, R. El Derecho y la Ciencia del Derecho. UNAM, México, 1986, pgs.123-124. Internet: gestionpolis.com
