DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES - FERNANDO HINESTROSA.pdf

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* j 3 evidente que día a día la ley resta independen'•'aia a l° s individuóse ' Esta ocurrencia es funda"""cántal para el' examen de las instituciones juríídicasc-. Pero tal" hecho no significa el desapareciI liento del poder individual sino su acomodación a *'las exigencias y a la mentalidad del presenteD La idea de orden publico imperante para la época en jue se promulga el Código Civil dista considerademente de la que hoy se aplica9 y para los redac^_ teres de esa legislación sería tan difícil captar concepciones de hoy¿, como para quienes viviioa hoy hacernos a la mentalidad de antañoo Opera W el derecho una transformación correspondiente |il camhio de..la realidad pero con un ritmo más len_ '-%0f y ese cambio se introduce principalmente a tra de las normas imperativas,, ¿rétase la idea expresando q u e / e s t a s d_ i-s p o s i Igiones se imponen a l o s p a r t i c u l a r e s .de modo lias no pueden derogarlas n i s u s t r a e r s e a - s u a .cación y constituyen v a l l a s a su a p t i t u d y a su apetencia*, / 1 * u i ' '1 "«ilH*

Sgas-e—^u-e <ñ*tt¡toi&Qn^úbXi&o~.a£u,ent-i-e]ftde-, .._.— s i n . SM-sea^^encjJXa-íilasma-r^una._definicion - -.- p r e c i s a , 2üruinn + A jia^jxgxmas „a- ouvo_.£umpli;miento es_tá.....a-°

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"• t e n t a l a sociedad, ds 5ianera..,notoria g; -- dado,,que ep&a ' ' t i t u y e . . n ú c l e o .de, " i n t e r e s e s p r i m a r i a s ; , b á s i c o s para Ta armonía " y . e l p r o g r e s o s o o i a i e s J y , üll ""coritenxl^ d e l o r d e n p ú b l i c o s e m o d i f i c a y pero"-el~ molde per^ mánece 0 • Qada s o c i e d a d m u e s t r a -en--los •• • d i s t i n t r i a p e r í o d o s " de su d e s a r r o l l o " u n c o n c e p t o p e c u l i a r e^ t o r n o ~á su" s e g u r i d a d ^ y "conf Qrme~"a""'sus-/ i d e a s ' 'mode-.i a ' l a d i s c i p l i n a de-la"'aut'on"Oiñía""parti-cular oon lamira de l i m i t a r l a * , de ' ájustaTl'a~'a"las 1 "necesidades genéricas,""" "'" ' "" """"'"" '"""" — - - - — — - Sjemplo t í p i c o de esa t r a n s f o r m a c i ó n s e h a l l a -e n l a c o n c e p c i ó n d e l d e r e c h o de dominio 0 De señorío a b s o l u t o que s e ' c o n s i d e r a b a en o t r a s é p o c a s ha pa-" sado a s e r • u n a f u n c i ó n s o c i a l ? p o r l a n e c e s i d a d de o r i e n t a r l a h a c i a l a s n e c e s i d a d e s comunes 0 Abolida en un s i s t e m a s o c i a l s en e l n u e s t r o no e s . extraño o b s e r v a r su l i m i t a c i ó n en d i v e r s o s s e n t i d o s , y cómo e l E s t a d o t i e n d e a g o b e r n a r su d i s t r i b u c i ó n y su a p r o v e c h a m i e n t o (CCHD arto"30-)* i

El" desarrollo de la mentalidad solidarists, conduce a una idea de orden público frondosas integrada por un sinnúmero de- conceptos económicos que procuran adecuar las instituciones a las más urgentes necesidadesol. Si derecho.veta hoy múltiples acti- ; vidades que anteriormente eran miradas cuando menos con indiferencia en cuanto a su permisión yj moralidad y tiende a penetrar la conducta singalar de un espíritu altruistaD 85 s '=-"" Sé g 1 a" m oral" í' .

Pareja'"'" con"'lá~h^cToh~^é"~T>"rTi^ir^TÍbl •de moral o buenas costumbres„ i S I derecíto-"se~~"encamina a l a r e a l i z a c i ó n de l a . j u s t i c i a y_ en consec u e n c i a ' r e s ú r t a ' ' í ñ f oríiradb m po^'la^"gon-ce P c i o n e s m o r a l e s medidas de l a s o c i e d a d Q La moral e s un sen-

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3

•

\

amiento que caj^fjusa_Xa_Qpnd,uc^.§ humana en su Toaren te.s^.mani£.gs.taciones ^_jciasJJ^gandQla„_ .dentro" f^To^-lüSlo^Y lo .injusto^ según l a apreciación .me ^ÍV de' la comunidad^/ Ksaá ideas morales se extraen da_la t o t a l i d a d de j a s r e l a c i o n e s humanas y ^iüftiarx junto con 9 l l a a C ; / Obvio que no solamente ^ l a l a e t i c a de un lugar a otro y de acuerdo con jas épocas ; sino que en un mismo1 tiempo y dentro ¿e un t e r r i t o r i o común se forman núcleos por raso~ soae& económicas^ p o l í t i c a s ^ r e l i g i o s a s ? en .fm s cíales? cuyas concepciones é t i c a s d i f i e r e n c Una de 6S la moral del' oomerciantej o t r a l a del común las gentes 3 otra l a del a s c e t a s Ssto dificulta n i v e l meen apariencia el establecimiento, de un dio y s i t r a z a r una norma general? pero s i se pien unidad a a que dentro de esa diversidad e x i s t e una uínima y se t i e n e en cuenta que l a mentalidad se 'encuentra en el ambiente? se forma en el contac con las : d i s t i n t a s gentes ? puede concluirse que/fen. cada quien' p o r . s u formación individual se tiene i üflarraefl*3-!^^ genérica^' .cuya proyección en el t e " Tceno e t i c o permite expresar l o que en el t . e r r i I is¡x;io y en e l momento constituyen l a s ""buenas eos I ¿gatos" T de modo similar a como la sociedad reprueba lo atente contra las_ normas imperativas^ rechaza las infracciones al mínimo- etico, y los dos conceptos se ayudan y socorren mutuamente en su empelo de' corregir y dirigir las actividades particu°^areS; Uno y otro gobiernan la vida del derecho¡" Uan de dominar la tarea legislativa y han de pe.Mtrar la jientálidad del intérprete.. las normas generales y en las que singularmente fM refieren a las'varias figuras del derecho primado se encuentran muestras constantes de la manecomo los dos principios anotados limitan la au

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t'onomía p a r t i c u l a r , - y a medida-que. el^ derecho.. e v o l u c i o n a el'jrnúmero y la*-magnrtud- de l a s r e s t r i c - . . c l o n e s • c r e c e ' ( C . C . 1 5 1 o \ 1524? -1525v a r t . ' 13 L e y ' 153/887).j " - ' -- • • Q6i-

C a r g a s de l a autonomía privada". ~

E n t i é n d e s e por c a r g a una e s p e c i e menor d e l deber c o n s i s t e n t e en l a n e c e s i d a d de o b s e r v a r una c i e r t a d i l i g e n c i a p a r a l a s a t i s f a c c i ó n de un interés i n d i v i d u a l e s c o g i d o d e n t r o de v a r i o s que e x c i t a b a n a l s u j e t o » vEn p r i n c i p i o , e l p a r t i c u l a r puede ce~ l e b r a r un n e g o c i o o a b s t e n e r s e de r e a l i z a r l o s y; en e l d e s e o o n e c e s i d a d de d i s p o n e r ' d e s u s i n t e r e - ' s e s , puede o p t a r p o r e l me.dio que mejor convenga a sus i n t e n c i o n e s . , Pero p o r t e l s o l o hecho de o b s e r v a r una conducta r e c o n o c i d a como d i s p o s i t i v a s el sujeto'está asumiendo c i e r t o s r i e s g o s - y 9 por lo misnrcrppara -su -propia seguri-dad—y-"parar-l-a»— obten-.. cidíT'caba'l de- los--'resul-tados~prác;-t-i-s~-a--qus~aspi— ! ra7*"est'a"én""deber "de-emp-lear-ei—TCed-i-o~Tiiáa—arpropia-d.o~¡ d e ~ s é r " sagaz '¿ ~' diligeni:e"f~"pTevi-s^iv-o^--'ca-uto 0 '\---Del n e g o c i o han de s u r g i r c i e r t a s consecuenciaSj como puente'"que "es "en-fcre l a n e c e s i d a d individual y su satisfáccion^y^^-ara—qxxe''~e's-os*~-ef"eetos——sean p r é c T s a m e n t e ' " l o s qué"*"per'sirgue-el—atrt-or^-—*le—-incumbe" eT deber" 'de" U'i''s'c*ernlT7'^de'^^'sirar-~-'a-ten1;-o-j----de- - serc l a r o " éh~" sus'"'medi'os"~de'^xpr^sd-ón*de-^DbTKT"c<>r-reGtá-" mente.""" En" múc'has"""óp''ort"txntda,d'eTS*se p r e s e n t a n -con-" f u s i o n e s , " a,mbigüedaiies7-^rt^i"eflras^-^ue~'b-ien--podíanh a b e r s e e v i t a d o " - con~aTgo~d-e-~pTevi-siOT-$—-y~—-cuyosr e s u l t a d o s n o c i v o s l o s r e c i b e quien, c r e ó l o s riesgos.,'' Na s e . t r a t a a q u í de r e d u c c i ó n de l a autonomía^ s i no a n t e s b i e n de r e c o m e n d a c i o n e s , o c o n s e j o s a los

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^articulares a f i n de e v i t a r l e s t r o p i e z o s en su e • e r G icio 0 I Concretamente se mencionan l a s s i g u i e n tes 5 A) Carga de l e g a l i d a d „ - / C o n s i s t e en el re~ de que cada t i p o dé negocio posee un s i g nificado concreto, y que l o s e f e c t o s que produce _or.responden precisamente a l a función s o c i a l que desempeña» / El p a r t i c u l a r ha de u t i l i z a r un t i p o idóneo de negocio y ha de someterse a todas las vigencias l e g a l e s que l o c a r a c t e r i z a n ,

c u e r do

59 advierte entonces que el alejamiento de esa d i rectriz acarrea a quien incurre en él l a frustración de sus designios,, Escogida una clase d e t e r ainada de negocio, /el p a r t i c u l a r e s t á en l a _ necesidad de cumplir con/ todos l o s r e q u i s i t o s que para illa se prescriben, B) -Carga-de c l a r i d a d , y p r e c i s i o n . ° En a l g u casos se exige una forma determinada de e x p r e i lion? en tanto que en o t r o s ? . c u a l q u i e r medio es I apto para celebrar el negocio» Bn l a primera h i :", pitesis la forma constituye una carga de l e g a l i 14ad* En los r e s t a n t e s eventos el individuo asume ¡los riesgos inherentes al vehículo u t i l i z a d o » / T > I « t o d o s la casos se recomienda l a mayor c l a r i d a d iin los términos,"su mayor p r e c i s i ó n . / $uien celebra un negocio debe r e c o r d a r qu« su c r s a 9iín escapa al dominio suyo en cuanto esta c o n c l u í 4*?'-'que sus palabras,, sus e s c r i t o s ? sus . g e s t o s , va a ;lUTnismo s i l e n c i o , en f i n ? su comportamiento ilr materia de i n t e r p r e t a c i ó n y de estudio por l o s itoás; e n t o n c e s ha de cuidar de que esa i n t e l i g e n Lseá lo más próxima p o s i b l e a l a suya y que . el¡j**£tido que . quiso .imprimirle a su conducta sea el, llamo en-que l o s demás lo toman

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/ Cuanto más clara y mas precisa sea la expresiíScj m^

yor seguridad tendrá el"particular ¿8 alcanzar to^ dos los resultados que tiene en mente/y que suu— jan de la función social.del negocio'celebradoo "H

C) Carga de sagacidades /El in&ividuo debí* ser cauto? previsivo, cuidadoso* sagaa en una " pa^ labra A- ^ s esta una regla más que jurídica3 de experiencias, que adquiere en esta materia contornos importanteSr Quien se comporta "frente a,.los_demáa debe pensar en que sus actos al ser-observador.pueden ser tenidos como disposición de intereses - sin que él haya pensado en tal cosa* y que si por- des--. cuido o ignorancia suscito ocasionalmente una fundada " confianza en el eaiácier negocial qu<3 su p= brar aparentaba;, quedará vinculado a su. pesar c/ Y quien dispone de sus intereses debe pr-everF mirar . al" futuro y contemplar las más de las vicisitudes \ por las que puede pasar su trato9 y en consecuen^ cias precaverse:contra los trastornos eventuales^ ajustar el contenido del negocio, a esas contingencias y hacerlo inconfundibleB D) Carga de corre ce ionP°- - El- acto dispositivo exige en su ideación5 en su reanimación y en \ el desarrollo de sus consecuencias 'íla mayor hono= V> rabilidad de parte de.quienes intervienen en élj* Corrección que no solamente significa abstenerse de vulnerar la- legalidad y la moralidad., fundamentaless u omitir celadas al destinatario de la , declaración o al público en generals sino que /im\ plica un evidente celo en la observación de todas v las diligencias que las reglas comercialesj de cor tesxa y de cumplimiento prescriben0| La noción de culpa in contrahendo, contenida^ ec artículo 1603 CnCo y en general las alusiones a la buena fe en materia'de negocio iurídicoj constitü-

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J

yen '-ina proyección de la carga anotada? de modo que -q.ui.en--obre desHonestamente no puede espejar trato favorable ni de la comunidad"ni de " la ley y se'expone a un-resultado desventajoso - para sus actos 0 * - --•• - • "••-87"'" Fijación precisa de ideas sobre

orientación,

limitaciones y carga de la autonomía particular3— gecapitulando y determinando los conceptos, se con^ cluye con la expresión de que el ordenamiento cuan rio reconoce a los miembros sociales aptitud dispositiva de sus bienes y de sus energías^ -somete su Conducta a una serie de requisitos de distinta ín r dolé, de cumplimiento necesario para la obtención ¿e los efectos propios del negocio jurídicos /un±"camente la conducta que se desarrolla dentro de Tos carriles _ace-ptados9 porque poseen una razón suficiente o adecuada consideración, encuentra apo yo en la ley; /la restante queda abandonada a la sola Dueña voluntad del promitente, ; Esa conducta ajustada a las orientaciones sociales se encuentra también limitada., pues el ordenamíeji t° exige un mínimo contenido que le permita r.ac— tuar, a l a vez que sustrae ciertas zonas a la influencia individual que resulta impotente para establecer relaciones contrarias a un mínimo de le"gafícTad y de moralidad determinado anónimamente por el grupo humano en donde opera. Í

Por últimofJla ley acoge ciertas reglas de experiencia que constituyen consejos o recomendaciones a los particulares, cuya inobservancia implica e*1 lentes riesgos de frustración de los propósitos01 II1 -Sa modo que el seguimiento fiel de las directriceS 8ociales y legales concluirá en la obtención dg. 183

los efectos más conformes con la intención pap^ .ticularj en tanto que su ~transgresión acarreara la ineficacia del acto dispositivo en mayor o me ñor medida, según su gravedad., *"

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CAPITULO IV

AFIJJES.

•la norma ¡

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" l a norma ¿ b r T T d p L ~ pr^TTalia ordenado. l 4 J a r i - h u i r s e e l e f e o t ™ ; •to' ^ • a « d s g 5 g S t e « ° ^ L | 2 £ ^ 3 ™ L Í 2 » o ™ a f I ^~ u ' L-,f"a B n 0r ^ ^ ^ ^ I ^ g ^ a o de- • «n e^ cth so rf 5fulr fuSPfd fP ?l °C- a T - *«THinS tíü u mp a.-* 0 erx twmj»«+n ^~ i_-: i¿±* . íodd norma t i e n oe ^" - v^in o s h e c h o s , qua w¿hb-*° ~ ^* ^ «•> a l a vez q ^ ^ 0 - s e d e n o m i n a n - " i ü r ívl al influyen,^,

a

°s-^e-Cundan. r . s o b r e . las

"cTaífs

X85

Hecho jurídico en su acepción lata es toda modi-. ficacion del mundo exterior que acarrera cámbl^ en una situación jurídica. Es esta la expresión de la'causalidad jurídica: dada una "formulación normativa s la coincidencia entre el supuesto de i a norma y la realidad, fuerza la realiaación ¿e aquella B Y la aplicación de su sanciono 89o~ Hechos y actos .jurídioos0° En su sentido genérico el hecho no exige sino su ' contemplación por la norma., pero el vocablo tiene un significado más concreto* restringido, que ohedece a la distinción entre el simple acaecer natural y el cambio que proviene de una intervencicr-, hu- i mana s y más precisamente' á~Tá~£órmá "eh'"'qus esa'i¿ te"rvencion humana sea tenid^.éñ"cuenta"'*t?or la no?- • 2a °

""

Son*Hechos j u r í d i c o ^ p r o p i o s l o s "fenómenos n a t u r a - j Tes" y l a s o b r a s humanas q~iif* l*a""Tey*'n'oT T"&GO'gQ~'~~-como j c o n d u c t a s p u n t u a l i z a n d o sTr"dVs"árróTXo^^~J^yQTi,d-iclo-n e s , s i n o en s u r e s u l t a d o de t r a n s f o r m a c i ó n mater i a l o»- La i n u n d a c i ó n 9 e l v e n d a v a l 9 e l p a s o del t i e m p o ? son fenómenos n a t u r a l e s | con s i g n i f i c a d o de der.echo Q son hechos j u r í d i c o s . o La concepción., el s u i c i d i o _ son a c o n t e o e r e s en l o s que el* hombre in-'j v e r v i e n e , p e r o en l o s c u a l e s su p a r t i c i p a c i ó n es *~&VsaténdTda "por l a l e y , que s o l a m e n t e observa el hecho y no como s e produjo^ y por 61lQ 9 s e aa¿-¡ m i l a n a" s i m p l e s hechos"! 'tfor**"~Tó*"**líTTSlBt^ áob're— 9" T í o s no puede r e c a e r """caliii'aa'&lÓnT^soa. solamenttj s u s c e p t i b l e s de comprobación^ En o p o s i c i ó n a~e*Tro"s se'''encüehtrán"''''_16¿j üamtrfg§_¿fl'l b i d o s a l hombre 9 que p"recisamen^é*^espona^éir*^*a*"\^ p r e s e n c i a y a c t i v i d a d ^ que r e c i b e n "el a p e l a t i v o

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jP^oa .jurídicos. t o sea l a s ^transformaciones produ?jdas_por el hombre contempladas por l a norma ^ en" ^anto t a l e s y en" cuanto al f a c t o r humano, ' ?0<

i c t o s Xícitos~~e" e l í c i t o s .

fujnerosas c l a s i f i c a c i o n e s se pueden p r a c t i c a r de j o S actos jurídicoSc Obvio es que dentro de l a mul_ titud de éstos se presentan semejanzas y d i f e r e n cias n o t o r i a s que indican su d i r e c c i ó n , el campo de su e s t r u c t u r a , sus r e s u l t a d o s , en 3U operancia, 'fin? 1 ° 3 v a r i o s f a c t o r e s que se u t i l i z a n en el c l a sificar, Una d i v i s i ó n s u s t a n c i a l es l a que obedece a l c r i t e rio p o l í t i c o , que permite d i v i d i r loSj.actos en l í fiitos e . . i l í c i t o s g| l í c i t o es lo conforme al derecho, lo que se produce de acuerdo con- sus orientaciones y trazados^ I l í c i t o l o que se separa de e l l o s j l o opuesto al derecho,, J u r í d i c o s son ambos actos^ pues ?J33t¿ft formulados por l a norma? pero según se ajus (tana sus mandatos o l o s c o n t r a r í e n , los actos son. tnoitos e i l í c i t o s » * A'! 9.-.

Sn el presenje^estudio se hará r e f e r e n c i a a l o s a c tos l í c i t o s ¿ 0 n o 3 s e t r a t a r á n los_ i l í c i t o s , que corresponderrié;n^ci£&^^^ civiles a la Mgund^jp-u^Q^e-de l a s obligaciones, y dentro de los ao=feg,'d'jLícitos solamente con una categoría p a r t i c u l ^ j "la del negocio jurídico» \'<

Actos j n e g o c i o s - -

jg¿>' extraer dentro del conjunto formado por l o s líos l í c i t o s l o s negocios, cómo d i s t i n g u i r lo que ^negocio de lo que no l o es? - La d e f i n i c i ó n dada fcfces sera e l r e a c t o r , y l a t a r e a de i d e n t i f i c a c i ó n >atá a l a vez su exactitud* i Negocio es el acto_ 187

da autonomía privada,* lo-cual quiere_ decir que so- , . lamente pertenecerá, esta .categoríayla. conducta b.u-'"*-' mana lícita que constituye el desarrollo d e Y o a " propios intereses por quien tiene competencia """"""£ tal í-inTj : ' ^ . : i Por cuanto el campo de investigación es" el derecho r privado?"quedan sustraídos al estudio los atítos ¿e. .• soberanía política^ los actos administrativos pu_ ( tilicos, los actos" procesales „• Pero aun reduciendo "la sujeta materia subsisten varias formas dentro de las cuales se impone división y separación: los actos jurídicos propiamente dichos, una cir- 1 cunscripcion del término y los negocios jurídicos, Se-dice.s. .por. ejemplo^" que el requerimiento o intimación- no. esJ un negocio sino un acto .4urídicoc Lo,primero.,. será, aclarar que ..una y ío£rp,.so.n—actos en la significación genérica de la'palabra, y que el_.requerimiento... es...un-^ac.t.o^ad_eiaás_^n_el sentido especificó y-la. compraventa.—un ^e.go^o„ÍU._¿.Cuál ..la_ raaón- de- ..ser. de. la^di£ex^i^^^lcu^-jaX-iJ£Í.1;©.r.ip i de -la. clasi-f icaciÓDi? Ellos„apar^xiex-áa_jiiá3__nít,;-w dos cuando se estudie la ef icacifl~GL&l~ne.gaaio-, ... su particular naturaleza dinámica5 per.aJJÜesde ahora quede establecido que en el(acto jurídico no media la autonomía privad-s^^iie^j^actüa '^éñ^eS^ñegócToi y ~ que""al" paso q"üe~Ta"'léy toma "aT^s^ó^O^Ho^íln" "siapTé supuesto de hecHo y le" atribüye~""o^^^feehc1T3 3urídica-s-predispuestas? "'en el n"egocTo~~l^^i^^5:e:cibe la conducta. humanas la recuerda" como-""efecto del poder otorgado a Tos particulares, para vdis^óner de sus propios interesess trata de desentrg; ñar su verdadero sentido y le atribuye los" ' efe tos que mejor se ajusten a- la finalidad del aút que socialraente tiene y se le "da al" comportamiento1 por ellos observados o'

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ÉC.tQ_jurídico en sentido e s t r i c t o y en derecho p r i • ^ f o e s una actuación humana a_Ja que l a l e y dota T^gfectos p r e c i s o s , f i j o s : e l requerimiento c o f^á al^deudor en mora, t r a e sobre él l o s r i e s g o s ¿a pérdida o d e t e r i o r o de l a cosa, señala el punto de partida, de su r e s p o n s a b i l i d a d por los daños uS experimente el acreedor. groólo j u r í d i c o es un a c t o de autonomía p r i v a d a : y£~ldj no d e l i m i t a totalmente su contenido,, señ'aia orientaciones y l í m i t e s a l a actividad» indaga ,0>jre su observancia y no hallando reparo que i'or^Tar^j^a i n t e r p r e t a , l a ubica dentro del marco de pircúnstancias en que se r e a l i z ó y una ves encanijada dentro de uno de l o s t i p o s socialmente r e conocidos, l e adjudica l o s e f e c t o s que mejor correspondan a l a determinación p a r t i c u l a r a s í a l i n ¿ada y c l a s i f i c a d a ; celebrada l a compraventa, por tjemplo, e i d e n t i f i c a d a como t a l , no habiéndose físcurrüo en v i o l a c i ó n de l a s normas que consagran \--¡s r e q u i s i t o s de v a l i d e z , sus efectos serán l o s korrespondientes a l a reglamentación de ese conftratOj respetando l a s pautas de l o s ' c o n t r a t a n t e s cuanto no pugnen con a q u é l l a . jf2,- La p a r t i c u l a r n a t u r a l e z a dinámica del

nego^-

DO se anotó anteriormente ,~16s ""ef e"ctos""Uel" ñégolestán regula"dós'~por"Ta l e y , pero se • " obtiene' Unte una colaboración entre' i a competencia d i s [tiva de l o s partícülares""~yTá*ordenación n o r En e s t o c o n s i s t e l a p a r t i c u l a r " n a t u r a l e s . nM.namica del negocio jurídico',~""qüe lo~ ' formula mica figura que demanda una d i s c i p l i n a - " l e lentendiendo por é s t a l a a c t i t u d que el ordeé.-iO¿?° aí *opta f r e n t e a l a conducta del_ indivi-

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duo 0 Cabe o b s e r v a r e n t o n c e s que t a n s o l o a propós i t o d e l negocio s e t i e n e l a i n t e r p r e t a c i ó n , ei v i c i o de l a voluntad., l a i n e f i c a c i a en- s u s - d i s _ . t i n t o s g r a d o s ( n u l i d a d , a n u l a b i l i d a d - , •• r e s c i s i ó n . reductibilidad, inoponibilidad), l a posibilidad p a r t i c u l a r " de a l t e r a r los efectos finales t e d i a n t e c o n d i c i ó n , p l a z o y modo, e n ' f i n , ( L i b r o , I I I . T i t . 4 e ° ? Li"bro IV, Tts"a IV, V y XX), qUe s o l a m e n t e e l negocio e s s u s c e p t i b l e de u n a v a l o r a c i ó n - amplia- y - d e t e n i d a -por p a r t e - d e - l a ley<, s¿,. e l / a c t o j u r í d i c o p r o p i a m e n t e - d i c h o " a p e n a s - permite• » i n d a g a r s o b r e su" e x i s t e m c i a r - e n - m a t e r i a "de "~nego~- * cios- l a - a p r e c i a c i ó n e s - r i c a - e n - m a t i c e s b - - P o r , i0, j c u a l 9 s i estructuralmente el^__^jb5_iyj^eri"n.egocio se- "i aproximan bastante i éñ~~su funcionamientos en" su di námica difieren considerablemente, y este factor *' permitirá l a diferenciación en casos dudosos" *_ De esta" suerte se puede afirmar que la ocupación (685) y el abandono son negocios jurídicos y? en nuestra legislación/ que el pago que contiene. la entrega de un objeto en dominio, dado el' distingo romanista entre t í t u l o y modo,- constituye también "un acto de disposición (C0C« 740, ,T56C 188C1882)C Igualmente, la dificultad que, surgía dentro de la definición tradicional- para incorporar a la. teor í a del negocio los actos dispositivos_de actua~ cjjóruo _ gfta. flyuf i"1 n ^- en- los-que, - no se presenta-

CAPITULO 7 MODIFICACIONES ' DS LA- SITUACIOU JURÍDICA o3„ = A d q u i s i c i ó n y p é r d i d a de d e r e c h o s , , Efecto e l e m e n t a l d e l hecho j u r í d i c o , y p o r a ñ a d i dura -del n e g o c i o , e s l a t r a n s f o r m a c i ó n de una s i tuación j u r í d i c a , , Sn t é r m i n o s . l a t o s e l hecho ..se i n c r u s t a en un e s t a d o de c o s a s p a r a introducirl e algún cambios c r e a c i ó n ^ mantenimiento? c o d i f i cación, -Complemento. O--extinción..^ De a h í por quéVsiendo.. la.- reJ.ac.ion . - j u r í d i c a 'derecho—obligación 1 . l a . m á s . i m p o r t a n t e , s e . f o r m e c a p í t u l o a p a r t e de_ _e_st,e_ tema . p a r a . . s e ñ a l a r ,los_.mayores e f e c t o s , del. . . s u c e s o jurídicOo . .. . Por a d q u i s i c i ó n .se e n t i e n d e e L - e n l a g a m i e n t o de un. determinado poder a una p e r s o n a ^ e l c o l o c a r s e un suj e t o en l a p o s i c i ó n a c t i v a de una r e l a c i ó n j u n d i ~ch¿ Y s i se t r a t a de d e r e c h o s u b j e t i v o ^ e l i n c o r porar e l s u j e t o a su e s f e r a e l p o d e r "que é l l e con f.lere_o . . . La a d q u i s i c i ó n puede p r e s e n t a r s e en forma originaria y en f o r m a - d e r i v a d a , segun que e l derecho se cree o a d q u i e r a - de nuevo o s e t r a n s m i t a de un p r i mer t i t u l a r a o t r a persona»

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94== Adquisición originariaeSe dice que hay adquisición originaria o título o=> riginario cuando el derecho examinado no tiene nexos con ninguna_ posición precedente, no^se fünda_ en un título anterior^ es nuevo, "bien porque el ob .jeJ^L-Jio—íhiara detentado antes por ningún otro indivi^duog bien porque el derecho de éste haya perecidoj bien, en últimass porque el titulo actual excluye todo antecedente0 Así se presenta, adquisición originaria en- la __ ocupación de los bienes que no han "tenido tl-uler alguno (res nullius).-en la de objetos poseídos atrás por alguien"pero luego abandonados (res dereliotaec ' tesoro. hallazgg.), (C"eC0 635? 699 700)," y en la usucapión (2518)= """" " — Característica de esta'"forma és"""l"a autqfundainentaoión o autosuf icienoiai del "titulo* "actual ; ol ¿erécho de hoy vale por sí mismo con absoluta inaependencia "de cualquier antecedente?' caso de existir. Especialmente ha de destacarse este aspecto en las figuras de aprehensión de cosas abandonadas y en la prescripción adquisitiva. En el primer caso, se hace" indispensable"la* pérdídH"'"""""d.el derecho "inicial para "Ta^sd-qTriBjrC'ióhp'en-^l""' 'Según-'" do," la adquisición .".""ílévá ~'c"oTisi"gcr"fe—p-ér&'ida: del derecho, primitivos"' por "su""iñcompátibiTict^ar*'"" La pérdida es" allá "un "prius logi*c"o"y"~1Teiilp*DTaT" y aqu.x lo es la adquisición. Pero en ambas hipótesis' 'la"" adquisición es independiente y título bastante por sí solo. '" ;—•—~—

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Q6.~ Adquisición d e r i v a d a , i ja inversa de l o que sucede con el t í t u l o o r i g i nario, e^ I a adquisición d e r i v a t i v a se presenta u íntima e n t r e el derecho a c t u a l y el n ^nnaxión •precedente;• es indispensable l a e x i s t e n c i a de e s •fg-~~y~l"a posición del t i t u l a r de hoy proviene de j^^ñtTgua, en l a que se funda y s u s t e n t a - . La adquisición d e r i v a t i v a puede" s e r :

Traslaticia, cuando el derecho se t r a s l a d a tal i ^ a l de una persona a o t r a s i n que,, en. l a r e l a c i ó n gr"ídica__ge encuentre cambio d i s t i n t o del de su-jatoactivoa Constitutiva, cuando el derecho p r e s e n t e no es el mismo de anj^año, pero s í deriva de é l ^ a él alude y en él se encontraba,, por ser de eontenido . i n f e ^or^^.ILd^scoiT]pues t o , í jlplicaciones de l a primera^ h i p ó t e s i s se tienen en ! la mayoría de l o s casos.de a d q u i s i c i ó n d e r i v a t i v a ;(compraventa, permuta, cesión y , ante todo, en "la sücesioñj? y de l a segunda, en l a c o n s t i t u c i ó n le usufructo,. En t a n t o que eii l a adquisición tras_ laticia se.encue ntra igualdad de contenido en l o s ¡Igrecnos; en l a "constitutlivarhay d i f e r e n c i a de a l ;ance? y novedad en cuanto se^_ci^ea_jjn__tZTulo~qu'e Ifio e x i s t í a antes "como t a l ; p e r o \ d e r i v a c i ó n y d e pendencia, dado que l a posición v i g e n t e no se aplji. fea sino en función de l a a n t i g u a , de más v a s t a s proyecciones, de l a que se ha desprendido. fl problema de d i s t i n g u i r l o s t í t u l o s tiene^impor,, dado qae~^ra~~a^qT^isición_oi¿g¿narJ:a es "*en ' i c i e n t e , en t a n t o que l a derivada t i e n e el _que su antecedente poseía, en v i r t u d de l a 193

r e g l a elemental de derecho que se expresa en la máxima l a t i n a : Memo p l u s j u r i s ad alium transfe-r r e p o t e s t , quam ipse h a b e t . No se puede dar máa de l o que se t i e n e , el derecho no se mejora) ni sus v i c i o s se purgan por l o s t r a s l a d o s , _asi searí numerosos o frecuentes." " " En el comercio, p a r t i c u l a r m e n t e . e n e l de inmueb l e s se observa una a p l i c a c i ó n de e s t a s r e g l a s s al e x i g i r s e para conceptuar sobre l a r e g u l a r i d a d de un t í t u l o , a c r e d i t a r l a cadena de a c t o s d i s p o s i t i v o s durante el tiempo f i j a d o como máximo para la p r e s c r i p c i ó n e x t r a o r d i n a r i a (Ley 50 <1© 1936o ,art 5 l 2 . , C.C e .2536)s o sea .que se indaga l a legalidad de l o s a c t o s t r a s l a t i c i o s hasta encontrar una adq u i s i c i ó n o r i g i n a r i a , pues é s t a es en últimas la única que concede plena seguridad*, 96?- T í t u l o u n i v e r s a l y t í t u l o s i n g u l a r 0 La transmisión de derechos de una persona a otra puede operar de dos manerass_ v mediante e l traslado de una r e l a c i ó n o de v a r i a s concretamente señaladas ? s i n g u l a r i z a d a s , o con el t r a n s p o r t a r s e al adquirente l a t o t a l i d a d de un patrimonio o una cuota p a r t e del mismo c En ©í. segundo evento s_e configur a e l t í t u l o .univer.sa.l_o sucesión, en ^sentido est r i c t o ; - e n e l pr.imerq.,i^_tíjbulp_parj;icular o sin= guiar» ___ __ _ Adquisición u n i v e r s a l o sucesión no puede ocurrir s i n o por causa de muertes . e l adquirente recibe el nombre de heredero ( l 0 0 8 , 1155)» Este fenómeno ' t i e n e una r e l e v a n c i a e s p e c i a l cuyo s i g n i f i c a d o se i a p r e c i a a l observar cómo eJL_^nuexo_^titular reeia- •* p l a z a en l a posición a l de v cügus J _reclbe_j¿na_uni- « v e r s a l i d a d , el patrimonio entero o un s e c t o r de él no i n d i v i d u a l i z a d o , .y por l o mismp,^se_situa & 194

J

igual posición a la de aquél, tanto en los poderes como en los deberes, de modo que todas las relaciones jurídicas en que el fallecido se hallaba presente continúan con el he redero, en cuanto su permanencia no estuviera sometida al evento de la muerte. Este subentrar de una persona en el pleno de las relaciones de otra es característica de la "sucesión" y se presenta exclusivamente en la transmisión por causa de muerte. Título particular se encuentra en la totalidad de las enajenaciones por acto entre vivos y en disposiciones para luego de la muerte del titular del derecho, no otorgándose en este caso a quien recibe,, más que los poderes que el testador haya querido trasmitirle, cir cunscritos a uno o más bienes determinados, sean géneros o especies (1162) La sucesión ocurre siempre por muerte del titular de los derechos y en favor de quienes son llamados por vocación legal hereditaria a virtud del parentesco cercano con el de cu¿us (1037) o por designación del testador (1055)= L a transmisión singular por causa de muerte exige siempre testamento y recibe el .nombre de legado (1162, 1008). Podría pensarse3 dada la terminología utilizada por el código (1464)
9 7 ° ~ Perdida de los derechos^= La desaparición del vínculo entre el sujeto y e ^ interés, o sea, de la titularidad del derechoj pu e de ocurrir por la extinción de la personalidad^ c ^ so en el cual se presenta el fenómeno sucesorio en su sentido estricto (sucesión mortis causa) s a ]_ que se agrega la liquidación .de la personalidad plural o jur£dicas. como también<> permaneciendo elsujetoj por la destrucción de la cosa, por la finalización del derecho y con el relevo de aquél pop parte de otra persona 0 En todos estos eventos ?.e habla genéricamente de pérdida d© los derechos^ . ^ 9 8 0 - Transmisión,?La transmisión respecto a la perdida de' derechos es el término correlativo a la adquisición deriva™ tiva Q Si desaparece para un sujeto el interés es porque se ha radicado en la' esfera de otro que f\m damenta una baja ; compensada o no s en el patrimonio del enajenante (1497)99 =• = Sucesión mortis causa 0 Como se ha anotado en otras oportunidades•• la extinción de la personalidad lleva consigo el-ingreso de otras personas en la posición que ocupaba el anterior sujeto? si él desapareció, las relaciones jurídicas que lo abarcaban permanecen intactas, salvo-el caso de que estuvieran subordinadas a la perduración de su titular, y se trasladan a sus herederos en la proporción en que sean llamados por vocación legal o por inclusión en el tea tamento.

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100.- Cesación del derecho.— s¿

CCIEO en los casos de usufructo y de uso—habitación» e l derecho está subordinado a un término o a ^ evento futuro e incierto, al ocurrir el aconte^ r eventual o fijo desaparece el derecho defini*jyaE3iite, no sólo para quien lo venía detentando, gjjto universalmente.

Igual sucede cuando desaparece (destrucción, aua la cosa sobre la cual recaía Benci del comercio) Sn el fenómeno extintivo se aprecia el derecho. como rasgo individualizante el que la ventaja cesa para todos, el que no hay posibilidad de tramsmigión ni de aprovechamiento por parte de otras personas (C.C. 1521, is., y 22.). J.0I-- extinción.— gs la hipótesis de adquisición originaria de dere*cho ya poseído, Aquí, recordando lo expuesto a ^ ees propósitoj se puntualiza el caso mostrando có~ \ so ei+re la adquisición y la pérdida existe nexo ¡ causal, o una simple relación cronológica, pues la cgsaoióin se produce con posterioridad a la pérdida» sin derivarse de ella (como en la derelicción ^ue precede a la ocupación —hallazgo - tesoro- C L 7~;C;; o bien ocurre en condiciones tales que de_ termina la extinción del derecho anterior por exsIiKióa ("usucapión" C.C, 1?125 1518). 102,- Renuncia.|3entro del poder d i s p o s i t i v o del p a r t i c u l a r se encuentra su a p t i t u d para d e s p o j a r s e de l o s derechos Rué posee, no simplemente para t r a n s m i t i r l o s a o [tro s u j e t o , sino para h a c e r dejación de e l l o s s i n ¡testinatario c o n c r e t o . Entonces no se p r e s e n t a

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transmisión, sino simplemente extincións así es0a derechos resulten adquiridos de inmediato por otj-j individuo o vayan a "beneficiarlo robusteciendo . Su posición; tales los casos de abandono (d.ereliG-. cidn) ? de renuncia a la solidaridad (1573) de re-, pudiación de la herencias legado o donación (I294V renuncia al usufructo o a cualquier otro derecn0 real diferente del dominio; pues aquí no se contempla el beneficio que ese acto reporte a terceros5 sino la pérdida que experimenta el- renunciante c

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CAPITULO VI EL MIGOGIO Y LA FOHMA y? í i03«~ £1 n e g o c i o y l a d e c l a r a c i ó n , , ± Como se observó a l f o r m u l a r r e p a r o s a l a d e f i n i c i ó n habitual de n e g o c i o j u r í d i c o , e l v o c a b l n "daelaraV njón" posee v a r i o s s e n t i d o s , s i e n d o u n o , amplio, I el de e x p r e s i ó n d e l p e n s a m i e n t o humano^ cualquiera Í j"na.qaa el medio u t i l i z a d o , y "otro"," e l que d e s i g n a | apenas una de e s a s formas de v e r t e r a l e x t e r i o r la opinión d e l hombre; l a p a l a b r a h a b l a d a o e s c r i t a . , Pero p r e s c i n d i e n d o de e s t a a c l a r a c i ó n terminológica, es i n d i s p e n s a b l e e s t a b l e c e r l a c o n f u s i ó n en que 39 i n c u r r e a l c o n c e b i r l a d e c l a r a c i ó n como uñ" mero ve&íoulOj como un t r a n s p o r t a d o r d e l pensagiigrrto - ^ U e g a M o a u í i a d i s . t i n c i ó n e r r a d a e n t r e e l pensamien to y su p r o y e c c i ó n e x t e r n a , R e s u l t a e l e m e n t a l la .observación ae que l a m e n t a l i d a d p o r s í s o l a es imponderable ; cada c u a l s a b e c u á l e s s o n s u s i d e a s "y »ÜS designiosg p e r o a l a s o c i e d a d ' nada i m p o r t a la Spinión i n t r o s p e c t i v a ; p e n s a m i e n t o y a c c i ó n son dos ?mentog rescindióles, en cuanto que s e s a b e de a q u é l jólo a t r o v e s de su m á t e r i a l i z a c i o ñ " ~ e n l a conducta,, Si ae msdita en l a s o b s e r v a c i o n e s t r i v i a l e s , cotidianas, s e convendrá en que c u a n d o q u i e r a que s e a,lude a l p e n s a m i e n t o y s e e m i t e j u i c i o en t o r n o a, é l ,_*s porque s e l e h a p o d i d o c a p t a r a l compás de sus I r e a l i z a c i o n e s e Todo e s t o p a r a c o n c l u i r que l a ex—

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teriorizacion forma un todo compacto con la orien~ tación subjetiva del sujeto y que" e~T_derecho y 1^ sociedad se ocupan obviamente de la conducta^ 104.- Diversas funciones de la declaración.Se expresan los estados de ánimo, los conocimientos, los conceptos, las experiencias, los propósitos. • Declara el testigo, declaran • legislador, juez, perito particular que regula sus relaciones personales. En este lugar no interesa la declara- ( ción en sí misma, ni- como manifestación de conocimiento, o. de ciencia,- sino simplemente- como • -modo • , * de autorregulacion.de intereses. La expresión humana que^concierne a estos temas es la que consti- í tuye una conducta dispositiva. ]

' . . . • - . . . . . . . .. .. I O 5 . - Declaración r e c e p t i c i a y no r e c e p t i c i a . . -

"i j

Según, e l modo como e] ordenamiento contempla y tra_ ¡ ta, la conducta negocial, se d i s t i n g u e e n t r e decía- •, T ración q.u,e está llamada.^. ser_admitida Por__ otra ^ persona, .cúya,;reaccJ.ój3^x.ocur_a5 pué^]j5.'e_lo__contrarS5f*s© perderí-a 3 quedaría cesante [declaracij5,n_x¿~- '. . c~etfficia_ o .personal),' d e ' l a a c t i v i d a d que __ jinduda- [ blejijent-eY s-erá con^JLdjij^pr^^ f o.b%iene'-.--la- total/ida-d- d-e^ sus, ef ecT^^T^epegá-lente--- -;• - f igente d e ^ g a ^ q u ^ ("declara¡ •cxioñ^nQ ..recepticia o-r-eal.JT Se_ ajiotaJque. al _ ,paso I .que en las.más de las..oportunidades^el _pjbrar„„huma- . ; no .busca una reacción o. ooncordan£i.a_en.^ sujeto ex- i t r a ñ o , sea determinado o s p a . ^ u a l ^ u i e r miembro..so- . c i a l que luego .por ..las . circunsj;ancia.s_se-^ndij7idua. . i l i a a r á , pero que fundamentalmente se d i r i g e a otra j persona; en o t r a s ocasiones su e f i c a c i a es total j s i n concurso o colaboración ajena, que por lo mis- i mo permanece fuera del supuesto de l a norma. Si se 'j p i e n s a , para a c u d i r í a ejemplos, en l a o f e r t a o.en j í i

200

I !

I í

, 3 promesa a b s t r a c t a de deuda s se.comprenderá me~ jor, I a - 4 e ? l a r a c i o , n d i r i g i d a , y~ai,, se mencionan l a 3 tendrán a p l i c a 0 cúp 5¿°B—^_la_dereliccipn, se 3flaís_ji.e-JLa. ^declaración no dirigida,, j06o~ Declaración tácita.— ¿a costumbre de acomodar l a f i g u r a del negocio a ^a definición preordenadaj el ánimo de encontrar acaíJ ].as i n t e r p r e t a c i o n e s s o c i a l y l e g a l de l o s *tos 'humanos unajyoluntad impláci-ta ? jpresunta o f i n • gjda ¿ e ^ süj"e"to~?'^rEa" l l e v a d o a lapídea de / ' d e c í a *fac^íi~t.ácit^a"0 Así n u e s t r o ordenamiento menciona que : ^3 aceptación t á c i t a de l a h e r e n c i a , . l o mismo ,sü repudiación ( l 2 9 8 ? 1290) ; la_ r a t i f i c a c i ó n t á c i ^_d.el negocio nulo o anuladle (Í754) í l a remisión t a c i t a de l a deuda (1713)j l a aceptación t á cita del mandato (215l)? l a prórroga t á c i t a del a de la fr endamiento (2014); l a aceptación t á c i t a ¡sgitimación y del reconocimiento de f i l i a c i ó n n a Murftl (243? I» 153/887 s 57)j l a revocación tácita {del, testamento (1273)* jSo obstante esos h á b i t o s , l a f i g u r a de l a d e c l a r a filón t á c i t a se p r e s e n t a como a r t i f i c i a l e i n ú t i l r ^ ¡Sá trata simplemente l e una conducta que es t e n i d a jor-la sociedad y por l a norma como una disposisión determinada de i n t e r e s e s ; como una conducta í» adquiere un c i e r t o s i g n i f i c a d o dentro de las íircunstancias e x t e r i o r e s en que ocurre; como una totividad humanaren l a que se prescinde~3^e~TTa~in-"~ Unción a incl'us~o~dir^ia";^OT ^ie^jj^í—eftctra-a^"" A l l í no hay en i^dó^Igtmo-de.claT'ición, se t r a t a de meros comportamientos, de una ítividad coherente^ o de un s i l e n c i o que c o n s t i pen negocios j u r í d i c o s porque se ha s o l i d c ^ ^ v e r ellos por l a sociedad a u t o r r e g u l a c i ó n de r e l a ÍS 201

107^- Comportamiento.-

^

La conducta humana no se - agota en la declaración.' ! existen otras formas, y una de ellas es el comp^J"' tamientq* Se pueden, celebrar negocios jnr£diC08 por la mera realización de actos materiales,, E8^ t e punto ya fue anotado a propósito de la cListii^ ción entre el negocio y las figuras a fines (nego„ cío de voluntad) < > La rapidez creciente en la celebración de los tra. f tos y su consecuencial mecanización ofrecen múltu | • pies oportunidades para él negocio•a. través • ¿e^ 1 solo comportamiento0 A diario se observan numero-J sas operaciones ejecutadas mediante gestos, señas, | mera actividad en la que no se pronuncia una sola * palabra ni se escribe signo algunoD •*. Mal puede . decirse en estos casos que ha habido, declaración o Se trata, del comportamiento COEO forma negocíale Í08„- Conducta omisivas El qu.e_ c a l l a j i i otorga ni rechaza., El silencio aisTadamente considerado no constituye - disposición •de-intereses. Sin embargo,- en determinada-s - circunstancias, . atendidos los usos sociales y comerciales," como también l a práctica ocurrida entre los sujetos negocíales, la omisión puede constit u i r un modo de celebrar t r a t o s c Todo depende de lai manera como se presenten los' hechos .y tambiér de lo que a propósito haya establecido el derecho, Varios de los ejemplos traídos con oportunidad & la declaración t á c i t a son hipótesis de negocio: mediante conducta omisiva: la repudiación del he redero que? requerido para que diga s i acepta, per

202

'

canece en s i l e n c i o (1290); l a aceptación del man ¿atario derivada del no c o n t e s t a r a l a procura a el d i r i g i d ( 2 1 5 l ) j l a aceptación del reconocido o le_ gitimado derivada de su i n a u i e t u d durante el lapso fijado ( 2 4 3 ) . 109o" Conducta c o n c l u y e n t e 0 piscriminando l o s casos presentados y meditando so_ tjre l a s numerosas v í a s que conducen al negocio se anota que puede p r e s e n t a r s e e l caso de disposición ¿e i n t e r e s e s no por declaración,, n i por un comportamiento simple^ n i por guardar s i l e n c i o . Eventos hay en que e l sujeto r e s u l t a comprometido por !¿n obrar que no puede encuadrarse en alguna de las categorías mencionadas. Se habla entonces de eonduc-i;?, ' concluientes _^c_fe.Q.s,_su,CLQS,ivos que en si jnismqs^y, tomados -.aisladament,e„._no,-pose,en_.ísi_g- . aÍfic^_cJ l Qn^uxídi,ca. alguna o que s i llegan a tenerla es d i f e r e n t e r „ unidos analizados en conjuat ¿ y 00X1: atención a l a s c i r c u n s t a n c i a s concomitantes . a ellos ? . son i n t e r p r e t a b l e s necesariamen™ te_oomo obrar d i s p o s i t i v o pues, han adquirido un significado unívoco^ constituyen ,una ^ conducta concluyente. La d i s p o s i c i ó n de bienes o efectos de la herencia en s í carece de alcance distinto del de un contrato simple, o puede l l e g a r a const i t u i r un i l í c i t o ) pero s i quien l a ejecuta es un i harederoj contiene además su aceptación sin benef i c i o alguno (l287 9 1288). El pago de l a r e n t a ijue haga el i n q u i l i n o y su aceptación por el á rrendador, aisladamente considerado, es s e n c i l l a nente un acto de cumplimiento ( a c t o debido)5 pero e i e s t o ocurre vencido e l término del contrato, íobreviene l a prórroga ( t á c i t a reconducción) (2014),, fta enajenación de l a cosa legada envuelve una 1 revocación del legado, a s í l a recupere luego el ¿Ustador (1193). 203

110,- El negocio y la forma,

I Queda así despejado el problema del acto y su for~ ma 0 JÜ—negocio es una conducta^ y todas las obras humanas reconocidas por la práctica como &isposi~ ción de intereses son aptas para la celebración &s negocioss salvo los casos en que la ley subordina la valides del acto a un determinado ritualc La declaración es la forma ordinaria de vincularse un individuos más' no la única} fuera de ella se encuentran el mero comportamientos la omisión y i a conducta concluiente como medios idóneos para la asunción de compromisosD Se dice con frecuencia que el negocio es una figura esencialmente formal, que la forma es elemento esencial suyoD Ninguna objeción se propone a este aserto si con él solamente se subraya el hecho de que la sociedad, no valora y reconoce sino lo exte: riors la expresión, lo que deja rastros y es re\ construíble \ pero como se trate d$ proyectarlo a otros empleoss resulta necesario poner de presente que el acto no puede identificarse con su for•ma? ni-se agote, con ella 5 que el acto no es B U ver sión ocasional o el marco que lo contiene» Así se presenta la forma como algo extrínseco al negocio jurídicoj como rasgo extraño a su definición. 111»- Forma libre y forma restringida,,— Si antiguamente la forma copaba toda la atención sobre el problema del . gobierno de la autonomía particular? si luego se atenuaron los rigores; se modificaron, aligeraron y ampliaron las solemni~ dades? hoy se predica el lema de la libertad de formas? el negocio solemne constituye_la ~~éxcejp-

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la ci¿n y los_requisitos extrínsecos se forman en "^gpiración de destacar la importancia de ciertos act°ss ^ e Proteger a los propios interesados, de brindar oportunidad a terceros de conocimiento de s U celebración y de sus términos, de subordinar la eficacia de la disposición al reconocimiento administrativo,, por motivos de seguridad. l este propósito es interesante despejar'un equívoco que de nuevo se proyecta aquí, respecto a la B¡isión del individuo dentro del negocio» J3e considera que la voluntad creadora gana en poderío ^en campo de acción con la libertad de formas; qué ya el ordenamiento no exige siquiera el requisito ¿e moldes a los particulares, que el hombre sólo tiene en su actividad ligeras restricciones de las normas cogentes, de no causar daño al prójimOc Healmente en el derecho antiguo la plenitud de la forma equivalía a la regularidad total del contractus, pero la ausencia de forma no indica que el negociante pueda prescindir de toda bpientación o regulación normativa» fin el tránsito del ordenamiento de entonces al actual se encuentran fenómenos tan importantes como la re_s_, la paimata; las arras, el denarius De i y la contraprestacion simbólica, todas las cuales van dando ocasión a ver en la forma una suerte de comprobación inicial de la regularidad del trato, qp en limitados casos será suficientej en tanto que en los más es simplemente un indicio de que en •1 fondo de la disposición existe un motivo raaonable, cause suffisante o ,just consideration, que es la verdadera razón ue .ser del ejercicio de U autonomía particular. \ ^rero el problema que aquí se contempla consiste en Jlue al tiempo que los más de los negocios no tie¡•ftea una forma concreta y.exclusiva, preordenada en

205

;

la ley, los hay en que su valides e inclusive Su propia formación se encuentran subordinadas al cum plimiento de cierto ritual o solemnidades que p0^ lo mismo se'denominan ad substantiam actus0 Los negocios de familia son de naturaleza solemne* matrimonio ( 113 y ss. ), reconocimiento de filiación natural (Ley 45/936, artn 2 e o) s adopción 279 a 280) 0 Los negocios relativos a la propie-, aad inmobiliaria ostentan la misma característica (1457^ 1857, 1958, 24349 2460;. Las disposi- ' ciones mortis causa son formales por definición (1055)' L ° s actos de aglutinamiento de esfuerzos y capitales para un fin común lucrativo o no? son igualmente solemnes (636? C 0 de Co 465? 470) B Los negocios abstractos son eminentemente solemnes (Ley 46 de 1923? art0 5S°)° ^ a s operaciones sobre aeronaves son formales y exigen escr.tura pública y registro • en la aeronáutica ( Ley 89/ 938). En fin se encuentran numerosos- tipos de negocios jurídicos en los que el particular no puede determinar libremente la forma por cuanto la ley impone una formula concreta o apenas permite escoger dentro de varias que taxativamente ofrece-, por opo_ sición a los restantes en donde toda conducta reconocida socialmente como acto dispositivo alcanza la categoría de negocio0 112o- Solemnidades ad substantiam actus,Cuando, como se expresó^ la culminación del acto o su eficacia no se logran sin el cumplimiento "^.J." ¿e los ritos legales externos se dice que la solemnidad es sustancial, se exige en atención exclusiva a la naturaleza del acto, prescindiendo de quienes intervienen en él, qué posición ocupan, cuál es su estado y capacidad. 206

y a los casos citados se pueden sumar muchos otros, gastando anotar que las formas exigidas son de diversa índole y comprenden: la intervención de fun oionario determinado, como en el matrimonio y Xa adopciónj ciertas diligencias de funcionario que jio alcanzan a su ingerencia en el acto mismo, como @n el testamento solemnej la declaración ante fun clonarlo público llamado notario^ en todos los casos en qué se exige escritura pública (l7539 26?3)3 la comparecencia de un determinado número ¿e testigos, como en los testamentos (1070, 1078? 1090)Í I a simple forma escrita? como en el seguro (Co de'G", 638) ? como en-los instrumentos negociables (Ley 46/923? 5Q°)? como en la promesa de con trato (Ley 153/887? &9)? como en la cláusula de re ser^as si período de prueba, el contrato a término fijo y el despido por justa causa en la rela~ oion de trabajo (CoS.To 669 6f9 decrQ 617 de 1954 arts? 12= y 22o)j una autorización administrativa, como en las asociaciones y fundaciones (636); como * en las sociedades anónimas (decr= 2521 de 1950? arto 15)9 como en los Sindicatos, (C.S=T; 364= 366)| un permiso del Juez, como en las donaciones de cuantía superior a $ 2,000 (C=C= 1458), 113*~

Formalidades por disposición particular^-

Cuando la ley no determina una forma específica? el lagooí o es libre? cualquier conducta sooialmente da resulta idónea para la disposición de los I acepta ses, lo cual no obsta para -que los particuintere celebración Ures .fijen un rito especial para la trato„ Los sujetos no pueden derogar las ete su atenreglas que trazan las formas prevenidas en Úón a ía naturaleza del acto o contrato, pero sí5 r floao proyección elemental, de su poder dispositivo, [tienen a su alcance ir más-lejos de las exigencias un acto ía ley y hacer de un trato no solemne

207

formal o sobrarse en los requisitos externos la ley previene,,

que

Esta reflexión puede tomar dos aspectos, uno de simple verificación de haberse revestido el nego= ció de un.ropaje que no necesitaba por disposición legals' como cuando un contrato de trabajo que pue de ser simplemente'de palabra se documentas. - conio cuando un arrendamiento se•celebra por documento privado o por escritura pública, como cuando^ un mandato se realiza a través de instrumento priva-» do o público, Si otro aspecto consiste en que las partes en • su.s conversaciones y deliberación antecedentes al negocio dispongan' que su dec'isión no ee en terrier £ surtida sino mediante "ciertos requisitos de formas como cuando en la oferta se exige contestación por escritos como cuando en la promesa de un. contrato no formal se dice que se consignará" por escrito o con una determinada forma" documéntalo La.- distinción entre los dos aspectos anotados interesa solamente en cuanto que en el primero se concretan los rasgos y el contenido del negocie al texto de la conducta formal^ en tanto que en el segundo la- valides de- la disposición se ' condiciona al cumplimiento de la vestimenta^ Aquí se viene a operar un fenómeno similar al de la solemnidad sustancial, sólo que por disposición de 'Ids particulares y no por mandato legislativo* 114o- Solemnidades probatoriaseCuando el" negocio es formal, ni'es'válido, ni pue de probarse sino acudiendo al ritual establecido por el ordenamientos Pero junto "a esa restricción ya- examinada, se encuentran" otras de índole es-

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•jotamente probatoria, que consagra el principio general de desconfianza hacia el testimonio~~~y~"~Ta anTTcitud_de esorito~para, J^^_o^eracTones que su^= p^ran una cifra establecida arbitrariamentec Todas las legislaciones contienen la exigencia de escrito para la demostración de tales negocios, y en ja nuestra se bailan los artsD 91 a 93 de la ley ¿53 de 1887 para consagrar que todo acto o contrato que contenga la entrega o promesa de entrega de cosa que valga más de $500 debe constar por escrito; no es admisible la prueba testimonial para acreditar lo que se dijo antes, al tiempo o luego de firmado el documento., de modo de alterar su ccm. tenido 1 para el computo de dicho guarismo no se tienen en cuenta los accesorios sino el objeto principal; no es factible reducir las aspiradousa a suma inferior con miras a burlar la restricción consagrada^ en defecto de escritos cuando la ley no lo ha demandado ad solemnitatem, sino ad^ prcbationemj puede acudirse a la confesión (aeep» tac ion de ser cierto un'hecho nocivo afirmado por al contendor) o al principio de prueba por escrito (escrito o carta firmado por la persona a quien se opon? o por su representante,, que haga verosímil el hecho litigioso), complementado con otros medios de convicción, ¡ Lo que ocurre entonces es que el negocio de suyo i Ubre de formas no puede acreditarse? si se presen ta disputa sobre su existencia o sobre sus térmi™ nos, sino con limitados medios? para concluir con lúe tanto da en la práctica el acto no realisado como el que no se. logra probar, circunstancia que mueve al particular, recordando las cargas de la I autonomía, a ser previsivo y asegurar desde un [principio la prueba de la disposición de intereses I en que interviene„

209

115o- Solemnidades habilitantes y de protección.,Dentro de la clasificación de las distintas especies de forma se encuentran por último aquéllas que la ley prescribe fuera ae toda consideración a la naturaleza del negocio? o atendiéndola parcialmente, pero fundamentalmente por la calidad, estado9 enfermedad o condición de las personas que en él intervienen o de una sola de ellas o Se denominan habilitantes en cuanto que al llenarse la persona-que padecía una incapacidad de sitúa en posición análoga a la de quienes pueden obrar por su propia cuenta? en lo relativo a la eficiencia de la disposicións y protectoras^ pues en oportunidades se prescriben para la salvaguardia de los intereses de determinado intervinientes así no sea incapaz, y siempre en seguridad ele ciertos in dividuos0 La omisión de tales requisitos no hace nulo el negocio* pero sí puede' llegar a invalidarlo5 en cuan to el sujeto en cuya atención se han prescrito re_ clame dentro del tiempo hábil y acredite su condición que las exigíae-^ Son entre los casos de licencia judicial y venta en pública subasta necesarias para la enajenación de inmuebles.* derechos hereditarios y muebles preciosos de incapaces (483f 484 C„C0 Ley 76/930> le *) * De la licencia previa y * aprobación posterior para transigir sobre derechos, sobre inmuebles o por va lor superior a $10GOOS pertenecientes a la misma clase de personas (489)""" S e l permiso de autoridad competente para que el incapaz-laboral pueda pres. tar su actividad asalariada (CoSDT0 30). De la ne cesidad de notificación del reconocido como hijo natural o legitimado (249)» De la autorización rca

210

r¿tal

a la

mujer para ejercer (C. de C. 12), de ¿jscutida vigencia luego de espedida la Ley 28 de 1032. ^ e l testamento del ciego (IO76) y del anal_ f ateta (1078). ¿nuí ©1 factor cardinal no es la naturaleza del ac ^0j que apenas influye pata atender más los intereses protegidos en ciertos caaos, sino la calidad fl 0 estado de la persona que dispone (l74l/l »)« -

211

CAPITULO V I I ASPECTO SUBJETIVO DSL i,-

SEGOCIO

EL KSGOCIO T LA VOLUNTAD,

llSo~ S i g n i f i c a d o de l a e x p r e s i ó n v o l u n t a d o Tfolvíefldo &1 e n u n c i a d o hecho a p r o p ó s i t o de l a d e finición d e l n e g o c i o y a l o s t r o p i e z o s de l a teo— de r ía p r e v a l e c i e n t e , s e r e c u e r d a e l i n t e r r o g a n t e oráen p r á c t i c o que p e s a s o b r e t o d a l a construcción de l a f i g u r a , consJ^sjLejite en s i debe p r e d o m i na rj en c a s o d e ( ^ e s c o n f ó r i n i ^ ^ t e n t r e una y o t r a s la voluntad r e a l o ^ ^ d e c l a r a c i ó n * También s e con teinpla l a n e c e s i d a d de o p t a r p o r uno de l o s t é r m i aos de e s t a d i s y u n t i v a : es l a v o l u n t a d . elemento •aencial__de l a d e f i n i c i ó n d e l n e g o c i o , p a r t e de su pfoplo c o n c e p t o , o, p o r e l c o n t r a r i o ^ e l ^ a s p e c t o mbjetivo d e l n e g o c i ó e s a s u n t o que p o r p e r t e n e c e ^ i su d i s c i p l i n a " n o " ' e s t á s o m e t i d o a r í g i d o s patro— ÍS«s l ó g i c o s , s i n o a l o que e x i j a n l a s necesidades fíe cada d í a , a t r a v é s de su f o r m u l a c i ó n p o r e l l e {talador?, í) r e p i t i e n d o argumentos e x p u e s t o s en o t r a s o p o r tunidades, se i n s i s t e en l a n a t u r a l e z a s o c i a l del (¿ocio j u r í d i c o , con l o c u a l se descarta'"" toda ¡Híativa de e n t e n d e r p o r v o l u n t a d , p a r a l o s e f e o os de su t e o r í a , l a r e f l e x i ó n i n t e r i o r , e l pro>ito no dado a c o n o c e r n i r e c o n o c i b l e p o r e l p ú 213

tilico os al menoSj por el destinatario del comportamiento dispositivos

inmediato

De donde se concluye que la inserción del término voluntadi dentro del concepto de negocio constituye un equívoco no exento de resultados nocivosg evidente es que la conducta humana está de or-din^ rio movida por una conciencia y orientada pox- una voluntad? pero esta constante no es a*bsolut£i; al punto de que en múltiples oportunidades los actos j^on inconscientes5 irreflexivos9 involuntarios9 JfKi puede convertir al negocio de acto social en ac. JLto estrictamente voluntario0 Exacto también que ei ordenamiento al prescribí? el régimen de la autonomía particular- procura encontrar la verdadera intención de sus desarrollos y admite? hasta la exige en ocas iones9 la indagaclon de los antecedentes del 8-c-í",o oon miras s. pri~ var de efectos a los conato» irregulares en punte a, su aspecto su"b.jetivoa Pero-nada de esto Quiti'* que la propia ley- puyada por otros principios y por las necesidades generales, trate algunos .casos de manera diferentec Y como el concepto no puede es-ar sometido .a presiones otras que las de la lógica y la realidad vitalF parece inconveniente formulario de tai manera que la práctica lo contradiga, o en foria que el sometimiento a los ' oamoios de la usen.'calidad y a las nuevas exigencias del comercio sé inuei tre como excepción que quieora los principios Tal postura es un ejemplo saliente del peligro del pu* ro conceptualismo^ de la pretensión de acomodar I*j realidad a los prejuicios o de ignorarla,., • !

< Indudable que en l a v a l o r a c i ó n de l o s actos o*. puede p r e s c i n d i r s e sino -eventualmente de l a volao*j 214

tad ? púas l a d e l i b e r a c i ó n y l a determinación con cierto margen de amplitud o l i b e r t a d son -constan• t 0 S en el hombreo Pero r e s u l t a aventurado s a l t a r ¡je lo habitual a una r e g l a s i n a l t e r a c i o n e s , , Tanto en el orden patrimonial como en e l f a m i l i a r , en los negocios u n i l a t e r a l e s como en l o s bilatera•¡_QG> en l a s d i s p o s i c i o n e s í n t e r vivos como en l a s ¡uortis causa, ordinariamente se exige i n t e r p r e t a ción, se busca l a intención de quién o quiénes han intervenido, l o s .vicios del querer permiten l a anulación del acto, se indaga sobre l a capacidad del celebrante =, Pero también es ya sabido que casos hay y numerosos,, en l o s que no se p r a c t i c a n esas orientaciones, no hay p o s i b i l i d a d de r e v i s i ó n y, en que cualesquiera hayan sido sus antecedentes, el negocio s u b s i s t e , es plenamente eficaz,, Baste para'ejemplos, r e c o r d a r algunas de l a s f i g u r a s roen cionadas en punto al comportamiento, a l a conducta concluyente y a l a conducta omisiva; A r t s e 1298 s 1030, 2014? 2151? como también observar que un r e tí, conocimiento o una legitimación de h i j o n a t u r a l so_ impugnarse por p a r t e de quien l o s e j e t lo pueden [ outdg acreditando alguno de l o s motivos del a r W I 248 G 0 C 0

l U7» - Alcance de l a voluntad dentro del negocio»— La voluntad t i e n e una inmensa importancia en el ne gocioj por l o mismo que como acto humano es en ge_ neral consciente y v o l u n t a r i o j pero su s i t i o , obviamente destacado, no se h a l l a en el concepto s i \ no en su disnipl in,q? e.nlJ.a J j3¿^nacjjw~Tegal de l a [ oonducta_p_articular y no en su d e f i n i c i ó n . se t r a t a entonces de adoptar un c r i t e r i o que ex cluya o mengüe los alcances de e s t e f a c t o r , sino ubicarlo debidamente, en fgrnia de obviar las 4if icultades que una colocación errónea t r a e , que 215

han llegado a originar censuras a la propia teoría del negocio jurídicoe | ~""~Qjieda por despejar la postura que concretamente'aí sume nuestra legislación frente al problema^ y a \ las referencias hechas atrás se agrega que el art. ! - 1502 requiere para que una persona se obligue a otra? q.ue consienta en el acto o declaración, y que s su consentimiento no - adolezca de vicioQ

\ \ \

Se suele en tales términos ver una determinación normativa de la voluntad como elemeirto conceptual . del negocio jurídico^ cuando realmente trazan ape-" ñas un requisito genérico de valides^ sometido a excepciones que el mismo código contiene„ Plantea 1 miento aquel que pretende hacer del negocio un a" • gregado mecánico de voluntads causa; objeto^ ca~ \ pacidad y forma como si fuera un simple -supuesto \de hecho? agotable en un.a sola-formulación legal; \y no un verdadero acto soci&ls dotado de un&.. esípecial fuerza y cojno_^i^4^ujr^^]jL_^ÍJtad_a_^nujiierara jla- total idad^-e^^s~^¿ejnej^oj3^^ de la /fígura^_^.n.jve^.desordenar como lo hace la _có:aduc~ / ta dispLO&i-t-iva0 ' — —» Si en verdad nuestra ley adoptara la. idea de .. qua \ no es concebible negocio sin voluntad;, la solución. \ de ciertos casos sería muy otra de la que da la \ rigidez de la lógica», impondría el pronunciaiaien;to de la inexistencia cuando apenas se concede nulidad o anulación (1740 y 174l)s o cuando rechaza 'toda impugnación (1744)* Este un motivo, más para prohijar una noción de negocio más plástica y más real5 que permita un amoldamiento más sincero y efectivo a las razones de política que informan las decisiones legislativas „ 216

118

• - . V o l u n t a d de 7 , , I Z L e f Z ^ ^

de

Dada l a p o l i v a l e n c , i a H , x X termi d i f i c u l t a d e s de s« , ? ? * ° y conn l•d,a s l a c i o n e s q u e ? ? " ^ p e ñ o , s e han » ° l al asJ . 0 con KirzsV^TJT *^ ^ T s ^ *>„£ del dc o n o e p t o ¿ e d e f e n a a d e s u c e n s e n • • s e n t Wdo s s ;

£ * *£££<£?• ** -.'££££ .

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9"e e l S U j e t " o n para ind « u Volun' « . M i a r a e l , " * M aS lU« m« at at s a a n i f e s t ^ Xf B 4°U 3 e « t é j e n t e de e ' l * ° ^ l u T ° <& i ^ " l a r a o i i , l 8 ^ / « P í s i t o interno 1^' l n d e P e n d i e £ 7

cont « a l f f l e n t e q u i e ^ 1 0 * " ' * « » cuando j f ?V defliUa.de s i « a i negocio, haciendn J^soiW a • " " n y de ^ ^ f -orrasp^f ° P£e£ciL 8 00no o«encias de l a d, ° i ' » i e n t o d» } ^ S e T ^ rectos", D a „ d l s P o s i c i 0 - n ) y , v „ ; ° d e l a s oonseJ tados q u e ^ P a l n d i c a r l a c o L l " 1 ™ * 8 * d e l o s ¡3 l o S donde ' u ^ ^ f ^ . t - e l a TeTa^J8 - s „ .1 dl

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Í e o i s ' S r ^ X f / ^ e t a s de l a e f i o a . ^ i a y e P e h a l l e 8 t a ¡° - l u n t a d \ u : e n ° <" « ^ e ? ^ ^ fder °°n e l n e ^ o oM" ! S Q v a n ° *e q u i e r e Sa c e r S l o a u = e .' e r r o r ¡ „ f Jurídico s a l coincidí*, d e c i d a U - e 0 t a I ' « ° ° O S " " * 8 1 a. - s e r ^ r / ^ ^ ^ ^ X l ^ 0 '

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("" ") ' '"" "N ^JíSSfidfiSJ^SsKjíí^iQiáwos 9 y cuando más concede quien l o padeció l a anulación del negocio (1508 s s 0 en e s p e c i a l 15IO y 1741 G0CD)

a y

La v i s absoluta como l a v i s compulsiva; en gener a l toda c l a s e de fuerza s apenas alcanza en deter~ minados casos l a c a t e g o r í a de v i c i o de l a voluntad y confiere a quien l a s u f r i ó l a misma acción r e l a ~ y t i v a (1741, 1513)= La r e s e r v a mental o r e s i s t e n c i a i n t e r i o r $ no manifestada) a l acto d i s p o s i t i v o que abiertamente se celebra^ carece de todo alcance c Kadie ha osado s o s t e n e r l a p o s i b i l i d a d de que con base en e l l a ye impugne l a v a l i d e s de un negocio jurídico^" La d e c l a r a c i ó n descuidada y l a expresada siti„,.. .ser i e d a d por r e p r e s e n t a c i ó n , juego o e j e r c i c i o d i dactico- ( j o c a n d i - s a u s ^ ) ; no constituyen negocio^ desde que l a f a l t a de seriedad sea r e c o n o c i b l e s y se pronuncia su i n e x i s t e n c i a en concreto, porque no hay en verdad d i s p o s i c i ó n de i n t e r e s e s , s i n necesidad de acudir a l a voluntad5 o alcanzarán s i g nificado negocial s i se despertó una'fundada confianza en e l d e s t i n a t a r i o f r e n t e a quien resulta firme y evidente l a d e c l a r a c i ó n , a p e s a r de l a in™ consciencia o imroluntariedad de s u a u t o r y La incapacidad absoluta del único a u t o r del negoc i o o de cualquiera de l a s p a r t e s genera nulidad t o t a l ( l 5 0 3 s 1740)9 y 13- r e l a t i v a permite anulación cuando se han omitido l a s formalidades habil i t a n t e s ( l 7 4 l ) j pero no obstante l a f a l t a de ele mentó s u b j e t i v o , sea voluntad del a c t o , de su contenido o de sus e f e c t o s , r e s u l t a inane para provocar l a i n e f i c a c i a de l a d i s p o s i c i ó n en habiendo dolo de p a r t e del incapaz (l744-)«

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gu simulación^fiducia y negocio indirecto? así se ^ermita hablar de disconformidad consiente entre 1$ voluntad y la declaracidn s la voluntad real (d_e ciaracidn privada) no es oponible a terceros de tuena fe ( 1 7 6 6 ) , Tiénáse en todos estos ejemplos comprobación f e h a ciente de como donde la teoría voluntarista exigi= r £a la inexistencia del negocio y en oportunidades 1$, proclama,, la ley permanece en silencio^ impide toda actividad de ataque, o consagra apenas una sanción de orden y alcances menores, así haya d i cho qy& la vinculación de una persona a otra exige el consentimiento exento de vicios en la primera a gn verdad intervienen aquí los principios de la jtatorresponsabilidad inherente a toda conducta ¡egooial y de la joonf ianza despertada en los terceros de buena fe o exentos de conocimiento del riciOo Pero tales reglas tampoco pueden situarse .'-dentro d© la definición del negocio^ como alguno ¡ Heg& a pretenderlo^ sino que marcan la m e n t a l ! 'dad que preside l a política legislativa^ que se desarrolla y funciona con independencia completa de los patrones lógicos c La norma disciplina la \ conducta de los miembros sociales como mejor le > parece dentro de la inspiración política p r e d o m i liante., s in preocuparse por los conceptos e . ingedogmática íénoias de la doctrina,, Cabalmente la jurídica se encuentra en el deber de enderezar la .construc ción de la teoría siguiendo los d e r r o t e ros de 1 a legislación y los 'dictados de la e x p e ciencia, y de deshacerse de los prejuicios, por ¡trraigad os que se encuentren.

219

CAPITULO

VIII

. S» J)B LOS VICIOS BB LA VOXUBTAD ll9°~ Concepto de v i c i o s , ¿a determinación individual a celebrar el negocio •TUgadA^o puede no haberse producido con "claridad y regularidad .suficientes, y los males que padece jTIaspecto subjetavof^íñr-LUj-r" en l a aontmuzaaa .efe loa efectos que regularmente esta llamado a desa~ j-rpllar el acto dispositiyo^.J Como se p,uso de p r e senté' en párrafos anteriores, no siempre el ordenamiento tiene en cuenta esos defectos; en Suchas ;oportunidades se desentiende de e l l o s s no admita ¡=u intervenciónj pero en otras? las máss s í permitís - al elación,, de . la ...victima;, jiesde - que-sean de£erInantjaJ" U4Q/Í7g.,.-5Q-S ..6Q> .10.25/f4s, 112 7? 1502, .,-1294, 1 4 0 5 j . . 2 4 7 ^ y , s 3 j , „ . _ ,. ¿L¿op-trina y l a legislación .clasifican..los. vicios. íbla^pIimíá^d^^fjnejor-Jiablar-.le.-la-.voluntad -.queja fconsentimientoj^pues é s t e termino restringe . el No-t&m&~l£l*15Wffi?ato)9 en t r e s _ categorías % . error ? jólo ¡y fuerza (1508) ? o con mayor precisión en; fop--espontáneo.,.y, provocado, ~y temor"'*' ~ — ... ;¡¡iargen.

de_e.s.tas.jriguras..-se plantea-otra de . na— raleza. especial r -en -clonde.. .juegan a..la vez un e.or concreto sobre el valor de l a s prestaciones..y aprovechamiento de l a ignorancia o necesidad

QO-I

a ¿ e n a s f que s u s c i t a dudas s o h r e su c a r á c t e r j l e _ y i c i ó de l a v o l u n t a d a l a l e s i o n o .. Se e s t u d i a r á n en seguida. l)o

DEL ERRORo

^

El e r r o r se d e f i n e como d i s c r e p a n c i a e n t r e e l eoja~ g g p t o y l a r e a l i d a d ^ como t e n e r p o r c i e r t o l o que no e s a disconi'ormidad e n t r e e l hecho y l a Ide¿7 y en c u a n t o - - - v i c i o - de l a v o l u n t a d s ^equivocación que l l e v a a un i n d i v i d u o a c e l e b r a r un n e g o c i o que de no m e d i a r e l y e r r o 9 no se h a b r í a e j e c u t a d o c a)0Error

instrumental,-

Sé" d i c e que hay error- é h * 1 a" de c l a r a 61 o n" V"'""" IKg'^r'u >--mental ¿- c u a n d o l j s l ^ r ob 1 e marrad i ea~ "en~'un det^c'tuó~~* s o ' e m p l e o d e l \n§d IgL^e;sp"r e spro 9 5 " a á ^ . c r Z ^ L -^"-S^o s ' s e " c onf und en - p o r-"cL e s c u i a o ? p o r " ? a l t a' en el"'"~" m e oa- ** ñismo de a t e n c i ó n s cuando 'en~"flir^ se lrratá™de \x¿T y e r r o ' m e c á n i c o ; E s e l caso_ d e l l a p s u s • linguae yel^oalamic """' ~" """ " ™* "~~ *"~ ' E s t e - tema' Tezannás" con~Ta"5~"re^i'ars* • i n t e r p r e t a t i v a s que ~con e l • a s p e c t o - ' s u b j eiriv'o~d6!r^é~gó^'ig7~'y^a'~p'rrr" p ó s i t o puede d e c i r s e que c a r e c e de Tpip'grbgnÓycuando q u i e r a que e s s u b s a n a b l e " cuándo •aoudlPn^p "al c o n t e n i d o í n t e g r o d e l ao^o s e . o b s e r v a l a jp.¿7^t a n c i a l i d a d - d e — l a - e q u i - v ó c a c i o n y tití pL'óiJGfíé—r^~¿2.~ j T g g i r l a T (~CeJ„ 4íi3,C 0 P o y Me 45*0*0. Zó a 30A618 1127* y s s o ) . ' P e r o s i e l -error -i; orno—mayor cuerp^yy* lá*§"""gTTrctms-~ J a n n i a s y detalTes~en-^iae~s^^pr^et-uo*g'"'no ,i t?s"uosíblgsu c o r r e c c i ó n 8imple e d e j a de s e r i n s t r u m e n t a l _J adquiere- l a c a t e g o r í a de v e r d a d e r o v i c i o de l a yo* l u n t a d g a s i m i l a b l e a l o s t i p o s que en s e g u i d a se d e t a l l a r á n s según l a m a t e r i a s o b r e l a c u a l recai222

í

p-ae •{¥& no ser^L^e-Pior en l a m e r ^ d a n l a r ^ i ^ S i _ sobre l a ^ ^ m t i d ^ ü del'negocio o del íakiejt©1? so_ l a s c a ^ i d a ^ S ^ a e é s t e o sobre l a persona del ¿estinatarioJTv E0 bre

jj0 0 bstante,-es p r e c i s o recordar aquí? que siendo .ja actividad s o c i a l germen de. autorresponsabili dad? .quien no cumplió con la^c_ax^a^de^cira:ridad--- y precisión asume l o s r i e s g o s que su descuido? negj_i^errcríS^6~impericia t r a e n consigo,. Y, por lo jiismo? solamente cuando es reconocible de manera nb.jetiga puede el error-,. siempre que reúna "ias"~d*e^ nía exigencias legales^ motivar_lfi_^ invalidación ¿el ne.gg.cio? pues de lo contrario? en ara's "de b u s oar una voluntad r e a l h i p o t é t i c a , y huidiza se arruinaría i a seguridad del comercio,, T>)° Brror sobre el contenido de l a d e c l a r a c i ó n ^ Dejando.de lado l a d i s c r e p a n c i a mecánica entre l o *que se quizo d e c i r y lo que_ en y er dacL . se_ diño, se encuentra p o s i b i l i d a d de„ex^pr vicióleiempre que la magnitud de l a discrepancia e n t r e l a idea y l o real sea suf i cien té^com cr-pára ai'irma_r? eñ" vista ¡Te los eiementos^ae juicico-de'quer^&e-—^^dispone el oue de no .hSrSérse. presentado l a equiyocaci* ¡íegocio no habría sido c'élle'bradoV' *

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So hay duda'de que el negocio se ejecuto? n i de que quienes en él i n t e r v i n i e r o n pusieron todo i n \ teres en culminar l a operació*n| el problema r a d i ¡ oa en que el incentivo que los movió era £jdjl°j. ain que pudieran -percatarse del e r r o r dentro de las condiciones en que actuaron,, Se .tiene entonces el v i c i o de l a voluntad que gobierna l a ley •como a continuación se expone.

223

o)o Error de hecho y error de derechos La posibilidad de yerro en materia negocial puede tomar una de dos direccionesr ^concepción "falsa de_J.-osLJae_chos o circunstancias materialeíT~~"airt$cedentes y coetáneas .a la disposición, e ignorancia de las disposiciones .l_e^al_e^..? lo que da lugaz^^a error de hecho y1 de derechoo-" Si primero es relevante, puede, traer consecuencias adversas al negocio desde que concurran todos los i elementos exigidos por la norma, El segundo está descartado expresamenteE (coCo artsD 9Q- y 1509 ' C.P. y M 0 56). —

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d) D Error de derecho.-'0.

Sin o l v i d a r l a s d i s p o s i c i o n e s citadas,, d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a se han detenido a considerar l a po- • s i b i l i d a d de que el coaGfip±Q_£aÍJi£L sobre l o s al- k carrees de una norma o su desconocimiento "tenga a l - , gúii- -influjo sobre - el-ne-gooiO"Ce3rebrado—* so-1-a-raentepor ese dotivO; -impidiendo-sus—ef-ectqsy-—l-ib erandoa quien incautamente asum-ió"1- eür-comprosi-iso-,,-—-—-- -•*» lío solamente ' en- el--derecho-privado--surge-ría—preo-* cupacion por l a ignorancia-de—- 1-a—le-yv*'en'-ot-ras--:ra
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"SI he_°k° cambia e n t o n c e s ^ d e c a l i f i c a c i 6 n L no se traía y ^ " Í 3 3 ~ í í n g i r ^ : : a 3 r l ^ f£ ^^^sh-e-^^fi^trfii^^ fenómeno de l a mayor ai "íüé"1se''©ncuen c0 , I ip.le4"*& N~^ s e a trft uQ%^P ^ ^ ^"3^'^Í9_-SU3, .mandatos s e a n f ielmen» téT^ffat«tíO^,,rt*^^^"Í3ij^tadqjpi exigen eí cumpli.siento dé su^,íe^e : s ; ^íiet¿.tr : o_de _ s u _ í e r r i t o r i c "(C 0 N 0 ar^j^!^--^-^ Esa afl d e r i ¥ a ri R rl ñ ~ignar.an.c_ ¿.a ja _d e s c on o c im i en t o ^ . 3_a-ra?:.on p a r a e s t a b l e c e r c i e r t o s r e q u i s i t p s _ . d e pu~^licí8»4-i?*«v*ar^.*i"ia™- e n t r a d a - en ' v i g o r de l a s le' « e s ( G o P ^ y T C a r t T " 5 2 ' y s s Q ) 9 - q u e una vea llena¿ 0 3 haeeJxuUie 1-ud.oble - s u j a p l i c a c i ó n ^ Pero de o t r a p a r t e r e s a l t a e l a b s u r d o de m a n t e n e r ligado a q u i e n s i n h a b e r i n c u r r i d o en culps>-5 se compromete s o l o p o r i g n o r a n c i a de l a norma o por au -conooimiento f a l s o 3 en e s p e c i a l cuando e l ye~ rroj^xj—a^añe a m a t e r i a fundaméntalo Esta consideración .ha movido a d e c r ^ t a r ^ ^ T a ^ ñ v a l i d e z de t a l e s jpact-os^ / p e r o d e s p l a z a n d o e l motivo., No s e concede e f i c a c i a a l e r r o r de d e r e c h o , que no puede tí • nerla," s i n o que s e _ c o n c e n t r a ' l a a t e n c i ó n . . a . . . . o t r o s , aspectos d e l n e g o c i o que f a l t a n - o r e s u l t a n vicia] _ef 1 e j o» . ~——— Se,_.dice ent.onces que " e s t á f a l s e a d a l a c a u s a " , .que rt js_irreal e l ODjeto'% que "no c o n c u r r e l a c a p a c i dad l e g a l " j . p a r a l l e g a r a l a c o n c l u s i ó n de que e l negocio es i n e f icaz_, y,< l a s o l u c i ó n e s correcta^ pues se a t i e n d e a l erro'r mismoj p e r o en l a m o t i vación o en algún o t r o h e c h o , o a -la t o t a l i d a d ' de la f i g u r a , p a r a comprobar que en e s a s oportunidades í¿s-4i4y^-_vi3jrd^d^ y por e n d e , n e g o c i o , o no se^-concueta en l a _ j j r a c t i • Cji I a fnririón ñ^jvt"! que e l n e g o c i o en t e o r í a cumple y cuya v i g e n c i a e s b a s e ú n i c a d e l r e s p a l d o l e gal.

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Así ocurre en el •í¡ag.o_m_Qtivado por. error—de_ de r e cho_J[_2315)9 c o n 3-a obligación asumida en desarrol l o de un t i t u l ó inane y con l_a.j_tra_nsacción_deri~vada_de^.gnoran-cia;;del.^derecho (.2477)= actos inef i c a c e s porque carecen de "razón s u f i c i e n t e " (cause s u f f i s a n t ) o se basan^en_un e r r o r de hecho 0 e)o E r r o r v i c i o de l a v o l u n t a d . Usualmente se d i s t i n g u e el e r r o r p r o p i o , v i c i o 0 nulidad," del e r r o r impropio^ o b s t a t i v o 9 • • inexistencias Se colo-eanen l a primera c a t e g o r í a el 6_ r r o r sohre l a -persona y sobre l a ^ u s t a n c x B . "y en la, segunda e l e r r o r aaegrca de l a n^aturaleSil> del negocio y sohre l a identidad del otge^Oo Y "se dice que' s i en el error"vic~Io J 'el a c t o se completó pero con voluntad f a l s e a d a , ..en el' e r r o r obstáculo, no se al canzo a formar el contrato.; l a s voluntades noli"? garon a coincidir*, ' se mantuvieron p a r a l e l a s ^ que~ do excluido e l £g£."Lj.£e.r.PH£.? elemento• e x i s t e n c i a l , Pero f r e n t e a dicha c l a s i f i c a c i ó n andan •ionpertvLr'bQ b l e s l a s d i s p o s i c i o n e s . d e todos l o s or&eñamientosT pues siempre se han considerado de igiaal .clase"ios e r r o r e s in n e g o t i i / i^_co?_pore_; -J_. iñ" substantia. e in personae^ s i n a d m i t i r que e x i s t e n e r r o r e s de mejor f a m i l i a c Y s i n que realmente' haya r.aaón par a afirmar que en unos c a s o s . s e p r e s e n t a la;inexis t e n c i a del negocio,y en o t r o s su n u l i d a d ; pues cuando se permite reclamo alguno por v i c i o de la voluntad*, apenas se l o g r a l a • anulación de l o s efectoB...f ) 0 E r r o r sobre l a n a t u r a l e z a del negooion— S i Ge C0 en su a r t , 1510 contiene l o s dos .tipos d* > e r r o r llamados o b s t a t i v o s s sobre l a c l a s e de" op&*b *

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objetor a c i ó n r e a l i z a d a y sobre l a i d e n t i d a d del SI error in n e g o t i fue uno de l o s primeros que lograron su admisión en el derecho romano,^-^ desde entonces se h a " hecho coñ^^j^^-eñ^Xa^i^confoíynT" ¿ad^a-tTe^ér^^pjto que seN^fcU^.oL.rjialiaSr y ^ f ^ J l g e g é u l t ¿ ^ t o r £ a d j ^ través d e ^ l a ^ ñ ^ s ^ J Z g g ^ ^ e g a da'^como cuando "una de l a s -partes cree" entregar rtf^fíXen en arrendamiento y l a o t r a r e c i b i r l o en co modato-j o s con e l ejemplo l e g a l 3 cuando una cree ^alebrar compraventa y l a o t r a donación., g)a Error sobre l a identidad del o b j e t o q j3rror in corpore que se traduce en discrepancia eii tr@ l a s p a r t e s en torno a l objeto materia de : l a disposición, no sobre ,su"3: c a l i d a d e s s que e s t e es el e r r o r in s u b s t a n t i a j sino s o b r e . s u identidad, •COJIIO' cuando uno de Pos" cóñtraTantea señala el" p r e cio en dólares y el otro "lo "toma en pesos, " o "uno el objeto ÁB y el otro @1~ X- /'-——-;j

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"Ko lo dice expresamente n u e s t r a ley', "como s í el Q* • C* I t a l i a n o an's\i-avb*~~1^33Í~^é?o fuera dé'-' dudas ta que ninguno "de estos _errores""puede ser a l e g á i s i no es reconocible. La ley 3 cuando v ^ l e g a ^ a adrñit"lr que""un v i c i o der la., voluntad, anule e l ' n e g o cio? como compensación a _ esa merma de la" inconBobilidad de los t r a t p s seriamente concluidos, exi ge requisi.tos básicos a l defecto, para .protección *de I os"~ "propios - contr^éñ'ie^y^pagk , ~ig"6igúri(iaS "cTé Vos teroeros^/"^ Jjo es"""'concebible que quien' a"rr*e"• pentido deTnego*c'io"™qué""cerébró, pr e tenda"~d*ésvínoularse, invoque có"n é x i t o un e r r o r suyo sobre l a identidad ,del"bien o sobre l a n a t u r a l e z a del t r a to, íi |s indispensable que t a l e r r o r sea v e r o s í m i l ;

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*i d^Vo 4-cmen-áo v<% «wrw-o

este aspecto se desprenda &eQ. marco de £jj-our.s.ta^u. cias externas que acompañaron a ia celebración d.fci contrato o Solo cuando ei. error "es reconocible p ^ de admitirse a la víctima en demanda de anulación Y 9 volviendo, a la pretendida inexistencia del ar¡to en estos eventoss la realidad enseña que •verdaderamente se celebró el negocios que evidentemente se desarrolló una conducta dispositiva, q-ae no se t r a t a de una mera apariencia, sino de algo tangible 5 • más aun9 necesariamente reconocible s ¿e masiado real para que se le niegue su ser c Bn la práctica el PJ^^bl®^?;. reduce bastante su importancia? pues adieionalmente a l a rason concedida por la propia"!ey Cl141) ? sa tiene que "para llegar a concretar 'el_errores necesario superarlas etapas de reoonstru&eiéi* e interpretación del negocio, "donde puede_ quedar despejado el %quívoooj solamente cuando a pesar ds esa labor subsiste la discrepancia^ puede hablarse d.e"erroii? y~ entoncesJ ,es la víctima? que no está acorde coa l a denominación dada al contrato^ o con el obñeto que "ie^Te ha asignado, y solo ella,, la llamad^ a reclamar •U743)»._ „ _ _____ h )«, - Error sobre la,identidad.de la persona, El error acerca, de la. persona destinataria de la, declaración no vicia el .consentimiento (.1^12) s 3¡jT! vo e l c a s o de n e g o c i o i n t u i t u pers'oSaeJ^o _sea en que p o r s u p r o p i a n a t u r a l e z a y por* determina' c i ó n p a r t i c u l a r s l a i d e n t i d a d "o l a s c a l i d a d e s , iB"j d i v i d u a l e s de l a . c o n t r a p a r t e hayan s i d o faotor_ damental en l a d e c i s i ó n y haya h a b i d o y e r r o erL no a e l l o s „

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za los más de l o s ne, )oios no importa l a persona inc nriquien se celebra o que r e c i b e sus efectos¡> gresan solamente l a s consecuencias del t r a t o | "Ta ^ s o n a es f u n g i b l e ^ i n t e r c a m b l a b l e o Sin embargo, ^ s Ó s s s dan en quejóla p r e s t a c i ó n es personalísima0 i s a t r ibuc idn__' pa t r imon j a l . s e o tOTJ*&^ en f av or__d e •^TsúTeto determinado por s í mismo* o por sus r e í a Jíoñes antecedentes con quien dispone, y a l l £ 9 por C^g^MJerecho lo permite» s í pued"e~tener JnfXueñ"£Ta~"il e r r o r sobre l a identidad o l a s calidades de f^jiersona.; más no sobre su simple ^ogbre_P' ( l l l ó T I «cV1

tos negopi^s^defamil i a son de suyo i n t u i t u perso— pae rÍ4Q/l g 7 2 4 8 ) 7 " * ^amblen l o s . negocios de b e n e ficencia (1117? 1123 s 1113? 1473") 5 l o son en gener*l todos aquellos en que i n t e r v i e n e n fuertemente ja confianza a una persona _, sus a p t i t u d e s , c o n o c i D¡tentos,, experiencia^ t é c n i c a , o el deseo de s e r ?ío¡í(825s 878? l630/2"é OÍ 1700^ 2063/2087 2e 0 y 3S 0Í '2142 S 2l89/5 c =* 2273, 236l?" 2479, Ga de. CD í463j 693-, 331, C0S,ÍFD? a r t . 2 3 ) . Cuando? dándose l a s condiciones exigidas por la fiy? se produce l a anulación del negocio p o r e r r o r acerca de_ la persona ?_ puede el des t i n a tario_de_ l a declaración f a l s a reclamar_indemn"Í2ácion de_la__to~ ' tglidad_d._e.loj3 p_er.iuiqios__q.ue haya r e c i b i d o por l a i frustración del negociaren cu_ya_seriedad de buena

|?T_c_onfio;

n3Í272"fl7JT^

2a este modo se. completa l a configuración de e s t e Upo de e r r o r y su n a t u r a l e z a excepcional; en prín_ íipio carece de r_el_eyanci_a_ y cuando l a l o g r a , per ÍJjte a l a víctima anular e l negocio» pero con c a r ie indemnización a l a cojrbraparte? con l o cual ~la_pr_otegida l a confianza que se s u s c i t ó a

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i ) 0 E r r o r so"bre l a s u s t a n c i a del o b j e t o . La última clase de e r r o r v i c i o de l a voluntad e s t á c o n s t i t u i d a por l a discrepancia e n t r e e l concepto que se t e m a d e l . o b j e t o y su r e a l i d a d - v Hay lugar a anulación cuando.de haber conocido l a verdadera n a t u r a l e z a del bien sobre e l que versa l a disposx=. ción s e l negocio no se hubiera celebrado,, Entonces surgen dos maneras de contemplar "la s u s t a n c i a del objetos una genérica y o t r a concreta ( t e o r í a s obj e t i v a y subjetiva 5 respectivamente 0 " Por s u s t a n c i a se entiende e l o l o s atributos^^que d i s t i n g u e n a l objeto de cualquier o t r o ; que l o ind i v i d u a l i z a n o l o p r e c i s a n dentro ¿g_gg_ género 0 11 Conjunto de propiedades cuya reunión áeterrádñirTa' n a t u r a l e z a de l a cosa* s a p e l a t i v o o adjetivación concreta del b i e n , materia de que e s t á formados, sus t a n c i a en f i n es l a c a r a c t e r í s t i c a o b j e t i v a s mat e r i a l del objoto 3 y a s í se l a consideró fijament e para establecer l a s p o s i b l e s equivocaciones de l o s s u j e t o s negociables al respecto., *• Tal l a formulación de l a t e o r í a genérica u . _ objet i v a , que se proyecta en e l primer a p a r t e ¿ g l a r t . 1511,3 "calidad e s e n c i a l del objeto sobre que^.. versa e l a c t o o c o n t r a t o ' - , , con l o s ejemplos clásicos de quien e r r o sobre e l sexo del %SG1&?Q vend,iao y de quien ad"qulrio^ cajádelabro¥^éJ~cobr_e^^omand^Xoa por de platao^A f—

. — ^ ^

-**sT En r i g o r e s t o s e r i a s u f i c i e n t e parji a t e n d e r a las necesidades, de protección_a._la_regularidad_del fun damento subjetivo del negocio, ^ P e r o no ocurre Bs í en l a _práctica s donde i n t e r v i e n e n a l a ves que l o s rasgos mismos de l a s cosas y su p r o p i a compos i c i ó n , consideraciones p e r s o n a l e s , p r o p i a s 'del ir. Sttfej-V 230

t 0 concretamente r e a l i z a d o dentro de l a o r i e n t a ción ciu9 l e ¿ a n ^ a s P a r t e s , y s en forma similar a 2,0 se entiende que l a cosa p e r e c i ó no sólo cuando se perdió o se d e t e r i o r ó notablemente, sino cuando se i n h a b i l i t ó para l a f i n a l i d a d a l a cual a destinada por l o s contrayentes o por uno de a 9 ta^ «líos con e l conocimiento del c o n t r a r i o ; (1543 / 3 a . ) ? ' ' e n esta materia se l e confiere al término jetártela un s i g n i f i c a d o mas amplio, de mayor pía s tTcidadj para comprender por t a l a Uflg-la matet^lidad. objetiva y l a p a r t i c u l a r i d a d de l a d i s p o -

^IcionJ *| esta tendencia subjetiva o más. apropiadamente, particular, el mismo precepto ya c i t a d o en su s e gunda sección constituye s i g n i f i c a t i v o aporte al decirt "el e r r o r acerca de o t r a cualquiera ca ¡idad de la cosa no v i c i a e l consentimiento de l o s que contratan, sino cuando esa c a l i d a d es e l priii oipal motivo de una de e l l a s para contratar*, y e s fts motivo ha sido conocido da l a o t r a parte"-* "^ 1,0 que'no puede aceptarse es l a p r e t e n s i ó n de ver $n todo esto un avance del sicologismo o una t e n dencia a l a s u b j e t i v a c i ó n en el examen del negocio. Pues el t r á n s i t o se opera de lo general a lo particular y no de l o objetivo a l o s u b j e t i v o , y il propio a r t í c u l o se encarga de e s t a explicación al establecer que s i el e r r o r sobre una calidad bá • liba del objeto constituye v i c i o por s í solo s i ha A lido determinante, pues esa c i r c u n s t a n c i a es protu_ girante, el e r r o r sobre calidad no s u s t a n c i a l en i i£ pero destacada para e l caso concreto por l a s ¡partes debe ser" compartido, o a l menos, reconocible, i quien se confundió s o b r e . e l metal de que estaba la barra," continuando con e l mismo p r e c e p t o . 231

simplemente tiene que acreditar $u error inculpa.^ ble9 el que alegue no ya la ausencia de esa cali*» dad sino otra objetivamente indiferehtef tendrá que probar junto con las anteriores premisas9 qüe el rasgo concreto fue tenido por él y por su contraparte como definitivo dentro de la "base del ns~ gocio0 Así? teniendo'presente la motivación se de ja establecido que se trata de la oo¡nunf compartid da por la otra parte o al menos conocida, ciertamente por ella9 y no del proposito individual y secreto ''(1915s 1917s 1918)=

(

j ) 0 Error indiferente^ Los demás yerros9 las restantes equivocaciones son en absoluto indiferentes0 Tan sólo los casos $.tras examinados5 cuando son determinantes y cuando la ley los admite" frente al negocio concretamente.' realizado-, tienen eficacia anulatoriaD Por vía de completar la explicación se mencionan algunos de esos errores intrascendentes % Srror sobre "lo"s~siai * pies motivos, cuando la equivocación apenas con- * tribuyó a la celebración del negocioj o inclusive llegó a determinarlo pero no es reconocible ni fue conocida. Error sobre calidades no sustanciales de la cosa, excluido justamente por la ley9 como se estudió anteriormentee Error sobre el valor de la prestación, que como tal no tiene ningún alean : ce, salvo el caso de que adquiera una magnitud so- i bresalientes recibiendo entonces el nombre de le- \ sións o que con él concurran otros factoress como f el aprovechamiento indebido del otro contratante: fuerza, estado de necesidad; estado de • peligro. Error de cuenta, cálculo, peso o medida, que tampoco conduce a la invalidación del negocio y que ( en oportunidades se encuentra expresamente previs-, to con soluciones adecuadas? necesidad de corra- | girlo, ys cuando sobrepasa cierta cifra, posibili" 1

232

t

¿ad & s terminación del negocio? no por nulidad^ gino por resolución derivada de incumplimiento de Xas prestaciones0 (l877s l88?s y ss» 248l) 0 ]c)= La presuposición,La presuposición o base enteramente subjetiva del negocio*no tiene ningún influjo en la validez y efectos de é*ste0 La ausencia o la modificación de ¿0s incentivos del acto de disposición constituyen riesgos inherentes a la actividad social, cuyos resultados son de cuenta exclusiva del particular que no puede trasladarlos9 ni puede invocarJOH come causal dirimente., Sólo las causales contempladas en la lev? en los casos por ella admitidos y dentro de "ios requisitos que prescribe, contienen virtualidad liberatoria del compromiso,,

II).

SSL SñfíOR PH0V0OAD0 - DOLO.

IZO o" Noción, de dolo o //

El dolo es en general la intención positiva de inferir daño a alguien (63) ? y en cuanto vicio de la voluntad^ toda clase de maniobrare maquinaciones9 artificies, y engaños que se emplean para obtener de alguien la celebración de un negocio*x • Pero cuando se dice que el dolo falsea los resor; tes de la voluntad? no se alude a la actividad aI jena, cuanto a sus efectos, o sea al error en que Incurre el declarante provocado por la contraparte o por el destinatario de la atribución^ por .lo cual se opta aquí por el término error provoca00; en oposición al precedente que es error espontáneo.^

233

121.- Clases de dolo.Para engañar a una persona son hábiles todas . las añagazas imaginables y todas pueden, en cuanto determinantes de error, ser base de invalidación del negocio* Mas no todo engaño está reprimido a_de¡Rde la antigüedad se considera que_ciertas maniobras no son reprobables, así se las censure ¿omn contrarias a la honestidad general ? por hab'ép ~~5S^ "cho carrera y estar admitidas p*"or la comunidad~o a lo menos por ciertos grupos numerosos; es el'dolus TSóriua o dolo impropio que se opone al verdadero dolo • dolus- malus;. la. alabanza, exagerada de las calidades de un artículo,' la mentira en torno a su bondad o a su servicio? de recibo en el comercio, constituyen ejemplo fácil de artimañas que no alcanzan la categoría-de dolosas0 Para que se reconozca la existencia de engaño se hace indispensable una verdadera trampa, inmoralidad, malicia, conducta tortuosa^ prácticamente la "intención positiva" de causar mal.^ Se comete el acto de falsedad tanto por actividad como por omisión» Mas frecuente es el caso a&l en gaño a -través de expresiones,, comportamientos, presentación alterada de los hechoss que el dé simple silencio o reticencia, pero de ambas maneras se puede cometer el fraude, y en oportunidades se coa plementan al servicio de la celada, de modo que Is distinción entre dolo positivo y dolo negativo no tiene interés distinto del teórico, pues se pus de engañar mintiendo, no diciendo toda la verdad i o callando lo que se debe expresar (C. de C= $ \

A".). f •

234

]_22." Dolo determinante y dolo incidental.t.

%

La l e y n o considera como vicio de la voluntad al er^or provocado sino cuando ha sido determinante ¿el negocio, e^o.^e^__ciiaiido_-de.-Jiecho^sólo--en . .raz¡5suíi-e—íiÍJ-:-hfiL_ejiuivocacit5rL-.preiiieditada se produjo el acto,, en forma t a l que a la víctima corresponde demostrar el yerro en que incurrió y su influjo decisivo en su conducta dispositiva (1515/I 0 »)« pero como existe un rechazo común a la malicia, se permite no. ya la acción de nulidad relativa^.' sino la indemnizatoria de todos l o s p e r j u i c i o s sufridos con el negocio^ a quien padeció un dolo de menor categoría, que no fue determinante sino i n c i dental ? que no llevo directamente a celebrar el acto, sino a acordarlo en condiciones diferentes de las que habrían predominado" de conocer la realidad (1515/2°,)•" 123*~ Polo interno y dolo externo,-

*

No es indiferente la consideración de la persona "que provoca el error 1 a diferencia de lo que su"cédir~con la fuerza, donde la preocupación radica en el temor causado en el sujeto negocial (1514)? sin importar de dónde proviene? en el dolo es fundamental sjabier quién lo fraguó y perpetro, pj¿es si deriva de la contraparte, en los negocios b i l a \ eral es (1405, 1515)?*ko del "beneficiario de ~"la disposición en los unilaterales (l025/4 e -)? habrá lugar a anulación, en tanto que s i emana de un extraño? apenas habrá motivo para reclamar de é s te la totalidad de la reparación por el ¡laño sufrido y del otro contratante o del destinatario de la asignación resarcimiento hasta la concurrencia de su provecho con el dolo ajeno (1515 -enriquecí núento injusto-) J*

235

De e s t e modo ; f u e r a de l a p r u e b a d e l ^ r r o r m i s m o , se debe a p o r t a r l a de l a p a r t i c i p a c i ó n contraria en e l e n g a ñ o ; t r á t e s e de a u t o r í a excJI/usiva^ cíe c o m p l i c i d a d , o de . s i m p l e cQftoj^mi_ejnto__sjja activ i d a d i m p e d i t i v a ; cuando se t r a t e de o b t e n e r la i n e f i c a c i a d e l n e g o c i o , pues~~de l o c o n t r a r i o __jjsje q u e d a r á en f i r m e y" a p e n a s h a b r á a c c i ó n i n d e m n í z a t e 124-- Brror, espontáneo y error provocado.,- ^ La base de los vicios de la voluntad, hasta aquí examinados es una sola i la equivocación la ignorancia de la realidad^ pero en ambas "inedia una sustancial . diferencia que se proyecta, en_ej_'~.'txa~ tamiento que les otorga la íeys 'ila . . provocación^ En tales circunstancias^ una equivocación jque de ser espontánea no tendría relevancia algunaj constituye sin vacilar vicio de la voluntad si resulta provocada, si es fruto de la actividad, del. desti.-. natario de la declaración falseada. Es mucho más rígido y exigente el criterio-con^que se examina el error propiamente dicho que elaplicable al error provocado^ por la inmoralidad que se aprecia dejitro de éste.•-.... . -125«" Presunción de dolo.-

. . . .

Consecuencia de la presunción general de buena fe (769) es la afirmación de que se reconocerá la existencia de dolo únicamente en cuanto se .pruebe la maniobra ejecutada, o lo que es igual, que el dolo no se presume sino que debe probarse, salvos, los casos especialmente señalados, por la ley (l5l6)? dentro de los que se encuentran: '-La sola detentación u ocultamiento del testamento ha

236

GQ presumir dolo y acarrea „atario (l025/5fio)«

la indignidad del asig

* a ejecución de una disposición testamentaria o«uesta a ^ a ^-Qy hace presumir dolo en el albacea (1358). Se presume el dolo en quien apuesta sobre segua sabiendas de cuál será el resultado o cor0j nociéndolo por tratarse de suceso pretérito (2284)» Se presume dolo en el asegurado de vida que no de~* claró enfermedad grave que lo aquejaba al tiempo ¿e celebrar el contrato (cláusula de incontestabilidad o indisputabilidad con duración de uno? dos o cinco añoSj según la costumbre). gn otras oportunidadades la ley, en vista de que jas apariencias indicarían la existencia de dolo y en su deseo de aclarar el punto, descarta la idea de engaño atendible: la aserción de mayoría de edad, de no existir interdicción u otro motivo de incapacidad no constituye dolo ni inhabilita al incapas para obtener el pronunciamiento de la nulidad (1744)= III),

DE LA FTJ3RZA.

126,- Vis absoluta y vis

compulsiva,-

Por fuerza se_entiende la presión ejercida sobre una persona,'de~la "cual resulta la celebración del ' rragócio'j'eñ'la"fuerza se destaca su resultado, que es el temor que sobrecoge a la víctima y que la lleva a optar entre el mal grave e irreparable que V as le avecina y la disposición de sus intereses I por ésta última.3'

237

Los medios que se empleen para la intimidación son indiferentes: pueden ser físicos o morales (vis - metus), ya se trate de extorsión o de chantaje"-" ya se ejerza una inmediata violencia sobre la víc tima o si se amenaza con su empleo, lo que inte^ resa es el temor que se infunde y- la imposibilidad de verdadera y espontánea decisión en tales"" "circunstanciase . Pero se afirma, como ya se anotó" dentro del capítulo anterior, que hay diferencia sustancial entre la fuerza física total o vis absolutar y~Ta~s imple coacción o_ vis" compulsiva^ pues en la primera ño habría sino el remedo de la voluntad^ un simulacro de acto (inexistencia)5 cuando en la segunda mediaría voluntad de la declaración pero no del acto? habría voluntad pero no libre (anulabirtdad) 'c 31 problema carece de importancia, no sólo por la rara ocurrencia de la vis absoluta y por la au- ,\ sencia de regulación legal de la figura, sino porque en esta oportunidad, como en la de simple amenaza; el acto se produce, sólo que viciado 5 no hay manera de declarar excluida la volición; guata vis coactus tamen voiuio Se proponen los casos de falsedad^ de suplantación de persona, dé, quien por la fueraa lleva la" • mano del f irmantee En" las primeras hipótesis, sin necesidad de acudir a la voluntad, se puede pronunciar la inexistencia del negocio por falta de -1& disposición concreta de intereses por parte d« quien ha visto suplantada su persona o su grafía-' mo identificador; allí sí hay mera apariencia d* negocios pues la autonomía privada, es el poder regulador de los intereses propios que posee de B*J ñera exclusiva el propio titular de éstos; en tan*

23B

j . QU9 e n 9 ^ ultimo caso, según las circunstan™ W'as s e asimilará a los anteriores por la patraña *»e' encierra, o se involucrará dentro de la fuernua común? vicio de la voluntad^ generadora de :.; .¿a¿ relativa, según las circunstancias 0 H?7 = ^ La fuerza de"be

ser grave 0 -

s

A* presión ejercida sobre la víctima ha de ser ¿8 tal naturaleza, q_ue .doblegue el - espíritu 3 , in= ifundiendo realmemte temor que permita .aseverar i ufr-soTámente por esa razón presto su concurso al ; jcio " de ese modo impuestOo."*' " H derecho romano reconocía como fuerza solo la ?aue provocaba temor en.un tipo ejemplar de hombre ^ ^nnstantissimus v i r ; el derecho canónico . atenuó latos rigores y habló de un tiempo medio; cons' tans vir? y el\derecho moderno prescindiendo de ¡cartabones o patrones "de-referencia7^T9ne^en~cueñ l^ajjá-jxeoj^liaridades^ del""cá'so'í 'los antecedentes [it quíen^extorsiona, "las- colidici^n_es_^_la__vícti'= I ¿Í^IÍ^S^QÍXS^StanciasTclev modo,. -t iempo__ y 1 ugar . en 13J*lge P r0 ^- uce la_^amenaaa (l5X3/l0o)-°

¡r

-^—- -

=-

U gravedad de la violencia y su calidad,' se ponderan caso por caso, con la sola exigencia de ser realmente capaz de infundir temor, de compeler a la victima a la disposición de sus intereses; por lo ouai no es acertado decir que el "simple temor reverencial" o miedo de desagradar a quienes se lebe. sumisión o respeto no basta para viciar la noluntad ( 1 5 1 3 ^ . ) , pues basta recalcar la calidad, requerida de la presión y poner de presente $ue si bien debe,- cuanto .lo primero, tenerse en Cuenta el estado personal de la-víctima, no puede íBitirse también la consideración del comportamieri *0 de la otra parte o en general 3 de quien se a f i r

239

me haya

cumplido la extorsiona/

t128„— La fuerza debe ser injusta„El temor que considera la ley' como vicio de la vo-luntad es el provocado de-modo inmoral, deshonesto o injusto, y para determinar cuando una amenaza es permitida y cuando nos deben considerarse^ las relaciones entre los sujetos^ los derechos que dice esgrimir el presionante y hasta donde van sus aspiracionese La simple prevención de que se ejercitarán ciertos medios compulsivos que la ley le ofbrga""r nb constituye en principio amenaza indebida, desde que lo "buscado por esa vía sea apenas el cumplimiento de los deberes asumidos con" „ anterioridad. Es el caso 'de los acreedores que anuncian al deudor moroso que de no pagar les. provocarán su quie bra, o de quien víctima de un delito pone al agresor a escoger entre la indemnización acordada y el juicio• Pero en cuanto la amenaza de ejercitar derechos procure un provecho indebido5 o plantee una desproporción entre el deber y el mal anunciado, deja de ser legítima y;" por abusiva, puede llegar a constituir un verdadero acto de fuerza „• Tales los casos de quien pide precio por su silencio ante un crimen que- descubre, del que reclama prestación a . dicional al pago de su crédito para proceder al desistimiento de una ejecución, y el ahora muy usa do, de quien-para conceder plazos al pago exige giro de cheques que luego cobra amenazando con el denuncio penal y sus tremendas consecuencias des- ; prendidas de la última legislación sobre esta cía se de instrumentos. ^

240

,29 = " La fuerza debe ser a c t u a l e w-¿udablemente solo 'la amenaza p r e s e n t e puede i n fundir temor| del mismo modo cerno una presión leve' .•^oefuce i n t r a n q u i l i d a d , se considera que • una c i e n c i a de v i e j a data y ya conjurada no puede •focarse como v i c i o de l a voluntad,, La a c t u a l i za; "de I a C u e r a _ a s e aprecia con r e l a c i ó n a l momen— *ljfen que se celebra e l negocio ? expresando que A*be• ser concomitante,, e j e r c i d a antes 9 con t a l ¿os subsista o desplegada ahora mismo»! t* que importa es que ? cuando l a persona realiza íSi actividad negocial se h a l l e intimidada^ no" e s l¿ a su alcance obrar de otro modo s i n verse expuesta a" un mal i r r e p a r a b l e y grave ? e l l a misma, lüs inmediatos p a r i e n t e s s sus allegados^ l o s ' s e jes y objetos que son de su mayor afecto,, -j este rasgo del v i c i o no solamente se manifiesta •|a su c a l i f i c a c i ó n j sino.que se proyecta hasta el /'ijercicio del reclamo, pues al reconocer que l a in tiaidación puede prolongarse en e l tiempo, se tiigs su oportunidad f r e n t e a l a c t o , ai tiempo que *• aplaza l a fecha de i n i c i a c i ó n del cómputo del tíraino de p r e s c r i p c i ó n hasta cuando l a razón .del Uaor haya cesado (1750/2».)• |]}0i- La fuerza puede provenir de cualquier asa,-

per-

la inversa de l o que ocurre con el dolo, l a in— sidación no r e q u i e r e , como s í e l engaño, una d e irminada a u t o r í a , da i g u a l que quien extorsionó T* aido el propio d e s t i n a t a r i o de l a declaración K&n extraño; b a s t a como .lo dice, e l art D 1514). Q^e taya empleado l a fuerza por cualquier, persona

241

con el objeto de obtener el

consentimiento^,)

De tiempo atrás se ha considerado nue la violencia posee un carácter antisocial má^ repugnante qU6 el dolo y por eso se amplía el radio de operacio-, nes de su control, Ho obstante, el argumento no' es del todo convincente5 pues.cabe la reflexión de que suele ser más fácil escapar a la presión QÜ6 al engaños incluso porque sus expresiones difie^ rens siendo más ostensible la violencia que ]_a añagaza, que en últimas, por lo sutil, será más pe ligrosaD Quisa resulte más acertado- subordina? la consideración del vicio a la autoría del otro contratante o al hecho . de que éste haya conocido o aprovechado la intimidación ajena, o que el es-, tado de temor sea reconocible, con lo que se ganaría en la unidad de- sistema dentro de la reglamentación de los vicios de la voluntad y en seguridad y firmeza en el comercio jurídicoo 131o- Bstado de necesidad.- Estado ds peligro,,- ^

La fuerza v i c i a l a voluntad por el temor que produce en l a v í c t i m a . y l a i n h i b i c i ó n en que l a col o c a , cuando es grave ; e i n j u s t a ? y proviene* á* cualquiera persona^ b e n e f í c i e s s o no de su delito ( 1 5 H 9 1025/4*0 ) • Se.desprende.del régimen l e g a l sobre la materia la contemplación exclusiva, dfe la amenaza de persona a persona? para l a l e y f u e r g a - v i c i o es la qa* arranca de un ser humano y se d i r i g e a otvuo i

Sin embargo^ en l a vida de r e l a c i ó n se'observan c* sos en" que un negocio se 1 celebra por" temor.; estar¡*| do intimidado su autor? s i n que' l a amenaza prO*J venga de o t r a persona, sino de un grupo social. óf| sucesos de l a naturaleza,""'""de" circunstancias"éspr.

242

•ajes del individuo 0 Entonces tampoco hay espontaneidad en la declaración; "allí el sujeto fue de_ -, ^¿iíiado por insuperable coacción extraña y . su situación es tan" protegióle como la del presiona-

do~P or

un

^p^bre •

qe habla aquí de los estados de necesidad y de p e ligro que así mismo falsean la determinación, caaos 'l1-16 n o k a H a i ido regulación específica por parte del ordenamiento-, la doctrina resuelve asimilándolos a la fueraa por la similitud que con ella presentan? al punto de afirmarse que el carácter anónimo de la intimidación permite incluir -junto & ja proveniente de actividad humana la que se desprende de acontecimientos naturales o sociales que afa-fitan al sujeto negocial 0 Otros estatutos sí distinguen los casos, traen la fuerza para la coacción humana y el estado de n e cesidad y el estado de peligro para los restantes casos0 El Código Civil Italiano, por ejemplo, en íua artículos 1447 y 1448 disciplina esta'á' figuras así? es anulable.-el contrato concluido en es^ tado de necesidad y rescindióle el que se celebró «n estado de peligro? "cuando aparezcan inicuas sus condiciones en aquél, y en éste la desproporción supere a la mitad del valor de la prestación",, Intervienen aquí los factores subjetivo y objetivos temor provocado por el peligro o la n e cesidad, iniquidad o lesión. lío basta la falta ¿9 libertad para contratar; es indispensable una1 ;-• iHuacíón de inferioridad que deje sus huellas en [ *r~contenido del negocio y que denota un deseo de í aprovechamiento en la contraparte 0 *132.- Innovaciones-en el régimen legal«circunstancia de haber soportado la nación

du-

243

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en é s t a forma aclarado e l a r t í c u l o 1750 ¡tfdigo C i v i l , *árt° 9 9 ° Q ue( lan e n l ° s a n t e r i o r e s términos - a dos l o s a r t í c u l o s 1513 y 175° ¿el Código T il,»»»»-» °

del aclaCi-

1 jo cual se agregan l o s d e c r e t o s l e g i s l a t i v o s 328 ¿0 19585 arta 11 y 1482 de 1959? a r t o l s O J que ¿ e ~ termina*1 en su orden 3 l a suspensión de l a s prescripciones c i v i l e s de toda índole en donde s u b s i s '•} %e el estado de s i t i o , y cuáles son l o s municipios a l o s cuales se r e f i e r e dicha medida a JJJ examen de e s t a s normas i n t e r e s a desde dos -puntos de v i s t a s en cuanto a sus términos mismos y a iu influjo sobre l a s i t u a c i ó n a c t u a l 5 como c r i t e rio nuevo sobre e l tema de l a v i o l e n c i a a jfn torno a l primer tópico no debe o m i t i r s e censura Ipor redacción^ i n d i f e r e n c i a ante l a necesidad de proteger l o s i n t e r e s e s de t e r c e r o s y empleo de l a forma r e t r o a c t i v a de " a c l a r a c i ó n " de l a ley* Como ampliación de mentalidad sobre el funcionasiento de l a v i o l e n c i a v i c i o de l a voluntad,, la ley 201 da base para un nuevo d e r r o t e r o doctrisarioa tas leyes rigen para el futuro ( C . P . y M0 art„ 52)? pero l a s que "se l i m i t a n a d e c l a r a r e l s e n t i d o de otras l e y e s , se entenderán incorporadas en e s t a s " ¡C.C, 14) j a l expresar l a 201 de 1959 que se a c l a ran los a r t s a 1513 y 1750 d e l C o C 0 , su vigencia
245

tado de sitio puede considerarse en entredicho. ^ 0 o"batante la incorporación dentro de él de las normas vigentes al tiempo en que se realiso (ley i ^ de 1887? arto 38)o La posición'de terceros de Q UQ na fes que derivaron derechos de títulos váli¿0^ o saneados por el tiempo5 resulta posteriormente í nestaole por norma retroactiva,, ~" $e aprecia cierta oposición entre los dos cuerpos del artículo 1 Q de la citada ley £013 pues en tanto que el primero parece reducir su empleo a las solas ocasiones de declaratoria de estado ¿e > sitio por grave conmoción interior., el segundo indica un vuelo más vasto al referirse a todos los 1 casos de negocios incluidos en "un estado de TÍO- ' lencia generalizado"c * Se mencionan aquí, no en el tema de prescripción, los decretos 328 de 1958 y 1482 de 1959? P^es no es posible darle a la suspensión del fenómeno pres criptivo ys por lo mismo? a la ausencia de efecto? del tiempo so"bre las relaciones ¿urídicasj empleo* distinto del de reprimir- aprovechamientos inde"bi- % dos fundados en la violencia imperante y de proteger derechos no susceptibles de ejercicio opa3?tu no solo por dicho impedimentos Cualquiera genera lización de estas medidas seríaj a la par que contraria al espíritu que las anima5 germen de consecuencias similarmente censurables a las que se pro curó solucionar? ya que antes que a destruir los efectos del negocio se dirige a lograr el equilibrio de las prestaciones (1948)0

246

u

LESIÓN

l33<*~ A^a lesión, un vicio de la voluntad?0La lesión consiste en la desproporción inicial 0021 giderable entre las prestaciones que emanan de . un ¿sgocio jurídico que por naturaleza deben corresponderse "económicamentec De ella se deriva para uXio de los intervinientes en el acto- dispositivo uj! perjuicio inmotivado? una merma .patrimonial que no armoniza con la eficacia regular del negocio celebradoo De dónde proviene la lesión es un problema colateral pero con grande influjo sobre sus resultados? debido a la variedad de criterios que se preconizan para su tratamiento, Puede emanar de un error sobre la valoración pecuniaria de las prestaclones y objetos contemplados; de una ignorancia sobre su cuantía^ o de una situación general que afecta al interesados como, de condiciones sólo a él referentes, que vlt>"colocan en la necesidad de disponer de sus bie-nes o. de sus servicios por, debajo de la 'tarifa general del comercio;?, a sabiendas del desequilibrio del,"pacto; Be ahí la dificultad para ubicar exactamente la fi_ guraj pues por ciertos aspectos puede considerarse^ la vicio de la voluntad, como error de naturaleza específica y dentro de las medidas exigidas, b como temor o necesidad determinantes de una contra_ tación ruinosa; en tanto que otros rasgos de su concepto indican la concreción de un principio general de moralidad y de tutela de los intereses particulares indefensos muchas veces dentro del li_ bre juego de los apetitos patrimoniales*

247

Indudablemente es este un problema que solamente atañe a los negocios en donde interviene el factor Q-. conomicoj lo que permite descartar desde ahora la totalidad de los actos de familias con la adición de que no. tiene importancia sino en cuanto la fun-.» ción social de la conducta dispositiva reclame y exija un trato paritario? proporción en los sacrificios y en la distribución de las ventajas (ne gocios conmutativos) o ""* Y si "bien se aclaro que no todos los negocios, jurí- ^ dicos son susceptibles de anulación por vicio de la voluntad y que no todos los negocios en donde ' el aspecto subjetivo es revisadle consienten la intervención de todos los vicios (matrimonio., reconocimientoP legitimación); sí es evidente que la lesións caso de tomarla como vicies poseería una generalidad aún más restringida que cualquier otro defecto de la voluntado Sin dejar de anotar también que el fundamento para J declarar ineficaces los negocios aquejados de lesión no es solamente el defecto del aspecto subjetivo; el error? el temors la-necesidad o el peligro padecidos por la, víctima; sino primordialsente el afán .de reprimir un aprovechamiento indebido de esos estados de animo por la contraparte o por el destinatario de la atribución patrimonial; reflejado en la vileza de la prestación que asume o en la mezquindad de lo que deje a la víctima,, Esto lleva a considerar que la lesión no es en úl- ' timas un vicio de la voluntad^ sino una institución aparte? que si se mantiene dentro de la programación del curso al lado de aquél, es golamen- t te por ra20n.es de orden y de proximidads en el deseo de evitar repetición de planteamientos que recargaría innecesariamente la atención-.

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j34°"

Desarrollo de la figura,-

$1 reconocimiento de la lesión en el derecho es re latinamente reciente y su vigencia ha sufrido numerosas alternativas» Un anuncio de la sanción contemporánea al enriquecimiento indebido de una ¿e las partes como consecuencia de negocio jurídico se encuentra en la in integrum restitutio del ¿erecho romano.; pronunciada a favor de quienes no habiendo logrado una madurez suficiente resultaban perjudicados en su economía por la conclusión ¿0 un trato* JS1 derecho consuetudinario germánico y el derecho canónico inician su contemplación y diseiplins.; imprimiéndole rasgos de los que actualmente conserva,,- Durante el asentamiento de la Revolución Francesa fue desecha transitoriamente por raaones de oportunidad, ya que un período convulsionado no permite pensar en la solidez de los valores ni en la estabilidad de los precios, La Co_ dificación Napoleónica la contempla expresamente I y de allí se tomaron las bases de la figura que contempla el estatuto colombiano* 135 = - La lesión _en _el derecho colombiano,SI Código Francés admite la lesión en sus arts,887> 1674 y ss*? 1885? estableciendo casos exclusivos -da vigencia y requisitos objetivos, materiales p_a ¿-3ra que operes en la compraventa, puede el vendeNor alegarla cuando recibió menos de las siete doIceavas partes del justo precio, en la parti— el comunero que recibió una porción dismien más de la cuarta parte del valor que deasignársele.

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Esas características y ese criterio informan ]_a regulación de nuestro códigos no se plantea e^ problema en generalf sino que ocasionalmente, a j tratar las diferentes figuras con especial relevancia para el comercio jurídico, se abre en algu» ñas de ellas la posibilidad de reclamo por lesión grave o enorme, con lo cual solamente en esos casos adquiere significación el defecto del negócioo En todos se fija de antemano una cuantía determinada a la desproporción de modo que únicamente el perjuicio que sobrepasa cierta cifra constituye lesióna Las consecuencias previstas son en oportunidades, la sola rescisión? en otras, la sola reducción del exceso-, y en las últimas, la alternativa entre una y otra medida,, En el derecho comercial no se admite la lesión ( C de Cc 218) o Puede haber lesión exclusivamente en los siguientes casos; compraventa, permuta, aceptación de herencias partición; mutuo con interés, anticresis^ adherida a una obligación que produce intereses, cláusula penal, y su tratamiento es como, sigues a). 0ompraventa.-(C„C, 1946 y ss„) s Pueden reclamar por lesión tanto comprador como vendedor; el primero cuando pagó más del doble del justo precio, el segundo cuando recibió menos de la mitad del mismo. Solamente opera en materia de inmuebles y dentro de éstos se excluyen aquellos que se enajenan en pública subasta. (Ley 57 ¿6 1887, art. 32 C. C. 741/3*. C.J. 1033 y ss.)-' El reclamo se endereza a obtener la rescisión del contrato (cfe infra "Invalidez del Negocio"-, Cap.* XXIl), o sea su terminación por decreto judicial,' pero puede quedar circunscrito su alcance a la m¿

250

ra

reducción del exceso, pues la parte vencida man tendrá el vigor del negocio, pagando la diferencia entre lo que dio y el justo precio, mermada en una décima parte, o devolviendo el exceso con la misma disminución, dentro del término que fije el juez en I a sentenciaB A lo cual se agrega, que si quien demanda es el vendedor, pero el comprador pa_ obr a el fallo ha enajenado ya el inmueble, no tendrá de modo alguno la recisión, sino apenas el dinero que resulte de restar el justo precio al precio del segundo traspaso, menguado en la déci~ ¡na parte (1948, 195l)« &)• Permuta.-(1958, 1946 yss,)» ¿a permutación difiere de la compraventa simplemen_ te en su función de cambio? para ésta es precio por cosa, para aquélla cosa por cosa» Esta similitud entre las dos figuras ha determinado que el régimen de la compraventa sea aplicable a la permuta en cuanto no ocurra incompatibilidad (1955)t y dentro del problema que aquí se estudia, que los negocios de trueque de inmuebles puedan ser rescin_ didos o sus bases económicas alteradas en los términos anteriores expuestos. Si en la compraventa se verifica la comparación en_ tro la suma de dinero entregada como precio del inmueble, o sea su estimación comercial real a la apoca en que se celebró el trato (l947)> según la decisión pericial (C0J„ 721), en la permuta se pro_ ¡lucirán tantos avalúos como cosas hayan entrado en juego, para así ponderar el grado de desproporción afirmado por el actor. °'" fetuo con interés.-

íutuo es el préstamo de consumo, entrega de

una 251

cantidad de "bienes de género para su consumición, con cargo de restituir otros tantos de igual calidad. Puede ser remunerado o gratuito, y en el primer caso el rendimiento se denomina "interés" que puede establecerse en dinero o en cosas fungíbles {0,0o 22213 2230, C 0 de C, 931* 933). La ley fija límite máximo a dicha retribución, con sistente en una mitad por encima del interés corriente y establece que a instancia del deudor, en caso de exceso, puede reducirse dicho interés • al corriente para el devengado durante el plazo (2231) y al máximo permitido por la misma leys mientras dura la mora (l60l/3aO« Interés corriente es el que se pruebe como ordinario o prevaleciente en la plaza donde se celebró el contrato en su época, según la clase de crédito de que se trate y la calidad de las personas que lo acordaron (C. de Co 934)* i

Para los efectos probatorios, si se trata de cuestiones entre comerciantes, el uso puede demostrarse con testigos o con certificación de la Cámara de Comercio (C. J. 700, ley 28 de 1931, 20); si de crédito bancario, con certificación de la Superintendencia del ramo, y si entre particulares^ no existe necesidad de allegar demostración alguna, pues la ley se ha encargado de fijar el interés corriente para estos efectos, al adscribir a las Cooperativas de Crédito y por extensión a la Superintendencia respectiva^ la función de entidades reguladoras del crédito (ley 134 ¿L© 1931» &rt. 13/5°•) 7 ^i estatuir que el interés corriente es el doce por ciento (l2$) anual, equivalente al uno {ifa) mensual» (Decr. ley 894 de 1935, art. 5«. )•' Luego de vacilaciones y de controversias judiciales, parece que se ha llegado a fijar así definí"

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iXvajn&nte el criterio« Siendo el interés corriente para operaciones enl?e particulares el uno por ciento {vfo) mensual9 podrá pactarse tranquilamente hasta el uno y ciedlo (ls$) ^e^su-ál (iSfo anual) ? y s i sobrepasa ese 1 Andero e si prestatario podrá obtener la reaucción3 come excepción a la demanda de cobro o anticipan¿ese a. ella s como procedimiento especial (Cc J , 1x99-, 1200)s hasta el uno por ciento mensual (l$)9 en lo relativo al producto durante el plaao para la devolución y hasta el uno y asedio (l¿^) mensual; si ha habido mora en el pago y mientras elis subsista» d)« .AnticresiSo— Ss el contrato por medie del cual se entrega cosa iEsuebl© a un acreedors para que con sus frutos sa vaya pagando paulatinamente la obligación (24^8)s »y como quiera que ese crédito puede contener la e s tipulación de intereses y éstos ser excesivos^ es admisible en condiciones similares a las detalladas para el mutuo3 reclamar y. obtener la reduce ciorí de la demasía (246o)? regla ésta que resulta aplicable por analogía al caso de la pignoración da un crédito fructífero en garantía de otro que lambían lo seaj quedando autorizado el acreedor prendario para imputar los intereses a la satisface cien de su derecho (2414? c ° ¿ e 0o 952). a) = Cláusula penal a = 4

Consiste en la estipulación anticipada que hacen los contratantes de los perjuicios que el incumplimiento o la mora de cualquiera de ellos ha de ocasionar al otro (1592)= Y dentro de tales c i r cunstancias es posible l a exageración en el avaluó

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.déos s p oduiex^ "[B ©^uaTiiaxtvedxnoin: « C I B J O U S T \f en"b BBT^^Q-usTiiB^SBq. s e u o x o x s o d s x p 9p BSUSAOJCE •sxotmda.io -sip ex snT> a,idui9xs ' B O T . J T X I S T S s x ©q.uewt'BSJ 9n"b ox / UOTCBUSTS-B j:^q.j:od8a: -e eq.x ©x T3q_-s.x©pTsuoo a s en"b OÍ 8¿l-ti8 exq.'BaspTsuoo ^ x o u s . i a i x p 'Btm -expsu; e n b Gp B^STA U8 íSO'B"q 9X ©s en t> o^uexuixoa ¿ j o x©P OZ'sqO 8i x© ©uxtn.1a3.9p c i e p s - i a t r x s s n ^ 9XQ.T S0 ^ S 9 o S ^ q u i © ais í-gTous-xen -exm 9 p oq_xo9.i X 3 s 9 orno o 0q.xn3-i2.1S íí-ueuis^iísuTiüe O ^ C R un e p o x x o ^ ^ ^ ^ s p I 9 u s uoxs©x s i s^Toip^ o s exíb 9Xq.x©>iouT soaa-ed ^q.sx.A •e-iauíx.id y - •"Btous-ieq e p uoxo'eq.dgoy

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Se a c e p t a una h e r e n c i a d e c l a r á n d o l o a s í a n t e el Jueg que conoce de l a causa m o r t u o r i a o e j e c u t a n d o a c t o de h e r e d e r o ^ e n t e n d i d o que la aceptación r e s c i n d i ó l e no e s o t r a que l a p r i m e r a - l a que se desprende de un a o t o que t i e n e l a n a t u r a l e z a de formal e i r r e v o c a b l e , que obedece a una d e l i b e r a c i ó n p r e v i a s o a l raenos l a a d m i t e ; y no l a que s e desprende de una c o n d u c t a c o n c l u i e n t e que tiene nías s a b o r de s a n c i ó n que de v e r d a d e r a disposición de i n t e r e s e s j y que p o r l o mismo? no e s atacable j por d e f e c t o a l g u n o s u b j e t i v o ( l 2 8 7 s 1 2 8 8 , 1 3 0 9 ) o i i '

Szige e s t e t i p o de l e s i ó n en donde no hay escape d i f e r e n t e a l a r e s c i s i ó n ? f u e r a de l a merma de l a a s i g n a c i ó n en más de l a mitad? l a e x i s t e n c i a de c l a u s u l a t e s t a m e n t a r i a desconocida que l a p r o v o q u e c La " l e s i ó n g r a v e " e n t o n c e s no o p e r a s o b r e l a s o l a base de l a a l t e r a c i ó n económica,, s i n o que r e q u i e r e una m o t i v a c i ó n c o n c r e t a e s p e c i a l í s i m a , : T Bn l a p r á c t i c a l a o p e r a n c i a de l a r e s c i s i ó n s e r e ~ * ¿Lucirá a l o s c a s o s en que sean t a l e s l a s cargas impuestas a l h e r e d e r o o t a l l a c o m p l e j i d a d de l o s problemas que a f r o n t a l a s u c e s i ó n de l a c u a l s e h i zo él s a r g o , que l l e g u e a p r e f e r i r l a r e n u n c i a a l salde l í q u i d o a su f a v o r en a r a s de su t r a n q u i l i dad = I i)* P e t i c i ó n , , j la partición es el acto por el cual? judicial o ex j tra judicialmente varios asignatarios de una uni~ | versalidad o titulares de derechos concurrentes so j bre uno o varios- bienes singulares ven concluida lia comunidad y recibe' cada cual bienes determinados o cuotas de bienes determinados o cantidad de i dinero correspondiente a sus derechos (lab . 3 Q , Tit. 110 C 0 C o 953 y ss a ? Tit. XL C.J,).

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Es la partición un aoto de distribución de "bienes en donde se debe tener presente el derecho de Ca_ da titular y se le ha de entregar lo que 1© correa ponda a prorrata de su suota* "De ahí por qué% cuando cualquiera de los coasigna,., tardos reci'ba menos de lo que legalmente ha debid0 dársele^ resulte perjudicado en su patrimonio y pueda reclamar contra la injusticia si la diferencia adquiere proporciones mayúsculas dentro da la tarifa establecida por la leys o sea cuando su detrimento rebasa la mitad del valor de su cuota .(1405). Aquí tampoco se confiere alternativa; sino simplemente la acción rascisoria con todas sus secuelas* Demostrada la desproporción grave,' la partición cae y habrá de precederse a rehacerla cuidando de no incurrir en semejante defecto» 136o- La _l.esion en otros ordenamientos»"Ho todos los códigos enfocan el problema en igual formaa Ya se examinó nuestro sistema y su ancestro francés 5 es pertinente mencionar ahora puntos de vista diferentesB El B 0 G 0 B 0 considera que la lesión es atentatoria contra las buenas costumbres, y al hallarla intolerable., pronuncia la nulidad total (líichtigkeit) del negocio que incurrió en ella (#1293? #138) E Si Código Suizo contempla de preferencia sobre el detrimento patrimonial mismo el espíritu egoísta que ha presidido la actividad del beneficiario de la l3Sións y deja a la ponderación- judicial establecer cuándo se ha presentado y cómo debe subsanarse el entuertoe

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gl Código Civil Italiano trata genéricamente a pro pósito de estado de peligro'ya anotado (1448), con ja posibilidad de conservar el negocio si se le si_ tiía sobre bases equitativas (1450)» para luego concretar el pensamiento a figuras singulares como 3_a aceptación de la herencia y la compraventaj excluyendo expresamente su operancia en los casos de ventas forzadas (2922), de transacción (1970) y ¿e negocios aleatorios (1448)0 , 31 ordenamiento de la República Soviética de Husia "Cuando una persona^ movida s n su art0 33 dices . por neaesidad extrema celebrare una transacción manifiestamente perjudicial para ella, el £ribu— nal3 a solicitud de la víctima o. de los órganos del Estado y organizaciones sociales competentes9 podrá declararla nula o hacer cesar sus efectos futuros" o 137-- Consideraciones finales,El tratamiento de la lesión no es problema sencillo, pues si de una parte repugna la idea de que mía desproporción cercana al límite fijado por la ley? quede sin censura y remedio alguno, de otra, es indispensable garantizar la firmeza de I03 tra^ tos, limitar lo más posible las causales de ineficacia y determinarlas con la mayor precisión. De ahí por qué muchos ordenamientos no consideran aconsejable dejar al arbitrio judicial el encuentro debe f ¿e la lesión y dictaminar la cifra a la cual j reducirse el exceso, y optan por el camino más pru í dente de fijar de' antemano el monto del desequilibrio vituperable. : Sin duda a nuestro Bistema se le puede formular elj reparo de temor a la soberanía jurisdiccional, mas/ 257

esa actitud cuenta con respaldo aceptable. Lo que sí constituye motivo mayor de crítica es la reducción del campo de operancia de la lesión a los casos taxativamente enunciados por la ley0 Claro aue ciertos .negocios demandan un mayor arbitrio^ UJ1 más ampláo juego de la iniciativa y ¿el afán de lucro, pero tales razones no alcanzan a desvirtuar la necesidad de fijar vallas al egoísmo y al aprovechamiento indebido» Evidente es también que no todos los bienes son igualmente susceptibles de fijación retrospectiva del justo valor, hecho que dificulta el apreciar las bases de la rescisión o de la reducción del exceso, Mas dentro de todas estas dificultades es posible lograr una solución que se acomode a las diferentes posiciones y a los varios intereses intervinientes. Es oportuno relevar cómo ciertos negocios mayormente reglamentados por su superior importancia so cial ostentan bases económicas mínimas o máximas según las circunstancias; tales los casos del* contrato de trabajo, donde el punto de partida de la remuneración es el salario básico legal? convencional o arbitral (C D S o T 0 132) s ¿el arrendamien to de predios urbanos con precios congelados y en general, del comercio de artículos de consumo a precios fijados administrativamente„ Si se piensa en el ejemplo francés, se comprobará q.ue el patrón rígido ha cedido ante la presión de los hechos sociales y se acepta hoy reclamo por desequilibrio en las prestaciones en muchos casos que el código no aceptaba originalmente (Venta de semillas y alimentos para ganados, venta de establecimientos de comercio, entre otros)0 \ Cabe entonces imaginar que dentro de nuestro sis-' tema y bajo sus lineamientos generales es dable la

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c0yuntura

de ampliar el criterio al respecto y, con apoyo en las nuevas orientaciones^ admitir reclama por desproporción mayúscula en la base económica del negocio, siempre que no sea aleatorio, kos intereses de terceros quedan amparados con las restricciones de los efectos de la acción rescísoria contenidas en los arts„ 1951 Y 1953 C o C 0 9 des¿e que su posición sea de buena fe, equivalente a la ignorancia inculpable del aprovechamiento ini justo d§ la inferioridad ajenan Ss vuelve aquí a un argumento elemental que campea de la teoría del a todo lo largo del desarrollo negocio; el problema de la eficacia de la autonomía privada no consiste en determinar hasta, dónde puede comprometerse, una personas pues en últimas las obligaciones tienen sustento en la honorabilidad y corrección del deudor más que en el poder coercitivo del ordenamientos Los límites que la ley opone a la. libertad negocial tienen como razón ¿Le fondo defender al" deudor contra las pretensiones indebidasjexageradas del acreedor* Y, concretamente en lo que respecta a la lesión, cuando de por medio no se encuentra la exigencia de salvaguardar la confianza de terceros o ésta resulta am parada con medidas suficientes, no existe -asidero para la prosperidad del abuso so pretexto de la seriedad de los tratos9 La ley procura por todos los medios el mantenimien to de la disposición particular, por eso permite las más de las veces convalidar el acto nulo, (Ley 50/936, arto 2 Q 0 ) , convertir los negocios defectuosos, y asegurar la continuidad de los desequilibrados una vez que se enderezan las cargas„ Así un testamento que no atiende a las asignacio-

259

I

nes for-sosas es simplemente reformable para reducir su exceso (l274)? así la consecuencia iui^ cial de la lesión es reducir el exeeso0 (l948)0 Gon tales premisas no es difícil conceder en tér«minos semejantes la acción por dicha irregular!^ dad a negocios de hecho susceptibles de desequil^ brio económico^ Lo demás es la dificultad práctica? procesal^ 0 más propiamente, probatoria^ de plantear y fundamentar los lineamientos de la infracción^ para lo cual las leyes adjetivas prevén la asesoría de expertos^ señalan el mérito de su dictamen y la ij_ hartad de convicción del juez;; previos los rasonamientos de rigor (C0JD 721)«

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CAPITULO

IX

C. LA MOTIVACIÓN DEL 13S-- De l a

ÍÍEGOGIO

causa.-

$1 artículo 1502 del C.C., correspondiente al 1138 ¿el C. Francés, supedita la validez.del acto a «que tenga una causa lícita", y el 1^24 rechaza la posibilidad de obligación "sin causa real y lícita", entendiendo por tal "el motivo que .induce ti acto o contrato". "2ste problema de la (fundamentaeión,'del negocio y ¿9 la. intención! concretare su autor _ autores ha dado lugar a numerosas controversias y & xa, elaboración da complejas argumentaciones, hasta a la formación de aguerridos bandos? causalistas y anticausalista3? que no cesan de combatirse y de pre_ tentar nuevas rabones, o las mismas con aparente aovedadj en apoyo de sus tesis. 139.- Desarrollo de la teoría.Los clásicos recogieron la concepción predominante *ft su tiempo y presentaron así el tema: división i9 los contratos en onerosos y gratuitos y de los primeros en bilaterales y unilaterales (reales). Bn I08 contratos bilaterales el objeto.de cada obligación es la causa de la contraria, en los unilaterales, la única obligación tiene por causa la en

261

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140.- Tendencias subjetiva y objetiva.La causa en su sentido subjetivo, tal como aparece en el esquema anterior, posee tres expresiones: eficiente o antecedente inmediato generador del vínculo (fuente de la obligación, específicamente el contrato o el negocio jurídico). Final, motivo inductor de que trata nuestro Código, permanente, calificativo de cada categoría contractual, objetivo, tanto como sea posible, finalidad práctica concreta que anima a las.partes a vincularse. Im* £ulsiva, razón personal, cambiante, motivo que ha determinado no la celebración de éste o aquel tipo de negocio, sino el que singularmente se examina. Fin subjetivo que dentro de los muchos que orientan y deciden la actuación del individuo se ha destacado para el caso como propulsor de la vo 1untad. Acudiendo al símil del desarrollo delictivo, la . causa eficiente correspondería a la actuación, la final a la intención y la impulsiva al motivo determinante. Las críticas numerosas y serias formuladas a la teoría de la causa llevaron a plantear una - orientación distinta: tendencia objetiva, que campea ae tualmente en la doctrina italiana,, conforme a la cual el negocio posee una orientación social? cumple una determinada función practica que caracteriza el tipo, que es precisamente su causaEsta se presenta como la función económica-socialj o me jor, práctica-social que realiza.el negocio y lo cataloga. Como ejemplo, compraventa significa cam bio .-le cosa por precio; tal es su función, y esa finalidad práctica es la que mueve a los contratantes,.'es su caracterización, es su causa.

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Con "base en tal argumento se compaginan la función típica o abstracta del negocio (causa txpica) y i a función práctica, conforme a la aspiración de los celebrantes, (causa concreta)» Por.lo general las dos se unifican, se corresponden, andan juntas, p e ro casos se presentan en.que•divergen de modo que ocurre disconformidad (negocio indirecto, negocio fiduciario) y aún incompatibilidad (simulación), Es corriente -la identidad entre la función, social del negocio y el empleo que de él hacen los particulares ; pero es posible que éstos subviertan el orden con el empleo de las formulas asignadas por la ley y la sociedad para finalidades respetables, con propósitos diferentes, más o menos apartados de la orientación indicada, e incluso reñidos con ella, dando cabida a la defraudación tomando este término en su más lato sentido, como a la ilicitud del negocio.

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141.- Estado de la cuestión.—,

La tendencia subjetiva presenta una causa (la verdadera causa para ella es la final), objetiva^ invariable dentro de cada tipo de contrato, característica, motivación- genérica de la disposición particular« La tendencia objetiva muestra una causa funcións atada a la realidad, factor de tipificación del negocio. Son en verdad dos aspectos de un mismo fenómeno, dos faces complementarias % el ordenamiento y, antes que él, la sociedad, indican a los miembros sociales los moldes exclusivos dentro de los que han de verter su actividad dirigida al desarrollo del comercio jurídico. Los particulares tienen competencia para disponer de lo suyo, más no arbitrariamente, sino con sentido reconoci-

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¿

r í e útil y pOT tal .razón aprobado socialmente; T^ spiración práctica se colma en uno de los t i T ^establecidos y su precisión es l a primera Jí-a ¿Ql intérprete, P o r 1° c u a l s e explica que $P?eV- consagre como regla hermenéutica estar an-• Ir niiQ ^ " t ; e n o r l i t e r a l de las palabras a la coP* 'intención de loa contratantes o a los desigdel testador ( l 6 l 8 , 1127)s para con t a l fuñan t o clasificar la conducta dentro de una de categorías básicas de negocio.. !L fl0gocio se caracteriza y vale por su función so t i a l y -*-03 P e l i c u l a r e s 1° kan ^ e emplear así, If* la coincidencia entre la finalidad práctica del >;_^portamiento particular y la finalidad típica i 9 e i fenómeno utilizado representa, coincidencia Impuesta por el orden jurídico* furo tómese la causa por el aspecto'subjetivo o en •'Húndasele conforme a la teoría objetiva, la coni^sión ®s siempre igual: cada contrato, cada neí«oio5 cumple un cometido que justifica su presenfila dentro del catálogo ofrecido por la sociedad I aus miembros, los cuales al emplearlo logran '$¡e la ley valore su intención y ordene los efectos que corresponden. lógico es afirmar entonces que la conducta privaia corresponde a la configuración legal o social Mi acto dispositivo y que por lo mismo, se ha r e corrido en la práctica la definición del negocio» Jstornando al ejemplo de la compraventa, es obvia la equivalencia de decir que el comprador está oíligado al precio porque aspira a la cosa y el ven ador se encuentra en el deber de entregarla para lograr el dinero equivalente, y sostener que las í-bligaciones recíprocas se fundan en la celebra-

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cion de un contrato cuya función es precisament la de cambio de cosa por precio, materializaciones de los puntos de vista mencionados sobre la causa Ningún progreso se obtiene con esta Precisión' pues tales exigencias estaban hechas ya desde } a definición del negocio, pues en su solo concepto se encuentran ya tratados y resueltos estos problemas. Se palpa simplemente una repetición inútil de ia definición del negocio0 La institución genérica * cumple la finalidad de instrumento para el comercio jurídico, para la circulación de bienes y ia cooperación de esfuerzos, y cada figura concreta de negocio absuelve un determinado caso de intercambio de bienes y servicios. Requerir que el negocio posea una causa lícita y real no es distinto de exigir que el negocio se realice, sea evidente. Expresar su causa es repetir neciamente la definición. No se concibe negocio sin que su definición se materialice, se recorra completa en* la práctica. Si no llega a establecerse conformidad entre la definición de la figura y lo que los particulares muestran como empleo suyo, no hay negocio, y su ausencia no es debida a la falta de causa, sino de realización del acto de autonomía» 142o- Ausencia de causa.Si la causa se confunde con la definición del negocio, más propiamente, si en la definición están contenidos todos los temas que repetidamente se han atribuido a la causa, debe, explicarse ahora como se resuelven los problemas teóricos y prácticos que han servido de argumento a causalistas y anticausalistas en su combate.

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El primero de ellos es el relacionado con la ausen cia de causa, causa falsa o causa putativa,, Repítese que cada figura concreta de negocio cum^ pie una determinada función; el matrimonio^ la de atender a la necesidad de comercio sexual con finalidades de reproducción y mutuo socorro; la sociedad,el aglutinamiento de fuerzas productivas; el mandato, la gestión de negocios ajenos; el tra tsajoj la de prestar servicios personales subordinados a cambio de salario, el arrendamiento; tro car goce temporal de un "bien por precio, generalmente en .dinerOj y así supésivamente. Existe negocios se realiza desde el momento en gue en la vida se presenta prácticamente su definítjion? a partir del momento en- que los particulares se comportan de^_un modo: similar al delineado en la disposición légalo "La causa- falsa, inexistente o putativa muestra no la falta de algo extraño .al negocio o la ausencia da xm elemento suyo, sino la falsedad o inexistencia misma del negociOo Si en la compraventa no hay precio, o en el matrimonio disparidad de sexos; o en el trabajo actividad personal, o en renta, vitalicia pensionado, el caso no es de ausencia o falsedad de causa, sino .de falta de negocio 5 lo ¡ que ocurre es que contra las apariencias, en la práctica no se ha. completado la definición,* el caso no corresponde a lo que la ley califica como negocio* Los ejemplos usuales de ausencia de causa son: _e Lrror sobre la misma, con el caso de quien se oi>licomo heredero a pagar un legado, siendo así tyie no es realmente heredero o que la deuda testamentaria no existe. Compraventa de cosa .propia

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(1872). 642).

Seguro de un riesgo inexistente (cD de o

Prescindiendo de que en todos estos casos la solu* ción legal es la nulidad del negocio? de"be atenderse a despegar la esencia del problema, mostrando como lo que allí falta no es 'la causa1, algo distinto del acto mismo o un elemento auyos Bino el negocio en sí0 Toda atribución patrimonial exige una justificación (consideración); la gente se obliga por algo9 y ese motivo debe tener validez reconocida pg._ ra que el derecho se ocupe de él7 lo atienda y dote de efectos al acto que lo desarrolla* Donde esa justificación falla, no hay negocio0 Ho es la causa, no es la voluntad, no es en fins el aspecto subjetivo en sus varias significaciones lo que falta, es la disposición concreta de intereses la que no aparece, porque no existee La promesa de pagar no se entiende por sí misma, sino en cuanto responde a una función social determinada y estimable; la compraventa supone dos esferas patrimoniales distintas, de modo que cuan do en un solo sujeto se confunden la titularidad de la cosa y del dineros no hay disposición de in tereses; el seguro se define como amparo de un riesgo contra precio, de modo que ' cuando no hay interés real en evitar los riesgos', no puede hablarse de tal contrate Entonces lo que sucede es que realmente no existe acto de autonomía privada, se presentará una apariencia o remedo de negocio, pero no un negocio de verdad0

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iA3i:'~ Desaparición sobreviniente de la causaa^ o de los pilares de la teoría de la causa ha si,0 el problema del negocio que surge completo y orrecto de las manos de sus. autores, pero que lue_ wj se quebranta en su ejecución? donde se afirma las acciones y defensas (re_" ue las partes tienen non adimpleti eontractuSj riesgos) eg0lutoria! ¡sanadas de la desaparición.de la causa. Se sostiene que el contratante cumplido puede persistir obtener la contraprestación para 9n su deseo de 'que no desaparezca la causa del propio compromiso^ contrato por dei y puede pedir que se resuelva el • aparición de la misma (l54ó? 1930); que el con i ^atante incumplido no es admitido a exigir el pairo de la otra parte, .dado que no hay mora de es.- ta mientras aquél no se haya allanado a la solución de sus obligaciones, pues de otro modo se pre una acción sin causa; que, por último,' 3entaría en la obligación de entregar cuerpo cierto, la per dida fortuita del bien exime a su deudor, más no a filien' debía pagar por ella (1729)» porque de ese sedo funciona la causa, 56 agrega a'tal planteamiento que de no ser por el :otivo determinante' inductor al negocio así aolicado, tales figuras carecerían de' explicación racional suficiente. La doctrina germánica distingue la intención práctica de las partes que justifica la atribución pa_ .trimonial contenida en el negocio (subjetiva), de lia realización cabal de dicha finalidad' (objetiva^ A lo que debe añadirse que es diferente la (realización inicial del negocio? el completarse su Winición para el momento en que se celebra, del desequilibrio o anormalidad sobrevenido a propósito de su ejecución y cumplimiento.

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11 negocio trae como consecuencias la creación ¿ Q relaciones jurídicas, su mantenimiento (negoci0 declarativo o de confirmación) o su extinción (transacción*; novación^ algunas especies de pa_ go) D Cuando.su servicio consiste en crear nexos, su proposición es de medio para alcanzar un f^ práctico ulterior que ha determinado su celebra» ción y que no se logra de inmediato5 se aprecia entonces la naturaleaa vital del acto dispositivo y cómo su desenvolvimiento y su valor se encuentran subordinados al logro de.esos resultados? al cumplimiento de los compromisos que se generaron. Se plantea así un caso de equilibrio inestable susceptible de rompimiento en cualquier tiempos en cuanto esa nivelación se mantenga hasta el final y las obligaciones se paguens se babrá no solo cumplido la definición del negociOj sino también realizado la utilidad práctica que ella contiene; el proceso culminó satisfactoriamente* Pero si el recorrido se interrumpe ¡, la definición • completa* inicialmente? que así debe continuar hasta. el final? es quebrantad^ ya el negocio no responde a la función práctica que lo respaldó en un principios 7 e l ordenamiento que hasta entonces le había otorgado su patrocinio^ cancela su protección y procura volver las cosas al estado originario^ Así? la acción resolutoria; la excepción de contra, to no cumplido y la teoría d'e los riesgos derivas de la propia dinámica del negocio, de las proyecciones ulteriores de la definición del mismo y no de factores extraños, misteriososs y la" explicación de tales fenómenos gana' en sencillez y en precisión,.

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¿qui cabe reiterar la reflexión propuesta dentro ¿el tema de la voluntad: muchos problemas que gra van la teoría del negocio^ que llegan a viciarla, se resuelven adecuadamente con el empleo drástico de la definición. 144«~* Motivación e ilicitud del negocio.Como ya se anotó, el art« 1524 c e insiste en la necesidad de que el vínculo resultante de la decía causa lícita, y con baracidn recaiga sobre una se en él, la doctrina se plantea el fenómeno de la causa lícita y su contrario, el de la causa ilícita. la tesis que aquí se acoge difiere de esta argumentación* Cómo se" ha -venido sosteniendo, la causa se confunde con la definición del negocio, donde están contenidos y resueltos todos los interrogantes que a este propósito se formulan, se coni gidera que la idea de' causa constituye una inútil y peligrosa repetición del concepto de negocio, y por tal vía,_que en torno a la definición del acto de autonomía privada no cabe pensar en licitudj I 0.ilicitud, pues la moral no entra allí en juego. i Sin que esto quiera decir que el negocio no pueda I ser contrario a la ley y a la etica, esto es, ilíI cito, sino que la valoración de la conducta de los i miembros sociales se desprende del contenido de su I comportamiento, del objeto sobre el cual recae o I de su motivación objetivada, pero no aparece den,| tro del tema de la definición. -i •

1 Cada figura de negocio corresponde"a una concreta llanera de disponer intereses privados reconocida y • aceptada por la sociedad, y por lo tanto, no pue1*6 ser sino lícitaa En este orden de ideas no

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es dable averiguar más que por la realización prác tica del concepto, si la conducta individual co~ rresponde o no a los esquemas delineados de antemano por la sociedad y reforzados en los más • ¿ Q los casos por la ley, la cual brinda su respaldo exclusivamente a lo que considera útil, y por l0 mismo, merecedor de su tutela, como rechaza lo nocivo y lo intrascendente. Por definición, por pro pia naturaleza, el negocio en general y cada tipo" en particular - responden a una función práctico social, la que de por sí, en cuanto social, es necesariamente significativa, relevante y digna del patrocinio jurídico. Pero como quiera que los particulares pueden hacer mal uso de su autonomía y, pervirtiendo el espíritu de las instituciones a su servicio, emplearla contrariando la ley y la moral, abierta o soslayadamente, el ordenamiento, al reglamentar el negocio, trae remedios y reacciona en forma de rechazo frente a tales conatos, privándolos de la % eficacia que regularmente- habrán gozado y aplicando a los transgresores sanciones que significan re probación de su conducta. ¿Dónde puede radicarse"la ilicitud?. En el objeto, en el contenido, reservando la aplicación detallada de su funcionamiento para cuando se traten estas materias, y en la motivación. Si contenido del negocio puede proyectarse en cláusulas inmorales o contrarias a las normas imperativas: el objeto puede consistir en una conducta prohibida por las mismas reglas, y entonces la sanción legal opera de inmediato impidiendo que la disposición de intereses alcance resultados que se repudian» .

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rl Sin embargo, la misión contralora y vigilante de I la ley no sería suficiente si se redujera a estor- f

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la prosperidad de las violaciones flagrantes de sus preceptos. Si oaso es que tamI >tién $ presentan tentativas de contrariedad de | , 0 g dictados básicos en forma subrepticia, más peí ii£ r ° s a o u a n *° m ^ s s u t i l e s , que- exigen mayor a l e r <& v demandan medidas adicionales.>' t;- tÍa» J v

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a>i-ertas a

I ii5»" Motivos determinantes.I I 11 PaS0. ^ u e ^ a llamada causa final es abstracta; 0yetiva e invariable, la impulsiva o móvil-fin es L*íariable, personal, aspiración individual que se traduce en el •negocio1 y solamente-'-en raras oportunidades queda consignada dentro de los términos de ia disposición; en las más el declarante la guarda por sí, la comunica o si la exterioriza es ape_ de manera anecdótica, desprovista de toda aaS significación. Puede interesar la precisión de los propósitos personales con fines investigativos la sociología o la sicología, más ?n la economía? ¡fo «n el derechoa El juzgador hace caso omiso de \B. teleología, aún más7 a él la está vedado invadir el fuero•interno de los contratantes, salvo que vaya movido por serias razones de moralidad.; o de legalidad, para ponderar el nivel ético de los ictos sometidos a su criterio* 3e ahí por que hasta los más enfáticos sostenedores de la transcendencia del móvil-fin reconozcan }ue la operancia de su teoría es harto reducida, obra más en los negocios gratuitos que en los onerosos, y no puede emplearse sin recordar la necesidad de proteger los intereses de terceros, la ¡mena fe de las partes, la exigencia de firmeza en os tratos. íentro de los numerosos incentivos que conducen la actividad negocial, resulta indispensable cuando

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se trata de indagar, su corrección, precisarfuerza con miras al encuentro del que en últimas decidió a obrar al sujeto» • Ese es el verdadero motivo y sobre él recae la valoración.,, Pero ese móvil, por repugnante que sea, no alcanza a inficionar la disposición sino en ciertas cir cunstancias y "bajo determinados requisitos„ Be otra manera, a pretexto de permitir la eficacia ¿e los solos negocios sanos, se arruinaría el progreso común que se espera del ejercicio de la iniciativa privada. La investigación' del grado de conveniencia de cada negocio puede admitirse apenas cuando haya serias sospechas de ilicitud, fundadas en las huellas dejadas en la disposición,y no se encuentren razones más poderosas de lado de la perdurabilidad del acto. En "buena medida responde a este criterio el art.» 1345 ¿«I C.C, Italiano al expresar "El contrato es ilícito cuando las partes se hayan decidido" a concluirlo exclusivamente por un motivo ilícito común a ambas", de modo que la sola incorrección no basta, sino que es indispensable que sea determinante, y compartida? o cuando menos, conocida» Y conclusión análoga puede desprenderse de nuestro arto 1525: "ífo podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas". Los más de los ejemplos que se proponen para ilustrar la necesidad de mantener la idea de - causa con miras represivas de la ilicitud (instigación al delitos inducción a la inmoralidad? comercio ^ establecimiento de juego o de tolerancia, exigencias para el cumplimiento del deber) contienen

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en los que la motivación nada tiene qué ha-. se trata de transgresiones burdas de la ley? ri¡nidas suficientemente con la sola revisión de obtenido y objeto de la disposición;, •i examen ^ e ^ a motivación sirve cabalmente para * cüaiido esos remedios inmediatos fueron insuficien ; t_s- así se ahonda más la guarda de las normas eleraentales, pero se corre el peligro de incurrir * en abusos, Tal la razón para subordinar la apli:. Qacion del control a condiciones de la mayor res|*+ricción: influye el motivo determinante, base sub | ietíva ¿©1 negocio o presuposición, exclusivamente f cuando es objeto? cuando es reconocible o na sido I ^partido por el destinatario de la conducta que h estaba imbuida por él. Si es inmoral, es ilegal y podrá invalidar la disposición, siempre que esa ilicitud sea reconocible, o compartida, a la vea ^a determinantes igstas ideas son, por otra parte, las que en el fon. ¿o animan orientaciones doctrinarias y decisiones jurisprudenciales en las materias susceptibles de influencia de los motivos: simulación, fraude a la ley, error. Se destaca así la razón del aserto inicial: ninguna misión desempeña la idea de causa, inclusive en lo relativo a la moralización de los tratos, pues aquí lo que actúa no es la causa, sino el móvil d_e terminante, que es algo por entero distinto de la ordenación causal. 146* - Del negocio abstracto.!

e ordinario, cada negocio responde a una sola fun ion que se aprecia con su sola definición; cam— üos de bienes, aportación de actividades, concur-

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so de patrimonios son las razones de toda actividad disp-o-sitiva 'que se encarrila conforme a la Q_ rientación del derecho. Existe una sinonimia en_ tre el nombre mismo de cada figura establecida y la función típica que desempeña: compraventa, caá "bio de cosa por precio; permuta, de cosa por cosa^" sociedad, aglutinación de esfuerzos de capitales* hipoteca, garantía d'e deuda con inmueble. Pero "al lado de tales figuras cuya sola mención indica en qué consisten y qué servicio prestan, hay otras categorías de negocio en donde se abstrae la' función particular que va escondida^ y sitn píamente se sabe del crédito que así se otorga. E"S el caso de la atribución patrimonial abstracta que sirve genéricamente para crear obligaciones cuyo origen específico se ignora, a la .par- que se presume real y válido. Cuando el artc 1524 C.C. dice que la causa no necesita" ser expresada, está aludiendo a este fenó-* meno. Cheque, letra de cambio, pagaré? libranza, instrumento negociable, en fin5 constituyen ejemplos ef.icaces dentro del derecho moderno de lo que es el negocio abstracto, como lo es para el derecho romano la stípulatio. Allí todo es forma5 apariencia y buena fe, sin preocupación mayor por el exacto contenido del actoc SI titular actual del crédito se presume tenedor en debida forma (ley 46 de 1923S arte 55) y en tal carácter puede exigir su pago sin que le afecten problemas distintos de los que conoció al adquirirlo o que se desprenda de irregularidades externas. En tales casos se presenta un desdoblamiento de la función social del negocio, pues a cada acto co- ! rresponde' una misión concreta que se oculta, al tiempo que desarrolla una función lata de creación

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¿j c r é d i t o . Entonces se encuentra protegida l a * e n a fe de l a s p a r t e s y de l o s t e r c e r o s , g a r a n t i §/ a ¿a la seglaridad de l a s o p e r a c i o n e s , amparado i n * +effra^men^e e ^ r é d i t o , por encima de c u a l q u i e r a t r a razón, con primacía sobre c u a l q u i e r interés * ¿iférente D ' ci negocio se denomina abstracto por lo que abs% +rae o suprime su razón de ser particular, por .} cUanto su antecedente, la relación obligatoria que :, yace dentro de él no se menciona, no se "trasluce? \ ^ece ^ e relevancia o la tiene menguadaa ge permiten diversos grados de abstracción que cambian según la propia naturaleza del acto y las $ estipulaciones parciales. Así, un cheque en negocio de crédito puede ser el pago del precio de una compraventa, la entrega de un dinero mutuo, su L restitución, pago de deuda de juego, recompensa \ por un crimen, garantía de obligación diferente, ívsin que jamás pueda expresarse en él por qué rajón se ha girado. En cambio, un .pagaré, sí admite tanto la abstracción total de su fundamento (de_ bo y pagaré tanto a la orden de Jí^íí, en, c , sa fecha y lugar)? como el detalle de su servicio (suma que he recibido en mutuo, suma que es precio de mercancías, etcQ) a El grado de abstracción influye en las relaciones entre deudor y terceros, pero no entre las partes * Cuando el beneficiario del crédito es quien demanda su cancelación el deudor es recibido a oponerle toda suerte de excepciones, aun las emanadas de la relación que sirvió de base al otorgamiento del aegocio abstracto =

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Pero si quien lo cobra es un terceros tenedor en debida forma y por" endes de buena fe, contra él n o son esgrimibles deficiencias del título antecedente, .Por lo mismo que se ha hecho abstracción suyas no se permite al deudor que lo traiga a cuen to para oponerlo a quien no lo conoció ni estaba" en el deber de saberlo (ley 46/923? 25? 56)* De modo que si las partes no denunciaron en el documento su concreta razón de ser, n ° kay base para que las deficiencias de la operación antecedente afecten a terceros de buena fe, o sea ignorantes de ellas; pero si la-abstracción no ha sido comple ta, si se expresa cuál es la singular función que el negocio realiza" o si él tercero la conoció o se hallaba en circunstancias que le imponían el deber de saberla, los. vicios de dicha función sí son arguíbles como defensa ante él por parte del deudor. 1 Entre las partes poco importa la abstracción del negocio, pues la única exigencia que se hace a •* quien procure su ineficacia es acreditar la invalidez de la relación subyacente. Y si el deudor por negocio abstracto fundado en título incorrecto hubo de pagar a un extraño» tendrá, para su remedio acción de repetición frente a la contraparte solvet et repite)? acción in rem verso^ por enriquecimiento indebido, pues las defensas que no puedo emplear debido a que el demandante no era vulnerable a ellass le dan fundamento a la acción directa contra quien aprovechó injustificadamente de -un título que carecía de solidez {Ley 46/923? arts. 59, 60). Análogamente? un negocio cambiario totalmente abs tracto concede acción que prescribe en cuatro a- / ños a partir de su exigibilidad (894? 902 C 0 de Ce), extinguiéndose con ella de modo definitivo

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0l

derecho, pero un negocio parcialmente abstracs n e l ^ U 9 s e indica su antecedente concreto luego ordinaria, sometidas d a acción ejecutiva, 2356 C0CD fl Xos t é r m i n o s d e l a r t „ to,

v i

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CAPITULO

X

EL CONTENIDO DEL NEGOCIO

" ii7.- Contenido

y objeto del negocio„-

f ea suele no mencionar ni estudiar este aspecto por I «aparado? por involucrársele dentro de la temáti& del objeto; sin embargo, debe practicarse con '. tod° rigor la distinción entre los dos conceptos i'y la delimitación de sus campos. Mientras el objeto, como en capítulo posterior se pondrá de "re"^ }iev6s es algo externo, intrínseco al negocio, lo antecede y por lo tanto3 es un presupuesto suyo, el contenido es la materialización del acto dispo- ^itivo? su esencia misma, el tenor de sus oláusui _.as, el significado del comportamiento*) en fin la ! proyección del negocio en cuanto conducta regula-i ¿ora de intereses „' Í

SI objeto e-s el i n t e r é s d i s p u e s t o , el b i e n , el e s fuerzo» l a situación,, patrimonial o no, que se r e gula mediante el e j e r c i c i o de l a autonomía? y el contenido- es l a forma misma de l a d i s p o s i c i ó n en cuanto se v i e r t e en c l á u s u l a s , términos, sean l a s frases en que se descompone l a declaración,, sean los temas q_ue.se desprenden de l a omisión, o el comportamiento, en f i n , l a r e a c c i ó n que corresponde a l a a c t i v i d a d del sujeto o de l o s v a r i o s su .jetos que intervienen,. 31 negocio es acto dispositivo? conducta que

se

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vierte en una declaración, una comisión o una omisión, expresiones que poseen una- estructura especial ; genérica, en cuanto la sociedad les atribuye un cierto significado; específicaj siempre que los celebrantes le impriman un giro concreto que corresponda a un singular propósito, a un alcanee determinado que ellos procuran y encuadran dentro de la eficacia abstracta de la figura empleada.

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El negocio es disposición de intereses que se pías • l ma en cláusulas expresadas o traducidas por la í interpretación. Se palpa entonces la diferencia tf entre el acto mismo, sus términos, y el interés sobre el cual versa, que corresponden en su orden a los conceptos de negocios contenido y objeto* • -. 148.- Elementos del negocio--

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Se menciona siempre al respecto la división tripartita de los elementos del negocio, essentialia hegotia, natural ja negotia y accidentalia negotia, para indicar que existen términos fundamentales que caracterizan la figura, permiten ubicarla dentro de la variedad de ejemplificacioness la hacen ser lo que es; que otras cláusulas acompafían de suyo al acto dispositivo, se sobreentienden en él, pero pueden ser desechadas por expresa decisión particular; que, en-últimas, hay estipulaciones admisibles en el negocio pero que no lo siguen sino en cuanto haya habido concreta mención suya por parte de o de los celebrantes (1501).

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T ejemplificando la argumentación se manifiesta que,de la compraventa no puede suprimirse la idea „ de cambio de cosa por precio, la obligación recí- \ proca asumida por las partes de entregarse lo

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•• ' 8 ha ofrecido, pues sin estos rasgos, el contrato { no produce efecto alguno o degenera en un tipo di'. f-erente con eficacia distinta. Que, en el mismo 'contrato, las leyes estatuyen que el" vendedor galdrá al saneamiento cuando la cosa presente- vi* cios que alteren su calidad o la inhabiliten para pres u destinación común o para la directamente vista por los contratantes, y cuando el título fue re impugnado por motivo de derecho anterior al tra 'to (l880, 1883 sso 1914 J ss,), ordenación que ser alterada por espreso acuerdo sin que L puede la naturaleza del acto varíe o sus efectos primordiales mengüen o se desfiguren (1898, 1909? I9l6)» Y Que, si a bien lo tienen las partes podrán especificar ciertas modalidades para las 0= aligaciones que adquieren, v. gr* plazo para la entrega del bien, pago del precio por cuotas, pacto de reserva de dominio, pacto comisorio, destinación especial para la'cosa, mediante' cláusulas que son recibidas por el ordenamiento para la ca* bal interpretación de la conducta negocial como c_o mún intención de las partes y que llevan consigo una orientación específica de los efectos del negocio, no en cuanto a la consecuencia_ primordial, que sí en torno a detalles ulteriores* "Las cosas de la esencia" o elementos fundamentales del negocio se confunden con su contenido elemental y con los efectos característicos del negocio jurídico, al punto de que vale tanto mencionar su nombre, como sus resultados-de rigor, pues exis_ te entre ellos una real sinonimia inalterable por disposición particular. ;alDentro de las cargas de la autonomía se encuenaaltra la.legalidad, consistente en la observancia de {-Itodos los requisitos exigidos por el ordenamientos Jt° -para la plena validez del actos y dentro de los

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límites de la autonomía se menciona el relativo al contenido mínimo del negocio. Se aprecia entonces el funcionamiento de la noción ahora examinada, que permite trazar un paráledo entre la materialización del acto dispositivo y su eficacia, 0 sea entre el significado de la conducta negocis.l y los efectos que apareja, en términos de obtener una visión panorámica del problema de la autonomía privada y del tratamiento suyo por parte de l a . leyAl negocio en sí y a cada proyección suya en par- * ticular, el ordenamiento les exige un contenido e , lemental que corresponde a un efecto básico, aT cual se suman los efectos regulares no sustanciales pero sí habituales que, de ordinario? en cuanto los celebrantes no alteren el régimens se siguen de la conducta,, En oportunidades la ley restringe las posibilidades de los sujetos en cuan to considera la importancia del negocio para la sociedad, el esquema típico no susceptible de mo-i dificaciones, en forma que los particulares que lo celebran han de recorrer íntegra, y • exclusivamente la figura propuesta por la norma. Por último, en los más de los negocios se puede no solamente variar el sistema ordinario natural del negocio, sino introducir ciertas cláusulas que reflejan de modo más certero la aspiración de los su jetos, se ajustan con superior exactitud a sus ne_ cesidades y situación, y por lo mismo son accidentales y _ accesorias,, Acudiendo a instituciones destacadas pueden proponerse ejemplos como éstos; el matrimonio es unión sin posibilidades de disolverse por razón distinta de muerte de alguno de los contrayentes (113** 1-52? 153)j en cuanto se refiere a los bienes de" éstos, funda una comunidad de gananciales que prfi"

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¡

.afflente puede ser modificada mediante capitulacio_ (1771 7 s s e ) 0 Ka se entiende un reconocimiento filiación natural revocable (Ley 45/936 s 2s) ni ^ testamento ni un poder irrevocable (1055? 2189/ ic}° ^° s e a ^ ni i"t en ^ o s usufructos sucesivos (821, ,ey 153/887? 3l)o El arrendamiento es esencialmen-• plazo t6 temporal? y cuando no se ha establecido 8S

rige e-t- d e u s o e n e ^ ^- u S a r v tiempo de su celebraron í,2009)o Todo para indicar que la ley fija con forme a su orientación, de acuerdo con la política .,ue traza, un contenido fundamental al negocio, 3U.6 puede ser único o puede ser apenas • básico, de 5sgún el caso; que va acompañado ordinariamente ¡jtros efectos de por sí alterables ; y 3 en ocasiones permite a los sujetos^complementar su disposi<¡ións hacer más perspicuas sus relaciones, adecuarse mejor a su necesidad. 149 °~ Reacción del ordenamiento frente a la conduc'.gpart icular o ateniendo las argumentaciones expuestas en ocasiones precedentes, no toda conducta humana interesa al derecho, como tampoco toda tentativa de disjosición de intereses alcanzan la categoría de negocio jurídico5 solamente determinados comportamien ¡•os que asumen por reconocimiento social una imporancia destacada y reúnen además los requisitos que a ley exige, se convierten en negocio y facilitan quien los practica los efectos que.mejor corresonden a la categoría del acto celebrado y a la con_ o- reta intención de su autor, en forma que permite Lón ¡¡servar la actitud que el ordenamiento asume' frenita s a la actividad de los miembros sociales en el l3$¡npo del comercio jurídico» jjgúa los hábitos sociales y conforme a las cir•E Instancias concomitantes a la producción del ac-

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tos la ley lo contemplará con indiferencia^ Xo > probará9 o le otorgará su patrocinio, Estas" JT"reacciones posibles del derecho frente a la dis^ sición particular de intereses0 En caso de formas no reconocidas por la sociedad la eficacia del compromiso queda a merced de i' "buena fes de las sanciones sociales no coerciói„ vass pues.la ley se desentiende de la conducta Í_ rrelevante, omite su regulación y adopta ante § H a Je pítese? una posición de indiferencia, toda vez nuT no todos los intereses por elevados que se mueE-' tren son dignos de la tutela jurídica0 En otras oportunidades el problema es diferente pues se trata ya más de actos sociales sin naturaleza jurídica} que de comportamientos ajustados a los moldes establecidos por el derecho en seguimiento de la tradición saciáis en materialización que infringe las normas consideradas por los miB~ mos como fundamentales para la armonía de la coinu* nidada , Entonces no puede pensarse en actidud indiferente, sino en reprobación de parte del derecho, qu» ante esos conatos de perversión de los • elementos de cambio ofrecidos a los particulares, reacciona impidiendo todo resultado al negocio en cuanto ilícitos sin perjuicio de que los transgresores experimenten a- veces sanciones punitivas independien tes de la " invalides de su conducta dispositiva. Apenas la actividad regular? que se acomoda a loi moldes sociales y los emplea para sus fines normales; logra el respaldo del derecho? y con él alcanza los efectos prácticos que a la vez corres ponden a las finalidades típicas de la figura res' lizada y a la intención de quien acudió a ella.

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F- tjordinan&o su p a t r o c i n i o a condiciones e s t r i c t a s , I' gpudiaiido todo i n t e n t o de defraudación de l o s p r i n : ' i p i ° s b á s i c o s , el ordenamiento o r i e n t a a l a vez Permitiendo que e regula l a conducta p a r t i c u l a r ^n oportunidades l o s s u j e t o s modifiquen l a sitúaion o r d i n a r i a con indicaciones e s p e c í f i c a s s se amlía su radio de acción, al tiempo que se completa fa v i s t a del fenómeno de l a autonomía privada,, ' 15O0" Normas Imperativas

(cogentes, i n t e g r a d o r a s e

Interpretativas • l ^servando e l fenómeno por otros aspectos y rememo¡ rando l a s nociones p r e c e d e n t e s , en e s p e c i a l l a idea }¿ 9 límites de l a autonomía, se encuentran d i f e r e n tes clases de normas en cuanto a l a oportunidad ¡me le brindan a l o s individuos. -Reglas de conduc ta hay que no admiten d e r o g a c i ó n cuya vigencia es estimada fundamental por l a sociedad en un momento ¿ado de su d e s a r r o l l o ( i u s eogens), de modo de Constituir un reducto infranqueable s una s u e r t e de tabú para l o s s u j e t o s :~ l a s que p u n t u a l i z a n los rasgos elementales del acto d i s p o s i t i v o , señalan jus efectos p r i m o r d i a l e s y dicen l o que es c o r r e c to y l o que ofende l o s sentimientos c o l e c t i v o s a T normas cuya a p l i c a c i ó n no tiene cabida mas que juando no se ha d i s p u e s t o nada d i s t i n t o por l o s s u jetos negociables o e l l o s han guardado s i l e n c i o frente a los aspectos a que aquéllas se r e f i e r e n , las leyes i n t e g r a d o r a s conforman el contenido ordi— ¡ario de los negocios, vigente siempre que por sus .utores no se haya a l t e r a d o e l régimen secundario "Isl acto-'. ^ • Jabitualmente se designan estos preceptos con el pbre de "normas s u p l e t i v a s " o " s u p l e t o r i a s " , den—

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F

982

"se^i _noxq.zt3d s o x uauap-io anb ox a p so.uaT.puad ^ q o e a s p " ^ep spXTinnq p'aq.xq.0^ eoxq.aq.odxq Bun uoo *oxooSau ^gp uGXO'eq.a.idjaq.uT J O Cera -eun u-s^Tmaed anb seuois .gjcbca SBq.J:aT.o opxuaq.uoo X 9 U 9 artnxoux -gcced n o i s í -EOO -BxouB^Jiodu!T ¿oüsiu 12 x 9 P sasa.iaq.UT o3auC u a usiI'B'q o s ou o p u g n o ' s o s ^ o sounSx 1 3 U 9 ¿E'sptrc.iCL x 9 ic ísonpXAxpux s o x ¿ o d -eq.seu.dsxp B T o e o x j a e p -espx 5 BX ^oo .n?x ri0 T-3-*IB d uOT.ouaq.ux ^X ^ somtxOvtd g^m soq-oaja sox o x o o S a u X'6 ¿ a p a o u o o ua oq.uaxurBU3pj:o 9 jep ouadma x J T p t m j u o o s p a n d a s -anb u x g Q ( £ 0 9 l ) ,íox ^X ^UTtnja^ap anb ox "e £ oq.oejap n s u a JC 'sq-usureq. -9Jouoo o q . s a n d s x p wei\ s o ^ a C n s s o x 9rL"t- ° I ^ o p u e x p -no-e ^oSeux A" 'saxo.T-SXuip'B s-ex.ioSaq.'eo s-ex 9 P "ejxn 9 P o¿q.uap aq.a.id,iaq.ux x 9 ¿od upxo-eoxqu a s ap oxpaui a o d 9q.u9wxi2X0Xux -eaSe^ux a s o x o o S a u x 9 P 0pT.u9q.u00 X3 y

"UOJBUXS'EEIIX sox. i2.iaxrio)T.s o u o - i a x s t n b s o x 'ou o- uo-iaxASjd s o x saa'BTriox^j^d s o x x s -ep -•eu BJ^d 9Q.o:odaix onb u x s "•spueui A"9X "BX s n ^ s o q . o a j 9 sox t i a n S x s es- o x o o S o u x 9 P 9n~& Js^ ' a a x ' e x o o s s9uo.iq. - s d s o x u o o p-epTuuojuoo n s J : ^ O X J X J Q A J? ^ x ^ ^ a p u o d ©p oSanx s - e x o u a n o a s u o o aAxiqt.iq.'s • ax Á1 OAT.q.9pqo opooi ©p •iexuoxq.oi'ed eq.onpuoo HX TZJOX^A A*QX E I 9 n ^ s i t i a s -9.1 d a p . i a u o d -ecívd svm p-Rpxunq..iodo suri TS%S& e a s

"srtpno a p X 9 P 13q.trn.s9.1d pgq.unxQA •ex 9 P uoxo-eoxxd-e omoo -epBq.saq.ux u o x s a o n s -ex a p s ^ x ^ s - 1 S"BI Á" saq-üaX -s.iq.uoo s o x ox^X^ap u x s . uo.iaxsT.nb anb ox 9p ^PT-^ - x s o d n s O'JIOO oxuoinx.iq.mu x 9 n 9 s a u a t q . a p p-epxunuioo S X J^oxxdxa a p oq.tiaq.ux x 9 U 9 -is-iq-uooue u o p s n d a s S'ep'B.joSsxa st=j:q.s9nLii s-eAYio o s a o x g ; "aq-uaiiixTo^j scuq. "Uanoua s o x ou opugno SOX-IEUXS^OÍX -e opueSaxX *soxX -tí is asj^pouioo-e •BJisd s o n p x A x p u x GOX 9 P s o x u S x s a p sox J^S-epux ap ^x 9 ^"° ^ ^ ^ 9 3 - I S T I J ou oq,uaxifiEuapj:o J.ap ^aj^q. ^ x t s ouioo f sao;exnoxq.a;^d s o x ©P uoxoueq. ^T ^x ar-eq.ajdaaq.ux a p U^J-B n s u a soq.oa.ia sop^uxtuaaq. - s p -gpuííiii Xax ^ x a n b 9 P X ' E U O T ^ T P ^ - ^ ^ •sapt ^x 9 P o*1^

£íeSe que a los individuos corresponde la disf aicion de s ^ s intereses en tanto que al ordena• Perito incumba de manera exclusiva la regulación r? los efectos de la conducta d.ispositiva0 Sn fortal que las normas imperativas dan la idea de f^^tes a I a autonoraías las integradoras de apor^íacion P a r a UJia m a y ° ^ inteligencia del ac-toj y las í an^erpretativas indican el derrotero seguible cuan 5o se trate de clasificar el negocio^ permitiendo * »1 funcionamiento de los preceptos anteriores a t De ahí que como adelante se puntualizará,, una vez reconstruido el negocio se proceda a su integración y luego a su interpretación; que a veces es jjitegradoraj para poder juzgarlo en conjunto y en pu plenitud, valorarlo y decidir en últimas sobre jos efectos que habrán de seguirle (l6213 1Ó22). J51 o- Contenido ilícito.Conforme a la alusión hecha al tratar de la motivación del negocio y al tenor de lo expuesto en el número 149 & e este capítulo, existe la posibilidad de que la conducta dispositiva atente contra las reglas fundamentales de la comunidad y, con ella, la necesidad de reprimir tales abusos. El" contenido, o sea la materialización del acto, sus cláususlas? el modo concreto de regulación pa_r ticular de los intereses, puede ser contrario al orden público y a las buenas costumbres, en una palabra, ilícito^ y merecer entonces la reprobación de la ley, aplicada en forma de privar to da eficacia al negocioi

^Muchos de los ejemplos de ilicitud del negocio que , se suelen atribuir a ilicitud de causa o de objeto ¡son manifestaciones concretas de ilicitud del con-

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tenido0 Si matrimonio para variar de nacionalidad y eludir el régimen de extranjería, el contrato SQ bre casas de lenocinio9 o de juegOj la asociación para delinquir, la promesa de recompensa por crimen o por abstención de cometerlos son dentro de e líos expresiones prácticas de negocios inválidos en cuanto ilícitos, nulos^por ilicitud del contenido o Ninguna necesidad habrá entonces de acudir a ayudas extrañas al acto para decretar su ineficacias cuando al examinarlos al observar su contenido se encuentran raaones bastantes para considerarlo incorrecto, pues la obtención de resultados de la conducta particular se halla sometida a su 4 honestidad y normalidad (l502? 15l8/3ft«, 1524/23.). * 152=- Ilicitud y negocio ilícito»- Sea también este el momento de precisar el concepto de ilicitud del negocio dentro de la idea general de ilicitud. Ilicitud es adjetivo que únicamente puede predicarse de la conducta humana,, toi I da vea que sólo el nombra puede infringir las ñor J mas, que se aplica cuando quiera que el individuo I no acomoda su actividad a los dictados del dere- i choE En tal sentido todas las realizaciones hu-I manas son susceptibles de calificación política I como acordes o contrarias a la ley„ i Pero cuando se observa la incorrección no como SÍE i pie transgresión del derechos con posibilidades del lesionar un título individual ajenoj sino la con-1 creta disposición de intereses en contrariedad ¡i los dictados del ordenamiento, el concepto de ili-l citud adquiere lineamientos, y lo que es más it-\ portante, consecuencias específicas* I Siendo negocio jurídico la autorregulación de in-f tereses con eficacia de derecho y siendo indis "I

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i;

para completar e l r e c o r r i d o e l t o t a l ade l a conducta i n d i v i d u a l a l a s ñor - - la infracción de é s t a s t r a e r á como única con= ^ o u e n c i a la privación de e f e c t o s a l conato 0 tt

sa"ble

t a I B iento

*» gají l a s leyes a l gooernar e l fenómeno de l a au(" n0ffl ia p a r t i c u l a r que es sanción s u f i c i e n t e para - s ¿ l i c i t u d del negocio d e c r e t a r su nulidado Puede preceptos tengan en cuenta esa misma a_c a a e otros i eió n P a r a r e p r i m i r l a en forma dif e r e n t e 0 (Así, l a •gociación para d e l i n q u i r o e l señalamiento de p r e * cío &e^ crimen, a l a vea que negocios i l í c i t o s y /.por ende nulos, constituyen d e l i t o s tipificados " ¿entro de l a l e y p e n a l ) . Pero d e n t r o de l a regulación de l a conducta negoeial el único efecto de ja i l i c i t u d es l a carencia de e f e c t o del negocio, ja sola consecuencia de l a t r a n s g r e s i ó n del derecho 9a la "nulidad del a c t o , lo cual impide que produzca los efectos que regularmente t r a e r í a (1525, 1740, leT 50 de 1936, . a r t , - 2 * . - } . i f j. i f

De ahí por qué l a i l i c i t u d negoeial no sea fuente sás que de nulidad y no de r e p a r a c i ó n de perjuicios. 5 i l a d i s p o s i c i ó n da i n t e r e s e s h i e r e l a coii ciencia s o c i a l , será cineficas, pero no motivo sufioiente para que e l ofendido accione en reclamo indemnizatorio dado que, r e i t e r a s e l a idea, l a ley estima "bastante sanción a l t r a n s g r e s o r de l a nulidad. 7 "este también el motivo, cuando se t r a t a de l a re presión del i l í c i t o negoeial, para cuidar l o s in íereses de t e r c e r o s , protegiendo su "buena fe con la conservación de l o s t r a t o s en que l a t r a n s g r e sión de l a ley es u n i l a t e r a l , , Con l o cual se pre™ 'cisan l a s ideas y se ooserva que a l paso que el contenido deshonesto es s i n v a c i l a r causa de n u l i dad del negocio, l a motivación inmoral alcanza a

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viciarlo cuando es compartida o conocida por todos los intervinienteso Aclarando además que dentro del contenido es indispensable separar lo que corresponde a la ir_tl~ midad misma de la disposición por c-usn.to ^sr-ría fundamentalmente sobre las rasones del acto y lo oa lifica de aquello que" resulta accesorio o inc-i-^ dent&ls con el fin de destacar que no toda Gonti^.vencicn a las normas fundamentales genera ilicitud y por consiguiente nulidad del acto? pues en muchas oportunidades el quebranto se refiere a tér minos'o estipulaciones aisladas que pueden suprimirse sin que el cuerpo mismo del negocio sufra mengua* Asi sucedes por ejemplo, con las elfCysulas exoneradoras de responsabilidad* con la declaración de acogerse a tribunal foráneos- con las asignaciones testamentarias que el ordenamiento pro hi"be; en encontrando la irregularidad se considera como no escrita la disposición,se.prescinde de ella y el negocio subsiste previa la ablación del i sector corrompido„ (l5I9s 1522^ i52ós 1537/4£°s 1131 y s s C ) 1604; 1676/3*0*

i

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—

*

CAPITULO XI PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL NEGOCIO .¡o- IJocion de presupuesto^presupuesto, como el vocablo lo indica, es algo .,xS está ya, que se encuentra; un estado de cosas . ^a calidad que precede al fenómeno, que ha de jarse para la cabal configuración de éstes y se (lamina en relación al mismo0 51 negocio existe, abstración hecha de la capacidad de quien lo celebra, de la idoneidad del obf ííto sobre que recae y de la aptitud jurídica de los sujetos que intervienen,. Del' mismo modo, capacidad, objeto y legitimación son circunstancias ;us se conciben independientemente del negocio o la3 personas son capaces o incapaces para disposar de sus intereses sin sujeción a un determínalo acto de ejercicio de ese poder; los objetos ítm aptos o ineptos para el comercio, pese a que io constituyan efectivamente materia de disposiión; las personas se encuentran sumergidas en re_ liciones de derechos sin necesidad de que esa polición se-refleje .en negocio alguno. taro como tales factores anteceden al negocio e pfluyen decisivamente en su regularidad, al punto determinar su ineficacia cuando están ausentes se hallan viciados, respecto al acto de autonolía se les considera presupuestos de validez-

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A. BE LA CAPACIDAD 154»- Capacidad de derecho y capacidad

para

D,

Tarar. La capacidad es un modo de ser natural del sujeto, su aptitud intrínseca para ser titular activo 0 pasivo de una relación jurídica, al tiempo que para modificarla por sus propios medios, sin la colahoración o la actividad sustitutiva de otra pers ona„ * Capacidad es una manera de ser y de comportarse un individuo frente al derecho. Al tomarse la noción en su aspecto estático se encuentra al sujeto dentro de una relación jurídica y se hahla de capacidad de goce o de derecho, agregándose que toda persona es por sí, por la sola circunstancia de ser persona, capaz o sujeto de derecho, con les que se indica que tanto los individuos aisladamente, (personas físicas)9 desde su nacimiento hasta la muerte, como las agrupaciones de individuos o personas plurales (jurídicas o morales)? desde su constitución y hasta su extinción, son personas y gozan de aptitud jurídica o capacidad de derecho (L 57/887, art. 9eo, C.Cc 90, 633)= En su dinámica? la capacidad adquiere la dimensión de habilidad.natural para actuar, para realisar las operaciones tendientes al desarrollo de la per sonalidad y de sus atributos, para crear, mantener o modificar las relaciones autorizadas por el derecho que conciernen al individuo, y entonces se trata de capacidad de ejercicio o para obrar, Q.ue se presume como regla general, pero que encuentra excepciones provenientes de factores varios= (1503).

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t

¿i r e c a l c a r que l a capacidad es a p t i t u d del s u j e t o se quiere separar e l concepto de su reglamentación legal» sino hacer h i n c a p i é en que entonces el derecho se c i r c u n s c r i b e a reconocer l o s h á b i t o s s 0 C i a l e s , l a o r i e n t a c i ó n g e n e r a l , l a s consideracio sobre l a s a p t i t u d e s exigidas a l o s fles o r d i n a r i a s i0tos para que sus actos sean reconocidos como gU p i í d o s . Y s i por ser persona, todo miembro de la especie humana se encuentra en condiciones de llegar a ser sujeto de r e l a c i ó n , amén de e s t e pre supuesto se l e exige un c i e r t o d e s a r r o l l o f í s i c o y oental para t e n e r en cuenta en l o que se r e f i e r e a la d i s p o s i c i ó n de s u s - i n t e r e s e s . l55-"" Capacidad e i n c a p a c i d a d . Sobra d e c i r que e l negocio demanda una persona que lo celebre; p a r t i é n d o s e de l a base de l a i n c u e s tionable capacidad de goce u n i v e r s a l , para l a v a lidez del negocio se r e q u i e r e que su a u t o r posea plena habilidad para obrar, tenga capacidad de e jercicio. i En cuanto a l a a c t i v i d a d , el ordenamiento parte del supuesto de que todas l a s personas son aptas para c e l e b r a r negocios, pero admite también ex-" capciones, aceptando l o que l a e x p e r i e n c i a y e l saber elemental indican, en el s e n t i d o de que" antes de c i e r t o tiempo n e c e s a r i o para una formación física e i n t e l e c t u a l s u f i c i e n t e , el ser carece de la seriedad, de l a conciencia y -del d e s a r r o l l o men tal, b á s i c o s para l a vida independiente, y que a l gunas enfermedades congénitas o a d q u i r i d a s o desarrolladas posteriormente pueden a r r u i n a r l a conciencia y mermar en d i f e r e n t e medida la razón, de \ donde a l a vea que señala a l a s personas que se en" ' cuentran en t a l e s c i r c u n s t a n c i a s como incapaces, provee a su p r o t e c c i ó n .

¡

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T como esas deficiencias orgánicas no ostentan igual gravedad, dan lugars según los casos, a incapacidades absolutas y relativase Además, la ley se refiere a las personas morales o jurídicas como a relativamente incapaces (l504 /3 Q ») S consideración inaceptable desde múltiples puntos de vista, en especial si se tiene en cuenta, que la persona plural posee la misma realidad física y jurídica que la persona individual^ y que precisamente su raaon de ser es la posibilidad que tienen los hombres de alcanzar sus aspiraciones en colaboración estable con sus semejantes, y que es superior a la individual. El poder económir¡os político y social de la persona jurídica impids; por encima de cualquiera otra consideración,, estimarla incapaz» Sucede simplemente que su naturalesa demanda la intervención de sujetos singulares para el desarrollo de sus actividades, lo que ha llevado, por una supervivencia de las raíces del fenómeno representativo? a tomar la presencia de * un representante como símbolo de incapacidad0 Asimismo, con anterioridad a la ley 28 de 1932;, arte 5fi*í (enero l 2 de 1933)? la mujer mayor de edad, en cuanto casada, era declarada incapaz^ o apenas con capacidadj relativa (1504? 183 y ss,,); lo cual se recuerda tan solo para insistir en la •superación de un injustificable estado de cosas0 156.- " Incapaces

absolutos,-

"Son absolutamente incapaces"los dementes, los impúberes, y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito" (l504/lE°)' sus actos son de •? por sí absolutamente nulos, no admiten caución, ' ni siquiera generan '•obligaciones naturales" (ibid. 2 2 e ) 0 296

4 157

Dementes.-

Sajo el término demencia se engloba toda enfermedad mental, congénita o a d q u i r i d a , que p r i v a al jiornbre del d i s c e r n i m i e n t o , l a conciencia y l a autodeterminabilidad que habitualmente l o acompaña,, •jo&o género de l o c u r a , i d i o c i a , -vesania ? está comprendido dentro de l a idea general de demencxa ; gn cuanto a su r e s u l t a d o de a i s l a r al individuo ¿e l a vida en común y s i t u a r l o por debajo de l o s ¡niveles c o r r i e n t e s 0 Quien sea víctima de una d o • pericia t a l no se h a l l a en condiciones de disponer u de'l' 0 propio; su absoluta falta~"de entendimienI -(¡0; a s í sea t r a n s i t o r i a , lo hace totalmente inhábil para l a vida j u r í d i c a (54)158 = - Demente" i n t e r d i c t o . SI quebranto p s í q u i c o puede ser congénito ( o l i g o frenia), como manifestarse luego, a n t e s o después de l a mayoría de edadt e s t a d i s t i n c i ó n interesa iesde UÜ punto de v i s t a p r á c t i c o , en cuanto a l a reconocibilidad de l o s motivos de ineptitud^ a las d i l i g e n c i a s a cargo -de l a familia del p a c i e n t e y a l a necesidad p r o b a t o r i a . ja pub-ertad t r a e consigp -una capacidad relativa, lesde que no medien motivos i n h a b i l i t a n t e s ; de a h í jor qué el menor adulto demente continué a l c u í d a lo del padre o d e l curador (546? 54?) 3 quienes d e ísn proveer a l a i n t e r d i c c i ó n en cuanto-hijo o pupilo lleguen a l a mayor edad* •toando l o s síntomas de l a enfermedad mental sean través y diagnóstico y pronóstico médicos a r r o j e n 'Concepto p o s i t i v o en cuanto a l a ' p e r d u r a c i ó n del adecimiento, l a prudencia aconseja, tomar medidas R i c i a l e s al r e s p e c t o con miras a p r o t o l o l i z a r el

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1

hecho y precaverse contra sus consecuencias vas <,

noci-

Cónyuge, consanguíneos legítimos hasta el cuarto grado de parentescos padres, hijos y hermanos naturales, curador del menor y Ministerio Publi c o tienen el poder-deber de solicitar la interdicción del demente (548 s 532)5 el Alcalde del Municipio de la vecindad del demente y cualquiera de los habitantes del lugar pueden también pedir que se tome la decisión, cuando la locura fuere furio- > sa u ocasionare- notable incomodidad (548 s 3 S ) E > La interdicción 5 medida necesariamente transitoria (556); puede ser provisional o definitiva. La pri mera exige inferiores medios de convicción y se" sugiere para oportunidades de urgencia y para cuando el caso se estime remediable en corto tiea po^e La interdicción se sustancia "ante el Juez del Cir-* cuito de la vecindad del presunto inderdicto (C, '' J. 152/l B o)í oídos sus parientes y con la intervención del Ministerio Público (532/22=5 820 ? C J . I 5 ) ; la medida definitiva exige el dictamen de dos facultativos y el contacto personal del juez ! y éstos con el paciente,, cuando menos entres opor tunidades (0*C> 549 s C-J. 820) s y en caso de no \ ser apelada, de todos modos subirá en consulta j al Tribunal (C.J. 8 2 1 ) . Ejecutoriado el fallo que decreta la inhabilidad, ^ para protección del publico se determina su inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la misma vecindad y su publicación en el Diario Oficial y por carteles 0.0* 536)* El mi* mo procedimiento se sigue para rehabilitar el interdicto curado de su dolencia (556)-

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I,os actos del demente interdicto son de suyo nulos bastando como prueba de'la incapacidad la sentencia de interdicción. Se tiene, aquí una presunción de derecho* (C.C. 553? 66), que por lo mismo no admite prueba en contrario. Ho interesa que la enfermedad haya cesado o que el negocio ocurra durante un intervalo lúcido; mientras penda la interdicción toda actividad dispositiva del sometido a ella es absolutamente ineficaz. f 159"~ Demente no interdicto.• Para los casos de negocios realizados por dementes no declarados tales? o sea sometidos a interdic= ción, la ley autoriza la demanda de nulidad, sobre la base de la prueba de enajenación mental del sujeto al tiempo de la disposición» Esté problema suscita delicadas cuestiones probatorias que la ju_ risprudencia ha resuelto al admitir la demostración de demencia no en el preciso instante en que el acto se ejecutó, sino en los inmediatos, anteriores o posteriores. I 1 I I I I

Si para obtener Id. declaración de nulidad de negoció celebrado por demente interdicto basta el \frecho solo de la interdicción,,, los actos de los dementes no interdictos son reputados en principio válidos y su impugnación requiere la prueba de que el individuo e-n época anterior y posterior al acto dia muestras de inconciencia, pues estaba demente1.

Si la persona vive cuando se ventila el .juicio, al esclarecimiento.de la verdad contribuirá notablemente su examen por peritos siquiatras; pero si : ya falleció, caso obligado en materia de testa- mentos, el tema probatorio se complica notablemente. •al punto de admitirse apenas la demencia de

fama pu'blica y la que hubiera sido tratada ya p 0 r expertos para el momento de la disposición*, complementadas con otros serios indicios de falta de razón* l60o- SordomudoseLa sordomudez es enfermedad que aisla de la vida de relación a quien la padece» El sordomudo resulta incapaz; por su sustracción del mundo en que vive; de ahí por qué, si ha logrado romper las barreras de su confinamiento y se sabe dar a entender por escrito., no se Te cuente dentro de los incapaces, y la inhabilidad se reduzca para quienes sufren su mal sin limitaciones (560)«, Aquí también se distingue entre interdictos y no interdictos; el procedimiento de interdicción se regula por las mismas reglas de por demencia; só lo que en este caso la enfermedad y, por ende, la ineptitud son objetiva y universalmente reconocibles, de donde la defensa del propio paciente y de terceros se halla en los síntomas mismos de la dolencia, antes que en cualquiera otra precaución. 161 8 - Impúberes.Los menores de edad se llaman infantes hasta los siete años, impúberes, las mujeres hasta les ' doce y los varones hasta los catorce, púberes o adultos de allí en adelante. La distinción entre infante e impúberes carece de toda trascendencias ya que unos y otros son del to_ do inhábiles para obrar, pues solamente con la pubertad se alcanza una relativa capacidad,,

300

La diferencia de sexos influye universalmente en la regulación de la capacidad, en cuanto se considera que el desarrollo físico y mental de la mujer ocurre más temprano que en el hombre» l62o- Incapaces relativos.— Cuando la conciencia no falta por completo y la razón aflora ya o no se ha deteriorado del todo, la ley contempla una situación diferente de la estudiada. Se habla de relativamente incapaces o de una relativa capacidad, que no _es de por sí mo_ tivo. de plena invalidez, y permite al sujetó "obrar coñ~e^xc'a^iir^eir^cxe"rl7oS~ casos y dentro de las condiciones que el ordenamiento fija. Son r^la;tivament-Q-incapaces los mencre^ adultos, los disipado-res interdictos y las personas jurídicas (1504/32-). t l63=- Menores adultos. Se dijo ya que son las mujeres mayores de doce a~ ños y los homhres de catorce en adelante. Tales personas no han adquirido el desarrollo exigido pa_ ra la total capacidad, para dirigir sus propios destinos, pero sí una formación intermedia que se refleja en el gobierno legal de sus actos. Como seguidamente se detallará, pueden administrar y disponer de algunos intereses por su sola cuentas en oportunidades se les reputa plenamente capaces, requieren en otras la autorización del representante legal o la licencia judicial. Asís el menor adulto está capacitado para testar ? (l06l/lo), puede ejercer válidamente representación por mandato (2154), puede celebrar contrato de trabajo por sí solo después de los 18 años,' y

301

en general ejecutar toda clase de actos que no demanden la mayoridad o la habilitación. 164=- Emancipación y habilitación de edad„_ Tratándose de menores púberes, interesa establecer prácticamente el grado de su incapacidad, como la forma en que han de adelantarse sus actos dispositivos y la administración de sus intereses. En principio el menor se halla sometido a la patria potestad? conjunto de poderes y deberes que al padre de familia respecto a sus'hijos menores la ley le confiere para el cumplimiento de su misión, ejercida en lo general por el padre, y a fal ta suya, por la madres en- cuanto a los hijos legítimos, y a la inversa para los naturales (ley 45 de 1936,.arts, 13 y 14). Ordinariamente todos los negocios que conciernan, al menor han de ser ejecutados por quien ejerce so "ore él la patria potestad^ pero este régimen cambia cuando cesa tal poder; fenómeno que se denomina emancipación0 Se cancela la patria potestad y., por consiguiente, se emancipa el menors ipso iure, a la muerte de la madre natural o de ambos progenitores, legítimos, por matrimonio del hijo y por 1» s llegada a la mayoría de edad ( C O . 314) I judicial- .-mente, en caso de faltas cometidas por' el padr6j 3 tales como maltratamientos habituales que atenían contra la vida del menor o hagan temer por su integridad y salud, abandono de los deberes hogar*" ños, depravación, condena a cuatro o más años d* reclusión (315)» negligencia en impedir la dedi*| cación del hijo o vagancia o mendicidad, conductJ^J que ponga en peligro la salud física o moral <***.' mismo; ley 83 de 1946, art„ 64.

302

Por acto dé autonomía también se logra la emanciación cuando el padre concede ese beneficio al hijo 9-ae ^ a aceP"ta? previa autorización judicial con la presencia del Ministerio Público (CCo 313, C.J. 612). * a emancipación hace relación a los vínculos entre padre e hijo, más no a la aptitud de estes nuiere decir que el menor ha egresado de la patria potestad paro no que sea capaz. gn cambio, la habilitación de edad, que supone la emancipación? sí se refiere a la idoneidad del sujeto para ejecutar todos aquellos actos que no demanden precisamente la mayoridad {2>3>9) y exige por tal virtud, requisitos propios» Mientras que la emancipación sólo eventualmente adquiere la naturaleza de beneficios y en los más de los casos es ujia sanción represiva o el reconocimiento de hechos incompatibles con la patria potestad, la haSilitación es indudablemente una prerrogativa especial en favor de quien se" "considera hábil ya para la vida independiente, pero no ha alcanzado la edad que la ley arbitrariamente, pero teniendo en cuenta los dictados de la experiencia y para seguridad general, consagra como base de la plena aptitud. Se habilitan el menor casado que cuenta con-más de l8 años y el que después de esa edad solicita y ob_ tiene decisión judicial en ese sentido (C.C.340, C.J. 814). Se entiende habilitado de edad el menor adulto, no importa los anos que tenga, en lo relativo a la administración y goce de su peculio profesional y en el desempeño de oficios, profesio .nales y cargos (C.C, 290, 294)»

303

El habilitado obra por sí solo como capas que Se le estima y no requiere autorización de nadie §n sus negocios, salvo el caso de que la ley se la im ponga (339)» El ordenamiento reserva los derechos" políticos, el ejercicio de albaceazgo, la libre disposición de derechos sobre inmuebles a los mayores (344s 345, 1329). l65°- Patrimonios .del menor»El menor puede contar con tres clases de nios (291) •

patrimo-

a ) . Peculio profesional. Peculio profesional, conseguido en el ejercicio de empleo, profesión o industria; los bienes que lo integran son de propiedad del menor, quien goza de su usufructo y administración y puede disponerlos autónomamente sin otro límite que la necesidad de acudir al juez para enajenar o gravar inmuebles o; derechos hereditarios y para transigir sobre los mismos o por cuantía superior a los mil pesos (c* C, 294, 483s 489* 2470, Ley 67 de 1930, arte 1*., C 0 J 0 80 s 240 y sa,). b ) 6 Peculio adventicio

ordinario»-

Formado por los bienes que recibe a cualquier título sin un régimen excepcional en la atritaoióa (herencia? donación,; legado, los adquiridos con e] producto de éstos; los que se obtienen por ocupación o por azar). Respecto a este patrimonio el padre cuenta con administración y usufructo legal del padre de familia hasta la emancipación del hijo (291, 292s 295)5 y a falta de patria potestad,» la gestión se encomienda al curador0 *;

304

Q)° Peculio adventicio extraordjnario,j*0rn¡ado por los bienes que ha recibido el menor me ¿iants herencia^ donación o legado, sometidos a ¿a condición de que su usufructo corresponda al hi j 0 y no al padre 9 o que le hayan pasado por incapa_ cidad; indignidad o desheredamiento de éste (291) = g n los primeros casos el título, testamento o escritura de donaciórij indican la merma de atribucio_ nes del padre; supresión del usufructo,, inhabilita dad para administrar^, advirtiéndose que los dos poderes viven independientes, de modo que la prohibición del uno no conlleva la del otro, al punto de exigirse para cada caso mención especial (296)Incapacidad, indignidad y desheredamiento traen consigo, como sanciones que son, ciertas consecuencias, entre otras la pérdida del usufructo le gal del padre de familia (29l/33.) y de la administración de los bienes (295). pra tales eventos se provee a la designación de curador adjunto, sea por el testador, sea por el Juez (434). 166c- Administración de sus bienes 0 — .

1

Los actos del menor son e f i c a c e s h a s t a l a rrencia de su p e c u l i o p r o f e c t i c i o (30l)o

concu-

Pero l a s deudas que'''contraiga por fuera del giro ordinario de sus negocios y s i n l a a u t o r i z a c i ó n e_s crita paterna o del curador, l o vinculan apenas has_ ta l a concurrencia del b e n e f i c i o logrado ( 3 0 l ) „ •

1

Las operaciones e x t r a ñ a s a t a l patrimonio, a u t o r i zadas o r a t i f i c a d a s por e s c r i t o por e l p a d r e , son

305

A

directamente exigióles a- éste y de manera subsidiaria a l h i j o s hasta el límite del provecho qü6 le r e p o r t e n (303)o S I menor habilitado de edad no requiere curadorsalvo p a r a la defensa judicial de sus intereses v i n c u l a d o s a inmuebles ( C C J C 247)« E l menor sim-, plemente emancipado, y e n todo caso s p a r a l a administración del peculio adventicio extraordinario necesita l a autorización de curador, ú n i c o llamad o a r e a l i z a r l o s negocios que- interesen a l pupi- .. lo (480)4 para lo cual habrá de obtener previamente discernimiento d e l cargo y de caucionar su conducta y efectuar inventario solemne de l o s bie nes que v a a administrar (4&3 y s s 5 ) . ~~. El guardador e n ningún caso tomará p a r a s í "bienes del p u p i l o , n i los donará} . no dispondrá de bien e s r a í c e s , .0 muebles preciosos, o d e herencias, n i aceptará o repudiará las que se defieran al menors ni transigirá sobre sus intereses sin pre-» via autorización judicial y con las diligencias posteriores a ella que según los casos, ,-demande la ley (C»C. 483 y es. Ley 6?/9303 1 0 „ El curador puede ser nombrado en su testamento per quien ejersa la patria potestad, o por quien instituya heredero o legatario ai incapae; para los efectos de^la administración de les bienes qus 1« correspondan (444 y ss 5 ) e Á falta da guarda testamentaria ocurre- la legítima ys en última instan» cia, la dativa (443? 45^? 460)0 Resumiendo las precedentes explicaciones, se observa cómo para, valorar la eficacia de los acto* relativos a menores adultos se ha de cuidar d« 1#. persona que los ejecuta, de la posición del titular de los intereses5 del patrimonio e n donde 8*

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radican y de su c a l i d a d misma0 l67»-

Disipadores. -

j¡31 pródigo 5 s u j e t o que da muestras f e h a c i e n t e s de ineptitud para el manejo del propio con su c o n t i nuada f a l t a de prudencia;, puesta de r e l i e v e en su dilapidación¿ en donaciones cuantiosas s i n motivo razonable, en juego h a b i t u a l en donde se exponen porciones considerables del patrimonio (534) es un incapaz; r e l a t i v o , Tales comportamientos constituyen-a l a vez que una s e r i a amenaza para su propio a u t o r y quienes de é l dependen, una expresión inequívoca de carencia de ponderación y j u i c i o elementales para otorgar a l a persona reconocimiento de a p t i t u d para l a r e g u l a ción de sus i n t e r e s e s ^ y a l a c r e d i t a r s e sumariameri té permitirán l a d e c l a r a c i ó n p r o v i s o r i a de i n h a bilidad # que luego habrá de r e f r e n d a r s e dentro de i juicio o r d i n a r i o (C=J a 8l8)„ *

Las exigencias de examen p e r i c i a l , t r a t o directo del j u e s , consulta de su decisión^ publicidad del fallo (536 y ss») son unas mismas que l a s anotadas a propósito del demientea El pródigo declarado en i n t e r d i c c i ó n es un incapaz r e l a t i v o cuya s-ituaeíón es s i m i l a r a l a del m_e nor aduItOj a quien s e l e otorga a r b i t r i o para que disponga de sumas de dinero proporcionadas a sus posibilidades económicas y que fi.ja e l j u e z ; p a ra sus gastos p e r s o n a l e s , salvo que l o extremo del caso aconseje a d e j a r también e s t e aspecto a l cuidado del" curador (542)«

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l68 0 - Personas plurales.A lo dicho al iniciarse este terna, cabe añadir que la persona jurídica adquiere existencia con su reconocimiento legal, directo^ cuando se basa en el simple lleno de los formulismos por ella misma establecidos, como ocurre en las sociedades, o mediato, subordinándolo a una disposición administrativa, como en las fundaciones y corporaciones, o por último, de modo especial, cuando es la propia norma quien las crea, como sucede con muchas entidades de derecho publico, Pero, cualesquiera que sean sus'antecedentes, los estatutos que han de regir la marcha del nuevo sujeto contienen pre cisamente el señalamiento de su personero? de los" organismos que gobiernan la conducta de la colectividad, en oportunidades; su designación y siempre la manera de nombrarlos o elegirlos. Sabiendo que de la naturaleza propia de la persona moral emana la exigencia de personas humanas que obren por ella, no es admisible.confundir un rasgo fisonómico del ser con la incapacidad, y si se trata de reiterar la necesidad de reunir los requi sitos legales y estatutarios para la correción del acto dispositivo del ente jurídico, basta pensar en la concepción elemental del fenómeno de autonomía privada el cual no puede entenderse sino como autorregulación de intereses, como disposición de lo propio, de donde se concluye que cuando quiera que alguien se atribuya poderes de la persona jurídica sin gozarlos, sus actos serán ineficaces en lo que a ésta atañe, por falta de legitimación para obrar por parte de quien formalmente actúa y no por supuesta ausencia de capacidad.

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/.-'

, ¿Q .- Consideración final.para nuestro Código la absoluta incapacidad es ciertamente motivo de nulidad total del negocio, sin otra excepción que la contenida en el artículo i S44? P o r **azón de dolo en el comportamiento del incapaz. El • único factor que influye entonces en a\ decreto de ineficacia es la falta de razón en bastará comprobar su incapacidad para 9l sujeto; que la disposición resulte nula. Aún más, puede 1 ¿1 inepto o su representante oponerse a la medida'legal, sin que su intervención tenga el menor alcance: "la nulidad absoluta, al tenor de lo dispuesto en el art. 2^. de la ley 50 de 1936 puede y pedida 3er declarada oficiosamente por el Juez por quien tenga interés en ello.. .0 por el. Ministerio Público. La incapacidad relativa hace anulablejlos negocios ajando quien la padece ha obrando haciendo caso omiso de ella y sin que concurran las-formalidades habilitantes o protectoras que la norma determina al efecto (l741j final). En tales circunstancias es el propio incapaz o quien lo asiste el llamado exclusivamente a reclamar contra la validez del acto (1743), pero allí también el funcionamiento de la sanción es automático, pues en verificándose la inhabilidad del sujeto y la ausencia de las forjas por tal motivo requeridas, la anulación vieae de inmediato* De todo lo cual resulta en claro que el solo hecho de faltar la plena capacidad conduce a la ineficacia negocial, sin que intervenga ninguna Ptra consideración. Tradicionalmente- se ha considerado que el incapaz ismanda protección y siempre se le ha tutelado

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*

con superior celo, ya que se presupone su inferioridad proveniente de escaso desarrollo f rsico y mental, .en términos de que al dejarlo obrar por su cuenta, quedaría expuesto a disposiciones ruinosas, a alimentar la codicia ajena. Sin embargo se captan diversos criterios en cuanto.al. medio más apropiado para la defensa del incapaz: el que rezuma de los términos de nuestra ley predominante, y el que antepone a la exigencia de plenitud de conciencia.la equidad misma de ' las cláusulas y resultados del negocio„ I El artj 428 del C.C* italiano admite apenas la anulación del contrato que celebra el incapaz, siempre que por el perjuicio-derivado o. derivable para él o por otra causa, resulte la mala fe de la contraparte* De esta, suerte se protege más eficasmente al inhá , bil y se tienen en cuenta los demás intereses en juego dentro del negocio, pues quisa la excesiva * tutela que le otorga nuestro ordenamiento ha con ducido a agravar su situación, ya no desde el pun to de vista estricto de derecho, como sí prácticamente, por la desconfianza que. de por sí infunde el contrato con el incapaz,- pese al- lleno satisfactorio de las Imposiciones legales, Por otra parte, si en la vida cotidiana se observan múltiples negocios celebrados por absolutamente incapaces sin reparo alguno, la realidad es tá indicando que, por encima de consideraciones de valor económico, hay motivos de tolerancia que >] pronto habrán de conducir "a un cambio de criterio ^1 general, pues lo que el derecho procura no es re- 4 ducir los hechos vitales a patrones lógicos,; sino'f proteger todos los intereses en la medida en Q& l

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ecen su respaldo y hasta donde lo requieren-

B.

EE LA IDOÍTSIUAD DEL OBJSTO

170 * - Hocion de idoneidad

del objeto.-

Segundo presupuesto de validez del negocio es la i_ ¿orteidad del objeto. Objeto de la disposición es consisel interés mismo a que se refiere y puede tir en cualquiera porción del mundo exterior útil para el hombre? como en cualquier servicio o actividad humana igualmente aprovechable. Las prestaciones que del negocio emanan^ cuando su función la de crear obligación, se clasifican en de 0S dar? hacer y no hacer? dos positivas, entregar y ejecutar.; y una negativa^ abstención de verificar ciertos actos concretos* Tales actividades se materializan en un bien, cosa o servicio"* El negocio? como varias yeces se ha sostenido, es un 'instrumento en manos de los particulares para sus necesidades de tráficod intercambio de servicios y productos, coordinación de esfuerzoss bienes5 en últimas, objeto del negocio, cuya idoneidad se estima como presupuesto o condición para su eficacia;, ya. que existen con independencia de su consideración negocial, solo que la ley cuando los contempla para estos efectos exige ciertas características en su naturaleza para aceptar su comercio c Para que el objeto sea apto ha de reunir los requi sitos siguientes: existencia actual o futura,, determinación o cuando menos, determinabilidad, co¡nerciabilidad^posibilidad física y moral, f

i 171 • - Cosas actuales y futuras.El "bien ha de existir o esperarse que exista para cuando la transmisión de los derechos sobre él deha efectuarse (l5l8? 1869). La disposición de intereses lleva la exigencia de que éste exista ya, que haya nacido y se conserve, de donde resulta la invalides de todo negocio que verse sobre objetos desaparecidos o sobre derechos que ni siquiera han comenzado a configurarse. Son nulos, por ejemplo, venta y alquiler de una patente de invención ya caducada, sin que importe si ha habido conocimiento común de la inexistencia del objeto o si una sola de las partes conocía el hecho, rasgo éste que apenas interviene a efecto de disponer indemnización de los perjuicios que se funden en la nulidad, pues en la segunda hipótesis, quien obra de mala fe responde por las consecuencias de la invalides. (1870).

i

* •*

Mas este concepto se amplia en el sentido de permitir la disposición no solo de las cosas que ac- ** tualmente tienen entidad económica y jurídica, sino también la de intereses que no obstante carecer actualmente de realidad se espera ciertamente que 1 lleguen a existir. f, Esa contemplación de la cosa futura se descompone ;" en dos alusiones: como interés a cuya vigencia se '! subordina la eficacia final del negocio, que de tal suerte nace en estado de pendencia o someti- \ do a condición suspensoria y como interés aleato- ¿ rio adquirido por el beneficiario de la atribución | patrimonial que así corre con los riesgos de la cosa, asume los peligros de que: llegue a existir t o no y de los defectos con que nazca, presuraién- ? dose la primera forma (1869)* Es la diferencia consignada en las expresiones latinas "res spec- j

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tae' 1 ^ " r e s s p e r a t a e " que se puede ejemplificar nan e i caso de venta de l a c r í a que e s t á por uno es e l t r a t o s i se subordina su ejecución O0T° del s e r y a c i e r t a s cualidades que a]_ nacimiento habrá de o s t e n t a r , otro s i . s e considera perfecto desde el comienzo y e l comprador corre el albur ¿ e perdida del feto» J)Q todas maneras la. negociación de cosa futura exi aQ que el tiempo de -pendencia no sea indefinido v pueda p u n t u a l i z a r s e fijamente con l a sola guía * del negocio o con datos externos a é l pero allí consignados, •• . .,. 172=- Cosas determinadas y_ _ de_terminables,$1- t í t u l o na.-d.-e d-ete-raíinar cabalmente e l objeto o, por lo ráenos,, esta-blaee-r las- bases firmes para l i e gar a p r e c i s a r l o s i n ninguna duda. Las cosas, coso en oportunidad • pcrecedeaate se e s t a b l e c i ó , d i v í danse en d& género y de e-spe-ciej é s t a s s e d e t e r minan cqn. l a mención de "sus rasgos individuales; nombre, linderos^ calixtades e s p e c í f i c a s ; aqué' lias con l a a l u s i ó n a l género remoto s a l género | próximo* a l a cantidad y a l a c a l i d a d . Lo que l a I ley procura es que e l objeto de l a p r e s t a c i ó n no quede en una i n d e f i n i c i ó n equivalente a l a vaguedad completa del vínculo y concediendo a u t o • nottía a l o s p a r t i c u l a r e s para d i f e r e n t e s grados de íijaqión del objeto ? l e s , veda l a celebración de '• pactos que más indiquen un juego que una r e a l d i s j ?osición de sus i n t e r e s e s 5 problema é s t e que adI quiere entidad a propósito de l o s bienes de geneíOj pues en' lo que atañe a l a s e s p e c i e s , l a exigen_ cia de n i t i d e z emana de l a propia n a t u r a l e z a del j&ien y de cómo se l e considera en el negocio»

313

En el afán de dar alguna muestra de los asertos puede decirse que si se trata de una operación con semovientes^ serán válidos los pactos que versea sobre "tantas novillas de vientre de tal rasa y tal calidad", "tantos novillos de tal edad'% "tan tos equinos", y nulos los que se refieran a 'Han tos animales" o a "una partida*de ganado"9 s{J especificación alguna adiciónalo Recordando regulaciones legales expresadas en 0 _ tros capítulos, es pertinente destacar el interés^ que ostenta la manera como se haya determinado 0 se indique la determinación posterior del objeto l toda vea que difieren los regímenes de obligación de cuerpo cierto y género„ (1648, 1566).y según hg contemple una cuenta, medición o peso posteriores, o se repute perfeccionado el pacto desde ese momento, cualquiera la discrepancia entre el obje to real y el designado en el título (l884? 1887 y sa. I876 y ss., C-C. y 222 y ss. C* de C.)« t 173»- Cosas, dentro y fuera del comercio. El objeto ha de ser bien comerciable, o sea susceptible de apropiación y' aprovechamiento útiles para, el hombre y cuya circulación no esté rechazada-'por. el ordenamiento o por los" dictados éticos... (I5l8, 1521). .. • Bstan fuera del comercio las cosas comunes, que son de todos y de ninguno, como el aire, el agua. Pero en cierta forma, por determinados conceptos y bají formas singulares, pueden llegar a ser materia ál indisposición: concesión de rutas aereas, enajenación de la columna de aire que se levanta so"br*; un predio, concesión de aguas, licencia para ca.

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„ se- hallan en el comercio los "bienes de la lía* ion ó- bienes fiscales (bienes demaniales) (CDC ~CHA)* propiedad del estado o de entidades' públig fundamentales, destinados a la satisfacción de 7a necesidad comúns caminos, puentes, parques, bos_ pese a lo cual, tales obeS? terrenos baldíos; jetos en ocasiones llegan a ser susceptibles de ne con arreglo a los requisitos que conoCiación, añgran las leyes, cuanto lo primero? el Código Fis calo (adjudicación de baldíos,, concesiones para lia explotación peaje, venta de materiales de depolicio31); __ ^ jf0 son comerciales los derechos personalísimos, pues por naturaleza se excluyen su traslado de sujeto a otro y el otorgamiento de poderes sobre ejlosj dada su íntima vinculación con su titular y in oportunidades la negación de cualquier utilidad pecuniariamente apreciable; vida, integridad personal5 cadáver? imagen, correspondencia, y nombre» bienes que. eventualmente pueden llegar a ser dispuestos:"riesgo fundamental para la vida en un salvamentos bancos de sangre, ojos, huesos 5 permiso para estudio del cuerpo con posterioridad al fallecimiento; licencia para emplear la imagen o para publicación de misivas, apreciación del valor de. un nombre en- cuan-to distingue una firma comercial o ampara un producto. Por similares razones ciertos derechos no son enajenables del todo, como el de uso y habitación (878) o susceptibles de ciertas formas dispositivas, como la testamentaria en materia de usufructo (829). ?or último, tampoco son comerciales las cosas embargadas por decreto judicial y las cosas cuya propiedad se litiga (1521). Embargo y secuestro

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son medidas de protección, accesorias a un juicio, cautelares, que se toman con antelación al proceso o durante su secuela., Embargo es el decreto judicial que coloca fuera del alcance de los particulares la disposición de un interés, y que sn lo que respecta a inmuebles se pefecciona con la inscripción del oficio de registro de instrumentos públicos correspondiente sobre el libro de embargóse (Ley 57/887, arto 38 ley 40/9323 art0 23)° Secuestro es'la entrega de la cosa a un tercero que debe conservarla y restituirla a la persona que disponga el juez que conoce del litigio (ce* 2273 y sso) P medida' indispensable para la colocación del bien mueble fuera de comercio., (d J 0 273 yss 0 1020 y s s 0 ) ( Los créditos se secuestran de ser posible^ con la aprehensión del título y, por lo general, notificando al deudor la orden de abstenerse de cubrir la obligación al acreedor (C 0 J o 277* C 0 C 0 1636/22*)' ^ a £ acciones en compañías anónimass avisando al administrador de la empresa, sin son nominativas,, y si ai por- '•'• tador, con la captura de los documentos. Los intereses en las demás sociedades con la . comunicación a su personeroj a la Cámara de Comercio si son comerciales, y en todo casos por oficio al Registrador de Instrumentos Públicos de su domicilio.. Los más salientes casos de aplicación de estas medidas son los contemplados en los arts0 274? 792? 900, 904=. 1012, 1085, H 8 9 del C 0 J 3Í Dt. 750 /940, art. 22„ Cuando se discute la propiedad de un bien, o má&\ ampliamente, su titularidad, el actor en su libelo | puede solicitar, caucionando los eventuales per-'j juicios, la inscripción de la demanda en el corres! pondiente libro de la Oficina de Registro del cir j

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•£0 donde está ubicado el inmueble (ley 38/945? > 2^0* o si secuestro de los inmuebles v(C.J.

art.

•

273)«ientras pende la medida cautelar, el bien queda í r a del comercio y solamente se puede enajenar, Q r el secuestra en caso de peligro (C.J. 287/3 )j e or ^ Síndico de la quiebra o del coucurso, (Dto. ?CQ/940, art. 32) o con autorización del acreedor .* cuanto se refiere a ejecuciones-, o en general, ¿el j u e z 9-ue conoce del proceso (l52l). i

174.- P o s i b i l i d a d f í s i c a del o b j e t o . raando el objeto c o n s i s t e en una a c t i v i d a d o s e r ?jcio del hombre, personalísima o anónima, se e x i ¡t, que el acto debido sea f í s i c a m e n t e _ p o s i b l e [1532) s Que no c o n t r a r í e l a s leyes de l a n a t u r a l e ¡a. Los romanos proponían como ejemplo de a c t i v i iaá imposible l a contenida, en l a promesa "Si coetja d i g i t o t e t i g e r i s " » Realmente es e s t a una exi jericia académica, pues en cuanto se a p r e c i e el s e ñalamiento de p r e s t a c i ó n imposible, más ojie en l a (^idoneidad del objeto se pensará en l a f a l t a de ¡seriedad del negocio.

¿a p o s i b i l i d a d m a t e r i a l del objeto que aquí se con limpia ss l a g e n e r a l , a b s o l u t a , con l o que se e x cluyen d i f i c u l t a d e imposibilidad p e r s o n a l e s como .otivos d i r i m e n t e s . El objeto es idóneo por e s t e •Micepto siempre que socialmente l a a c t i v i d a d sea onsiderada como r e a l i z a b l e f í s i c a m e n t e , pese - a ie de modo i n d i v i d u a l el deudor no alcance a e j e 'itarla. Así, quien asumió e l compromiso de atenpuede impugnar el mandato a p r e o er un j u i c i o no íito de no ser abogado, de c a r e c e r de capacidad ¡3_ $ postulación. ir

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Del mismo modo, advertir que la posibilidad de ^ a obra se pondera con relación a la época en que Se contrata y debe adelantarse, en forma de que imposibilidad posterior no convalida lo que ha surgido nulo. 175*- Licitud e ilicitud del objeto.Además de la posibilidad física, se exige del objeto su idoneidad moral, esto es, que el • comercio de la cosa no sea materia de prohibición por parte del legislador y que la actividad humana no contraríe la regla moral. La-posibilidad ética ¿e^ objeto toma entonces dos direcciones, una referente a las cosas y otra a los servicios. Por razones de seguridad, salubridad o moralidad generales, el legislador prohibe el tráfico de determinados artículos y elementos o los somete a re glamentación detallada, a fin de evitar consecuen™ cias nocivas para la sociedad. En oportunidades lle.ga a considerar delictivas su posesión y comercio* Todo depende de las ideas - y política imperantes en la oportunidad. Tales los casos de drogas heroicas y estupefacientes, armas, municiones, efectos de juego. Cuando anteriormente se ha tratado el problema de la ilicitud negocial se ha puesto de relieve cómo la conducta dispositiva puede pecar por contrariedad al ordenamiento o a las buenas costumbres, ya en las cláusulas en que se vierte, ya en la cosa o servicio a que se refiere, ya por motivación des¡ carriada, y cómo tales transgresiones pueden generar nulidad de plano del negocio por ilicitud de. contenido, objeto y motivación.

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«D obstante que nuestro código en su art. 1519 inluye dentro de la ilicitud de objeto todo pacto nación, e contravenga el derecho público de la **cnicamente ha de precisarse la diferencia entre del negocio, pese a su fli contenido y el objeto cercanía y aparente confusión en muchos ca&n aos. La estipulación o cláusula inmoral o atentatoria &e^- derecho cogente es ilícita, como lo es ia relativa a cosas de circulación prohibida o a comportamientos repudiados comúnmente, pero mientras la primera versa sobre el contenido, las últimas se refieran al objeto. De ahí por qu®? e ^ ejemplo del mismo art; 15^-9 consistente en el pacto de sustraerse a la jurisdicción patria indique ilicitud de contenido, mientras que ti traído en ex art. 1520, pacto sobre sucesión futura, si es pertinente en torno al objeto^, He»-' Clasificación de objetos ilícitos.lógeB'eVaquí la clasificación de objetos traída por ÉIPKkP: A,- 'Cuestiones relativas a la salud y a la libertad.- Es ilícito arriesgar la vida, comprometer \a salud..o la integridad personal ,por motivos fútiles o baladíes, sin- jus-tificación verdadera, como también restringir la- libertad individual o colectiva en condiciones diferentes.-de las ,socialtoen-te' acep-tadas'. . De1-ahí-.Ía-_;nnlí'dad de-, la -, -.condición ..impuesta al heredero, de-no. contraer "matrimonio, salvo en lo que-se refiera a la minoridad o a contraerlo con determinada persona (ley 95/890» art. 12) j- de la condición de" permanecer en la viu ^.ez, a menos que el asignatario tenga hijos • del '.cónyuge testador (C.C. 1133); de la condición .de abrazar o no estados o -profesiones, permitidos

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(ll35)j de I a imposición al trabajador de no prestar sus servicios al competidor una vez concluido su contrato, salvo, que se pacte por tiempo defini tivo y contra prestación por la inactividad (C.ST T, 44) j ¿leí pacto sobre sucesión futura, exceptuado el relativo a cuarta de mejoras (l520s 1262) 0 B.- Materias relativas a la moral sexual,~ Los ne gocios que tienden a coartar la libertad sexual de" las personas, a inducirlas a-la prostitución o relativas a establecimientos de tolerancias están viciadas por ilicitud de objeto, como también las prestaciones o promesas inductivas al mantenimiento de relaciones extra matrimoniales. A este propósito es conocida la solución jurisprudencial sobre sociedades de hecho entre concubinos t la sola circunstancia de vida en común no mo tiva la formación de sociedad, que sí se desprende automáticamente del matrimonió (l80). Entre concubinos puede presentarse el f-eñómeno social pero c desde que medie una afectio societatis propia^ a~ jena a las relaciones carnales,, en términos similares a los que podrían surgir entre personas que no lleven vida marital (2083, "2322) (G,Je $"«. 1901, pág. 479). Co- El juego de suerte y azar*, donde la habilidad ! y la destreza no intervienen5 sino que el resul- i tado depende plenamente del alea,1 está desprovisto de respaldo legal'y su comercio es en general prohibido"» La deuda proveniente de juego no es accionable, ni excepcionablej no se admite su co-1 bro y se permite la repetición de lo pagado ('Ley; 153 de -1887, art. 95 C.C. 1525). 'Kc 1 *ií>o:^ \

De la misma manera que el tráfico de efectos j •-'..&tablecimientos de juego, se sanciona con nulfís^;!

320

" \ L

Bxcepcionalmente, dentro de ciertos límites y c airas de apropiación de fondos para fines altrui tas se permite el juego: loterías, apuestas, rem. te de juegos en ferias y fiestas populares. 3.- La recompensa por cumplimiento o incumplimier

iS

%i

to de debares legalmente sancionados constituí igualmente un objeto ilícito, y así como result inmoral la estipulación del precio del .orime (1524)» la promesa o paga por la abstención d© co ¿"meterlo se considera censurable. Procura la le, que sus solas disposiciones y loa recortes moráis de las gen.tS's basten para asegurar la corrección df su conducta, sin que se rquiera, y, al coat-rario-, se,-p"epudie, la subordinación de la pulcritud- a aprecio distinto del reconocimiento y aprobación ge # «erales. C. LEGITIMk&Lü.ltf P-4RA OBRAR

'; 177-" Concepto de legitimación..'• La legitimación, tercer presupuesto de validez e.el :• negocio, demanda una aclaración preliminar sobre l su propia idea. Como la capacidad-, puede ser conL siderada en los dos planos del derecho: estático y dinámico. En el primero, es simplemente la influencia actual, positiva o negativa, de ;una relación jurídica sobre otra. Las relaciones pueden tener o no conexiones entre sí y cuando las presentan se habla'de cualificaoión, influjo de una sobre otra, que adquiere dos formas: legitimacion -cuando la influencia es actual. Una reía"ion precedente y subsistente actúa sobre otra de •' '-'^ de permitirle su formación, como elemento ca;• 'tóisador, o de excluirla, .como circunstancia im~ -"'£'•7"iva. (La calidad de propietario en el tra-

321

dente es indispensable para la adquisición del dominio* C.C. 752*).' La indignidad del heredero le impide adquirir por sucesión (l03l)« Sucesión,, cuan do relaciones previas ya fenecidas se hacen sentir sobre el nexo presente, para ayudarlo o para es~ torbarlo* (La derelicción anterior es indispensa-ble para la ocupación del momento. La muerte del de cujus es- supuesto básico de la herencia)„

-; c ^ •> 3 •? i

En el plano de la dinámica, la legitimación conti- •* núa siendo una cualificación presente de una reía- "i * ción sobre otra, pero se le tomaren oposición a $ la capacidad, que como se dijo es aptitud,, natural \ del sujeto, como idoneidad jurídica, como u£l .poder • tde enajenación o de adquisición requerido por ""£], \ derecho, otorgado por él9 para la valides del ne-\ ' gocio que Impone al sujeto que lo celebra la actual titularidad de la relación jurídica en que in terviene y la ausencia de todo factor impeditivo o" excluyente. 178«- Legitimación activa.La autonomía privada se concibe como un poder de autorregulación de los propios intereses. Cada cual puede ordenar la suyo, mandar en su propia casa, pero no invadir la ajena o inmiscuirse en órbitas extrañas. La legitimación está indicando el campo de actividad propio de la autonomía individual: ordenación libre de los personales intereses y sólo de ellos, por quien está legalmente calificado al efecto* Cada cual regula sus relaciones valiéndose de los instrumentos que la ley le depara, como mejor convenga a sus aspiraciones prácticas. Sin embargo, en casos especiales, el sujeto se encuentra r---''"'

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oído dentro de una situación que se le opone «'a disposición que ordinariamente le sería ble,

para via-

(}iendo plenamente capaz, pudiendo en rigor ejercer sus actos por sí propio? si le falta legitimación activa no•se halla en condiciones de disponer áli&amente=> Tal el caso de quien ha sido declamado "bajo concurso o en estado de quiebra. La pri* era providencia que en tales procesos profiere el iuez contiene la orden de separación del deudor "le la administración y disposición de su patrimonio y el nombramiento de síndico que a la vez re resente a la masa de acreedores y al deudor faLlido (C=Je 1085, Dto, 750 de 1940, art- 52.5 y 22, C.Co l630)o Y tal el de los comuneros en torno a la administración de sus intereses con posterioridad al nombramiento de administrador (&ey 95 ¿Le l89Ü3 arts» 16 y as.), Í79»~ extensión de la le-gitimación para obraraTambién excepcionalmente, el poder dispositivo se amplía permitendole a quien no es titular de los intereses un manejo que en otras circunstancias se_ . ría inconcebible* Tales hipótesis se clasifican en; a).- Legitimación por derecho propio»Quien en razón de las comisiones y abstenciones de su deudor vea amenazada su situación por la insolvencia de éste, bien puede sustituirlo por derecho propiOj hasta la concurrencia del interés en peligro. Se presenta un caso de subrogación, de un jubentrar el acreedor en la esfera del deudor por íisposición legal, con el límite de su derecho bajo Inminencia, De este modo la ley 120 de 1928 (art„

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I a ») permite al acreedor ejercer la acción de pertenencia o declaración judicial de usucapión que el deudor se muestra reacio a proponer en su fraude. Y los acreedores del heredero pueden aceptar por él la herencia (.1303) y demandar la revocación de su repudiación fraudulenta (1295)* -&n general la ley ampara el derecho de crédito permitiéndole a su titular hacerse a la posición del deudor para obrar en nombre de éste y por propia cuenta en lo que se refiere a los derechos que de otra forma se perderían o mermarían en desmedro de la prenda ge neralc Un derecho propio amenazado determina la am pliación del poder dispositivo (2353, 1736),' ~~ b ) . Legitimación por poder ante los demás»Porque la ley exige representación para los incapa ees, porque las necesidades y la división del trabajo impiden a muchos atender lo propio y especializan a otros en la gestión de asuntos ajenos, el fenómeno representativo aumenta día a día en impor' tancia. Puede un individuo actuar en nombre ajeno o por cuenta ajena en nombre propio, siempre que esté autorizado al efecto por un poder. Bse poder es la habilitación que otorga directamente la ley, como en el caso de patria potestad (Ley 45/936, art. 13), antiguamente en la potestad marital (C.C, 1805, Ley 28 de 1932 l*1*)* o
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a

fin d

aU 9

los efectos de los negocios que él celebra co~ I parte formal no lo vinculen sino que vayan a ra i 0 ¿jcarse directamente a la parte real por el re- / entada. De no cuidar en esa distinción y de / reS omitir alertar al destinatario, el gestor recibirá f ia totalidad de las consecuencias de sus actos, / in perjuicio de sus deberes para con el asistido ífl ( representación indirecta e impropia C.C. 2177). j c). Legitimación por apariencia,-ja¿ie puede disponer válidamente sino de lo propio lío obs 0 de aquello para lo cual está autorizado, tarite, y como excepción a la regla de que nadie ¿a ¡ná"s de lo que tiene, cuando en el enajenante existe la apariencia-de titular del derecho, el ad quirente obra de buena fe y se celebra un negocio de disposición, surge la necesidad de- proteger diaba buena fe y la -enajenación subsiste, se hace regular. La apariencia"(error oomunis) engendra ¿ereoho (f acit ius), desde que' concurran circuns-^ tancias coadyuvantesj así, quien carece de la legitimación activa necesaria resulta disponiendo válidamente, quedando a salvo las acciones del ver_ Jadero titular contra el disponente. los principales casos de aplicación de este prinüpio son: 1. La protección a quien compra muelles en feria, tienda, almacén o establecimiento co_ ;ercial o industrial en que se vendan cosas de la usina clase, permitiéndole su conservación hasta il pago del precio y de sus inversiones en conseración y mejora (947); 2.- Los vicios ocultos de a titulación (acciones resolutorias o condiciones uspensivas secretas) no son oponibles a terceos que de buena fe adquieren (1548, Ley 45 ¿e ?30, art. l fl ). 3.- Las escrituras que alteren lo icho en público no afectan a tercerosj si unas

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y otras se han otorgado ante notario, tampoco se_ rán oponibles a ellos, a menos que se haya tomado nota de la modificación en la matriz-del instrumento y en la copia sobre la cual ha obrado'el tsr cero (l766)c 4»- La nulidad del contrato de sociedad no puede ser alegada por las partes contra tercero que haya obrado con. base en la existencia y valides del contrato social y los socios responden entonces solidariamente (C.Co 2084? Ce de Co 477)° 5*- El pago hecho a quien aparecía e^.. tonces acreedor sin serlo realmente, libera al deu dor (l634)= 60" Quien enajenó oomo propio bien de sociedad conyugal disuelta e-ilíquida, no puede reivindicar para ésta de terceros de buena fe, dada Xa regla "nemo auditur proprlam turpitudinem allegans"0 El título del heredero putativo, empece a su injusticia (766) s habilita para adquirir por prescripción decenal desde que se obtenga el decreto de posesión efectiva de la herencia (c. J, 950)« Anotándose aquí el régimen consagrado a este propósito por el C 0 Cs Italiano conforme alS cual se distinguen los adquirentes del heredero pu tativo según su título sea gratuito u oneroso. Los primeros habrán de restituir, pues su posición es de lucro captando„ en tanto que los segundos están autorizados para retener, previa su buena fe,pues se hallan damno vitando,, 180„- Legitimación paajya.Cada cual puede recibir de todo aquél que le defiera derechos* La única exigencia es su aceptación personal o por quien haga sus veces» Sin embargo, contra este principio general de pleno po- ¡ der para recibir, la leys por factores de proteo- . ción a los intereses en juego, tanto de las partes' como de terceros, cercena esa competencia, limita la legitimación pasiva, prohibiendo la realización

326

J

de ciertos actos por incompatibilidad entre su pre gencia y la de ciertos fenómenos anteriores que" subsisten, con relación a uno.o a todos los intervinientes. Por cuanto uno de los sujetos negocíales o ambos se hallan dentro de nexos jurídicos de finidos de antemano, surge imposibilidad .para que acto dispositivo» se conecten a través de un Se trata de las hipótesis usualmente tratadas como, prohibición, impedimento a incluso incapacidad, a través de las distintas materias de la codificación, que aquí se reúnen en torno al rasgo común de ausenc-ia de legitimación para • obrar por pasiva,; La invalides de los contratos dispositivosentre padres e hijos de familia y entre cónyuges no divorciados (1852, Ley 28 de 1932, arí. 3*.)> de los contratos respecto a los bienes del pupilo en que tenga interés el guardador o lo tengan sus parien tas o socios (50l)j la prohibición al albacea • de •dquirir directamente o por interpuesta persona los bienes que forman la herencia (l35l)j a l juez para adquirir los bienes que en su despacho se resatán y al mandatario las costas que el mandante le haya encargado vender (C. C. 721, 741 y 2170); la imposibilidad en que se encuentra el sacerdote ionfesor del testador en la enfermedad durante la lúe se otorgó la disposición, extendida a la comunidad o cofradía a que pertenece y a sus parientes, la predicada para el notario, sus servido '93, testigos y parientes de todos los que interíinieron en el testamento, de recibir cuota distin '•* da la que les habría correspondido en sucesión intestada (Ley 153 de 1887, art, 3l), son muescas de ausencia de legitimación pasiva, como tam\lén la inhabilidad de la sociedad anónima para ad mirir sus propias acciones (Ley 58 de 1931, art. $) y de los gerentes y administradores para com-

327

A ^

a^innes

de la sociedad

o

negociar

5

Sí SMf ü' ^ "^-»---la legitimación es concepto traído del derecho pro „i „ l o hoy en estas materias por cuanto arro ^ m a y o r Caridad sotoe los problemas, permite u„a superior estructura y sistema en su tratamiento por lo\ue unifica las ideas y las encaba dentro de una ordenación general.

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CAPITULO xir CLASIFICACIÓN

DE'LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

]_8l.~ Interés de una clasificacion,ipor 1° ^isroo Que una de los reparos a la teoría d-el negocio ha sido el de intentar la agrupación t¡ajo un. común denominador de figuras que conservan muchas desemejanzas entre síj resulta mas importante adelantar una clasificación sistemática de los varios tipos de negocios^ Muchos son los criterios que influyen en esta materia y desde muchos puntos de vista se pueden apreciar parecidos y diferencias. Lo más urgente es recordar 'que cualquiera que sea el servicio que preste concretamente cada institución, negocíala cualquiera que sea su intimidad y el número de intereses que allí interviene, siempre se reconocerá dentro del acto dispositivo la autorregulación de intereses, el ejercicio de la autonomía particular Las más importantes formas de- clasificar los negocios juríd_i eos son las siguientes: 182»= Negocios unilaterales y plurilateraiesaSn punto a su formación3 y tomando como criterio divisorio el número de personas que contribuyen a la formación del acto y que en él participan, _lp_s_ negocios se clasifican en _ unilaterales,_y.. plurilaF'.torales"'Son los primeros aquellosaue___co.ntienen

»l¿j£8cisYóñ~íeJún solo sujetólo..de v a r i c e ..que .ocufSSíl.una üTisma p o s i c i ó n d e n t r o , de l a s relaciones 329

creadas, Al efecto es igual que se trate de neg0, cios unipersonales o de la actuación de varios in_ dividuos, pues lo decisivo es la manera como obran y los intereses que disponen» Tan unilateral ea un testamento^ como la oferta de venta de un único propietario, como la oferta que conjuntamente hacen de tal_contrato unos comuneros. La figura del negocio unilateral, por cuanto estadística y económicamente ha mantenido importancia subordinada, no ha sido tenida en sí en cuenta, al punto de que se llegó a negar su realidad pues se partía del supuesto de que mientras no He gara a aceptarse la determinación individual p0"J otra parte no se formaba el negocio, en un empeño de reducirlo todo al contrato. De nuevo se distinguen aquí las viejas figuras del contractus, sinónimo de negocio y la pactio y la oonventio, duorum vel^pluriumn ve in ídem plaoitum consensus, equivalentes a nuestros contrato y • convención, para destacar cómo desde los orígenes del tema se planteó la existencia de actos dispositivos unilaterales. SI ordenamiento colombiano admite la vigencia del negocio de formación unilateral en oportunidad tan señalada como la clasificación de las fuentes de las obligaciones (1494-)? y en general la doctrina, no pone ya en duda su existencia; solo que es más exigente en los requisitos propuestos para su validez, especialmente en lo que respecta a la tipicidad legal de sus casos. La policitatio, la oferta pública de recompensa, la promesa de deuda abstracta, el testamento, elreconocimiento de filiación natural y la legitimación de la misma,, la estipulación para otro, son

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algunos de l o s más s e ñ a l a d o s e j e m p l o s de negoiH^ u n i l a t e r a l , donde una s o l a p a r t e o b r a , s i e n d o *
331

183--

Contrato y acuerdo.- •

Lo primero .que ocurre es distinguir los casos de similitud de intereses de los de oposición para clasificar los negocios plurilaterales en contratos y acuerdos. Para nuestra doctrina contrato no es sinónimo de convención, no obstante la frase del arte 1495* si no-una1 • categoría' específica -de este géneros 'acuex- • do de dos o más partes de donde surgen ooligacio nes„ Otras tendencias consideran que el contrato abarca iguales materias que la pactio o la conventio y, por ende, que donde quiera ocurra el con sentimiento habrá contrato. • ~ Hecha la anterior precisión, puede insistirse. en una discrepancia elemental entre la similitud y la r, disparidad de' intereses0 No es igual una compraventa, en donde alguien aspira a cambiar cosa por precio y alguien a realizar la operación inversaj juntándose precisamente por razón de la disparidad de intenciones para realizar la disposición de sus "bienesj que un matrimonio o una sociedad, en donde, conservando cada sujeto sus propios designios, se observa en ellos no contraposición, sino semejanza, parecido grande que asegura la conclusión del negocio. Concretando las ideas, se reduce el empleo del tér_ mino contrato para las convenciones obligatorias .donde los intereses parciales se oponen y conjugan en su contradicción, y se aplica a los casos de similitud y paralelismo de apetitos a calificación .de acuerdo. Los contratos t>or su lado se cía

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sifican en unilaterales y "bilaterales, según e n su orden, engendren obligaciones para una de las partes o vínculos recíprocos (1496).

que, sola

Como contratos, unos y otros son negocios de forma ciÓn "bilateral, de donde se sigue que el empleo de™ Xa misma terminología atiende aguí a los efectos del negocio y no a su configuración. Si del pacto emanan nexos recíprocos, correspondientes, simultáneos, se dice que es bilateral (sina^agrca"tico), y cuando resulta de allí un solo acreedor y un solo deudor, se habla de contrato uni_ lateral, aclarando la exclusión de toda influencia dentro del distingo a la posibilidad de que posteriormente y por hechos conexos sobrevengan obligaciones no previstas inicialraente (contratos sinalag matices imperfectos). Con el desarrollo y cambio de las figuras se insinúa también la hipótesis de que los contratos unilaterales (reales) cambien de estructura y se conviertan en verdaderas fuentes de deberes comunes. Ejemplo de contrato unilateral es el mutuo, de bilateral, la compraventa, de sinalagmático imperfecto, el depósito (posibilidad de cobrar el depesitario los gastos de conservación y mejoras) y, de la transformación aludida, el mismo mutuo, haciendo fuerza en el parecido entre una promesa de préstalo y el préstamo mismo, y mostrando el deber de entregar y el de restituir, como momentos de un profeso unitario y circunstancias lógicamente concomis, pues exigiéndose a toda obligación una "rauficiente", lo mismo dará decir "no devuelvo .e no se me ha dado", que "no cumplo mientras o cumpla"

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I84.- Negocios colectivos.El acto colectivo, complejo o Gesamtakt, es un negocio unilateral que por la solidaridad establecida entre las varias personas que lo celebran, es acto mancomunado, en el sentido de que no se procu ra a través suyo una obligación recíproca, \£ creación de nexos entre los varios intervinien tes, sino de adoptar una posición frente a terce^ ros en el problema que afecta por parejo a todos los interesados, concurran o no a la deliberación. El acto colectivo vincula a todos los que se hallen en las circunstancias que mueven a quienes lo adoptan, ata por igual a quienes asisten a su celebración, como a los que se hallan ausentes, a los que votaron afirmativamente a la decisión raayoritaria, como a los que se opusieron a ella, sal vo que la ley o el estatuto que así se desarrolla y aplica contenga reglas diferentes, permitiendo una especie de derecho de veto que impone la una-t» nimidad. Si se piensa en las reuniones de asambleas de accionistas, de juntas directivas, asociados, de co raités, de juntas de copartícipes en propiedad ho-" risontal, de tutores o albaceas conjuntos.; se 0rienta este estudio para comprobar cómo cada uno de los intervinientes posee un interés, propio o ajeno3 de la misma calidad y con orientación parecida al de los restantes, y cómo ninguno trata de adquirir, poderes y deberes de los demás', sino apenas de asumir un punto de vista„ adoptar, una decisión que encauce actividades posteriores que competen a todo el grupo. En oportunidades basta alcanzar la sola mayoría de ' los asistentes, en otras, la mayoría de los inte-

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j

resados,

en otras la unanimidad, ley, estatutos y reglamentos contienen normas para el caso, siendo aguí lo fundamental que la,decisión vincula a todos los que participan del mismo interés ' y el que esa decisión no engendra en rigor obligaciones sino constituye simplemente una base para actos ul teriores. "~ La asamblea de accionistas de sociedad anónima decide la conversión de la persona en sociedad limitada, los varios tutores acuerdan pedir " la venta ¿e un bien del pupilo, los varios albaceas el pago de una deuda, en todos estos casos aparecen con nitidez los rasgos esenciales del acto colectivo que aquí se procura destacar. l85*" negocios patrimoniales y negocios de

fami-

Ü&'~ Desde el punto de vista de los intereses regulados y del campo de acción del negocio, las disposiciones privadas se dividen en negocios patrimoniales y negocios de familia, siendo los primeros los que se orientan decididamente a ordenar las relaciones económicas de los individuos,' a obtener cambios de elementos y cooperación de servicios; allí lo cardinal es la atribución patrimonial, la utilidad obtenida, la transformación económica que se prefcendec Los negocios de familia se refieren a las relaciones de tal núcleo elemental de la socie¡Í:Í¿S de modo que si en oportunidades traen consecuencias patrimoniales, ellas derivan de disposición legal u ocupan un sitio subordinado frente a . lo trascendental que es la relación personal. 11 matrimonio, por ejemplo, acarrea el régimen de * Comunidad de bienes (l80), salvo lo que se diga en "capitulaciones previas (l77l), y pertenece al cam-

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po de los negocios de familias pues lo que importa allí es la formación de una nueva entidad social y no el manejo de bienes. Si testamento, en cambio, xmede contener aspectos eminentemente persona les, como la designación de curador para- los incapaces sometidos a la potestad de su autor (444); o el reconocimiento de hijo natural (.ley 45/936, art, 2 fi 0) pero su naturaleza indica carácter patrimo nial, advertido desde su definición ( 1055 )* ~~ El destino de la distinción no es otro que el ¿e destacar los rasgos sobresalientes de las figuras y determinar cuál es el campo en donde principalmente ejercen sus funciones, debido a que la ley somete a un régimen más estricto, de inferior autonomía, a los negocios familiares, habida consideración de los mayores alcances que para la comunidad tienen, en tanto que admite un mayor juego de la iniciativa particular en los negocios de pa trimonio, estableciendo por último categorías intermedias, cuando los dos ámbitos se bailan en jue^ go. 186.- Negocios de enajenación y negocios de gación. -

obli-

Conforme a la tradición romanista de nuestro sistema, el contrato, o más ampliamente, el negocio, no constituye modo de adquirir el dominio de los bienes, sino simple título que necesita ser realisado a través de un modo (tradición, sucesión mor tis causa)s con la sola salvedad relativa a la 0cupación, en donde confluyen en una misma figura las dos circunstancias. Quiere lo anterior decir que el negocio jurídico" que se endereza a la adquisición de bienes no eg

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sí solo razón suficiente del ingreso, sino ape una antesala o preparativo que demanda la presencia de otro factor posterior que completa el proceso.

p0r

na s

pe esta suerte puede entenderse la expresión "título traslaticio de dominio" que emplea el art. 765 C.C. y apreciarse una nítida diferencia entre los negocios que no crean obligaciones o que si ja,s crean orientan a un traslado de titularidad de domir^0? de aquellos que procuran ciertamente jus* tificar una atribución patrimonial. Una venta, una permuta, por ejemplo, están llamadas a actualizarse por la tradición de las cosas vendidas o tro cadas, su función precisamente corresponde a ese cambio en la posesión de derechos; en tanto .que un mandato, un contrato de trabajo, aluden a otra razón social que la de constituir derechos sobre cosas. Dentro de las figuras esquemáticas se presentan s_i tuaciones intermedias, hecho que unido a la disquisición inicial, dificulta la apreciación del fundamento de esta división. Sn últimas, se trata de plantear la desemejanza que existe entre los actos dispositivos de intereses no vinculados a las cosas, de los relacionados con la transmisión de derechos sobre ellas. Pues mientras el simple asumir un compromiso de servicio o retribución pue de disminuir el resultado patrimonial aumentando el pasivo, la obligación de entregar bienes, de transmitir derechos sobre los mismos, conlleva, así sea mediatamente, una evidente merma del activo. *

337

187- — Negocios de administración ordinaria y traordinaria--

ex-

Cuando se piensa en términos de poder representativo, de facultades de regular las relaciones encomendadas al agente, surge la duda en torno'a ór"bita de acción de éste y necesidad de - distinguir los actos de gestión ordinaria administrativa de los que exceden de tal medida. En principio, el representante no está autorizado para ejecutar o"bras diferentes de las que se le han encargado y • de las que pertenecen al ámbito propio de sus funciones (2157, 2158, 4SO, 48l), tales como conti- ! nuar las tareas iniciadas, percibir deudas y pagarlas, cobrar y recibir frutos, beneficiar los ¡ bienes, ejercitar las acciones concernientes a los mismos o en general al patrimonio administrado. Todo lo que rebase esos límites requiere poder especial (2154)> constituye una gestión oficiosa _¡ que vincula directamente la responsabilidad del gestor, para con los terceros y para con el repre sentados para lo que no se encuentra facultado si_ no por razones de necesidad o grande ventaja para el asistido (2176), y si se trata de representación legal, previa licencia de juez (483 y ss.). ¡ j ? ] >

Para dictaminar sobre la calidad de ordinaria o extraordinaria de una actividad administrativa,, es indispensable precisar la naturaleza misma del caso, sus antecedentes y relación con el patrimonio o sector de negocios dentro del que se ejecuta. 188.- Kegocios onerosos

y gratuitos (1497).-

Los actos que conllevan una atribución patrimonial

338

t

se dividen en onerosos y gratuitos, según que, como de-ordinario sucede, prevean o traigan consigo una contrapartida o constituyan una enajenación' que TLO se compensa económicamente.

Oneroso es el negocio con carga, en donde lo que cada cual promete está equilibrado con lo que ha ¿e recibir, en donde se exige conceptualmente un costo compensatorio del "beneficio esperado» Gratuito es el acto que de suyo excluye toda satis_ facción patrimonial de parte de quien se obliga, porque al obrar de tal modo está desarrollando un propósito altruista, o por lo menos, sin contenido patrimonial, Se concreta el pensamiento diferenciando los negocios simplemente gratuitos de los de beneficencia, destacando la circunstancia de que en ocasiones tan solo se presta un servicio que suele o j&ede ser retribuido económicamente o realizarse * con gratuidad (2143, 2144, 2184/33., 2230, 2244, 236?)j casos en los cuales no hay una merma patrimonial efectiva por parte de quien se obliga, • #n tanto que en otras hipótesis hay fuera de la I Mra gratuidad el ánimo de realisar atribución pa, -írimonial sin cambio, donde el negocio comporta inriquecimiento y empobrecimiento correlativos engira las partes, fundados en el sólo espíritu de ••toneficencia (1194, 1443). Socios se dan que no admiten base distinta de la |Sflerosa, como el arrendamiento (1973), como el con "*fc to de trabajo (C. S. T. art. 24), y otros que Hh sustancialmente gratuitos, como el comodato jp2Q0), y en cierta forma, el depósito pr.opiamenp dicho (2244) =

339

Casos se .presentan en que es difícil .establecer a " qué punto la atribución es gratuita, en qué niedida es onerosa, no obstante la calificación legal particular que ostenten, como-sucede en las donaciones con causa onerosa (remuneratorias) (I479 I48O, 1490, 1491)j con las propias asignaciones * testamentarias gravadas, con legados o modos ( H33 y ss eJ 1417? 1430)» En. tales circunstancias, Co_ mo cuando se dude sobre si la actividad es o no re numerada, habrá lugar a la interpretación de i^ intención del o de los autores del negocio, y a va lorar el monto de los gravámenes y cargas,? puntúa-* lizando -en esta ocasión que se mirará como gratuito el acto en cuanto exceda de la concurrencia de loa servicios o imposiciones de ese modo -satisfechos. J l89«- Negocios conmutativos y aleatorios,- (1498). El negocio oneroso puede decir desde su propia celebración cuál es la medida de las compensaciones debidas entre las partes, cuando cada cual inicial j mente sabe lo que debe y lo que puede, con la ne ' cesidad de guardar proporción y equilibrio entre ; cargas y beneficios, y entonces se denomina conmutativo, como llevar en sí riesgo para ambas par i tes, contingencia, posibilidad de ganar y de per i der, dependiendo el resultado de suceso futuro e ¡ incierto, para recibir el nombre de aleatorio. j Prototipo de negocio conmutativo es la venta de contado, de negocio aleatorio el seguro, sin omi- j tir mención del juego y la apuesta. 190. Hegocios de ejecución instantánea to sucesivo.Según la ejecución

340

y de trac?

de las prestaciones que emanan

p

¿el acto de autonomía haya de realizarse en forma ¿nica, de un solo golpe, o se proyecte en el" tiempo dividiéndose, renovándose periódicamente, los instantán0gocios se clasifican en de ejecución nea y &e "tracto sucesivo. Se apreciará mejor la distinción al cotejar permuta y contrato de trabado depósito y arrendamiento, venta y renta vitalicia, y observar cómo en tanto que en unos las prestaciones se aprecian y pagan de inmediato o e n corto tiempo, la naturaleza de los otros indica una proyección hacia el futuro, un fraccionamiento *del Pa£°í n o "tanto porque así lo dispongan las par_ tes, cuanto porque la intimidad misma del trato > lo impone. Consecuencia de esta circunstancia diferencial es \ que al romperse el negocio, por vicios, por incum•' plirciento o por retracto, si en la ejecución insA tantánea es perfectamente posible la vuelta por en í tero a atrás, en los de realización sucesiva es necesario un corte de cuentas y.'apenas se logra Uüa eficacia ex mine» fenómeno al que se aplica «1 neologismo "resiliación".¡ 191.- negocios paritarios y por adhesión.iñ vida moderna con IJ. rapidez de las operacio,JMS, con la tipificación y mecanización crecientes los negocios, con la concentración de capitales f la especialización de las actividades, ha traído Jll auge de los contratos patrón, excluyentes de to posibilidad' de deliberar, de modificar los torios que se imponen de antemano a la aceptación |í repudiación total de la clientela. Tales ciritancias y el hecho destacado de que una de las irtes prácticamente se limita a adherir a lo que I le ofrece e impone por necesidad económica, ex (Ucan la razón del nombre aplicado a estos ao-

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tos, enfrentados al caso clásico de oportunidad ¿« debate y formación conjunta, libre del contenidQ del negocio, en donde cada parte, a lo menos e> teoría, cuenta con poder equivalente al contrario* Como rasgos distintivos del negocio por adhesión se destacan: oferta al público en general, escrita, -habitualmente impresa en letra diminuta, que debe ser admitida o negada sin vacilaciones ni cais bios, emanada de quien legal o virtualmente goza de monopolio en la prestación del servicio a que el contrato se refiere. Ej.emplos notables de esta clase de tratos se muestran en el transporte, en el seguro, en los suministros de energía, agua, gas,en el servicio telefónico. 192.— Negocios simples y complejos.4

En oportunidades una sola disposición se refiere a varios problemas que en bloque quedan resueltos; más que de un solo negocio se trata entonces de dos o más que se aglutinan y forman un conjunto: es el caso de ojalen contrata sobre la producción futura de una mina, presta dinero para facilitar los trabajos y obtiene seguridad con hipoteca de los terrenos; relacionándose las varias necesidades en uri solo contrato^, pueden verse allí varias operaciones: compraventa^ mutuog hipoteca, con la particularidad de que su conjunción y la unidad de fines y procedimientos determinan un complejo armónico, que se opone en la clasificación al caso corriente de una sola función dentro de cada actividad»-

342

193,- Negocios preliminares y definitivos.gxisten disposiciones de intereses .que se satisfacen en sí mismas, que en tal sentido son definitivas, pues no aguardan para la solución plena de Xos designios particulares más que el pago de los ¿eneres asumidos, en tanto que en otras muestran cierto cariz provisional, de medio para un negocio posterior consolidado. La oferta, por ejemplo, suscita la idea del contrato ofrecido, es de por sí un proyecto acabado de contrato, prelimi* n¿r respecto a él; igual puede decirse del contrato ¿e promesa con relación al prometido, categoría 1 opuesta a los negocios por sí bastantes y definitivos. 194*~ Negocios principales y accesorios. (l499)«Similar a la clasificación anterior es la -que se practica entre los negocios con vida independiente y los negocios subordinados, con ser adventicio, con el rasgo diferencial de que aquí el problema * radica en la posibilidad o imposibilidad de creación independiente del nexo jurídico. El mutuo se concibe fuera de todo trato adicional, en tanto que hipoteca, fianza, prenda o anticresis l . no tienen realidad separada, sino que dependen inmediatamente áe una obligación principal, de un tjí í tulo, ese sí suficiente, cuyas vicisitudes comparf ten. 195=- Negocios solemnes y no solemnes. (l500)°Sustituyendo la clasificación común de los negocios en solemnes, reales y consensúales, con los * argumentos expuestos a propósito del negocio y la l forma, insistiendo en que la conducta dispositiva

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es obviamente social, y añadiendo que la entrega del objeto es una de las varias manifestaciones del formalismoj pueden dividirse los actos en solemnes, cuando la ley exige para su' conformación o su validez cierto ropaje ad substantiam o. ad solemnitatem y, no solemnes, cuando cualquier comportamiento es idóneo para la disposición? siempre que esté reconocido y aprobado por las prácticas comunales.

344

CAPITULO XIII ' ' EFICACIA E INEFICACIA

BEL NEGOCIO

196.- Eficacia negocial o de la existencia.^Juando se piensa y habla de efectos del acto dispositivo, se contemplan las transformaciones ulteriores de los estados jurídicos, las obligaciones que engendra y i-abrán de cumplirse, los Y J & C U I G S £U8 extingue -o que robustece, pero nu#ca la. realidad elemental suya. Demás ,está decir que los negocios se celebran para regular intereses, que' de jilos surgen relaciones o -se alteran las pendientes, pero antes de que el negocio se traduzca en obliga°ión o en extinción de vínculo, crea su situación- propia. 1

SI negocio tiene una naturaleza vinculante, compromisoria (impegnativa) propia que lo caracteriza, y pensando en la cual se explican múltiples canifestaciones de su eficacia, que de otro modo permanecerían en la penumbra. Antes de producir cualquier efecto final, antes dé responder a las intenciones prácticas de las partes, el acto dispositivo vincula a quien o quienes lo celebren. j¡ Huchas, las más de las veces, el negocio corresponde a una deliberación y a una decisión tomada ; * plena conciencia de lo que se hace y de los efec * tos que va a acarrear, pero también se presenta el ffaso de conductas que atan sin que quien las reaI liza haya contemplado la posibilidad de que así se

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interpreten; en ambas oportunidades se tiene delante un comportamiento cuya significación puede o no corresponder a la que le dan sus autores, que es tomado en su sentido social y entendido COÜJO puede considerársele objetiva y generalmente por quienes lo reciben en su significado habitúalo

l

Quien vive y obra en sociedad, tiene sobre sí los riesgos de sus actos, y si se comporta en forma que ordinariamente equivale a disposición de interés, asume las consecuencias de su conductas se vincula .por haber celebrado negocio jurídico.

j

Antes de saber si el ejercicio de la autonomía par I ticular es válido, con anterioridad a la indagación en torno al cumplimiento estricto de la totalidad de requisitos exigidos por la ley para todo negocio y concretamente para la figura desarrollada, el primer interrogante que debe satisfacerse es el relativo a la propia existencia del acto„ El problema de la eficacia final de la disposición, es lógica y temporalmente posterior al de su existencia= Para que el negocio surja a la vida es indispensable el despliegue de la actividad propia de su definición* Solamente frente a los fenómenos configurados puede exigirse la conformidad con las exigencias del ordenamiento» Si el negocio existe, surgirá la cuestión relativa a su va lidez y a la producción de consecuencias normales, De ahí por qué, por más irregular que sea el acto; por grande que sea su alejamiento de los dictados legales, desde que exista, es indispensable una decisión judicial que lo quebrante y liberte a las partes del compromiso asumido (l602j 174¿>)° f

Por el solo hecho de ejecutar una a c t i v i d a d calificada s o c i a l y jurídicamente como negocio, e l individuo

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Se recuerda a este proposito e¿a comprometido. la parábola del Aprendiz de Brujo: se sabe el juro que despierta el monstruo, más no la manera oíl j e gobernarlo y reducirlo a su figura primitiva, t0g miembros sociales conocen los instrumentos vez que los em gr a regular sus relaciones, y una lean se vinculan a ellos. Sus creaciones, no obs tante deberles el ser, se les imponen, adquieren ^ a entidad superior a quienes las engendraron. Los negocios jurídicos son realidades derivadas 1& los particulares, que una vez creadas los dominan. jal el sentido elemental de la autonomía privada y su característica expresión de autorresponsabilidad. De este modo el negocio, antes que modificar ampliamente la situación de los celebrantes, se les impone y los vincula. Ese el efecto primario auyo, su consecuencia existencial. Í97«~ ^fic^cia final del negocio.-

t

Pero como la conducta humana obedece habitualmente a los designios de quien proyecta, las _ disposiciones de intereses vinculan a loa individuos con sentido específico, el que les imparte la ley por Interpretación de costumbres imperantes, el que oás ciertamente corresponde a la intención particular» En presencia de un acto que puede ser juzgado como negocio, una vez. reconocida la existencia de la regulación concreta de intereses, se le clasifica y se ordenan por el derecho los efectos ulteriores que ha de producir.

Como acto de autonomía, el negocio amarra a su aufcr, y, en recibiendo por válido-el patrocinio le| W ? está llamado a ocasionar los cambios de sitúa ) cio'n previstos o previsibles de acuerdó con su

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naturaleza. Quien realiza cualquiera de las figuras señaladas por la sociedad como instrumento de autonomía, adquiere una responsabilidad que va hasta la concurrencia de la confianza despertada en el publico en general, o en cualquier individuo del grupo que se destaque como inmediato o indirecto destinatario de esa conducta. Los hábitos sociales crean ciertas constantes de pensamiento y de interpretación conforme a las cuales se mueven las gentes en forma casi mecánica, como por reflejo. Un determinado obrar es y •debe ser entendido en su significación elemental dicha de atrás por esas costumbrest T del mismo modo como los hombres emplean el lenguaje para dar a conocer sus estados anímicos y sus intenciones y cada cual utiliza los vocablos apropiados según la cultura adquirida, las gentes que reciben la declaración están llamadas a interpretar los sig-* nos expresivos en el sentido en que están habituadas a entenderlos. la conducta individual, observada por los demás, despiertan en ellos cierta confianza, crédito que es respetable y respetado por el derecho. Un comportamiento negocial ata a quien lo realiza y, en cuanto ajustado a los requisitos de ley? desencadena todas las consecuencias que normalmente le corresponden. En oposición al efecto inmediato del acto de autonomía, que es su propia existencia, en cuanto vinculación por los propios actos, se plantean lo? efectos finales o resultados ulteriores del negocio, los que ordinariamente copan toda la atenció-

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al

fenómeno»

negocio existe y posee eficacia negocial: vina sus autores. El negocio es válido y cuenta con eficacia final; obtención de sus consecuen cías propias para entre las partes y respecto a terceros.

31

cUXa

i *

349 l

CAPITULO

XIV

EFECTOS DEL NEGOCIO EN CUANTO A

QUIENES

INTERVIENEN EN EL MISMO;

I 198.- Efectos entre las partes,Partes en el negocio son los sujetos que por su me_ dio regulan sus relaciones: cada cual responde de Sus actos y recibe las consecuencias de ellos. El negocio en principio no alcanza más que a quienes concurren a él, pero los ata plenamente. La regla pacta sunt servanda es elemental en esta materia e indica la necesaria subordinación a las reglas que uno mismo ha creado o contribuido a pro_ ferir. "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por causa legales" dice el art» 1602 del C3 C. Si contrato, y más ampliamente, el negocio, tienen fuerza compromisoria fundamental, asimilable a la ley en cuanto a la robustez de sus lazosa íuien celebra un acto de tales características no solamente resulta vinculado, sino que se compromete a la actividad que se desprende de los propios términos de su lenguaje y de lo que social y legal_ mente fluye de allí (l603) tSn todo negocio van incluidos, amén de las estipulaciones de los celebrantes, todas las cláusulas

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que la ley integra, por lo que la labor judicial frente a las expresiones de autonomía particular es ante todo de clasificación y? seguidamente Se endereza a completar su contenidoe La autoridad reconstruye el preceptos concluye su configuración y exige el total cumplimiento de su palabra a quie nes la empeñaron, . """ El acto válido, una vez salido de las manos de sus autores es inmodificable, salvas contadas excepciones,, Cuando la ley lo permite^ puede destruirse, respetando los derechos de él derivados por terceros,, con un comportamiento inverso al que le dio vida (destrate o retractación revocacións mu tuo disenso); en otros casos es revisable judicialmente por alteración grave de. su base económica y no previsible para cuando se celebró, pero apenas en la medida de lo indispensable para el restablecimiento del equilibrio turbado. Todo negocio debe celebrarse y ejecutarse honesta-'i mente (l603); de quien regula sus relaciones frente a los demás se espera buena fe, y, se exige total sumisióm a los preceptos legales y éticos y a las costumbres dominantes. El negocio es expresión de la autonomía privada y, auncuando hoy la mentalidad está muy lejos de considerar lo contractual equivalente a lo correctOj se exige sí subordinación a cuanto se pacto y no repugne a los principios básicos de la organización social. Muchas limitaciones ha experimentado el principio de la autonomía; entendida como potestad creadora de derecho y como posibilidad de obligarse ad 1 i-•* bitum, al desentrañar el verdadero significado de concepción su eficacia ha venido a menos, en

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medida en que la sociedad y la autoridad como deberes suyos la tutela de 'intereses más débiles y vulnerables. nSiderado

han los

el real alcance de la autonomía privada-no. consiste er la posibilidad de obligarse, pues allende , oS límites legales, los individuos pueden asumir cumplid compromisos encomendados a su sola buena voluntad, sino en los límites de la acciona^-Qidad negocial. El'quid del problema no reside en indagar hasta' dónde puede atarse un indivi1 dúo, más en preguntar cuál es la valla de la acción del acreedor. v tratando de los efectos del negocio entre las partes, se.considera pertinente, poner de presente como su vinculación anda hasta los límites, cada día más próximos, que señalan las leyes a los acreedores, ^Fecundo tema el de la reducción del campo individual en los contratos, para referencias a los dic tados legales sobre tarifas, condiciones y hasta deberes a su celebración. Frecuentemente se dice que el contrato ha dejado de ser tal por cuanto el ordenamiento lo impone en muchos casos y en otros subordina su validez a cláusulas que abarcan la mayor parte del terreno atrás dejado a la libre iniciativa particular* Pero el problema aquí no es estadístico, pues no se trata de computar el número de contratos en donde existe posibilidad legal de deliberación y fijación de sus términos y compararlo con la cifra que arroje la cuenta de los contratos patrón o tarifa, para concluir, de acuerdo con tal examen, que subsiste o no la ^autonomía particular. La cuestión es más honda t y tiene que ver con la creciente intervención estatal con miras a cercenar los poderes que de

;

353

»

los negocios derivan para sí las partes, no en ^ sentido de modificar sus cláusulas y efectos, sitiD en términos de mayor exigencia de equidad en ]_os contratos para presentarles concurso jurídicoc Ce todo lo cual se concluye que el negocio sigue siendo eficaz, que el contrato continúa gozando de fuerza legal, pero que para merecer el respaldo de la leyj los particulares han de ser más cuidadosos y menos codiciosos en sus tratos0 Los lf, mites a la autonomía particular no se puntualizan v tanto en los efectos, cuanto en los requisitos que de"be llenar para la obtención de resultadosa ¡ 199=- Causahabientes.— Lo dicho de las partes en cuanto a efectos del negocio es aplicable a sus sucesores» Recordando lo expuesto en punto anterior, se plantea la similitud de posición entre quienes directamente regulan sus relaciones y las personas que adquieren de e-* líos. El difunto no muere para el derechos puesto que sus vínculos se transmiten a sus herederos, y, derechos y obligaciones pueden transmitirse por acto • entre vivos en la forma anteriormente estudiada. Los herederos continúan las relaciones de que era titular su causante, sin que por la transmisión se alteren las condiciones de su ejercicioc Y todo el que a título particular adquiere un derecho, ostenta la misma posición de su antecesor0 Salvas las excepciones concretamente consagradas por la ley y a las que seguidamente se aludirá, los negocios jurídicos atan a quienes intervienen en ellos como partes y a quienes derivan de éstas su título.

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20O„- Autoridad de las partes sobre el negocio,En principio cada cual es dueño de sus actos y del mismo modo como los ejecuta puede echarse atrás; por regla general los negocios son revocables, empleando este término en el sentido de retractación (l625), fiías casos frecuentes se dan' en que e l derecho antepone intereses superiores a los del sujeto negocial e impide toda posibilidad-de retracto» Es lo que sucede con los negocios de familia (matrimonio, adopción, legitimación,, reconocimiento de filiación). Cuando el desdecirse no está vedado? es posible destratar, suprimir los efectos .del actos mediante UJI comportamiento inverso al empleado para su celebración:, Las cosas se deshacen conforme se hicieron0 SI ne_ gocio de retractación exige para su validez los Mismos requisitos del que se procura destruir^ Y entonces, con todo y la posibilidad de echar pie atrásj las partes tienen como límite a la eficacia de su destrate, los derechos que en el entre tanto hayan adquirido terceros sobre la base de la perduración del negocio= De modo análogo, al alcance de las partes se halla el poder de reafirmarse en lo dicho, de insistir en el negocio realisado, aclararlo, pulirlo, enderezarlo 0 El negocio de confirmación presenta grande importancia en cuanto permite apreciar más cabalmente la intención particular, constituye una interpretación auténtica del acto primitivo y, por lo mismo, se asimila a él, formando un solo cuerdo, una unidad dispositiva.

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CAPITULO

X?

JTEOHIA J)E _LA_IMPaEv£siOÑjT ¿ o í . - P o s i b i l i d a d " de r e v i s i ó n - j u d i c i a l gocios_*-

de l o s n e -

Concluído e l n e g o c i o , s i no s é acomoda a l o s manáaTós"TTegaTe's7" l a s p a r t e s pueden r e c l a m a r contra "pero" s a f e s c o r r e c t o , n i e l l a s n T el" s u vali.dea, Juez pueden d i s p o n e r ' d e sus e f e c t o ^ ¡¡as como q u i e r a que en e l c u r s o de su ejecución,, especialmente s i " se ha pactado, "para tiempo l a r g ó , pueden v a r i a r l a s c o n d i c i o n e s i m p e r a n t e s a l a é p o Í5g~cté"sur c e l e b r a c i ó n , " l a "buena_fe ordenada" p o r la ley Vara todo momento aconseja reajustar; ___sus. términos p a r a acomodarlos, a l o s nuevos h e c h o s . Burante__la_Edad Media, y a" i n s t a n c i a de principios é t i c o s , s e s o r t e ó l a d i f i c u l t a d a c u d i e n d o al expediente d e ' e s t i m a r i n c l u i d a en t o d o s l o s cont r a t o s l a _ c l á u s u l a " r e b u s " s i c " " s t a n t i b u s ' " t ~cohfof¿e a l a c u a l l a s 'cosas d e b e r í a n v o l v e r a su estadVprimi^vo'^b'üándo" e l cambio de, b a s e _~econoiií í c a fuéraT~de táT"*magnitud™"que l a c o n s e r v a c i ó n d e l ^ n e gocio y e í s o m e t i m i e n t o p l e n o a sus términos l l . e ^ variarT^ractTcamente a l á ~ r u i n a a l deudor o _. romperían por~ completó, l a p a r i d a d c o n t r a c t u a l . fas t a r d e se r e d u c e e l ámbito de e s t o s principios #al derecho i n t e r n a c i o n a l p a r a l o s t r a t a d o s publi-

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eos y, luego, en nuestro tiempo reaparece, primean en el derecho administrativo y después en el priv» do. Los serios desajustes de la economía producid0B por la primera conflagración mundial, repetidos y aumentados en el segundo conflicto, obligaron ¿e nuevo a la doctrina a contemplar la tremenda in_ justicia de conllevar una sujeción absoluta a ia ley contractual, y por esa vía, ante la renuencia judicial a acomodar a la situación nueva, los términos de pactos equitativos en su día, los países del occidente europeo profirieron para finales £e la segunda década del siglo leyes que autorizaron la intervención judicial a petición de las víctimas del-desequilibrio. Entre nosotros la orientación fue acogida sin demandar texto expreso, por vía de interpretación general, en la Sala de Casación Civil. \ 202.- Clases de incumplimiento del deudor.los contratos se celebran para cumplirse y obligan" al pago de las obligaciones en ellos fundadas. SI crédito se endereza para el servicio de su titular, quien ante la" falla del deudor puede insistir en' la ejecución"específica de la actividad pac tada o desistir de ella, con la ejecución genérica por su equivalente pecuniario? en ambos casos junto con indemnización de perjuicios (1546). Si el deudor no cumple, se presume su culpa (1604/ 3Q.)j siendo viable su exoneración acreditando diligencia y cuidado, o el caso de fuerza mayor c caso fortuito, causa de la imposibilidad sobrevi* niente (1733).

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' Se presenta*1 así los dos principales casos de falla del deudor: por su culpa, cuando debe realizar I 3 m i s m a prestación, de ser ello posible y a' ceptarlo el acreedor, o pagarla en dinero, cubrien ¿ 0 en ambas hipótesis los daños que ocasionó su ¿efecoión; y, por una imposibilidad sobrevinisnte justificada, que en sus efectos liberatorios se asimila al pago. ¿1 lado de estos eventos sur-ge un caso intermedio, oue es precisamente la materia de este capítulo: * 0i deudor no cumple, pero al tiempo que su' omisión mal podría calificarse como negligente o descuidada tampoco se encuentra amparada por una imposibilidad absoluta» Mejor que de imposibilidad, puede hablarse de dificultad, no es que el deudor no quiera o ,no pueda pagar sino que si se le coercionas se le coloca en aprietos y, lo que es más importante, se ampararía una desproporción injusta y reprobable. .. Cuando ocurren en la ejecución del contrato circunstancias- no previstas y no fácilmente previsibles al concluirlo, que alteran radicalmente las bases económicas en que se afirmaron sus " términos? y las partes no se avienen a variar el alcance de las prestaciones y a equilibrarlas, se pregunta si es posible la intervención judicial a.ese efecto, y se responde afirmativamente, con asidero en la necesidad de imponer a los particulares, con relación al ejercicio de su autonomía^ sometimiento a la equidad en cualquier tiempo. 203.- ^Bases de la teoría de la imprevisión.-f_ lijo todo negocio es revisable por ^imprevistos,

ni

' todo~^aK^e-^e-~la'^ecoliolBÍa~^"ontractual .da~pTe para , modificación de l a s obligaciones. Si se acepta si poder j u d i c i a l de r e v i s i ó n , es porque é s t a s o -

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mete t o d o a r e q u i s i t o s c l a r a m e n t e d e f i n i d o s q U6 g a r a n t i z a n e l r e s p e t o a l negocio y e l predominio de l a e q u i d a d . T a l e s condicjiones_son_i a ) , - La r e v i s i ó n s e miento f u t u r o .

r e f i e r e a c o n t r a t o s de cumplí ~ -~^~

S I camhio de e f e c t o s c o n t r a c t u a l e s p o r motivo del a d v e n i m i e n t o de c i r c u n s t a n c i a s no p r e v i s t a s n i p r e v i s i b l e s s ó l o puede ocurrir_c^ndo_X?!'S-_---0-'blágaG-ÍQ'Z n e s s e han p a c t a d o p^rá"'tj^mp5._lar.go^^_cu^nd.o._su e¿ e c u c i ó h ' h a de e f e c t u a r s e con b a s t a n t e p o s t e r i o r i dad a l día" del""" c6ñvé^io^~o~_su r e a l i z a c i ó n ^ continúa "para entonces"r~"Xa~imprevisión o p e r a en l o s ~ l í e g b - cios~~de^tr'acto s u c e s i v o y en a q u é l l o s q u e , siendo de cumplimiento i n s t a n t á n e o , contemplan pago pa. r a época p o s t e r i o r . Quien d i c e c o n t r a t o d i c e p r e v i s i ó n , e s t u d i o de sus consecuencias económicas; es n a t u r a l suponer que l a s p a r t e s hayan t e n i d o una p r e v i s i ó n c o r r i e n t e , que hayan cumplido con d i c h a c a r g a de l a auto- 1 nomía, con l o q u e s e . e x p l i c a e l r e c h a z o de todo c o n a t o r e f o r m a t o r i o cuando l a e j e c u c i ó n de laB p r e s t a c i o n e s es s i m u l t á n e a a l perfeccionamiento d e l t r a t o o compete h a c e r l a poco tiempo d e s p u é s . " b ) . - La r e v i s i ó n del pago.

no puede

invocarse sino

antei

Se a l e g a cambio d e l p i s o económico d e l contrai para j u s t i f i c a r r e t a r d o o incumplimiento, a l tie po que p a r a f a c i l i t a r l a s a t i s f a c c i ó n ¿ u s t a d e l f c r e e d o r 5 de donde se concluye que q u i e n ya pagó,„ g r ó s o r t e a r l a s • d i f i c u l t a d e s que se~~le oponían ; por l o mismo, no c u e n t a c o n - r a z o n e s v a l e d e r a s p r a " v a r i a r l o s hechos c u m p l i d o s .

}60

t

-"la i 111 ? 1 '?'^ 5 -^^- ip-fluyQ s_?"b?e e l contrato y h a b i l i +a"lii deudor p a r a , r e s p e t á n d o l o , obtener su v a r i a -cí°*Tr>—se^dirige en primer término a r e v i s a r las"' ¿^ausüias y, en ú l t i m a s , a poner f i n a sus efectos d-e m 0 ^° < l u e s i l a demanda se introduce luego de ejé c u ^ a c ^ a I a p r e s t a c i ó n devenida más onerosa, o e x i s t e s u j e t a materia para l a a c t i v i dad j u a n ¿jcialj pues no hay contrato que cambiar, todo concluyo por pago. c ) . - i&_desigualda& evidente.

¿e la- s p r e s t a c i o n e s debe ser

la revisión, se alimenta de p r i n c i p i o s de moral y efiuíiSsS^-tiende a recobrar l a s i m e t r í a de i o s contratos, l a equivalencia de l o s haberes, evitando juinas y enriquecimientos infundados. No hay n o r ma que f i j e pauta a l exceso o indique l i n d e r o p r e ciso entre lo e q u i t a t i v o y lo exagerado. Al juez compete observar l o s hechos, ponderar l a d i f e r e n oia entre l o s del día y l o s r e i n a n t e s a l a época «Jél convenio y, con base en t a l e s datos y en su buen c r i t e r i o , s e ñ a l a r e l monto de l a s nuevas ofcligaciones. d).- La alterac_ió*_G_de..las bases ha de sin culpa del deudor.

sobrevenir

Elemental e s t a b l e c e r que l o s hechos modificativos d^JJa^.„circunstancias imperarDres—a~-!tar"epoca"eñ "que sejDajctarolo-íos~"debéres,'_no.-pueden—derivar de"' a c tiv-idad^de"l"propip^ deudor y, mucho menos, de su negligencia o descuido.' "'"&' semejanza de l o que o curre cqn_jrá-Tmp~os'rB"ílid'ad s o b r e v i v i e n t e , -...cuando, corresponde al obligado probar^ no solamente l a r a són"^'s^ecXiTca^'d^^su'"imCumpíimiento, sino además_ I 1^~ño"'TüvoIjquVjv:er"^ demanj'da ¡Te r e v i s i ó n del contrato exige que la imprevi361

sión se j u s t i f i q u e y realmente l a s nes advengan f o r t u i t a m e n t e .

transformación

Del mismo modo, se exige que el cambio ocurra C o n a n t e r i o r i d a d a l a mora d e b i t o r i a , pues s i l a trans formación es p o s t e r i o r a l r e t a r d o , e l deudor, habiéndose expuesto culpablemente, asume l o s r i e s gos de su impuntualidadPor ú l t i m o , ¿La r e v i s i ó n puede. acepjtarse__ap_gnas^ e n c i r c u n s t a n c i a s extremas^ _por_ de^ir l _jlramáticaB ) ~~~^~ ríúhca por motivos i n d i v i d u a l e s , a l puntó de~reque~* r'iVse" una afectación g e n e r a l , s i no de todos ios h a b i t a n t e s del p a í s e n t e r o , s í de una región o nú- { cleo s o c i a l considerables en sus proporciones. Por l o mismo que en todo negocio e x i s t e una_b_ase subj e t i y a p o r .entero personal Xpj6"CupLos.icÍQii)J_..q_ue, cT" rece de_ ¿todo influjo como talj_m.ientras permanezca r e t e n i d a en l a mente del,_indiyiduo v -se_JiaQe_jr¡_ás ~oportuno "re'calcár esta exigencia^ de JLa JTjlgura, ¿^"¿ i n t e r é s quisa se a c l a r e mejor a través de ~ejen¡-$ p í o s : un comerciante que previniendo r e s t r i c c i o nes o d i f i c u l t a d e s en el comercio de c i e r t o s . art í c u l o s , hace pedidos desproporcionados a sus fuer zas, no podrá alcanzar l a r e v i s i ó n de l o s términos de l o s contratos de suministro alegando las d i f i c u l t a d e s en que se ve por l a abundancia de deu das y l a escases ue sus v e n t a s , como s í l a lograr í a a l a c r e d i t a r que esa s i t u a c i ó n l a padecen sus colegas o toda la vecindad, por motivos sociales, p o l í t i c o s o económicos cuya contemplación no podía e n t r a r en un j u i c i o s o cálculo l e probabilidades, caso que recuerda l o s d e t a l l e s de la. repercusión de l a c r i s i s económica de 1929; s o r t e a d a airosamente con l a ley de deudas o m o r a t o r i a s .

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\ - Contrat^_c^nmutativos.X--§lea55i:':>ios' ¿ i s c u t e s i la^ r e v i s i ó n e s a p l i c a b l e a l o s con"-^^s^aTeatorio3'jT~dadb"~Q_ui3 su n a t u r a l e z a c o n l l e v a *^íí¡Sr~3 u e S° áTe^iníprevistos', y ? l ^ o r " l o ^ g e n e r a l se ^cka2^~doclñfi^^ de extéh-" •^gg^cfe.„sji_Qj¿>jLtA; Sin embargo, no es admisible aen a r tpdo__.al_.aaai:. .y han de c o n t e m p l a r s e cambios JTTa r e a l i d a d -económica t o t a l m e n t e i m p o s i b l e s de suponer ? t a n t o . m á s c u a n t o l a s deudas se contraen ordinat ¿--pXazos~~evidentemente más l a r g o s que de 'jtrio* Baste recordar para i l u s t r a c i ó n del • a s e r t o , 0 o c u r r i d o v„ g r . en Alemania con l o s s e g u r o s de l'i T¿¿a p a g a d e r o s d u r a n t e e l d e s c e n s o v e r t i g i n o s o d e l " sarco en l a ' p r i m e r a p o s g u e r r a , - cuando, /sin- exagera^ oión, v a l í a más ' e l p o r t e de c o r r e ó de l a n o t a / r e m i soria que e l monto de l a i n d e m n i z a c i ó n , p a r a ' ' . l a cual se h a b í a n pagado sumas g r a n d e s y en v e r d a d va liosas. f). Respaldos l e g a l e s de l a t e o r í a ^ fin n u e s t r o sistlímaTlTla r e v i s i ó n j u d i c i a l de los contratos se puede l l e g a r , a p l i c a n d o l o s principios g e n e r a l e s de d e r e c h o , por l a p u e r t a abierta con e l ^ a r t . 82jie_ l a Ley 153 de I887 y merced a la ayuda "~de~~las normas " c o n t e n i d a s en los arts^ 1604 y 2060 d e l C.C. "Cuando no haya_ley_ e x a c t a mente ITpl i cable" a l caso c o n t r o v e r t i d o , se aplicara^rTas^Teyes 'que r e g u l e n ' c a s o s o m a t e r i a s semej a n t e s , y_en sú~aeí"ecto'."'._-"..las _ . r e g l a s g e n e r a l e s dé^dér_ecKó1,T""",,SÍ deudor no es r e s p o n s a b l e deX c a so f o r t u i t o ^ a menos que se haya c o n s t i t u i d o en mora11, s i c i r c u n s t a n c i a s d e s c o n o c i d a s , ocasionaren cost-os "que'no p u d i e r o n p r e v e r s e , deberá el e m p r e s a r i o h a c e r s e a u t o r i z a r p a r a e l l o s por e l dUeño","~y—s-i-"Méste rehusa, p o d r á o c u r r i r a l juez para' "qüé~a^e'cida./si_-ha._debido o no p r e v e r s e e l " r e c a r g o de l a obra y f i j e el_;b.umento de p r e c i o que por esta-raz,l5ñ"""cor_:33por.iaM 5 d i c e n e l l o s en su o r -

den.

*

Así ha- procedido l a Corte, recalcando que l a "base cambiada no puede ser o t r a que l a o b j e t i v a , no l a s u b j e t i v a e i n d i v i d u a l , y cómo ante todo debe contemplarse la.conducta observada por l a s p a r t e s y dar p r o t e c c i ó n a l a buena fe ( G . J . 1920, pág. 6l6)„ 204.- La •imprevisión an e l derecho vo^ -

administrati-

Diferentes son los p r i n c i p i o s que informan esta 4 rama del ordenamiento y o t r a s l a s razones que mueven a a d m i t i r terminación y r e a j u s t e de l o s con- i t r a t o s por acontecimientos no contemplados inic i a l m e n t e . ' S i predominio.del i n t e r é s colectivo, l a constante subordinación de l o s " p a r t i c u l a r e s al b i e n e s t a r común3 b a s e s ' c a r d i n a l é s del derecho pú-" b l i c o , imponen a l a administración v e l a r por la continuidad de" l a s . actividades de ..que_ se. _. ../"sirven" l a s gentes,; como .por su constante_m.ej_or_ía y .acón-'" dicionamiento a l o s avances t é c n i c o s . Le e s t e modo, l a administración puede_x_debe adel a n t a r s e _ a los_Tie.qhp.Sj modificar condiciones y ta rifa&j^ a s í par&_auxiliar al c o n t r a t i s t a 'éii~tranee de ruina.y de e x i g í r s e l e r e s p e t o ' a lo- pactádó"^i~con~ d i c i o n e s generales v a r i a d a s , como para demandarle i n t r o d u c c i ó n de nuevos métodos y p r á c t i c a s más ú t i l e s , s i n t r a t o alguno proveniente de la- idea de r e s p e t o a l dicho c o n t r a c t u a l . La modificación u n i l a t e r a l ' del negocio por parte de l a autoridad, como la d e c l a r a t o r i a de su caducidad, entendidas como formas de atender a l s e r v i c i o , son instrumentos indispensables para l a corrección de^ la práctica administrativa.

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- uo razones remotas en que se asienta l a t e o r í a se primen: l a antigua concepción de l a cláusula « fe hns_sio s t a n t i b u s " en todo negocio de l a r g a du -ScioñT s i n 0- tro valor actual que e l de recordación ¿ e épocas superadas; e l i n f l u j o de l a imposibilidad f o r t u i t a o por caso de fuerza en conálciones atenuadas; l a necesidad de impedir que ^ÍJ base en pretendidos derechos se abuse de l a "«ituación y se obtengan ventajas indebidas o exornantes. k

¡á esta última explicación sea l a más a c e r t a d a , ¿es I a autonomía p a r t i c u l a r no puede entenderse i*g modo d i s t i n t o que como concesión de o p o r t u n i íV i*¿ de d e s a r r o l l o de l a s i n i c i a t i v a s privadas denIfO de los c a r r i l e s y l í m i t e s admitidos por l a s_o jdad, resultando a s í i n c o r r e c t a toda tentativa aprovechamiento de l a s necesidades ajenas o de 13 condiciones f o r t u i t a s , y por l o mismo, i n d i g de la t u t e l a j u r í d i c a . ||{ como el derecho no p r e s t a su concurso sino a II actividades que lo merecen y, rechaza todo es_ irzo de t r a n s g r e s i ó n de l a s normas cogentes y los mínimos é t i c o s establecidos^ vigilando de líe modo l a r e g u l a r i d a d de l o s negocios a l momend© su celebración, extiende su celo para con5lar el cumplimiento de sus d i c t a d o s a todo lo fgo de la ejecución de l o s compromisos y r e a c ia análogamente f r e n t e a toda f a l l a posterior, lo que se e x p l i c a , en e s t a materia, que el Hi pueda r e v i s a r el contenido del pacto única¡tte a instancia de p a r t e , l a que se producirá so_ t.ftiando el c o n t r a r i o no acceda a morigerar sus liciones, cuando e l p e l i g r o de un abuso se hace (Inte y demanda ingerencia de a u t o r i d a d ,

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CAPITULO EFECTOS BEL NEGOCIO

XVI

RESPECTO A TEHCEBOS

206-- Noción de tercero.i Uno de los conceptos más difíciles de precisar es el de tercero, quién lo es, cuando deja de serlo, ¿e que manera se afecta y vinvula al negocio. Son interrogantes que con la mayor frecuencia se formulan y a los cuales no es posible, las más de las veces, responder de una manera precisa y general. 0na solución fácil a la primera cuestión se encuen tra afirmando que terceros es todo aquél que no es parte en el acto dispositivo. Pero así se consigue apenas una noción empírica y no muy certera del problema. En rigor, partes son en el negocio quienes regulan sus intereses, los titulares de las relaciones que allí se definen; pero, como hu. bo de sostenerse en anterior oportunidad, personas que no contribuyen a la conclusión del trato pueden llegar a ocupar el sitio de los celebrantes, dejar de ;ser extraños para quedar incluidos dentro de una noción de partes de tal suerte ampliada. ¡ Con estos:-aportes puede avanzarse en el discerni: miento de las posiciones y afirmarse que dentro ,- de la idea global de partes se comprende tanto a i los titulares de las relaciones a que .el negocio |l se refiere, como a quienes derivan en forma inmedia| ta y directa su posición de ellos, y que tercero

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al acto de autonomía es todo sujeto a quien interesa por motivos varios la definición que él contiene, sin que participe en él. Estas nociones habrán de precisarse y complementarse con el recuerdo de la disposición legal de efectos a que en seguida se procede. 207.- Conflictos entre las partes y terceros.SI gobierno de la autonomía privada se construye sobre,bases inequívocas de garantizar el mayor desarrollo de los intereses particulares, dentro de absoluta corrección y conservando las distancias entre los disponentes y el público, en orden a asegurar a la buena fe el respaldo que merece. De estas ideas elementales se deriva el régimen de efectos del negocio y previenen la .total eficacia de la disposición .entre quienes la .realizan y el mínimo reflejo de consecuencias para los extraños.. Esos, mismos principios permiten sentar la afirmación de que en el conflicto entre las partes y los ~h terceros prevalece el interés de éstos en igualdad de condiciones, desde que ambos contendores puedan esgrimir similares razones y confluyan en creencias fundadas y honestas. . Cuando el art. 1761 C.C.. asimila en sus efectos el documento privado reconocido a la escritura pública, cuando el 1759 otorga pleno valor convictivo al instrumento público, a r ^ omiifis en cuanto a su existencia misma y a su-fecha, y circunscrito a las partes en lo atinente a sus declaraciones, cuando el art. 1766 niega toda fuerza frente a ter_ ceros a los escritos dirigidos a alterar lo dicho formalmente, cuando el 1960 subordina la eficacia de la enajenación del crédito en torno a deudor * y terceros a la notificación del negocio al prime-

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*r '

para citar pocos de los múltiples ejemplos de fsías situaciones, la ley está aplicando el prin'Arjio enunciado:' " las partes no pueden esgrimir en «.pugna con terceros más que los argumentos que í¿¿os hayan podido conocer, nunca lo que está fue -¿"de su alcance, lo- que rebase su investigación pudente. *onSecuencia de la autorresponsabilidad inherente ¿Tacto de autonomía, extendida .hasta donde la va9na'fe' ajena, es la necesidad del intérprete de ^tuar'sé en la posición del" extraño que puede y d_e jja'entender los actos que ocurren ante sus • sentidos y l e atañen en su significación objetiva y sin 3úe no está llamado a conocer más que -lo que •ai- descuidado está en condiciones•de enterarse. >$,- gficacia del negocio y terceros.¡¡I negocio 'es"una entidad extraña para quienes no ¡/•acurren a él, y por lo mismo, una res inter aIio3 acta para ellos; ni les aprovecha ni les perjudica. Mas esta regla experimenta atenuaciones y requiera ser utilizada con cierta mesura. Jomo quiera que del negocio resultan relaciones jara las partes y "como el " desarrollo de tales ffnculos influye evidentemente en los restantes de iue es sujeto el disponente, no puede sostenerse sin salvedades el principio v8 que el negocio solamente produce efectos entre las partes. Los -tea? :eroo pueden recibir beneficio de allí, como tamñén9 a su pesar, derivar desventajas.' íagiín las circunstancias, según los intereses en Xfgo y el valor que se conceda al error común, y * la buena fe, los terceros resultarán mas o rae'¡03 afectados adversaoiente por el negocio realizado sin su concursoe

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* s Una de las razones primordiales para olemniaa " los actos más importantes es, según se anotó en hora, procurar con la publicidad inherente a ia forma, que quienes puedan tener interés en establecer a ciencia cierta la situación la conozcan oportunamente y puedan hacer valer en tiempo Bu derechos.

Terceros interesados son ante todo los acreedores y los asignatarios forzosos (1226), y en general todos los que se encuentren en posición suscepti-* "ble de influjo del negocio. SI ordenamiento cuatido consagra la importancia de tales situaciones i fuera de destacarlas, las reviste de acciones que contribuyen a su protección y materializan el in_ teres que por ellas se muestre. De todo lo cual puede concluirse que así como las partes no se hallan en posibilidad de anteponer su egoísmo y mala conducta a los intereses de terceros, imprimiendo al negocio celebrado, y en torno a ellos, dirección distinta de la que inicial y universalmente pudo captarse, tampoco se encuentran habilitados para emplear su autonomía en detrimento de intereses extraños, tutelados por la ley al punto de permitirles la enervación de las consecuencias nocivas de los actos ejecutados er, su fraude. En otros términos, la eficacia del negocio, subordinada al lleno de los requisitos de ley, reduce su acción a la esfera estricta de lar partes, a veces la amplía a sus causahabientes, ;• en ningún caso puede llegar a vulnerar situaciones dignas de amparo.

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CAPITULO XVII DE IÁ SIMtfLACIOff

209•~ Concepto de simulación,(Entendida la simulación tradicionalmente, en especial por la doctrina voluntarista, como "discon¿gr^iidad^entre^jel proceso sig.QjLógioo -de -las partes j^u^jBanifest^i^n_externa^f como posición deliberada entre•el querer íntimo de las mismas y su declaración, el fenómeno simulatorio adquiere sus verdaderas proporciones y explicación nítida al mostrar cómo consiste en una anomalía negocial en la que las partqs, de.común acuerdo dan al negocio que realmente procuran celebrar una apariencia jurídica diferente, con el propósito de engañar a terceros. Se presenta en la simulación una dualidad de decía raciones, pública y privada, contraposición no entre lo que se quiere y lo que se dice, sino entre dos expresiones, la destinada a permanecer secreta y la que se muestra a las gentes. Distingüese con nitidez; el caso de la reserva mental, el de falta de seriedad y el de la simulación (B.G.B. 4 117), en cuanto que en la primera oportunidad una de lus partes o el único sujeto negocial celebran la disposición a regañadientes, pero sin expresar ninguna inconformidad con su conduc^aj silencio que impide cualquier conocimiento ¿el problema íntimo- que lo aqueja y, por lo mismo, ha-

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ce del todo irrelevante su posición individual negativa; en el segundo evento, el declarante se comporta sin finalidad vinculatoria, mediando concilio con el destinatario de su expresión, o de modo que su falta de seriedad es reconocible, caso en que el negocio no existe más que en apariencia, pues no se presenta el ejercicio de autonomía privada, o, incurre en un negocio jocandi causa, sin que se palpe tal carácter, hipótesis en la que no obstante las deficiencias iniciales la disposición vincula y es eficaz; por último, en la simulación, las partes, o declarante y destinatario, conciertan una descomposición de su actividad en dos tramos, uno para entre sí, destinado a, permanecer oculto y a regir efectivamente sus relaciones, y otro, pura apariencia, para disfrazar sus verdaderas intenciones y engañar al publico. El problema conceptual de la simulación ha de resolverse desentrañando lo que ocurre con ella; no es, reitérase el argumento, que las partes quie ran una cosa y bagan otra, sino que obran en dos actos. Existe una real disposición de intereses, un evidente ejercicio de la autonomía privada, que en lugar de efectuarse por los carriles ordinarios se ejecuta en forma singular, dividido en dos fases concordantes y complementarias dentro de la intención que se traen sus autores. 210.- Negocios no simulables.El ordenamiento parte de la naturaleza común de las cosas y, por tanto, considera que los actos de los miembros sociales corresponden a sus aspiraciones prácticas, pero auncuando no suponga que ellos ocultan y disimulan sus propósitos, sino que presuma lo contrario, usualmente admite la posibilidad de una conducta diferente, e inclusive lle-

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ga a ofrecer a quienes incurren en ella, medios de revelar la realidad oculta y de hacerla valer cuan ¿ 0 sea necesario, siempre que al disimulo se llegue no para burlar las normas fundamentales o para ¿añar a terceros, pues en tal caso de nada valdrá a jos disponentes haber acudido a atajos, ya que su j_ntento será repudiado tan eficazmente como si hubieran obrado con descaro. Cuando se afirma que hay negocios no susceptibles ¿e simulación se expresa la idea de que -en • opo.r-^ .tunidades no puede esgrimirse con éxito, aun entre jas partes, la ocultación de sus .verdaderos fines, pues se dan disposiciones que por su /? importancia para la vida social excluyen toda idea de desdoblamiento de objetivos, que poseen una única dimensión invulnerable a las maniobras parciales. " . *gñ todo negocio puede haber engaños, connivencia entre las partes para disfrazar sus propósitos y presentar una apariencia distinta de lo que - vive en- su intimidad. La cuestión radica aquí en contrastar los casos en que los disfraces pueden ser rasgados para que impere la verdad oculta, con aqutíllos en que, cualesquiera que hayan sido las cláusulas -secretas, la disposición exclusiva es la_c¿ue se manifiesta al público, sin conceder alcance alguno a alteraciones privadas. los negocios de familia, como algunos otros patrimoniales pero con superiores implicaciones, sorreacios a todo juego simulatorior no admiten pactos secretos reformatorios del negocio, matrimonio, adopción, reconocimiento de filiación, testamento, listas categorías dispositivas responden fe una ordenación diferente, más .cuidadosa cuarrto superior trascendencia tienen para la situación

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de los interesados, que gozan de poderes para variar los esquemas legales.

^ínii?l0Q

Estas las razones para suprimir toda ingerencia al fenómeno simulatorio en ciertos negocios, y no como alguien pensó, una especie de armadura infranqueable constituida por las solemnidades, diciendo que los negocios f ormaiss no admiten cambio üof convenciones secretas. 211.- Estructura

de la simulación.i

Sn el proceso de simulación' coexisten, prestando servicios diferentes pero coordinados,- dos pactos, el ostensible, único al alcance de terceros al que forzosamente deben atenerse si carecen de información distinta, y el secreto, contentivo de las evidentes relaciones negocíales, al cual han de someterse las partes y por el que han de regirse. No necesaria, pero sí ordinariamente, la simula-* ción germina en los contratos; puede presentarse también en los actos unilaterales, desde la que su conducta constitutiva sea recepticia y medie acuerdo entre el único declarante y el destinatario de su actividad, para alterar las consecuencias normales de su disposición. Rasgo fisonómico de la simulación es la repetida dualidad de convenciones, el pacto interno opuesto al público en el sentido de impedirle todo alcance, restárselo o imprimirle dirección diferente. Junto a esta característica se encuentra la relativa a la simultaneidad lógica, que no temporal entre las dos declaraciones„ Medio de distinguir*^ la figura.que ocupa esta sección y el retracto o

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el negocio modificativo simple, se tiene al obser— cómoj al paso que en éstos son variantes de acto consumado con toda seriedad y regularidad, porque las"partes, posteriormente y sin ocultamiento en ningún tiempo, determinen cambiar sus re paciones, en aquella el concierto doble es parte ¿el proceso adelantado para la celebración del ne gocio.

var

Vuélv033 a la idea central: ocurre que los individuos en ve? de decir en una sola vía y sin reticencias que quieren y comportarse acordes con •su propósito, esconden'su verdadero negocio bajo ja apariencia de otro, más o menos diferente del La cuestión probatoria,' el si suscribieron real. -rastros 0 no documento (contrej,ettre) para dejar de su estipulación disimulada, ocupa lugar secundario en estas disquisiciones. Puede que los términos alteradores consten en instrumentos o se ha yan simplemente" hablado; lo que importa para determinar si el caso es_ de simulación o pertenece a otras clasificaciones es verificar el nexo fógico entre las dos declaraciones como,partes de la unidad, como dos caras de una misma figura. ¿Por que se simula? Muchas son las razones que inducen a los sujetos a ocultar su propósito, a dar a sus actos una apariencia diferente de la que les corresponde, no necesariamente el deseo de defraudar, no precisamente el afán de contrariar las prohibiciones legales o eludir la aplicación de las reglas ordenadoras de la conducta dispositiva, Claro que el primer pensamiento frente a algo mantenido en secreto o tergiversado es el de sospecha; obvio imaginar cosas malas en el obrar huidizo o disimulado, razón por la cual la simulación se equiparó por mucho tiempo a la ilicitud 1$" el negocio simula-do era declarado nulo por tal. i

375 t

t

Con un mayor estudio del tema se concluyó que si bien las gentes ocultan por lo general sus lacras, no todo lo que se esconde es de por sí reprobable, pues en muchos casos se mantienen en silencio lqs propósitos genuinos por solos motivos de molestia y se simula sin intención nociva alguna. Lo evidente en la simulación es el deseo de engañar; trátese de mentira inofensiva .o de verdadero dolo, en todo ocultamiento se procura inducir al público, a error, y de ahí por qué las partes cuiden impedir que los .extraños se percaten de la existencia de una realidad distinta en el interior de sus disposicionesj tanto mejor correspon derá* el resultado a los apetitos parciales, cuanta .más hábil sea la ficción. Conviene prácticamente hallar el motivo simulatorio (causa simulandi) en la necesidad judicial de controlar los desvíos de la autonomía privada, pero el que el objetivo sea o no conocido carece de implicaciones en el tratamiento del fe-t nómeno. 212.- Clasificación.Dos criterios primordiales orientan la clasificación de los casos que se presentan en esta figura: el punto diferencial entre las dos declaraciones y la-función que cumple el ocultamiento. Por el primer aspecto se anotan los cambios de naturaleza negocial (donación disfrazada de compraventa), de persona interviniente (interposición, presencia de prestanombre), de accidentes (disminución de precio, aumento de capital, declaración falsa de pago total). *

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, Desde el segundo punto de vista se contempla la t c0ntraposici6n entre el caso en que se alteran los %•• afectos de una "disposición que de todas' maneras '• habrá de cumplirse y el evento de enervación absoluta de toda consecuencia- Se habla de,, simulación absoluta para designar las hipótesis en que las partes-ostentan disponer de sus intereses con'el solo deseo de crear la apariencia, cuando en realidad estipulan el ningún valor de I a atribución patrimonial y el deber res¿titutorio (escritura de confianza,' letra de complacencia, deuda fingida), y.-de simulación rela'-tivaj cuando se aspira a un cambio efectivo de s±_ tuación, pero distinto del que se muestra (encubrimiento de donación, con compraventa o renta vitalicia, de contrato de trabajo con sociedad),. SI caso es que mientras en oportunidades, el pacto" oculto transforma las relaciones de las partes y ja simulación engaña' en cuanto a las ' condiciones ¿el negocio, en otras, el descubrimiento del doble 'Pondo trae consigo la ablación total de los' efeci tos, pues simplemente se pretendió la apariencia I y tras ella no existen más que el compromiso de volver las cosas al estado inicial que perdieron solo formalmente, I lío se trata de dos tipos opuestos y con diferencia de tratamiento, sino de' proyecciones diferentes" de una sola figura. En la simulación absoluta se crea una titularidad formal para ocultar la real, inalterada para entre las partes, transformada apenas para el publico; en la relativa se presenta una real mutación en la titularidad, y la discrepancia contenida "en la declaración secreta .no llega a enervar la plenitud de los efectos Sel cambio. (

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213.- Acción de simulación.Existe derecho en partes y terceros para demandarla prevalencia de la declaración oculta sobre - } a ostensible,, La acción de simulación .aspira a que la envoltura caiga y quede al descubierto el verdadero acuerdo parólale" Desde que se'menciona simulación se indica la presencia de dos pactos, ,, la acción que recibe su nonbre se reduce al ha_ llasgo del fondo secreto para que predomine, p o r lo que se llama también de "prevalencia". \ Lo que interesa en estos casos es averiguar si apariencia y realidad se confunden en un solo enun- ' ciado, como suele- suceder, o si tras la apariencia algo se oculta, y entonces la indagación avanza hasta dar con él y saber en qué consiste. Habiendo sacado a flote la estipulación sumergida, es oportuno'examinarla con criterio igual al que preside el estudio de todo negocio, con miras a dj terminar su regularidad y sancionar toda transgresión del ordenamiento que se haya cometido. Si el negocio simulado no es de suyo nulo, si tanto da ejercer la autonomía sin secretos que con • ocultamiento, el negocio-disimulado es *••• • materii , del mismo examen a que se somete en general 2* f conducta dispositiva, sin descartar la prevención | que pueda informar el juicio por el disimulo habido, Kmpleando feliz expresión se dice que la acción di simulación tiende a retirar las ramas secass muertas, que no dejan apreciar les retoños interno* que escanden, para así estar en capacidad de estüf.1 diarlos a plena luz y sin estorbos.

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o 1ue ejecutado públicamente y s i n ambages a e r í a eficaz igualmente v á l i d o , as i - s e . i n c u r r a en siínulación. El.ocultamiento no mejora n i empeora la situaciQn.de los c e l e b r a n t e s . Si _el negocio p r i vado, es -incorrecto quedará s i n e f e c t o s , no por s i mulado, sino por c o n t r a r i o a l a l e y ; de no anotar • gele f a l l a " a l g u n a , . s u v a l i d e z no 'se a f e c t a por l o s medios de que se v a l i e r o n sus autores a l c e l e b r a r lo-

' l * * i

pasando por a l t o l a . püütualiaáclóh-de l o s ' cáicbíos ). habidos en e l c r i t e r i o j u r i s p r u d e n c i a l en torno a esta figura (nulidad a b s o l u t a , '-prevalencia, '••nulidad-prevalencia, c a s . 1933? 'G« J,.vl823, pág. -233, cas* 27 j u l i o de 19'35í G. J . 1927, "pág. '400.' Cas. 1941 G* J= 2016, pág. 196, Cas. j u n i o 8.1954, G.J. pago 792), es p o s i b l e s o s t e n e r que e n t r e l a s • a c ciones de nulidad, y de p r e v a l e n c i a e x i s t e n puntos graves de oposición que no pueden .omitirse o d e s , fiarse para confundirlas en una s o l a , a s í sea en I alguna de sus manifestaciones ( s i b u l a c i ó n a b s o l u -

!'V). El pacto secreto no es oponible a jerceros de buena fe por las partes o por terceroá (1759» 1766)., por lo que su prevalencia no afecta los intereses válidamente constituidos al amparo del negocio público; en cambio, la nulidad judicialmente decía rada confiere, acción reivindicatoría contra terceros aun de buena fe (1748).

(

Decir que en la simulación absoluta media nulidad por falta de los requisitos esenciales del negocio indica un total olvido de la realidad conceptual de las dos figuras, que conduce a la creación artificial e inoficiosa de nulidades con consecuencias menguadas.

379

El negocio simulado es de la mayor evidencia pa^a los extraños, quienes pueden y deben estar a g Us términos;•para las partes es un artificio .que eg~ conde su trato real. Si se comprueba la. simula_ c-ión, cesa la dualidad, a lo menos entre los celebrantes, subsiste el acuerdo genuino. Nulo es el negocio a que falta algún requisito exigido por, la ley para su validez (1740) y mal puede decirse ligeramente que el acto aparente es' nulo, pues n o se le ha de considerar aislado, sino en su engranaje, juntamente con el oculto al que ayuda y con. el que se complementa dentro.del proceso. 21'4•- Acción entre las partes,Los. cómplices del acuerdo, están habilitados para solicitar que se declare la prevalencia del negocio oculto, y la supresión del aparente. Su acción surge cuando se presenta debate sobre los tér minos del negocio o incumplimiento de los deberes asumidos. De atenerse ambas partes estrictamente a su arreglo no tienen por qué discutir el tema, ni la jurisdicción tomar cartas con él. Desde el punto de vista probatorio es fundamental la distinción entre partes y terceros en torno al ejercicio de la acción: Si el negocio aparente es solemne, las partes no pueden acreditar existencia y términos del oculto sino acudiendo a un medio de convicción que dentro de las normas que rigen la materia posea una fuerza igual a aquella con que cuenta la formalidad lit i g a d a . (C.C. 1759, 1766, Ley 153 de 1887, arts. 91 a 93). Excluida la intervencio'n de testigos para acredi- * tar deudas por valor superior a S500»oo y adicio-

380

fies-o cambios a la declaración documentada, la prueba de la simulación en juicio incoado por una ¿e las partes se circunscribe a la contragscritudocumento firmado por ellas en que se detaaj Uan l a s clausulas del trato secreto; a la confeaión, aceptación de ser ciertos los hechos noci^"""afirmados por el contendor (C. J, 604, C.C. X769)? y a l principio de prueba por escrito, documento del demandado o su representante que hace verosímil el hecho litigioso y que logra convenir complementado con otros medios probatoriosc la ley recuerda a quienes acuden a la simulación ]_a carga de previsión y sagacidad que sobre ellos pesa, y por tal motivo se admiten ciertamente las ¿ocumentaciones suscritas para futura memoria que manifiestan la intimidad del negocio celebrado y IQS escritos o cartas que sin esa fidelidad indican la posibilidad de ficción y permiten aportar refuerzos, inclusive testimonios, que completen la obra de convencimiento iniciada.

\ gabrá l i b e r t a d p r o b a t o r i a cuando n i s i q u i e r a puede aducirse el p r i n c i p i o documental por fuertes r a z o nes f í s i c a s o morales ( v. gr. s u s t r a c c i ó n , p é r d i da inculpable, urgencia, parentesco o intimidad en tre las p a r t e s ) , plenamente demostradas y s u f i cientes al c r i t e r i o del f a l l a d o r (153/887, 93), como también en el caso i n s i g n i f i c a n t e de negocios de cuantía i n f e r i o r a % 500 ( a r t . 9±). \ 3stas r e s t r i c c i o n e s cobijan a l a s propias partes l y a sus causahabientes a cualquier t í t u l o , con l a sola excepción de los herederos l e g i t i m a r i o s , en cuanto reclamen por quebranto a su cuota forzosa y ¡asuman l a posición de t e r c e r o s . V

'-abe meditar a e s t e propósito en l a p o s i b i l i d a d de 381

ampliar el criterio, fundado en la consideración de los riesgos que asume quien ejercita su autonomía, en los casos en que la demanda procura a^ tiempo que prevalencia, declaración de nulidad por ilicitud o inmoralidad del negocio disimulado tal como lo predican otros ordenamientos (1417 del G. C» italiano, 1190 y 1191 C.C. argentino, C. c, francés- art. 1353) o

l

215*"~ Acción ejercida por terceros.Todo el que tenga interés en aclarar la reali¿acj del caso puede intentar acción de prevalencia-^ a las partes compete directamente, también puede concernir a terceros, SI interés de ellas es evidente, el de éstos exige demostración y resulta tan solo del quebranto que experimentarían en sus propios derechos si prosperara la farsa* Si las partes transfieren sus derechos en el negocio simulado o la acción misma por-acto entre vivos, como si por su defunción otras personas pasa* a ocupar su sitio, los adquirentesj en desarro- , lio del conocido principio de "nemo plus juris ad allium transferre potest quam ipse habet", no modifican su título y padecen igual limitación probatoria que sus autores. Terceros en rigor vienen a ser: los acreedores, los herederos forzosos, el cónyuge no ínterviniea te que obra para la sociedad. Todos ellos han de justificar su interés derivado de su afectación adversa con la ción, que las más de las veces resulta trado por el juego de presunciones humanas cios que concurren al proceso.

382

propiot simulademoso indi* ; V1,

i Al acreedor compete defender la prenda general que 1 tiene sobre los bienes de su deudor (2488) di'smi1 puída mendazmente con enajenaciones " ficticias /que incluida la simulación de simulación) con simulación de. pasivo* El acreedor así protegido . es quirografario o sin garantía real, o el que teel jiendo no alcanza a satisfacer' sobre el bien afe_£ tado la totalidad de su derecho, y ambos hasta la concurrencia de su crédito. Bl acreedor que pue¿0 demandar es el que esgrime un título de fecha anterior al negocio simulado? pues el. de derecho posterior encontró ya al obligado desprovisto' de Xos bienes que .reclamaría en acción de simulación' Y en tal estado le depositó su confianza . o hubo de otorgársela. La fecha en juego es la de "la • ocurrencia del hecho fuente: aquella en que se celebró el negocio, la del daño.y en general, la del hecho jurídico idóneo para crear obligaciones.' El heredero forzoso ha de manifestar en su libelo ^qué posición asume, si la _de simple heredero, caso en que ocupa, el. sitio 'd'£L de cujüs, desprovisto de ventajas probatorias, o la de heredero calificado que defiende su legítima rigorosa o efectiva (1239 y ss), para así.adquirir la calidad de tercero, que defiende sus intereses menoscabados con la mentid ra convencional. Sntonces su derecho va hasta la concurrencia de la amenaza, en similares condiciones a las dichas para el acreedor. El cónyuge, durante el matrimonio, no" tiene -derechos concretos sobre los bienes sociales, pues'- no se sabe cuáles son, sino, una "Vez: disuelta la sociedad (1830, ley 28/93?, art. 1^.). Ocurrida la causal dirimente, es posible a quien no participó ^en el negocio simulado y a sus herederos, demandar como teroero la prevalencia del acto oculto en

383

cuanto perjudicial, más no para sí, sino para i a sociedad disuelta, por él o por su sucesión repre_ sentada. Bel mismo modo, el cónyuge que demanda separación de bienes por administración fraudulenta del contrario (200), puede anticiparse al decreto disolutivo demandado en simulación, a fin de que no se hagan ilusorias sus prerrogativas, quedando su legitimación en causa subordinada a i a prosperidad, del juicio de separación. Decíase que la calidad.de tercero demandante exige 4 prueba de interés, que surge espontáneamente' el acervo probatorio general. Obvio suponer que aeree- '< dor,. heredero legitimario y cónyuge no . demandarán por vía ordinaria por prurito de litigio, con es píritu de chicanería, sino porque la necesidad los" ha llevado allá. .De no ratificarse en el hecho es ta presunción humana, fácil será al demandado antes que desvirtuar las afirmaciones de simulación, privar de piso a las.pretensiones mostrando: al acreedor, bienes donde .pueda satisfacer la deuda directa y fácilmente; 'al•heredero, cómo la disposición, aun en el suspuesto de que fuera si_ mulada, no afecta su legítima; al cónyuge, que los bienes reclamados no pertenecían a la sociedad conyugal. Kn cuanto a prueba se refiere, el tercero no tie_ ne traba alguna, todo medio le es apto, su acción está libre de restricciones, y acudiría si los po see,- a los mismos instrumentos de que se pueden v« ler las partes, y fuera de ellos a los demás enunciados en la ley (C. C. 1758 y ss. G.J. *?.

xra). En e s t e t e r r e n o es ú t i l a c l a r a r l a ausencia de toda presunción l e g a l de simulación, pues l a s ¿e donación que enumera l a Ley 63 de 1936 ( a r t . . 6°) 384

, QQ refieren exclusivamente a .cuestiones . impositivas, para efectos del" recaudo de la contribución propia- de los negocios de beneficencia, sin ningún alcance entre particulares. 2i6.- Conflictos entre partes y terceros, Conflict.ns entre terceros.Las partes no pueden oponer a terceros la .simulación, pues la buena fe de estos se encuentra protegida al punto de ser.vulnerables sólo por conceptos conocidos de ellos o a lo menos conocibles (1759? 1766) B Los simuladores pueden hacer valer entre ellos ad libitum el pacto secreto, pero nunca en sus controversias con-terceros de buena fe, o sea ignorantes de la simulación. De haber sabi_ ¿o el extraño la intimidad del-negocio, de. .estar al tanto de su simulación, su der.echo no es ya igualniente defensable, y por ende,-puede . resultar afectado por demanda de parte, pues ya no media, contra la conveniencia de que prevalezca la verdad sobre las.mentiras, el estorbo de posiciones defensables. . _ Terceros que procuran la declaración de simulación y terceros a quienes interesa conservar derecho emanado de la apariencia pugnarán por el predominio de sus intereses, y en igualdad de . condiciones, bajo el común denominador de la buena fe {ignorancia de la simulación), ganará el que esté al acto público. La posición construida sobre la confianza que - despiertan los actos•dispositivos es inexpugnable mientras ese crédito sea fundado y, por lo mismo, digno de protección5 Una apariencia asentada en .negocio ex^eriormente regular y serio prima sombre cualquiera realidad oculta; como una nueva 385

confirmación de que el derecho anda sobre los chos sociales.

he- *

217-- Prescripción de la acción.Los términos fijados para el ejercicio de las acciones se cuentan desde el momento en que pueden incoarse, lo que equivale a mencionar el día en que surge el interés para demandar. El contratan te de negocio simulado no pensará en.descubrir el" pacto oculto, por el contrario procurará la continuidad del fenómeno simulatorio, en cuanto ia contraparte sea fiel a las promesas hechas. Tan pronto como medie conflicto entre ellos se plan- t tea la necesidad de sentencia, provocada por el desconocimiento de la estipulación oculta hasta entonces admitida y cumplida, y, consecuencialmen te, la pretensión* Entonces comenzará el cómputo" del tiempo de prescripción de acción ordinaria, (2356), hoy fijado en 20 años (Ley 50/936, 1«). Los terceros se afectan con el propio acto dispositivo y para ellos la prescripción corre desde * su fecha, aun en el caso de los herederos. quienes no concretan y especifican esa posición sino a raíz de la delación de la herencia (1013). 2l8.- Consecuencias

de la declaración

de simula-

ción.Si la acción es de prevalencia, el fallo en la materia reconocerá la realidad oculta e impondrá su cumplimiento, siempre que no haya motivo general alguno que la invalide. •¡

Dentro de l a s causales de nulidad en e s t o s casos f, ocurre con frecuencia l a proveniente de inforrca-

386

J

Xidades: el acto ostensible presta sus formas al Oculto, pero si éste requería solemnidades adicionales, caerá por su defecto. La simulación no pur deficiencias del negocio veras. Ese es el a jas compraventa. 0aso de la donación encubierta por ras formas comunes se intercambian, pero las formas propias de agüella (1458) no son eliminables ni subsanables y su omisión acarreará nulidad. gi por el juego de intereses la declaración de pre_ valencia no puede oponerse a terceros y, por tal virtud, resulta imposible cumplir estrictamente los deberes resultantes del negocio . disimulado, como en todos los casos de violación de obligaciones, habrá lugar a indemnización de perjuicios, m_o coratoria, y compensatoria, conforme al régimen man (1602 y ss.).

3S7

CAPITULO XVIII '"

DE LOS NEGOCIOS

FIDUCUflIOS

219'" Concepto.junto a la figura estudiada.de la simulación aparecen fenómenos similares.pero con rasgos comunes, negocio fiduciario, negocio indirecto,- cuya estructuración y tratamiento corren parejas con los ¿e aquélla, al punto de que por muchos se les asimila, tal el caso de nuestra jurisprudencia, para la cual todos caen "bajo el denominador común, de la dualidad de pactos y la eficacia disminuida de la estipulación privada. §e sostiene por quienes mayor "beligerancia conceden a la doctrina voluntarista, que en la simulación se quiere realmente el convenio secreto y la apariencia se acepta apenas por la necesidad de guardar el secreto, mientras en la fiducia las par_ tes acuden a una figura de mayores alcances práct_i co-económicos que los que desearían otorgarle a. su actividad, asumiendo de antemano los riesgos de una deslealtad por parte del fiduciario, pues interesa más el resultado que -las seguridades que se ; of res can. i

Otros se apartan algo de dicha concepción y s o s t i e fíen que en ,1a simulación ocurre incongruencia entre, la función s o c i a l del negocio aparente y la ¡^tención p r á c t i c a de los cómplices, en t a n t o -que len materia de f i d u c i a o de negocio i n d i r e c t o , la

389

oposición entre las dos expresiones llega solo la disconformidad. Ambos argumentos denotan la dificultad de evalúa las diferencias, exageradamente sutiles, ent simulación y figuras afines, llevando a pensa más en juego de palabras, en exeso de conceptúa, lismo que en verdaderas categorías aparte, lo qU6 abona la solución jurisprudencial patria que n distingue la simulación propiamente dicha, de una venta o una cesión fiduciaria o de un préstamo pe, cuniario con garantía en venta acompañada de pac-» to de retroventa, para expresar las. figuras ^9 caracterizadas de estos fenómenos. _ •( Ho obstante los parecidos tan grandes que entr* ellos se anotan, se intuye cierta diferencia de matices que impone alguna precisión. La fiducia, desde sus raíces., románicas, ha sido en tendida, tal su denominación, como ._un_depósíto de confianza, como la concesión especial -de,- .crédit?T Toda disposición de intereses impone confianza,"?». modo que al recalcar sobre este aspecto se indica la presencia suya en mayor dosis. Es que en li fiducia se atribuyen derechos por sobre lo que hubiera sido necesario en rigor, pues se .acude a fi guras con una eficacia que rebasa la mira inmediata de los otorgantes. fíl negocio fiduciario contiene una atribución patrimonial no limitada, al lado de un pacto obligatorio que puntualiza el sentido de dicha enajen* ción y el uso que de los derechos mayores debe h* cer el fiduciario. Ausente de la mentalidad d* las partes está el propósito de engañar, fundan.eRtal en la simulación; no se trata aquí de iirtprh mirle al pacto real una fisonomía distinta de 3*

390

;_ue le corresponde para que los terceros se equi*vóauen e n S u a P r e c i a c i ó n > sino de necesidades especiales que afectan a los interesados y que los H'tlev-an, no encontrando en el catálogo social tipos Aa negocio que efectivamente respondan a sus designios, a emplear categorías que, "sirviendo para fines distintos, no se contraponen a los que dominan el ánimo parcial y si les son más. útiles, dejs H contando los peligros a que se exponen para la satisfacción- de sus ansias. 51 negocio fiduciario? como el indirecto, obedece & deficiencia de las fórmulas legales vigentes o' a cierta inconformidad con ellas, que mueve a los sujetos a emplear caminos más eficaces de lo que quisieran o a crear híbridos con la síntesis de variar de las categorías vigentes. En 1§, f iducia__e£Lcixán.t-Fase_la.—característica de ."dualidad de ^pactos, el. de__ enajenación y. el de cbii ;,gacipn$ el que atribuye derechos plenos al fiduciario y el que compromete a este para con el fi~ duciante a no emplear sus poderes más allá de lo admitido y por encima de los intereses que se garantizan. Recordando las figuras de fiducia mencionadas, el acreedor que cede su derecho en garantía o al cobro, realiza, como el propietario que transmite su dominio, en respaldo de deberes o para buscar seguridad contra" ¿¿menasas personales, en forma que no denota limitación ninguna, con .figuras cuya fun ción es atribuir plenitud de derechos. Pero" en estas hipótesis ese negocio vive subordinado al pacto obligatorio, donde corren las precisas atribuciones de que se reviste al fiduciario, para él * tanto más comprometedoras cuanta; mayor la confianza que se le otorga.

391

El fiduciario tiene aptitud suficiente para disponer a discreción de los bienes que le fueron trans mitidos, quedando gravado apenas con la acción de" incumplimiento del pacto obligatorio para resarcir daños. Cuando por tratarse de negocio abstracto, las partes no necesitan dar cuenta" de la razón de ser de la atribución que se presume dotada de razón suficiente (1524)» los rasgos propios de la fiducia resaltan con mayor claridad para distinguirla ¿Le la simulación. Sin quien pede un crédito, un derecho litigioso o en sucesión, o asigna mortis causa,-^(1959, Ley 53 de 1887, 33, 1967/1969* 1363), no está constreñido a declarar por que obra así*, es más sencillo comprender que el traspaso puede orientarse por directrices interiores, secretas, que limitan el ejercicio de los derechos por parte del adquirente para con el enajenante, así exteriormente no haya indicio alguno de esa situación, y el caso se presenta más nítido que si se raencio- f na la venta fiduciaria en la cual, declarándose un cambio de cosa por precio aparece evidente el con traste entre la función típica del negocio emplea do y la de garantía o ' apoderamiento para que lo usan las partes, de donde se concluye que en loe negocios con función única el desdoblamiento,mejor puede calificarse de medio indirecto que de exceso de crédito. Tal ves el punto de mayor importancia en la precisión de conceptos es el relativo al régimen de los bienes dados fiduciariamente en el evento de quiebra del fiduciante o del fiduciario* Si el primero resulta fallido, sus acreedores podrán hacer valer el pacto privado para llevar a la masa 1° 8 | derechos que el deudor tenía frente•al fiduciario, ? y si éste es el declarado en insolvencia, sus a-

392

Ijeedores no podrán desconocer la subordinación ¿el título a ^ compromiso integrador del acto apan t e (Dcr. 750 de ,1940, arts. 40/4°., 41 (l) ) , ;¿'qtie no.podría plantearse dentro de la simulación sí se tienen presentes sus características y la exige^cia de atender a las fechas de asunción ¿8 la deuda y de ejecución del negocio dispositivo. 220.- Negocio indirecto.figura adicional en la "enumeración de los negocios aparentes (Scheingeschá'fte), es el negocio indirecto) figu^ad-Q o imitativo (nachgaf;Qrmte Rechtsgeschafte), con el cual por atajos se llega al resultado apetecido, que no es el normal de la figura empleada ni constituye un efecto reflejo suyo. fíl negocio sirve de medio para un fin ulterior, se emplea como vía si no'idónea, por lo menos aprobada para alcanzar una situación diferente de la que engendra por sí. Regularmente el negocio se traduciría en las consecuencias que por ley y por disposición social-le corresponden, que adquieren en este caso la dimensión de fase- preliminar o prodrárnica de las que se ambicionan sustitutivas de aquellas en cuanto se consume la operación. Se celebra un cierto acto de autonomía, no ,por lo que en sí significa ni para utilizarlo en' su plenitud, sino por lo que con él se obtienen mediata, indirectamente, otros efectos desorbitados 5 se le busca' en su forma, que no en su contenido prístino.

,\l) Declarado inexéquible S. de J.

recientemente por la C.

/ 393

Si se piensa en la antigüedad y se recuerdan -i • dificultades para la manumisión de esclavos „„ tendrá el expediente a que se acudía: venderlo > — petidas veces hasta alcanzar el número ante \ cual la ley lo redimía como castigo al amo abuai' vo s Y si se piensa en términos" de actualidad precisa el ejemplo de la forma "venta con pacto d retroventa" (1939) Que se emplea para • garantía prendaria más eficaz y expedita que la que conce den prenda clásica (2409 y ss.) y prendas industrial, agraria y pecuaria (ücr^-Ley 775 de 1932) En el negocio indirecto obra evidentemente una coa fianza o fiducia, que lo emparenta más íntimamente con el negocio fiduciario, contrastando con el en que el negocio fiduciario, sirve a fines atípleos, permaneciendo la función'práctica de las par tes en una zona no reconocida social dentro d« ninguna categoría específica de acto dispositivo, razón por la cual se acude a una de superior eficacia pero sí admitida; mientras que en el negocio indirecto, con el empleo de una sola casilla t o la combinación de varias, se realiza aspiración diferente de la que en verdad podría lograrse coa los medios usados. Quien ven¿Le con prepósitos de conceder un poder di enajenación, otorga confianza, al tiempo que alcanza con medio de eficacia superior al ordinario, indirectamente su finalidad. Quien entregt dineros para su inversión a sujeto especializado en esas tareas, hace confianza en él, se vale dt un procedimiento peligroso, pero también adecuado para lograr rendimiento a sus bienes, Quien encomienda su hacienda a título de venta a person* . que la organice y haga progresar, garantiza «* prosperidad por vía indirecta, cambiando tal rec dimiento por los riesgos que corre.

394

Ambas situaciones - ,. mun del a i w f Conteí»Pladas t-i* « ^ I- A . S ^ - o ¿ £ r ^ « « - * , colao sverdadera ^ * conriaa para° 8 Sd l n a df,fámulas oi " *° *Je r o l o i 0 í °", y l 8 | J : r ^ me? a ^e tteHabiendo perdí*rt de las n u ^ l t ^ r ^ / ^ - a s , 0 0 n „ la ^portañola J e f a ! s a l e s de negocio e S S r r ° U o ced a la necesid" e n tieopos r effio t os í l m U O h a de dificultades , j d e s °rtear i a s °* ^ r a r o n m6 r - 'vestidos ^ ^ ^ . • - - - . o ^ C o ^ . 0 0 1 0 » - - * l°s aue corren „ £ » (««ida t i p i o i d J ° ^ pactos '

ritmo creciente i l f ec °°rado intere'a / í * ^ e " comercio y f^ * e ^ ^ o r . a o i o f ' eb ^« al oonfian.a^uo^^ff^ción d e ^ . ^ o s de " " • ^ ^ «Pan.^ d 1 ^ 6 : - - - — i o - n ^ e n T ^ ^ 221

-~íijrust._

ízales fflotivos han det» • aete nueva fip-,,,,., » rainado el rio f Íduc 4enani9™ ^ " > d e l i n e ^ : ™ ? de una *<*»* o r i ^ a ^ d T f n T 0 ^ ^ C V ^ ° " to Confla f o r > contiene i • "za y r e s u l t a ~

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in a ient r ui e: u : - píop r: 8 r ^° sus contornos y !

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*<*** durante la E d ,M

ÍÓn "idades r ¿ 1 Í ! g a d 0 S ^donaciones - f l M ° de d, _ , „ en WÜ fxavor cojTju.uixgiosas (normas de manos muertas), y allí se desarrolla con mayor amplitud para trasladarse luego a territorios con otra tradición jurídica,

¡^J^^ÍJ--^.^

| ^Se caracteriza por la transferencia de un patrimo|Í nio al "trustee" (fiduciario) y por el consiguiente desdoblamiento-en la titularidad da i ^ d e los

295

"bienes: el fiduciario mantiene durante el tiempo fijado para la duración del trust, la propie¿a¿ formal y la posibilidad de desarrollar todas las actividades económicas conducentes a la prosperidad de la empresa, y,"el fiducianíe conserva la titularidad real, con posibilidad de ejercitar acciones reales persecutorias cuando se presente amenaza por deslealtad del trustee. Beneficiario del trust puede ser tanto el propio fiduciante como un tercero, generalmente heredero, legatario o donatario. ^1 sénior, fundador del trust separa los bienes transferíaos de su propio patrimonio y- del caudal del fiduciario, de modo que la figura comienza con la creación de una unidad económica aparte que no se confunde oon los bienes de los intervinientes en el acto creativo. ^1 trustee debe manejar los intereses con el mayor cuidados atendiendo fundamentalmente a la destinación que a ellos haya dado el settlor y con la máxima responsabilidad, proveniente de la confianza dispensada. La amplitud de sus funciones dice relación para con terceros y le facilita el desempeño de su cometido, pero en sus relaciones • para con el creador del trust y para con el beneficiario (truster) está sometido estrictamente a los términos de sus poderes y a las normas que gobiernan la figura. Beneficiario del trust (beneficiary) es quien percibe los rendimientos y habrá de recibir también el capital una vea concluido el encargo, pu&ieudo ocurrir el caso, dentro de las variedades de la figura, que uno sea o,uien obtiene los frutos y o^. tro a quien irá a parar el capital. En todo caso, , el trustir cuenta con acciones reales para defen-

396

í é r 1°3 i n t e r 3 s e s confiados, tanto de la actividad S^ada o maliciosa del fiduciario, como"de l a - p e r secución de terceros. •"•*•

Jícho "beneficiario se halla en condiciones de villar el desarrollo de las gestiones del propietario (^trustee), de compelerlo judicialmente a cumJJJ las cláusulas de la carta de'trust; puede oÍLnerse a enajenaciones inconvenientes de los bie «es 4^e corresponden.al patrimonio autónomo, obtela subrogación de los adquiridos con "el proaer ducto de la disposición de los iniciales, recuperar de ' terceros los que.se les hayan transmitido, $e'd gratuita u onerosa la enajenación, con la únicorrespondiente a terceros que en fla salvedad virtud de una valuable consideratión hayan adqui¿o ignorantes de la pertenencia del bien a un trust. Centro de la reglamentación legal se señala el deber del propietario fiduciario de indicar su carácter de tal, que llega hasta la necesidad de aíiunciar en general su rasón social con el agregado de trust, lo que permite al tercero contratante axigir prueba de autorizaciones de venta en la carta de trust* Apreciase entonces cómo una diferencia cardinal sntre las manifestaciones ordinarias de fiducia y el trust estriba en las acciones del beneficiario para hacer efectivos sus derechos en todo momento en aue considere conveniente impetrar protección* Be otra parte, y en el terreno practico el trust deja de ser una simple figura negociad para prestar funciones diferentes, concentración y unificayon de capitales, emparentamiento y coalición de «empresas horizontales, vertical-y global (kartel,

397 *

pool, konzern, consorcio, sindicato), de mayor tt~ t cendencia en los campos económicos, político y fi~* cal, como proyecciones financieras, que en 1 0 n^T respecta al ordenamiento provocan la necesidad ¿a reglamentaciones precisas de la autonomía en ia aspiración de proteger los intereses que tales asociaciones pueden contravenir. Base legislativa para el estudio de estas figui>aa se encuentra en las leyes 51 ¿e 1918 (arts. 109 « ss.) y 45 ¿Le 1923, (arts. 5»e y as.), cuyos dictados corresponden a las ideas globales anteriormente expuestas, en lo que se refiere a establecimien*" tos canearlos. ~~

4 i

398

CAPITULO XIX 1ÍBGOCIOS

Parágrafo I.V

FRAUDULENTOS

Sel fraude en general

222=- Noción de fraude.El concepto de fraude es genérico, pertenece a las ideas comunes y suscita siempre la idea de algo reprobable, ejecutado sinuosamente. -Aplicado al derecho significa la elusión habilidosa del cumplimiento de las normas, y cuando se. concreta al tema del negocio, la celebración de actos dispositivos cuya finalidad o resultado se traducen en la ^paralización de la vigencia de una ley fundamental . El ordenamiento gobierna la actividad particular, determina los senderos que debe recorrer y que la hacen eficaz; contra sus preceptos se estrellan el egoísmo y la malicia, unas veces abiertamente, otras de soslayo. En las primeras, el control de la moralidad y licitud de los actos se practica a través de las exigencias relacionadas con contenido, objeto y motivación del negocio; en las restantes el problema es más complejo cuanto mayor el celo violatorio, y más delicada la situación, dado que a una deben protegerse las bases elementales de la convivencia y las situaciones construíidas sobre la buena fe.

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Indudablemente el fraude es un concepto que pertenece al terreno de lo ilícito, junto con el dolo y el delito: se trata en todos estos casos de engañar y de causar quebranto, pero mientras que el primero se traduce en maniobras inductivas a i a celebración de acto regulador de intereses y en materia de delitos se destaca su consecuencia perjudicial j en el fraude poco interesa la intención cuanto la actividad que excluye la vigencia de l a norma. Frente a los criterios que exigen para admitir fraude un evidente propósito de excluir la aplicación del precepto de conducta, se formula concepto que atiende a la actividad misma, pero cuida sobremanera de sus resultados. Así se define . el problema"por el contraste práctico .entre la sitúa ción alcanzada y su prohibición por la ley, cualquiera que haya sido el intento particular. Siempre'se ha recbasado la idea de fraude, se le ha' temido y contemplado con repugnancia (fraus orn-1* nia corrumpit), y la doctrina moderna se orienta hacia su exterminio, hallándolo y sancionándolo no sólo cuando media la intención elusiva, sino cuando el efecto es ese. Comparando el resultado.obtenido mediante el negocio con los impedimentos legales y comprobando su coincidencia, queda al descubierto una conducta censurable, ' \xn ejercicio desviado de la autonomía, merecedor de ineficacia que varía según la gravedad del ilícito*. 223.- Clasificación ¿el fraude.Con la aspiración de estudiar más completamente las varias manifestaciones de la actividad defraudatoria se le ha clasificado asir "*

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i - TPraude a l a l e y n a c i o n a l . en la sustracción del caso a la normación >Gons iste a en el

empeño de acudir a ordenamientos más 03tri ) ,?r0picios a los propósitos del disponente. Con el por el 1 ^gocio se pretenden objetivos no admitidos ¿eceoho a que están sometidos los nacionales del astado y en general los habitantes del territorio e¡\ donde se celebra, que de ese modo suscitan conflicto de leyes en el ánimo de hacer prevalecer la ffias favorable. 'i" ejemplos tradicionales de esta figura se encuentran en los matrimonios para sustraerse a que el fraudulento sea tratado como extranjero, en la na cionalización con el mismo propósito, y entre noso tros, en el divorcio en el exterior para contraer allí mismo un segundo matrimonio vigente el primer vínculoj estimado por la legislación nacional indisoluble. $.- Fraude a la ley futura.Temerosos de que' una situación determinada cambie por disposiciones legales o-por otros motivos, los particulares se valen de- su autonomía y se hacen firmes en el negocio, procurando de ese modo que al cairbio no les afecte. Se trata del egoísmo actualizado en excesiva previsión, en forma que, cumpliendo aparentemente con todos los requisitos exigidos por las normas del día y ejerciendo autonomía entonces admisible, resulte inaplicable el cambio en ciernes. Sn el caso de quien al borde de interdicción . . por prodigalidad enajena todos sus bienes para que la fedida inhabilitante no tenga .sujeta materia o reduzca su vigor al .mínimo, como también el de las

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conocidas cláusulas patrón oro en los mutuos, an * teriormente muy usadas, con las cuales se preterí día sustraer el caso a las leyes sobre circulació forzosa de la moneda y eguivalencia de los disti* tos símbolos representativos (Ley 6 de 1932, Srt 2s). C°~ Traición al espíritu de la ley,Seta, la forma más habitual del fraude, consiste en la ficción de seguir fielmente las exigencias normativas, para en realidad contrariarlas, desnaturalizándola/- "burlando sus fine.s. Cada precepto responde a un objetivo determinado toda categoría negocial a una función práctica qufi la informa y le da. vida,. Habrá fraude a la ley siempre que se empleen los poderes que otorga para finalidades que no correspondan a su espíritu,, Jlparentemente el negocio es perfecto, ninguna falla se le encuentra por nimio que sea el examen practicado; la ilicitud corre internamente en tantí que su existencia corresponda no al verdadero contenido para el cual se ofreció a los particulares, sino a propósitos íntimos defraudatorios. Aquí, volviendo a las expresiones formuladas COE ocasión de los motivos del negocio y, en general, a propósito de ilicitud, precísase que la situación anormal ha de presentarse con el concurso de todos los intervenientes en el acto de autonomía, pues la intención individual no manifestada ni reconocible carece por completo de consecuencias, da da la indispensable protección debida a la buena fe extraña. Reducción ficticia de capital para eludir impuestos y prestaciones sociales, mantenimiento indefi

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JUdo d e funcionario interino que no reúne las cafiida¿eS P a r a °orar en propiedad, cobro de intereses usuarios incluyéndolos en el capital, arrendamiento a precios superiores a los permitidos ' hafc¿0ndo figurar el exceso en compensación de goces i'¿¿f erantes .o en títulos negociables a favor de ter_ * ceros, simulación de compraventa para huir al gravamen de las donaciones, traspasos por medio de • ¿Jjteí'Paes'ka persona para saltar sobre prohibición ja gal (venta en triángulo), son entre muchos, ejem pXos significativos de esta especie de defraudación. 224.- Tratamiento del fraude.Como varios son los casos de elusión de la norma, varias son también las reacciones frente a ellos, sin que pueda proponerse una solución única al "pro bleraa. La respuesta del ordenamiento cambia según las consideraciones generales y acorde con lo que considera más aconsejable dentro de las cirJunstancias. Lo que sí puede afirmarse es que el fraude merece y encuentra reprobación general y le gal. Sn oportunidades el negocio es totalmente nulo por ilicitud de motivación, de contenido o de objeto; en-otras se desprende del negocio la porción censurable para que subsista regularmente; en otras, se prescinde de la violación, se hace caso OGÍSO de las afirmaciones parciales y se aplican las normas pertinentes a la realidad escondida, a¿regando penas de índole pecuniaria. SI matrimonio doble en las por ejemplo, no constituye £cas, no crea comunidad de 'de parentesco distintos de

condiciones expuestas, bigamia, pero como inegananciales ni vínculos los de filiación, que

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será legítima por apariencia (l49)j la ¿ecisi-"¿ de someterse a jurisdicción foránea es conaid6l, da como no escrita (1519) j igual tratamiento r "-• ciben las imposiciones de restituir peso oro y moneda nacional (Ley 167 de 1938, Ley 46 de lQvft;las fugas fiscales no prosperan y ocasionan jun+ícon el impuesto debido, recargos y multas\ los fun cionarios laborales no -tendrán en cuenta las manió"' bras patronales a favor del operario, el pago ¿T las obligaciones que le correspondan evidentemente . (C. S, T. 198); la ley 200 de 1936 (art. 2l) r e „, cuerda al juez- que en todo momento ha de permaná--t cer vigilante e impedir la prosperidad de todo intento defraudatorio.

«

Otras proyecciones del fraude imponen sanciones' diferentes, la ineficacia negocial frente a terceros por decisión judicial a instancia de éstos y hasta la concurrencia del interés por que obran, o revocación del negocio por fraudulento, tema qU6 merece estudio especial.Siempre en el fraude juega un enorme egoísmo, el sacrificio de las reglas de conducta y de los intereses extraños en aras de una ventaja para el su jeto negocial. Cuando se dice que el fraude perjudica a terceros se emplea este vocablo en su más lata acepción, comprensiva tanto de sujetos determinados como del propio orden jurídico, y la represión de la figura obedece precisamente a la necesidad de mantener incólumes las normas fundamentales y los derechos de las gentes.

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parágrafo II.- De la acción revocatoria ?e

- Generalidades.-

¿coión revocatoria, llamada de ordinario y Botiv° "pauliana", es una típica protección ,_recho de crédito, "basada en el propósito de §• r a r a los acreedores quirografarios contra "«otos dispositivos del deudor que menoscaban ¿renda general (2488).

sin del amlos la

•a el derecho romano clásico surgió la figura de ia bonorum venditio aplicable a los deudores .fallidos, con la cual se tomaban los activos patri' poníales para ser vendidos en bloque por el bono" r\w_ emptor quien adicionalmente podía invalidar jos actos defraudatoríos del deudor que agravaba su insolvencia en ayuntamiento con terceros, luego ¿e su separación de la administración de lo suyo; medida que se complementaba con el interdicto por causa de fraude para permitir demanda contra terceros para que volvieran a la mesa el provecho reportado del fraude. 3rt el Bajo Imperio se conoció la actio in factum, antecedente inmediato de la actual revocatoria, qutí exigiendo, eventus damni, concilium fraudis y comisión o abstención maliciosa del deudor, permitía obtener la declaración de ineficacia de tal comportamiento. La acción revocatoria se ubica dentro de las varias tutelas del crédito en último lugar, como medida final a la que pueden acudir los sujetos ac tivos en demanda de pago. En efecto, lo primero que se le ocurre al acreedor frente a la renuencia ée su deudor al cumplimiento, es la acción ejecu r tiva, pedir orden de pago, perseguir bienes y rea-

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lisar, con la intervención judicial, expropiad por causa de utilidad privada (Tits. XXXI y XXXTTT C. J.)j antes de la cual puede tomar medidas ca " telares, embargo y secuestro preventivos " (i"bid 274)) Que garanticen su persecución. Si otro acreedor le ganó de mano, cabe su Ínter vención principal en el proceso que se adelanta por vía de acumulación de juicios o con demanda de tercería (C. J. 396 I ss. 1062 y sa.), en solicitud de pago preferencial sobre el. crédito primario a prorrata con él, según las reglas de prelación ( C C . 2493 y s.s.). Siendo varios los acreedores e inminente, la in_ solvencia del deudor, pueden ellos unirse en acción universal de concurso (1084 C.J.) o de quiebra (Dcr. 75°/940) (1), según se trate de deudor y deudas simples o de obligaciones mercantiles y deudor comerciante. Como se presentan casos en que el deudor carece de activo patrimonial bastante como para saciar a sus acreedores, y rehuye el ejercicio de acciones y de fansas frente a terceros con negligBncia de que aquellos derivan perjuicios, procede su sustitución (legitimación por derecho propio), subrogarse en los derechos y acciones vacantes, hasta la concurrencia del valor de sus créditos. Así,'los acre£ dores del heredero pueden aceptar por este, pese a su repudiación inicial (1295)s pueden ejercitar la acción de pertenencia (Ley 120°de 1928, art. l 2 ) f pueden interrumpir las prescripciones que deja correr el deudor y, en general, obrar por derecho propio y cuenta ajena hasta el monto del interés

(l) Declarado inexequible por la C. S. de J.

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^ae defienden. Contra los actos f i c t i c i o s del deudor que sustraen aparentemente bienes de l a prenda general cabe a l ¿¿fé'sdor, como t e r c e r o , l a acción de simulación a enervar l o s efectos nocivos de l a aparienar ciag¿ las medidas a n t e r i o r e s no son s u f i c i e n t e s o no ¡jan podido e s g r i m i r s e , queda a l acreedor un filtij¡o a r b i t r i o , g a r a n t í a s u b s i d i a r i a : pedir l a r e v o catoria de los actos celebrados por el deudor en fraude suyo. ' 226.- Expresión l e g a l . iegalmente la acción revocatoria está consagrada en el art. 2491 C.C. en cuanto dice: "los acreedores tendrán para que se rescindan los contratos onerosos y la hipoteca, prendas y anticre-sis que 9¿ deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, es_ to es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero; los actos y contratos no comprendidos en el número precedente^ incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un año, contado desde la fecha del acto o contrato". Y por el art. 36 del decr. 759 ¿e 1940 que declara anulables los actos 'gratuitos del quebrado posteriores a la cesación de pagos o en el año anterior,•los pagos de deudas no vencidas, las daciones en pago, los contratos con parientes dentro del segundo grado de afinidad y .cuarto de consanguinidad, o con sus consocios en sociedad de personas, las sociedades, fusiones,

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transformaciones y enajenaciones de establecimientos mercantiles, las cauciones prestadas, todos los actos de dominio y administración con conocimiento de causa por parte de quien celebra con el deudor la operación, realizados todos con posterioridad a la cesación de pagos, y los actos dig„ positivos y de administración ocurridos dentro de los cuatro años anteriores a la cesación de pagos en connivencia . entre^/las partes para el menoscabo de la prenda general de los acreedores. No obstante las expresionss legales "rescisión" y) "anulabilidad", lo que procede en estos casos eg la revocación, es decir, la ausencia de efectos del* negocio por obra de terceros damnificados, hasta el monto de sus derechos, y con la posibilidad de subsistir normalmente en el resto. 227-- Bases-de la acción revocatoria.La acción-revocatoria aquí examinada es un derecho propio del acreedor, sin perjuicio de su ampliación analógica a oportunidades similares (v.gr. a * favor del cónyuge contra los actos fraudulentos del otro miembro de la sociedad conyugal,.- disuelta o en trance de disolución). El acreedor favorecido con ella es el quirografario, o no amparado con garantía real, pues quien cuenta con el respaldo de prenda o hipoteca,. pudiendo demandar la venta de los bienes gravados (C.J. II89 y ss.), tiene así suficiente tutela, en cuanto no opte por la acción personal, renuncias do a su preferencia (2493)? o no se encuentre en circunstancias variadas por un ejercicio fallido ; de la acción real, en todo o en parte, casos e§ los cuales, por el total de su crédito o por 1*$; porción insoluta, -posee acción revocatoria. ,

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¿¿anta esta tutela se actualiza la responsabilice! deudor, dado que sus actos afectan indi:• jámente a quienes confían en su honorabilidad, i- SLi lealtad y en sus efectivos patrimoniales, pa *• j a satisfacción de los derechos de crédito; en las primeras, para un espontáneo cumplimiento de tas prestaciones, en los últimos, para la exigencia coactiva del hecho debido o para la apropiación pecuniaria en que se convierte la obligación específica. ita acción revocatoria a un mismo tiempo atiende los intereses del acreedor y reprueba la mala fe ¿el solo deudor o en complicidad con el - adquirente, P or ^° c u a lj siendo una protección al- derecho ¿e crédito, ante todo ostenta las características ¿e rechaao del fraude, motivo por el cual se la gxamina en esta oportunidad, 228.- Sujetos de la acción revocatoria.Corno se ha repetido, su titular es el acreedor, u¡10 solo o varios que concurren en su defensa, desde la iniciación del proceso, o con posterioridad, en forma de coadyuvancia (C .J . 233)* 31 destinatario de la demanda es doble, ya que al propio tiempo que se dirige contra el deudor, pues son sus actos los que originan el reclamo,, por loraíSIL o que tiende a recuperar bienes extraídos fraudulentamente del patrimonio de aquél, incluye al tercero adquirente y a los sucesivos causahabíentes suyos, en solicitud de condena a restitución, 31 sujeto procesal activo puede ser unitario o múl_ ^P^ej Q-Ue siempre constituido por quien ostente m-' título crediticio; el sujeto pasivo es siem-

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pre plural, adquirente y suabquirente. La ac_ ción revocatoria habrá de comprender al deudor y a quien actualmente con el título proveniente ¿Le fraude, posea el bien cuya devolución se demanda. 229. - Condiciones de las

ejercicio de la acción,~ Snn

siguientes:

I.- Por parte del sujeto activos Es indispensable un derecho de crédito puesto peligro por las maniobras elusivas del deudor.

en '

Ese' derecho no es necesario que sea actualmente exigiblej una obligación sometida a plazo permite antes de que se venza el término instaurar la demanda, igual que una sometida a condición suspensiva o resolutoria pendiente. El primer caso no ofrece mayores dificultades, pues la declaración del estado de insolvencia o de cesación d<4 pagos del deudor trae consigo la exigibilidad inmediata de todos los créditos en su contra, por caducidad de los plazos (l553/le.)* La obligación condicional, cuando aún no se ha con solidado o resuelto, suscita dudas en cuanto a su naturaleza y a los poderes conferidos al sujeto ac tivo. 3n nuestro sentir, y por las razones que en el siguiente capítulo se acentuarán, el acreedor condicional puede actuar en juicio revocatorio; es verdadero acreedor, sólo que con título no definido plenamente, su situación está garantizada con medidas cautelares (l549/3fl.)1 y } consolidándose, . su derecho otorga acciones persecutorias (1541 & \ 1549) j la acción no solamente busca la defensa* j del titular de derecho de crédito, sino también 's

castigar el fraude. Sn tales términos no existe alguna que se oponga a su ejercicio V P rte ¿el acreedor condicional: si en el curso del proceso se define la incertidumbre en' -términos favorables al demandante, su derecho es ya inexpugnable, se sanea cualquier falla de personería ; si en sentido adverso a él, su demanda guedará definitivamente sin piso y habrá de resarcir los perjuicios causados por motivo suyo, para el caso de sentencia con anterioridad al evento futuro e incierto en que consiste la condi?ciÓn? la revocación decretada tendrá el carácter ¿B medida cautelar o providencia conservatoria de que trata el ya citado art. 1549/3C» C. C. ra3Ón valedera or a

fina- actitud negativa a la posibilidad del acreedor condicional de ejercer la acción revocatoria cercenaría inmotivadamente sus derechos y llegaría a suprimir la responsabilidad del deudor, en especial si se tiene presente el corto tiempo de prescripción en estos casos (249l/39* C. C. Bcr. 750? art. 38 final). í Exígese sí en todo caso el perjuicio inminente para el acreedor con los actos demandados o eventus i damni, que legitima su causa, da derecho a reclaÍ mar su revocación. Tratándose de una solución extraordinaria, se justifica únicamente por serios ¡activos, por verdadera urgencia, constituida por la falta de toda otra oportunidad. Aquí, a semejanza de lo que ocurre en simulación alegada por terceros, no se requiere una prueba específica, sino que del conjunto de datos e indicies que arroja el expediente, se ponga en eridencia la necesidad del actor para acudir a un y difícil como es un juicio de (*edio dispendioso tales proyecciones.

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*

II. -'Por parte del deudor-A él se le demanda para que responda por los actos de insolvencia ejecutados en detrimento de sus a_ creedores y por causa de su mala fe, consistente en haber obrado a sabiendas de la situación que así creaba para ellos, con total olvido de sus ¿ e beres, sin que le importaran o procurando eludirlos-^ III.- Por parte

de los

terceros,

adguirentes y

subadquirentes.Se demanda a quien o quienes derivan derecho ¿e]_ deudor en fraude a sus acreedores, y pueden presentarse entonces varias situaciones: i

Que el adquirente conserve en su patrimonio los derechos recibidos, caso en el cual, basta examinar la naturaleza de su título y su posición frente al deudor. * ')

Que el primer adquirente haya transmitido a otraB personas los bienes, e inclusive, que éstas los hayan enajenado. En tal hipótesis es indispensable analizar las varias operaciones y compro'bar en todas los mismos supuestos básicos de la revocación inicial,

¿ : i i g

Los actos susceptibles de ineficacia por fraudé son todos los que acarreen merma patrimonial, por disminución del activo o por crecimiento del pasivo, todos los que determinen un saldo inferior en la prenda general de los acreedores. Tales actos se clasifican en gratuitos y onerosos, siendo distinto el tratamiento del problema en la* dos situaciones. los gratuitos exigen apenas 1* -

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fe del deudor, sin que se tenga en cuenta la --£ena o mala fe del adquirente, quien se defiende - busca de enriquecimiento (lucro captando)g al - g 0 que el acreedor trata de evitar una pérdida fAamno vitando). Los onerosos son revocables a mala fe, Ojíd.ioi6n de que el adquirente obrara de nSistiendo ésta, conforme a la definición legal, en el conocimiento del mal estado de negocios «n e hallaba el deudor e s 4* «sta reala fe es conocida con el nombre de conci%j_i]mfraudis? concierto entre deudor y adquiren_ T^*^ocurrido en la práctica o supuesto por la cir,-instancia de haber obrado el causahabiente del "¿sudor sabiendo la mala situación de éste 'y dependo meditar sobre los efectos del trato paja sus acreedores. $¿ el tercero es de buena fe, si ignoraba y podía ignorar el estado de los negocios del deudor, y si ti título de la atribución patrimonial en su favor fué oneroso, sus derechos son firmes, no suscepti(bles de revocación, en cuanto que también él trata de evitar, al oponerse a la demanda, un quebran_ to (damno vitando), y en igualdad de condiciones al acreedor prevalece su argumento (in pari causa melior est conditio possidentis) . ¿1 tiempo que los actos gratuitos son declarados ineficaces con la sola comprobación del perjuicio recibido por el acreedor y de la mala fe del deudor, los actos a título oneroso exigen adií cionalmente la prueba de la mala fe del poseedor. ?30. - Efectos de la revocación. U sentencia que decrete la revocación se sn su eficacia al monto del interés de los

reduce recla-

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mantés; el negocio caerá solo en la medida qUe y ya afectado los derechos de los acreedores deir-ai""* dantes y subsistirá en el saldo. La revocación ¿ riva del fraude y se pronuncia hasta donde ha-&íT habido defraudación. La-revocación aprovecha únicamente a quienes T. intentaron, o coadyuvaron la demanda de otros de modo que con los bienes vueltos a poder ¿ej deudor al pronunciarse el fallo se forma un T^.. trimonio aparte, del que se benefician los reclamantes solos, al que no tienen entrada los decáo* acreedores. Los efectos de la sentencia aprovechan exclusivamente a las partes, i Dentro de la reglamentación de las acciones revocatorias en caso de quiebra se previene su ejercicio en favor de la masa (Dcr. 750? art. 37) y por parte del Síndico (38/4^0» lo ctue no constituye excepción a la regla general, sino aplicación de los principios que gobiernan el juic&n" universal. Los resultados de la revocación aproví chan a la masa de acreedores, pero solo a quiene?' se hicieron presentes dentro de la oportunidad ccn sagrada en el mismo estatuto (art* 33)= 231*- Prescripción.-

La acción r e v o c a t o r i a ordinaria p r e s c r i b e en un 8ño contado desde el día en que se celebró el negocio d i s p o s i t i v o (2491 y 3 & 0 y l a derivada áe 3s quiebra s . en un año contado desde la fecha de vencimiento del término probatorio (Dcr. 750 a r t . 3? /final. a r t . 2l). f 1

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CAPITULO ALTERACIÓN

XX

DE LA jSFICACIA FINAL DEL ItfEGOCIO

POH DISPOSICIÓN PARTÍCULAS 232.— Se las modalidades del negocio.*

Los más de los actos dispositivos, especialmente jos patrimoniales, admiten a .sus autores orientar jas consecuencias refiriéndolas a acontecimientos futuros, ciertos o inciertos, a cuya ocurrencia o no presentación se atribuye la plena consolidación del resultado o el fin de todo vínculo. Ordinariamente las operaciones se concluyen y desencadenan efectos sabidos desde un principio o que irán presentándose paulatinamente, de conformidad con lo preceptuado en el título; se cuenta entonces con acreedor y deudor ciertos y con compromisos firmes, no susceptibles de desaparición por el transcurso del tiempo o .por sobrevenir determinados fenómenos. 2n otros casos, los particulares alteran el gobier_ no habitual de los negocios, sitúan sus consecuencias en el tiempo,, ya posponiendo su vigor, ya limitando su actividad a una época, ya haciendo depen_ ¿er uno u otro hecho de acontecimientos eventuales, ya en fin, imprimiendo a la atribución patrimonial un destino fijo a favor de su propio beneficiario o de un tercero. t

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Este ejercicio de la autonomía particular recibe el nombre de 'modalidades del negocio jurídico' y admite tres vías: condición, plazo y modo. Parágrafo I,-

Se la condición

233=- Idea de condición,Si vocablo condición se utiliza en varios sentidos, hecho que impone precisar en cuál se le toma aquí. Se habla de condiciones de existencia, ¿ Q validez y de eficacia d-el negocio, para significar los requisitos que el ordenamiento impone a la valoración del acto de autonomía- para su completa regularidad* También se menciona el término para indicar el con junto de circunstancias que la ley contempla en cuanto a su actuación o supuesto de hecho de la norma. » Igualmente se habla de condiciones necesarias para la operancia de una determinada situación,, En tal forma se dice, v c gr r que la capacidad del testador es condición de valides del testamento, que la po sesión ininterrumpida por veinte años es condición para usucapir, que la muerte del de cujas es condición para que se transmitan sus derechos a los herederos^ En todas estas oportunidades condición se asimila a requisito, a conditio juris^ significado que no es el que aquí se toma en cuenta. Por condición se entiende, en el presente caso, un acontecimiento futuro e incierto del que depende la consolidación o la extinción de un dere-| cho discernido por negocio jurídico. (1530).

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bátese de un fenómeno de la naturaleza o humano, 3Q una actividad u omisión de terceros o de las partes? lo primordial es la decisión particular de Supeditar los efectos finales del "negocio a la ma~ -era como se realice o deje de presentarse tal hecho. toS derechos y deberes sometidos a condición son corolario de la propia existencia de la disposición particular que vincula a sus autores? en este creando caso de manara eventual, no definida, aun 3sí tina singular situación que se denomina penden¿ia. ?34>~ Pendencia.3s una especial forma de existir las relaciones jurídicas consistente en su indefinición ac*ual, en e l sujetarse los resultados ulteriores a icontecimientos previstos pero inciertos. lío se ¿abe si el crédito va a subsistir o si desaparecerá sino una vez que el suceso previsto se realice 3 deje de ocurrir definitivamente. Se plantea una interinidad que muchos han calificado de simple ex vetativa, opuesto del' verdadero derecho, negando i la relación crediticia en pendencia todo alcan:e diferente de medidas cautelares, concedidas si ja quiere? graciosamente, que no corresponden a un íerechoj sino a una fase prodromica del mismo. tal vez el problema se aclare al diferenciar entre jfectos de la existencia del negocio y efectos fieles* Si negocio existe y atrae a los celebrantes, si es condicional, con amarres subordinados, .uterinos. Normalmente no pospone su vigor pleno, uno que desde la fecha en que los tramites preparatorios culminan, las partes al tiempo que se ayn- mutuamente han de orientar su conducta en la

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forma señalada.en el título, es .decir, que junto * oon la eficacia negocial se desarrolla la" final. Los particulares regulan sus relaciones, disponen de sus intereses, orientan sus actos conforme a i a aspiración que procuran alcanzar, mostrando cierto afán en su ohtención inmediata. Pero nada de es + o impides cuando las circunstancias así lo aconsejan, que ellos mismos circunscriban los resultados prácticos de su actividad a cierto tiempo, a ciertos sucesos, a cierta orientación^ o mejor que indiquen su deseo en tal sentido, para que el derecho ordene los efectos del negocio tras la tne ta señalada por sus autores. ~ Del mismo modo* como nadie puede desvincularse del acto social realisado, sino acudiendo a los mecanismos previstos por la ley, (1625) pues de por medio se encuentran derechos extraños .protegidos, nadie puede sentirse libre por cuanto sus deberes son apenas condicionales. Crédito y déoito emanados de negocio condicional • son aspectos de una evidente relación jurídica, no por inestaole menos real, como tales, garantizados aquellos con la tutela del ordenamiento, susceptibles de enajenación y para cuya definición resta apenas despejar una incógnita próxima. 235»- Clasificación de las condiciones.En lo atinente al influjo del suceso futuro so"bxe la relación creada con el negocio, las condiciones se dividen en suspensivas y resolutorias, segur, que la realización del hecho consolide o destruí* su vigor. Mientras pende la condición suspensiva, el acreedor no puede exigir su derecho, ** puede oorar sino dentro de los límites que su tí

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tul° p r e c a r i o l e impone, f a l t a un refuerzo para l a estructuración t o t a l de su p o s i c i ó n . Caso de s e r resolutiva, la condición crea r e l a c i o n e s en t e la. ¿ e j u i c i o , s u s c e p t i b l e s de p e r d u r a r o de d e s truirse, inseguridad en quien l a s aprovecha, aspiraciones de p a r t e del que espera r e c u p e r a r los ¿erectos o a d q u i r i r l o s a l f a l l a r l a s bases del c o n t r a r i o . (1536) por la- forma en que se contemple el suceso, se cía I" sifi'can las' condiciones positivas y negativas, t 4, ya se'parta de la realización'del hecho o de que f no se efectúe para determinar el futuro del caso íí (1531).

ür

f

í¡n cuanto al hecho 'mismo y a quién corresponde practicarlo, se califican en potestativas, casuales y mixtas, (1534) y las primeras en potestativas puras y simples. .potestativas son las que dependen de la actividad de una de las partes, acreedor o deudor. Puramente potestativas, las que se subordinan a su pleno arbitrio, simplemente potestativas, aquellas en que fuera del deseo o voluntad obran elementos adicionales. La ley repudia la condición puramente potestativa que se deja a la sola decisión del deu. dor, por cuanto allí no existe compromiso serio,, no hay verdadera obligación. Los deberes asumidos en circustancias reducibles a la expresión "pago si quiero" son nulos, falta en ellos la seguridad y la firmeza propias de un acto dispositivo, a menos que pueda dárseles un giro diferente: la con dición puramente potestativas acarrea la nulidad del negocio si es suspensiva; se ignora su inclusión, y se toma al negocio como incondicional, cuando es resolutoria. (1535)• ^ a condición potestativa pura cuando queda al cuidado del aeree-

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dor es válida, pues se supone que el titular del poder es el primer interesado en su consolidación. Condición causal es la que depende de la naturaleza sola, de sus cambios en concurrencia con actividades de terceros o de estos únicamente, en fixi de fuerzas extrañas a las partes. •Condición mixta es la que en parte depende del acreedor . o del deudor- y en parte de . un evento na tural o de personas ajenas al caso... ~~ Acláranse las nociones precedentes con estos ejemplos: Condición suspensiva: "El comprador no adquirirá el dominio sino al completar la totalidad del precio" (Ley 45 de 1930, i s s ) , Resolutiva:' "De no pagarse el precio en el tiempo señalado? se resolverá el contrato" (1546, 1935, 2294). Positiva: "Recibirá la herencia si se gradúa". Negativa: "Recibirá si no se casa con determinada • persona",, Potestativa pura por parte del acreedor; "Si el comprador no cubre el precio, el vendedor podrá demandar su pago o la resolución del contrato" (1930)« Potestativa simple de parte del deudor: "Le arrendare la casa si viajo al exterior"B Puramente potestativa por parte del deudor; "Dono y podré recuperar el objeto cuando quiera". Causal: "El asegurador indemnizará el siniestro amparado" (C. de Cc 674)- Mixta: "Recibirá el legado si aguarda a la mayoridad para contraer matrimonio"„ 236,- Posibilidad de la condición»SI acontecimiento contemplado ha de ser ble físicamente, al propio tiempo que

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realizaincierto.

decirj q.^e rasgo elemental de toda condición es ¿uda que engendra, la incertidumbre sobre el fu Tro y ü-en^T0 ^-e ^ a condición imposible se in.•-rtVen tanto los hechos irrealizables como los que pí-j-tagente habrán de ocurrir, éstos para converR ja modalidad en plazo (día cierto), aquéllos fÜira. provocar la nulidad del acto, siendo suspen§ofi a y positiva, pues de antemano se sabe que no Vadra .definirse el caso favorablemente al acreeff r - o para que se tenga como no escrita y origine l!jarQchos firmes desd.e el comienzo, Si suspensiva -^ negativa y, en todo evento, siendo resolutoífi*f

,• •

:

. . .

"lia imposibilidad se asimila una redacción absirusa, al punto de. ser ininteligible el contení ¿o de la cláusula condicional (1533). 237.- Licitud de la condición.v evento futuro e incierto no puede contrariar ni las leyes fiscales ni los preceptos éticos y de .orden público. Son ilícitas la condición inductiva a actos repugnados por el ordenamiento o la Boralidad media y la que consiste en la abstención áe cometerlos (1533, 1534). la nulidad de la condición trae consigo la nulidad del negocio entero, pues no hay manera de escindir el contenido de éste de la cláusula condicional, a laves que, en la figura misma se plantea un ejer_ cicio incorrecto del poder particular, salva la excepción relativa a las condiciones resolutorias inmorales, que se consideran no escritas (1537).

í

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238.-•Condición pendiente.-

.

1

Mientras se define el caso, existe situación A ' pendencia que origina problema cuya solución varía según las circunstancias y se trate de • condición suspensoria o resolutiva. Mientras no se sepa con certeza si la condición se ha cumplido o no se va ya a cumplir, el acreedor no tiene un carácter definido, falta concreción y nitidez a su derecho, que existe pero s^ plena vigencia; a esa estructura incompleta desde» el punto de vista de la producción de efectos tinales corresponden medidas preliminares, como son i la acción cautelar y aseguradora (1136, 1549) y la"; revocatoria, ya-estudiada en el capítulo precedente. Si se ta de

el deudor paga antes de cumplirse la condición. le abre la posibilidad de repetir y "guardar has adquirir la certeza necesaria a la transmisión sus derechos (1542, 2313). i

El poseedor bajo condición resolutoria tiene amenazado su título, por la contingencia de reintegrar lo recibido (1544)» pero hace suyos los frutos percibidos en el entretanto, salvo que la ley disponga para él caso diferente, y entonces se a- , pilcarán las reglas sobre prestaciones mutuas (1545, 1932, 1128, 961 y ss.). 239.- Condición cumplida.-

i

Se entiende cumplida la condición cuando el hecho ocurre, si es positiva,, o cuando definitivamente se sabe que no va a presentarse, si es negativa; en ambos casos requiérese la plena evidencia y la verificación integral de todos los pormenores

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J

$ reyjstos en el negocio, conforme a su inteligen•'ci3 ine^0T ^541) 1542)» También se considera cum/ijida. I a condición en el evento de que el hecho no s e presente por maniobras dolosas de quien dea su realización o ejercidas sobre él por el oe ndí beneficiario del mismo resultado (1538/30.). g^plida la condición, si es suspensoria, el derecDo deferido se hace firme, concluye la pendencia y exigir de inmediato el pago de sU titular podrá la prestación debida, como todo acreedor al ser d_e ,maridable el cumplimiento (1608). La pérdida de )a cosa en poder del deudor en el tiempo interme¿io se-dilucida en igual forma que toda pérdida de " especies (1J29, 1543), presumiéndose la ' culpa ¿el tenedor y siendo de su cargo la prueba de la diligencia y del caso fortuito^ lo dicho para pe'rdida es aplicable al deterioro. SI acreedor recibe la cosa en el estado que se encuentra, le aprovechan sus aumentos y mejoras, asume los riesgos le merma y daños, salvo que las disminuciones provengan de culpa del deudor, pues allí cabe al sujeto activo admitir el objeto como se halle y exigir el completo y la indemnización de perjuicios en dinero, o desistir de cobrar_ lo para convertir la deuda en genérica, comprensiva del equivalente pecuniario del cuerpo cierto y del monto de la indemnización por impuntualidad. La ocurrencia del suceso condicional hace exigióle la obligación sin necesidad de requerimiento alguno y coloca en mora al deudor que no acude a pagar lo debido, con las adehalas de riesgos e in deranización por retardo. Siendo la condición resolutoria? el poseedor procederá a devolver lo recibido, salvo que, aprove-

423

chando esta medida al solo acreedor, desista él ¿ pedir la entrega y opte por solución diferente presentándose así una alternativa que de"be defi* nir tan pronto como sea posible (1544)« Según lo anteriomente expuesto, el deudor de condición resolutoria no está en principio obligado devolver frutos, pero sí los objetos productivos a menos que el título o la qUQ j.a ley ±ey establezca estaoiezca q„' también debe aquellos. 240c- Condición fallida,-, Resulta fallida la condición siempre que en el tiempo fijado en el negocio o durante el en que conforme a la naturaleza de las cosas el hecho no se verificó, si es positiva,, u ocurrió;, si es negativa Es el fenómeno inverso al cumplimiento, en forma que si a éste corresponde la exigibilidad en latísuspensorias y la restitución en las resolutivas, la condición fallida cancela por completo las es- t peranzas del acreedor, quien pierde definitiva y • retroactivamente su derechos y hace firme el título del poseedor en las resolutorias, consideran- ¡dose que su derecho nunca fué precario ni efíiíe- i ro. Se entienden fallidas las condiciones imposibles desde un principio o devenidas imposibles en el % curso del tiempo (1537)» 241->- Condición sobre hechos cumplidos.Diversas situaciones se pueden presentar cuando el hecho enunciado como condición, necesariamente fu- ^j turo e incierto, ya había ocurrido' para cuando se

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¿jebró el negocio: I* 5í el disponente o ambas partes, según se inUíjya. la condición en negocios unilaterales o en ?£ ¿laterales, sabían su realización, y el hecho L ^ g repetición, se interpreta la cláusula en el •"íntido de someter los efectos finales al nuevo su ¿ s o (1130). JY Si el hecho no puede, repetirse, no importa sí P«e sabía o se ignoraba su ocurrencia, se entiende f ^plida la"condición"(1129, 1130). J

0), Si una de las partes cobró a sabiendas y la oi*ra ignorante de que el hecho era pasado, a la víc "títza le cabe la acción de dolo para anular el traify> (2284).

t 242- — La condición y los terceros.í Quienes tienen derechos condicionales pueden trans•r $dtirlos, advirtiendo al adquirente la precariedad ••¡ ¿3 su título. La reiterada regla que limita la i enajenación a los derechos poseídos por quien enI trega, impone el traspaso de las limitaciones y ; riesgos provenientes de la condicionalidad de la ¡i, situación. i 31 acreedor bajo condición suspensiva puede enajeI nar su crédito, lo que equivale" a cederlo sujeto I al evento incierto; el acreedor bajo condición sus_ pensíva puede obrar de igual modo, como también su asador. Intervienen aquí los principios de apariencia y buena fe para respaldar los intereses de terceros Que reciben con ignorancia inculpable de las deficiencias del título, creyendo en su plena soli-

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dez : Las condiciones pueden ser expresas, tacitas y Se__ cretas. Las primeras son las que abiertamente ~~^ manifiestan y cuya redacción impone el desenlace contemplado ante la presencia del hecho (193^ 1148). Tácitas son las que sin estar denominadas en el ^g gocio, se desprenden de la propia naturaleza de i^ estipulación y de su reglamentación legal (1546 1194, 1202, 1930). • ' Secretas, las que, como el término lo indica, n o aparecen al publico, sino se contienen en acuerdos privados entre las partes, las cuales, conforme a las reglas generales de efectos del negocio, no pueden esgrimirlas contra terceros ignorantes de "buena fe. La enajenación de cosa mueble debida tajo condición no da derecho a juicio reivindicatorío contra* terceros de "buena fe (1547) Ley 45 de 1930, art. 1 $ . ) . La de inmueble, como el gravamen constituído sobre éste no afecta a terceros sino cuando la condición constaba en la escritura que sirvió de fundamento al disponente (1548), no puede resolvejr se su enajenación. Los derechos condicionales son también transmisibles por sucesión mortis causa, a menos que la muerte del titular del derecho conlleve la pérdida de toda aspiración, sea por la intransmisibilidad del derecho, sea porque la condición envolvía su supervivencia para cuando el evento futuro se presentara (1549)•

426

?*243 .- Efecto r e t r o a c t i v o de

la condición.-

vj tratamiento de l a condición implica r e t r o a c t i ^¿ad. Cumplida, s e ' c o n s i d e r a que l o s derechos nurica han sido i n t e r i n o s , que surgieron puros y gimples desde el t í t u l o , que no ha habido soluc c ión de continuidad. F a l l i d a , el acreedor jamás tuvo nada que ver con el deudor, todas sus r e l a c i o , fl0s desaparecen en forma equivalente a s i nunca hu_ bíeran e x i s t i d o .

\ • i 1

Tj3 eficacia r e t r o a c t i v a de l a condición es consecuencia elemental de su n a t u r a l e z a : e l derecho crediticio e x i s t e y l o único que impide l a producción ¿te I a t o t a l i d a d de sus e f e c t o s ( l o s f i n a l e s ) , es el estado de pendencia que padece. Despejada esa incógnita se c o r t a toda duda, o se extingue e l crédito o se m a t e r i a l i z a y hace d e f i n i t i v o s i n v a el derecho se consolida c üaciones n i d i s t i n g o s , Q se destruye. Y como todas e s a s consecuencias provienen en últimas del negocio, a él se refieptoj con é l se datan, y e l período intermedio c a rece de importancia. Se t r a t a de una posposicio'n de c i e r t o s efectos, sumada a l a incertidumbre de s i podrán producirse o afirmarse, emanados del negocio, y como en él tienen su causa, forman unidad compacta que impone la r e t r o a c t i v i d a d , Dicha r e g l a solamente exceptúa l o s . casos en que los hechos cumplidos en l a s i t u a c i ó n i n t e r i n a adquieren t a l trascendencia que no permita b o r r a r l o s 0 desconocerlos. Y s i l a a s p i r a c i ó n general l l e v a t suprimir los efectos del e n t r e t a n t o , aquí la Condición no podrá opera*" sino para el f u t u r o , (no June sino ex nunc).

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Incumplido un contrato de arrendamiento v. g^, es posible desandar todo el trayecto recorrido durante su vigencia, se "resuelve" pero de la decisión para adelante, mejor se "resilla".

Parágrafo II.- Sel plago 244-- Concepto de

plazo.-

El tiempo influye decisivamente en el derecho, y su simple transcurso es de por si un hecho jurídi-t co. En cuanto a la subordinacio'n de los efectos del negocio al paso del tiempo, se contempla la p0 t sibilidad de someter la exigibilidad de los derechos a la llegada de un día y "de atribuir prerrogativas por tiempo limitado (l55l)« A diferencia de la condición, el término indica certeza, repugna toda idea de incertidumbre, auncuando sea indeterminado. Puede ignorarse cuándo sucederá el hecho, mas no hay duda sobre su ocurrencia. 245*- Clasificación,Si plazo puede estar dispuesto abiertamente en el título, plazo expreso^ o desprenderse de su redacción y del giro que a sus compromisos hayan dado los miembros sociales, plazo implícito,o tácito.* Puede también contemplarse en la propia ley, plazo. 1egal, • de lo que abundan ejemplificaciones: 1289» 1361, .2225, 228?; puede derivar de la decisión ju dicial, cuando por autorización legal se encuentra el juez en condiciones de fijar la época para ei^ cumplimiento de actividad procesal o sustancial:

428 /

, 990, 961, 549 C. J., advirtiendo que en nuessistema no puede el juez fijar, tiempo sino cuando ¿¿rectamente le incumbe esa misión; nunca otorgará plazos de gracia al deudor y cuando haya de señajar épocas, lo hará con base en las circunstancias 0eculiares del caso (366.C. J«). /

tr0

j n las demás oportunidades el plazo es materia de contenido accidental y contingente del negocio y, precisamente^ el que se estudia en esta oportunidad. ¡¡Qsd.3 el punto de vista de los efectos del tiempo 3@ .habla de plazos suspensivos y resolutorios, se-un disponga la espera de cierto tiempo para exigir el derecho o se otorgue por uno limitado: parare a seis meses, arrendamiento por igual término246.- Plazo y condición.3n oportunidades se presenta dificultad para satber si una determinada cláusula contiene plazo o condición, lo que se aanja con la fijación de los = iías: los días ciertos indican plazo, los inciertos, condición (1139)- Ocurren días inciertos i indeterminados3 se ignora sí sucederá y cuándo (al día de la boda de Fulano); inciertos pero detarminados, hay duda sobre su ocurrencia,, pero la oportunidad está localizada en el tiempo (el día [»Q que Fulano llegue a la mayoría de edad) ; cieritos e indeterminados; precisamente llegara el día, pro no se sabe cuándo (a la muerte de X ) ; cierto (/determinado es el que se conoce y simplemente' se IfJarda midiéndose el interregno en unidades de ('•lempo: horas, días, meses, anos, (a 20 días, dende 3 meses, por 5 años, en 3 horas).

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j

y

•

247-~ Plazo pendiente.-

'

Antes de la llegada del día la obligación no es exigióle, si es suspensivo; el derecho persiste si resolutorio. No hay duda alguna sobre la existencia del derecho, que no está sometido a albur alguno, sino propuesto en la realización de i oa efectos finales o limitado en los mismos a u^ia cierta medida temporal. Por consiguiente, si el deudor cancela la obligación sin esperar al día fijado para su pago y el 1 acreedor acepta su actitud, se considera que ha ha "bido renuncia al beneficio que la suspensión le re" * portaba y no se le admite pedido alguno de repe~ tición (1552). El acreedor a plaao no puede cobrar sino cuando llegue el día, a menos que el deudor sea declarado en quiebra o caiga en notoria insolvencia, o que tratándose de obligación caucionada con prenda o hipoteca, el respaldo disminuya notoriamente por destrucción o deterioro de los bienes afectados imputables a culpa del obligado, sin que renueve o mejore las garantías (1553 C.C. 1201, 1202 C.JM Dcr. 750, art. 3 e ) . Si deudor tampoco puede anticiparse•a pagar, a menos que el término haya sido establecido únicamente en su beneficio, o que el acreedor tolere el adelanto, o que junto con la obligación principal cubra los accesorios, que se producirían en el tiett po que falta para el vencimiento (229)> -o que se haya estipulado cosa diferente (como es de uso en el mutuo con la llamada "mensualidad muerta"). Siendo resolutivo el plazo, las partes no puedeSj unilateralmente exigir entrega o recibo previos

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y han de concurrir a la ejecución de sus deberes por todo el tiempo dispuesto. Así 1982, 2Q03,C. C, 80 y s.s. C.S.T. Debiendo indemnizar todos los perjuicios que la ruptura unilateral o el -estorbo injustificado a la continuación acarreen al contra rio (1991 C.C.,64/2». G.S.T.). 248.- Plazo

cumplido.-

Llegado el día, la obligación se hace exigible, salvo que deba operar requerimiento o intimación •previa para constituir en mora al deudor (1008). En el caso de término resolutorio, el. cumplimient to impone deberes restitutorios conforme al negocio y a 'las disposiciones legales pertinentes. Mayor aclaración de estos puntos vendrá en la sección segunda, al tratar de la mora debitoris y el incumplimiento por retardo o impuntualidad. 249-- SI modo.-

v

,

% Consiste el modo en una destinación especial que testador o donante imponen a la atribución patrimonial que realizan, en favor del propio destinatario de la misma o de un tercero (1147). Puede el enajenante establecer para el caso de incumplimiento la pérdida del beneficio, mediante cláusula que se denomina "resolutoria" y convierte el fenómeno de modal en condicional, dado que el que se estudia ahora es apenas una recomenda_ ción u orientación sobre el servicio que ha de extraerse de los bienes recibidos, o una utilidad en beneficio de terceros con que se grava al asignatario, que apenas da derecho a ellos para percibir su parte. La resolución obliga para con el tercero a su porción de provecho y el resto a—

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%

crecerá a la herencia (1154)• De convenir solamente al "beneficiario de la cesión el destino indicado por testador o donante, no engendra la cláusula obligación alguna, que al Xnteresado se deja el practicar o no los consejos ¿g su favorecedor (ll50).

Aquí, como sucede con la condición, se exigen también posibilidad física y licitud de la actividad ' ordenada por el disponente; las cláusulas ininteligibles o no cumplihles materialmente y las in- t ductivas a obras inmorales o contrarias a las normas cogentes, acarrean la nulidad plena de la 'dis- ( posición. La imposibilidad"sobreviniente liberta al.asignatario de la carga impuesta, y la imposibilidad que sea tal apenas en la forma como el tes tador pretendió que se cumpliera el hecho, puede" sortearse acudiendo al juez y ofreciéndole una obra sustitutiva o acatando la que él indique somo sucedánea de la que el título contempla, previa au-, diencia de las personas a quienes la destinación modal aprovecha (ll5l). " No determinando el testador suficientemente la época y la manera* de adelantar la obra, el juez, con conocimiento ' de causa y procurando fidelidad a la intención de aquél, las precisará, destinando al asignatario modal, cuando menos, -una quin ta parte del valor del objeto entregado (1152). Ejemplos de modo pueden encontrarse en la asignación para educación del heredero o de sus hijos, en legado para cuidar de mausoleo, en herencia en pro de establecimiento docente u hospitalario, con cargo de sostener becas o enfermos.

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4

M LA

INEFICACIA DEL KS GO ciO JURÍDICO CAPITULO XXI

IHEFICACIA,. IFJ5XI5TEHCIA E INVALIDEZ 250••- Concepto de ineficacia.Trayendo de nuevo a cuento la distinción entre efi cacia negocial y eficacia final del acto de autono mía privada, s e insiste en la doble acción que éste posee; su sola .presencia indica ya un efecto, vincular a quien dispuso de sus intereses a las relaciones que desencadenó con.su comportamiento; si la disposicion.se ajusta a todas las exin-enSias legales, si es válida, habrá de producir todas las consecuencias finales a que normalmente es ta llamada. — Distingüese así entre existencia y validez del negocio y, desde ,el punto de vista de la acción, j entre efectos negocíales y finales. A partir del momento en que el concepto de negocio se encuentre completo, el acto existe y su consecuencia elemental está allí: vinculación, atadura de quien lo celebra. B n seguida se preguntará sí ese acto merece subsistir, lo que equivale a averiguar uor la atención que los particulares que así actúan^hayan gestado a las exigencias de todo orden que la ley -formula a los negccios para prestarles su coopera Pión.

—

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Mientras no baya negocio no es posible tratar i ^ problema de su validez; ésta resulta ser un pred i cado que como tal, demanda la presencia de un E ^ jeto susceptible de calificación. Habiendo ya negocio, no solamente se puede esta blecer su grado de regularidad, sino que surge 61 * deber de determinarlo. El derecho apoya el eiercicio de la autonomía particular cuando ésta sigU6 exactamente las rutas trazadas por él; el poder de los miembros sociales está condicionado a ia forma como se utilice. Son válidos los negocios* que reúnan todos los requisitos demandados por ia ley, e inválidos, los que se aparten de sus dicta- á dos. . El negocio válido es apto para originar todas las consecuencias propias de su naturaleza que la ley le atribuye y las que los particulares han solicitado al completar el contenido básico o habitual de la figura (1501, 1603). Pero puede suceder que una conducta dispositiva ajustada por entero alai }• exigencias normativas fundamentales, llegue a pug- $ nar con intereses extraños igualmente protegidos;. y, da contragolpe, a reducir sus efectos a las solas partes o a un campo en que no afecte las posi- • ciones respetables, jün tales oportunidades el negocio válido y plenamente eficaz en principio, resulta parcialmente ineficaz. Existe, vincula a] las partes, las obliga a cumplir los deberes.esta- ; blecidos, pero no logra avanzar hasta donde es j condiciones ordinarias podría ir. | Para materializar la idea en ejemplos podrían proponerse estos: el testamento verbal requiere su regularización en el tiempo y condiciones previstos en los arts- (lO^O y ss,), De no proceder^ así, la disposición.es inane, no existe para el ¿*

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'recho. Una vez definido el problema de la existencia del acto se confrontará su cumplimiento de los- requisitos de validez: de no emanar de persona incapaz, de no contener, disposiciones contrarias al derecho y a las buenas costumbres, sus dictados se rán cumplidos, es"válido. Pero esto no impide eT que se.reduzcan las asignaciones en cuanto afecten la porción correspondiente a los herederos, forzosos (1274). una compraventa de.inmuebles exige escritura pública registrada (1857, 2673); sin '.esta formalidad no existe como tal 5 otorgado dicho instrumento se averigua por la validez; de no revelarse irregularidad, producirá todas las consecuencias propias del contrato de cambio y derivadas de las cláusulas introducidas por las partes. Mas, si de por medio se encuentra una .simulación (l759> 1766) o un fraude a acreedores (2491), los 'íitulares de los derechos vulnerados obtendrán la declaratoria de ineficacia total del negocio aparente, la revocación del fraudulento, disminuyendo las consecuencias del negocio válido. De manera similar, un negocio surgido con toda la regularidad exigida puede alterarse posteriomente por razones congénitas, o sobrevinientes que aten_ tan contra su perduración y eficacia: será resuel_ to o resiliado por la llegada del hecho previsto o por (l544j 1546) incumplimiento de los deberes : que procura, _será enderezado para la atención del í modo (ll5l), será revisado por imprevisión. -.Todo esto para mostrar cómo el concepto de ineficacia posee numerosos sentidos, pues abarca todo 1 fenómeno privativo de consecuencias del negocio,

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y comprende desde la inexistencia hasta la simni i reducción del exceso y la inoponibilidad, pasand por nulidad, la anulación, la rescisión, la re_ vocación. 251.- Inexistencia.Sobre la idea de inexistencia se ha debatido bastante, unos le niegan toda cabida dentro del sistema de- ineficacia del acto dispositivo, tanto deB de el puntó de vista teórico, como por la carencia de .aplicación práctica; otros se inclinan a su funcionamiento, con reparo proveniente de no estar* contemplada.en.íos textos. Demás está decir que no habiendo margen concreto para esta figura en los códigos, su desarrollo está sometido a los casos no contemplados con otra consecuencia, cuando realmente no se observa ninguna otra respuesta eficaz de parte del derecho a las tentativas frustradas de los particulares. . De no recorrerse en la práctica la definición de u na de las varias categorías específicas cié negocio no puede decirse que haya en verdad disposición de intereses, la tentativa incurre en la forma más absoluta de ineficacia que pueda concebirse: la inexistencia, ya que el conato no alcanza siquiera a vincular a quien lo promueve, su fracaso se palpa desde el comienzo. Precisamente la ausencia de gobierno de estos casos por parte de la ley está indicando la completa irrelevancia del acto físico, la total indiferencia que frente a él adopta el derecho, y si desdi | el ángulo legislativo puede, omitirse su contempla- '" ción, doctrinaria y teóricamente no es dable . om>* tir su estudio. . .

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gi se traen a la memoria los casos ya enunciados del testamento verbal (1090 y ss.) no regularizado a tiempo, de la compraventa de inmuebles sin escritura pública (1857), si a ellos se agregan el ¿e hipoteca sin escritura o con escritura sin registro oportuno (2434» C.C., Ley -56/904, árt. 12), el de testamento ordinario carente en absoluto de solemnidades (1055)9 s e apreciará; la diferencia que -media-entre el acto irregular, así sea por el aspecto formal, que no está" en condiciones- de .subsistir, pero que existe física y jurídicamente, que *ata a los otorgantes al punto.de'exigir demanda y decisión judicial para liberarse de los compromisos adquiridos, del acto cuyas fallas . son tan grandes y protuberantes que ni siquiera requieren intervención de funcionarios para -su desconocimiento. Con los mismos ejemplos podría decirse que, quien se funde en un testamento que de tal no tiene sino §1 nombre no logrará siquiera admisión al proceso divisorio, como quien ostente una "hipoteca" sin registro oportuno o constituida por documento privado, no alcanzará ninguna consideración en sus a_s piraciones de venta; allí sobra cualquier decisión judicial que declara la ineficacia del título, tan irregular que por sí solo se cae. Lo mismo puede . sostenerse en torno al ejemplo clásico, der donde partió el estudio sobre el problema, del matrimonio entre personas del mismo sexo (113, 140)* Otras hipótesis de inexistencia, como la . compraventa de cosa propia y el seguro de riesgo aparente e irreal, están contempladas específicamente -•n la ley como causales de nulidad absoluta (3.872 '. ' C. 681/32. C. de C ) . v .todas maneras la noción de inexistencia.resulta

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indispensable para completar el concepto global ¿ * i n e f i c a c i a y mostrar sus d i s t i n t o s grados y ef»L tos. 252.- I n v a l i d e s . La invalidez es la reacción del ordenamiento fren'te a la omisión de los requisitos per el impuestos al negocio, sea a_ue se prescinda de un presupuesto o condición, sea que se la allegue pero i-. rregularmente o viciada. El negocio no habrá ¿ 0 perdurar y" no permitirá' la obtención plena de j . ^ efect'os que le son propios, sino en cuanto. i0B particulares al celebrarlo se sometan íntegramente I a las existencias de todo orden que el derecho lee formula.. Si los sujetos negocíales se alzan contra las disposiciones de ley,"las toman como cosas de poco va lor, el resultado no se hace esperar, 'la misma norma .que ha establecido las bases.para el recona* cimiento de la autonomía privada, vuelve por sus fueros, reacciona privando al intento de efica- ' cia. Nulidad (nulidad absoluta), anulabilidad (nulidad relativa), rescisión, reductibilidad del exceso, son medidas que indican la respuesta de la ley ante las diferentes hipótesis de transgresión de sua dictados, que en su variedad comprenden los cásoa. según su magnitud y las necesidades que se poner. de presente. Inválido no es solo el negocio nulo, sino todo n*gocio al que se priva de consecuencias por irregularidad en su conformación, per defecto o vicio que se presentó simultáneamente con la conducta dispositiva, con ocasión suya y dentro de ella.

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A

253*_ Otras formas de ineficacia.Amén de la inexistencia y de la invalidez se cuenta con medios distintos de restar efectos al negocio, ya entre las propias partes, ya frente a terceros, por razón de que sus alcances ordinarios no se compadecen con la protección que la ley brinda a ciertas situaciones y derechos. Cuando se menciona la revocación del acto fraudulento, la declaración de simulación, y la reducción - de las prestaciones por imprevistos que las desequi libran, se enumeran medios de enderezar o destruir I OLÍ negocio, aparentemente correcto y sin tacha, pero que íntimamente o por razones distintas no • corresponde a lo que el ordenamiento quiere que sea el ejercicio de la autonomía particular. En términos similares se presentan los fenómenos de la resolución por incumplimiento (resiliación) y de la ineficacia sobreveniente por ocurrencias previstas y establecidas por las partes (condi, ción, plazo, modo); el negocio válido, ya que no se opone a ninguna regla cogente o ética, no alcanza a producir efecto alguno, o produce consecuencias hasta cierto momento, o engendra resultaj dos que luego serán destruidos (ineficacia con e¡ fecto retroactivo), porque el juego de las premiI sas en que se basó por definición o por cláusula I especial ha mostrado incompatibilidad entre su man i tenimiento y el régimen que le es propio. I Reiterando las afirmaciones hechas en este capítu1 lo se concluye: ineficacia es término que engloba I toda resta que se verifique a las consecuencias in 1 ternas y externas del negocio, y de tal modo, co_m •.aprensiva de la invalidez, pérdida de resultados W por transgresión de las reglas que enuncian los

1

C

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requisitos negociales, como de otras "varieds des de sanciones cuya rigidez varia a tono con ]_a necesidades del caso.

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CAPITULO LE

LAS

xxii

MJLILADES

254*- Antecedentes.- * Sn cuanto las instituciones jurídicas adquieren cierto desarrollo que permite ver los negocios más allá del ropaje que los cubre, se inicia la investigación de la conducta particular en orden a verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y morales que la gobiernan y a aplicar sanciones a los conatos irregulares. HUstóricamen-te la primera medida de reclamo contra uso indebido del poder dispositivo es la exceptio doli generalis, esgrimible no solamente cuando por engaño se obtenía la celebración del acto, sino cuando sus términos indicaran transgresión de las normas fundamentales de la sociedad o un quebranto injustificado para uno de los ínterviaientes. entonces a nuestra época el problema de la reac ción legal frente a los negocios ejecutados en ignorancia o con desprecio de su disciplina ha sufrido innumerables vicisitudes, anotándose a lo largo de su camino un rumbo constante: la distinción entre transgresiones mayores y menores, entre *A contrariedad a las normas de interés común, >iya vigencia está por encima de cualquier necesi-

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dad individual, y la relativa a normas que ti Sn * den a proteger intereses particulares, de iir,p0r tancia más reducida. Aclarándose que unos y otro dictados son básicos, no simples recomendaciones consejos a los individuos; antes bien son órdenes de forzoso cumplimiento, divergiendo en ^\xato a los intereses directamente amparados. 2 55.- La nulidad.-

Se dice que el negocio es nulo cuando l a .totaljji a ¿ de" sus efectos f i n a l e s se h a l l a en entredicho y"~Stí propia e x i s t e n c i a amenazada en razón de_.y_iciqs'''~~'0^ f alTas" "dé la" "mayor gravedad que se han presentado ( erí su" "celebración. Son nulos l o s negocios } ~ eolio también"aquellos altamente defectuosos en sus presupuestos y a s p e c t o s . '" "" Distinguiendo l a nulidad de l a i n e x i s t e n c i a es de a d v e r t i r que el j u i c i o de v a l o r sobre el ejercicio de l a autonomía p a r t i c u l a r no puede e m i t i r s e si¡¿p en presencia de un a c t o completo de comportamiento que corresponda a l a d e f i n i c i ó n de. uno de l o s ti- *> pos negocíales reconocidos, de donde -resulta improcedente afirmar que una mera t e n t a t i v a de dis p o s i c i ó n pueda ser v á l i d a o nula, pues ese calific a t i v o puede a p l i c a r s e únicamente a l o s verdader o s negocios. Til negocio por nulo que sea, e x i s t e , vincula a las ; p a r t e s , e inclusive'comienza " a ' a c t u a r , con la sol\ "perspectiva de "que en comprobando su oposición ccx el ordenamiento, l a s cosas se r e t r o t r a i g a n y desaparezcan sus r e s u l t a d o s y su propio s e r . Si l a i r r e g u l a r i d a d anotada no es tan pro tuberas* tü,_.£i^su invocación se deja _al ..juicio d e l . sujej^ protegido ...con ese medio, de no e x i s t i r contrariar

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da^eJ^jnormaajEfigent^^^^error grave en los .presupuestos de validez, la^situacló^varía^ el_ne~ gocio no es nulo,_ apenas anulable'^instancia " del ' ijrtgrg3a"dop. Batos dos~casos los denomina "nuestro Código "nulidad absoluta" y "nulidad relativa" en su orden y, auncuando sus efectos son los mismos, en su razón de ser y motivaciones difieren apreciablmente. Mientras que el negocio del tqdo_ irregular es nulqji^p£od^ce8fé^toVTiñaIes''~inde^ ^y^5j_Jlue__en r igor no deberíáíT'acarrear, tan solo e^JSil^-.'le^ecisió^ el"ae"f_ gocio anuladle presenta__defi ciencias que atañen solo a una~de las partes, única habilitada para, demandar,__y puede sanearse en corto tiempo, o ser "convalidado. Aspectos éstos que se conservan desde la ordenación antigua, cuando para la anulación se exigía licencia del Pretor en el derecho '• romano y "patente de rescisión" en el consuetudi_ " nario. 256-- Causales de nulidad.i ~~ " 3s nulo el negocio a que falta alguno de los requi 'sitos^bas icos "para "su validez " (1740,' 1741, 15Ó2)V Idea que se concreta en las siguientes circunstancias: &)*-'t Solemnidades.Defectos en las solemnidades sustanciales o requeridas para el negoció" en rasón de su naturaleza y_no por la calidad, estado o condición de qujenes lo celebran. Si las f9rgml.as.se omiten totalmente, e l . _fenómeno. no es "de nulidad, sino de inexistencia . (176O, Ley 153"de"1887, art D 89)0 '.'El negocio no alcanza a la $vi&a jurídica como t a l , puede convertirse en otro diferente o pasar completamente inadvertido para

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el derecho, pero en ningún caso situarse dentro ¿e * la órbita apetecida (0. de Ce 473, C.O. 2083). Si el testamento, v, gr. no reúne ninguna de ]_as condiciones de forma que la ley establece según su clase (1055 y ss n ), no es acto dispositivo, s-jque se exija decisión judicial que declare su total ineficacia; en cambio si-'se acudió a los patín nes prescritos pero no en su plenitud (si no se e C fectuó ante el número de testigos de rigor, si hu, bo solución de continuidad en su otorgamiento, p 0r ejemplo), la'informalidad no es de la magnitud suficiente como para te-nerlo por inexistente, pero* sí para privarlo posteriormente de toda validez con decisión judicial de nulidad (nulidad absoluta). b ) , ~ Ausencia de los presupuestos de val~ícLezyLps actos de los absolutamente incapaces son nulos (l74l/2£e)? I a i'ñidoneidad'"4"er"obj;etó tráe^TcaG sigo nulidad; la falta_ de legitimación activa $ pasiva es causal de plena invalides.-—'' —"" """* , c)„- Ilicitud'de la disposición.La transgresión del ordenamiento dentro del ejercí ció de la autonomía, en el contenido, en el objeto o en la motivación del negocio; es sancionada con la perdida de toda eficacia final (l74l)« d)„-{InexistenciaTCasos de verdadera inexistencia, por no haberse recorrido la definición, tratados como de nulidad (1872 C.C., 642/3c-, C. de C.)« Razones para la nulidad son el defecto de requisi* tos y la ilicitud, que se toman como oposición d*

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Xos p a r t i c u l a r e s a l a d i s c i p l i n a negocial,. que pro reacción del. ordenamiento» Contrastando con Xa ideación n a t u r a l i s t a del fenómeno de la autonomía privada, que ve en l a nulidad l a compro'bación ¿e, f a l t a de p a r t e s s u s t a n c i a l e s del acto,- la^ f i g u ra-, destaca sus verdaderos rasgos a l ' p r e s e n t a r l a como sanción considerada por l a ley. oportuna y aplicable en d e t e r m i n a d a s ' s i t u a c i o n e s , • •

Yoca

L a - i l i c i t u d es repudiada,en todas sus manifestaciones,, y e l derecho estima s u f i c i e n t e l a represión fundada en l a ablación de e f e c t o s f i n a l e s a Xos actos .que l a contienen. Un cuanto a- l a s c i r l cunstancias que deben preceder y e s t a r presentes en la celebración del negocio, l a l e y destaca lo relacionado con formalidades y presupuestos de v a lidez, de modo que en hallando defectos en t a l e s requisitos pronuncia también l a privación de toda eficacia. 257*- -JSje'fcióio de j a a c c i ó n . , Dentro del régimen del Código la nulidad podía .ser, demandada por quien t u v i e r a i n t e r é s . e n l a deci3ÍoíT7-e"xcepto el que a sabiendas de l a s . i r r e g u l a ridades hubiera celebrado o ejecutado el acto o contrato (1742). En l a a c t u a l i d a d , por disposiI ción de l a ley 50 de 1930, a r t . 2 » . , l a nulidad 1 puede impetrarla, por v í a de acción o de excepción 1(0. J . 227, 228, 341), todo el que j_ustif ique_ _neI cesidad o__conveniencia en su pronunciamiento,__sin i rejiriccipnes de ninguna. índole, a l e g a r l a el _ MiSaisterio Público en "guarda de_ la___moral o de l a ley,^ • i iñ^lirs^~~a^cl'afarla"bfíciosamente e l juez, ^ cuanMío~~1,ap-are'sca"dé' m a n i f i e s t o " . jB>Dseen_ .i_nterés_en inv^car_l.a__nulidad l a s j?ropias^ Wíartes y sus causahabientes,,_como también que pue-

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dan derivar "beneficio de la declaración o, lo n U e es igual, a quienes perjudique la supervivencia del negocio nulo. De no ser las partes o sus suCe sores quienes la oponen, pues en tal caso la pers"¡T nería está de plano justificada, es indispensable a la persona que la plantea, legitimar su'"~~~causá comp^rolml^ed~íñteYe^^ en~ " 'gy~ posición. El Ministerio Público ha de ser en extremo cauto en sus intervenciones, en forma de reducir sus solicitudes a los" casos de negocio ilícito o de ano-í malías "bastante serias, dado que su presencia gB subordinada, como que a las partes incumbe por sobre cualquier otro sujeto, la vigilancia de sus in tereses. Habrá de participar activamente aquéT cuando las partes se atrincheran tras el negocio incorrecto para dañar.a terceros o silenciar el control de la ley. SI juez obra oficiosamente en limitados casos inr dicados por el precepto que se comenta con la expresión "que aparezca de manifiesto" el motivo de ineficacia. Jurisprudencialmente .se agrega que la nulidad reconocible y ¿ecretable por el juez sin previa alegación parcial es la que salta a la vista, la que por su protuberancia no puede ignorarse, y esté contenida en negocio que se trata de ejecutar en el proceso, lo que equivale a restringir el arbitrio judicial a las oportunidades en que de no tomar parte en la litis para guardar la integridad de los principios elementales, 96 produciría decisión asentada en disposiciones irre guiares a plenitud de conciencia. 258.- Prescripción.Para nuestro derecho no hay acción

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imprescripti-

t

•ble y, a falta de señalamiento de tiempo inferior, corre el de la ordinaria (2536) actualmente fijado en 20 años por la misma ley 50 de 1936, art. 2a., que se cuenta desde el día mismo del negocio. Transcurrido^ ese ^lo^Qo^^L^^^^^FJ^^fk^^J^-^Sú-^^ mo o_declaracíó*n no solicitada de juez,_el negocio p.or_nuIo_9.ü"é""" Hay a '^^o^^quidaT" p erfe c c i onad o, sus"~" irregularidades pierden toda'virtualidad, se "" Ka" s¡arie"a d o ~1 a__J.ii v a 1 i d é z, tgsta u n a r a z ó n m á s p a r a d i s t i n g u i r e n t r e

negocios

nulos e inexistentes-, pues si el paso de los años convalida todo vicio, su efecto vivificante no puede financiar'se sino sobre realidades, nunca en meras tentativas, El acto frustrado,.el intento que no alcanzo' a prender, es impermeable; el tiempo, como cualquiera actividad particular no lo alteran. Proponiendo nuevamente los casos de inexistencia más destacados: el testamento carente de formas, la venta de inmueble sin escritura pública, la hipoteca sin el mismo requisito o con instrumentono registrado oportunamente, no crean ningún derecho, no pueden existir por el solo correr del tiejn po, no pueden ser "ratificados" por las partes. Su inexistencia les imprime verdadero carácter, les 1 impide vivir posteriormente y con efecto retroacti 1 70, 1 3n cambio, l o s n e g o c i o s deformes o i r r e g u l a r e s por I cualquier c o n c e p t o , como e n t i d a d e s j u r í d i c a s que • son, pueden a d q u i r i r e l v a l o r que no t u v i e r o n , ya • por i n s i s t e n c i a de sus a u t o r e s , y a p o r e l correr j|ie los años f i j a d o s por l a l e y .

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259>- ^ n u l a b i l i d a d f

(Nulidad r e l a t i v a ) . -

Enfrentada dentro de su mismo t e r r e n o a l a n u l i dad, se p r e s e n t a l a a n u l a b i l i d a d o nulidad r e l a t i va, como "sanción___ menor, de i n t e r é s general concretada aj"la"defensa de intereses^"singulares^* cuyo e j e r c i c i o se deja a l "buen c r i t e r i o de.. los_sujetos ¿"quienes "beneficia. ~ Anulabilidad que en nuestro ordenamien-to-se llama también ""rescisión", posibilidad, de reclamo coriT" t r a defectos 'del negocio c o n s i s t e n t e s en olvido ¿e « c i e r t o s r e q u i s i t o s personales o en v i c i o s del aspecto s u b j e t i v o concreto de la d i s p o s i c i ó n ' ^ De tiempo a t r á s "la importancia de esta figura ka sido subordinada, de i n f e r i o r calidad, más fundada en razones de equidad, que en motivos de urgenc i a pública^ al punto de que como se anotó ante- . riormente 5 hubo épocas en que su e j e r c i c i o se sometía a un t r á m i t e p r e v i o , a una especie de dia¿* n ó s t i c o p r e l i m i n a r del caso. i

2óOe-

Causales.-

Originan nulidad relativa o anulación, los defectos de formalidades de protección o __ h"a"biÍitantÍiL. (las de otras formas generan verdadera nulidad) __# los vicios de la voluntad (l74l/lg- y 2^„). La primera razón de anuiabilidad radica no en la incapacidad relativa de los sujetos intervinientes o de uno de ellos, pues la falta de poderes debida a deficiente desarrollo mental no significa de suyo irregularidad del negocio, sino en que no se cumplieron los trámites previos y coetáneos que Is, ley encarece, habida consideración de que allí es- I tá en juego interés de persona> inhábil, y para su debida seguridad. 448

j

-J

i

los incapaces pueden en oportunidades obrar sin -trabas y válidamente, en tanto que en otras, su actuación ha de ir acompañada de ciertas formas que los habilitan y protegen. personas de suyo capaces gozan de miramientos singulares de parte de la ley en atención a su estado 0 condición, que se traducen en posponer su vinculación definitiva al negocio para cuando se hayan cumplid-0 las diligencias ordenadas, generalmente ¿e notificación. Y

En todos estos casos se p r e s c r i b e n formalidades t que no se derivan de l a n a t u r a l e z a del negocio, que zio miran inmediatamente a su importancia o i n flujo para la sociedad, sino a l a c a l i d a d , estado o condición de l o s sujetos que a l l í están p r e sentes, y que por l o mismo no se exigen en las oportunidades en que son o t r a s l a s personas que . celebran la d i s p o s i c i ó n . 31 olvido de t a l e s solemnidades, como su cumplimiento á"medias, permite al s u j e t o protegido con ¡jüTaso a su r e p r e s e n t a n t e l e g a l formular reparos pTirta-omisión"_ (1743). Los v i c i o s de l a voluntad, e r r o r espontáneo y p r o vocado (dolo), e intimidación ( f u e r z a ) , h a b i l i t a n a quien los padeció para demandar l a anulación o so_ licitarla como defensa cuando se t r a t e de compelerlos a l a ejecución de l a s obligaciones a s í asumidas ( 1 7 4 1 / 3 8 . ) . 26l.-, AcciónJiípnio se precisó a n t e s , l a alegación de los^m.ojti:^ fos de anulabilidad compéteTexolusívamen-fce al_ suítsícTen cuyo^favor se" cóñs'ágran; sólo él e s t á ha-

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b i l i t a d o para promover demanda o invocar excepción, y t r a t á n d o s e de i n c a p a c e s _ r e l a t i v o s , su r e p r e s e n t a n t e (_padre"b guardador), con- la" excspl ción conteñida en el a r t . 1744) por dolo del ±n~ capaz; en o c u l t a r su i n e p t i t u d . / Ssta . c a r a c t e r í s t i c a constituye rasgo sobresal i e n t e de l a s d i i b r e n o i a s entre nulidad y anulación, pues al paso que aquélla l l e g a a ser decla„' r a b i e de oficio por el juez, y se confiere como derecho a todo i n t e r e s a d o , é s t a r e s t r i n g e sus condiciones desde el.comienzo, atribuyéndose su t i t u - * l a r i d a d a l a s so?=ts víctimas de los quebrantos a , cuyo remedio provee, 2 6 2 . - PresoripoiÓEUrLa impugnación del negocio por razones de anulabil i d a d p r e s c r i b e en cuatro años, que se cuentan generalmente desde el día'""dV^sü"*célébración^ salvos los"evéñtbs de fuerza^yá^que la fecha i n i c i a l st, pospone h a s t a cuando haya cesado l a intimidación, y de personas relativamente incapaces ; que gozan de suspensión de l a p r e s c r i p c i ó n hasta cuando la incapacidad cese o se complete el término ext r a o r d i n a r i o (2530, 1750, 1731). Se ha considerado que l a persona j u r í d i c a indebida mente a s i s t i d a en la celebración de negocio a su nombre puede reclamar contra su validez en términos semejantes a l o s que rigen l a acción de los relativamente incapaces, doblándose el cuatrenio - d e p r e s c r i p c i ó n ( l 7 5 ^ / 4 e * ) j pero s i se observa la r e a l i d a d del suceso, habrá de convenirse en que l o s a c t o s d i s p o s i t i v o s realiz-ados por quien no estaba i n v e s t i d o de poderes no son simplemente ar.üf l a b l e s , sino en verdad nulos por defecto de legi-* timación a c t i v a , l o que l l e v a a entender l a dispo-

450

s i c i ó n comentada como a p l i c a b l e a los solos e

T66?1°C I 75j?

V 1Untad del g S S t

°

-

casos

("45/2-.,

263.-,- Efectos de las" ' nul' i dades.Bntre. .las partes la.nulidad y anulación declaradas judicialmente 'dan. derecho__a^as^artes_a_las__ _resr_ tituciones necesarias .parsTdestruir Jodos. los efec_ tos que él" negocio"" haya alcansadcTIl746). .. De _ser Va'r^ros^oV^u^etoV^ü'e "componen "la parte, la anu-_ '» l'acion (nulidad relativa) decr:etada^a" solicitud., de"urro"de ellos no aprovecha, a .los demás .. (l749)j I para "quienes el negocio sigue su_ CUTJSO normal*^. •Procura la ley que el negocio desapareaca.por.com¡plet.Oj que se borren rastros dejados, que todo neixo directo, e indirecto entre las partes se quebrante, " al punto de enumerarse el fallo de nuliídad dentro de los medios extintivos de las obligaciones (1-625/82,)' .Sólo que .la eficacia del fenómeno rebasa la sola terminación de .los • créditos; y que en ocasiones, los hechos ocurridos en el entretanto son superiores a cualquier aspiración legislativa, por lo cual, la nulidad no.podrá volver atrás y será acatada para lo sucesivo-?. Esto ocurre en los negocios de tracto sucesivo. Imagínese, por. vía de ejemplo,, la nulidad de -un contrato de trabajo porque se celebró con absoluta o relativamente incapaz o mediante engaño o erradamente; frente al mandato de volver las cosas al estado que presentaban con anterioridad a la relación laboral se colocan los hechos consumados y no susceptibles de destrucción* La sentencia'que declare la ineficacia obrará para el futuro, dejan."p intacto lo habido hasta entonces.

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En los restantes casos los interesados tienen acción para recuperar todo, lo que entr'ó'garoñlen _de-~~ sarrollo del negocio nulo, siendo -aplicables..^.las"*" reglas generales sobre responsabilidad por déte-" rioros y pérdidas """ (1543, 1604 a 16O8, 1729 J ss.jp sobre abono__deJmejoras^ y^ de_fru1x>s_, posesión_„_c[e buena y mala fe, al^ te_nojr.de-los disp.ues.to_. en,.xuan. W a reivindicación (art.C9_6p)y ss). "~ Cuando la razón de nulidad es la ilicitud- del negocio, la -repetición de lo pagado resulta imposible por mandato de la ley que así sanciona a quien * a sabiendas incurrió y persistió en ataque contra sus dictados o las reglas éticas (1525)? tema dentro del cual debe mencionarse la sola posibilidad de recobrar lo que se entregó por deuda de juego (ley 153 de 1887, art. 9 5 0 Sn su afán de amparar a los incapaces, nuestro código reduce las obligaciones de éstos emanadas de la declaración de nulidad, a entregar apenas la. que se pruebe haberlos enriquecido, entendiendo este giro en e± sentido de que el incapaz aumentó su caudal siempre que los objetos adquiridos por cuenta de negocio nulo o anulable con el producto de ellos le hayan sido necesarios, y caso de no serlo, subsistan y quiera retenerlos (1747). 264.-' Efectos respecto a tercerósTLa declaración de nulidad da derecho a reivindicar de terceros poseedores", ~sin perjuicio"" de las ex cepciones legales '(1748). " "" """ Entre las partes, los resultadas de las varias medidas^de—ineficacia son_similares: regreso al esy tado primitivo, dentro _de 1 o posible7~~ prestacio-j1' nes recíprocáa,rTtsuñoión de riesgosa Perb~eñ" 'To :

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rela_tiXO a terceros la desemejanza entre los r e sultados de~Ta~o"eclaración judicial en las distintas acciones es palmaria. En lo que toca con Xa nulidad (nulidad y anulación), debe descartarse con el mayor acento la proyección~"alT ~eféct"os 'aa'gtsr-t'er-ceros, pues éstos"suiTen Xos^^esulliácLos ig-ía~séñtencía ? desd¥7"lue"go","^~sxeiirpre"~qué '" Hayan" " ' "~" 5 ido"citados al.proceso,,, Los fallos son eficaces solamente respecto a las personas que intervinieron en los l i t i g i o s , de sus causahabientes universales y de los adquirentes singulares con posterioridad al r e g i s t r o de la deaaíida, s i versa sobre inmuebles (C. J . 740, Ley 38 de 1945) l s ) j o a la notificación de la misma en. los demás casos. Principio de donde se derivan los alcances limitados de la cosa juzgada: "Res Ínter al ios iudicata a l i i non praejudicant" (CT fT 74)) sin perjuicio de los resultados erga panes de fallos especiales, como los relativos a estrío civil y acciones populares (0 o J B? 475* 47^? C, C , 401, 2360j 1005)* ^ücediéndpse^acción reivindicatoría contra t e r c e ¡£s_al_ declararse_ia"~ñülidad del t í t u l o de donde ueáiata o inmediatamente derivah'ellos ' su posi[¡jpn, para "que'sea'aceptable "ese derecho y no pros/ íjere la excepción "res ínter alios acta", es_con_. Ilición necesaria notificar la demanda de nulidad laattá"n~al'"tercéro poseedor, para_ vincularlo . ._.. al _ Kroce~é"0""~y brindarle oportunidad de Jiacer...valer-sus., fergtií&ent os-"( intervención forzada), amén de _ que jr^liíiándá'So' "puede s o l i c i t a r la, prje^e^ia_suyaJ477 » J . ) y de que eiT""ün'mismo libelo se pueden acuc i a r las.acciones~de nulidad y reivindicación con_ «pSieñ~t"e""_fC*. J . 2Ó"9), - para" de este~modo ahorrar ... ffl^&po y esfuerzos»

453

í

Esa reivindicación se sigue' por las^normas genera-. ""les de .Io acción dñ-dominio (C.C. '94é~y~ss) y ffie__ ' diante trámite^ ordinario ""fC . J . 734 y ss.), que ¿s el mismo de la nulidad, ~y "aspira a la condena ¿e-¡ poseedor actual a restituir el "bien a su verdadero titular, junto con las indemnizaciones a nue haya derecho, según el caso. j3e_exceptúan de .la reivindicación__únicamente los e ventos_q.ue-.contempladla ley. No siempre la "buena" fe del _tercero se^encuentra'amparada; por el coñ-~ t-rar'io, adquirentes honestos no pueden invocar la * apariencia y su ignorancia fundada del vicio sino encontrándose en una de las escasas hipótesis que' * eT^br&enamiento a&m±te.*__ • "~~ Son ellas,, tal ves la enumeración completa, las que siguen:

no resulte in-

a ) t - lío se pueden reivindicar las cosas muebles ad quiridas en tienda, feria, almacén, establecimie**" to industrial, donde-se..vendan objetos similares", de quien hubo de buena fe, sin pagarle el precio" que-'por ella'dio. y io que invirtió en su conservación y mejora (947)""" " " '" " b ) . - Los terceros adquirentes de sociedad por irrt i guiar derivó en de hecho (C.C. 2083) no respon- ? den frente a los socios por las acciones recupera- | doras que la declaración de nulidad (C. de C. 47?) conlleva. c ) . - Quien de buena fe adquirió del cónyuge sobreviviente bien de sociedad conyugal disuelta pero no liquidada, no está obligado a restituir.

d ) . - La acción de .indignidad ceros de buena fe ( l 0 3 0 ) .

454

no pasa contra

* ter-t

e).- El título del heredero putativo se sanea ¿iea años de posesión efectiva de la herencia j. 950, C. C. f66/4-a.,. 757).

con ' (C,

La hipótesis frecuentemente mencionada del art. i934.CC, declaración escrituraria de pago total de precio, no susceptible de desconocimiento fren_ -te a terceros . sino en.los casos de nulidad o falsedad instrumentales, no corresponde a la mateia de nulidad, sino a otro tipo de pérdida de efi r cacia del negocio: la resolución. 265.-' Confirmación del negocio nulo o anulable.-. En ejercicio de su poder regulador deintereses las partes pueden volver sobre sus _p_asosAinsistir arTTiaíizar la disposición irregular, confirmando™" ja mediante un ñué^o~laégbbío7~va~"^°"t'3.l'nisrite ajusf^o^a~Tas exigencias "legales, o con su conducta concluyente, que adelantada con conocimiento de J,os vicios, permita determinar renuncia a -: reclamo y ánimo de validación (1752, a 1754)Este fenómeno se denomina de saneamiento de la nulidad, y el acto en "cuya virtud se logran tales _ eréc^to"s,"''de'"conf"ifmacion" o" ratificación. ~~ Para que .la __conf irmación o ratificación del negocio nulo seji_j¿e_n¿itia*es preciso, ante todo, que el motivo de invalidez no sea la ilicitud. Excluí-: dos de"*toda tentativa de afianzamiento se hallan los negocios aquejados de inmoralidad o violación & las normas cogentes (Ley 50 de 1936, 25.). Dentro del régimen primitivo del código los actos nulos (nulidad absoluta) eran inconfirmables; en la iqtualidad los únicos que continúan ineficaces, no .obstante, la persistencia1 de las partes, son los

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ilícitos (C.C., 1742, L. 50 de 1936, 2*.), Cualquiera otra que sea la razón de invalidez, e ¿ negocio es convalidadle por actividad que carecien do de los defectos que motivaron la nulidad, se a delante precisamente por parte de quien o quienes podrían haber invocado en su defensa la ineficacia (1755)? y c o n l a s solemnidades de rigor, si el vicio fue de forma. Dicha confirmación puede presentarse en. cualquier momento antes de que se pronuncie el correspondiente fallo o de que el car so del tiempo haya saneado la actuación. ~* » Cómo negocio jurídico de naturaleza complementaria que es, la convalidación del negocio nulo o anulable tiene e'fTc'acia—-retrróac"tiva'^ en cuanto se~ 'considera que con é*í"" todo'el intervalo y los efec tos durante ese tiempo producidos son válidos y se" "borran las deficiencias iniciales,, Se plantea en el negocio nulo ratificable una suerte de pendencia que viene a definirse favorablemente en est% oportunidad, de modo negativo cuando opera la decisión judicial. Así las cosas, y como el resultado deriva de un ao to de autonomía, los particulares no pueden afectar intereses de terceros constituidos sobre los diferentes aspectos de sus relaciones en el periodo intermedio» Aquéllos que derivaron su posición de la de nulidad han de quedar indemnes con la confirmación que no les es oponible, quienes fincaron sus esperanzas en su saneamiento harán firme su derecho, ya no materia de amenazas," en el bien entendido que la pugna entre terceros interesados en la paralización de los efectos del acto y su saneamiento será resuelta, en igualdad de cil^ cunstancias en favor de los. que optan por la úl- f tima de las fórmulas.

456

La posibilidad de convalidar actuaciones absoluta, mente nulas no afectadas por ilicitud ha llevado a algunos a sostener que las únicas nulidades (absolutas) que hoy contempla el ordenamiento patrio son las derivadas de objeto, contenido o motivación contrarios a derecho y preceptos éticos, haciendo radicar la distinción de manera exclusiva en la ratificación del negocio y perdiendo de vis ta estructura y función de las dos medidas, que pese a su proximidad, ahora mayor, conservan cara_c terísticas diversificadoras inobjetables* 5

457

CAPITULO XXIII RSDUCTIBILIDAD POR EL EXCESO. BESCISIOH. 2 6 6 . - Autonomía p a r t i c u l a r y c o n t r o l

legal.-

Que _ e l ^ e g o c j i c _ ^ s e a _ y á l i d o _ i m p l i c a una apreciable p r o b a b i l i d a d de que e l t o t a l de sus consecuencias 'se i r á n a p r o d u c i r / p e r o no l a c e r t i d u m b r e de que la a s p i r a c i ó n p r á c t i c a se l o g r a , pues a s í como e s p o s i b l e un a l e j a m i e n t o ae i n f e r i o r trascendencia de l a s r e g l a s de d e r e c h o , tan¡bién__las a p a r t e s o e l solo deudor pueden d e j a r de c u m p l i r con sus compro l u s o s y de e s t e modo v a r i a r , e l " r e s u l t a d o " p r e v i s t o . SI tema de l a i n e f i c a c i a d e l n e g o c i o es de por sí v a s t o , como que contempla toda una gama de matices de i n f r a c c i o n e s y de r e s p u e s t a s de l a l e y y, o s t e n t a una g r a n d u c t i b i l i d a d en l a a s p i r a c i ó n de abarcar t o d o s l o s c a s o s y r e s o l v e r l o s en l a forma que conforme a l a m e n t a l i d a d d e l tiempo se considere más a p r o p i a d a . Los miembros s o c i a l e s r e g u l a n sus r e l a c i o n e s por sus p r o p i o s m e d i o s , a c a t a n d o l a s p a u t a s que e l o r denamiento l e s i n d i c a , y con e s e modo de o b r a r tie_ nen a s e g u r a d a una v a l o r a c i ó n p o s i t i v a de su i n t e n to y e s p e r a n z a f i r m e de l o g r a r l o s r e s u l t a d o s prá_c ticos que l o s i n s p i r a n . Mas como e x i s t e s i t i o p a Wjvulneración de i n t e r e s e s $' p a r a desproporción l a s consecuencias., d e l _acto c o n t r a r i a m e n t e a l o Suej&ebe s e r una a c t i v i d a d c a b a l , la" l e y p r e v é el

459

caso y lo sanciona, en primer término con la redn óiórT'cLel" exceso, y cuando ello'~no- es-f ajsti-ble-p-con — la rescisión del negocio. "' "" ----Cuando aquí se menciona el término "rescisión" e a para atribuirle un sentido concreto, no el que _ tradición le otorga en oportunidades nuestra ]_e_ gislacio'n (C. C. 1291, 1405, 1484, 1750. Ley 201/ 959) , sino el que corresponde a las consecuencias de la lesión grave o enorme. De otra parte, la necesidad de mermarj.a despropor-s cion en que se incurre al tiempo de celébrá'rse",,j[1 negocio no solamente se presenta con motivo de } a lesión en su tipicidad en precedente oportunidad puntualizada, que, por el contrario, ocurre en otros casos, a solicitud de terceros en capacidad de reclamar contra el desmedro. En tales circunstancias es dable sostener que en algunas hipótesis señaladas legalícente' se presenta"" desbordamiento^ déTlos poderles particulares, cuya!"" consecuencias nocivas las recibe indebidáment*""* uno de los sujetos participantes en la. disposicióa.^ o terceros con derechos precisos así vulnerados. 267-- Reducción.Se plantea, ante todo, en las hipótesis contempladas de lesión (compraventa y permuta de.._ inmuebles, mutuo con interés,"cláusula penal, anticresis en lo relativo al pacto de'intereses, parti-. c¿j5n, aceptación de herencia), como" también en el^ testamento, ya que si dispóñente cuenta a la sazón con legitimarios cuyos derechos forzosos desconoce, o si los adquiere luego sin ajustar su dicho a los nuevos sucesos, tales asignatarios (deseen** dientes legítimos, hijos naturales y su posteridad

460

i,

legítima, ascendientes l e g í t i m o s y padres n a t u r a les., C. C. 1240) _resultan^_a£.eciaáQs_pojileí„ezage^ testador. r ado empleo que de su autonomía hizo el feñomeno"dá c a r a c t e r í s t i c a s ~ p a r e c l d a s " s e p r e s e n t a también cuando el-de cujus donaren--vida bienes de tal consideración que "su egreso meriosca'ba" l e g í t i mas" ' r i g o r o s a s o cuarta de mejoras (1243). ^a reacjción i n i c i a l entonces, es procurar que . el desproporn egocio s u b s i s t a pero l i b e r t a d o de l a "cionólidád^que'io" aquejaba," por l o _ c ú a l , .cuanto '¿5 primero, se pronuncia l a .reducción^ En algunos casos esa es l a única medida invocable ( i n t e r e s e s , Cláusula penal, reforma de testamento, r e s t i t u c i ó n de lo excesivamente donado); en o t r o s el-pensamien. to inmediato (compraventa y permuta). A veces ni siquiera hay que acudir a e l l a , sino. simplemente pasar por a l t o l a d i s p o s i c i ó n , que de ese modo no tendrá efecto ( l o s legados se pagan luego de completadas l a s l e g í t i m a s e f e c t i v a s y s i se han pagadora para cuando se comprueba el f a l t a n t e ( l 4 3 l ) j aus b e n e f i c i a r i o s c o n t r i b u i r á n proporcionalmente y en el orden e s t a b l e c i d o en "el testamento o en la ley). (1420). i la r e s c i s i ó n no se l l e g a sino^ en extremo, cuanl
268.- Rescisión.'Rescindir un negocio significa romperlo por despr0 porción marcada sn las prestaciones, ^pbncúrrente^ desde- cuando se celebró_e irreparable por ~otro me^-*" dio" que- no aféctenla continuidad del acto. ~~ . Se asemeja esta reacción a la nulidad en cuanto a la necesaria intervención judicial a través dfe p r o ceso de conocimiento y a la orden que conlleva a las partes de practicar restitución plena de lo ha yan recibido por concepto- del negocio destruido. ~~* Las diferencias de las dos figuras son marcadas; ^ en1 lo tocante' a las partes, en la rescisión no se deben_ expensas del contrato, ni fnutos—©---interior ses anteriores "a"'la'"déman3aj (Í95Q) r deterioros ' y disminuciones que hayo, sufrido la cosa no son aben" nables sino en cuanto suposeedór los_ haya aprove^ chado (1952); la pérdida inculpable.' del .bien extingue definitivamente la posibilidad de recias^ (l95l/lc*)í s& enajenación permite apenas cobrar la diferencia entre el precio pagado o valor por que; se entregó y lo que el disponente obtuvo luego en cambio suyo, hasta la concurrencia del justo va lor, y con la disminución de una décima parte (1951 /2«.)--. Frente a terceros el di stingo es aún más nítido: si la nulidad se caract eriza_por.-la. reivindicación, que concede (1948)» la acción rescisoria triunfan». te"~de'ja indemnes "a" 1"os- terceros""que derivarenderechos de quien*hubo"'lesionandpT (l95l) 7 apenas otorga título personal contra el que dispuso del bien, para que lo purif ique de los derechos reales que sobre él contituyó (I55í5 : ¿> ••>. *

De más e s t á d e c i r que 462

tercero..^amparado con estas

limitaciones a l reclamo es e l de buena f e , . e n n i n ^ gún caso quíen^hüT5o~á~sáFiend"ás~de""ía" desproporcioñ~en~eI—título de su'" causante"b~entró en~intel i g e n c i a con él para h a c e r " n u g a t o r i a - l a demanda," 269-~ P r e s c r i p c i ó n ' . La acción r e s c i s o r i a ha de e j e r c i t a r s e dentro de los.cuatrqjañoa contados desde la ""fecha "del"" negoc i o ^ 19 54). La ré^ücciÓiTpüede""intentarse "'antes del pago en_ los eventos de l e s i ó n ; cuatro años lúe ' go de sabidos testamento y calidad de l e g i t i m a r i o en el caso de reforma de aquél (1274)5 dentro del lapso de p r e s c r i p c i ó n o r d i n a r i a en materia de donaciones y legados, sin p e r j u i c i o de l a usucapión que opongan sus b e n e f i c i a r i o s (2529).

463

*

CAPITULO

XXIV

\ KESOLUCIOIJ_

270.- Precisión del concepto..^Aceptándose sin salvedades la idea de condición re solutoria y considerándola operante a veces por in r tegración legal del negocio (1546, 1930, 1202, 1483? 1485, C.C., 64'CS.T.), el "fenómeno resolutivo pierde gran parte de su entidad propia y se atenúan sus características de resta de eficacia al acto de autonomía como sanción al incumplimiento, sea que se le contemple expresamente (1148, 1935? 2294)j sea que se desprenda del juego de las obligaciones contraídas en el. Un examen de la cuestión lleva a admitir el tema condicional y el estado de pendencia que provoca únicamente cuando se suspende la definición plena del derecho ( condición no podría ser otra que la suspensoria), dejando la resolución para ser regulada en otras sedes legislativas y teóricas. Al proponer dentro del terreno de la ineficacia del acto de autonomía el estudio de la resolución, se piensa en que no tanto por alteración de los efectos ordinarios del negocio por disposición particular, el fenómeno obedece primariamente a contradicción ' práctica ~eTitre~"concepto "(función- so-" cíál) del negocio celebrado y "el"estado de cosas que se lle^a^por,,.renuencia de una dé'"las""partes o de ambias a ejecutar las prestaciones im-

465

puestas. 271-- Empleo^'de la resolución. Se resuelven los negocios por incumplimiento ¿s los deberes que originan, y los gratuitos áSIenTas"—~* por "ingratitud' "eñ"ía's~Sonacionss entre vivos o ±~ rrevocables (1485) 7 por arbitrio del donante, e n las mortis causa o revocables (l203, 1204s C.S.T 48, Dto. 616/954). Puede preverse en el propio negocio J.a eventual * •falta dé7pá"go/y disponerse entonces reglas especia*"* les que refuercen lo ordenado legalmente, que ten- ' drán los alcances que ella misma otorga (l946 1930c 1548) s o constituirán supuesto de aplicación de otras instituciones (1935) con régimen singular, como también dejarse la regulación del caso no contemplado inicialmente a la disciplina que entonces dicta la ley* i' Es también dable la circunstancia de que no habiendo estipulación ooncretaj él incumplimiento"

-sea__irre_levante (_1150) .0 _exija ciertas.,..caracte^ 1 * r í s t i c a s para desembocar .en resolución (2294)* La r e s o l u c i ó n exige demanda y decreto j u d i c i a l , _a„ excepción de cuando asume el""carácter ~de ' ~~deñunc i a o a r b i t r i o u n i l a t e r a l T ^ p u e s " constituye~m~lr¡ír d i o ' d e defensa del sujeto negocial _f r e n t e a las> maniobras e l u s i v a s de su c o n t r a r i o , a l que acudV"1 según su criterio,—luego de rehusar l a acción ejecutiva d i r e c t a desde un p r i n c i p i o o de haber des i s t i d o del j u i c i o con que l a adelantaba, • De plano, ipso j u r e , río se " ;x.esuelven l o s negocio* por incumplimiento,"..pues. sería.„tantc^comoJ2"atribuÍí^ l e a l acreedor poderes para_fallar"'""srr~^conflic466

I

t 0 3r_0lvid.ar_q.ue ante el. hecho del no pago^af irnia^ •¿¡£gpr-él»-—¿e• •suyQ_d_ig.c.u'tifelQ-y r e b a t i b l e ,^se_con. • c ite la i r r e s p o n s a b i l i d a d deJL^deudor por prueba de •,rj^cunsfanciás exonéradóras. ~ " """ ~ " •

< La propia h i p ó t e s i s que e l código .trae de resplu-^ "• ai¿&~ ——— _ l i S * u P o r > e f e c t o - d e l pacto '. comisorio • (1935)? n 0 opera' de por s í , e impone a l vendedor ' 1 adarga de r e q u e r i r " a su comprador quien podrá "sgervar l a 'demanda T _^pa^ñd
^j2.--^f-Q^ o s 'de—la -resolución.V- .

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La resolución da derecho a l a s p a r t e s a reclamar, al reintegro de""Tódó l o entregado,,,y_ a_ quien_ ...la jJüpetro,~"a" sumar a s u cuenta l o correspondiente a Íoi"pérjuicios sufridos_con retardóle..incumplimien_ fr~~def ini't ivo (1546). gn materia de c o n t r a t o s b i l a t e r a l e s no e x i s t e in— ffumpTiffiiento_ d e n i n g u n a de l a s p a r t e s sino en "'cuan, tcrla otra naya..pagado lo que debía o "se~"hayá "alia liado a l a solución (1609), o lo que es i g u a l , ""el" asmandádo~~éñ r e s o l u c i ó n puede descargarse con l a excepción non adimpleti c o n t r a c t u s que posterga si reclamo hasta cuando su proponente se coloque en' condiciones de cobrar. Siendo, en el mismo caso, ambos c o n t r a t a n t e s i n cumplidos y no pudiéndose ya a c t u a l i z a r l a s pre_s paciones, r e s u l t a r í a aberrante que por inteligencia estrecha del precepto anotado uno de los jípntendores s.e enriqueciera injustamente y a expensas de l a c o n t r a p a r t e , a p r e t e x t o de una r e pnción indefinida e inmodificable, por lo cual, 46?

a mi entender, no podrá funcionar la acción inden¡nizatoria, pero sí la resolutoria, para concluíj, a derechas lo que en realidad se ha hecho•imposi_ •

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Es pertinente también agregar que surgen en veces situaciones de virtualidad extintiva por incumplímiento que no exigen, ni en rigor admiten, •decisión resolutoria, y que conceden en produciéndose directamente, derecho' a resarcimiento sin la antesala habitual. Bse el caso, por ejemplo, de la relación laboral quebrantada (C. S. T. 64 y ss,). * 273.- Posición de terceros.r

1

Quedan, afectados., los terceros incluidos dentro de los efectos resolutiyos„de_la sentencia y frente a ellos procede la reivindicación dentro de las reglas anotadas ya" para la condición, o sea, cuan;do su título carece de_ honestidad porque..sabían o debieron saber sus deficiencias y riesgos (2547% 1548, 1549). 1 •

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274•-^ R e s i l i a c i ó n . Este neologismo de inspiración francesa se emplea para designar l a s i t u a c i ó n que se p r e s e n t a en IOBne"g!5cios-declarados""resuelt''0K~y" cuyos" efectos^ contrariamente a lo"~brde"nado": régalmente,__ no puedejL suprimirse por cuanto' ~se'^a~san~en"hechos...Aojasunia,dos no d e s h a c í a l e s . P a r t i c u l a r m e n t e ocurre el caso en l a s disposiciones que deben cumplirse periódicamente, que de , tiempo en tiempo se renuevan ? como también cuan- ; do de por medio se h a l l a un s e r v i c i o personal o e£ j general una obligación de hacer remunerada, ya e-<¡ jecutada. f 468

tales nodaUdades el problema se soluciona c o m p r o m e t e r ^ _ i i ^ f ^ ol^—f^Tn as a supresión de todo vigor" retroactivo r f a¡' tenoia ; que terminará el contrato no desde cuan „ se realizo sino a partir de s u " f e o h a -fiBan y para futuro, t9

*

469

CAPITULO. XXV

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^ÍTOPOKiraiDADj .

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• *275«" Idea de i n o p o n i b i l i d a d . I

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^SJ negocio crea de por s í un estado de cosas p a r •3 tíc^^^//^ñ~*'cTIaTl1ro~~^l-fa—a—.-sus ~ autores ; de "ser " *'válido, e s t á llamado a t r a n s f o r m a r la situación ?QUe encontró"" én"eX~sentido que corresponda a su SÍ-tarea''típica y a l o s designios expresados a t r a v é s ¿suyo por l o s i n d i v i d u o s ; cumplidas acertadamente ':\as obligaciones que creo," se Habrá materializado ."|a"gatisfzóclón dVnecesiüades que' procuraron""""?atender sus autores y cerrado el c i c l o 0 Pero de jaTiS'é'ac'ioñ """del' acTo a l logro pleno de sus con.• secuencias median etapas_ y surgen obstáculos^ /que puede r e t a r d a r o desvia_r l a acción, l a s más de ; tas"veces""p"or"déf i c i e n c i a s c b n g é n i t a s , o t r a s por v«l advenimiento de hechos no p r e v i s t o s o . f o r t u i | tos. La ineficacia abarca todos e s t o s problemas que andan a p a r t i r de l a negación del s e r a l conato de asgocio h a s t a l a mera i n o p o n i b i l i d a d , consistiendo «sta última forma en l a i n e p t i t u d "de los otorgan|esj?ara esgrimir su d i s p o s i c i ó n 'frente a perso-r ñas extrañas a_e.ll.os, ¡Con ser el negocio v á l i d o y cumplido no se t i e n e [bátante, pues sus efectos pusden a l t e r a r s e " c u a n í»o.quiera que el e j e r c i c i o de l a autonomía contraríe derechos de t e r c e r o s , ya porque se trun471

quen para todos íntegra o parcialmente, ya porque esos extraños puedan hacer caso omiso de la operación de que no tuvieron noticia y que les concierne apenas para poderla ignorar. 276 = --; Campo de aplicación de la inoponibilidad.En contraste con la figuras estudiadas dentro ¿e eficacia e ineficacia del aoto de autonomía, qUQ poseen cierta unidad y un sector determinado de aplicación, el concepto de inoponibilidad se despa- + rrama y obra en .toda .^oportunidad en que se"•"coñside~ re el título del tercero digño~de~"d"eféñ~s~a7" ™ ~~rL~4 Repasando tales-temas se encuentran numerosos ejeni píos de la idea que ocupa este capítulo: x\r> _s_pjj eficaces contra terceros los negocios dirimentes (retracto), no valen tampoco para ellos los disi^ mulados, ni los ejecutados~en-sü~fraude, la " "~ápaT~ "riencia se impone por regla' general"""'en fiducia y~ negocio indirecto, las condiciones""' secretas " "*no~" pasan a terceros, como no prospera la reivindica- ' ción de "bien mueble sujeto a condición no sabida, es firme el derecho derivado de negocio nulo, cuan do el tercero de buena fé se halla en caso indicado por la ley, las convaliciones a espaldas de terceros son inanes en torno a ellos, la rescisión no los toca. Y en los datos de materias por examinar se hallarán los casos de la vinculación del representante cuando no aclara su calidad de parte formal, de la del dueño del negocio cuando dio pie para pensar en representación, de imposibilidad de aclara- ¿ ciones sobre titularidad real en torno al mandato { impropio, de necesidad de conceder al negocio e? sentido que objetivamente presentaba para su cele-

472

J

¡jración dentro de las c i r c u n s t a n c i a s que concurrie r o n a e l l a , cuanac se t r a t e de a p r e c i a r su i n t e l i gencia por t e r c e r e s . 277.- pperancia de la inoponi"bilidad. nomo medida de ineficacia tampoco l a i n o p o n i b i l i ^3d se traduce en sanción única, sino que se adapta a los hechos j actúa conforme lo aconsejen. Ca_ 30S habrá, como en la acción de simulación, en que su 32 tercero destruye l a apariencia creada para íngaño; otros en que lo rompe el negocio solo has_ ta la concurrencia de su derecho, como en l a r e v o cación de los fraudulentos; otros en que se a t i e ae a lo por él percibido como única, r e a l i d a d ( s i mulación, condición); casos en f i n , donde l e basta íesconocer todo, pacto sobre l a s i t u a c i ó n de donde ¡on anterioridad hubo su derecho ( d e s t r a t e , confirmación, r e s c i s i ó n , o l a nulidad d e c l a r a d a , l e gitimidad p u t a t i v a . 149)?or su p a r t e , los sujetos negocíales saldrán afactados de contragolpe por la defensa de l o s ter_ ;eros que derrumba l o que en vano procuraron opoJasrles, sin que por e l l o s puedan s e n t i r s e para entre sí l i b r e s de sus compromisos. Se t i e n e entonas desdoblamiento de los efectos del negocio que ¡on plenos para los celebrantes y ninguno o menos para t e r c e r o s .

473

3

CAPITULO

XXVI

COWSRSÍOÍIDBL NEGOCIO

IWALIDO

278.- Con.c,ept.o de Tconversión.-SI negocio que no subsistió porque en virtud de las irregularidades que se presentaron para "su forma* ción fue declarado nulo, puede por reflejo, adqui"f rir una eficacia diferente. Dado el parentesco y la semejanza que ocurre entre ciertas formas de ejercicio de la autonomía y el empeño de salvar la disposición particular, es posible que el- negocio se convierta, pues no sirviendo para una determinada función que fué la prevenida, es útil para o*£ra coordinada con ella, sucedánea suya o acompañante dentro de un acto complejo.

279-- P o s i b i l i d a d de

conversión.-

Slemento para__que„un;n^gocio__nulo se concierta en otro válido es que l a i r r e g u l a r i d a d que lo enferma ño~constitiiya un atentado^ contra .el-orden público oTlas re~glasllmora'les, ..pues a s í como el acto i l í c i to es'iñconformidable, también es inconvertible, por la repugnancia n a t u r a l con que e l ordenamiento contempla l a i l i c i t u d , Adicionalmente se_ r e q u i e r e que_._los defectos a n o t a dos para la nulidad decretada no contaminen a l n e Socio al cual podría c o n v e r t i r s e e l , infirmado. Co'ít> distTntoiTsan los r e q u i s i t o s exigidos por l a

475

ley para cada tipo de negocio, la conversión es viable cuando la nulidad no derive de ¿eficiencia" de condición predicable para todo acto" de autono-/ mía," sino de una exigida solo para el caso concre"to, y'~no común al" sustituto^ De esta suerte un testamento, nulo por defecto e.i el número de testigos puede valer como reconocimiento de filiación natural por escritura pública (Ley 45/936, 2 a .) o como escrito del presunto pa-' dre que envuelva una confesión inequívoca "de"~~i"a paternidad, . (art*. 4"2• /3) • Un escrito que no con tenga la expresión u a la orden" o penda de condición5 no será instrumento negociable (Ley 46/923 5 e c ) , pero di documento ordinario de deuda. Una hipoteca no inscrita a tiempo (Ley 56/904, 12) val drá como reconocimiento de deuda, cuando el propie tario garante sea el mismo obligado (2439/2se]7 Una sociedad informal se convierte en de hecho (2083). 280„- Alcances de la conyersión.La conversión va hasta donde se logre la salvación del acto particular, hasta"dcnde lo permitan' las" exigencias- legales y sea indicada en una sana iti-" terpretación de la intención del único autor del"" negocio (ll27) o la común de las partes (l6l8).

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476

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CAPITULO XXVII "CONCLUSIÓN DE NEGOCIO POS PERSONA DISTINTA DEL INTERESADO r

Parágrafo I.- De la representación'

* 281.- Noción.Dos sentidos pueden dársele a la representación, u no lato, equivalente a toda forma de celebrar por cuenta ajena actos dispositivos, y otro restringido, en que aquí se emplea, como gestión de - negocios ajenos estando investido el agente de pod^r al efecto y declarando ot>rar a nombre del patrocinado y no en el propio, contemplada por el art. 1505 C. C. y los arts. 331 y ss. del C. de C. En la representación ocurre un desdoblamiento de la parte que a ella acude, pues uno es el sujeto que realiza la actividad negocial y otro quien recibe sus efectos, una la parte formal y otra la material, previa la aclaración de que a cargo del representante se encuentra el deber de advertir a las personas con quienes opera su condición ae tal, a fin de no inducirlas a error en torno al individuo con quien se entienden * 3s la representación una figura de relativa recien_ \9 data, pues el derecho antiguo, dadas las caracrtWrísticas personalísimas del vínculo obligatorio, [to consentía que resultados tan importantes y drás_

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282.- Representación y figuras

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la intervención de extraños en el campo privado da lugar a instituciones similares a la representación, que debe ser distinguida nítidamente de elias para aclarar más su entidad. Quien limita su participación en el negocio a llevar la vocería ajena, a servir de correo de lo declarado por otrOj n o e s u n verdadero representante, sino un correo, portavoz. o recadero, caracterizándose su posición en cuanto que no tiene ningún discernimiento, posibilidad alguna de expresar su propia opinión, de colaborar, sino simplemente transmite ; lo resuelto por la única parte. Y el que calla su condición de gestor y dice o da a entender que obra por cuenta propia, así actúe en nombre extraño, no es tampoco representante regular. Se habla entonces de representación indirecta o impropia, para indicar cómo necesita la tramitación de los derechos adquiridos a favor de su dueño, sin que se produzca el traslado auto_ i páticamente, como sucede en la representación verj dadera. Tales los casos de fiducia, interposición de persona, presencia de prestanombre. 283.- Características de la . representación.De su naturaleza derivan rasgos distintivos y peculiares que permiten precisar mayormente el con oepto: ,La representación favorece siempre inmediatamente, •Tías más de las veces de modo exclusivo, al representado. Cualquiera que haya sido el antecedente que la impone, lo que preocupa ante todo es ,&e los intereses del titular estén correctamente [atendidos, pasando a segundo plano los derechos

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gestor y el tercero y el asistido, las primeras^ se regulan por dicho título, en tanto que las se-/ gundas provienen de las cláusulas del negocio ce-/ leorado en desarrollo del poder y de la actitud/ que adoptaran para entonces gestor y represen-\ tado. -J 284.- Clasificación.Se suele dividir la representación por el origen del poder, en legal y voluntaria, con el agregado de la judicial, como subtipo de la primera. A este propósito conviene esclarecer que la representación tiene su origen en el acto de apoderamiento que puede consistir en una disposición legal aplicada a los hechos que constituyen su supuesto, como en la patria potestad, en una providencia judicial que actualiza el mandato legal al caso que se pone delante (como en las guardas, o en un negocio de encomienda de gestiones procuración, oían Sato), de lo cual fluye la división de los casos de empleo de la figura en representación legal, ¿u dicial y negocial. ~" Clasificación ésta que puede sustituirse con propiedad por la que atiende al contenido y función '•• de la materia representativa, contemplando sepaí radamente la representación de personas y la de _in I tereses, y que lo importante no es dónde se enI cuentra la legitimación, sino . su'razón de • ser. 1 31 que los términos .del poder se hallen en el arI ticulado del código o en el de un negocio jurídi-j 1 co, es punto secundario frente al prohlema de las j I circunstancias motivcidoras de la sustitución de | 1 personas y de la naturaleza de las atribuciones \ Jl Concedidas. ^ «La representación impuesta por la ley se deriva de

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481

falta de capacidad del..asistido, de su ausencia 0 de no haber nacido aún, en tanto que la basada en negocio se funda en conveniencia o necesidad ocasional de encomendar asuntos a un procurador. La primera es, pues»forzosa, porque la imposibilidad en que se encuentra el titula*- de los intereses de administrarlos y atenderlos por sí mismo exige la representación^ y de tal hecho se desprende una responsabilidad mayor del gestor y un superior control a sus actividades. La segunda es potestativa, y como al alcance del poderdante es- * tá vigilar al mandatario, la preocupación legal disminuye en la medida en qué el titular de los derechos puede defenderlos. Sstos rasgos diferenciales en su origen y funciones se proyectan al tratamiento que merecen en la ley dos tipos representativos, como habrá en seguida ocasión de comprobarlo* * Mirando a la amplitud de atribuciones, la representación (poder) es en ocasiones general9 para conferir habilidad administrativa sobre todo un pa_ triraonio o un sector de él, y en otras especial, circunscrita a un negocio singularizado. Tanto la legal como la negocial admiten estos distingos, pues si la primera es habitualmente vasta, casos se dan de limitación a un punto exclusivo (curaduría ad litem)9 la segunda no tiene naturaleza determinada, sabiéndose si es general o especial según los términos del acto de apoderainiento. 285.- Representación

de personas.-

Al provenir la sustitución de una deficiencia del > j sujeto para disponer de lo suyo., sea por incapaci- H dad o ausencia, el poder con que se inviste al %

432

personero se asienta siempre en la ley; en ella sola de manera directa en la hipótesis de la patria potestad (Ley 45/936, 13 ss.), en la norma a través de providencia judicial que la actualiza, • en los demás casos (44O). Múltiples son las aplicaciones de la representación de personas: al nasciturus o feto se le nombra curador que atiende & sus asuntos para el caso de que nazca vivo, mientras la gestación (93, 573); durante la minoridad el padre o la madre, -según el T caso, representa al hijo, y en su defecto, tutor o curador provisto al tenor de las reglas sobre guardas; demente, sordomudo "y disipador, desde cuando se decreta su interdicción, necesitan representante; al desaparecimiento prolongado de una persona se otorga a sus eventuales herederos posesión provisional de los bienes {96 j ss,) f quienes son representantes legales de la masa hasta cuando se decreta la definitiva o se tienen noticias del ausente (102); habiendo fallecido el titular de los derechos y transcurridos quince días sin producirse aceptación, el juez a instancia de interesado declarara yacente la herencia y nombrará curador que la represente (C.C. 1297? 569 y ss«, C.J0 910)j a l ausente se nombra curador que averigüe su paradero y atienda sus asuntos en el entretanto (561 a 568); cuando el incapaz haya de litigar contra su personero o este no se encuentre o tenga interés en el proceso, se le designa curador especial para el juicio (ad litem) (583 C.C, 240 a 247 G 3 J 0 ) ; si el demandado se esconde o se ignora su paradero, se le nombrará curador para el proceso- (C.C. 583? C.J. 317); el síndico de quie_ bra o concurso representa a fallido y a masa de ¿creedores (C.J, 1086, decr. 750 de 1940); el, secuestre representa al destinatario final del bien confiado (GaC. 2279)* -

483

31 representante de impúberes se denomina tutor y el de adultos, incapaces mayores y especial, curador. Las guardas pueden ser adjuntas, cuando ge conceden para un determinado rector de bienes cuya administración no se confía al representante ordinario (58lj 582) y también plurales o conjuntas, cuando así se dispuso en testamento (51 y ss.) 0 cuando por la complej idad de los asuntos se solicita y obtiene del Juez guardador agregado (441). Al presentarse la necesidad de proveer a la representación del incapaz, se acude primeramente a ia disposición testamentaria de quien sobre él ejercía la patria potestad concluida con su muerte o a lo dicho en testamento o escritura de donación por quien asignó los bienes de cuya administración se trate (444 y ssB)j ya que padre, madre y favorecedor poseen aptitud para designar representante de los hijos incapaces o que están por nacer y del beneficiado para los efectos del patrimonio transmitido. '* A falta de la guarda testamentaria se acude a la legítima (456), a que son llamados los parientes consanguíneos y el cónyuge, en el orden y con las reglas de la ley (457 y ss.). Cuando no ocurre ninguna de las guardas anteriores sobreviene la dativa (460) que otorga el juez con conocimiento de causa y oyendo a parientes y ministerio público (462). Guando son varios los guardadores pueden testador •y juez dividir entre ellos las funciones; de lo con trario procederán ellos de consuno y responderán solidariamente (453, 462, 507, 508). * i

El representante

484

legal debe

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te a la ley en punto al ejercicio de sus funciones; para iniciar actividades, salvo el caso del' padre de familia, requiere inventario solemne y presta caución, salvadas las excepciones• legales (464, 465, 468 y ss. y 293 y 297), previo discernimiento del cargo (463); antes de tales diligencias no puede obrar y-se le reconocerán apenas los actos de cuyo retardo hubiera derivado perjuicio el pupilo (467). El guardador asiste al representado judicial y extrajudicialmente conforme que le concede _ la ley (48O y a las atribuciones ss* 306), con los límites y formalidades allí preceptuados- y cuyo estudio•se adelantó en parte en el.tema de la capacidad y pertenece en extenso al ¿erecho de familia. 286-- Hepresentación de intereses.Se desprende de un negocio jurídico que puede iniciarse con la procura u oferta (negocio unilateral) del dueño del negocio al presunto apoderado,, quelueg^o él aceptará expresamente o por conducta concluyente (2150). Las obligaciones de las partes, se contienen en-dicho acto, al que debe ceñirse estrictamente el procurador, fuera de .los i casos en que se le autorice por ley a obrar de 0tro. modo (2157) • . - 3e .exige en general al apoderado plena lealtad ha;ia el mandante, obrar con absolutas corrección y ¡iiligencia, adelantar las gestiones encomendadas jientro del ámbito de la representación y abstenerde realizar actividades nocivas para, su cliente ÍÍ2173 "a 2175). Quando las circunstancias del calo le impiden consultar su deber, los términos del [Hgocio de apoderaiuiento se interpretarán más con jayor laxitud (2174), y de encontrarse ante hipóW-*sis no autorizadas, sin estar obligado a oonsti-

485

• tuírse agente oficioso, adoptará la posición favorable.al mandante (2176).

más

', Conócense dos clases primordiales de mandato: gQ_ I flQral 7 especial, (2156). El primero conce¿Q Í autorización para administrar, cobrar deudas, re _ . cibir su pagos atender a la conservación y rendí-, i miento le los "bienes; en fin, para negocios de ad; ministr&ción ordinaria y excepcionalmente para los de extraordinaria, y se refiere a todos los asun• tos qué conciernen al mandante o relativos al sector que sé ha confiado. El segando versa sobre un* . concreto negocio, no puede extenderse y otorga las . facultades que estrictamente se han consignado en la procura y las que por naturaleza o costumbre le corresponden. \ Un poder se puede otorgar en cualquiera forma, ver \balmente, por simple escrito o carta, por escritura pública, e incluso per relationem, (2149). {El mandato general debe celebrarse siempre por esV;critura pública (C.J- 251?) 5 para juicio, en escrijto dirigido al funcionario judicial correspondiente, con presentación personal .de quien lo otorga (C.J. 256, 223, 271, 272); los poderes para juicio no necesitan inscripción en el Registro de Instrumentos (Ley 95 ¿ e 1890) art. 4l) ? y los • para enajenar inmuebles no demandan escritura pública (Cas. 29 mayo de 1959, febrero 9 de 196O, G.J. XC. : 585). :Debe corregirse la idea'generalizada de que el pojder general sirve para toda clase de negocios, pa" ra cualquier gestión aún dispositiva, reiterando lo dicho en el sentido de su orientación es: trictamente' administrativa y que su extensión s* i basa sólo en el número de casos para el que se o-* ' torga (2156, 2158)*

466

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Incluyendo 'dentro de la representación de intereses toda la que deriva de procuración-mandato y el albaceazgo, las facultades del gestor se contienen primariamente en las cláusulas del negocio y subsidiariamente en las reglas legales. En especial cabe destacar las precisiones siguientes: La gestión puede ser remunerada o gratuita, según se desprenda del título (2143)) presumiéndose oneroso el negocio con personas que profesionalmente se dedican a las actividades representativas, *en especial las que requieren al efecto carreras universitarias o estudios'(2144) y con gestores de ; comercio .*( 333/2°. C. de C.). Cuando se deben pagar los servicios y rio se ha estipulado remuneración, el juez, con conocimiento de causa y' previo dictamen pericial, regulara el honorario, si los interesados no hubieren llegado a acuerdo. La com petencia para tales efectos está hoy adscrita a la justicia laboral. >r

Salva la representación acordada para juicios pe..' nales, todo poder contiene autorización sustituj tiva, de no habérsele cercenado expresamente 1 (2l6l), quedando vinculado conjuntamente con el I sustituto el apoderado principal, si no cdnsultó 1 el-cambio con el cliente (2161 a 2164). I 1 I I

El poder para vender debe expresarse y conlleva ha_ Mlidad para recibir el precio, más no para hipotecar, lo que exige también cláusula especial (2168, 2169).

1 La facultad para transigir X comprometer (2167) =

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diferente de la de

«Cuando dentro de su misión el gestor haya de tomar Jjáinero a Interés, podrá suministrarlo al mismo pre_

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487

l

ció autorizado, y en caso de silencio, a la rata legal (2171? 1617). Sn ningún .caso, salvó autorización, expresa, podrá el mandatario colocar a i ^ teres dineros de su, poderdante o tomarlos para sí (•2171, 2172). lío puede el apoderado donar "bienes del mandante **siho cuando éste lo ha ordenado y dicho el nombre del beneficiario, y el bien materia de la-liberalidad, excepto las recompensas usuales por servicios (2165). Está prohibido al apoderado adquirir para sí directamente o por interpuesta persona lo que le co rresponda enajenar, y transferir a él de lo suyo" lo que le haya encargado adquirir (contratos consigo mismo) descontada la aprobación expresa del mandante ( 2170) •> 287=- Bl poder de representación.{• Para actuar a nombre ajeno y obtener que los efec" tos del negocio así celebrado se radiquen en la í persona, por quien' se obra, es indispensable contar \ con un previo acto de apoderamiento,' con un nego[ ció de procuración,con una calidad legal, con un •discernimiento de juez; ,en fin, con un título que -.autorice la figura. Esta circunstancia permite distinguir la "representación de'otras instituciones.afines, particularmente de las que luego serán estudiadas» La representación propiamente dicha, con su función y sus características anotadas' opera a partir de una facultad concedida al gestor para " que obre en nombre ajeno. j f

Pero el poder no debe confundirse

488

con la

aptitud

representativa.

Casos se dan en que existe un negocio de mandato y no hay representación, como de / representación sin contrato. Se puede obrar en f plena regularidad nombre ajeno válidamente y cor. fun- f r ¿9 términos, desde que haya atribuciones que ¿en una legitimidad para'invadir terrenos ajenos i y desde que quien "brinda la asistencia, • cuente con cierta amplitud elemental que lo constituye re presentante y no mero correo» Guandc e.l poder es tan estrecho que el mandatario apenas 'transmite el pensamiento del deudor, sin que cuente con oportunidad alguna de revelar su propio concepto, el man / ¿ato será fuente de nunciatura, que no de repre- f S y cuando la representación no está pre_ | f sentacion, cedida de un negocio jurídico, se verifica caso \ 8zcluyente de mandato. ¡

;H) Bsto para concluir que puede darse representación ¡-sin negocio jurídico previo ni mandato que no o- ¡ rigine poderes representativos, con miras a concretar las diferencias que entre las dos instituciones se plantean. 288.- Relación

interna y relación externa.-

Uno es el nexo establecido entre mandante y manda- ¡ tario, representante y asistido, otro el que sur- ¡ ge en ejercicio del poder entre titular real de ( los intereses y tercero o terceros. \ De' antemano se descarta la oportunidad de representar en la celebración de negocios personalísi¡aosj que constituyen, por así decirlo, expresión Ese el motivo para excluir la :ie la intimidad. ¡figura estudiada en materia de testamento (1060), lien torno a reconocimiento de filiación natural, i?, para admitirla en casos dudosos como el de matrimonio.

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Cualquiera que sea el modo de comportarse el gestor en los negocios que efectúa en virtud del enI cargo que se le ha encomendado continúa con la v¿ n i culación adquirida* Si acto de apoderamiento sigT inifica aptitud para representar, mandato quiere I decir en todo caso obligación de proceder por cuen jta del cliente en todos los casos contenidos e^" jel contrato y de modo favorable a él. 1 Para que se contemple real representación es preci I so advertir la calidad en que se obra, expresar" l que el negocio se celebra por cuenta ajena y no+ i en propio nombre, pues de lo contrario el tercero no enterado podrá hacer valer sus derechos fren \ te a quien actuó, como si fuera el único interesado, ignorando la relación interna (2177)» \ Si el gestor no dice para quién obra, se vincula ] personalmente frente al tercero, sin perjuicio de f su responsabilidad para con quien le encomendó la . misión. De operar más allá de las atribucionef í que se le otorgaron, se convierte en agente ofi'; cióse, pero si el real interesado se comporta fren •. te al tercero como si existiera autorización o si i la conferida contuviera poderes suficientes como para la gestión que se realiza, su reticencia es para rbastante para comprometerlo con el tercero y ' forzarlo a respetar lo consumado en su nombre. í Precisamos los conceptos anteriores diciendo que i todo gravita en la actitud asumida por mandatario íy representado. Si el primero omite poner de pre / senté su condición y las facultades con que cuenI ta, quedará obligado personalmente para con las < personas que atienden su conducta (2180, ^00), ; fuera de los vínculos previos que lo atan al poder, = dante. Cuando el segundo obra de modo significa-^ ?tivo de anuencia al comportamiento desarrollado en

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su representación, resulta comprometido para con / no obstante la falta de poderes! 10 s terceros, (2199)_J De 1& representación auténtica se desprenden efectos inmediatos para el representado y desvinculación plena del asistente una vez concluido el negocio, al tiempo que nexos entre el gestor y el pa i trocinado en torno a la manera como aquél desempeñe el cometido que .se le asignó. — kl representante debe rendir, cuando-menos cuentas al término de sumisión, -debiendo intereses corrientes sobre .los saldos que retenga una vez de_ finida su administración -(2182, 511, ^13>' '•• '1366, 1367)289*- Terminación

del poder»-

SI gestor está en capacidad de obrar en cuanto sub_ pastan sus atribuciones; concluidas, por el deber de lealtad inherente a toda representación, ha de / abstenerse de. realizar todo acto por cuenta de su j antiguo mandante. __\ 31 poder concluye en terminando el motivo que originó la representación; una vez que el incapaz a_d quiere plena idoneidad para conducir sus propios intereses, cuando cesa la .causa de la guarda ocasional (reaparición del ausente, .aceptación de la -¡ herencia, nacimiento), .ali finalizar la obra encoaendada o vencer el tiempo-fijado.. (2188) * También al fallecimiento del representado (2189/53.9 2194 y 2195)? salvo que urja continuar la operación para el beneficio de los' herederos, .. o que se trate de representación judicial, caso en que subsiste «1 • encargo hasta cuando esté satisfecho o los sucesores cambien,de personero, siempre que el deí 491

I

ceso se presente luego de notificada' la demanda (264 C.J.)* La muerte del mandatario pone fi n a la representacio'n, debiendo sus herederos avisan la, con riesgo de responsabilidad-por su incuria en tal sentido y en adelantar las gestiones a s u alcance' necesarias para la defensa del mandante (2196). I Concluye también la representación cuando alguno ; de los sujetos se incapacita o inhabilita y por re nuncia o revocacio'n del poder, En los primeros e^ ventos, porque ocurre incompatibilidad entre las-* j actividades que se encargan y la situación partii cular de gestor o representado, con la advertencia * > de que puede ser representante quien apenas cuente _con capacidad relativa (21'54) * [ La renuncia pone fin al mandato, pero si carece de '^motivos y perjudica al representado, obliga a •resarcir todos los quebrantos que se le ocasionen. : ;Tratándose de poder para litigios ocasiona susj ¡pensión en el' proceso hasta cuando se provee al re .levo de apoderado (2193 C.C., 370 C.J.)" La revocación es un acto arbitrario del mandante,* notificada termina el poder, imponiendo la carga de avisar adecuadamente a las personas a quienes concierna la noticia, so pena de permanecer vinculado por los actos posteriores ejecutados por ell'os de buena fe con el apoderado (2199)j y quedando pendientes las relaciones entre representante y patrocinado a efectos de determinar si la revocación fué justificada, caso en el cual el negocio de apoderamiento finaliza del todo,' o si fue apresurada y sin-meditar, para poner de relieve las indemnizaciones a cargo del cliente, comprensivas de todos los gastos efectuados por cuenta | suya, del valor de la obra ejecutada hasta enton-

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1

ces y ¿e todo lo dejado de percibir con la imposibilidad de seguir actuando (2063, 2066? 2054, 2 °56). 2055?

£a representación, legal concluye también por providencia judicial que remueva al padre, guardador de causa 0 aliácea, proferida con conocimiento (311, 627, 1357, 1364). 29 Q-"~ Aclaraciones.aglobando en una sola idea los diferentes campos ¿e aplicación del concepto representativo, conviene insistir, en la doble valencia suya, una entre] gestor y asistido, contra entre ellos y terceros, y en cómo ambos aspectos se regulan simultáneamente por los términos del acto de apoderamiento y la ley, y por la conducta que las partes asuman en. relación con el negocio realizado. . — Po'ir otra parte, ha de destacarse la diferencia manifiesta entre la representación de personas y de intereses, pues si la extralimitación de poderes an ésta puede vincular al mandante o ser ratificada por él posteriormente, la primera es más estric ta, concluyendo en la nulidad de los actos excesivos por ausencia de legitimación. 3e ha procurado aquí solamente esbozar los contornos de instituciones cuyos términos preciaos han de examinarse dentro del tratamiento de ¡las figuras concretas que las "contienen. Í£L- Representación impropia.^ contempla un caso singular de" actuación a nomfae ajeno en que no se cumple el proceso a cabafidad porque el agente oculta su posición real,

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i

I sea porque así conviene . cuida, sea porque omite

mejor a los intereses que la diligencia debida.

Dentro de lo anotado puede manifestarse cómo entonces el comisionado asume directamente los debe¡ res dependientes del negocio para con el tercero, i sin librarse de sus compromisos de mandato» Muchas veces ocurre el caso de obrar a nombre ajeno en la necesidad de esconder la representación, , como también de falta de cuidado del representante en indicar su exacta posición. En lo tocante a-las relaciones externas, el "problema se define : sencillamente protegiendo la buena fe de quienes tratan con el gestor basados en su apariencia de titular. Pero cuando se procura deslindar situaciones entre las partes, habrá de estarse a las re comendaciones hechas al mandatario y a las cláusulas de la procura, a fin de establecer responsabi lidades. U A. / Abreviando las cosas desde el punto de vista mera• mente conceptual habrá de convenirse en que tales hipótesis no muestran exactamente casos de representación, por lo que impiden la radicación inme• diata de los efectos del negocio en cabeza del real interesado j pero como se dan otros rasgos de la figura y de por medio se encuentra un po. der, se lansa una denominación intermedia: representación impropia, que designa dificultades y características del caso. Parágrafo II«- Je la agencia oficiosa 292.- Gestión de negocios,f

Megotiorum gestio o agencia oficiosa es figara4 que corresponde a la provisión espontánea de dili-

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gencias ajenas o _a_extralirQÍtapión en..las_. funcio- ; ^es propiasjie^un poder, qu~e interesa' determinar' ¿ñ ánimo de señalar las vinculaciones posibles en- ¡ tre gestor y dueño del negocio y entre ellos yi terceros. -^ Como anteriormente" hubo oportunidad de relevar, el titular de los intereses se vincula tanto. cuando otorgó poder-suficiente, como cuando con su actitud dio asidero al extraño para imaginarlo." Trátase entonces de. verdadera representación.. En cambio, si el gestor proveyó por propia cuenta y riesgo administración y conservación de intereses del ausente sin previo acto de", apoderamiento, o si el apoderado actuó a sabiendas- o con descuido por fuera de sus. facultades, surge la idea ezac ta -de la gestión oficiosa (2034)« fin lo tocante a los nexos entre agente^y_dueño, la Cuestión decisiva es necesidad o conveniencia de las obras adelantadas* De comprobarse tales datosj el interesado habrá de reconocer la actuación concluida y pagar los gastos efectuados por cuenta suya (2036, 2038), extendidos sus deberes a la posición con terceros. A la inversa, si el dueño recibe quebranto de la conducta del gestor, lejos de reconocer"sus negocios y retribuir, expensas, cobrará indemnización, en cuya.mensura influirán notablemente buena o. mala fe"del agente. . Directamente éste.se obliga para con los extraños, que sólo podrán . volver contra el titular de los derechos en la medida de . su provecho o cuando' él rarificó la. actuación operada, en su ausencia. Anótase aquí una nueva oportunidad de empleo de los principios de apariencia y buena fe, en.cuanto 495

•:las decisiones dependen en su mayor parte de los :antecedentes del negocio y del comportamiento de ;los sujetos a quienes concierne el problema. De to . das maneras el titular se vincula cuando el resul-"' í tado de la obra ajena le es favorable 6 fue"" "el* ^ que indicó la necesidad» Y tanto más si cuando pu • do conocer los hechos aprobó su contenido, ya de • manera, expresa, .ya obrando delmodo ininteligible de nor.partir de la supuesta ratificación. Dicha 'ratificación consiste en1 conformidad "..-con la * , qbra.no/patrocinada desde el' comienzo y en _ forma ..regular, .constituye un acto unilateral del '..- dueño del negocio,./noVusceptible de revocación y,''relativo á la totalidad' de lo hecho, SI interesado ño "está- en condiciones de aprobar en parte' y repudiar.'el resto de la gestión, sino de admitirla tal" cual, o rechazarla en "bloque. fLa ratificación equivale al acto de apoderamiento, que en este caso no se sucede previa sino poste-*' .riormente, y a la imposición legal de los efectos al dueño del negocio, para asimilar estas situaciones a las examinadas a propósito de la representación. Parágrafo III«.«- De la estipulación por otro 293.-* Su naturalesa»*j Consiste en la obligación asumida en contrato por j una de las partes en el sentido de que un tercero »aprobará lo que por éT se promete o ejecutará un i hecho anunciado (l507)« Difieren manifiestamení te de la representación en cuanto el tercero es i verdadero extraño al caso, en que no se está en* | '. rigor .proveyendo a sus asuntos, y en la total in- | •; dependencia suya de la estipulación a él relativa. *

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f

Cuando el derecho latino preceptuaba "alteri stipulari non potest", excluía toda forma de representación, al tiempo que ¿a promesa de obra ajena (contrato de porte-fort) .y la contradicción en favor de tercero. Las mismas razones que impedían la primera se aplicaban a sus sucedáneos y afines. para precisar adecuadamente la naturaleza de la institución que ocupa estas frases conviene ' advertir que el tercero es realmente tercero, no se vincula a la obra extraña sino en cuanto quiera, * cuando analizar por él su conveniencia ejecute el becho ofrecido, sin que se encuentre en ninguna J necesidad para con las partes de aceptar la promesa. Se plantean los momentos de la figura: dos sujetos contratan, uno estipula y otro promete; de su acuerdo surge para el promitente deber de obra a^ena. La obligación suya consiste en la activiI dad de un tercero; si éste y el promitente han i tratado al respecto y de allí surgió autorización 1 la figura deja de ser estipulación por otro para 1 convertirse en verdadera representación. Si estiI púlante aspira a un hecho concreto que no depende I directamente de su contraparte: la obra del terI cero, y el promitente le garantiza no sus buenos I oficios, pues no se trata de obligación de medios, i sino un resultado concreto, que el extraño se cqm I portará como desea el promitente. I Si el tercero obra como sg_eapera, el contrato en itre las partes "concluye por ejecución de sus prestaciones. Pero si el tercero.se aleja de lo prea^sto en el negocio, que para ello tiene plena capacidad, la situación cambia, pues el promitente incumplió e incurrió en la cláusula penal consa-

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grada o en la indemnización ordinaria de perjuicios efectivamente causados al estipulante. El tercero como tal, es libre de apro"bar o improbar lo dicho en su ausencia. Realizando la obra señalada, pone término al contrato t previo para acordar un nuevo negocio con el estipulante; permaneciendo al margen.de ella, consagra el incumplimiento del promitente y da base para reclamo de perjuicios. Una vez aceptada la estipulación por el tercero,1 el promitente' se desvincula, "salvo que a su ' obligación' inicial sucede fianza .o solidaridad de la que"adquiere.aquél„ 294.- Aplicación.No es frecuente, encontrar casos de estipulaciones por otros pero cuando se presentan, obedecen al deseo de proveer a intereses extraños y respaldad con la propia obligación actividades ajenan. Sn cierta forma esta institución complementa a la agencia oficiosa atendiendo las necesidades por e11a descuidadas o que asiste deficientemente. Como caso concreto de su servicio se plantea el en que el padre, interesado en el incremento patrimonial de su hijo menor, promete que éste, una vez adquirida la mayoridad, venderá al estipulante un determinado bien, para así salvar las dificultades creadas por las formas habilitantes y de protección, al mismo tiempo respaldar un créjlito. *

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parágrafo IV.- Contrato en favor de tercero 295*" Estructura.¿sí gen tes, jas ¿el

como l a s a t r i b u c i o n e s p a t r i m o n i a l e s que emerdel c o n t r a t o normalmente b e n e f i c i a n a l a s par_ cabe la p o s i b i l i d a d de que p o r . d i s p o s i c i o n . d e mismas algunos de l o s r e s u l t a d o s provechosos negocio se d i r i j a n a un t e r c e r o (1506).

la. e s t i p u l a c i ó n para.-otro o c o n t r a t o en favor de bercero i n d i c a un g i r o p a r t i c u l a r que l a s p a r t e s 1 imprimen"a sus compromisos para que^de -\ inmediato 0 .cuando, se, presente, determinada <;i.rcunstan.cia, u-_ n'a deba pagar a un' entraño íá" •prestación' 'Convehi- da.

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gajCuanio .se refiérela, lo? ceiebrantes, «,sus ..relaciones"' se practican cómo'"-de ordinario, con _ la sola ' salvedad . de ~quB una ; de -las acreencias dispuestas sale de • su marco y s e radica.en cabeaá de tercero. Respecto a éste, su posición es totalmente ajena j al dicho de los sujetos negociables, cuenta con un ¡ derecho propio, directo e inmediato, el contra- j to, para él, es una ' oferta que se le hace, un ne- j )oio unilateral que aceptará o.repudiará a su an- j tojo. ~ 296,- Belaciones entre las partes.|S1 estipulante se compromete a los deberes que ema_\ san del contenido del negocio y prescribe " que en \ ¡su lugar se tenga en cuenta al tercero. El promi- | W t e admite las cláusulas contractuales y . asume j Ha obligación de trasladar lo favorable de su3 delires al mismo tercero*

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t

'• Para los sujetos negocíales el ne.gocio se desa• rrolla conforme a su naturaleza, como de ordinario, con la sola excepción de la presencia posterior del extraño, 297*- Posición del tercero.El sujeto beneficiario está ausente de la convención y de todo compromiso; su parte se limita a cumplir pon los requisitos puntualizados en el con trato, aceptar la utilidad y cobrarla. , } "I . Esencial para, la existencia de esta figura es qUe , \ .el aprovechado con las prestaciones^sea realmen[ te tercero, carezca de vinculación concreta pre; cedente con las partes; que su derecho derive da lo que ellas convinieron y, posteriormente, de su aceptación. \ Como se dijo, el tercero cuenta con derecho propio, directo e inmediato, lo que equivale a afirmar que solamente él puede demandar el pago de las i prestaciones a cargo del promitente. Concluido : . el trato, si es puro y simple, o en sucediéndose • el evento futuro e incierto,- caso de ser condicional, se ha trasladado el crédito al extraño, • quien sucede a la parte que lo favoreció, la sustituye; y se coloca en lugar de exclusividad para exigir cumplimiento o indemnización por violación del pacto, por derecho propio emanado del contra• to en que no participó y no de su aceptación, sin que se pueda insinuar siquiera que su título se : origina en una de las partes, pues se funda en el :contrato y alude a ambas. ! 1

Mientras se cumple la .condición o hasta cuan& el tercero acepta, cabe a los contratantes alterar los términos de su acuerdo, modificar el benefi-

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'(jjariOj . v a r i a r las ; .calidades^que .debe - r e u n i r , ,e inclusive li"berar al negocio de l a intervención su. Pero una vea que §9. determina-el t r a s l a d o ..de a, ios e f e c t o s , -sólo_ el ..tercero posee a p t i t u d para in. + 3 r v e n i r , con--caducidad de l o s dere-chos - p a r c i a

3

\3S.

j^cUgando sobre l a n a t u r a l e z a de l a aceptación v a l l a s e en a t r i b u i r l e efectos a d q u i s i t i v o s plenos, para c o n s i d e r a r l a mejor como punto f i n a l a l a opo_r ^anidad da .los -otorgantes de i n t r o d u c i r v a r i a n t e s ¿fc su dic»ho, pues el t í t u l o del t e r c e r o es i n d e P 9ndi3íite de -su conformidad con l o e s t i p u l a d o . p

jjfcilogamenta a l o que -ocurra con tastamento, d e l a ción,da l a herencia y aceptación por e l sucesor, jn el contr*t,o para t e r c e r o 33 admite r e v o c a c i ó n ] basta cuando se d e f i n a n . l o s hachos, momento en el ; cual se concreta al derecho que v i v e .con. indep.3n- \ Jencia de -su incorporación d e f i n i t i v a a l p a t r i m o nio del a s i g n a t a r i o - . . • -— Orando oe acepta concluyen l a s esperanzas ajans-s y, sin p o s i b i l i d a d e s de cambio,-..se asume una p o - , jición dada en l a s r e l a c i o n e s que se p l a n t e a n , lo wil no s i g n i f i c a que sólo entonces e x i s t a el dara_ :ho, pues se distinguen los momentos del c i c l o con uda n i t i d e z . l$V~* •P-^^císlón del t e r c e r o - 31 beneficio se " d e s t i n a a un t e r c e r o que pueden i3r indeterminado y futuro con r e l a c i ó n ,al i n s t a n - \ b e n q u e se acuerda'l'á estipulación;; s i n embargo] de indicar los pasos "necesarios "a l a concreción í *1 sujetó* La indeterminación no puede ser t o - í %. pues de ló contrario' c a e r í a e l derecho j?or au_ jíncia de t i t u l a r . " Tal .. como 'se previene en '. ma501.

teria -sucesoral (1113? 1121), aquí se exige conocimiento de la persona a donde irá la prestafelón. Del mismo modo, el beneficiario puede no 1 existir para el momento en -que se -celebre el -conj trato, con tal que óste haya de desarrollarse pos-, ;teriormente, siempre que para entonces viva o ten- \ga posibilidades de vivir (93).

r~ |Sl-beneficio del. tercero bien puede ser oneroso o (gratuito, la determina clon' de la calidad, se funda •:en-las rasones concretas1 de-la estipulación, ' - —

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Í99-- Aplicación de " la "figura.SI- contrato en favor de tercero es de las instituciones- sn desarrollo- de mayor interés práctico, • pues-'con el Correr de-Ios tiempos ha ido- presentando :más extenso ámbito de:aplicación. La mayor parte de 'los-seguros, tanto espontáneos como • forzosos,, cciiiesa-de mercaderías, correo en-general, herencia y lagado con cirgas, cláusulas en favoár del público en los contratos de servicios celebrados con la1 administración,'enajenaciones'con car- go'ie pagar deudas del disponente, son entre mu- . ches, ejemplos importantes en la materia, de cuya meditación surgirán detalles comprobatorios de los asertos precedentes. Concretando la atención a una sola de las categorías mencionadas, el -seguro, es.pertinente repasar los conceptos: en el -seguro de vida (C. de C. "693" y se. C. 3. T. 289 y ss..), v. gr«, a cambio de un precio periódico se garantiza indemnización a terceros beneficiarios, en caso de muerte.• Tratándose, de obligación condicional del asegurado, las partes pueden variar circunstancias del contra* to. y destinatario hasta cuando ocurra el sinies- < tro. Be allí en adelante el derecho concierne ex-

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i u s i v a n i e n ^ e a ^ t e r c e r o , quien a l a c e p t a r , trunca --g aspiraciones e x t r a ñ a s ; el derecho suyo no p r o tienQ ¿ e ninguna de l a s p a r t e s sino de ambas', por cual no se considera l a indemnización i n c l u i d a los "bienes r e l i c t o s ; se puede " e s t i p u l a r para I g r 3 onas f u t u r a s e indeterminadas, siempre que e l ií*{tulo ofrezca "bases para su concreción y que t a f'-eg individuos e x i s t a n para l a época designada. Un i ¿libe puede i n s t i t u i r b e n e f i c i a r i o s de su seguro -&e vida a cónyuge e h i j o s concebidos al f a l l e c e r , i picando e l tema dentro de l a t e o r í a del negocio ' íurídi 0 0 » obsérvase cómo atañe a su e f i c a c i a , dado ¡nie l a autonomía l l e g a a p e r m i t i r o r i e n t a c i o n e s ' a n g u l a r e s de los efectos del c o n t r a t o , en cuanto ja práctica común indique nuevos d e r r o t e r o s , admitíaos en l o que afianzan p o s i c i o n e s defer. » siven a una mayor seguridad en l a s relaciones.

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CAPITULO DE LA UTTB2P£lSTAGI03Sr

JOTIII D3LCT3G0CI0JURÍDICO

\QQ.~ C o n c e p t o , £ n t 3 r P r e ! : a r 3 S determinar el verdadero sentido de , jna expresión, su significación prístina y evi1 ¿anta. Interpretar un negocio jurídico, indagar y desentrañar sus términos y alcances, rastrear su 3ignifioado, teniendo siempre presente que se t r a ía de una acto de autonomía privada, de un compor_ *a¡r.i?nto de necesario contenido • social, de donde jesuíta indispensable reconstruir el marco de c i r cunstancias externas dentro del cual se celebró", psfra así estar en condiciones da acertar en la pre_' cisión de su sentido. 3i respecto a la propia ley se afirma que por claros que sean sus términos, siempre hay lugar a in¿erpre tación, otro tanto y con mayor énfasis ha Í8 decirse en torno al negocio, duchas de las r e glas que info rman la hermenéutica de la norma son aplicable a la auscultación del acto de autonomía, per o en su traslado no debe olvidarse la diversidad de naturaleza, de estructura y de funoion que ent re una y otro existen. ¡Cuando de por medio está la interpretación del nejocio es ineludible el recuerde de su concepto, l?aer a la memoria su. dinámica, para no perder de pista el objeto de estudio, y la valoración suya jor parte del ordenamiento.

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301,- Reconstrucción del negocio,Antes de emitir cualquier concepto sobre la disposición particular, es indispensable reconstruirla lo que equivale a acreditar en qué consistió el comportamiento que se tilda de negocial, cuáles fueron las frases, gestos, actitudes u omisiones que sirvieron para la celebración del -acto. Be modo que si primer paso del intérprete ha de consistir en la verificación de los hechos, en el acopio de datos que le permitan determinar dónde, cómo, cuándo se ejecutó la actividad dispositiva y en * qué" términos está con-cebida. t

Las reglas sobre solemnidades, tanto las ad subs-tantiam actus, i como las ad. probationem (17'60 ~ Ley 153 de I887, .91 a 93.), así como las. que atribuyen a determinadas actuaciones y omisiones consecuencias compromisorias, en general, las ideas relativas a. la actividad negocial, son pertinentes a este respecto, toda vez que materia de la inter^ pretación son, tanto la declaración, como el comportamiento y el silencio. Usual es que el' negocio se plasme en instrumento, que la declaración se documente, sin poder confundir la. expresión misma con . la forma que la contiene, precisando que en oportunidades el molde ad quiere una relevancia considerable al punto de englobar el fenómeno (1760), pudiendo en todas estas hipótesis practicarse la reconstrucción inicial con la posesión del documento. 302.- Integración del negocio.Concluida la fase reconstructiva se pasa a inte-^ grar la disposición. Sabiendo que fue lo actúa- t

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lío p u 3 - e procederse sin r e a t o s a ubicar e l feno'me ? 0 dentro de una de l a s c a t e g o r í a s consagradas' ! Este es paso o r la ley o admitidas • en sociedad. '^oülíS3--0 e n " t r e I a i r r e l e v a n c i a y l a r e l e v a n c i a ju r>ídi ca J 20c G u a n ^ ° si ordenamiento no respalda Pflino actos merecedores de p r o t e c c i ó n , y para t a l ll^gcision es indispensable a d s c r i b i r el hecho" "deni g r o ¿ e ^-as c a s i l l a s p r e e s t a b l e c i d a s . jjna vez -clasificado el -negocio, racon'ocida su exis -frencia y-por.añadidura, su^fuerza v i n c u l a n t e , se ^e .feo^ple-ta o i n t e g r a con -el -contenido que • n a t u -palmen-te posee, por mandato l e g a l ( l 6 0 3 ) , con los términos que por costumbre general o c i r c u n s c r i t a s las partes l e pertenecen, y con l o s que se a g r e gan -coco fruto de l a s c i r c u n s t a n c i a s en que se produjo» De nuevo s a l t a la confirmación del negocio como a c t o social, como a c t i v i d a d r e a l i s a d a dentro de un convnto especial de s i t u a c i o n e s y hechos de los que no se'puede a p a r t a r , como conducta reguladora de intereses que a t i e n d e a todos l o s datos que l e sorrpropios. ' Se distingue e n t r e l a verdadera i n t e g r a c i ó n , ampliación del contenido o r i g i n a r i o con l a s d i s p o s i ciones l e g a l e s r e l a t i v a s a l t i p o de actividad-. en donde se ha ubicado l a examinada, y l a i n t e r p r e t a ción integradora, adición r e s u l t a n t e de c i r c u n s tancias . a n t e r i o r e s , contemporáneas o p o s t e r i o r e s al a c t o , que se concluye en él luego de apreciadas y valoradas por e l i n t é r p r e t e en su labor de indagación del verdadero" s i g n i f i c a d o de l a d i s p o sición. vomo quiera que no en todos l o s casos l o s p a r t i c u lares, . e j e r c i t a n l a t o t a l i d a d . d e l o s ..poderes que 507

las son conferidos, como a veces se reducen a uri esquema del negocio y otras se esmeran en adornos el análisis del acto tiene de agregación y de pulimento, se ha de completar el cuadro cuando apenas se ha "bosquejado y de liberarlo de todo lo au perfluo o inútil. ~* 303*- Interpretación.Solo iespués de re-construido y estructurado el negocio puede iniciarse la tarea verdaderamente interpretativa, sin que en nachos casos quepa decir dónde termina la integración y dónde comienza la interpretación, pues una y otra procuran colmar las lagunas o claros dejados por los sujetos, corregir los defectos en que hayan incurrido, subsanar las ir correcciones do expresión, todo con miras a concluir la exacta significación que tuvo el negocio cuando se verificó y dontro de las circunstancias lúe lo asistieron, para luego sí estar en capacidad de valorar la medida de su eficacia? entendido que la interpretación se ondereza hacia la unidad le inteligencia de lo expresado, incumbe ahora manifestar cuál es el objeto suyo, cuá lss los medios y métodos de consulta, cuáles las norias directrices de esa faena y qué valor tie_ nen. 304-»- Medios de interpretación,3on ellos circunstancias ajonas al contenido del negocio, que al haberlo acompañado o estado, presentes cuando se realizó o con anterioridad, permiten una investigación más exacta de la intención parcial y del alcance de las declaraciones emitidas.' *

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ga t r a t a entonces de r e c o r d a r no solamente a l juez» P U 9 S t o que d e s t i n a t a r i o de los dictados i n terpretativos puede ser directamente é l , porque on más autoridad e s t a b l e c e l a cabal i n t e l i g encia c ¿el negocio, pero también l o son l o s propios i n t e nsados, sino a quien concierna determinar el sentido de l a s cláusulas d i s p o s i t i v a s , que dentro de ellas van i n c l u i d a s l a s costumbres vigentes a l a época en que.se acordaron ( l 6 2 l / 2 e . ) > las anteriores experiencias negociales" de l a s partes (l622 /25-)) 1° 3.ue suelan incorporar en sus t r a t o s l a s ^arsonas a cuyo gremio o estamento pertenezcan aquellas. Cuando se procura a c l a r a r l a s i g n i f i c a c i ó n de l o s términos de un negocio, ha de tomarse e l cuerpo en su t o t a l i d a d , r e l a c i o n a r e n t r e s í . sus diferentes, cláusulas ( l 6 2 2 / l o . ) , considerar l a materia so-. bre la cual versa (1619), impedir proyecciones exageradas a t i n e n t e s a otros campos (1Ó23), en f£n, colocarse a l a a l t u r a de l a s c i r c u n s t a n c i a s sn que han operado los miembros s o c i a l e s que lo en gendraron. 305'- Métodos

interpretativos.-

ío se t r a t a ya de simples puntos de v i s t a sobre l a aateria, sino de l a s o r i e n t a c i o n e s concretas que la ley impone a l considerar e l contenido negocial. frente a l a concepción francesa que ve en l a s ñorsas de hermenéutica -simples r e g l a s de experiencia, consejos a l a s p a r t e s , a t e r c e r o s y a l juez, ie conveniente atención para no errar, criterio iue sigue n u e s t r a Corte al p r e c i s a r l a idea de que so son valederas en casación l a s t r a n s g r e s i o n e s de teles preceptos, se propone una posición opuesta, #>r considerarla más j u s t a y a c e r t a d a , que toma .as leyes sobre i n t e r p r e t a c i ó n como verdaderos cá-

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nones sustantivos, fidedignos mandatos cuyo olvido conduce a serios y e r r o s . La interpretación puede ser genérica e individua] . subjetiva, según los casos y las situaciones. General o típica es la interpretación que atiende a la categoría del negocio y no al sentir circunstanciado de. las p a r t e s ; versa sobre los usos y eos tumores, reglamentarios y no. sobre el empleo de e^" ilos por los sujetos disponehtes. Interpretación individual es la que destaca el caso concreto, lo que específicamente h a n pretendido las partes, tal como resulta de sus expresion e s , antes que la consideración general de las gen tes. . 7 " Subjetiva la que sigue la común intención de los contratantes ( l 6 l 8 ) , o del único autor del negocio (ll?7) y procura hacerla prevalecer sobre cualquie ra otra indicación. Objetiva, la que está por-sobre todo a lo que el público ha podido creer "del dicho individual, haciendo predominar el- sentido práctico sobre el lenguaje figurada- o concreto de los contrayentes, Aventurado sostener ven.tajas de un determinado método sobre los restantes,: haciendo primar un criterio de antemano, sin atender las necesidades y datos propios de la situación examinada; cada caso posee sus propios lincamientos y el juez, usará uno y .otro-método, según lo aconseje su buen criv terio. • En'lo • que sin duda debe pensar.es en la naturaleza del negocio que le corresponde estudiar, esta-

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si puede otorgar prioridad a l a intención que al.dicho mismo, lo que hará en l° s mismos testamentos; si debe cuidar por" loa intereses del" des_ más que por nihgunb otro, en especial tinatario ¿entro de los negocios'unilaterales cifrados en ac tividad recepticia, si'las .partes desconocen el valor entendido de ciertos giros de lenguaje, o si por el contrario, han procurado' adoptarlos; si son duchas en el manejo del idioma; si avanzadas en la práctica de negocio; si ignorantes; a qué gru^o social pertenecen; en fin, situarse mentalmente en su sitio y colocarse' a tono con las circunstancias, para así contar con superiores posibilidades de acierto. blecer

Cuando se afirma que la voluntad real ha dé ' prevalecer sohre la declarada, que la declaración lo es todo, quedando de antemano excluida toda posibilidad revisoria; que ha de atenderse a la responsabilidad ínsita en todo negocio y'a la confianza despertada en el público con la ' declaración, y se sitúan tales problemas en torno al concepto de negocio, como ocurre con' la acción-reacción voluntarista comentada en su oportunidad, se incurre en' un error de perspectiva, pues tales argumentos son propios de la interpretación. •Aquí y no entonces es cuando han 'de resolverse los interrogantes sobre' el valor del aspecto subjetivo.del negocio, para lo cual se tendrán' en cuenta los intereses en juego y la calidad de disposición en examen. So son unas mismas, así se asemejen mucho, las malinas aplicables a los negocios mortis causa iue a los inter vivos, a los gratuitos que a los (nerosos; lo importante es no' olvidar la naturalela social del acto de autonomía y tener presentes los diversos factores que en su valoración influ-

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yen. Además, concurrirán a formar el criterio'las orien taciones generales del derecho, como el afán de" salvar la disposición de intereses y preferir un sentido inteligible, al absurdo y las circunstancias particulares del trato, como volver contra quien ha impuesto en una cláusula sus deficiencias de expresión. 306.- Interpretación auténtica.f

Objeto de especial atención es el desarrollo que las partes hayan dado a sus relaciones, como la insistencia en sus^ disposiciones o su aclaración, mediante negocios complementarios, sean de confirmación o de corrección que con posterioridad al originario celebren. Aun cuando no siempre el propio autor es el más feliz intérprete de 0 u obra, a semejanza de lo qus ocurre en materia legal, en la cual se concibe y practica la interpretación por parte del propio legislador en normas posteriores que forman cuerpo unitario con las aclaradas, y que por lo mismo se retrotardan, (C.P.M. 58-)» en el terreno negocial se conciben y atienden, tanto el cumplimiento del negocio por parte de- quienes los convinieron' (I622/30.), como el dicho de regulaciones posteriores que vuelvan directa o tangencialmente sobre los alcances de la inicial.

¡

Se habla entonces de interpretación auténtica, en ; el sentido de que nadie mejor llamado a precisar los alcances de un dicho que quien lo expresó, inteligencia que p;*iir¡a sobre cualquiera otra, por au torizada que sea, pues el tenor de una declaración^ responde a una intención cuya magnitud y pro-

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t

yecciones puede establecer quien la efectuó de Djodo más fidedigno que otra persqna por entera¿a, que se la suponga de los detalles del caso. 307-~ Valor de la "intención",¡¡¡1 Código ordena al intérprete atender a la intención de los sujetos negocíales (.1127, I6l8) y. este término se presta a confusiones, particularmente cuando se pretende comprobar una' su-, cuesta sumisión de la ley al dogma, voluntarista, bailando allí referencia a la voluntad interna I ¿el testador, o de los contratantes. Si se analizan a fondo tales preceptos y se les coloca, como es lo correcto, dentro del conjunto i de raglas aplicables a la cuestión interpretativa, el resultado será necesariamente adverso a las ilusiones censuradas. Nada más reñido •• con la técnica hermenéutica' que el intento de acudir a un pensamiento no manifestado, a una intención íntima, que solo existirá en -el arbitrio del fallador y que se prestaría a verdaderos asaltos a la buena fe. Cuando se menciona la intención, procura simplemente inclinar a quien busque verdadero sentido de los términos negocíales significado fidedigno que vive tras los vocaós,' a'"estar" no ál dicho estric't'aménte" grama ti1, sino a la calidad de los sujetos, a su ins ucción,a su manejo del idioma, a las expresio:B en boga en el lugar donde se concluyó la o¡ración y para su tiempo, a los hábitos del nú.eo social o profesional- a que pertenecen los iteresados al conjunto de su disposición, en ui,a ver más allá del primer plano, para que la iterpretación sea más fidedigna. 3ro de allí a sondear en la mente de las perso_

Í

ñas las ideas que no tuvieron o que no exteriorizaron, media una distancia que es la que aleja la protección del individuo aisladamente considerado y la tutela de la integridad de los intereses en juego, dentro de un indispensable criterio de so lidaridad social. ~~ Obvio que más se "buscará el sentido particular de las cláusulas en los negocios gratuitos y de última voluntad, que en los'gratuitos entre vivos, y más en éstos que en los onerosos, pero la -razón d% ser de la diferencia de criterios estriba en razones de política legislativa'que siempre ha cuidado por la tutela de los intereses crecidos al amparo de una creeancia respetable en el valor objetivo de palabras, comportamientos y silencio.

i

%A

S E C C I Ó N

S E G U N D A

DEL DAÑO ' CAPITULO I

308.- Generalidades.'Xa segunda fuente de .la r e l a c i ó n c r e d i t i c i a , conforme al esquema c l a s i f i c a t o r i o prepuesto en la introducción, es el daño. Para p l a n t e a r el problema de e s t e modo, se considera que e l deber de prestación c o n s i s t e n t e aquí en l a entrega de suir.a ¿e dinero, surge de l a l e s i ó n ocasionada en el d e recho ajeno, que l a merma patrimonial y l a afección e s p i r i t u a l sen l a s razones del deber de c a rácter o b l i g a t o r i o que entonces se contempla. * . Ssa que se reconozca amigablemente l a obligación o que se espere al f a l l o j u d i c i a l que l a d e c l a r e , al deber emana del quebranto causado a l prójimo. Cualquier reclamo necesariamente ha de fundarse en la comparación entre lo que se t e n í a antes de la actividad u omisión p e r j u d i c i a l y l o que e x i s t e cemo resultado suyo. Obvio que quien no ha s u f r i do daño, carece de t í t u l o para demandar p r e s t a c i ó n reparadora. Si la acción no puede r e d u c i r s e a l r e s t a b l e c i m i e n to del derecho quebrantado, es evidente que -uno de sus campos más destacados c o n s i s t e en l a t u t e la de l a s s i t u a c i o n e s h o l l a d a s . Y a e s t e propósito, dentro de l a s sanciones l e g a l e s se contempla, según l a s p o s i b i l i d a d e s de r e s t a u r a c i ó n : d e Tolver el objeto s u s t r a í d o , sanción r e s t i t u t o r i a ,

1

515

cedida elemental que se procura cuanto lo primero, y que exige la subsistencia del bien en manos del destinatario de la demanda (es el caso de la devolución del mueble hurtado, a^ la reivindicación, de la restitución del bien.' que se dio en comodato o arrendamiento); no siendo factible o suficiente ese medio, se acude a la indemnización de los daños infringidos., sanción reparadora, que comprende en principio el equivalente pecuniario del derecho perdido y agrega la suma que corresponda a la merma del saldo patrimonial del momen-, to y a las oportunidades de lucro que sé escapan como consecuencia de la actividad del demandado, siendo dable también el caso de reclamar el bien mismo, junto con el perjuicio recibido por su entrega extemporánea, su sustracción o su deterioro, (así en los ejemplos -de ejecución específica de la prestación o de resolución del contrato con indemnización de perjuicios, en la cusma reivindicación acompañada de frutos, en la persecución del valer del bien perdido, junto con los perjuicios* en la indemnización de daños a la persona en su in tegridad física o al patrimonio); por último, cuando no se puede regresar a la situación primitiva, como tampoco reducir a dinero el quebranto sufrido para ofrecer un equivalente del derecho, lesi-onado-,.-s.i-e.nda.necesarJ-0. un.alivio, para la víctima, se piensa en la sanción compansatoria: no se paga el daño, se palia, se da algo, que no es igual a lo que se tenía, definitivamente perdido o no apreciable pecuniariamente, pero que ayuda a mitigar la aflicción y sirve de lenitivo (cuando, se menciona el daño moral puro ha de convenirse en que el dolor carece de precio, pues la sola pena, la depresión, la amargura, son sentimientos que en cuanto no se traduzcan en cese de activi* dad o reducción de las capacidades laborales no pueden concretarse en unidades monetarias; no o"bs-

516

f* tante se reconoce la necesidad de aliviar a las víctimas en sus padecimientos y, según las circunstancias y la naturaleza de la ofensa, se publicará el fallo que ostenta el reconocimiento le la pulcritud del agraviado, se condenará al pago de dinero, sabiendo bien que ni una ni otra medidas ? son "bastantes como para borrar el quebranto, más • en el entendido que de tal modo se morigera). 309.- Ilicitud..¿Lícita o ilícita no puede ser sino la conducta humana, dado que la calificación se aplica a l a acta tud frente al derecho, sistema de normas de comportamiento cuyo destinatario único es el hombre. Conformidad y posición al ordenamiento pueden apreciárse con arreglo a dos puntos de vista: mirando la intención del agente y exigiendo cuando cienos descuido, imprevisión, impericia en .su obrar, cuando no el propósito manifiesto de violentar la ley, y analizando el problema a través ¿e las solas consecuencias de la actividad. Tradicionalmente se han tomado malicia y culpa como sinónimos de ilicitud, al punto de considerar que solamente es sancionable la conducta nociva cuando el sujeto quiso dañar o daña por omisión de la "diligencia ordinaria' para el caso, ' y, por lo mismo, que quienes carecen de raaón (infante, loco, C.C. 2346), no tienen responsabilidad. Contrastando con este criterio se provoca la indagación de los nechos y el discernimiento de la res_ ponsabilidad a partir del daño, radicando la ilicitud no en lo que pudo pensar o dejó de prever el agente, que en la contrariedad objetiva de su * •ionducta con las leyes, expresada en el daño proolillCKlO.

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El derecho privado no se ocupa de la peligrosidad del sujstoj ni de su responsabilidad moral; antes bien, se desentiende de esos aspectos del delito para circunscribir su atención al perjuicio ocasionado. Si para el derecho punitivo el daño sancionable es antes que nada la afrenta a la sociedad, la merma en sus sentimientos de seguridad, el comprobar la desprotección en que se halla, (daño público) contra el cual se reacciona para re tornar a la calma o para responder a quien ostenta" una falla moral, descuidando las consecuencias que para los individuos directamente afectados de* le la infracción o relegando ese tenia a un plano subordinado (daño privado), el derecho civi] no reconoce perjuicio distinto del que recibe en su persona o en sus bienes un determinado miembro so cial, "~ ¿Usas las razonas para aceptar que, no obstante, las más de las veces un mismo acto es reprimido penal y civilmente, y se presentan actuaciones t&.n cion^bles solo por las leyes del crimen y otras que un loa ¡¡¡.snte s~ii materia de responsable idad civil, v para sostener ahincadamente qae la inrputabilidad o responsabilidad moral no concierne al derecho privado, sino ai punitivo o a los estudios éticos y religiosos. Cosas tan concretas y íangib2.ee como vida, honra y bienes de las personas nc pueden quedar al arbitrio de sutilezas y distingos y han de ser tuteladas enérgicamente con la sola comprobación de amenaza en su contra o de 19 sien consumada. No podría omitirse distinguir en la concepción vas ta de ilicitud el ilícito negociad del ilícito común, pues si como en su oportunidad se anoto, el negocio opuesto a las normas fundamentales o ^ las sanas costumbres, siendo ilícito se sanciona

516

no más que con la total ineficacia, pues se estima "bastante reacción el impedir la prosperidad del conato violatorio, la conducta inmoral o contraria al ordenamiento, en una sola voz, dañina, reclama no solo su censura, sino condena a reparar todo quebranto que cause. En esta clasificación vive la particular naturaleza dinámica del negocio contrastada con la apreciación de los resultados de los restantes comportamientos humanos. '310.- Violación del deber.La vida humana es trama inmensa de relaciones, que al ser tenidas en cuenta por el derecho se tor_ nan jurídicas, destacadas principalmente por la extensión y profundidad de los deberes que contemplan. Al lesionar derecho ajeno naturalmente se transgrede una norma y se conculca un deber. Todos los individuos están sometidos a dictados de conducta 'coercitivamente imponibles, a vigilar todas sus actuaciones, a adoptar la previsión de rigor; a no incurrir en descuidos, a omitir lo que pueda ser nocivo, a no dejar de hacer lo que pueda ser beneficioso para el prójimo, dentro de una con ¡ cepción activa de la solidaridad humana. Antes que I jurídicas estas ideas son sociales, pertenecen a 1 la mentalidad media históricamente condicionada ! de la comunidad, qu« recibe y acoge el derecho cuando procura señalar las bases mínimas de la armonía, Deberes de conducta reductibles al principio elemental de neminem"laedere que determina a obrar Í y a abstenerse de actuar relegando la comodidad egoísta en aras de la • integridad ajena^ y se proyec_ tan en dos direcciones complementarias: como reglas universales que vinculan a todos los miembros sociales, sin otra sanción que la general del de519

recho, y como orientaciones concretas que para un caso singular se pronuncian por iniciativa particular o disposición legal, como refuerzo y especificacio'n del deber genérico,, anterior e inobjetable. Reiterando que en todo daño privado se presenta violación de reglas de conducta, se pule el concepto para destacar de nuevo la importancia cardinal que en esta materia tienen los resultados y concentrar la atención menos que a la actitud asumida por el infractor, a las consecuencias de su obra en el patrimonio de la víctima* 311.- Deberes genéricos y deberes concretos.Al establecer la necesidad de no cometer actos no civos para los demás, se prescribe diligencia, cui dado* pericia, previsión, tanto en las comisiones como en las abstenciones, ejecutar lo mandado con arreglo a la técnica ordinaria del día, no hac&r lo que desaconsejen las mismas reglas. Así se m nifiesta la sumisión general de las gentes a los dictados del derecho» Ante el hecho de un quebranto causado por un hombre a otro, esto es, frente a un daño, fundamental es averiguar de qué modo se encontraba tutelado el derecho que se conculcó y, por añadidura, que relaciones vinculaban a los interesados. El perjuicio es siempre el mismo y una sola la necesidad de repararlo, pero el tratamiento del caso varía en consonancia con sus antecedentes. fín múltiples ocasiones el deber general de no dañar a nadie se particular isa y robustece pa3Í? ciertos aspectos y en torno a determinadas perso-* ñas, ya porque se encuentren dentro del caso pre-

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• visto singularmente en la norma, ya porque ellas mismas hayan regulado sus relaciones de modo especial, afirmando ciertas prestaciones con relieve, adoptando un régimen cierto para su' nexo. Mientras el deber abstracto puede conculcarse por cual quiera persona, ouya identificación será posterior a un solo sujete, al duefío, el concreto se atiene único que lo ha cumplir y que lo puede violar. Si, por ejemplo, el padre no asiste a su hijo meenunnor, -no solamente quebranta el deber vasto ciado, sino que directamente incumple la obligación que por ley le corresponde como consecuencia «.f de la filiación; si el deudor de restitución de la suma mutuada retarda el pago, transgrede el prin cipio ético-jurídico expresado y lesiona al acree_ | dor incumpliendo la obligación adquirida en el contrato; en'tanto que si el autista atropella a on peatón o el constructor deja caer descuidadasen te materiales sobre vehículos estacionados en 1% calzada, no se incumple deber distinto del absoluto.

(

312.- Responsabilidad

abstracta

y

responsabili-

iad concreta.la responsabilidad parte de un daño y de la simultánea violación de un deber, clasificándose el manto conforme a la calidad de la regla infringida. .Cuando entre víctima y agresor no existía nexo [íoncreto alguno, cuando entrambos no mediaba reía |¡ión específica ¿ au acercamiento se lunda • exclusivamente en el acto dañino, se tiene responsabilidad abstracta, y en el caso de que el hecho ' se toduzoa con ocasión y en'desarrollo de un víncuprevio entre las partes, responsabilidad 'con-

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Sustituye asta división a la usual que oonne la responsabilidad contractuai a la extracon tractual o común por delitos y culpas, ampliando la o.sxón y reconociendo que el contrato no es única fuente de deberes singulares, nc obstante sor quizá la más destacad?;, y abundante. De ideología tres veces secular deriva la" presentación de la voluntad individual cerno centro de grativlición social, cor¿o poder creador arbitrario que coloca al contrate con;o razón fundamental de las relaciones jurídicas hasta de las imperantes' en el derecho público. No es extraño entonces que en el terreno que ocupa el presente, estudio se practicara división tajante entre lo que enana de convención y lo 3xt.ra.ri0 a ella, reduciendo la operante autonomía particular ai acuerdo de dos pao? tes j joncretando el desarrollo de la obligación al ir.3 SEO 1 principio. Si se necesitara apoyo legislativo para la presen^ tación de argumentos diferentes, bastaría el propio tenor de nuestro código (1494) Que a-^ enunciar las fuentes de obligaciones se refiere al "hecho que ha inferido injurio, o daño a r-tra persona", sir. establecer diferencias ente los deberes conculcados y 3in preocuparse de factor distinto del objetivo o daño. Recapitulando lo dicho, se extraen interesantes conclusiones: cuando' se lesiona derecho ajeno transgrediendo deber ¿enérico la responsabilidad es abstracta 5 cuando el quebranto ocurre por faltar a.un deber específico,- aspecto pasivo de una relación obligatoria, la responsabilidad es concreta. En este caso abunda el perjuicio por inr cumplimiento del compromiso contractual, pero tan-, bien se presenta y ha de tenerse en cuenta 18

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transgresión de obligaciones derivadas de otros ne gocios jurídicos y de las que provienen de fuentes distintas. Ejemplificando el aserto se tiene: al mencionar la responsabilidad concreta automáticamente se piensa en el no pago de las obligaciones contractuales, en el comprador que no cancela el precio, en el vendedor que no entregó la cosa saneada, en el iiiquilino que no restituye el bien, en el empresario que despide injustamente al trabajador y en la indemnización que se ha de cobrar entonces; pero junto a esos casos usuales han de 'colocarse otros análogos a los que conviene el mis_ •mo régimen: el cónyuge que sustrae fraudulentamen te bienes de la sociedad " conyugal pierde el derecho a su cuota y ha ie devolverlos doblados (l824)j el legatario que obra simiiarmente incurre en la misma sanción (l288/2Q.)j el dueño que en ejercicio de facultades propias daña al vecino sin reportar utilidad legítima ha de cesar su actividad y resarcir daños (lGQ2); quien no cubre e¡p el término fijado en la sentencia la indemnización a que se le condonó, pagará perjuicios derivados de la nueva violación, como sucede también con el demandado vencido en juicio de enriquecimiento sin causa, (549> 351? C.J.). Para acreditar que la responsabilidad no puede reducirse al esquema contrato - extracontrato, sino clasificarse con referencia a los deberes conculcadosj genéricos y específicos, abstracta y concreta. 313.- Culpa, riesgo y

responsabilidad.-

Recordando la enunciación del problema hecha a [propósito de la clasificación de las fuentes obli[facionales, se menciona nuevamente el empeño habitual de denominar la que ocupa ahora la atención' [responsabilidad", "acto ilícito", "culpa" para fcílkr nueva razón del nombre de "daño" que se le o—' 523

torga. lespcnsabilidad es deber, obligación de restituir, reparar o compensar, en fin, de indemnizar. Indagando por la fuente no pusde responderse con su re sultado: lo que se busca es si antecedente de la obligación, que mal puode ser ella misma. La ilicitud tiene las dos acepciones o valencias anotadas y su falta de univocidad conduce a dificultades que son suficientes para desechar su aceptación. Más directa es la voz "daño" que muestra la realidad del tema y da relieve a lo concreto y ob jetivo que se encuentra en él. Cabe afirmar para la presentación del argumento, que el daño es la fuente de la relación obligatoria, que seguidamente se precisarán los conceptos y en el desarrollo de la teoría se mostrarán los casos en que no hay responsabilidad u obligación indemnizatoria, por no ser resarcible. Tradicionalmonte sa ha asentado la responsabilidad* en la culpa; aserto que se generalizó e hizo absoluto para concluir que donde no se presente culpa no hay responsabilidad ni se decreta indemnización. Pero el correr de los tiempos y los cambios de men talidad operados conducen a modificar la ubicación de los términos, a radicar en el daño la causa de la responsabilidad y hacer de la culpa, en vez de elemento de existencia de la obligación, da_ to cuya ausencia puede llevar a exoneración. Siendo muy distintos los temas puede permitirse una comparación .entre-lo que ocurre aquí .con la cul pa y lo que sucede con la voluntad dentro de la? teoría del negocio. Aquí con la culpa como allá

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c0 n

el aspecto subjetivo se jugó al naturalismo y compuso el cuadro de manera mecánica;• allá se decía que la voluntad copaba la entidad del nego-^ responsacio, como aquí la culpa la figura de la bilidad, en forma que de no existir una y otra, no habría negocio ni indemnización: en la autonomía participase aprecia hoy un fenómeno social con ción del aspecto subjetivo en forma negativa y varía, para permitir en las señaladas ocasiones en que la necesidad lo aconseja, invalidación por fallas en su formación, limitada a los casos y con los requisitos que la ley por razones políticas , determina. Sn la responsabilidad la culpa, aspecto subjetivo, interviene similarmente, en ocasiones prefijadas y para reducir los alcances indemnisatorios del daño. En vez de afirmar que sin culpa- no se resarce, se propone la idea del daño guyo reparable, salvos los casos exceptivos que su gisre el ordenamiento. Si en oportunidades no se permite la revisión del negocio a pretexto de fallas en la voluntad, ya que el tema se excluye, en • ocasiones toda discusión sobre culpa es extraña e inoficiosa, pues la ley prescinde de ella. sg

mente Como 1a idea de culpa sigue pesando en la responsabilidad, se para c onsiderar el asunto presunción fuerza n las situaciones y se -habla de sucede suya d e derecho, cuando lo que realmente la as que basta el hecho objetivo del daño para índemn ización y se ciega toda posibilidad de controver sia sobre la conducta del agresor. un est e campo adquiere

señalada importancia la se aplica constantemente. [noción de riesgo que iiesgc • , contingencia, peligro, intervienen aquí pa_ * la existencia de cargas sobre quien ai i riiid-r ,-Iidel an.xa ciertas actividades, ora por su propia

525'

iniciativa (2356), o r a porque la ley se las impone (2346 a 2348), no tanto en el sentido de exigirle prudencia, atención y pericia, superior a la ordinaria, cuanto para advertirlo de las consecuencias que de antemano asume en el caso de que él mismo o sus protegidos, asistidos o' dependientes injurien a otra, persona. 314-- Reglas bilidad.-

comunes

en el derecho

de responsajt

,]\To obstante la corriente consideración del problema de la obligación negocia! incumplida como apéndice de la teoría del contrato, ha hecho carre ra el tratamiento coriiún de la responsabilidad, considerando los rasgos uniformes que presentan las distintas categorías en que se clasifica, y sin p3.rder de vista 1^3 diferencias notables entre la abstracta y la concreta oue en cada^ ocasic^i se harán notar* ¿¡n. todo caso de rasponsahilidad el punto de partida os el daño que debe repararse íntegramente, salva la existencia de n.ctivo exonerados o atenuador de la indemnización. La necesidad de reparación no varía según la condición de las partes o conforme al grado de malicia del agente: habrá de repararse todo el daño efectivamente causado por el responsable. Responden las personas por sus propios actos y omisiones nocivoss como por los de quienes se encuentran a ellas sometidos y cuya dilección mantengan, y por los quebrantos causados por animales y cosas bajo su guarda. Difieren las dos especies de responsabilidad en sa t régimen probatorio y además, en la posibilidad de establecer circunstancias especiales para los ne

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godos que modifiquen legal genérico.

parcialmente

el

gobierno

Igualmente es admitida la víctima de daño recibido en desarrollo y con ocasión de un negocio jurídico, cuando ese quebranto no constituye exactamente violación de los compromisos de su deudor, o cuando del incumplimiento del contrato se despende lesión a derechos sustanciales, reales emanaciones de la personalidad, para optar por la acción abstracta, dado que esta apenas es un refforzamiento de los deberes comunes, precedentes y prevalecientes en toda oportunidad.

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CAPITULO ESTUDIO ESPECIAL

II DEL DAfO

313.- Concepto.paño es lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la ves que en al padecimiento moral que la acongoja. Todo detrimento que" resulta de la actividad del demandado, principalmente en el patrimonio, pero también en los sentimientos del ofendido,, constituye daño y es materia de indemnización que procura restablecer el orden turbado con las medidas restitutorias, reparadoras y compensatorias dichas. i 31 daño es motivo de la responsabilidad y materia lie indemnizaciónj debe repararse todo el daño y na llamas .¡ue el daño, por lo cual se destaca la imjportancia que en este terreno tienen las pruebas, Ipnes se requiere certidumbre de la realidad del • perjuicio y de su cuantía, para así proferir las iiondenas pertinentes, iírátase prácticamente de un problema de cálculo de lífectivos y de ponderación de conjeturas para deí-sriBinar conclusiones ciertas: medir la diferencia er_ el patrimonio, en la capacidad vital y . de . •.'abajo ocurrida por causa del delito, y reducir•f* h dinero 0

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3l6«- Clasificación.Englobada toda expresión de perjuicio en el concepto mencionado, con arreglo a diferentes aspectos se le clasifica como sigue: Sn cuanto al impacto mismo de la acción se habla de daño a la persona, (perjuicio corporal -vida e integridad física-, perjuicio estético, atentado contra las facultades intelectuales, contra i 0s sentimientos), y daño al patrimonio (sustracción de sus elementos, pérdida o deterioro de los mis1*DIOS, necesidad de sufragar gastos, merma del rendimiento, escape de ocasiones de ganancia). Y en el aspecto del esparcimiento, especialmente en materia de responsabilidad concreta, se mencionan l° s daños a la propia víctima y los daños a terceros, precisando bien que todo el que sufra por la actividad ajena es víctima y en tal sentido titular de acción de responsabilidad; sólo que se d¿fe rencian las lesiones ocasionadas al acreedor con el incumplimiento en la prestación de las que por el mismo hecho se infringen a terceros, como también el deterioro que experimenta quien directa e inmediatamente recibe el impacto del delito, de aquel que de contragolpe sufren dependientes suyos o personas ligadas a él sentimental o económicamen_ te. Por ejemplo, se distingue el daño del propietario ante la destrucción de paredes de la casa arrendada por parte del inquilino, del que recibe el vec,i no por infiltraciones de agua provenientes de 1* misma circunstancia, y el perjuicio de quien en aocidente imputable a extraño sufre lesiones corpors les que lo reducen a inmobilidad transitoria o **J finitivaf del
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cónyuge e hijos del postrado al perder o reducir su sustento, sus posibilidades de educación y de vida más cómoda. 317.- Daño material y daño moral. En punto a las condiciones indemnizatorias y a la naturaleza misma del quebranto, los daños se dividen en materiales y morales. Daño material es el detrimento económico sufrido, la disminución presente y por venir del patrimonio, por sustracción o menoscabo de los actuales elementos, por asunción de pasivo, por disminución o cese de posibilidades ciertas de rendimiento futuro. Daño moral es la aflicción y pesadumbre que sufre la víctima, la tristeza o amargura que la embarga a consecuencia de la actividad misma del agresor o de sus resultados concretos. Por su parte el daño material se examina en dos sentidos: daño emergente y lucro cesante, daños ^r perjuicios (1614). ' Daño emergente o simple daño es la disminución inmediata de los efectivos económicos de la víctima,, Los bienes que se sustrajeron, considerados en sí mismos o en su equivalente pecuniario ; el deterioro que experimentaron; lo que se gastó para recuperarlos o ha de invertir en su remiendo; el costo del restablecimiento físico, los gastos efectuados que habrán de ser sufragados. Al decir que el daño emergente es pérdida efectiva, se alude a un tiempo a las pérdidas y erogaciones causadas y al momento en que se conceptúas como también a los créditos contraídos ^para entonces, a la destrucción que no habiéndose consumado, ciertamente va a ocurrir, a los pagos "iio devengados aún pero que sin duda habrán de so-

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brevenir. Al incumplir el inquilino. su arrendamiento, el arrendador gasta en el reclamo para recuperar el bien, y ha de repararlo para poder de nuevo habitarlo o alquilarlo. La víctima de un accidente automóviliario gasta en su transporte a clínica, en médico, drogas, atención, auxiliares, tratamiento, con la posibilidad de nuevas intervenciones y nuevas expensas posteriores, para colocarse en condiciones de vida análogas a las del día del suceso. El usuario de vehículo chocado necesita cubrir el valor de los repuestos y de la mano de obra invertidos en la reparación. Ejemplos todos estos en donde se destaca el efectivo daño como disminución del saldo patrimonial de la víctima. Lucro cesante o perjuicio es todo lo que la persona deja de percibir por causa de la acción d^ lictiva, ganancias que se evaden, utilidades que no se' incorporan por el. estado en que la deja la infracción, en fin todo aumento patrimonial que deja de causarse a través del ilícito, siempre que se demuestre la conexión - íntima entre el quebranto y la actividad del demandado, circunstancia exigida genéricamente-, pero que aquí adquiere un relieve singular. Con los mismos ejemplos anteriores se dirá que para el arrendador se pr^s^nta perjuicio en todo el tiempo que la habitación permanece improductiva, en el que tarde en recuperarla, repararla y arren darla de nuevo; para el peatón accidentado, en todo lo que deje de producir con sus actividades suspendidas desde el atropello y hasta su pleno* restablecimiento; para el usuario del vehículo e] daño emergente consiste en lo t;ae ha dejado de

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producirle en el transporte' de carga o pasajeros per& que estaba destinado el automotor mientras manece en composición. £a reparación en la rasponsabilidad abstracta com orsnde ambos capítulos en la medida en que se puntualicen y acrediten, en la responsabilidad concreta ocurre en la misma forma, salvas las excepciones contentivas de casos expresamente fijados en I a leyj cuando por motivos especiales se descarta de antemano uno de talas conceptos, el lu| r o cesante (l6l3). *3sta reducción se opera en dos casos, artículos 1262 y 1999 C.C. El primero prescribe que cuando al difunto prometió por escritura pública a un descendiente no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras y luego contraviene su promesa, el beneficiario del pacto tiene derecho a cobrar de los asignatarios del a_c i t&de incumplimiento a prorrata de sus derechos, 1 todo lo que le habría significado la estipulaI ción, sin lugar a frutos. SI segundo contempla I los estorbos sufridos por el arrendatario en el ¡goce del bien p¿ra determinar que si se trata de 1 -al estado o deficiente calidad de la cosa por moItiTos. anteriores al contrato y no sabidos por . el i arrendador, podrá pedir redacción del precio o ceIsación del negocio, además del daño emergente relúbido, y si los motivos fueron conocidos del aIrren&ador o tales que por su profesión u oficio |so podía ignorar, se agregará el lucro cesante. |:18.~ Del daño moral.«atante se ha debatido sobre la naturaleza de frte quebranto y sobre las posibilidades de su re~%&tiociíniento y reparación, para concluir en la ne-

1

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cesidad de apreciarlo y proveer al alivio de la víc tima con arreglo a las circunstancias propias .suyas y de la aflicción que sufre. Daño inora"? > pretium doloris es propiamente el sen tirillento depresivo que domina a la persona aT contemplar su propia situación, la de las personas de su afecto, amargura y anonadamiento ante la pérdida de los s-^res queridos, por causa de sus su frimientcs físicos y morales, derivados de la invalides propia, de desfiguraciones fásicas, ds mer ma de la consideración ajena, en fin por nabsrse** aíc-ctado ese cúmulo de factores imponderables que se aglutinan en el termino poco perspicuo de "patrimonio moral". Al presentar el tama resulta" necesario aclarar el carácter eminentemente subjetivo de este perjuicio y distinguir entre el daño. moral_ verdadero y el daño moral_ obj_etivado que no es más que lucro 'cesante, perjuicio económico* Los sentí*mientes depresivos por sí solos, sin ninguna proyección sobre la actividad de la víctima, en cuanto se refieren a la mella sentimental, constituyen el propio daño moral. En cuanto se vuelcan so¿>re 3a aptitud de -trabajo para demeritar el ren¿iií¿iezi±o, .sea,.por... circunstancias personales da! su jeto, sea por defecto de confianza en el público, ya no se trata de atentado contra los sentimientos de la persona, 'sino contra su patrimonio y el perjuicio es evidentemente económico, material, radicado en el capítulo del lucro cesante. Así la persona jurídica no es susceptible de recibir dano moral puro, sino exclusivamente material. TTsualmente el daño moral accede al quebranto paj trimonialj r-e.ro del mismo modo como ocurre per-J juicio eccrói^c^ sin reflejo subjetivo, puede dar

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ge

el solo daño moral, que adquiere l a s proporcioñes _ de""re^oñ"ociniiento de lo__intangible. C o n t i nuando con l o s mismos ejemplos propuestos en ocasiones a n t e r i o r e s , el accidentado en c o l i s i ó n de vehículos puede cobrar todos l o s gastos de r e s t a blecimiento, l a ganancia que no pudo c a p t a r , al tiempo que el e s t r a g o que esos hechos producen.en sus s e n t i m i e n t o s ; el arrendador mal podría, pensar en e x i g i r compensación por depresiones ocasionadas" con el r e t a r d o del i n q u i l i n o - e n piigar l a ren t a ' p o r destrucción del inmueble que r e c i b i ó en l o "cación; el usuario del vehículo de s e r v i c i o público percibirá el valor ds la reparación y u t i l i d a des no recogidas en el í n t e r i n , pero . nunca daño moral. Si hermano podrá cobrar solo daño moral por l a pérdida del hermano de quien no • r e c i b í a auxilio económico, Sn r i g o r , l a idea de precio de afección no . surge sino cuando l a ofensa h i e r e l o s sentimientos, ¿fciando l a l e s i ó n conculque bienes, s u p e r i o r e s , en cuanto se afrenten l a vida misma, la integridad personal, l a r e p u t a c i ó n . • Be ordinario b a s t a e s t a b l e c e r la c a t e g o r í a de la j injuria, y los n-esos con .la víctima d i r e c t a cuan_' 1 do es. un extraño ...al ..hecho 4¡iisrao -tiuieja ..fieman-, pretium da, pu ra de a l l í d e r i v a r la condena al s_. Sin embargo, esa« c i r c u n s t a n c i a s no dolor i f i c i e n t e s , ' pues agregadas a e l l a s debe i r la son su del impacto, c o n s i s t e n t e la.más de l a s prueba en la expresión, de los vínculos a f e c t i v o s feces, ^ue a-t an a l reclamante con quien padeció l a a f r e n ta (C a s . o c t . 14/59, G.J. XCI," 758' y s s . ) . Ilógico suponer que l o s padecimientos de l o s p a que e x i s t e íres a fectan a los h i j o s y su inversa, y lina se l i d a r i d a d e s p i r i t u a l e n t r e l o s cónyuges, 535

en general mismo modo esta regla elemental

en el grupo familiar íntimo. Pero del como pueden presentarse excepciones a de experiencia, extraños a la comunidad pueden resultar lesionados moralmente.

Si los cónyuges esta"ban legalmente o de hecho separados, difícil creer el perjuicio moral que uno de ellos reciba por lesión del otro. En torno a los.hijos, grande será el impacto moral que ellos reciben con los padecimientos de sus ascendientes si viven juntos, y menor, llegando al mismo, si de tiempo atrás se independizaron, si ! se han presentado disputas que condujeron al total alejamiento, e inclusive la enemistad. En cam bio, la muerte o las lesiones personales de uno de los concubinos afectarán al otro y serán daño m_o ral indemnizarle, no obstante las protestas fundadas en falsos conceptos éticos. Proponiendo conclusiones se afirma que pueden deman dar daño moral la propia víctima y sus efectivofc allegados cuando la lesión de veras produce tristeza, amargura, depresión y cuando los lazos sentimentales son realmente estrechos como para compartir los afectos ajenos. 3l9•- Reparación

del daño moral.-

La propia naturaleza de este perjuicio, su dificultad para percibirlo y reconocerlo que llevó a excluirlo dentro de la enumeración de capítulos del resarcimiento, siguen concurriendo para la estimación de su cuantía y para determinar la for ma de compensación. En ocasiones bastará la publicación de la sentencia, como cuando tratándose de calumnia o de difamación, al notificarse al público la condena del maldiciente se restablece la buena fama^de que gozaba la víctima. En otras

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amén de la divulgación del fallo se condenará a suma de dinero; valga el mismo ejemplo cuando den tro del criterio del juez la sola publicación no •basta. En otras habrá de convertirse la afección en dinero, y entonces se plantea la mayor dificultad: ¿cómo avaluar el puro sentimiento"? Contra quienes consideran que los datos espirituales uo pueden meairse pecuniariamente, se afirma que preferible a negar toda reparación es entregar al_ go que si no corresponde exactamente al bien perdido o vulnerado, permite ocasiones de distracción .7y entretenimiento que ayudará a disipar la amar gura. En nuestro sistema, partiendo de la regla contenida en el art. 95 ¿el C. Penal, el fallador que reconoce la "exTsTencia d"e un perjuicio de afección, condena al pago de suma de dinero que-puede llegar hasta dos mil pesos, Otros sistemas, ya por solo esfuerzo doctrinal, ya con auxilio legislativo, otorgan al juez mayor libertad y admiten un mayor juego de la iniciativa particular y de las condiciones personales de las victimas. Svidente. que infunde temores dejar en manos del arbitrio judicial la reparación del daño moral, pero también repugna la idea de un reconocimiento i deal del daño, limitado a suma irrisoria, con 91 f enómeno. devaluatorio de la moneda. Sugiérese una elevación de la cuantía.', ora por decisión jurisp rudencialj ora modificando, el texto • en cita con miras a acomodar JU previsión a ld.s circunstancias - económicas presentes. Así habría seguridad,, dado que el libre criterio-del sentenciador esta.ría iimitado con cifra máxima, al tiempo que se ¡perra itiría la evaluación de las distintas circuns>nc ias.

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El esposo que pierde a la esposa y contempla la orfandad de familia numerosa, probablemente sufrirá más que quien experimenta pérdida similar no teniendo aún familia, y este menos que el cónyuge que en la ancianidad sin otro apoyo moral que el,otro cónyuge contempla~su deceso. 531 hijo mayor independiente sufrirá menos con la muerte de sus padres que el que. aún requiere de los consejos y del calor de la familia. Con la tarifa ineficaz de hoy toda apreciación oscila entre nada y dos mil pesos; con un cambio de guarismos habría lugar a mayores y más sensibles ' matices, y por ende'a un perfeccionamiento del régimen de responsabilidad. 320.- El daño moral en la responsabilidad

concre-

ta, Jurisprudencia y doctrina nacionales y foráneas | una' expresan su rechazo a toda inclusión del daño moral en el incumplimiento contractual, agregando que su computo puede darse tan solo en la responsabilidad común por delitos y culpas. Se considera que el problema no puede reducirse a términos de reglas fijas y de valor universal, sino a dictados y orientaciones que, envolviendo una concepción cabal del tema, permitan una mayor conformidad con los hechos. Absurdo pensar que el prestamista a quien no sel cubre su dinero en oportunidad pueda reclamar daño! moral, o que el vendedor no satisfecho en el pre-T ció intente demanda similar, o que el empresaricT pudiera sentirse lesionado en sus afectes por elT abandono del empleo por parte del dependiente. H

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*

llí se excluye la consideración del daño moral no gor tratarse de incumplimiento de deberes concretos (negociables - contractuales), sino por la au La regla se exsencia de afectación sentimental. prácticamente diciendo que. no hay oresaría más ¿año moral donde no se cause herida a los afectos de l^s personas, y que en la mayor parte de los ^uebra'nt os derivados de retardo-o violación definitiva de obligaciones negocíales no se presenta ese factor. pero cuando' la violación del trato causa perjuicio a los derechos elementales de la persona, es * inadmisible la expresión corriente. Si el" transportador publico de personas trasgrede su obligación de garantía, si el cirujano incurre en culpa al practicar su intervención, si..el abogado 'descuida el caso de modo que su negligencia ocasiona la condena penal del definido, las consecuencias id un comportamiento de esa índole afectan indudablemente los sentimientos de víctima inmediata y I allegados, quienes podrían cobrar'perjuicios mora| les contra toda consideración doctrinaria. I Sste aspecto del argumento toca directamente con I al tema del•cumulo de responsabilidades y la- poIsibilidad de elegir entre el estatuto de indemnización por daño derivado de olvido de deberes conicretos y el aplicable a la responsabilidad genéjrica. La víctima de lesiones mayúsculas puede opilar, cuando de antemano se encontraba amparada al Isfecto por términos de negocio, entre los dos réIjíníenes. Los restantes damnificados irán forzosamente por las vías de la responsabilidad común, a líenos que se sitúen como sucesores de la víctima, • foso en el cxal heredan la alternativa.

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Pero, asi se escoja la acción concreta, no puede excluirse la indemnización del daño moral, siempre que concurran sus elementos configurativos. 321.- Daño actual y daño futuro.3s reparable todo el perjuicio y nada más que el perjuicio; puede afirmarse que este es el principio "básico de toda la teoría del daño, y. de él se desprende la necesidad de precisión de los datos en "búsqueda de soluciones justas y acertadas. El perjuicio indemnizable no es otro que el que se ha* ya producido, esto es, actual. La presencia del quebranto se observa con relación a la fecha de la oportunidad probatoria. SI juicio se profiere de conformidad con las:probanzas producidas durante el debate y al tenor de las reglas procedimentales (593» 597j' C.J.)J- dentro de un sistema basado en la preclusiÓn de ocasiones. Juega entonces cierto albur en .cuanto que según Ja proximidad cronológica., entre el día de los hechos y el término probatorio y la naturaleza de los efectos,el concepto que para entonces pueda formarse será definitivo en el juicio y provisorio en la realidad, Esa la razón para ampliar ' la regla inicialmente expuesta y concluir que a mas del per juicio • actual- se debe.'indemnizar el futuro que con necesidad lógica se.producirá, una vez estudia das las probabilidades-y admitido un evidente margen de contingencias. Tratándose de danos a la integridad física: para el día del experticio médico sobre incapacidad y margen de recuperación puede el tratamiento dar pie para cierta inseguridad en. el concepto si s£ le sitúa exactamente en la fecha, sin posibilida-t des de revisión, incertidumbre que se reducirá no*

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doriamente si se admite formulación .de pronósticos y se refuerza la atención para emitir canje-' turas lo más fundadas que se pueda. Se dirá v. gr., no el paciente sanará completamente en un mes si tose presentan complicaciones; no se curará del ¿o, pero readquirirá un tanto por ciento de su aptitud laboral; en apariencia la lesión es leve, pe_ en r o en el transcurso de tantos años se agravará términos de mermar o cercenar la aptitud, o disminuirá el tiempo probable de vida; al cabo de., tanto tiempo habrá necesidad de una nueva intervención quirúrgica o de un tratamiento postoperatorio. 3n "tales circunstancias el juez se halla en condiciones de medir la influencia de la acción nociva en persona, patrimonio y sentimientos de la víctima y de ordenar la indemnización adecuada compren siva de lo que se consumó para el día de la vista y lo que ocurrirá en el futuro. .^tsceptibles de apreciación actual y futura son tanto los daños como los perjuicios; lo presente porque se sometió a la observación directa y a las reglas de la técnica, lo futuro, desde que to; do indique la seguridad de su producción desprenj dida de la misma raíz juzgada. 322.- Daño cierto y determinado.Certidumbre y determinación del quebranto son circunstancias indispensables para su reconocimiento y reparación, que se colman con la prueba fehaciente de su ocurrencia pasada o futura incontrovertible dentro de un exacto cálculo de probabilidades, de sus conceptos y de su valor. I'

Contrasta l a f a c i l i d a d con que en el lenguaje u [ítial se exagera e l p e r j u i c i o y se calcula su monto 541

én sumas fabulosas con el rigor de su prueba y valoración. De ordinario las víctimas hacen lenguas sobre los daños padecidos y suman sin medida desembolsos imaginarios, utilidades fantásticas que habrían recibido, pesadumbres horrendas, pero al llegar a la asunción de pruebas las más de esas conjeturas se.desvanecen para reducirse a la verdadera magnitud de lo cierto y determinado. Cuánto vale una vida humana, cuánto un miembro, cuánto una capacidad vital, cuánto una honra, son interrogantes elementales en esta materia, que se despejan con arreglo a patrones elásticos, ondulantes, y m á s con los elementos de juicio suministrados dentro del proceso. Se recuerdan siempre las tablas de GARUFA sobre calculo de duración promedia de vida; con ese auxilio y mns concretamente ccn los cálculos actuales de las compañías de seguro y de los establecimientos de seguridad social se puede medir* con cierta firmeza el tiempo probable de duración de un individuo. Intervendrán en la consideración, no como atenuantes, sino como factores de innegable ayuda en el concepto, las circunstancias individuales, tanto de la víctima como de sus allfígadrs . Las leyes laborales contienen tarifas para la indemnización, que marcan el valor de vida y desfiguraciones permanentes, de pérdida de actitud "por accidentes y enfermedades profesionales o no, (C.S. T. 209 y ss. 247 yss. 292 y ss.), con valor reducido a los estrictos marcos de prestaciones no ampliadas en contratos individuales, pactos, ordenaciones administrativas y convenciones, aplicables so-* lamente a los supuestos en ellas contemplados y pa para solos efectos de la relación laboral.

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3Via

absurdo extender esas medidas de. eficacia sin_ ¿Lar como pautas para el Juzgamiento .de la responcosa. 3l)ilidad común ¡y nunca se ha pretendido tal | 3 aún, cuando si trabajador considere que el pereció lo ha recibido no por simple riesgo de su ac jv-idad, sino mediando culpa del empresario, es re-, ib ido en acción ante la justicia laboral para reamar el faltante de indemnización, o sea la difejjioia entre el resarcimiento automático y tarifa, y- el efectivo monto del daño (C.S.T. 216) . ;*cuando se trata de lesiones al patrimonio, sus;3cció*n de valores, deterioro o destrucción de bie JSJ desembolsos necesarios, asunción de deudas, su .•naba y justiprecio no ofrecen dificultades exaudas, valorar perdida de vida, de miembros, des_ curación física, merma de capacidades intelectuade}3) disminución del saldo vital y similares amentos es tarea en extremo ardua. líarvienen en el tratamiento del -punto primerameni las consideraciones generales, las reglas de íjeriencia, los conocimientos comunes y los datos Iónicos de valor universal, necesariamente acomodos a las particularidades del caso, y, en seguiL las circunstancias propias de la víctima y de b relacionados. Concretando la observación a eplos piénsase en el padre de familia que fallece •robra del demandado en juicio de rosponsa'bili; sus deudos, cónyuge, descendientes, ascendien, hermanos . reclamarán, y al tiempo que se pregan, hechos comunes para todos, necesaria será discriminación de las condiciones singulares de ano de ellos. Se computará el término probae vida del difunto, para lo que los cálculos ríales serán punto de partida, complementado la .observación postuma del estado de salud del b, pues se concibe la posibilidad de quebran-

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tos serios que habrían llevado a resultado similar en corto tiempo, descontada la agresión de que se le hizo victima. Se mirará la edad de la esposa y se le relacionará con las mismas tablas y con la situación del marido, a fin de precisar durante cuánto tiempo necesitaría el apoyo económico suyo y cuánto habría durado éste normalmente. En torno a los hijos se distinguirá entre los ya establecidos quienes pierden apenas un apoyo moral, consejo y respaldo paternos, y los menores que fuera de esa asistencia requieren la colaboración económica para concluir su educación y poder has-' tarse a sí mismos. Sobre los ascendientes habrá de indagarse qué ayuda recibían, su necesidad en valor y en tiempo. Lo mismo respecto a los colaterales. Y con relación a todos, el rendimiento promedio que obtenía el difunto'de sus actividades y negocios y la disminución del mismo por "causa de su muerte. Las condiciones económicas del demandado no puedan ser tenidas en cuenta, apenas las de la víctima y en la consideración de éstas se excluirán todas las ventajas e indemnizaciones que con motivo de la agresión haya podido recibir. Seguros de vida o de incapacidad, sean particulares o laborales, gratificaciones, donativos o auxilios de ter ceros, herencias, legados, en fin toda suerte de ingresos fundados o no en el perjuicio sufrido no intervienen en el justiprecio del daño; apenas los que provengan del victimario directamente o de con tratación del mismo en previsión del suceso. Para el cómputo de daños diferentes de la pérdida de la vida, se procederá de - manera análoga, * siendo fundamento de la decisión el dictamen ij ¡ peritos que luego de reconocer al paciente expre- c sen su concepto "sobre la disminución de sus capaci ?

\ , 544";

dades físicas, intelectivas, -vitales, previo el análisis que del mismo haga el juez dentro de su iniciativa (C, J. 722). Allí se tendrá presente junto con la "baja de aptitud, sus resultados patrimoniales, -la posibilidad de encauzar la actividad por otros derroteros y el costo de ese cambio. Un pianista o un dibujante que pierden las extremidades 'superiores, por ejemplo, sufren impacto en su capacidad vital y de trabajo, pero pueden' orieii tar sus actividades en lo" futuro hacia otras pro lesiones. Se ponderará entonces la diferencia de ingresos, el tiempo que permanecerá cesante . y el costo del aprendizaje de la nueva industria. 323-- Avalúo de los perjuicios.Acreditada existencia y realidad del daño sufrido es indispensable su valoración en dinero. Si en al proceso se encuentran bases suficientes para el calculo, podrá el juez condenar en concreto a la indemnización, fijando cifra para oada capítulo o un guarismo global que corresponda a las especificaciones previas. Paro cuando, no habiendo duda del quebranto, se ca reaca de elementos para su reducción a dinero, la condena será en abstracto, para que en incidente posterior, según los trámites del art. 553.del C J. se produzca la liquidación: cuenta • discrimina ¡da y juramentada que propone la víctima, objetable por el demandado, término probatorio para verificar su justesa, fallo regulador» La omisión lie' objeciones durante el traslado que de la cuenta ¡16 corre alagresor, equivale a aceptación.

li

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324»- Forma de la indemnización.En lo que respecta al daño moral ya se dijo cómo se compensa; en materia de daño patrimonial se intenta la restitución del bien, y cuando tal actitud no sea posible, se reducirá el daño a dinero para proceder a la reparación. Cada concento' del" daño recibirá su justiprecio pecuniario y habitualmente la condena será al- pago de - una suma comorensiva de todos los factores intervenientes. Mas comienza a pensarse en .sustituir* o adicionar este régimen por medidas que .contemplen inej-or las necesidades comunes y, en lo . tocante al perjuicio (lucro cesante), en fijar una renta periódica debidamente asegurada, pagadera mientras subsista la necesidad de percibirla. Se ha llegado en algunas organizaciones a crear cajas o bancos especiales para tales efectos, que reciben depósito de capitales suficientes para producir el rendimiento fijado, los administran, pag^n la indemnización periódica y restituyen los bienes cuando cesa la causa que originó su adscripción al fondo común. Análogamente a como acontece con el réginen de seguridad' social, donde la caja de auxilios paga al anciano, al inválido, a los deudos del trabajador, la pensión asignada mientras subsistan las consecuencias del siniestro, en las reparaciones anotadas se fijan, suma, beneficiario y duración de la renta, y se exige seguridad de pago. Comparando el régimen de reparación en forma de ca pital con el de forma de pensión, se aprecian las ventajas de éste, para el demandado, pues no & desprende de bienes productivos sino transitoria-,, mente, pagando con sus rendimientos; para la víc-

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i

imá, puesjfácil le será demostrar la merma de u resarcimiento con las nuevas circunstancias y, specialmente» con la desvalorización de la mone.a, .y los "beneficios de la primera especie, para u.ien indemniaa, pues se desentiende del problema - deja a la iniciativa del acreedor la " inversión ^e los dineros del modo que mejor le parezca, .y ¡ara. la víctima, en' cuanto que en "bloque' recibe, la irestación, amparándose contra eventualidades y riesgos futuros.-'' _ 325.» Modificación del

valor

de-la reparación,-

3orno tiempo después de fallada la-controversia, y fijada la condena o de haber sido transigido élLli' tigio pueden presentarse- variaciones en", el-.daño.,, sea porque disminuyó ('el tiempo señalado' para . él restablecimiento fue inferior al previsto, la viuda o el hijo menor fallecen antes del tiempo calculado para la perduración de la primera o para la capacitación media del segundo), sea porque aumentó (lesiones que en principio se creyeron- leves luego se agravan, lesiones que se pensó no requerían tratamiento adicional, exigen nuevas intervenciones quirúrgicas), surge la necesidad de fijar criterio sobre la posibilidad da revisar los términos de la transacción o del fallo* Lo primero que ocurre afirmar es la imposibilidad minuir el valor de la condena. Pese a lo Hue pü ediera pensarse sobre la existencia de un en rarique c imiento excesivo a expensa ajenay sin zón j u stificadora, doctrina'y jurisprudencia con.ceden plana validez a la cosa juagada en'favor de la v í c t ima. :¡uando el camoio muestra defecto de reparación, no y de instan te. la intangibilidad. de los fallos

' 547

las transacciones (C.J. 473 C.C. 2483), puede admitirse una; reyisión, siempre que los factores aducidos' sean evidentemente nuevos, no se hayan trutado en juicio o transacción y varíen apreciablemente la situación, pensando en que las • bases objetivas de la decisión particular o judicial fue ron erradas o no contemplaron loé hechos plan~ teados (2480), como también en un eventual error de cálculo susceptible de rectificación (2481). La cuestión se reduce entonces a analizar los fundamentos reales de transacción y sentencia, en exa* minar si se previo allí la agravación del perjuicio, si se incluyeron pronósticos desfavorables, o si inclusive se advirtió tal evento para elevar la indemnización. 326.- Perjuicio directo e indirecto.Repítese que es reparable todo el daño causado y nada más que él. De este principio se desprenda la necesidad de establecer una efectiva conexión entre la actividad del demandado y el quebranto pa decido por la víctima. Si todo lo que deriva del acto nocivo es indemnizable, cuanto no venga de allí, sino -de factores extraños, no tiene por qué ser incluido en la cuenta. Más que con el propio daño, este requisito versa con la relación causal, lo que lleva a pensar a alguno en suprimir ésta como elemento del tipo de la responsabilidad (acción nociva, generalmente culposa, 'daño y relación de causalidad entre la primera y el segundo). A este propósito se argumenta que las apariencias deben ser examinadas con todo detalle para que no se quede fuera ningún re| gloñ de las consecuencias lesivas del ilícito1, a'la vez que no intervenga en la apreciación nada dfl

548"

r

' lo 1 u e

sea

extraño.

31 conductor de automóvil pagará al peatón atropellado clínica, tratamiento medico, drogas^lucro aflicción, en fin," lo que "directa e .incesante, mediatamente provenga del accidente, pero no complicaciones debidas a .un estado orgánico especial ¿a I a víctima, a deficiencias del cuidado médico, por a desobediencias del comportamiento prescrito los facultativos. El deudor que pagó con reses infectadas, en el ejemplo clásico, deberá todo lo ^ue el acreedor que las recibió haya gastado' en su cui^o y mejora, el precio, de las que perecieron, I ja disminución de valor de las restantes, el tiempo invertido en su atención, más no el contagio a otros animales, ni las pérdidas por descuido del propietario. En fin, se opone al perjuicio directo el indirecto, con el giro usual de "cascada de perjuicios". Ocurre a este propósito examinar el valor de la disposición que prescribe responsabilidad total pa_ ra quien incurrió en dolo o en culpa grosera y abilidud limitada a lo previsible a cargo respons del q u e obró con culpa leve o levísima (l6l6). Este p r e c epto carece de importancia, .pues se ha llegado a conuluír que basta la producción de daño en c i r c u n s tancias no excluyentes de responsabilidad, indemnización, para qu e la víctima merezca plena .Los d a n os previsibles y los imprevisibles se aunan para f o miar un todo compacto: el perjuicio resari c i b l e , siempre que directamente provenga de la act i v i d a d imputada al demandado, quien desde este a_s pecto s olamente puede enderezar su defensa acrediíando 1 a falta de conexión entre lo que él hizo y ios r e s ultados que se le atribuyen. S ?or o t r a parte,

discriminar

entre lo

previsible

549

y lo imprevisible cuando se celebró un negocio jurídicos en torno a las consecuencias de su incumplimiento, no deja de ser un mero juego de palabras, "pues la responsabilidad no surge del negocio, sino de su transgresión, y el moroso o definitivamente ' incumplido se encuentra en el deber de cubrir todo lo que con su comportamiento ilícito ocasionó* Y cuando se rüenciona el factor imputabil idad, causalidad física, cabe apenas diferenciar entre lo que conforme a la lógica y a l^s máximas del sentido común se"origina en un hecho, de lo que fortuita o eventualmsnte deriva de él. Si causante del daño original' pagará lo que estrictamente corresponda a su .acción. Otros intervenientes indemnizarán lo que provenga de su obra, .posterior. 327-- Perjuicio moratorio y compensatorio.3n el . terreno de la responsabilidad concreta, la* obligación, reparadora se funda en la actividad del den.and.ado contraria a los compromisos adquiridos, de donde adviene la exigencia de establecer cuan do se entiende incumplido el deber específico pre visto :ÍL la ley, en la sentencia" o en el negocio jurídico. Para saber cuándo se viola un deber, indispensable es el conocimiento de sus términos y 'de su 0portunidad,. Se incumple desde que no se pague a tiempo,.cuando no se paga toda"la prestación y, obviamente, cuando no se cancela nada. Distingüese de este modo entre el simple retarda n inmutabilidad, el pago parcial y el incumpliniien^ to total y ..IOL'initivo. Desde que paso la ocasión de S'::lucl-.•:•;-.•: ] :-J obligación sin que se procede

530

í

ello hay violación del de"ber concreto, hecho que puede sanearse con pago extemporáneo y agravarse al cumplimiento. con sostenida renuencia &

¿Cuándo debe realizarse la prestación? En la opor_ tunidad fijada en el título, que puede señalar un ¿ía cierto o incierto, determinado .o inde-termina¿o," Las obl.igaciones, a plazos han de cancelarse a las condicionales al • verificarse gu vencimiento, el suceso previsto, -segdn las' ans.u totalidad circunstancias estudiadas en su tiempo. {Cap* XIX, legunda parte. Sección primera). 15a diferencia entre el plazo explícito, que alude - a un día cierto, determinado (dentro de tanto tiempo, a tal fecha) o indeterminado (cuando fallezca Fulano) y el implícito, cuando no fijándose fecha, de los términos del negocio y de la naturaleza de las prestaciones se deduce que lia de esperarse un tiempo o que la actividad internante al acreedor sólo puede ejecutarse en cíe_r ta época. (Quien compra cría que esta por nacer o sementera por recolectar, no puede exigir ya el pago, sino que aguardará a que se complete el terrino de la gestación o el ciclo agrícola para solicitar la entrega. Quien -va-oAe semillas deberá darlas en oportunidad previendo tanto la alteración de los productos como la época acostumbrada para 'su siembra). Siendo la obligación condicional, verificada pcürrencia cierta se hace exigible el pago.

la

|3n los restantes casos y, además, cuando la ley bel negocio provengan requerimiento, la obligaron no es exigible sino luego de la intimación, privada o judicial, según las circunstancias. (El Prendador puede exigir los cánones desde cuando

551

se causen, pero la restitución del "bien solo con posterioridad a requerimiento doble con intervalo de a Ib menos cuatro días, (C.C. 2035. C.J. 1104), El vendedor que ha estipulado pacto comisorio (1035 y ss<) puede exigir de inmediato, vencido el plazo, el pago del precio o la resolución ordinaria del contrato, más para ejercitar la cláusula accidental de resolución " ipso facto3 habrá de requerir judicialmente al comprador y esperar 24 horas a su cumplimiento (1937) Transcurrido el tiempo fijado en el título o úni- f co dentro del cual podía efectuarse el pago, dilucidada la situación de pendencia o requerido el deudor sin que dé pasos hacia el cumplimiento de sus deberes, sobreviene la mora (16O8); si la o~ bligación es de entregar cuerpo cierto, asume sus riesgos (l604/2Qc), y en todo caso debe la totalidad de los perjuicios que su imputabilidad cause al acreedor, por su origen denominados moratorios. Sn presencia del retardo el acreedor está en condiciones de persistir en el pago de la prestación específica (ejecución directa) y de demandar su equivalente pecuniario, sea porque el objeto desapareció o se enajenó, sea porque ya no le interesa recibir lo acordado, (ejecución genérica), en ambos casos junto con los quebrantos derivados de la imputabilidad. Guando se exige no la prestación misma sino su mon to en dinero, común denominador de todas las actividades obligacionalss, el acreedor satisface in. directamente su ínteres, la prestación que cobra no es la específica sino su equivalente, se habla entonces de indemnización compensatoria. *"

552

Se anota que bajo el nombre de indemnización moratoria se incluyen todas las lesiones que el acreedor recibe.por el incumplimiento, sea que se le pague extemporáneamente, sea que no se le pague con la actividad debida sino con su precio. Y dentro de -la indemnización compensatoria va tanto el valor total de la prestacio'n, frente a casos de incumplimiento pleno, como el valor del faltante, cuando se recibe la cosa deteriorada y el dinero que corresponde a su disminución o deterioro. destacando en últimas, un principio fundamental: sólo una vez colocado el deudor en mora se considera que ha incumplido "(salvas las 'obligaciones negativas en donde se distingue nítidamente entre su cumplimiento y su transgresión, sin., que quepa mora), y puede exigírsele indemnización de perjui cios, excluyendo retardo e incumplimiento definitivo presentados por caso de fuerza mayor o fortuito debidamente acreditado (l6l6). *

'

.

328.- Daños \

.

.

•

intereses.-

Cuando l a obligación es de pagar una suma de difiero, surja de negocio j u r í d i c o o de sentencia" j u dicial, l a mora del deudor marca l a i n i c i a c i ó n de cómputo de i n t e r e s e s , a s í no se haya establecido nada a p r o p ó s i t o en el título. ¡La ley p a r t e del supuesto de que el dinero f r u c t i fica, de suyo, de que se causa p e r j u i c i o con el retardo en su entrega y a f a l t a de e s t i p u l a c i ó n superior o de prueba de quebranto de mayores p r o porciones, l o s daños presumidos-consisten en el in_ '.eres l e g a l , s e i s por c i e n t o anual, medio mensual '1617). Riéndose

previsto el retardo

y f i j a d o en el ne

553

gocio rata especial para ese evento, se estara a ella en cuanto no fuere excesiva (2231)» y si se presenta lesión, con la posibilidad de "reducir el exceso al máximo permitido estipular (l60l). No contándose con tarifa para la mora, se seguirá devengando el interés pactado para durante el pía •20,. con. tal que sea superior- al legal, • y. de ser inferior, se acudirá a éste (1617). Cuando el-trato no señale interés ni para, el tiempo de su duración- ni para el retardo, se. causa ellegal,. (C, de O», 93l) a menos que al ef&cto - la' ley prevenga tariía distinta, el interés corriente, - como sucede con los saldos a cargo de albaceas, guardadores,-' apoderados (513, 1367, ¡¿182).'.' Sxclu'ye el.'ordenamiento la posibilidad d.e acumular intereses .al capital para obtener intereses, fe,f nómeno conocido con el nombre de anatocismo"y salvo para los préstamos mercantiles (C« de C * 937)) donde mediante demanda-judicial o convención' para el caso, cabe acumulación de intereses debidos por un año completo- a lo menos. Igual razón de condena-a la usura impide el- cobro de intereses sobre frutos y productos,. descontado el argumento-"que los frutos serían capital productivo en manos del acreedor. Tampoco - hay lugar a cobro de intereses por mora en el pago de sumas periódicas, cánones y rentas (1617 final). 329.- Ejecución

por perjuicios.-

La sentencia ojie condena el pago de suma de dinero, monto de la indomnización, es exigible ejecu-

554

* divamente y desde cuando, hace t r á n s i t o a cosa juz_ gada o a p a r t i r del d í a en que conforme a sus t é r ¡jjinos deba procederse a l pago. El r e t a r d o entonces se r i g e por l a s r e g l a s anotadas para toda o b l i gación p e c u n i a r i a . Cuando ante el incumplimiento de obligaciones e s pacíficas el acreedor cobra ,indemnización. morato-.. ". c.§.be la p o s i b i l i - . r ¿a '.o ésta y l a -compensatoria, ¿ad.de aligerar' su actividad'obviando ©1 .-procesó' \ ¿e conocimiento .y abriéndole : l a vía. e j e c u t i v a de • • ^mediato: '•• . • /'r [Isiendo l a obligación de entregar e s p e c i e , . a l . d.emán liar s i acreedor su pago puede es-timar bajo jura— I iento una cantidad mensual por .co.ncepto de per— I juicios moratorios. Y. s i l a especie no l e . e s : " en—', i tremada, a p r e c i a r l a previo juramento en "."dinero •, I jara obtener mandamiento de pago po'r todo concepto : 1(987 C. J . ) . ' 1 V jjn caso de obligación de.género, se procede, de simular-manara, puliendo exigir- el acreedor la enjuega de bienes de características -semejantes a líos debidos y en igual número, más los perjuicios |:or retardo, .como también su valor en dinero agre_ {jado al daño de mora (989 C"*J . }« Jala obligación de hacer el acreedor estimará lijo juramento cantidad mensual de indemnización lor el retardo, solicitará requerimiento al demanlido para que en el nuevo plazo fijado por el juez fíalice la obra o que se le autorice a él mismo o I un tercero para su ejecución a costa del deudor 'WQ, 971 y ss.). 4* 1 <

f el evento de que la obra consista en suscribir .-•¿-«truniento o constituir obligación por-parte, del

I

555

deudor, amén de la indemnización moratoria vendrá el requerimento para que en posterior oportunidad se verifique la actividad y ante la obstinación del'demandado, su ejecución por el juez como representante suyo (Ley 66 de 1945? art. 1 a, 974 C. J., C.C. 721). Ya que-el acreedor puede desde el principio optar' por la 'indemnización compensatoria en vez de- persistir en el pago específico, como en cualquier momento desistir de'ese intento," para tal medida apreciará bajo juramento cantidad como capital -y suma mensual como perjuicios de impuntualidad pagaderos hasta cuando'aquella-sea satisfecha (991 C.J.); El juramento del 'acreedor constará " en diligencia independiente que prosigue a relación puntualizada de los daños y su valor, afirmando ser ciertos y su estimación equitativa. SI deudor ejecutado, frente al mandamiento de pago por las cantidades apreciadas por el ejecutante, está en condiciones de objetar la-regulación para que en articulación, con él concurso de peritos y allegando las pruebas que se estimen conducentes, se í'ije el monto de la indemnización (993). 330.- Pacto de arras.31 perjuicio no sé presume, sino que debe- comprobarse en su realidad y'cuantía, menos en los casos en que la ley lo supone (obligación de pagar suma de dinero, 1617), o en que las partes han con templado la posibilidad de violacio'n del trato, y regulado por anticipado el monto de la indemnización (arras, l859> cláusula penal, 1591)« ** --

I Interesa aquí estudiar el pacto de arras como hi**

556

í

pótesis de presunción del daño y de previo avalúo de su cuantía. Eegulado como accesorio de la compraventa, este pacto tiene vigencia general y tradición antiquísima que data del derecho griego; consiste en la entrega de "bienes en prenda o garantía de la celebración o de la ejecución del con trato (1859)) o como señal de haber quedado convenidos los contratantes, acompañada de la estipulación de las circunstancias propias del negocio a que accede y de las suyas. Previenen de ese modo los contrayentes el caso de transgresión a lo acor, 'dado, en oportunidades opcionan la^ retractación de una de ellas y fijan para entonces el valor de ' xa indemnización debida o el precio de la falta a la palabra empeñada. De la naturaleza del-pacto es la posibilidad de re tracto (arras-destrate), giro que acompaña a su consignación dentro del negocio de no determinarse en el contenido derrotero distinto (l86l/22.), 1 §•£ decir que el objeto se entrega en prenda de la í celebración o ejecución del contrato se advierte la posibilidad de destrate, de desistimiento de cualquiera de los negociantes en el tiempo estipulado, en dos meses a partir de la contratación si no se ha fijado plazo, y en todo caso antes de que se consume el negocio con la formalidad faltante o comience su ejecución final (l859)« entonces, planteado el incumplimiento de quien dio las arras, se produce su pérdida en favor de la contraparte que definitivamente incorpora los bieiaes a su patrimonio a título de indemnización, y contemplando el desistimiento de quien las recihió, se decreta su obligación de devolverlas dobladas . -liando los contratantes imprimen a su pacto

acci-

557

dental orientación distinta se habla de arras penitenciales : entregando y recibiendo bienes en señal, de h.iber quedado acordadas las partes o como parte de precio, tales bienes son arras, o mejor, quedan en rehenes; el contrato se celebró ya, salvo lo establecido en torno a solemnidades, como en el caso de compraventa de inmuebles (l857/2£.),- y han ^comenzada-a\ ejecutarse las prest.acionss que-en gendra. Un imcumplimiento es violación del negocio, origen de .resarcimiento, y las .arras adquieren el valor de- cláusula penal, siendo aplicable el gobierno previsto para este otro pacto. ' Difieren las arras penitenciales de las arras comunes (destrate), en cuanto en éstas de antemano se fija el valor del incumplimiento, sin admitir modificación unilateral alguna ni prueba de que el quebranto sufrido con el desistimiento fue superior o inferior a lo acordado; el monto de la indemnización está preseñalada de manera invariable; en tanto que las asimilables a cláusula Jfe nal excluyen la idea de destrate y asumen categoría de dato aproximado, que si se admite por el acreedor que las cobra lo releva de toda demostración de perjuicio y que si por él se -consideran exiguas lo facultan para acudir a la indemnización ordinaria de todos los perjuicios que logre demostrar (l600), 331 = - Cláusula penal,- • Contenido Ltccidental- del negocio, la cláusula penal consiste en 1^ expresión de valor o actividad pecuniariamente apreciable o en una suma de dinero que habrá de cubrirse por quien incumpla obligación negocial en favor de su acreedorm Aquí como en la situación antericr se previene el

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incumplimiento, las partes al contratar cuando no hay todavía diferendo, imaginan esa contingencia y entre ambas determinan el estatuto aplicable entonces. No se da nada por anticipado, no hay garantía real de pago, simplemente se señala el monto de la indemnización que habrá de cancelarse ante la mora o el " incumplimiento definitivo..- •;•. Si.en-las arras, se .destaca mayormente, .el-'- a-speo4G..^.--V;,. garantía • sobre el fijación.' anticipada-'; de-".-':per-í .:'? ':-\ juicios, -quí ;este- cobra relieve- éit:.desmedro~- \ deí-"':-":. primero. Multa, pena, cláusula penal exigen declaración ejt* presa que puede asumir dos direccioness la corriente, de. su naturaleza que prevé únicamente la violación, total o parcial del deber en forma definitiva, y la que alude a-. la sola mora, . .quedando . . a .salvo el derecho de "perseguir" el. cumplimiento de. la obligación .específica o genéricamente ,(l594j • I6OO)"- • De todos modos, no puede cobrarse la muí— ihj como no puede tampoco demandarse nunca perjuicio, antes de haber sido constituido en mora el deudor (1594), si la prestación es positiva y tes de la transgresión si negativa (1596). lisreflexión elemental indica cómo la base de da indemnización es el incumplimiento dañino 1 deber y Burea el rasgo común entre las dos ñas (1595). cláusula penal compensatoria regula de antemano s perjuicios que el acreedor habrá de recibir T el incumplimiento definitivo de su deudor; se •berá íntegra si la violación fué total; en par¡, la que corresponda al faltante cuando el deu»r canceló algo de su compromiso (1596), y siem •e habrá de esperar el acreedor al retardo del ijeto pasivo de la relación. Apenas se comprueba s ' impuntualidad de éste, surge para 3l beneficiario

Í

559

de la estipulación punitiva opción para demandar la obligación principal o la cláusula accesoria, sin que se le considere, salva estipulación contraria, legitimado para exigir una y otra al tiein po. La cláusula penal moratoria, que exige adición concreta del pacto (l594), atiende al simple riesgo de retardo. Ocurrida la mora se.hace exigible la indemnización acordada, como también la persecusión del deudor, para el pago del deber incumpli-^. do o .de su equivalente monetario. Más drástica, constituye estimación previa de los perjuicios de f la sola impuntualidad, dejando intacto el negocio para que se desenvuelvan sus consecuencias propias o las transformaciones con su violación. Frecuente es la inclusión de la pena en promesas de'compraventa; este ejemplo permite la distinción entre los dos giros anotados; si se estipula ' que cualquiera de los promitentes al incumplir deberá pagar cierta suma de dinero al otro, al pre- , sentarse el suceso previsto se hace exigible o la celebración de la venta convenida o el pago de la multa, luego de lo cual quedan desligadas las partes. 3n cambio, si se estipula que la pena se debe por simple retardo sin extinguirse la obligación prin- I cipa!, ante las mismas circunstancias podra el' con | tratante presto a cumplir cobrar al moroso la miri 1 ta y además la celebración de la compraventa o ^ i equivalente en dinero= Para hacer más ostensible I el servicio de la cláusula en estudio se mencio- M na el caso en que nada accesorio se haya con- M certado; allí el acreedor podrá cobrar la i?** M demnización, pero, para recibirla tendrá que mos"W trur la evidencia del daño y su cuantía, M

•560

malquiera Que sea su carácter, la estipulación pe_ de ¡al trae para la víctima la apreciable ventaja dispensarla de toda prueba del daño; de nada valLrá el.deudor desconocer, la existencia de perjui•io,:alegar.y-demostrar que lejos de haberse pre.entado detrimento¿para la contraparte hubo bene'icio con-su incumplimiento, de todas maneras la :ulta se-debe; (1599). •• • • ]sro si resulta escasa la previsión parcial y el quebranto sobrepasa su. estimación preliminar, pue\$ el acreedor escoger entre cobrar, la multa e ir¿e.por la indemnización ordinaria de perjuicios* \clarando que, si para exigir la primera, como se -a expuesto, .está relevado de la carga proiia±,Qsegunda^ le incumbe la plena de:ia, dentro de la oonse:ostración de los hechos nocivos, de sus ¡aencias y de su valor, y no recibirá más de lo jue efectivamente alcance a acreditar (l600). ;at-?, como se anotó en su día, exceso en la estilación penal y su reducción por lesiva- (l60l); rundo pacto principal y multa consisten en paUr cantidades determinadas y la segunda .. supera i doble de la primera, se puede rebajar a instanla del deudor hasta dicho doble que es el máximo -pitidoj cuando las obligaciones o una de 3flas son de valor inapreciable o indeterminado, que_ al buen criterio del fallador decir si ha habióles ion y hasta dónde debe reducirse la multa; las cláusulas penales accesorias a contratos mutuo el exceso consiste en todo lo que rebase isáximo interés que se permite estipular, hoy el y medio por ciento mensual (diea y ocho anual), jr.cuanto el interés corriente "es legalmente el ,mpor .ciento mensual (l2 anual, Ley 134 de 193V -f*. Í3/«- ; Ley 128 ,de 1936, art. 2e./7Q) 7 se Me pactar hasta uña mitad por encima de él (2231

Í

56I

C.C.); entonces se admite la rebaja hasta el mismo máximo admisible (l60l/39.),Como accesorio que es, la cláusula penal sigue la suerte de la operación primaria y cae cuando ella sa arruine, cualquiera• que s e a el motivo, • especialmente en el evento de nulidad; a la inversa, la invalidez del pacto punitivo deja en su ser el con trato principal (1593). ~" La obligación penal accesoria es susceptible' 'de garantía personal y real y en tales casos las canciones respaldan íntegramente el pago de la indemnización, cualquiera que sea la naturaleza del objeto, el número de deudores o la situación de ellos {1598). Si el objeto materia de la cláusula es divisible, la obligación'de pagarla será divisible; si indivisible, cualquiera ds los codeudores habrá de pagar la totalidad de la indemnización pese a no #a berse acordado solidaridad; argumento que tiene especial interés cuando el deudor incumplido o alguno de los varios deudores fallece y el acreedor ha de entenderse con sus herederos: siendo di_ visible la multa, cada uno de estos responde a pro rrata de su cuota en la herencia, pero si es divisible, cualquiera podrá ser compelido al pago íntegro; si uno soló de los herederos impidió el cumplimiento, el acreedor posee acción únicamente contra él pero reducida a su cuota sucesoral, exceptuando el caso en que la estipulación se dirija a impedir el pago parcial, pues entonces el heredero que obstaculiza la acción de los demás debe toda la pena y los demás sólo su cuota, derecho a repetir lo pagado contra el primero, como sucede en los casos de obligación indiv *le (1597)-

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CAPITULO III DE LA IMPUTABILIDAD DEL DAÑO 332.- Relación de causalidad.para establecer la responsabilidad del demandado frente al actor, Ppara decretar el resarcimiento del daño experimentado 'por la víctima, es indispensable la plena demostración de que la actividad u omisión del sindicado es razón de ser del de trimento, o en otras palabras, que existe nexo cau sal "entre la conducta de la persona a quien se imputan los hechos y el daño en reclamo^ Trayendo ?|e nuevo el principio cardinal de esta materia: es indemnizarle todo el daño y nada más que el daño, resulta elemental que la persona responda únicamente de lo que ocasiona y no de lo debido a factores extraños. En presencia de un quebranto patrimonial o moral salta la necesidad de buscar su origen, indagar por el responsable. Si s^ trata de daño que la propia víctima maliciosa o descuidadamente se ocasionó, mal podría ella atribuirlo a persona distinta, o como se diría en el lenguaje familiar, "buscar el ahogado río arriba*1. Si el perjuicio lo causó persona distinta del demandado y por la que -no está llamado él a responder, a ese tercero deberá acudir la víctima y no a quien nada tie Síe que ver en el asunto. Por último, si la ocu-

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rrencia provino de fuerzas naturales o sociales anónimas e irresistibles, la victirria habrá de padecer su mala suerte, sin posibilidad de descargar su quebranto sobre persona determinada. Esto analizando las .cesas en su mayor simplicidad, pues en la vida corriente es en extremo difícil distinguir dentro de.la totalidad de los factores que concurren en un suceso dañino, cuál o cuáles fueron causa y cuáles simples accesorios sin participación- necesaria. Obvio-que todas las circunstancias presentes se incluyan en el resultado,; pero .también que no todas con la misma intensidad, lo cual permite, en base a reglas de experiencia y de técnica, distinguir" las verdaderas causas d.e las simples, condiciones* u ocasiones. En materia de responsabilidad no se exige una causalidad lógica estricta, como tampoco relación natural exacta; hay cierta libertad de apreciación que permite declarar responsable del suceso, to-* tal o parcialmente a quien.intervino en .él de manera acentuada, aun cuando su participación no haya sido exclusiva o dentro de criterios más estríe tos se le relevara de cargos, n?a apreciación del vínculo causal es cuestión más 'que todo de hecho, casuista; la teoría se contenta con trazar los linean lentos generales, diciendo que pura concluir que Ja conducta del den.^ndado produjo el daño, b¿-..sta con su .participación efectiva y fiuidaments! en realización del detrimentos Indispensable • distinguir ja inr.utación moral ^e ls física-, no es igual afirmar que una persona causó el daño a sostener que incurrió en culpa. Casos se t Jan de actividad culposa sin resultados nocivos,

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a

juo de conducta d i l i g e n t e y cuidadosa que quebrantos.

origi-

, u izá l a mentalidad i n f a n t i l , no por inferiormenfacilt 5 desarrollada menos aguda, d i s t i n g u e más i t e l o s dos aspectos del problema:' s i se p r e juiíta al niño por l a ruptura del adorno f a m i l i a r ^ p o n d e r a que él no fue, sindicando al hermano, jj s i r v i e n t e , al animal, al v i e n t o como autores j e l daño, o d i r á que nada sabe, s i é l considera En carnue en verdad no p a r t i c i p ó en el suceso, eo s i obra en la conciencia de haber quebrado el ^tjeto c o n t e s t a r á : no tuve l a culpa, me empuja^nj estaba oscura l a h a b i t a c i ó n , o con j u s t i f i c a ron s i m i l a r . por el c o n t r a r i o , en l a vida c o r r i e n t e se confundan los conceptos de causa y culpa en forma impresionante! aglomerada l a gente a contemplar c o l i jilón de vehículos que acaba de suceder, l a p r e 7 puta obligada es ¿Quién tuvo l a culpa?, en la aal involucran l a s dos imputaciones, preocupándola más' por quién fué el a u t o r , que por como obró ¡1. estos ejemplos deben agregarse l o s de r i g o r : el inductor de automóvil que transgrediendo multi:ss disposiciones de t r á n s i t o pasa por encima de cadáver, puede aparecer como causante de homiLiio, pero al e s c l a r e c e r los hechos se a c r e d i t a [í su inocencia por f a l t a del nexo causal entre su ptividad y el r e s u l t a d o que se l e imputa. |ual que en el caso de quien administra pócima Venosa en dosis mortal a persona que f a l l e c e l ú e I no por envenenamiento sino por razón ajena a lies hechos. A l l í no hay responsabilidad por a u Pcia del' nexo c a u s a l , no. obstante l a culpa o

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el dolo comprobado. En cambio, dentro del último evento, la enfermera que hizo beber al enfermo solución que le produce la muerte, ignorante del veneno vertido en el vaso y pensando de buena fe en el remedio recetado, no podría excusarse alegando su no intervención, sino mostrando su cuidado, diligencia y pericia.insuficientes para evitar el mal. 333.- Maneras de apreciar

la causalidad.-

¿Cómo establecer si el efecto nocivo' por que demanda la víctima se originó o no en la conducta del sindicado? Diversas teorías se han expuesto para solucionar la dificultad manifiesta. La denominada equivalencia de condiciones considera que la culpa es causa del daño cuando se responde con base en los hechos acreditados en el proceso que el resultado no . habría , sobrevenido sin la participación del demandado, tesis que acíge nuestra jurisprudencia con el nombre de causalidad ocasional: "Basta con que dentro de las diversas causas cuya intervención fue necesaria para el daño, exista una que pueda ser imputada a culpa de la persona a quien se sindica como responsable" (Cas. 1935, G.J. IJQ. 1907, 305). ^La causalidad adecuada sostiene que únicamente deben considerarse como causa de un perjuicio los acontecimientos que normalmente deben producirlo: se requiere que la relación entre, conducta y daño sea adecuada y no ocasional o fortuita.I

Sn este terreno forzoso es tornar a la dist nítida al extremo entre culpa y relación d salidad. El daño lo causó o no lo causó el

%6

dado, es el interrogante aquí formulado. Si se le sindica además de haber sido malicioso, imprudente, negligente o falto de pericia, es cosa diferente que a este propósito nada importa. Para saber si un individuo produjo daño, nada .tiene que ver su preparación, cuidado o mala fe, pues lo úni co que se examina es su participación física en los hechos. Que si media culpa se considera mayor la intervención que si no se le puede achacar error de -conducta, constituye planteamiento tremendamente equivocado, proveniente de confusión entre dos as, pectos independientes de un mismo problema. El pun to de partida en todas estas disquisiciones es el daño; la víctima no es recibida, en acción de res ponsabilidad si nada sufriój el daño es de por sí injuria a derecho tutelado y si puede imputarse a alguien, determina indemnización, responsabilidad. La única forma de apreciar la falta del demandado consiste en considerar su huella objetij va, los perjuicios sufridos por la" víctima, que Í deben ser directos, efectivamente causados por su i acción o su omisión, lo que equivale a aseverar que los únicos daños reparables son los que podía producir normalmente el comportamiento del demandado. <3e exige entonces no una relación cualquiera Í entre la conducta que se pruebe observó el demandado y el impacto que muestra la víctima, sino un nexo particular, producto no del acaso, sino de una ordenación lógica y práctica aceptable, que muestre el giro corriente de los sucesos y cómo sin haber tomado parte en ellos el supuesto agresor, los hechos no se habrían desarrollado en la forma en que sucedieron, ni el demandante habría recibido perjuicio.\ i ^

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334 • - Ruptura del vínculo de c a u s a l i d a d - Puede afirmarse que en la práctica se presenta una presunción no legal, sino de hecho en cuanto a relación de causalidad, En el curso del juicio se aportan pruebas que indiscriminadamente conducen a demostrar los varios factores de la responsabilidad; de donde resulta la apariencia más o menos fundada de que el perjuicio cuya reparación se impetra obedece a la conducta del demandado. Motivo de eyoneració'n de responsabilidad es ante todo la ausencia de nexo causal); es resarcible el perjuicio causado por la persona a quien se solicita indemnización; no el proveniente de otras razones, pues para éste habrá que enderezar la acción contra quien lo causó, si fue ser humano el factor, o habrá de padecerse con resignación por la víctima, si se debe a circunstancias propias anónimas o fortuitas. Si la razón cardinal de los hechos fue la actua-^f ción. de la víctima^ la obra de un tercero, o el mero acaso, la demanda es improcedente y a su destinatario corresponde excepcionar por ausencia de iinputabilidad. "Cada cual responde por los propios actos y por los de quienes dependen de él, pero no de los producidos oor razones extrañase Natural considerar que lavíütirr.a no va de buenas a primeras demandando a quien ninguna parte tuvo en los hechos originales del daño y"que si endereza su acción contra sujeto determinado es porque a lo menos a primera vista él intervino, él causó ei perjuicio, porque, así sea sólo en principio, las apariencias lo condenan, • Presunción mencionada atrás.

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»•

p el proceso penal, de n a t u r a l e z a i n q u i s i t i v a , el i I l S tructor sigue l a p i s t a que en el momento parece a un s e r la indicada, luego l a deja para acusar en f i n sll ieto por considerarlo a u t o r d e l - d e l i t o , al. 3ritre yerros y a c i e r t o s se l l e g a a i d e n t i f i c a r ^ l i n c u e n t e , punto cardinal' de l a investigación, jn'el j u i c i o c i v i l , p 0 r su' c a r á c t e r dispositivo, corresponde fundamentalla tarea de o r i e n t a c i ó n mente a l a s p a r t e s , y el demandado a quien las colocan como causante del daño, pue flircunstancias de l a causalidad, ie desenvolverse en e l t e r r e n o siempre que en r i g o r no haya t e n i d o p a r t e en el su_ c£30 o que su intervención fuera o c a s i o n a l ; no pre sentándose a s í el caso, l a defensa tendrá que l i b a r l a e s t r i c t a m e n t e en el campo de l a culpa,' si que l a s c i r c u n s t a n c i a s sé lo permiten. í3 t ii

una y otra materia, sindicado y demandado se afanarán por desviar l a a t e n c i ó n , por mostrar su inocencia a t r a v é s de su no p a r t i c i p a c i ó n , resultado que implica la prueba de l a causa concreta o s i t i e r a de su pleno alejamiento de l a s condicionas de modo, tiempo y lugar en que se presentó el lacho. itempre que el nexo causal se ror:.pa, l a acción cae Ipr mal d i r i g i d a , ' se demandó a quien " no debía y itl fallo desestía.atorio se impone. La relación e.causalidad se trunca, o mejor, queda a l descularte su ausencia, con l a prueba del elemente ex:JBO (ex'trarío al demandado), idea en la que se in layen: caso de fuerza rn^yer, cuso f o r t u i t o , in¡rvenoión de t e r c e r o y culpa de la propia v í c t i -

' * ,

•

•

335*~ Caso de fuerza mayor y caso fortuito.La ley 95 ¿L© 1890 en su artículo 13., definiendo la figura como "imprevisto a que no es posible resistir", asimila el caso de fuerza mayor al fortuito. Allí se formulan los dos requisitos sus- ¡ tanciales de la XlB^J^ÁSl.'1 : imprevisibilidad e I irrestibilidad del suceso. No pudieñdo exigirse una previsión absoluta de los hechos, no .obstante l que en rigor es muy escaso lo verdaderamente imprevisible, se distingue entre lo que dentro del desarrollo corriente de los' acontecimientos es cor*: jeturable, previsible,, de lo que escapa a cuidado e intuición ordinarios, admitiéndose como fortuito lo que sale de los cálculos habituales, lo que sobreviene sin esperarse, pese a la atención que se puso al otear •el futuro. Irresistible es el hecho inevitable y es" rasgo complementario del anterior, pues menos.eludible es el suceso cuanto más sorpresivamente se presente, exigiéndose para aceptarlo como fortuito, que haya colocado a quign lo sufrió en imposibilidad circunstancial de obrar de manera distinta a como procedió. Para juzgar el hecho , es prudente, mejor necesario, situarse aun cuando sea mentalmente dentro del marco de circunstancias externas que acompañaros al accidente, indagar sobre los detalles anteriores, cotejar la conducta observada por las personas presentes con la que en igualdad de condiciones habría tenido un hombre corriente, de mendad y conocimientos medios, de habilidad y 1 gencia ordinarias, pues es escaso el número acontecimientos realmente imprevisibles e sistibles, en la practica, por el modo como, den y por las particularidades del Caso, m son los imprevistos a que no se logra escapar el juicio ha de orientarse con la inclusión

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? los más datos posibles. Fuerza mayor y caso fortuito son circunstancias eximentes de responsabilidad tanto concreta como abstracta. La pérdida del objeto debido por obra ¿el azar, en general, la imposibilidad sobreviniente, excusan retardo e incumplimiento definitivo (1604/22;, .1616, 1729, 1733). El perjuicio motivado por circunstancias inevitables no es resarcible, y la víctima ha de. padecerlo sin reclamar de nadie indemnización. f

para que el imprevisto traiga consigo resultados exonerat.orios es .indispensable que ademas de las características anotadas carezca de nexos con la actitud asumida por el demandado, sea que ,é*ste no lo haya provocado o no se haya .expuesto a él imprudentemente, en fin, que no tenga parte ni culpa en lo fortuito. (Cas. 26 mayo/936, G.J. XLIII, 584. Cas. marzo .30/955, G.J. LXXIX, 824)* tfeneraimante se confunden las dos expresiones usándolas indistintamente como sinónimas, pero en estudio pormenorizado de los hechos y de su repercusión legal, se llega a contraponer el caso fortuito al de fuerza mayor, pues si en la responsabilidad concreta son unos mismos sus resultados eximentes, en la abstracta su efecto varía.

Fuerza mayor es la circunstancia imprevista que surge por fuera de las actividades del demandado, totalmente extraña al giro ordinario de sus negocios, de su empresa, en general de su vida, que por lo mismo puede sobrecoger a cualquiera persona sin importar sus condiciones. Rayo, inundación, orden de autoridad, terremoto, asonada, son aliénemenos físicos, telúricos, sociales, que si bien afectan más hondamente en sus intereses a

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quienes se encuentran cercanos a su acción, caen lo mismo sobre uno u otro individuo. Caso fortuito es acontecimiento también obra del ,-azar, pero que se desarrolla y estalla dentro de una concreta actividad, como riesgo propio,, i n h e rente a su desarrollo. El estallido de neumático es peligro propio de la operación con v e h í c u l o ; la ruptura de caldera lo es de instalación fabril o de navegación a v a p o r ; el accidente de trabajo es riesgo natural de la empresa. Y si en principio el daño proveniente de caso de ¿ fuerza mayor o fortuito comprueba la inocencia del demandado, en tratándose de accidentes ocurridos en el ejercicio de actividades peligrosas ha de dilucidarse el origen del imprevisto, concluyendo que si emana de fuerza realmente extraña, es procedente la absolución; en tanto que el motivo interno a la actividad vincula a quien la p r a c t i • ca, tesis admitida por la jurisprudencia patria con el argumento de que el riesgo propio de la em- t presa no es imprevisible (G.J. L., 4 4 0 ) . 3n suma, el que ejecuta actos de natural p e l i g r o so, o el gestor que asume sus riesgos, debe prever sus posibles consecuencias dañinas y evitarlas, y así ponga todo el cuidado recomendable para alejarlas, indemnizará sus efectos, como contrapartida al provecho, económico o n o , que de ellos extraiga. Tratándose de resoonsabi]ídad por violación de negocio jurídico, se aclara que las pirres pueden acorda?- agravación de los deberes ciel Gujeto pasivo que asume toda clase de riesgo o algunos determinados, haci endo m;ís i n L e n ¡"J a su. obl i .ración . caco e¡i el cual ha de atenerse e'i .jur.gador al conWniJo * "del trato (1604 f i n a l ) . ' *•:* i *"->72

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fípuede ocurrir también que el imprevisto no sea fac_ tor exclusivo del daño y por lo mismo, no se rompa plenamente el vínculo causal; entonces, previa gra_ ¿nación de la medida en que el azar y la actividad del demandado hayan concurrido al quebranto, ja reparación se reducirá para.que cada elemento cargue con la cuota que corresponda a la parte qUe tuvo el resultado nocivo,. estableoienao así punto intermedio entre los extremos de resarcimien. $o pleno e irresponsabilidad, fijable con arreglo a los principios v^loradqres de la causalidad ^ecuada. \; '?.

336- — Intervención de teycero.De dos maneras se estima la participación de un tercero (persona desligada del demandado) en la producción del daño: -como ejemplo de fuerza ma;or y como causal exoneradora independiente. Se jstifna la última solución más acertada por cuan;o la actividad del tercero posee características ;i\3pias diferenciales del acontecimiento imprevisto. La víctima que reclama erradamente a quien 150 fue autor del daño, puede demandar luego al verladero causante (tercero)%' en cambio, cuando el harjuicio se recibe por ocurrencia imprevista y de hrigen anónimo, no tiene a quien cobrar, absorberá Integramente sus efectos. U intervención de tercero como elemento extraño ^íige que el tercero sea verdaderamente tal, perfora independiente, de quien no tenga la guarda ni pandante ni demandado; lo primero porque el c a fo se asimilaría a intervención de la propia víc|iia; lo segundo porque equivaldría al acto del lindado, conforme a las reglas de la responsal'jiáad indirecta.

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Aquí, [como en la ocasión precedente, es factible la intervención única de] extraño y la . colaboración suya con actividad del demandado o de la victimad Al ser el tercero exclusivo autor del daño, contra él deberá intentarse la acción, el reclamante equivocó el destinatario; cuando junto con la conducta del tercero participa la víctima en el resultado injuriante, queda a salvo la acción pero atenuada, y si tercero y demandado participaron, ha de averiguarse por su complicidad, evento que implica deber solidario de resarcimiento (2344)? o su independencia en el obrar, casoií que origina disminución de la condena al demandado y derecho a reclamar del tercero • el saldo insoluto.\, Dos vehículos chocan y por fuerza centrífaga uno de ellos termina estrellándose contra la pared de la casa próxima; su propietario demanda; si enderezó la acción contra el único causante de la colisión, él lo indemnizará plenamente; pero si damanda a quien intervino sólo en apariencia o apenas en forma ocasional, se enfrentará a la excepción de acto de tercero. Habiendo coordinación entre las dos intervenciones a cualquiera de los sujetos se podrá cobrar to do el daño siendo recibido a repetir contra su codeudor, con arreglo, a las normas sobre obligaciones solidarias (l57lJU. 337.- Participación de la víctima.Si la víctima reclamante fue causa única del perjuicio sufrido, el demandado será absuelto, se halla exonerado de responsabilidad: los deudos de quien para suicidarse se arroja al paso del ferrocarril no pueden'demandar al transportador, pues

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el occiso^fue causa exclusiva de las consecuencias y el vehículo mera ocasión.

para los casos en que la participación de la víctima no haya sido exclusiva y el demandado conserve cuota de autoría, se previene atenuación o disminución de la responsabilidad y cada cual recibirá consecuencia proporcional a la parte que tenga en el daño (2357)• ffo solamente la culpa de la víctima exonera de ^responsabilidad al demandado o atenúa los rigores ¿e la indemnización, sino que la intervención causal bastará. La parte de la víctima puede adquirir diversas .dimensiones, desde la intención de inferirse daño (suicidio, automutilación), pasando por el simple hecho de haberse expuesto al riesgo, sola temeridad, hasta llegar a su conducta exenta de culpa, pero nociva para sí. Sj. el peatón se arroja a la calzada sin parar mien tss en los automóviles que andan por ella, su propia culpa libera al conductor que lo atropelle; pero si éste manejaba contrariando reglamentos de tránsito habrá cúmulo de intervenciones y rebaja de la indemnización hasta donde el daño de la víctima se deba a su personal incuria. Si pasajero que asciende al automotor a sabiendas de ^ue el chofer está embriagado o desconoce el oficio asume los riesgos de su imprudencia y verá .terinada la reparación por tal motivo. Concurren, en ocasiones múltiples aspectos de la responsabilidad y complicaciones de responsabili3» liid indirecta (actos dependientes, danos causados }or animales) con culpa de la víctima, que se dilucidan examinando la participación de cada quien ie*|i& los hechos y el aspecto subjetivo (culpa) de

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su conducta, o solo la primera, cuando la ley desentiende de todo problema volitivo,.

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Si padre cuyo hijo menor de edad lanzó piedra contra quien lo provocó hasta sacarlo de sus ' casillas, demandado en indemnización - de perjuicios puede atenuar la indemnización demostrando la imprudencia de la víctima y puede también defenderse acreditando la imposibilidad en que se encontró pa ra impedir el hecho (2347) final). ~ Si propietario de automóvil cuyo conductor, desoyendo instrucciones, transportó benévolamente a amigo^que resulta' lesionado en accidente debido a su descuido o temeridad, podrá librarse de responsa bilidad con la prueba de culpa de la víctima (v. gr. que *el pasajero ocasional trató de arrebatar el comando del vehículo, instigó al'chofer a aumen tar la velocidad, o le brindó licores. En materia laboral•es esta la única causal eximente de la responsabilidad del empresario por los da* ños sufridos con ocasión del servicio por el trabajador. Allí el patrono debe indemnizar todas las consecuencias del accidente de trabajo, menos las provenientes de culpa grave o dolo del operario (199) G.S.T.). No obstante que el ordenamiento alude solo al error vulgar y al daño provocado por la víctima, se ha distinguido entre la culpa grave ordinaria y la de origen profesional, consistente en el descuido propio de la mecanización de los actos con su permanente reiteración, para considerar que sólo la primera excluye el resarcimiento. 31 •trabajador que se-accidente por la embriaguez .en que se halla, el que deliberadamente coloca la* .¿ano en la"cuchilla para"mutilarse, el que se &-

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' rroja ael andamio, carecen de t í t u l o para reclamar r e l a c i ó n , no a s í quien p o r l a confianza -que ha toiiía.ao a l o f i c i o , no atiende a los p e l i g r o s e i n curre en descuidos a t r i b u i d l e s solo al ejercicio profesional de l a t a r e a . ¿1 accidente probado por culpa p a t r o n a l permite a l trabajador demandar la. indemnización .plena ' ( 2 1 6 ) , acontecináentos imprevistos, cualquie e l debido a r a que sea su origen específico," vincula a l empr-3~ sario, igual que el motivado por culpas" i n s i g n i ficantes u o r d i n a r i a s . Apenas e l realmente i n e x plicable s i n a c u d i r a malicia o e r r o r equivalente f a e l l a ae p a r t e de ,1a víctima permiten e l u d i r i n i dsjmización l e g a l sobre t a r i f a .

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CAPITULO ASPECTO SUBJETIVO

IV

DE LA RESPONSABILIDAD

338- — I m p o r t a n c i a d e l t e m a . - • t

Uno de los conceptos más complejos que puede enlé contrarse en derecho, es el de culpa j quizá . por| que allí interviene no solamente el problema jurí! dico y normativo, sino en buena parte las ideoloí gías, consideraciones filosóficas, éticas y . aun I religiosas, su esclarecimiento es más arduo.e imI pone abrirse, camino dentro de numerosos y arraiI gado^ prejuicios. Además su importancia es mani1 fiesta, ya q.ue__muchosi de _I_os temas_jie responsabi1 lidad e s t á n . influxdos--p-or---la_^mpjLta_cJíón.._mo.Eal. De1 terminar en qué c o n s i s t e l a c u l p a y c u a l e s su I vardadera . p o s i c i ó n d e n t r o de l a f u e n t e de o b l i g a Iciones a q u í t r a t a d a , es ^ c u e s t i ó n fundamental . y • previa a l d e s e n v o l v i m i e n t o de l o s argumentos pen|iientes0 dejando de lado su concepto en otras materias, en «1 terreno jurídico se tropieza con dos disciplinas en donde la culpa interviene de manera destallada; el derecho privado (administrativo también) Ij el derecho punitivo. Se discute si en ambas raigas es una misma la noción de culpa o si difieren las características de la figura al pasar de uno * otro campo. Se concluye que tanto en su capta*|t
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gencia, defecto de atención, impericia, temeridad, en fin, comportamiento que lleva a ocasionen daños sin que el agente les haya querido, y' oue por tal se la entiende en los dos ordenamientos aludidos. Ocurre sí Que varían los criterios da apreciación: el modo como.se le valora, y las consecuencias que de su comportamiento se siguen, por lo cual, partiendo de una innegable uniformidad de planteamien to, se aceptan diferencias notables que en concreto serán ponderadas adecuadamente. ¿. 339-- Culpa penal y-culpa civil.Si derecho penal prescribe la conducta mínima que han de observar los miembros sociales en garantía del equilibrio colectivo, tiende a la defensa del grupo humano a la vez que a la readaptación del de_ lincuente, delinea exactamente los casos en que su comportamiento manifiesta an-potencial peligro-, so que exige su reclusión,' su extrañamiento de 1* sociedad, a la vea que como medida de seguridad, como sanción a actividad nociva, se preocupa entonces por indagar el estado de conciencia en que obró, por el aspecto subjetivo de la conducta. 21 investigador ha de averiguar las circunstancias del hecho¡, la forma como se cometió, sus antecedentes y secuela, en el áni-ro de estudiar la personalidad del autor y aplicarle dentro de lais previsiones generales la pena •yus corresponda mejor a su naturaleza* La canción además no podrá ser ordenada sino en enante la totalidad de los supuestos de hecho normativos se encuentre plenamente acreditada, y particularmente, cuando sa j verifique que e.l agente obró con intención maliciosa o, en los casos que Gamiten la variante cul-* posa, que no previo los resultados que debió con- <

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templar y evitar o que habiéndolos intuido confió inprudentemente en poder impedirlos, lo que implica examen de actuación, volición y finalidades, a través de los rastros dejados por el delito, con criterio absolutamente concreto, casuístico, particular. 3n el derecho privado sucede cosa distinta, pues el punto cardinal no es el delincuente sino la reparación del daño. Todo daño es en principio resarcible, y el concurso jurisdiccional puede solicitarse cuando quiera que demuestre su evidencia. La gravedad de los hechos que motivan-la interven. ción penal impone "al juez proceder de. oficio, en tanto que el suceso excitador de la responsabilidad civil debe ser alegado por la víctima. Si con frecuencia coinciden como resultados de una misma conducta el daño público y el daño privado, casos se dan de circunstancias que fuerzan la imposición de pena a hechos particularmente inofensivos y otros en donde no produciéndose alarma gei neral se ocasiona daño indemnisable. .SI homiciI dio, por ejemplo, causa a la vez acción penal y ac_ I ción civil, la primera para reprimir al delincuenI te, la segunda para resarcir a las víctimas. La 1 tentativa del mismo delito es apenas • sancionable [por la ley del crimen. El incumplimiento de con1 trato, muchos daños a la persona, al patrimonio y Jala honra, motivan reparación sin que constituyan I ilícitos penales.

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i?9ro lo que resulta más importante es el tratalüento del problema en los dos derechos, pues mien_ liras que el represivo parte de la inocencia del liutor y sólo lo condena cuando se le vence en jui«lüo demostrándole malicia o culpa, el derecho ci• l'U se basta con el mero perjuicio, simplemente

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permitiendo en oportunidades absolución por ausencia, licitud en el aspecto subjetivo. T entonces el análisis, es objetivo, abstracto, comparando la conducta empleada por el agente con la que en igualdad de circunstancias habría observado una per sona corriente. i*'

340.- Culpa y doio.Ss elemental la distinción entre el coraportamiento debido a malicia, intención dañina o dolo, y en el que se incurre por simple descuido, falta de-dili-j gencia o de previsión, más aún, como que la mente no puede omitir la contraposición de los dos fenómenos. Sin embargo, este distingo básico para el derecho del crimen, es inoficioso e impertinente en materia civil. El primero, por lo mismo que no vive sino en función subjetiva, exige para su apli cación el convencimiento pleno de la imputabilidad moral, pues rige sólo para quienes demuestran perversidad, ligereza de juicio o defecto de atención reprimibles, punibles, a lo que se agrega que el d_e lito es de suyo noción'intencional y apenas de i¡i£ do fortuito'se configura con la sola culpa (C. P. 12). En el ordenamiento privado da igual que el perjuicio se deba a propósito de injuriar como que se cause por mera falta de imprevisión; más todavía, el estudio del aspecto subjetivo de la actividad ofrece interés negativo, para excluir la indemnización en oportunidades por prueba de inocencia. En una y otro legislación se inicia el proceso & partir del dato cierto del daño, pero mientras el criminal no concluye hasta encontrar el rasgo subjetivo viciado, el civil se satisface con el punsfeo primario, suponiendo la ilicitud en la conducta o'

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i desentendiéndose plenamente de los antecedentes su y0S.

Sin poder extrañar del razonamiento la distinción anotada, ha de insistirse en su completa carencia ¿©efectos en este ramo; debe repararse .íntegramente el perjuicio en todas las circunstancias en que la ley no excluya la responsabilidad porque el autor admitido a probar conducta diligente, logre convencimiento de no haber faltado a regla de prudencia alguna. ¡ '341 •- Moción de culpa.-

r íjjíitre l a s m ú l t i p l e s t e n t a t i v a s de d e f i n i c i ó n de i culpa, l a de l o s hermanos MAZfíAUD es l a que por I su mejor enfoque del problema ha logrado más v a s I ta acogida: "es un e r r o r de conducta que no ha1 bría- cometido una persona a d v e r t i d a colocada en I las mismas c i r c u n s t a n c i a s externas .del a u t o r del 1 psrjuicio".

1* I 3n e l l a se...destacan"los .rasgos fundamentales" del I aspecto^—subjetivo'de .la r e s p o n s a b i l i d a d : e r r o r en I la a c t i t u d asumida, p o r t e l a gente-y. -objetividad a b I s o l u t a - ^ e l . j u i c i o de .la misma. Equivoca su con. i lucta quien procede contrariamente a como lo a j I consejan l a s experiencias o l a s r e g l a s del o f i c i o , Isea obrando, sea absteniéndose de lo debido, mué1 con la f i n a l i d a d de, p e r j u d i c a r o s i n que por -( Ivase -I su. mente haya pasado la idea de r e s u l t a d o s nocivos L • para e l . prójimo. • lia socieda'd impone evidentes deberes que en ocaellúones refuerzan l a ley o l o s p a r t i c u l a r e s en sus uVl^gocios, cuya t r a n s g r e s i ó n , caso de l e s i o n a r a m^M^r-sona o personas¿ acarrea obligación reparadora. í* Auien causa daño es llamado a indemnizar, dentro

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de la orientación habitual y dominante, cuando incurre en culpa u obra en desempeño de actividad pe ligrosa, y dentro del planteamiento que aquí se sostiene, por el solo hecho de producirlo. La valoración de los sucesos necesariamente ha de tener en cuenta las constantes naturales y sociales, so pena de inmensos riesgos de desacierto, y de la vida real, de la práctica cotidiana, se extrae la creencia experimental•de que quien ofende no evitó el daño, no impidió que se presentara. Que era inevitable, que realizó los esfuerzos de- ^ bidos por impedirlo, es cosa que debe probar quien se empeña en salir.absuelto, pues la víctima tiene ya bastante con su perjuicio, en trance de prueba, para que a esa carga se sume la demostración de la incuria del acusado. • Sxpónense ' para mayor claridad los argumentos contrapuestos: en tanto que la doctrina corriente, acogida en forma invariable por nuestra Corte, en materia de responsabilidad abstracta exige cierta- , mente la presencia del aspecto subjetivo (culpa i probada en juicio o presunción de culpa) para or- I denar al resarcimiento, aquí se sostiene la sufi- I ciencia del perjuicio para decretar indemnización, I salvos los casos en que la ley permite defensa con I prueba del cuidado ordinario, f De todas maneras, téngasele como factor necesario I de la obligación reparadora o como dato que al COK I probarse ausente permite a veces sentencia abso- J lutoria, lo cierto es que el aspecto subjetivo de I la conducta perjudicial consiste en comportamiento i inferior al ordinario, en obrar por debajo de lo I corriente, én actitud contraria a la exigida habí-I tualmente para quien se encontrara .en IJS círcuns-*! * tancias que imperaban al momento en que se asumió. I

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T d e n t r o de l a o b j e t i v i d a d j a x i g j d a , b á s i c o r e s u l t a contempláis c o n t e n i d o y a l c a n c e ' d e l o s d e b e r e s _ h o Uados, pues-.sol^mgnteJLüego- de e_stablecido l~o" l-ae e l . d ^ m y d a ¿ f l _ ¿ a 3 a í a ^ n . u 8 d e a f i r m a r s e que nnmp l i ó u_oJbst4_ffial. En l a r e s p o n s a b i l i d a d a b s t r a c t a ase r a z o n a m i e n t o s e p r a c t i c a s i m u l t á n e a m e n t e con el c o t e j o , d a d o q u e l o s d e b e r e s g e n e r a l e s s e s a b e n c a d a q u i e n en s u e d u c a c i ó n y v i d a P rp a b s o l v e r l o s c o m u n i t a r i a y o b t e n e r d e e s e modo i d e a de l o cor r e c t o y d e s u c o n t r a r i o , p a r a h a l l a r s e a s í en c o n d i c i o n e s de c o n t r a s t a r l a c o n d u c t a d e l a c u s a d o c o n la medida o r d i n a r i a . En l a r e s p o n s a b i l i d a d concreta e l i n f l u j o d e l a p o n d e r a c i ó n e s i n f e r i o r , c o ;o que a n t e t e d o i n t e r v i e n e n l o s p r e c i s o s deberes" • impuestos p o r l a l e y p a r a e l c a s o , o ' advertidos ?or l a s p a r t e s en s u t r a t o , haciéndose más i n d i fidual e l p u n t o d e r e f e r e n c i a , más singular el :atrón.

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CAPITULO V D3 LA RESPONSABILIDAD CONCRETA 342.- Refuerzo del deber general.1

gecordando.apreciaciones a n t e r i o r e s se i n s i s t e en la mencipn„de-casos'de d e b e r e s - e s p e c i a l e s cuyo cori tenido no dif ie_re¡_en-esenoia _del ^ a n d a t o social genérico" de no ^causar. daHo_a_na-die, eñ cuanto" cons_ tituyen" particuj^rizac.lones s u y a s , ' robustecimiento de sus "prescripciones,---a l a vez~qüe p u n t u a l i saci6n"~
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exclusivamente a demandante y demandado,_ que no. po_ día ser conculcada sino por éste, que ' "beneficiaba solo al primero, y que constituía aplicación precisa del deber universal de respeto a los derechos ajenos y corrección en la conducta, procedente e inderogable. El incumplimiento.no extingue la obligación; éste vínculo jurídico beneficia al acreedor, "quien- -,. se encuentra respaldado legalícente—con-: responsabilidad limitada en casó""de. garantía real-(2493) y" siempre con la responsabilidad ilimite de la prenda ^ .general sobre ,los bienes del deudor (2488), que le permiten insistir en la ejecución específica de la actividad prevista .en. el título"ó desistir de ella y cobrar, su equivalente pecuniario. ü¡se incumplimiento, como ilícito que es, cuando no ocurre" causal j us tif .ícát iva"(T"6T6", ~2~2V)~p legitima aV"á'crésdór"'pa*fareiig —la totalidad de los^-oerjuicios recibidos. Los ^~~~déJ simple retardo, si espontáneamente el sujeto pasivo cubre la deuda luego o si resulta cubierta a consecuencia de la ejecución específicaj los del defecto parcial, si el pago no se realiza en su integridad; los del incumplimiento-pleno y definitivo, cuando no se pudo obtener la satisfacción contemplada en ol título o perdió su"" interés para el acreedor (1613). '3n rigor, la acción p^ra el pago de la prestación acordada y para el de su valor en dinero son reflejo de la fuente obligacional conculcada, puesto que el acreedor ha de ser satisfecho de buen grado por el deudor, o a su contrariedad y el ilícito es mera oportunidad para proceso ejecutivo. Psro al' mismo tiempo es. fuente de obligación adición nal, indemnizatoria, de cubrir cuanto perjuicio "re

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ciba el sujeto activo por la mala conducta del T; ligado.

o-

gl vendedor que no entrega el bien o que nc sanea el título transferido se expone a ejecución; en el primer caso, según elija el comprador, para que el juez aprehenda la cosa en sus manos y la pase a éste o para que devuelva el precio recibido (1882/2Q. )-i en el segundo para restituir el valor del pago (1904/19.), lo que constituye secuela obvia del contrato celebrado. » pero además de esas consecuencias, y por lo mismo que no cumplió sus compromisos, debe los perjuicios que impuntualidad o renuencia sostenida ocasionen al.comprador (1882/22.., 1904/22. a 52.). £sta duplicidad de alcances de la transgresión es propia de los deberes concretos, principalmente de los que emanan de negocio jurídico, pero también d-| los que poseen otra fuente, o lo que es igual, del incumplimiento de las obligaciones, contrastado con el de los deberes abstractos o generales. . I lardad que el más numeroso antecedente generador j de obligaciones es el contrato, lo que explica que se haga sobresalir la espacie, y por qué su nombre distingue a todo el género (responsabilidad contractual); pero una necesaria precisión de lenguaje y de figuras impone cambio de nomenclatura: responsabilidad concreta. tornando a los ejemplos dados atrás: la violación le negocios 'de formación unilateral, la de deudas •undadas en hechos jurídicos varios (ley), la de ¡Réditos por daño y la de provenientes de enriquecimiento injusto constituyen "casos de responsabi-

Í

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lidad concreta y, para efectos del régimen ' aplicable a la indemnización, resulta igual que la obligación incumplida de pagar suma de dinero, de entregar "bienes, de ejecutar obra o de abstenerse de actividades singulares, se contenga en contrato o en cualquiera otra fuente, pues para el caso son aplicables unas mismas^ normas. 343.- Incumplimiento de la obligación.La obligación se considera transgredida "a partir del momento en que el deudor se coloca en mora si* la prestación es positiva, y cuando se ejecuta el hecho prohibido si es negativa, fechas desde las cuales son demandables los perjuicios (1615), y para saber oportunidad y demás aspectos del pago, necesario es acudir al título que muestra época, contenido y alcances del deber. 344.- Obligaciones de medios y de resultado.* Mencionada de atrás, esta diferenciación en los de_ beres por su contenido se atribuye a DEMOGUB al haber sido por él mayormente destacada. Parte del reconocimiento de dos situaciones diversas: unas veces se exige del sujeto pasivo de la relación ju rídica un resultado concreto, mientras que otras apenas se le solicita interesarse por el mismo, sin garantizarlo; denomina a las primeras obligaciones de resultado y a las segundas de medio, y plantea diferencias en el tratamiento probatorio de su transgresión. Cuando media el compromiso de alcanzar un determinado efecto, el acreedor está dispensado de probar la negativa, al "tiempo que el deudor que c o n I sidera no ser responsable demostrará su cumplimieij to señalando el resultado o la imposibilidad impe-

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ditiva y relevante en que se halló de cumplir. PeTo si lo que de él se espera es apenas "buenos oficios, diligencia adecuada tendiente a un fin cuya aprehensión es probable pero no cierta, partiendo de reconocimiento previo de su buena- conducta,, se requiere prueba de culpa suministrada por el acree_ dor para admitir responsabilidad. SI vendedor debe entregar la cosa al comprador, el mutuario devolver la suma prestada, el depositario restituir el bien confiado, y en todas estas hipótesis les incumbe ante el reclamo de su acreedor probar el pago realizado.. Por su parte, el mandatario debe obrar conforme al poder y en beneficio ¿el comitente, el médico atender al enfermo y procurar su curación, el trabajador realizar su oficio técnica y puntualmente, y si poderdante, cliente y patrono por insatisfechos demandan reparación de daños, habrán de comprobar omisión de actividades o actuación maliciosa del lado contrario para que prospere su demanda. 345.- Modificación

convencional

de responsabili-

dad.JLa reglamentación ordinaria'de la responsabilidad concreta es susceptible de, -cambio por convención He partes que determinan deberes más amplios y profundos que los habituales, trazados por el orienamiento, y si corrientemente el caso fortuito verdaderamente tal es circunstancia exo;eradora (16O4/22.), son admitidos los sujetos iales a acordar la exclusión de algunos ries_ especiales como disculpa, o la responsabiion del deudor por todo acontecimiento imsto e irresistible.

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SI problema de la modificación del régimen legal de responsabilidad (1604/42.) se plantea en dos direcciones; de un lado la reducción de los deberes corrientes y de otro su aumento (1732). En principio la segunda medida no merece censuras, mientras que la primera cuenta con oposición que mueve a vetar todo conato al respecto, o cuando menos a restringir notoriamente su operancia (C.C. 16), tema sobre el que se volverá en breve. De todas maneras la pauta general que sirve de derrotero en el estudio de estas cuestiones indica repugnancia hacia los abusos de una posición privi-* legiada jurídica o económicamente, para impedir que desigualdades comprobables en la situación de los contrayentes al tiempo de celebrar su trato se traduzcan en renunciamiento anticipado de poderes legítimos, ya de parte del deudor, ya del acreedor, según el juego de las distintas prestaciones, lo que hace ver igualmente censurable una situación de franca irresponsabilidad convencional, que una de responsabilidad exagerada, y co^i duce al intérprete en su labor de pulimento de los negocios, á desentenderse de todas las estipulaciones que desequilibren notoriamente la igjal dad de trato a que aspira la ley. Cuando se trató del ilícito negocia! se puso de presente cómo una de sus formas es el contenido contrario a las normas cogentes o a las reglas éti cas y cómo es función ineludible del juzgador loa tratos de todo término que transgredan derechos elementales de las personas o consideraciones comunes de singular importancia (C.J'. 472), e inclusive pronunciar la ineficacia total del acto cuando la cláusula incorrecta se halle adherida al cuerpo de la declaración en forma sólida al extremo de ser imposible su ablación sin afecta*( al negocio mismo.

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1

3ste criterio se aplica aquí cuando quiera la auto nomía particular se ejercite en términos de agravar la condición de una de las partes en el desarrollo del trato, privándola de todo recurso ante la actitud violatoria de su contraria, o incrementando su responsabilidad de modo" excesivo.

Indidvidualmente el problema no reviste caracteres de mayor dificultad, y muchas modificaciones del régimen ordinario constituyen figuras especiales con disciplina concreta en la 1-ey: solidaridad e indivisión negociables (l571j 1583/45., 2 1597/2»., 2384/2 .) son cambios de' responsabilidad ordinaria por decisión particular, el deber de saneamiento a cargo del vendedor puede variarse desde que no concurra mala fe (1898, 1909), el cedente de crédito puede garantizar la solvencia del deudor (1965) y el de herencia que especifica los efectos de que ella se compone responde de las consecuencias de su promesa (1967). Pero cuando se transporta al plano general y se comprueba que ! en la practica cada día son más frecuentes los net gocios por adhesión, con todas las . imposiciones I que implican, las dificultades son realmente seS rías, pues no se trata ya de contemplar las razones concretas de una alteración ocasional, sino lie controlar excesos y abusos en que se incurre 1 por razón de monopolio legal o virtual con que se jsjercen actividades importantes. |3os sentidos pueden apreciarse en las cláusulas laegociales atenuado-ras de responsabilidad: exoneración y reducción, y en ambas ocasiones urge ilíual interrogante, qué valor poseen, cual es |íu eficacia. Nos atrevemos a pronunciar una nega. I-iva firma a' todo alcance de tales pactos, a detj^char por completo su vigor, pues cualquiera coja f^pqrisación en que se incurra conduce a aceptar

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consecuencias de antemano descartadles, porque tales estipulaciones contrarían los sentimientos morales y las leyes básicas de organización social, porque fomentan el descuido en la prestación de servicios, aumentan los siniestros, marcan la posibilidad de ampararse eñ el poderío económico con tra los riesgos de la industria y disculpan torpeza, negligencia y aún malicia. La obligación de reparar el daño causado no puede' depender de la aceptación del agresor, ni subordi-narse al solo evento de no modificación contrac-* tual del régimen legal de la "materia, porque tal actitud'equivaldría a suprimir el resarcimiento en los casos que con.mayor fuerza lo reclamany colocar la indemnización en el plano de la caridad y no de la justicia. Verificando la diferencia que existe entre la paridad contractual teórica y su realización, práctica,"resulta artificial y necia toda construcción que confunda el acuerdo "de las: partes con lo equitativo y olvide que misión evjufc dente de jurisdicción.y doctrina es poner coto a los abusos que a diario se cometen con la iniciativa privada. Ssa la razón para que hoy ni siquiera los más celosos defensores del dogma voluntarista concedan valor a las cláusulas de irresponsabilidad y para que la opinión predominante las clasifique para re chazarlas en los casos en que conducen a franca exoneración o vulneran- derechos superiores y admitirlas apenas en oportunidades excepcionales. Sn ningún caso se tolera remisión anticipada de daños causados con dolo o culpa grosera (1522), de perjuicios a la persona,.de engaños del vendedor (1898), de faltas de gestores y administradores , (298, 508, 1356, 2157, 2173 C.C. 509 y ss. C. de C.

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ley 58 de 1931 40 y 41) y de los más que s e causen sn la ejecución de contrato de transporte (C. de G. 3O6, 308, 321 y 322), tanto más cuando el acreedor no estuvo en condiciones de enterarse a cabalidad del alcance de los pactos o de modificarlos (1624), 0 rechazarlos 3n el estado actual, las cláusulas . exoneradoras resson repudiadas de plano y las limitativas de ponsabilidad apenas conducen a inversión de la carga probatoria, colocando a la víctima reclamante en la necesidad de acreditar la , transgresión ¿el compromiso por parte del demandado (cas. diciembre de-1936, G. J. 1918, 491/9), siendo del todo ineficaces en materia de transporte (Ley 52 de 1919, art. 8*. C. de C. 290, 298, 299, 305 y SSJ)J con la sola excepción de la navegación aérea, en -donde el empresario responde entonces solo por "culpa grave probada en su contra" (Gas. 1946, G.J. 2032, pág. 438). '•A

Anotase entonces un evidente cambio de posiciones •¡ una mala voluntad c r e c i e n t e hacia l o s poderes conferidos en e l a r t . 1604 f i n a l a l o s p a r t i c u l a res, que" sin duda conducirán en breve a impedir to iia a l t e r a c i ó n del régimen l e g a l fundada en consi_ íeraciones generales, t a l como aquí se ha argumen¡ tado. j}46.- Obligaciones de g a r a n t í a . ¡Jistinto del caso que se presenta por agravación lia r3Sponsabilidad procedente de estipulaciones á |:ontractuales es e l planteado en l a obligación de . í w r a n t í a que jasume comof deudorjguien se dedica en el jt fciar-o-io-"Oon.-el publico a a c t i v i d a d e s . _de.._suyó" p e J* Rebosas, al considerarse comprometido a* u n . r e s u ' l ÍÜ feo-concreto que conlleva l a s consecuencias de

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t¡

eventuales siniestros, riesgos de su empresa. La interpretación de los negocios celebrados entre quien ejerce tales industrias y su clientela se practica decidiendo que en su contenido se encuentran deberes adicionales, responsabilidad superior a lo corriente, como contrapartida de la explotación de actividades que no por útiles, frecuentes y necesarias, dejan de ofrecer contingencias mayores. Para materializar la explicación en ejemplo perti-* nente, si alguien que fortuitamente invitó a amigo suyo a paseo en automóvil o lo transporta cortésmente a un destino común, sufre en el camino ac cidente fatal para el pasajero, se encontrará en situación semejante pero en .últimas distinta de quien sufre el percance habiendo celebrado como empresario de transportes contrato con la víctima. 3n cuanta ocurrencia dañina se presente la opinión inicial lleva a exigir reparación de quien provocó el suceso, pero en la práctica se atiende a múl tiples circunstancias que intervienen, especialmente cuando el hecho se produce en desarrollo de contrato y aparece como incumplimiento de los compromisos en él establecidos. Con referencia a la distinción de las obligaciones anotadas anteriormente, no obstante que las apariencias indiquen que el deudor no garantizó resultados, habiéndose simplemente obligado a obrar con diligencia y técnica corrientes, cuando el coa portamiento se le solicita aludiendo a actividades de riesgos superiores a lo ordinario, los casos j de tropiezos nocivos se examinan con criterio di* J tinto, tal como si el deudor hubiera adquirido I

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¿3ber de efecto determinado, y aún con más rigor, pUes no se admite defensa otra que la comprobación ¿e ruptura del nexo causal por presencia de elemento extraño. y? con los mismos casos propuestos, en .tanto que Í transportador' ocasional o benévolo puede exone3 caso de rarse de responsabilidad, bien mostrando fuerza mayor o fortuito, intervención ajena o de 1& víctima, bien acreditando cómo se presentó el accidente pese a su previsión, pericia y cuidado ¡¡ormales, quien se dedique profesionalmente a la conducción de pasaderos (empresario público, G. de C. 306) se batirá en el solo terreno de la autoría, pues el ejercicio de industria peligrosa trae para el deber de entregar al transportado sano y salvo en su destino. • Obligación de garantía que constituye caso demostrativo del aserto reiterado en estas explicaciones: el aspecto subjetivo de la responsabilidad in 1 lev viene irecuentemente pero no siempre, pues en 'ocasiones la ley omite su consideración, impide toda culpación. iste "deber que tanta trascendencia adquiere en el ;ontrato de transporte de personas, no funciona guando el medio es el aéreo, pues doctrina y jurisprudencia, destacadas en convenciones internacionales llevadas a ley por muchos países, sostiei9¡i ahincadamente que el escaso dominio de la téc acá en ese campo implica asunción común de los l.'issgos del aire por pasajero y transportador y no fcjrmite extender las consideraciones usuales a oi-íos medios más conocidos, por lo cual el tratamiento de los daños a la1 persona en accidentes asios sigue la regla general, mera presunción de Hipa, susceptible de descargo, o, en otros, tér-

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minos, permitiéndose el juego negativo del aspecto subjetivo de la responsabilidad. lío está por demás proponer como tema de meditación un posible cambio de actitud al respecto, considerando los increíbles avances científicos de la humanidad y observando cómo al tiempo que crece el empleo del avión disminuyen sus siniestros, particularmente en comparación con otros sistemas locomotores, hecho que sin duda contradicen los princi pios de donde derivó la excepción al deber de garantía. * 347.- Carga probatoria.Aspirando a condena reparadora,, el acreedor que propone juicio de ^responsabilidad asume evidente deber probatorio (actor incumbit probatio) y sitúa al deudor demandado en similar condición en cuanto lo lleva a formular defensas (reus in excipiendo fit actor, C.J. 471, 593, 343*7^ í Qué debe mostrar el acreedor para la obtención de sentencia estimatoria y qué el deudor para exonerarse de la responsabilidad imputada, son problemas de la mayor trascendencia, en torno a los cua-' les ha de proponerse orientación general. 31 punto de partida lo sugiere el art. 1757 C. C. al decir que incumbe probar la existencia de la obligación y su extinción a quienes invocan tales circunstancias en favor suyo. De modo que, mientras los deberes generales se muestran por sí solos, dada su universalidad que los lleva a formar parte de la cultura elemental, las obligaciones, necesidades concretas, aspecto pasivo de la relación jurídica crédito-débito, no se presume, sino que deben acreditarse y una vez demostradas

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S e l a s c o n s i d e r a en v i g o r h a s t a cuando se su e x t i n c i ó n .

pruebe

la r e l a c i ó n j u r í d i c a aludida se demuestra con los he_ chos c a l i f i c a d o s por l a l e y como o r í ^ n e s o f u e n t e s s u y a s , l o que e q u i v a l e a i n d i c a r a l demandante que s e d i c e a c r e e d o r cómo d e s d e e l p r i m e r paso de te o r i e n t a r e l p r o c e s o e s p e c i f i c a n d o de dónde h u bo su d e r e c h o y c u a l ' es su c o n t e n i d o , s e a que p r e tenda simplemente c o b r a r l a p r e s t a c i ó n , o que e x i ja j u n t o con e l l a s p e r j u i c i o s o p i d a su equivai ' x s n c i a en d i n e r o , e l a c r e e d o r s i e m p r e ha de s e ñ a j l a r y comprobar l o s hechos f u n d a m e n t a l e s d e • s u t í p tulo, el negocio- celebrado, l a s e n t e n c i a e j e c u t o [ riada, las .circunstancias legales, en f i n , la í fuente de su d e r e c h o (C. C. 1494? C . J . 9 8 2 ) . I I • I 1 I I 1 I 1 1

A l o a n t e r i o r debe a g r e g a r s e l a v e r i f i c a c i ó n de ios daños y su a v a l ú o , c o n ' a r r e g l o a l o expuesto en su o p o r t u n i d a d . No h a b i e n d o dudas en t o r n o a Jít o b l i g a c i ó n y a l p e r j u i c i o r e c l a m a d o , ocurre preguntar s i e s a c e r t e z a es b a s t a n t e p a r a fallo c o n d e n a t o r i o , o s i j u n t o con l a s p r o b a n z a s e n u n c i a das se debe l l e v a r l a d e l i n c u m p l i m i e n t o . De antemano s e d e s c a r t a l a p o s i b i l i d a d de respues__ ta ú n i c a , pues a l e f e c t o i n f l u y e n no s ó l o las c o n s i d e r a c i o n e s s u s t a n c i a l e s , s i n o también y a n t e todo l a s r e g l a s de p r o c e d i m i e n t o .

I Como norma g e n e r a l se e n c u e n t r a l a ya enunciada: l e í deudor debe p r o b a r l a e x t i n c i ó n d e l v í n c u l o , o • i sea l a o c u r r e n c i a de uno c u a l q u i e r a de l o s hechos '•jjdotados de e f i c a c i a i m p e d i t i v a ( l 6 2 5 ) j p e r o todo •vllentro de c r i t e r i o p r á c t i c o que a c e p t a l a i n t e r *j j u n c i ó n de' p a r t i c u l a r i d a d e s . i ' I Cuando l a o b l i g a c i ó n

i

iH

por que h a b l a e l a c r e e d o r es

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de resultado positivo la regla anterior se aplica sin vacilar. Cuando el resultado es negativo, debe el acreedor comprobar el incumplimiento. La obligación de medio impone al demandante de manera adicional convencer al juzgador de que el obligado violó su compromiso. El arrendador que pide restitución del bien por falta de pago, simplemente tiene que probar el con trato y afirmar el incumplimientoj si demanda porque la cosa fue destinada a servicio distinto del acordado (1996), además del contrato deberá esta- $ blecer la comisión del acto prohibido, igual que cuando su reclamo se funda en deficiente conservación del objeto que haga temer por ruina o deterioro en manos del inquilino (2037 C. C , C. J, 3T04). Si comprador que exige entrega de la cosa adquirida e indemnización por impuntualidad en el pago, no necesita probar que no la ha recibido aún, sié& dolé suficiente presentar su título y afirmar el incumplimiento contrario, ^uien tenga a su favor compromiso ajeno de no levantar muro de determinada altura o de no establecer en tanto tiempo y dentro de cierto territorio industria competidora, para demandar resarcimiento por violación del pacto, debe acreditar su título y el hecho irrogular (inspección de la pared, o del establecimiento). Si paciente que increpa al cirujano desatención o falta de técnica, probará junto con el contrato de servicio los ...otos culposos en qus se concreta su aserto. Se atienden, para juagar si caso, la naturaleza del deber, su contenido, sus .¿Icanoes, el quebran. tamiento afirmado, las facilidades probatoriasf los hechos negativos indefinidos no tienen por qué

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% * • * > •

aprobarse, q u e S u c ari< ¿8 presentarse por l V oaso de existir habrá a d8fen aparentes, p o r i 0 n sa$ pero los negativos positivos sí se h ^ l*s.m°" s c n lndefinidas J d e l a s compensay r y 0 t r a S ale ac Ees semejantes. «Desatf*,- ° ' g i°" tsndió dolosamente con ?!10 e l J U Í C Í ° " ' " " Sn~ C ntr I f e r i a l e s impropiado, ° ******n> " e ^ ° ' Linistro' d o B i / ^ ^ ^ . ^ ^ f t ^ o i ^ S ^ I tratamiento d e a a w S í ^ 9 * ! ^K' "Utili-

riss.--^^F? s.:"."'".=,"s tí acreedor reclamante

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Conviene aclarar que estas apreciaciones reciber censuras y son contradichas expresando que siempre debe el acreedor probar si incumplimiento, sin pa_ rar mientes en contenido y naturaleza de la 0_ bligación, o sea que cuenta con doble carga, crédito y transgresión, argumentando para el caso co •lornhiano, que el citado artículo "1757 C* C, riei" exclusivamente los casos en que se demanda la ejecución del deber y nunca para cuando se cobra" ixidemnización por su quebranto. lío se alcanza a comprender por qué* se pretende circunscribir artificialmente las proyecciones ¿e la norma y por qué se ha de exceptuar el problemaresponsabilidad de las orientaciones probatorias generales. En cuanto a lo primero, la réplica recordará cómo el ilícito se palpa en sus efectos nocivos generadores•de responsabilidad, suficientes para la condena si no hay motivo exonerador de mostrado, y en torno al segundo aspecto basta destacar el absurdo de exigir prueba de hechos neptí vos indefinidos. Por lo demás, los planteamientos sostenidos se te man de decisiones repetidas de la Corte (Cas. 1935, G. J. 1905» 178 entre otras), que contrasta el caso del mero recuerdo contractual de los deberes genéricos de prudencia y diligencia, con el dt, exigencia de,resultado específico, diciendo que s:para los primeros la responsabilidad se desprendí; de comisión u omisión erróneas, debidamente cof] probadas, en los segundos, de no acreditarse cau-í sal exoneradora, la sola ausencia del resulta¿>j compromete al deudor. 348.- Graduación de culpas.-

?

SI C. C. colombiano, siguiendo la tradición ror*l

602

aclarando aue l a ,esp»áaítidad Z L W°*»*, mente se compromete en i " l l a a < 1 del deudor solación ^.eneftoL « o l J w - í r T '°Uand° i a ^9™~ (depÓSÍ to), ya hasta la „ " S ' f ^ ^ " para « a s p a r t e s \ co^nta) T í í ^ " ^ tima en los os^c Q uM^aventa; j llega a la úldo (cómodo)

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-

i

1731 y ss.); cuando la cosa perece hallándose el obligado en tiempo para entregarla, presumiéndose que incurrió en•culpa previa o de dependientes BU yos (1730, 1738), se le admite descargo fundado en su diligencia y celo corrientes o en pérdida 0 deterioro causados por acontecimientos • fortuitos presentados no obstante su vigilancia y cuidado (1604/33., 1733).

El deudor de bienes de género se mantiene atado, aunque perezcan sin culpa los individuos que 'alistara para el pago, y no se libera sino con la t prestación-misma, por lo que debe sustituir los de saparecidos con otros objetos de similares condi- ¿ ciones y en igual número de los fijados en el título (1566). 350*- Obligación de hacer.Complementando lo dicho sobre esta materia con ocasión del daño, se reitera cómo la obligación da hacer reside en actividad personalísima del- deudor o en hecho anónimo y fungible, y cómo en todas sus formas, puede el acreedor ante la sola mora del 0bligado pedir el equivalente pecuniario del deber y la indemnización de perjuicios, insistir en el cumplimiento específico, requiriendo judicialmente al deudor para que concluya la obra en nuevo plazo que señale el juez y pague perjuicios de retardo (C. J. 990), o también solicitar autorización judicial para que el hecho sea ejecutado por tercero o por el propio acreedor, a costa del deudor y con indemnización de incumplimiento (C.C. 1610, C. J. 971 y ss., Ley .66 de 1945, art. 1 Q ) . 351•- Obligación de no hacer.í

A

diferencia de los deberes positivos, en los que

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*$l incumplimiento se presenta con la mora y puede consistir en" simple retardo, en pago parcial o en omisión definitiva, los deberes negativos u obligaciones de abstención poseen naturaleza singular ^us excluye toda consideración de impuntualidad y ¿e incumplimiento parcial, quebrantándose simplemente con el desarrollo de la conducta prohibida (1615). ¿os deberes genéricos o abstractos imponen las más ¡je las veces abstención, en tanto que los concreb^s u obligaciones frecuentemente llevan a obrar, ¿ctividad sola o materializada en entrega de cosas, circunstancias q.ue han conducido a cierto religamiento u olvido de las obligaciones de no hacer. • Sin embargo, en la práctica se presentan aúltiples casos de obligación negativa y su importancia es grande y real. ?uera de los ejemplos de rutina desprendidos de sentencias en juicios de servidumbre (abstenerse ie*transi'tar por un predio, de obstaculizar las la ¡ores de limpieza del acueducto, de levantar de ¡¡ierta altura una pared, de abrir ventanas sobre jrecindad), se proponen otros de mayor plasticidad: |il arrendador debe abstenerse de perturbar la tejuncia de su in^uilino {19&6); el vendedor de establecimiento de comercio debe no hacer competen:ia desleal al comprador; el inventor que con— ¡ede derecho exclusivo de utilizar su patente deírá, mientras dura la concesión, abstenerse de ministrarla a terceros; el distribuidor de merecías para un determinado territorio no puede iludir regiones extrañas; el editor que adquiera ¡•echo de reproducir obra literaria, pictórica o ical» no puede imprimir más ejemplares de los aitidos; 'el agente vendedor de mercancías nc de modificar por su propia cuenta precios y con

60 •-

¿Liciones fijados por el comitente.

f

En todos estos casos el problema de responsabili-, dad .se circunscribe a la verificación de los he_ chos a establecer si se incurrió o no en el acto vetado, circunstancias que corresponde . probar a quien demanda reparación. Acreditada la transgresión del deber, ha de indagarse si el resultado de la actividad prohibida es susceptible de destrucción 0' no, si cabe deshacer lo hecho, para lo cual fuera de los " factores físicos intervienen consideraciones económicas: e¿ la obra no es físicamente borrable, el único remedio es reparar los daños ocasionados con su ejecución, pero siendo deshacíale se ponderarán las consecuencias nocivas para el acreedor con las que derivaría el deudor al ser constreñida a su destrucción, y si las primeras sobrepasan considerablemente a las segundas, la obligación de no ha- . cer incumplida se convierte en de hacer (destruir) •e indemnizar perjuicios; por el contrario, al no í haber proporción entre quebranto del deudor e in-| teres mínimo del acreedor, se optará como en e]| primer caso por la sola reparación. De todas maneras el deudor es oído para mostrar que el resultado apetecido cuando se estableció H obligación, puede satisfacerse por otros medio;! que él pondrá a su costa al 'alcance del acree-I dor, y siempre las incomodidades, costos, y el I total de perjuicios sen le cargo del sujeto pasi-I vo incumplido (1612). I Si por ejemplo, el deber consistía en abstenerse de.transitar por un predio, por lo mismo que el n so no puede destruirse, la solución está en fw gar la multa, fijada para la infracción; si el d*f

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ber era de no obstaculizar la entrada de

traba.a-

las inultas establecidas, el contraventor pagará los jornales perdidos por su causa; si el dfber consiste en no construir estación 'de gasolina en al terreno comprado, resultará más onefoso al adTenlttol : n C U ^ 1 Í d ° d ^ r u í r la edificación ,ue al vendedor soportar las incomodidades v el deprecio .délos predios vecinos y la cuestión se arreglara con indemnización de perjuicios; si el deber consiste en no explotar el fundo de manera perjuif ruinosa, la violación permitirá demandar cios, exigir garantía contra futuras transgresiones, e inclusive la cesación del arrendamiento; si el deber es de no tender cercado, podrá el aeree dor hacerlo destruir por un tercero o por el deu dor o derrumbarlo él mismo, según las reglas del deber de actividad; si la omisión pactada era no levantar muro para conservar luz, podrá el deu dor incumplido enderezar las cosas al punto de suministrar claridad a la habitación cegada, VOT cía raboyaa u o t r o medio apropiado, fuera de las indemnizaciones de rigor.

H\

607

CAPITULO

VI

DE "LA RESPONSABILIDAD CONCRETA

(Continuación)

352.- Responsabilidad negocia!.Joudiendo a lo ya expresado, la responsabilidad concreta surge cuando se vulnera un deber singular, un a obligación, es decir, .siempre que el asreedor resulte insatisfecho por defectuoso comportamiento del obligado, cosa .que ocurre al no o realizarse la prestación resultante del título fuente obligacional. • Como' las obligaciones cuyo quebranto es más abunisgite son las contractuales, el tema se suele a¡'jarear bajo el mote de "responsabilidad contractual", con la falta de sistema y de orden ya anotada. ¡3se yerro trae además dificultades en la . consideración de problemas que con arreglo a planteamientos adecuados se solucionan sencillamente: si la responsabilidad se divide en contractual y extrapntractual, ¿qué normas gobiernan las faltas a pberes precedentes a la culminación del contral',oy a posteriores a Si* terminación? ¿Habrá acaso Ua aona intermedia? 0, como los hechos ocurren r-iara del contrato, ¿se aplicará la teoría de la responsabilidad común?. t

tatrastando la responsabilidad con l a concreta, kio incumplimiento de obligación, s i n que i n t e r e 609

se la fuente originaria, se seguirá por las reglas de ésta, es decir, con arreglo al régimen de los contratos el más destacado y más nimiamente disciplinado por el ordenamiento. Y si se quiere incurrir en preciosismo y sutileza, clasificadora, podrá hablarse de responsabilidad negocial para in^ dicar la necesaria reparación de los daños causados por incumplimiento de deber proveniente de acto de autonomía privada. 353»- 31 precontrato.f>

Si lo importante es el contrato, si no se admite otro instrumento regulador de los intereses privados, obvio tomar como puntos de referencia exclusiva su celebración y su extinción, pero si no se incurre en errores de perspectiva, observando que el contrato es una especie, muy importante por cierto, de un género más vasto, el negocio, y que éste es solo una de las varias fuentes de obligaciones' y no la. única, la solución se facilita y e* problema del precontrato deja de ser tan conflictivo como se ha presentado. Antes de que el contrato se entienda perfeccionado ocurren en muchos casos conversaciones (pourpar- j lers, trattative), tanteos de disposición que I crean ciertos vínculos, pues excitan la confianza I de los interesados,' su incumplimiento provoca in- I quietud en torno a la posibilidad de cobrar • per- r juicios. En qué medida esos anticipos constitu- f jen negocios preliminares o preparatorios, a qué rc punto la falta de seriedad y de lealtad en la an- 1 tesala del contrato compromete al incumplido, # son las más señaladas preocupaciones, que mueven a i** precisar las fases que ocurren al concluir tratos.xj'

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354-— La oferta.Defínese la oferta como un proyecto acabado de contrato, como una propuesta q ue S 9 formula al público en general o a persona determinada para celebrar convenio dispositivo de intereses, a la"que so lo falta para convertirse en contrato la aceptación del destinatario y en algunos casos también el lleno de algunas solemnidades. la oferta constituye un comportamiento unilateral susceptible de practicarse con cuanto medio de expresión^ se conciba, verbalmente, personalmente o por teléfono, por escrito, carta, telegrama, circular, por aviso en periódico o en la radio, por dibujos y frases en carteles, vitrinas, salones de exhibición, por colocación de artículos en puestos especiales, por ciertas actitudes con significación conocida en razón de la práctica (hay oferta en todos los casos que habitualmente sirven de ejemplo, cqfo en otros menos señalados: colocación de resistas y periódicos en kioscos, en la máquina que contra introducción de moneda entrega el artículo, en la circulación de autobuses y automóviles de ser TÍCÍO público). til ser verbal, la oferta ha de recogerse inmediataliante, pues de lo contrario el emitente no adquiere responsabilidad alguna con su retiro posterior, a líenos que se haya comprometido expresamente o por fábitos anteriores a mantenerla durante cierto tiem (C. de C. 184). [i la oferta se formula por escrito, deberá contest e dentro de las 24 horas siguientes, si el desJtoatario reside en el mismo lugar en que se ami*íwo, o a vuelta de correo si se halla radicado en fro sitio (185).

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El oferente mantendrá la propuesta por todo el tiempo a que se haya comprometido o durante '* " los términos legales o de costumbre del lugar o particular entre él y el destinatario, y su retractación prematura le acarrea responsabilidad, de la que sólo se libra cumpliendo lo prometido. Auncuando la respuesta por la cual se acepta la oferta parta extemporáneamente, luego de caducada ésta, el oferente por previsión ha de avisar pron-" tamente al aceptante su rechazo del contrato, so pena de incurrir . en .responsabilidad y de indemnizar todos los daños y perjuicios que la- omisión de tal noticia ocasione al destinatario. Si proponente cuenta con la posibilidad-de retirar la"ofertá' en el'intervalo entre su emisión y" su aceptación, salvo que se haya comprometido a esperar contestación o a no disponer del,objeto del contra tOj sólo después de desechada' o de transcurrir un determinado plazo, reza el art. 186 del C. de C , agregando que el retracto debe probarse, pues no* se presume. Nuestro ordenamiento considera que con-la muerte e incapacitación del proponente, anterior al envío de la aceptación, la oferta caduca y sus herederos o guardadores no tienen obligación alguna de respetarla (l88), con lo que se plantea situación anómala y difícil, no sólo por cuanto se contraría sin fundamento la regla de que cada quien se vincula por sus propios actos, cuyas consecuencias pasan a sus sucesores, sino porque se pro voca inseguridad inmotivada en el comercio. El retracto consiste en echar pie.atrás, en retirar la propuesta, y constituye, sea tempestivo c intempestivo, siempre que carezca de razón suf¿"

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.¿ente, motivo de indemnización. (187), salvo. ..que ,nte la responsabilidad el oferente opte por man-¿ner su palabra. ;3be entonces preguntar qué sentido tienen las ñor. ras qiiQ señalan la necesidad de . conservar la oferrefieren :a durante el tiempo debido y las que se ara3 posible retiro oportuno, siendo así que en bos casos puede ocurrir responsabilidad, ' a lo que intem5a contesta precisando que si el retracto pestivo o prematuro es sin excepción fuente de ovjLigación indemnizatoria, el oportuno, no por regular exonera, pues al ser malicioso o injustificado significa deslealtad, aala fe, . que provoca :gparación. Araí juegan los principios fundamentales que gobiernan el ejercicio de la autonomía privada: los particulares deben obrar en todo momento con plena corrección, con absoluta buena fe, han de guarda_r se^lealtad y responden siempre que su conducta uaya inspirado a los demás confianza exenta de yerros culpables. So pudiendo el destinatario forzar al proponente 1 la celebración del contrato ofrecido, cuando ruejos le compete exigir de él pago de todos los Quebrantos que la frustración del trato conlleva, ún que la sola circunstancia de h^ber observado ',os términos y seguido a la letra disposiciones le_ {lies y cláusulas ae la oferta sea excusa sufi[U9nte para amparar evidentes abusos. respecto el código italiano prescribe en su |ít. 1337 que "las partes en la gestación del con [rato y en su desarrollo deben comportarse de buenfife" y en sus arts. 1327 y 1333 establece de*rreparador de todos los perjuicios causados con

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la revocación inmotivada. Sn nuestro estatuto los alcances de la oferta se encuentran limitados exageradamente en algunas oportunidades: la propuesta de contrato dirigida a persona indeterminada (circulares, catálogos, notas de precios, prospectos o cualquiera' otra especie de anuncios impresos) no es obligatoria para quien la formula, y la dirigida a persona determinada se subordina siempre a la condición de que las mercancías ofrecidas no hayan sido vendidas en el entretanto, que su precio no sufra alterado- * nes y se encuentren en el domicilio del emisor (192 C de C.). Criterio demasiado estrecho que permite despertar confianza ajena de modo irresponsable y sin compromiso alguno. Conviene por último precisar que siendo la oferta un negocio jurídico de formación unilateral, su quebranto obviamente cae dentro de la responsabili dad concreta, para lo cual es indispensable pre# cisar cuándo y en qué condiciones se considera rea 1 izada. 3n la forma verbal se confunden en un solo acto emisión y remisión, entendiéndose que el proceso concluye desde que se expresan los términos de la propuesta; cuando la forma empleada es la escrita, cabe distinguir entre emisión y remisión, pues en tre la redacción del documento' y su entrega al destinatario o depósito en el correo o telégrafo, es posible un desistimiento que trunca la actividad.

j | I 1 I

La oferta puede ser aceptada, rechazada o modifi- I cada, la aceptación expresarse o desprenderse ^e0M cciíiportaü.iento concluyente (190), entendiendo 5'Jí I el contrato previsto se perfecciona desde cuando "W1

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se expide respuesta aprobatoria y en el lugar en que^se emite (168, 191, Gas. de 1947, G, J. LXII,

La modificación, como su aceptación condicional, pasa a convertirse en nueva 0 f e r t a ocupando el des tmatario inicial la posición de proponente y siguiéndose las reglas de la propuesta para las ocurrencias posteriores. 355-- El contrato

de promesa.-

[¿ientras que la oferta es un negocio unilateral, ! la promesa es un contrato, negocio bilateral y so lerr-ne, en el que dos partes se obligan recíprocamente y por escrito a celebrar al vencimiento de un te'rmino o al sobrevenir hecho futuro e incierto, el contrato que detallan tan cabalmente que ra ra su culminación sólo falte esperar el día o reunir ciertas solemnidades (Ley 153 de 1887/89, C. Q« 1 01 1 ) •

Coco verdadero contrato, reuniendo los requisitos exigidos pura los negocios en general y para él en concreto, provoca obligaciones que ante todo consisten en celebrar un acuerdo posterior al que el le promesa sirve de pre'ambulo o preparación, cujo incumplimiento genera deber reparador corno tola violación de nexo positivo (de hacer), conforce al régimen general de responsabilidad, 356.- 51 contrato de opción.La opción es un contrato, negocio unilateral, en ionde una sola de las partes se obliga para con la °tra que se reduce a admitir los beneficios, a sos' r 'ener durante algún tiempo, cierto o incierto (pía )""|io o condición), determinadas circunstancias para 1

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un negocio en favor del estipulante o de un tercero. Conforme al art. 23 de la ley 51 de 1913, la opción impone a quien la concede, el'deber-de cumplir su compromiso, consistente en'no alterar las "bases dentro de las cuales puede celebrarse el con trato, durante el tiempo fijado, o, a falta de se fialamiento, por un año. Con grandes semejanzas con el contrato de promesa, preséntase entre las dos figuras una diferencia no * toria: mientras que en el caso en examen una sola de las partes se obliga (quien concede opción), en tanto que la otra no asume deber alguno (estipulante), en la promesa las obligaciones son recíprocas, nudiendo decirse en concreción de las instituciones estudiadas, que la oferta es pro mesa por negocio unilateral, la promesa es un contrato bilateral y la opción contrato unilateral, todos ellos preparatorios de contrato definitivo,* presentándose siempre en su transgresión responsabilidad concreta. 357-- Responsabilidad post-contractual.Una vez cumplido el negocio y satisfechas todas las obligaciones principales que engendró, las par tes quedan libres, en aptitud para obrar a su antojo, sin sujeción a los compromisos extinguidos. ¿ísta a lo menos es la regia general, dado que en oportunidades pudiera decirse que el negocio difunto sigue imponiendo deberes, pues exige conservación de la buena conducta, que las partes se ob serven lealtad y no abusen de las prerrogativas que adquieren por su causa. Auncuando nada se diga en el contrato, es

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eviden-

te m e las partes deben guardarse la esualda, pues los negocios obligan.a una particular seriedad y correccio'n a todo lo largo de su desenvolvimiento-y aun después de finalizados. Si alguien vende una industria acreditada bajo su nombre,' elemental resulta su impedimento para montar establecimiento similar de inmediato y en las vecindades del enajenado, así el hecho se presente luego de cumplidas todas las prestaciones básicas del cambio de cosa por precio. Si alguien contrata edición de obra literaria o científica, entrega los originales y recibe la paga, no por cumplidos tales hechos puede considerarse libre de comportarI se de buena fe, y en aptitud para acordar en seguida- una nueva edición que haga competencia desleal a la primera. Las transgresiones de esos deberes de corrección no pueden considerarse indiferentes, sino ilícitas, y afectan a la víctima no simplemente como omisión d«- la conducta adecuada que se exige a todos los hombres, sino de modo más directo, pues la relación concreta (negocia!) precedente ha sido base de obligaciones y quebranto, y por lo mismo el régimen aplicable al caso será el de responsabilidad particular. Como ejemplo interesante de estos sucesos ha de proponerse el contenido en el art. 44 del C.S.T., "cláusula de no concurrencia'1 Cuando el patrono \°.S53. que el trabajador una vez calido de su empre Ha no comunique sus secretos y técnica a la competencia que lo buscará para que le preste servidos, es decir, que le guarde absoluta lealtad, ¡abe estipular en el contrato la obligación negativa del operario técnico, fijar su término y pa&r retribución en cuantía no inferior a la mitad •&1 salario devengado, para que así la restricción

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de la libertad de trabajo resulte compensada, todo sin perjuicio de reclamo por todos los actos nocivos y maliciosos ue en este sentida se e?ecn+on por el trabajador aún después de concluida la reía ción laboral. ~~

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;

DE LA iifíSPONSABltlDAD

ABSTRACTA

CAPITULO^Vil ACTIVIDAD PE3S0HAL 358.- El a s p e c t o

subjetivo.-

"SI que ha c o m e t i d o un d e l i t o o c u l p a que ha inferido daño a o t r o e s o b l i g a d o a l a indemnización", 1 dice e l a r t . 2341 C . C . , d a t o i n i c i a l de t o d o el tema de r e s p o n s a b i l i d a d en d e r e c h o común o por i n I fracción de l o s d e b e r e s que de manera universal I vinculan a l o s h o m b r e s . Cada q u i e n e s t á llamado 1 a*cuidar de su c o n d u c t a y o b l i g a d o a r e s a r c i r l o s I daños que c a u s e cuando omite l o s a c t o s d e b i d o s o I incurre en l o s p r o h i b i d o s . ¿ P e r o ¿ cuál' e s l a r a I razón ú l t i m a de l a r e s p o n s a b i l i d a d ? Permanehte1 mente ha dominado l a i d e a de c u l p a como f a c t o r b á I s i c o , a l extremo de a f i r m a r que s i n c u l p a r e a l o I presunta no puede h a b e r r e s a r c i m i e n t o de d a ñ o s . iPropónese a q u í , como s e ha a n u n c i a d o en l a s conI sideraciones p r e c e d e n t e s , un enfoque di:; t i n t o del I problema, s o b r e e l c u a l se v u e l v e p a r a :;r:-/or c l a I ridad: •Para l o s c a s o s o r d i n a r i o s de r e s p o n s a b i l i d a d por ••1 a c t o p r o p i o d e l demandado, l a d o c t r i n u t r a d i c i o laal e i m p e r a n t e e x i g e de l a v í c t i m a demostración ¿ l i 9 ! e r r o r de c o n d u c t a en que i n c u r r i ó a q u é l . Por "' iiuestra p a r t e s e e s t i m a que e l s o l o darlo es hecho |ío s u f i c i e n t e m e n t e grave y d i c i e n t e como p a r a s u -

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SI f.^píjs! í.-et

;,«f •-¿^7 ^ ^

poner la necesidad indemnizatoria, dejando a salvo el derecho del acusado a probar que su comportamiento fue irreprochable (ausencia de culpa) y p 0 r lo mismo a obtener absolución. De tiempo atrás se aboga por una mayor objetivación de.la responsabilidad; son memorables los esfuerzos de SALEILLES'y'JOSS^RAND en destacar el riesgo frente a.la exclusiva consideración de i a culpa, y mención especial merecen las Mercuriales del procurador belga Paul LECL3RCQ (1927), quien * con gran agudeza conceptúa que la presencia del da ño es suficiente para decretar reparación siem~ pre que por el demandado no se aporte demostración de haber hecho todo lo indicado para evitarlo o im pedirlo, o sea que entre la culpa civily la penal, se presenta trascendental diferencia de matices', en cuanto que en la primera, aden¡ás de imprudencia o negligencia gravita la simple omisión de cuidados que habrían alejado el accidente, de1 don de se desprende presunción constante de culpabilidad, derivada del solo daño y desvirtuable por el acusado. Similar es el planteamiento que se propone, pero con cambios en la ubicación de los conceptos: mien tras que la teoría constante exige demostración de culpa sea por pruebas que aporte la víctima, sea por presunción legal para declarar la responsabilidad, y en los casos corrientes no admite preaun- i clones, interpretando el citado art ículo 2341 ¡ (correspondiente al 1182 del C. C. francés) como j trípode que pesa sobre la parte actora exigién- | dolé comprobación de culpa, daño y relación causal entre aquella y éste, y la argumentación del jurista belga procura encontrar en el daño presun-* ción de culpabilidad descargarle al comprobarse di. ligencia y cuidado ordinarios, la posición nues-

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oienoias en au actividad. Lo habitual es que S i paródica obra con impericia, falta de aíenoSn descuido, negligencia, .en fin, .incurriendo en ^1 ,ros que persona avisada no. habría cometido de hallarse en sitiares condiciones. Así los . hechos, 3s absurdo partir del supuesto contrario,' . exigirprueba de culpa " cuándo", ae la. sapone en" la - práctica, es volver la. espalda-a- la realidad." -Y • ;resul- '" ta aconsejable prescindir, de perjuicios,- .-separar la responsabilidad " penal, de la civil",, impedir que .1 tema de la inmutabilidad moral, " tan importante, en aquella vicie inmotivadamente las . consideraciones objetivas de la segunda, " todo' en el"empeño de hacer reaventé justa y actuante la investigaciony sanción de los hechos provocadores de d«|.io privado. Siendo el daño en principio siempre reparable, :oanao se causa en actividad ordinaria con los pro • ?ios actos u omisiones del demandado, pero •"logra m e mostrar su inocencia, cuidado, previsión acucia, la demostración de ausencia de error de jicn.ucta conduce, a la-exoneración. ^cuando aparentemente' sea"mero juego de " palaras, en el fondo la cuestión es de trascendenÍla» p u e s n o e s i ^ i a l decir que no hay reparación m culpa probada, a afirmar que aquí se • admite •aeba de ausencia de culpa (corrección de conducl > para absolver. Además de facilitar la tarea

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de la víctima en trance de reclamar indemnización la segunda postura se acomoda mejor a la realidad de las cosas e implica un evidente cambio en la consideración de los factores influyentes en la responsabilidad, ya que en ves de tañer al error en la actividad como condición sine qua non ¿e]_ resarcimiento, se toma la conducta sana como causal exculpativa y razón de fallo desestimatorio, y el aspecto subjetivo de la responsabilidad interviene, como se ha sostenido, apenas de manera ocasional y nsgativa, como base•de absolución cuando fué correcto y no en su vicio como exigencia* ciega para la condena. 359•- Alcance de la responsabilidad personal.- ' Sstá en condiciones de demandar indemnización,todo el que haya recibido perjuicios, quien sufriera en su persona, intereses, honra o sentimientos, y cuando se trata de lesión en bienes-, fuera del directo titular del derecho afectado; en ausencia suya, su guardián que ha de responder por él (2342). Está obligado a la reparación toda persona que oca sione quebrantos, sea como único autor, sea que obrara como cómplice o auxiliador o con la colaboración de otras personas. Quien no interviene en el suceso pero recibe beneficios del mismo, en cuanto aprovecha del dolo aje_ no y hasta la concurrencia de su lucro, está obligado a contribuir a la reparación (2343)* 360.- Actividad humana.Son reparables únicamente los danos derivados a«l comportamiento del hombre, cuando la persona olar^

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como tal, excluyéndose en consecuencia todo los ca sos en que el individuo es moro instrumento, sea" como bólido u objeto material, sea porque se encuentra bajo sugestión hipnótica o insuperable coacción ajena, ya que entonces el directo autor del quebranto no 33 quien realiza el hecho sino quien lo empujó, sugestionó o presionó, y c'ontra él habrá de enderarse1 la reclamación. 31 que comete crimen por orden superior, a- la fuer_ aa o hipnotizado, no es responsable, pues los acHos no son verdaderamente suyos, sino de quien 0bra a través de él (C. P. 23/l5.)j como tampoco es responsable quien empujado por otra persona ocasio na atropello, pues siendo mero instrumento, todo el peso indemniaatorio recaerá sobre quien lo impulsó 36I.- Imputabilidad del acto.t¡fo que si derecho civil exige es simplemente el resultado nocivo por el cual vuelve la víctima pro venga de actividad u omisión del demandado, que antre la conducta suya y el daño exista la relación de causalidad adecuada anteriormente expuesta. A diferencia del derecho penal que se preocupa, según una tendencia, por medir el grado de peligrosidad del delincuente.y conforme a otras por averiguar la conciencia y voluntad con que él obró, y siempre por la imputabilidad moral del acto, el derecho privado y el administrativo se 0rientan en la sola búsqueda de la relación objetiva o impu'.aoilidad material de loa resultados perjudiciales. JDentro del sistema penal anterior se consagraban r*|incapacidades para comisión de delitos, se fijar*|ba edad mínima a partir de la cual había imputabi-

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lidad moral y se excluía aptitud delictiva, en tetros sujetos afectados por dolencias síquicas ^ Q I P. 1890, art'. 29). 31 código civil sigue esa misma orientación clásica y señala la plena irresponsabilidad de los menores de 10 a;^os y de; los dementes (2346), para trasladar la obligación in_ demniyatoria a los padres o guardadores a cuyo car go se encuentren tales incapaces. ~~ Nuestra legislación punitiva actúa"" parte de concepciones distintas, cuida del estado de desarrollo físico y mental del- delincuente, no para • exonerarlo de' responsabilidad, sino para aplicarle la sanción1 más adecuada a sus cond-ir-iones y a su potencial peligroso, y, distinguiendo las consecuencias entre penas y medidas de seguridad, vincula al delincuente menor o demente a través de las últimas. Siendo penalmente responsables incapaz, menor, demente, ebrio o drogado, también han de serlo entf torno al daño privado que ocasionen, y por lo mismo, se estima implícitamente derogado el dicho art. 2346 C.C. por las disposiciones generales del código del crimen, especialmente con sus arts. 11, 24, 30, 93 y 100 y 101. De esta suerte, los danos que lleguen a causar infante y demente vinculan su propia responsabilidad particular, sin perjuicio de la indemnización correspondiente a padre o guardador en juicio de re_s ponsabilidud indirecta. Se ha ganado mucho en ob jetiVidad con. este planteamiento,- pues no se exige ya discernimiento, formación de conciencia, capacidad intelectiva o libre ulbedrío, para pronunciar la condena, sino que la sola circunstancia de haber determinado el insuceso es suficiente al efecto, pudiendo la víctima demandar al incapaz (C

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j. 240,1, con.o también al padre o guardador que lo cuidaba a la época en que se produjo su actividad (2347). gn cuanto al ebrio y al drogado la conclusión es ¡ás simple, pues de atrás se les responsabilizaba E 48 sus actos, previos increíbles malabares para salvar la doctrina. Se decía que ellos incurrían 9íi culpa no al cometer los actos nocivos, sino al . inferir alcohol o estupefacientes, bastando su vi i lia, licenciosa o su liviandad para que se creara ¿ssde entonces una suerte de período sospechoso (2345)» Considerándose hoy que como seres huma¡ nos que son, responden por su conducta. 1 3^2* — Xíesponsabilidad de la1 persona jurídica.1 Divididos los sujetos de derecho en individuales y plurales, denominándose usualmente los últimos per_ sonas jurídicas o moralos y reconociendo que su naturaleza supone la presencia de individuos que los asistan y obren por la entidad, se plantean va rios interrogantes sobre su posición dentro del • tema de la responsabilidad. IDsruás. está decir que pueden ser sujetos pasivos de ¡ilícitos, que es posible dañarlos tanto en persolaa, como en su patrimonio y reputación. Lo priJjero no en la misma forma que a las llamadas perjsonas físicas, pero sí, reconociendo su propia estructura, en todos los casos en que la actividad conduzca a desconocimiento de su personería. ITal el evento, por ejemplo, de gestiones en dat-os falsos presentado ante Superintendencia de Sociedades Anónimas, Bancaria o de Cooperativas, la te los Ministerios correspondientes, Cámara de *|kgrcio o Juagados, que lleven a suprimir la per_ -tiñería de sociedad, fundación o corporación, como

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también el de renuncia intempestiva e inmotivada ' del socio que provoca la disolución de la sociedad (C.C. 2134 y ss.). Los danos a los "bienes y los atentados contra la fama operan de manera s ¿ _ milar a coico acontece con los individuos, "dando lugar a las indemnizaciones de rigor0 Lo que no pueden reclamar las personas jurídicas como se relevó en su oportunidad, es daños morales dado que estos entes carecen de personalidad sentimental, que por lo demás, se hallan expuestos a las mismas contingencias de todos los sujetos de -derecho. 31 punto a la posición activa el problema más arduo: las personas' morales no se mueven por ' sí mismas, sino a través -de sus órganos administradores, de donde la pregunta elemental que surge-, ¿hasta dónde la actividad de los gestores compromete la responsabilidad del ser de derecho por el cual obran, y exige discernimiento del caso y *&ciar-ación de sus circunstancias?. Sn principio se responderá diciendo qué el estudio de lo acontecido se podrá apreciar si el individuo obró por su propia cuenta o si en función administrativa, declarando en el primer caso ausencia, de nexos con la persona jurídica y su consecuencial irresponsabilidad, p^ra decretar su compromiso en la segunda hipótesis. Kás la situación se agrava si se tiene en cuenta que la complicación de las actividades indica cón.o las entidades no solamente obran a través de quienes tienen a su cargo la dirección de su marcha (síndicos, administradores, socios gestores, presidentes, gerentes, juntas directivas), sino también con la actividad de numerosos subalternos, ca

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í

ya "^categoría mayor o menor dentro de la organización de la empresa no influirá en su consideración por parte del público. La división del trabajo y la complejidad .de las funciones impiden a los sujetos a quienes corresponde en últimas la representación de las personas jurídicas encargarse de todos sus menesteres, habiendo de dejar numerosas diligencias al resto del personal, iüs entonces del mayor interés determinar cuál es la responsabilidad de la empre'''sa frente a los actos ilícitos cometidos en función suya, si directa, por actos propios, si in! directa, por actos de sus subordinados. Sn materia penal se admite capacidad delictiva de ¡ la persona jurídica; claro que no podrán cometer, a lo menos directamente*ciertas infracciones que exigen participación física del sujeto, pero sí in currir en complicidad (no podrá sindicarse a una sociedad de homicidio, pero sí de . complicidad o de instigación) y ante todo, su propio destino e_s tá indicando la posibilidad de violaciones del ordenamiento a través de figuras importantes, algunas novedosas (se ha desarrollado con gran auge el derecho penal de los negocios, donde se contemplan delitos fiscales y contra la economía y seguridad públicas que admiten como autores a las personas jurídicas, sindicables de quiebra fraudulenta, de monopolio, de distracción a las rentas, de aldulteración de productos, de atentados contra la salud, la riqueza o la seguridad colectivas). Y si esto ocurre en materia en que el detalle y imputabilidad moral influyen en grado sumo, en «•.terreno privado, que se basa sistemáticamente a-fla relación objetiva, el caso' tiene que ser y cJaás sencillo.

la el en es

627

Cuando se reclama por el daño causado por • funcionario o dependiente de persona jurídica lo importante es dilucidar si los hechos ocurrieron en ejercicio de actividades de la misma, si la calidad representativa o administrativa influyó en la producción del perjuicio. En caso afirmativo " no halará duda sobre la vinculación de la entidad jurídica; en cambio, cuando al individuo obró aisladamente, sin que ss pueda palpar su nexo con la empresa, ésta queda libre y aquel responderá exclusivamente. Si un-gerente en altercado con cliente de la empresa la causa lesiones personales, obvio que responderá solo, sin vincularla. Pero si como personero suyo envía informes equivocados sobre un individuo que puede considerarse víctima de difamación, o altera los libros de contabilidad para rehuir impuestos o prestaciones sociales o destruir prueba favorable a contendor, elemental también que su conducta no es personal sino funció-* nal, que obra como empresa ya que solo su posición le permitió causar el quebranto, todo lo cual indica respe \sabilidad de la persona moral. Los actos del personal administrador de la entidad, de quienes ejercon funciones directivas y la rapresentan, comprometen directamente su responsa bilidad. La víctima entonces podrá demandar indemnización de la persona jurídica, derivada de su actividad propia, y también de los gestores y de éstos y de aquella a un tiempo (cas, 19¿77 G. J. 1927, pág. 421). Los daños que produzcan los demás empleados de la empresa se consideran causal de responsabilidad in^ directa, de derecho o por el hecho ajeno, analizados en el capítulo siguiente, con arreglo al art. 2347 C C * 628

363-— Responsabilidad

de

la administración

pú-

blica. por múltiples conceptos se compromete la administración, por sus declaraciones, sus actividades, sus omisiones. 3e descarta dentro del período pre senté toda posibilidad indemnizatoria de darlos ocasionados con motivo de los comportamientos funda_ ¡r¡entalss -del estado, por irregulares, e injustos que sean sus mandatos primarios.ninguna responsabilidad es exigióle. Leyes y decretos legislativos son acusables por inconstitucionalidad (C. N. 214)» las providencias judiciales son susceptibles de recursos ordinarios y extraordinarios (C. j. tít. XIV), con lo cual se considera satisfecha }a necesidad de protección particular contra los i abusos del poder público en sus expresiones cardinales. Además, todas las declaraciones administrativas s&i demandables, ya en acción pública, ya en acción privada ante la jurisdicción contencioso-adsinistrativa (C. II. Tit. XIII, Ley .67 de 1943).. en busca del restablecimiento de la legalidad y de los derechos particulares vulnerados, las actividades quu se materializan en operaciones y resultan nocivas son juzgadas por la jurisdicción ordinaria (C. J. 155, 156 37, 76), igual que toda con trovsrsia con oportunidad de ejecución de contrato administrativo (C. J. 40, Ley 67 de 1943, 2s). h nuestra organización política la acción parti:ular procura, a la vez que la cesación de efectos acto y operación publica, el restablecimiento orden quebrantado y la reüiración de los perios recibidos, deduciéndose responsabilidad pa_ oda entidad común, cualquiera que sea su oriS-J misión y su funcionamiento, dentro del rá629

gimen.concreto o en el abstracto, según iae cunstancias, en forma análoga a como sucede particulares.

ci r , entre

En .punto a transgresión de deberes específicos singularmente de los emanados de contratos, }Ds fundamentos de la responsabilidad son los anotados para relaciones entre personas de derecho privado en cuanto no pugnen con la particular naturaleza de las relaciones públicas, pudiéndose entonces deducir responsabilidad personal o directa de la administración. * Sn ios demás casos la responsabilidad es siempre indirecta o por el hecho ajeno, reservando para cuando se trate esta materia la concreción de ideas a tal propósito. 364.- Responsabilidad solidaria."Si un delito o culpa ha sido cometido por dos *Q más personas, cada una de ellas será solidariajuenr te responsable de todo-perjuicio procedente de! mismo delito o culpa", estatuye el art. 2343 C. C. para sancionar rcás drás ticamente la actividad-ilegal "y facilitar la reparación de la víctima. Cada cual de los autores de la infracción dañina se encuentra en el deber inder.niaatorio pleno, pudiendo luago -en virtiu de la subrogación (l579> 1668/3 e )- volverse contra los demás copartícipes , para qae le entreguen la cuota uu.e les corresponde ? y que hubo de pagar por ellos. | Pero para que pueda hablarse de verdadera responsabilidad solidaria es indispensable que el proceso se haya ventilado con audiencia de todos Ion sindicados, pues de lo contrario los que no inter-

630

J

vinieron podrían excepcional- alegando los efectos parciales de la coso, juagada (C. J. 473), o" sea que la solidaridad se desprende de la condena, Lina vez que la obligación reparadora ha sido deducida en juicio, en el sentido- de permitir su ejecución total frente a cualquiera.de los convictos. ¿3n tal dirección se coordinan las actuales apreciaciones y la emitidas a propósito de la ruptura del nexo causal por intervención de tercero. Si "* uno solo de los varios causantes es demandado, podrá oponer al reclamante reducción de la . condena por no haber sido el único autor del daño, pero si se les demandaba todos al tietppof la orden de reparar .'especificará 'obligación solidaria. Por otra parte considérase oportuno puntualizar si la solidaridad de los varios intervinientes exige cierta coordinación previa en su conducta o apenas
631

Aquí se presenta nueva oportunidad para la intervención del factor subjetivo de la responsabilidad pregonando que la obligación solidaria cobija siem pre a todos los que no logren demostrar ha"ber obra" do correctamente, con advertencia y atención ordinarias, o lo que es igual, determinando solidaridad para las infraciones con agente plural. 365*~ Responsabilidad colectiva.Para-los-casos en los cuales.se produce daño a con secuencia de actuación simultánea de varias perso~ * ñas sin-que se sepa ciertamente quién de entre ellas;fué la única causante, la víctima se encuentra protegida por la figura de responsabilidad colectiva, que en el derecho penal se conoce con el nombre de correlativa (cpa 385). Allá, al considerarse fracasado el propósito individual isador, se condena a todos los sindicados que incurrieron en actos delictivos idóneos par^ la producción del daño a la pena fijada para tal caso, disminuida de una sexta parte a la mitad, pe se a que de antemano se sabe que el autor fue uno solo de ellos. Aquí desde el punto de vista meramente patrimonial e indemnisatorio, el total de los perjuicios se d_i vide por partes iguales entre todos los posibles causantes, contrastando este caso con el anterior en que sí se sabe que fueron varios los agentes y c-e les singulariza; la obligacio'n reparadora será solidaria (l57l) e ^ tanto que habiendo sido uno solo el autor, más no pudiéndosele identificar, la obligación será divisible (l?83). •Val la generalización que corresponde al ejemplo propuesto por el Código Civil en el caso del daFio

causado por objeto que cae de lo alto de un edificio sin que Ge sepa exactamente de cual de las habitaciones superiores fue arrojado o se desprendió', al pronunciar división de la condena entre to_ dos 1,03 moradores por cuotas iguales (2355)» 366.- Responsabilidad profesional.Dentro de los deberes genéricos se encuentran algunos que por ser especializados, no cobijan más que a una categoría determinada de personas en rabión de la profesión u oficio a que se dedican. Con ellas sociedad y ley son más exigentes al con1 templar sus aptitudes particulares, demandándoles más estricto ejercicio de la solidaridad humana, A Situaciones que al común de las gentes no imponen actividad u omisión especiales, mueven a los pro¡ fesionales a obrar o a pagar en silencio, so pena de incurrir en responsabilidad solo a ellos aplicable, hechos que imponen al juzgador que valora el caso contemplar la posición concreta del demandado. Al indiviuo ordinario no se le exige legalmente arrojarse a las aguas para rescatar a quien está 3 punto de ahogarse, o auxiliar al herido, o suminis_ trar droga de urgencia a víctima ae ataque cardiaco, o guardar la reserva de los secretos confiaos, en forma que al incumplir tales deberes de so corro o de discreción apenas encontrará mengua, en la estima que le profesaban sus amistades, en tanto que al salvavidas profesional, al médico, a la enfermera, al abogado, al sacerdote sí les son exi_ ¿ibles perjuicios por incumplimiento de sus deberes de profesión en tales oportunidades, no obsf liante la aussncia de todo compromiso negocia! prei Vio»

633

t

CAPITULO DS LA R E S P O N S A B I L I D A D M

.

VIII ACTIVIDADES'

PBLIGHOSAS

j67« - D e s a r r o l l o d o c t r i n a l . iuego d e s e ñ a l a r las condiciones de la r e s p o n s a b i l i d a d o r d i n a r i a , el código e n s u a r t í c u l o 2 3 5 6 e s tatuye: "por r e g l a general todo daño que p u e d a im i putarse a m a l i c i a o n e g l i g e n c i a de otra p e r s o n a , debe s e r r e p a r a d o p o r e s t a " , p r o p o n i e n d o .como e jefriplos n o t a b l e s los de quien . d i s p a r a i m p r u d e n t e pente a r m a de f u e g o , r e m u e v e o d e s c u b r e l o z a s de cañería sin las p r e c a u c i o n e s d e b i d a s a fin de evítar a c c i d e n t e s para_ los t r a n s e ú n t e s o m a n t i e n e acueducto que a t r a v i e s a camino d e s c u i d a d o en té*r_ aino de causar d a ñ o a . quienes p o r allí t r a n s i tan . Tras de h a b e r t e n i d o en olvido esta n o r m a , como simple r e i t e r a c i ó n del p r i n c i p i o indemniza-torio general, la Corte a p a r t i r de la sentencia de casación de m a r z o 14 de 1936 ( G , J. 1 9 3 4 , 2 1 5 ) oya en ella p a r a a d o p t a r el cambio operado 3e ap d o c t r i n a universal en torno a la c o n s i d e «i la que se p r o d u c e n a consecuenración de daños del ejercicio de a c t i v i d a d e s p e l i g rosas. •:ia

I

riesIteconoc i e n d o que todas las i n d u s t r i a s traen 3S ra quien l a s emprende, se d i s t i n g u e n los 4 « pa taraientos ordinarios y c o m u n e s de los que ioiEp or usuales dejan de ser más p e l i g r o s o s , m ás P> por

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propicios a accidentes y a daños. Y si para aquellos se encuentra suficiente la reglamentación "básica desprendida del art. 2341? e ^ estos la complicación de la actividad misma y la facilidad de su desvío muestran la necesidad de. una regulación diferente, que al contemplar la naturaleza de i os hechos, a tono con las exigencias de la realidad agilice la asunción de pruebas y compense las desigualdades sociales protuberantes. Así, haciendo eco a los postulados de la' teoría del riesgo y con empleo de la frase en boga se habló y se continúa hablando de "presunción de responsabilidad" para distinguir el•tratamiento dado a los procesos emanados de danos en actividades peligrosas del que rige la responsabilidad ordinaria y de las presunciones encontradas en la directa (2347): la víctima debe probar el perjuicio recibido y moa trar su conexión con la conducta del demandado, aT paso que éste no puede exonerarse sino acreditando que contra las apariencias, el resultado se deb%no a su obra sino a intervención de elemento extraño, con lo cual el problema en estos casos se dilucida estrictamente en el terreno de la relación causal. 368.-

Presunción de responsabilidad

y

presunción

de peligrosidad.Siendo responsabilidad sinónimo de obligación indeninizatoria y equivaliendo a la relación jurídica que el derecho reconoce al establecerse la existencia de un quebranto, patrimonial o moral, inmotivado y por lo mismo reparable, la-expresión "presunción de responsabilidad" no por usual se considera^ adecuada, ya que lo que la ley puede considerar demostrado no ss el derecho o la relación jurídica,

636

"sino la responsabilidad y surge.

los factores de donde

¿ corregir ese equívoco se endereza la idea sustitutiva de "presunción de peligrosidad" sin mayor éxito, ya que el régimen diferencial no se presume sino que se aplica a las hipótesis probadas como singulares y distintas de lo habitual. La peligrosidad de una actividad no se presupone, se encuentra al'examinar sus características y compararlas con lo que suele ocurrir, y solamente una -jez que se establezca el potencial inminente que anoierra una conducta determinada, puede ubicársela dentro del sistema fundado en el art» 2356. Cuando el ordenamiento prescribe que en ciertos casos la única salida del acusado es la prueba de su intervención en el insuceso, no presume que los actos suyos sean peligrosos, sino que al verificarlos tales compromete su responsabilidad en forma más drástica (Cas. febrero de 1955? G.J. LXXIX,

ty). 369.- Presunción de culpabilidad

juris et de

ju-

&3i hay empeño en localizar el asunto dentro del I terreno de las presunciones, lo más apropiado será -iacir que cuando la actividad peligrosa desemboca en perjuicios, se presume de derecho la culpa del agente, de modo que tío se le admite prueba en contrario; entonces el supuesto autor del daño nada consigue acreditando lujosamente previsión, periicia, diligencia, cuidado, cautela, en fin, absolul'a corrección en su conducta, haber obrado no sollo como persona avisada, sino muy por encima de el¿a, pues siempre quedará vinculado en responsabilidad, a menos iue logre convencer no 'haber si-

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do causa, probando la razón concreta del resultado y su desconexión con ella. 370•- Exclusión del factor subjetivo.Se plantea en consonancia con apreciaciones anteriores y supp-^ndo las dificultades que- conlleva la sustracción a las nomenclaturas y'modos de ver "reiterados un distinto enfoque del tema, para afirmar que lo nva en estos casos sucede es el completo desentendimiento del factor subjetivo de la responsabilidad. Acostumbrados a' no aceptar rssponsabilidad sin cul pa, se encuentra ilógico que en oportunidades la ley prescinda de error de-conducta y se busca afanosamente un apoyo innecesario recurriendo a las presunciones, cuando con sencillez se sortearía el estorbo admitiendo que entonces la responsabilidad es en absoluto objetiva, que el ordenamiento no tiene en cuenta para nada la culpa, y antes bien* la excluye de teda consideración. No es que la culpa se presuma, sino que no interviene. Cabe responsabilidad sin culpa, por simple riesgo de actividades peligrosas, apenas por haber causado el daño. Y en complemento del cuadro iniciado de atrás se agrega: el solo dano ¿¿s fuente de obligación reparadora: quien perjudica a otra persona compromete su responsabilidad 5 pero en algunos casos (234l) puede librarse de la condena acreditando no haber incurrido en error de comportamiento. 3s necio-añadir que tarr.bie'n será absuelto si prueba no haber intervenido en el proceso nocivo, pues de* antemano se sabe que solo es resarcible por el demandado el daño que efectivamente causó.

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371.- Actividad directa. -

peligrosa

y responsabilidad

in-

Anticipando conceptos en torno a la obligación de indemnizar asumida por los quebrantos que producen las personas bajo la guarda del demandado, con'miras a relacionarlas con la que se desprende del ejercicio de actividades naturalmente peligrosas, se muestra cómo en aquel caso se plantea presunfrción de culpa ordinariamente descargada al señalar que el suceso no lúe•evitable pese a haber empleado autoridad y cuidado posibles y debidos fren te al dependiente (2347 final), y en presente caso el factor culpa queda fuera de toda valoración. Pero corno no obstante la discriminación teórica de las figuras, en la práctica se combinan y múltiples casos se dan con aspectos y complicaciones de diferentes hipótesis, necesario resulta poner de presente que el régimen de la actividad peligrosa con todo su rigor cobija fuera del directo autor del daño a quien por él responde indirectamente. Sn los casos corrientes existe obligación indem_ ; nizatoria siempre que el demandado deje de probar su intervención. Cuando el daño se produce dentro de inminencia especial, cabe apenas ruptura del nexo causal aparente. Si el daño lo ocasiona un coiiiport--;i:,ionto ordinario a cargo del demandado, puede éste exonerarse probando no haber podido im pedir el caso.

¡

Por último, los daños que causen los -dependientes iSoyos en desarrollo de actividad peligrosa lo colocan .en la misma posición que si hubiera sido directo agente, con el solo escape del elemento ex-

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trano.

*

A semejanza de lo que sucede en la responsabilidad laboral, donde el patrono asume los riesgos de su empresa y debe indemnizar todos los daños que QTL accidente de trabajo o por enfermedad profesional sufra el asalariado ( C.S.T, 199, 200, 204), e l ejecutor de industria de superiores peligros garantiza al público indemnización de todas las con secuencias nocivas que efectivamente traiga su actividad. Así, quien fabrica comunicaciones, quien produce pólvora o explosivos, quien se dedica a* extracción, elaboración, condución o almacenamiento de combustibles o sustancias inflamables, quien guía automotores, quien porta armas de fuego, quien comercia con artículos peligrosos para la salud, soporta de antemano y a sabiendas todos los resultados en verdad imputables a su empresa, sin otro recurso para ser absuelto al reclamársele reparación que ganar la controversia sobre auto ría, desvirtuando la imputación física. * 372.- Daños causados por las cosas.Gada cual responde por sus propios actos y omisiones, y dentro de ellos, por su situación frente a objetos de su propiedad o bajo su cuidado que lleguen a causar perjuicios. Frente al ordenamiento francés (134&) y a su ver- j sión chilena, nuestro código no menciona de manera i especial la responsabilidad por los danos que ter I ceros reciban de las cosas de dominio ajeno,' - con explicación sencilla; las cosas por muebles que sean no se encuentran en un sitio o cambian de po_ sición sino en cuanto han sido colocadas allí in.-# pulsadas o abandonadas con descuido por una persona.

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¡¡.rinuo el objeto es jnero I:ÍS tramonto para causar el dano, es necedad referirse a él como factor del ¿año, cuando contiguo se encuentra .el sujeto que Xo tO!..ó* para herir, y de Juien se reclamará la inY cuándo si personaje no aparece en ae.~:nización. seguida, tampoco hay raaón para sindicar a la cosa ulticc:;.o motivo de quebranto, si se sabe aug, en mas la responsabilidad sólo puede cargarse al corare. 3i una piedra cae y su caída no obedece a fuerza telúrica o animal, indudablemente que ha debido ser arrojada por un hombre y sería infantil obser^ var el objeto y perder de vista a su motor. Las piedras dejadas en la carretera que luego producen accidente ae los vehículos que por allí corren, jos materiales ae demolición o de construcción, las losas iue reciben edificios, las . edificaciones ^ue se derrun/ban y al caer dañan a personas, animales o cosas, crean hechos generadores de responsabilidad directa; quien las colocó, arrojó, edificó u omitió su conservación se obliga por su pro_ pia conducta, acción o abstención. Y ese -quien será en primer término el guardián y en últimas el propietario. Todo individuo que se sirva de objetos para satisfacer necesidades, patri_ :;oniales o no, está en el deber de cridar de su empleo, procurar su conservación en buen estado, vigilar su situación, coffiprorc.ote la propia responsabilidad cuando esas cosas sean causa u ocasión para qae otros sujetos reciban perjuicios. \h los más de los casos el usuario es el mismo due_ b, pero cuando uno es quien aprovecha directamente el bien y otro el titular del definió, en prin U;JÍO habrá ae reclamarse la reparación de aquel í en ocasiones cabe también pedirla al propieta-

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rio,

cuando ha tenid.0

parte en el' accidente.

Quien deja mal estacionado un vehículo, responde de los danos que en tales condiciones ocasione y desde ya se "buscará al propietario para deir.an*darlo, mas si éste lo había alquilado o prestado la acción habrá de enderezarse contra arrendatario o comodatario, o contra el ladrón si el automóvil del caso fué sustraído al dueño; pero si él lo entregó concientemente a persona inexperta 0 descuidada o lo abandonó propiciando su hurto o ro bo, se vinculará solidariamente con el directo res* ponsable (2343). Poco importa que el objeto se encuentre en movimiento o en estado de quietud para que quien cuenta con "poder autónomo de dirección" sobre él sea su guardián material o sea la persona bajo cuyo control y vigilancia se halla, responda. 373.- Daños ocasionados por construcciones y

edi-

ficios. "El dueño de edificio ss responsable de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Tío habrá responsabilidad si la ruina o avería acaeciere por caso fortuito. Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellos la indemnización a prorrata de sus cuotas", dice textualmente el art. 235^ C. C. y el 2351 agrega: "si el daño cuasado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción tendrá lugar la responsabilidad pres_ crita en la regla 3a. del artículo 2060". #.

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Las disposiciones transcritas contemplan casos especiales de perjuicios recibidos a través de las cosas, derrumbamiento de edificaciones, para establecer que allí la responsabilidad es también to talmente objetiva, pues el dsruindado solamente puede exonerarse acreditanto que la ruina de su construcción se debió a acontecimiento imprevisible e inevitable o por cualquier motivo distinto del de omisión de las reparaciones mandadas, que es en lo. que se piensa desde el primer momento. 3

Aquí también se saca de,juego el factor subjetivo: nada interesa que el propietario sea prudente y di_ ligente, pues siempre se le cargará la reparación, salvo que compruebe una causa •ccncr^ta, a él •extraña y distinta de la que suele motivar la venida a tierra de las edificaciones. Cuando el propietario que hubo de satisfacer a la víctima considere que la ruina obedeció a defectos de la construcción y no hayan transcurrido de la conclusio'n de la obra al accidente siquiera diez años, tiene acción contra el empresario constructor para que le reintegre todo lo 4ue pagó por causa del empleo de materiales inadecuados, de téc_ nicas deficientes, de cálculos errados sobre la s_o lidez del terreno, además del perjuicio propio con la pérdida del edificio (2060). Al haber suministrado el propietario los materiales y la ruina obedecer a su mala calidad, el a i constructor queda dispensado de toda reparación, e 1 excepto si por su oficio debió enterarse de los i«i peligros de su empleo o si por cualquiera otra cir * |?cunstancip los supo y no avisó oportunamente a quien debía corregir el yerro (2057/3a.)'

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Kas la discusión sobre la razón íntima del derrumbe no afecta a la víctima, que -puede dirigirse siempre y por el total de su lesión al propietario, el cual, una vea cancelada su cuenta con el demandante, podrá dirigirse para el ajuste definitivo, contra el constructor, lío obstante, es entendido que aquí opera para mayor protección del ofendido el fenómeno de acción subrogatoria o legitimación por derecho propio. El damnificado puede, caso de aconsejarle IIÍS circunstancias tal medida, encaminar su recia-* mo contra propietario y constructor o exclusivamente contra uno u otro- 31 primero de todos modos rasponde.. El segundo si el derrumbe se debe a falta en sus deberes profesionales. Y si en este evento, el propietario no será quien en últimas cargue con el peso de la indemnización, obvio que a la víctima, compete adelantarse para asegurar más sólidamente su derecho. > Al establecerse ;;u3 el dominio del edificio destruido se encuentra indiviso y en comunidad (2322\ la acción habrá de orientarse contra todos los pro pialarios, presentándose im caso excepcional . y sin rasón de responsabilidad dividida, pues cada sujeto pasivo no pagará más que lo que le corresponda an el total de ¿cuerdo con su parte en la propiedad, contrariamente a la solidaridad dispuesta para todos los daños causados en concurrencia varias personas (2343).

6AA-

CAPITULO

IX

• DK LA RESPONSABILIDAD

.

'

INDIRECTA

374.- Concepto de la responsabilidad indirecta

o

&e derecho.' La persona, además- de comprometer su responsabilidad .por la propia conducta, vincula las acti1 vidades desarrolladas por oíros sujeto.s que se ení cuentran bajo su guarda o cuidado o de quienes recibe concurso. Esta obligación de indemnizar el daño causado por otros se conoce con el nombre de responsabilidad indirecta o de derecho para contrastarla con el deber propio. Sin embargo, es oportuno examinar- si realmente se presenta allí res_ ponsabilidad por obra ajena o si la obligación en últimas proviene del comportamiento personal, SI padre que se vincula por lo que su hijo ' realice, el empresario que compromete su responsabilidad con los actos del personal a su cargo, y en general todos los que poseen guarda sobre otros, se encuentran en últimas colocados en tal situación no por obra ajena, sino por sus propios actos, por riesgos que la ley les hace soportar o que ellos 1 asumen en su industria, de modo que cabe distin1-iUir entre el directo y el indirecto autor de la liepredacián, sin que se pueda llegar a afirmar que i al guardián sea en ningún caso completamente•ajeno , 1} los hechos.

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375•~ Culpa in

vigilando e in eligendo.-

Tradicionalmente se ha explicado el fenómeno de i a responsabilidad de derecho acudiendo a supuestos errores del demandado en la vigilancia de la conducta de sus subordinados o en la elección del per sonal que ocupa, cuando en rigor se trata de asunción de riesgos. No se descarta la posibilidad ¿ e que el padre o el guardador sean negligentes en la educación de sus hijos y pupilos, 'de' que Q]_ maestro descuide y deje solos a los niños que se* han confiado para la instrucción, de que un patrono elija descuidadamente a personal. Tales hechos vendrían a coadyuvar la responsabilidad suya definida ya1 de tiempo atrás, y a hacerla más evidente. Pero no puede reducirse Is radicación del problema a supuestas Qulpas, siendo así que su fundamento estriba éri consideraciones diferentes y más hondas. • 376.- Base de la responsabilidad indirecta.Sucede que a quienes por ley o de hecho tienen autoridad, control, dirección sobre otras personas, que a quienes se les facilita e incumbe su orientación, la ley les impone correr con los riesgos de las actividades de sus subordinados o encargados. No se trata de una simple prasonción de haber . ocurrido el accidente por descuido anterior del j^fe de operaciones, que de atender la práctica vital como distribución de los riesgos, sea por simple mandato legal, sea como contrapartida de los beneficios que se reciben al oDtener colaboración ajena en los negocios propios. Poco importa que la actividad nociva se realice en conjunto de actos de los que derive ventaja pa

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r

trimonial el indirectamente responsable, puede que su industria no a ^ l r e a rendimientos económicos , lo que se destaca en sustancia es la necesidad de ejercitar la .dirección de personas > el riesgo mnerente a autoridad o comando.• De ahí por qué no puede hacerse enumeración exhaus tiva. ae los casos, en .los cuales se presenta este" tipo de .responsabilidad, siendo factible apenas destacar los más frecuentes o más señalados, P a ^ra concluir que , siempre que una persona posea -cualquiera la razón que lo coloca en tales eirconstancias- aptitud Jurídica de dirigir o . enca• m i a r la actividad ajena, asume los riesgos de los desvíos de tal conducta. | 377-- Alcances de la responsabilidad.£1 indirecto autor del daño responde siempre que su subalterno haya sido verdadero agresor y que &L primero no haya podido evitar el suceso con la autoridad y cuidado que su posición le .propone y exige emplear, sea porque resultaron fallidos sus esfuerzos, sea porque el caso/ no permitió ocuparlos. 3sta circunstancia aludida atrás y que se contiene en el aparte final del art. 2347 C.C. está mostrando cómo esta' responsabilidad no es tan indirecta.como se propone, pues-si se admite exculpación del demandado , si se le acepta exoneración acreditando no haber incurrido en yerro de conducta, a las claras se indica que es por su propia ac titud y no por la ajena por lo que se le vincula y que el hecho extraño es simple ocasión o nexo pa
647

Con todo, cuando la actividad desarrollada por el subordinado es de carácter peligroso, el marco de tales circunstancias domina todo el problema y, c0 mo se anoto entonces, el guardián no puede ampa^ rapse en las defensas ordinarias, permisibles únicamente para los casos corrientes, sino que sigue la suerte de lo principal y habrá- de debatir el punto en el solo terreno de la relación causal, en términos de que si el agente inmediato fue autor, no habrá absolución para" él ni para el .subordinado y si acredita factor extraño, ambos obtendrán atenuación o oxoneración, según el caso. (Cas. febrero de 1944, G. J. LVII, 29, Heg. Grales. a_ gosto de 1959, G. J. XCl). 378.- Responsabilidad

personal y

responsabilidad

indirecta.Al tenor de lo expuesto en torno a imputabilidad, todos los sujetos de derecho responden por sus aatos, capaces e incapaces, personas individuales y jurídicas son demandables en proceso indemnisatorio, de modo que cuando aquí se señala la respon sabilidad del guardián, no se trata de sustitución de deudor, sino de aumento de la garantía en beneficio de la víctima por presentarse una verdadera dualidad de factores. 31 inmediato agente responde, como también su superior, con la aclaración de que como por lo general los menores y su balternos no poseeen suficiente fuerza patrimonial como para solucionar 3.a totalidad de los danos, aparece más importante en la práctica la acción contra el guardián, quien en últimas, cuando la actividad nociva no se haya ejecutado por orden suya, podrá repetir el agent-e lo pagado por su cuenta (2352). " *

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Solución eai.a que confront? en mejor forma los principios fundamentales del derecho de responsabilidad, donde ante todo se mira el interés de la víctima y se atiende a una justicia distributiva y dinámica. . Ordenamientos recientes como el código italiano sortean la dificultad de modo más inseguro; su art. 2047 permite a la:víctima reclamar del incapaz so Lámante cuando su intento contra quien debía supervigilancia resultó fallido, y no por el to*tal, sino apenas para una "indemnización equitat ivaM . ¡ Si la- relación de dependencia no estriba en incapacidad del subordinado sino en relaciones económicas, laborales, profesionales, docentes o de cualquier otra índole, la cuestión es simple: al autor se reclama el total, si que también al guar áián, quien si paga al ofendido podrá volver contra aquél en los términos expuestos por el comentado art. 2353. 379•- Cuestión probatoria.Sn este como en todos los casos de responsabilidad común, la víctima debe suministrar prueba completa del daño recibido y de su valor y señalar las razones por las cuales atribuye su lesión al comportamiento del acusado, y singularmente, ha de jus iiíic¿.r su demanda contra quien considera guardián o superior del agente, lo que equivale a probar el nexo de dependencia que ata a los autores directo 3 indirecto. [Sntonces, fuera de la relación causal que muestra * lía inmutabilidad física, ha de establecer el víncu lio de subordinación o inmutabilidad jurídica, pues

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si la razón de ser del reclamo es un daño, partiendo de tal dato se ha de llegar a verificarlo cono causado por quien dependía' del sujeto al que se demanda, y en fin de cuentas por éste mismo. '¿Isa relación se prueba presentando los hechos en. razón de los .cuales el indirecto responsable contaba con autoridad y poder directivo sobre el agen te: partidas de nacimiento y matrimonio para la patria potestad legítima, partida de nacimiento y de reconocimiento, para el padre natural, partida4 de Tañimiento para la madre natural (Ley 45 de 1936, 2o., 13 y ss. Ley 92 de 1938, 11 y 19 c. C. 348); acta de posesión y auto de discernimiento del cargo para los"guardadores (463); contrato de educación para los maestros, contrato de trabajo para los empresarios, negocio de mandato o 'de gestión para los comitentes (C.S.T. 22 y ss. C. 5. 2149) C. de C. 331 332), decreto de nombramiento y acta de posesión para la administración res-pecto a los funcionarios públicos. Que el hijo o el pupilo no vivían en la misma casa, que los alumnos o aprendices estaban fuera ya del establecimiento docente, que el gestor, el cri-ido o el obrero o empleado se comportaron de manara impropia, son ya circunstancias exceptivas que por lo mismo corresponde probarlas al demandado para su defensa, conforme a reglas elementales de derecho probatorio. 380.- Responsabilidad de padres y guardadores.Quien ejerce sobre sus hijos menores no emancipaJos la patria potestad (en principio el pudre para los legítimos y en defecto suyo la madre, ésta para los naturales y, excepcionalmente el padre,(Ley 45
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y por v i r t u d de l a s r e l a c i o n e s ' f a m i l i a r e s , dispone de su evidente poder de d i r e c c i ó n y educación -V-~.e envuelve r e s p o n s a b i l i d a d ante l o s daños causados por los /señores que con é l v i v e n . Dentro del orden h a b i t u a l de l a s cosas, s i al padre l e es s u f i c i e n t e a c r e d i t a r ausencia de culpa, p u l c r i t u d de conducta, que no pudo impedir al hecho nocivo con la autoridad, y el cuidado que • laley l e impone (2347 f i n a l ) , para lo que presentará los antecedentes de educación y t r a t o daaos -1 h i j o , sus consejos y sjeisplo, en f i n , que no estuvo a su alcance e v i t a r una conducta ir.propia e inesperada. Si l o s daños ocurren dentro de a c t i v i d a d p e l i g r o sa, como ya se anoto, t a l e s exolicaciones r e s u l t a n i n ú t i l e s (2356). " Y s i los hechos en que i n c u r r i ó e l njenor son f r u to de ¡Tiala c r i a n z a , .de des.cuidos y f a l l a s ln¡ueri'ta, bles en su f o r a c i ó n , de h á b i t o s o p r á c t i c a s vij ciosa que ie inculcó o permitió a d q u i r i r el pudre, la re?-ponsabil idad de é s t e no podrá de numira a l guna e x c l u i r s e y habrá por consiguiente de reparar todo el p e r j u i c i o causado (2343)* Otro toi.íito cabe d e c i r e n torno al guardador, a c l a rando que al que se r e f i e r e la ley (2347/3 f l 0 d 3 a quien la v i g i l a n c i a y cuidado de l a persona del pupilo y no a l que simplemente a t i e n d e su p^trin.onio fuera de toda r e l a c i ó n personal ('Tit. XXX, C. 3. Lib. l e . ) y aún a s í , sólo desde que el pupilo esté bajo su inmediata dependencia con c o h a b i t a ción. Í

?etr;as sobre los cuales ha dé r e c a l c a r s e para • puntualizar que cuando h i j o o pupilo salen de hecho 651

del poder de su guardián, sin que este se encuentre en condiciones de hacerlo retornar inmediatamente, o se aleja por conveniencia suya (educación,' afecto de parientes), crea del tcdo el nexo factor de responsabilidad o se traslada a otras personas a cuyo cuidado se deja, el comportamiento del incapaz. 38l.- .Responsabilidid del marido.Concluida la potestad marital o cuando ícenos reducida a marcos mínimos con la Ley 2fí'de 1932, no* siendo ya el matrimonio razón de incapacidad para la mujer (ibid. art. 5°-)» ambos cónyuges son independientes y responsables de sus solos actos, respondiendo la mujer por el manido y este por ella solamente como curadores en los casos de minoridad o de demencia (Ley 28/32? 62 C.C. 550/le., 2347/4*.)362.- Responsabilidad del maestro.-

*-

Directores y profesores de establecimientos docen- / tes, cualquiera que sea su naturaleza o calidad, responden por los actos nocivos de los alumnos mientras estos se encuentran bajo su control, sea dentro del local donde de ordinario so dictan . la¿¡ lecciones, sea fuera del mismo. La escuela, en cuanto se refiere a menores, aparece como una prolongación de la familia, y ?u autoridad paterna se traslada a los maestros mientras el niño se encuentra en el colegio o en función del mismo. Y en Jo atinente a mayores, es in dudable que el personal directivo del establecimiento goza de autoridad, por lo cual la ley impone carga de vigilancia y orientación suficientes para comprometerlos por los ilícitos que cometen

6?2

I

los estudiantes, o aprendices "bajo su. control.

mientras

se' hallan

La responsabilidad del maestro obedece a. su posición sobresaliente frente al alumnado y, por lo mismo, se encuadra en las. circunstancias . que . le son controlables y dentro ,del tiempo hábil, la con ducta del estudiante fuera" del poder'del 'educador es indiferente para'-éste y comprometerá al propio gestor o a quienes, -tienen- su guarda, más no' a' quien solo temporalmente lo vigila y-orienta. 1

Dentro del mismo orden de ideas, y como muestra de la complejidad de los problemas que en la materia se presentan, se alude a casos como estos: daños ocasionados por el profesor al alumno, danos del alumno a la escuela o al personal de la misma, danos del estudiante a sus compañeros, daños del aprendia a terceros, "todos encuadrados en la responsabilidad indirecta, que se solucionan atendierl do a los diversos factores intervenientes y con arreglo a la oportunidad en que se suceden. $83•- Responsabilidad del empresario.-

Bl amo responde del daño causado por sus criados o .sirvientes, con ocasión del servicio prestado por éste o aquél; pero no responderá sí prueba o aparece que en tal ocasión criados o sirvientes, se | han comportado de modo impropio, e imprevisible por • el amo, quien tampoco lo podía impedir empleando , cuidado ordinario y autoridad competente; en este 1 caso toda responsabilidad del daño recaerá sobre i criados o sirvientes, dice el art. 2359 C.C. Be estos principios se infiere la responsabilidad de todo patrono por los daños que causen sus empleados y obreros: se vincula por la asunción de los riesgos de la empresa en todos los casos en que el operario obra en función de la misma, por motivo o con ocasión de'los servicios a ella, siem_ 1 pre que entre el acto nocivo y la naturaleza de la

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i

prestación que se ejecuta haya concordancia. El hecho de recibir servicios de personal asalaria do, trátese de industria lucrativa, de recreo o" para fines altruistas, implica innegables riesgos, y a cambio del provecho que se obtiene', se cargan los riesgos de la actividad ajena. La sola circunstancia de accidente causado por subalterno en ejercicio üe las funciones que le son propias, está llamando director a responder, igual que si ocurrió con ocasión suya,, salvo el caso de que el autor se haya comportado con absoluta incorrección e impropiedad y que tal actitud no fuera previsible por quien lo empleó. Al ocurrir el suceso nocivo en desarrollo de actividad peligrosa concluye toda intervención del factor culpa y el empresario responderá sin remedio, como consecuencia ulterior de los riesgos que creó para el público, con los cuales debió contar y ha de correr. . * u Este asunto provoca las mayores dificultades en:la práctica cuando se indaga sobre actuación impropia del operario, su insubordinación o desconocimiento grave de órdenes de instrucciones que se le impartieron y sobre la conexión entre su actividad y las funcionas que le concernían en la empresa; y se pregunta, para los efectos de tales averiguaciones, por la responsabilidad del empleador. Descontando matices y sutilezas frecuentes que bal cen más -penosa la labor, pueden fijarse ideas ge-J nerales para un servicio de orientación: cuandol la actividad o el medio ofensivo son de naturalezal inminente, el empresario carece de vías excepti-f vas dentro del terreno subjetivo? o, en otras p£-| labras, su único escape está en probar el elemento!

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extraño, romper el vínculo de causalidad aparente, pues allí* poco importa que el trabajador obrara adecuadamente o con transgresión de reglamentos; que se trate de descuido en el ejercicio o de actividad extraña y en oportunidad ajena al ...isir¡o; desde que el daño se cumpla en razón de la empresa o con motivo de vinculación con la misma, la responsabilidad patronal es ineludible. Pero si la actividad no es peligrosa sino ordinaria, cabe pedir auxilio al factor culpa argument tando que el obrar anormal del subalterno, desconectado de sus tareas o relacionado con ellas pe} ro imprevisible y sorprendente, no se traduce en responsabilidad para su superior.

I

De todas maneras.corresponde al empresario acreditar todas las circunstancias exculpativas o generadoras que alega," pues mientras su prueba no se produzca integralmente, continuará comprometido y &abrá de resarcir los perjuicios cobrados.

Dentro del cúmulo inmenso de ejemplos apropiados para el caso se formulan algunos: si un mecánico por descuido, en ejercicio de su trabajo arroja he_ rramienta sobre un tercero y le produce lesiones, es apenas elemental pronunciar condena contra • el empresario: son gajes de la industria. Si el mismo mecánico dentro del horario que le corresponde se lía en riña con extraños y los hiere, sería injusto atribuir responsabilidad en los hechos al patrono. Si el agente vendedor al hacer demostración de los productos rompe objetos de la casa o| visitada, su falta de habilidad compromete a quien *1 ocupa su trabajo; pero si él, en reacción violenta por no haber sido aceptado causa daños a la ha*"l'bitación o a sus moradores, su comportamiento imfc°l propio será motivo de exculpación para el patrono,

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i

salvo que habiendo conocido el caráctes irascible y la agresividad del agente, lo haya ocupauo o man tenido a su servicio. Si el conductor de vehículos de la empresa arrolla a peatón o estrella a otro automotor, ésta queda sin remisión comprometí da, para lo cual es indiferente que el suceso ocurra cuando se ejecutaban las tareas que le fueron asignadas al chofer, que este guiara a deshoras, que hubiera sustraído el vehículo contrariando las órdenes recibidas, como que la sola • peligrosidad de su oficio y de la actividad automotriz son bastantes como para no permitir exculpación. * 384*- Responsabilidad del comitente.Al no ser de carácter laboral la relación que conecta al autor del daño con el demandado (C. 3. T. 23/b., 24) el problema se hace más complejo, pues la falta de subordinación del comisionado, su independencia jurídica y de hecho, hace menos profundo el vínculo y aleja evidentemente la posibilidad de responsabilizar al dueño" del negocio.

entonces influyen con superior gravedad las razones básicas de la responsabilidad por otro: posibilidad legal o práctica de mando y concordancia entre la gestión encomendada y la obra perjudicial. Mandatarios, comisionados, recomendados, representantes, agentes, corredores, propósitos y similares responden por sí mismos y comprometen la responsabilidad común de mandantes, comitentes. dueños, clientes, en cuanto la operación adelantada por ellos a nombre de estos, resultano.0 nociva para terceros, se ajuste a las exigencias de^, poder y cuando, saliéndose de ellas hayan sido au torizada, consentida o tolerada por quien la en-

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cargó, eme al haber podido impedirla o evitarla con su autoridad y posición características omitió actos necesarios. Aparecen así esquematizadas las reglas de este tipo de responsabilidad indirecta, que sin hallarse expresamente contemplado en el ordenamiento posee ana importancia grande y adquiere rápidamente mayor aplicación. El nexo jurídico entre comitente y comisionado y la vinculación real entre la con-, ducta de éste y la gestión encomendada llevan al írimero a responder de los perjuicios producidos por el último en toaas las oportunidades en que no I acredite haber estado a la altura de lo exigido a persona avisada en las mismas circunstancias. i 3^5•" Responsabilidad indirecta de la persona

mo-

ral,. L$s normas que gobiernan la obligación a cargo de maestros, patronos,comitentes, y en general, de quienes a su cuidado tienen gentes que les sirven y atienden, se aplican a la persona jurídica que se sitúa en esa posición, por los actos de los individuos que controla, por el comportamiento de su|jetos distintos de su personal directivo. Así, sociedades, corporaciones y fundaciones empreñarlas responden por los actos de sus empleados, por los del personal a quien enseñen o adiestran, en los mismos términos y circunstancias ie las personas .individuales que se dedican a la nisma industria. Un hospital responde por los daños que causen en* íeriseras, practicantes y médicos a su servicio, c_o - EO por los derivados de los aprendices a quienes

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brinda enseñanza; un club, por la conducta de sus empleados; colegios y universidades por la de su personal administrativo, docente 7 disoente. Siempre con el juego de todos los factores influyentes en responsabilidad y exoneración: actividad ordinaria o peligrosa, urgencia de la víctima, el emento extraño, previsión y diligencia, obligación pro fesional, comportamiento impropio y demás. ~" 386.- ffesnonsabilidad indirecta de la administra¿.

ción. -

Salvo los casos de responsabilidad concreta (negó- ^ cial), las entidades publicas responden siempre dentro del régimen de obligación por actividad aje na cuando sus funcionarios o trabajadores lesionan intereses particulares. J31 funcionario público como tal tiene deberes superiores" a los de cualquier particular, bien q&e se encuentre desempeñando tarea exclusivamente rea lizable por la administración, bien que'las,; actividades sean de las ::ue' el Sstado presta en concurrencia con entes privados. 31 solo hecho de que el servicio se preste por entidad de derecho público implica variación de su naturaleza que llega hasta cajr.-bio de criterio al valorar la responsabilidad que le incumbe a la administración. Habiendo partido de la total sustracción del astado a todo problema indemnisatorio se aprecian-hoy tendencias que sostienen una responsabilidad mucho más amplia y drástica para la administración que para cualquier individuo, aun dentro de la teoría del riesgo.

'•n

Si se para

ie:

¡i

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mientes en algunas soluciones

juris-

p r u d e n c i a l e s francesas -se p a l p a r á '''el'. • alcance -l de los a n t e r i o r e s asertos": en acción, indemnizátbria ante e l Consejo de Estado, l a administración'-- fue condenada a pagar indemnización plena a" p r o p i e t a r i o de casa que r e c i b i ó impacto de. :. t r a n s p o r t e de guerra que a l andar con l a t o t a l i d a d , de los" cui dos y r e q u i s i t o s reglamentarios'&esvió sólo.; '^para no a r r o l l a r a c i c l i s t a que con l'á':--mayor,-...:-: imprudencia s a l l ó á su paso, -y-'- en'-la'""misma .clase de'-jul • cío hubo .también condena, a r e s a r c i r el- daño.'.que" por e s q u i r l a s a l i d a de colisión 1 ' automóvil i-aria- r e - ^cibió peatón que se encontraba - e n c í a s vecindadesdel s i t i o en donde un vehículo/particular..,- a r r o l l ó • con toda culpa a uno de l a . a d m i n i s t r a c i ó n . ; =,. *-* Dentro d e l . c r i t e r i o p r i v a t i s t a sé habría'obyiamen— ; .te absuelto. en ambos a l comprobár;:'Í.au ^ i n t e r v e n c i ó n ^ de un .tercero (elemento extraño) 1 ,';" pero con: . a r r e - ' •' glo a l o s argumentosde raigambré';pública a - l a - s o - ^ la presencia" de funcionario, o agente público „., A en' l#s hechos, por ocasional,-, no r-c'aus;ai a ,,-, inocente4''* .que sea, b a s t a para comprometer-"a: i a ' a d m i n i s t r a ción. '' • Claro que ese 'no es e l estado d o c t r i n a l de nuestro c país, e n t r e o t r a s razones porque s i en e l de los ejemplos l a responsabilidad a d m i n i s t r a t i v a es v e r daderamente t a l , pudiera" afirmarse que nada tiene* ^ue ver. con l a del derecho privado y s i r v e de , i n centivo para avances en el t r a t a m i e n t o de é s t a r >en Colombia l a t r a y e c t o r i a ha sido l a inversa y el a Uelanto de l a j u r i s p r u d e n c i a en materia p a r t i c u l a r as el que ha' forzado .cambio de posiciones en la* administrativa. no se r e q u i e r e culpa alguna del funcionario, IÜlá lino simplemente " f a l t a del s e r v i c i o " , cualquier :

^eficiencia, jcualquier quebranto que ocasione . ría 659

administración es de suyo reparable y apenas en ' forma esporádica y de modo excepcional un comportamiento absolutamente impropio del agente, desconectado en un todo con el servicio, provocará ab solución. Aquí, en cambio, los principios, que dirigen la res ponsabilidad de las entidades públicas son unos mismos de los que regulan la de los entes privados: responsabilidad indirecta, por lo cual se admite que los actos ilegales, en rebeldía o impropio de los funcionarios sirvan de excusa, para la^. absolución, quedando comprometida la responsabilidad sólo en los casos de actividades peligrosas y en los ordinarios en que no logra probar inocencia. Es indispensable precisar que la administración responde por distintos conceptos, por las declaraciones administrativas y por los comportamientos' de funcionarios. De los procesos fundados en aque_ lias conoce la jurisdicción contencioso-administrativa, y de los últimos la ordinaria. Dejando de lado por ser materia extraña al curso todo lo relativo a decretos, resoluciones, ordenanzas, acuerdos y demás providencias, se concreta la atención al problema de los perjuicios causados por simples actuaciones o hechos, comisión y abstención, para distinguir nuevamente entre las reparaciones propias de daños a los bienes por motivo de trabajos públicos, inclusas las expropiacio,nes indirectas, y los quebrantos d© orden general. Sn torno a trabajos públicos, luego de decl la inconstitucionalidad del articulado corre diente a la Ley 167 de 1941» Código Contencio ministrativo (sent. corte plena junio 20 de 1

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al juzgamiento de ocupaciones temporales de la pro piedad y de daños a la misma se mantiene adscrito a la jurisdicción especial, en tanto que los procesos por perjuicios equivalentes al valor de las cosas incorporadas definitivamente al patrimonio público sin previo trámite' de expropiación corn peten a la ordinaria. • por lo deiíiás, repítese, el criterio es el de responsabilidad privada indirecta (Neg. Gen. Jun.941 j a. J. 1977, 113; 1949 O.J. LXV, 557; ag./set. 1959 G. J. XCI, págs. 646, 666, 63l). A guisa de explicación de tal planteamiento puede psnsarse en lo que significa en nuestra evolución eolítica la ausencia de carrera administrativa, se_ lección de personal, régimen de sanciones y de ascensos; criterio sobre la toma del poder, inaplicación de penas a las faltas y aún delitos • cometiios por los funcionarios, en fin el doloroso cua-

aro de l a administración p ú b l i c a , y cómo ante tu: cin les hechos se r e t r a e por sus consecuencias practicas toda amplitud conceptual, en términos de que la abundancia de demandas, contra l a s e n t i dades p ú b l i c a s , l a multitud de f a l t a s y delitos ie todo orden cometidos por los funcionarios en su condición de t a l e s , l a manifiesta irresponsabilidad en los a c t o s , s i n duda atemorizan a quienes ¡concierne el juzgamiento. ?3ro s i n olvidar t a l e s premisas, s í es posible con siáerar que l a a c t i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a ha .de a s i milarse a comportamiento p e l i g r o s o para e f e c t o de "¿preciar l a r s s p o n s a b i l i d a d . d e la entidad p ú b l i c a ; w exclusividad, si beneficio común a que se debe orientar, la necesidad de d i s t r i b u i r cargas, en '¿n, un cúmulo numeroso de f a c t o r e s s o l i c i t a n esa onsideración de l a cual r e s u l t a un mayor y e q u i •ativo compromiso de los entes de derecho p ú b l i c o . 661

*

CAPITULO X RESPONSABILIDAD SN LOS DAÑOS OCASIONADOS POH • ANIMALES 387-- Razón de esta responsabilidad.Quien posee animales y se sirve de ellos para su in_ dustria o su recreo, está creando un riesgo, en cuanto que dentro de' su grande utilidad los animales pueden-ocasionar daños, áe modo que quien los guarda se expone a lesionar intereses ajenos a tra vés de ellos y asume las consecuencias de tal posibilidad. Natural que a quien tiene animales se le presenten mayores oportunidades da causar quebrantos que al.que no los posee. Ocurre preguntar aquí también si. el semoviente es. en realidad -causa del perjuicio o mera ocasión .suya, pues la responsabilidad no se predica sino res_. Ipecto al hombre .y únicamente la conducta humana Ijs-; siva es fuente de indemnización, _ ^Recíbase el deI trimento de animal en estado de quietud. 9 del mis— i mo en movimiento,, el hecho'incuestionable .es que 1 si ese ser carece de guardián y de. propietario, la víctima no podrá reclamar reparación y. el-daíío' se tomará como proveniente -de. caso ' fortuito, o de .fuer; 2a mayor, asimilable a obra "de .'la;''naturaleza.

I

Por el contrario,1 si tras el animal se •. encuentra el sujeto de derecho, habrá demanda que en última ^instancia se asienta en las acciones u • omisiones incorrectas del mismo en torno a su manejo de la

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*

bestia. Son, pues", los comportamientos del hombre atinentes al cuidado de los animales que posee a su disposición y bajo su guarda la raaón íntima de esta responsabilidad. 368.- Animales domésticos o útiles.Dos situaciones son dables de presentarse en cuanto a daños producidos por semovientes: que tales bienes, presten real servicio a quien los emplea, •para el laboreo de la tierra, para el transporte, para la guarda de predios, para el beneficio de sus productos, - en' fin, en alguna industria o actividad que en el sentir común de las gentes se considere útil, llegando aún a la pacífica recreación, 7 que los mismos animales sean fieros o salvajes y no reporten provecho alguno al que los mantiene, pudiéndose imputar su conservación a simple extravagancia o vesania. * Tratándose de animales domésticos, partiéndose de] supuesto cierto de que su usuario habrá de indemnizar todos los danos, que ocasionen, como compensación de los riesgos que jjrouicia al tenerlos y del beneficio que de ellos extrae, se admite des cargo fundado en la imposibilidad de evitar el perjuicio, en haber tomado to.xas las precauciones y cuidados que la prudencia indica, no obstante lo cual se soltó o extravió 1¿ bestia para ir a arruinar el derecho ajeno (2333). 389.- Animales fieros.Tratándose de fieras o de animales salvajes que n<^ prestan servicio alguno, la situación varía, paes allí se crea un peligro sin compensación de ninga-

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^a espacie y la ausencia de razón justificativa ir quien posee el animal responsabilidad pleo0n& a ¿a. entonces no se admite ¿escargo' de ninguna es_ oecie distinto de una verdadera y maliciosa provocación por parte de la víctiíaa, rayana en automutiíación o destrucción de las propias cosas. Oescartánse de la hipótesis contemplada en el art* 2354 C. C. los casos de fieras que se reducen para jardines zoológicos, representaciones circenses ¿ inclusive para guarda no exagerada de heredades, en las que se ven aplicaciones extremas que hacen pensar en enajenación mental' del tenedor. Sri ningún momento la ley llega a tratar al responsable con tanto rigor co.tno aquí, de lo cual se des_ orende aceptación clara de la teoría del riesgo sin atenuantes, solamente comparable a la que se presenta en materia laboral con la obligación del expresario de reparar danos de accidentes y enfermedades (C.S.T. 199 y ss.))' ¿e I a Que difiere en cuanto que en la relación dé servicios se encuentra circunscrito el resarcimiento a la tarifa que propone la ley dentro de los marcos del" salario de_ vengado, mientras que aquí el creador del peligro asume integralmente los resultados de su desvío. 39O.- Quien responde por los animales.La indemnización se cobra al usuario del semoviente, que de ordinario es su mismo dueño. Pero si resultan distintas las personas del tenedor actual /del propietario, necesario es determinar la fiíur a del "guardián". 1

l?e entiende por tal la persona que por cuenta probia tiene bajo su poder al animal, que en el momen aprovechar^ ho en qua el accidente ocurre lo está

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*

do, se está sirviendo de él, en fin, tiene su dirección y necesidad de vigilarlo. Bien que el ani mal en quietud por su incorrecta localizador sirva de obstáculo contra el cual tropieza ia víctima (animales echados en una carretera o vía férrea), bien, como es más frecuente, que la reo se esté moviendo y con su sola actividad en concurso con fuerza opuesta ocasione el daño (vacunos que devoran sementera vecina, equinos que en carrera se estrellan contra vehículo que marcha en dirección contraria), da todas maneras la impu-* tación se formula contra el guardián auncuando el animal se haya soltado o extraviado, puesj no obstante la fuga,continúa bajo el control suyo, partiéndose de la consideración de que la huida se inició' con descuido del guarda, por falta de se guridades. ~~ Si acaso la ocurrencia obedece a vicio, resabio o maña del animal que se manifiesta encontrándose en manos distintas de su dueño y que sabiéndolo en verdad o debiéndolo, conocer por su oficio no' lo avisó a tiempo al usuario, para que tomara las precauciones de rigor y evitara así el quebranto, el demandado una vez que satisface a la víctima puede encaminarse contra el propietario imprudente, concibiéndose aquí como en la ruina de edificios acción subrogatoria de la víctima para reclamo directo contra el dueño (2351j 2353). En el evento, por ejemplo, de caballo asustadizo al paso de vehículos o a ruidos estridentes que a sabiendas presta el dueño a amigo suyo, el jinete j demandado por peatón a quien la bsstia dio de co- | ees puede cobrar del dueño todo lo que pagó por i su causa, el que habrá de responder de inmediato a | la víctima sí ella se le dirige en primer término / o en concurrencia con el guardián presente. /

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Contempla la misma norma examinada hipótesis de acumulación de responsabilidades indirectas para declarar que es iguai que las omisiones o imprudencias provengan del propietario, del guardián en general, o de sus dependientes o empleados, lo que equivale a reafirmar cómo los riesgos del uso de semovientes domésticos hacen soportar el peso íntegro de la responsabilidad cuando no se demuestra impotencia ante el acontecimiento imprevisto. @

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CAPITULO

XI

COUCURRütfíCIA DE RESPONSABILIDADES

ABSTRACTA

Y CONCRETA

? 391 Planteamiento del problema.La comprobación de daños imputables a conducta de sujeto extraño a quien los padece suscitan la idea de responsabilidad, y como dentro de los rasgos co trunes que manifiestan los dos regímenes que a proposito se aplican existen diferencias más que todo de procedimiento y de valoración de los factores, surge la necesidad de puntualizar cuál de las dos responsabilidades, concreta o abstracta, es la per_ tinente. De inmediato se responde expresando que si el deber quebrantado es verdadera obligación, vínculo singular que se desprende de uno cualquiera de los hechos calificados al efecto (1494)1 I a responsabilidad será concreta, en tanto que si las relaciones afectadas son las universales, el nexo reparador será abstracto. Pero como quiera que se presentan casos en donde |3s posible vulnerar a un tiempo obligaciones y dejjberes cívicos, cuando con motivo de inejecución o realización defectuosa de la prestación o en desarrollo de una obligación (especialmente contrac_ ' ;ual) o con ocasión de la misma se ofenden derechos ajenos, del acreedor y de terceros, resalta,

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fr que es indispensable precisar los términos acción reparadora y cómo debe y puede ella tarse.

de la orien-

392.- Indemnización reclamada por terceros.Obvio que sin son terceros los afectados por la transgresión de contrato celebrado sin su concurso, su legitimación parte del ilícito mismo sin nexos específicos con ninguna situación o trato previo y, por lo mismo, su demanda habrá de invocar el régimen de responsabilidad común o abstracta (Título XXXIV, Libro 4 e . C C.)« Bse sería el caso de parientes que socorrieron económicamente al pasajero accidentado durante la ejecución de contrato.de transporte o que sufren en sus sentimientos por las heridas que recibió allí. Mas si los extraños "al negocio son herederos de lina de las partes, como en el ejemplo anterior, viuda e hijos del transportador fallecido, se les presenta oportunidad de escoger el derecho aplica ble a su acción en responsabilidad, pues al alcance suyo está optar por la concreta, situándose como sucesores del contratante fallecido, cobrando lo que si éste viviera habría podido exigir, o ele gir la abstracta, alegando su posición de terceros damnificados con el proceder ilícito del demandado. 393-- Demanda instaurada por contratantes.En tratándose de reclamaciones intentadas por lina de las partes o por sus herederos ubicados como tales, la situación es más delicada, ya que no podría de buenas a primeras admitirse el escogimie^j to, pues no está al arbitrio de los interesados designar legislación pertinente a su caso, como!

ó?0

que los lineamientoS' de los derechos y su vigencia en proceso están de antemano consagrados en la legislación, de nodo „jue la decisión primaria será colocar el problema en la responsabilidad concreta si el daño deriva de incumplimiento o defectuosa- ejecución del negocio obligatorio.

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Sin embargo, como quiera que hay actividades de proyección lesionante que a un tiempo pueden conculcar derechos de crédito y derechos fundamentajles, y se presentan daños que si bien ocurridos con ocasión o por motivo de desarrollo contractual, no pueden imputarse con toda propiedad a transgresión de los compromisos convenidos, sea porque no se previeron ni -se contemplan precisamente en el contenido natural del negocio, bien porque rebasan los marcos estrechos de la disposición particular, entonces puede la parte " optar, por la vía que a su entender se muestre más adecuada o donde resalte mejor la necesidad indemnizatoria cuyo pronunciamiento impetra de los jueces. Para que surja la alternativa los rasgos fisonómicos de una y otra responsabilidad ha de aproximar^ se notablemente en el caso, o sea que éste se sitúe en zona intermedia o fronteriza, que muestre aspectos de la una y de la otra, para que en últimas sea la parte quien define el problema.

La elección compete exclusivamente al que demanda y no al demandado, pues dentr.o del juego de ventajas y de cargas procesales corresponde al actor encauzar el proceso, todo en el bien entendido de que el caso sea realmente híbrido y no suceda sim• elemente que quien reclama esté tratando de loca1 lizarlo en lugar que no le corresponde por natu3 raleza.

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fr

Si el transportado, por ejemplo, va a demandar, forzoso será que consulte previamente las cláusulas del contrato, pues si allí se contempló la posibilidad de accidente y qué consecuencias concretas se seguirían en tal contingencia, auncuando los pactos sean declarados a la postre ineficaces, la inclusión suya está forzando la vigencia del régimen de responsabilidad concreta y excluyendo toda alusión a la de derecho común. Sn cambio, si nada se manifestó al respecto, puede elegir libremente la vía; reclamar por daño * recibido en sus derechos elementales vulnerados, o demandar por la misma c¿tusa en cuanto, se violó el contrato (transporte particular, benévolo, gratuito o aéreo).. 394-- Cumulo de

responsabilidad.-

Lo que a todas luces es improcedente y recibe rechazo unánime es la pretensión de doble cobro, de hacerse indemnizar la víctima un mismo quebranto por diferentes conceptos, tentativa que recibe las denominaciones de cúmulo de responsabilidades y ac_ ción híbrida, repudiada con el argumento non bis in idem y que ha dado a multitud de discusiones aun no clausuradas. SI daño es uno solo, cualquiera el número de capítulos en que se descomponga, y no puede ser reparado más de una vez. Con tal premisa se repudia todo conato de hacer valer un mismo hecho en varias oportunidades con igual alcance. Las fracturas óseas, el trabamiento p^ra su curación, el lucro cesante ocurrido con tal motivo, son reparables y tienen un precio cierto, sea en rssr>onsa-^, blliiad concreta, sea en abstracta, y la víctima no puede exigir esos valores sino una vez, sin que

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se admita reclamo por violación dé contrato y cobro .por responsabilidad común simultánea y doble mente. pero esos dictados básicos en nada se oponen a que se cobre por una vía todo 'lo que ella permita, "para en ese. momento, hacer el tránsito por ' el resto a un régimen más amplio, desde que concurran circunstancias favorables. Por ejemplo, el mandatario a quien intempestivamente y sin justificación se revoca el poder y se viene a difamar con motilo del anuncio al público (2199) puede cobrar la indemnización que corresponde al incumplimiento contractual dentro del régimen concreto, y • otros conceptos no incluidos allí los puede exigir por su responsabilidad genérica. Idea que surge particularmente al recordar que ante la negativa ciega de aceptar inclusión de daño moral en toda acción indemnizatoria" contractual, cuando esta ofensa se presente en casos complejos no cabría al_ t:9rnativa distinta a la indicada, y, continuando con el ejemplo propuesto, el mandatario habría de abandonar la vía concreta una vez satisfecha to da la indemnización patrimonial y pasarse a la abs_ tracta para el completo de la reparación en su sector afectivo. Sería osado y falto de técnica un reclamo que acumulara responsabilidad concreta y abstracta por iguales conceptos, como es aconsejable para hipótesis intrincadas y dudosas formular los planteamientos opuestos en forma de accciones principal y subsidiaria, al tenor de la pauta trazada por el art. 209 C.J., para que la justicia decida en últimas cuál es la vía pertinente y la indemnización ie todas maneras se logre.

1

*i

Siendo el deber genérico de mayor envergadura, pre_ 673

liiüinar e índerogable y constituyendo la asunción de obligaciones refuerzo y concreción suya, la categoría sobresaliente se contiene cardinalmente en la responsabilidad abstracta o de derecho común que será desplazada tan sólo en los casos en qUe con toda nitidez aparezca la contemplación del quebranto dentro del contenido del negocio, j0 que muestra su-indudable prevalencia, que no p 0 drá olvidarse al practicar el demandante la elec^ ción y al decidir el juez el problema. Si se rechasa con grande énfasis el "cúmulo de res ponsabilidades'% ha de señalarse con igual insistencia cómo pueden coexistir los deberes-- indemnizatorios anotados y cómo debe aceptarse su planteamiento aunado, si no xven forma de acciones principales (salvo el caso de diferentes conceptos), sí como principal y subordinada .para el e.vento de no prosperar la primera. 395*~ Bases para la opción.-

*

Recapitulando lo expuesto y completando la idea, se acoge el derrotero jurisprudencial patrio contenido en las sentencias de marzo 5 &e 1940 (G.J. 1953/H7), diciembre 14 de 1944 (2016, 192), abril 20 de 1954 (2140, 374), recogidas y reafirmadas en casación de octubre 14 de 1959» así: no es admisible involucrar las dos responsabilidades en una misma formulación; existen hechos violatorios del contrato a la vez'q.ue lesivos de derechos elementales, para cuya sanción, siempre que no se haya establecido pauta expresa en el negocio, la víctima puede escoger régimen aplicable. Desprendiéndose todo de consideración . elemental que destaca la comunidad evidente de principios que gobiernan la'represión de los actos ilíci-

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tos y advierte divergencias, no de grados sino de matices, entre los dos sistemas clasificados, fun dadas en la necesidad de abarcar plenamente los nu merosos casos dables de presentarse en la práctica y, cuanto lo primero, de reconocer el contraste innegable entre el deber general y la obligación.

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CAPITULO XII £¡L SSGUHO D3 RSSPONSABILICiiD

396.- Ideas generales.SI derecho de responsabilidad, como se ha podido observar a través de las explicaciones dadas, cons tituye un esfuerzo conjunto de legislación, doctrina y jurisprudencia por un más equitativo reparto de daños y riesgos y tiende cada día más definidamente a contemplar de modo preierencial a la víctima, a fin de otorgarle ir.ayor protección y más firme tutela. De derecho del delincuente ha ^pasado a convertirse en derecho del ofendido. Principios generales y básicos de moral y dé conveniencia hacen ver las necesidades de la víctima antes que los intereses del agresor, y exigen toda clase de esfuerzos para que ella no soporte in_ dividualmente su lesión y obtenga resarcimiento pleno y justo. 31 seguro de responsabilidad es una especie del contrato general de seguro; por lo misino, un pacto aleatorio en el que quien se ve expuesto . a riesgos superiores a lo ordinario cubre su patrimonio descargando por tiempo determinado los peligros propiciados sn compañía que lo ampara an caso de siniestro, contra pago de precio (prima) unita'• rio o periódico).

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Las ventajas del sistema son incalculables., Para el agente trae la tranquilidad de no verse expuesto a contribuciones fuertes, impensadas e inoportunas que alteran gravemente el desarrollo de sus negocios. Para la víctima, certeza de que su daño será reparado a lo menos hasta la cuantía fijada en la póliza y de que mientras el juicio de res ponsabilidád se tramita, las maniobras de insolvencia del agresor no van a hacer nugatoria- su de manda. Por otra parte, la distribución de las cargas se amplía al diluirse las pérdidas pecuniarias ocasionadas por accidentes, y el tratamiento de los problemas indemnisatorios se hace más objetivo, y si bien el asegurador que paga por su cliente se subroga en los derechos de éste para su acción de salvamento, la contienda se agiliza al producirse entre víctima y compañía de seguros o entre dos en tidades dedicadas al mismo oficio* Contra quienes alegan que el seguro afloja los resor_ tes morales y hace menos cuidadosos y previsivos a los hombres, hablan los propios hechos. De atrás rigen las normas laborales que fuerzan a los patronos a asegurar de vía y contra acccidentes al personal que ocupan (C.S.T. 214, £89, a 305), sin que por tal motivo pueda afirmarse que han aumentado los siniestros. Con mayor frecuencia se estila el contrato entre propietarios de vehículos con resultados altamente favorables a asegurado y terceros y con efectos que contradicen los cálculos timoratos. Particularmente se destaca la utilidad del seguro en actividades de carácter peligroso comprobada # con los índices de crecimiento en el número de sociedades dedicadas al ramo, en el volumen de sus

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f aeraciones y en las tentativas de hacerlo forsoso dedica5¡1 casos más fáciles l?, controlar, como la ron de automotores ÍU servicio de transporte, si de ae en garantía de otros (hoteleros, guardianes gímales, propietarios de edificios, profesiona• ss, arrendadores). algunos países (Bélgica y varios estados de la U„j_ón Americana entre otros) cuentan con leyes al ¡feoto, y no permiten la circulación de vehículos JLH haber asegurado previamente los riesgos que la jcíividad propone al público. Así que con relación jl, seguro de responsabilidad sólo palabras de. encobo pueden expresarse y no otra crítica que su esrégi;3so desarrollo y algunas modalidades de sü men. •

J7#- Relaciones entre los interesados.:jn entrar en detalles propios de estudio monográioc^del tema, conviene dibujar el tratamiento que antro del sistema que se practica entre nosotros joiben asegurado, asegurador y víctima en caso de miestro. ;verdad, la contratación, no obstante sus apa•.encias de negocio en favor de tercero, se contrae disposición entre asegurado y asegurador, en térros de que lo que el primero procura es salvar su trimonio de las indemnizaciones a que se le conr.e, pudiendo exigir ayuda de la compañía aseguiora hasta el monto de lo previsto, cuya cuantía Ipende exclusivamente de lo que diga la póliza. I anterior significa q.ue en estricta técnica no me_ m relación alguna entre la víctima y el asegura# : f y, por lo tanto, no asiste a aquella pretensión fa cobrarle resarcimiento, auncuando en la prác-

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tica se suelen formular las reclamaciones directamente a la compañía y esta se entienda con el ofendido sin mediación del cliente. ~Ssa limitación de marcos y relaciones, por ot^ parte, no es defecto singular del seguro de responsabil idad, sino por desgracia extensivo a otro^ campose Es así como el acreedor hipotecario r. prendario carece de asistencia frente a la compañía que aseguró los riesgos de • la edificación o ¿f. los muebles gravados. Al punto de que se debe considerar seriamente alteración de la ¿iscipü^ del contrato, tanto más urgente sí se observa qUe dentro de las cláusulas declaradas en la póliza puedun presentarse verdaderas sustracciones de los casos más graves, con lo que vendría a mermarse en mucho la ventaja del sistema. En cuanto se refiere a la posición del asegurado, natural que su amparo se sujeta a las estipulaciones contractuales, rige por el tiempo pactado y ^iáe su cumplimiento de los deberes que ellas le imponen, entre otros estar al día en el pago de las primas, avisar oportunamente el siniestro, facilitar la investigación ael suceso, permitir la defensa del asegurador. Y en punto a los derechos de éste, una vez que caí celó la indemnización se subroga en todos los derechos del cliente y de la víctima para volver cci tra terceros y ultimar las consecuencias de la reparación, logrando según el nexo causal, pleno sa, vamanto o descargue en parte. I

Sobra anotar, finalmente, que si la cantidad ase| gurada y pagada por la compañía a la víctima no tisface en su total el valor del perjuicio suíV. do, el saldo habrá de ser cubierto por el agentí 680

caso

do :_U3 el asegurador se apresure a indemnizar, y, en la hipótesis de espera hasta el final ¿el proceso, el oz'endido reclamará al denund^do la totalidad de la condena, pudiendo éste exigir a la compañía apenas que 1-3 cubra lo acordado.

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1

CAPITULO

XIII

£3 LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE * RESPONSABILIDAD > •

n

39o.--Norma

general*-

i •

La de responsabilidad, como toda acción, se extingue al no proponerse durante el tiempo fijado en la ley (2535)? q.ue aquí por lo mismo que el proceso exige plenitud de oportunidades de debate y contradicción, . es el de vía ordinaria, a . veinte años (Ley 50 A e 1 9 3 ¿ Í ,l e .) contaderos, desde ... el día en que se suceden los hechos nocivos. Como prescripción ordinaria, no.admite suspen: sión. . en favor de nadie (254l) y puede interrumpirse con demanda próspera. (2522) 9 399-~ Diversos sistemas.Sin embargo, cuando los hechos que'provocan la reclamacio'n sean constitutivos de infracción penal-r mente sancionable el lapso fijado para la caducidad del derecho es el que'las leyes del crimen establezcan para aplicar la pena principal (C. C. !235S, c. p. 101, I O 4 ) ; treinta años para infracciones con consecuencia privativa de la libertad oor veinte anos o más, un"tiempo igual al máximo \e la sanción fijada en la respectiva disposición, para las infracciones con pena privativa de la libertad mayor de cinco años y menor de veinte, y en i

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1

cinco años para los demás delitos (C. P. 105). 31 reenvío que se hacen recíprocamente los estatutos civil y penal (2358-101) pone de manifiesto la influencia nociva de la cuestión criminal sobre la indemnización del daño privado, ya que a pesar del contrasentido manifiesto los ilícitos más gra ves se sanean irías prontamente: si la lesión no 0^" fende las prescripciones fundamentales de la sociedad contenidas en las leyes punitivas, la recia mación es introducible hasta 20 años de cometido* el acto, en tanto qje si está penalmente reprimida, cesará su vigencia en corto tiempo, salvos los casos' de homicidio intencional (14* C. P. 362) y ase sinato (24) ibd. 363)» ya qne la muerte culposa tiene señalada pena máxima de cuatro años (ley I64 de 1938» l c - C. P. 370)) las lesiones personales intencionales un máximo de nueve (375) y las culposas siete (Ley 164 de 193fi/70., C.P. 360), el daño a cosa ajena va hasta tres años (426, 427)*.y el atentado contra la honra llega a ser reprimido con nueve años de arresto (Ley 29 de 1944, 24 y 26, C. P. 333), y todo sin que exista razón valedera que justifique uncir la reparación del daño al' carro de la represión penal. 400.- Responsabilidad

indirecta.-

Cuando se reclama pago del daño no de quien cometió directamente la infracción, sino de quien por él está llamado a reparar o del guardián de los animales lesionantes (2347 2 2349, . 2353 y 2354); la prescripción reduce considerablemente su término, disponiendo la víctima sólo de tres años pa_ ra promover el juicio. Aclarando que la acción \ extinguida, en el trienio es no ya contra el indí-s j rectamente responsable, pues la que posee frente . al inmediato infractor sigue las realas genera- |

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\es trazadas en los nuir^r-o,, (o^R} Ulí ra " l 9 s a n t e r i o r e s (235ÜJ. j}3 esta s u e r t e , quien ^«-¡v ¡ n es poz- a c t i v i d a d de u n t í i f r ^ i c i O S e n HBUa ^ f a n l l i a PU .andar al padre en los t r ' s ^ "" 1 ia l e s i ó n y a aquél en í ^ * 0 0 8 * U 9 B u b B l g U 9 D * *n qu -int^tn-iH^ v e i nr>~-„ t e , y• quien los recibe J J aU en su integridad personal ** a r r i a r ««« + el i « -¿ruarrliav, íiai, por igual tierra o goaa ¿s - 0 acción ™„ + contra n a t r a í a n y n- a s t a por s i•e t^e anos contra el pupilo (C.P. 380) 31 fundamento de l a di^eren^i-, * , -, •k* f-;.™ A "-f-ereucid anotada entre los ao^ tipos de responsabilidad obedece s i n duda a la necesidad de b r i n d a r oportunidad a l c í l V a d o de I derecho para que se provea de l o s e l e m e n t ó s e deen i e nsa adecuados que posiblemente desaparecen corto tiempo, cuando el subalterno e s t á ya fuera de su control y l a tarea r e c o n s t r u c t i v a se dificulta en extremo. (

í

CAPITULO XIV ABUSO

HBL REHECHO

401.- Planteamiento del problema.£11 derecho, definido en su versión objetiva como sistema de normas de conducta de vigencia necesaria para la armonía social garantizada por el poder del estado, tomado en cuanto a capacitación de los particulares para obrar dentro de la orientación y los límites impuestos ofrece la medida del derecho subjetivo,

I

£,% este un poder disoositivo que en la - acepción lata que aquí se le .adjudica comprende junto con lo que es su ámbito, estricto, el.campo de otros poderes inferiormente destacados, facultad y potestad, en cuanto están atribuidos todos a los par_ ticulares (cf. Introducción). Si d e s a r r o l l o de l a s i n i c i a t i v a s p a r t i c u l a r e s "se valora desde e l punto de v i s t a de l a norma que l e s erige y p e r m i t e , y también con r e l a c i ó n a sus e fectos sobre l o s r e s t a n t e s s u j e t o s , y l a amplitud suya se v a l o r a conforme a l a s ideas medias de l a sociedad e n , e l momento y en e l l u g a r a que se con_ crete l a i n v e s t i g a c i ó n . , Conceptualmente y en e s t r i c t a l ó g i c a l o s términos "derecho" y "abuso" son opuestos y e x c l u y e n t e s , pues e l primero va h a s t a donde comienza e l segun-

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do, y la exageración en el empleo del poder implica su contrariedad y desaparecimiento, de modo que las objeciones que a la teoría del derecho se formulan por contradicción lógica son irrefutables en este aspecto. Sin embargo? se continua sosteniendo la denominación que paulatinamente se ha • abierto carrera sin poner mucho cuidado a su significado exacto, atendiendo plenamente a las exigencias de la realidad, en el "bien entendido "de • que cuando se pro-anuncia la expresión "abuso del derecho" se desea destacar un tipo1 particular de- ilícitos ' cometibles solamente"por quien- cuenta con un poder legal que ejercita en' contradicción con su- espíritu o fuera de sus linderos. "' ' - • ': De esta suerte aun en tiempos del mayor auge individualista se asimiló el absoluto legal i sino a • injusticia (summum ¿us, summ-a injuria) y se es¿ tablecieron cortapisas a los derechos particulares más sagrados y más sólidamente-protegidos (C. C 699)) y en los que corren- el imperio de las ideas solidarístas se proyecta en la totalidad de las instituciones, entendiéndolas engranadas dentro de un sistema común al' servicio de los intereses sociales íntegros. SI derecho subjetivo, la potestad particular, la facultad, son todas habilitaciones legales que solo se conciben • al servicio de la comunidad, que se mantienen dentro de la concepción política según la cual equilibrio y progreso sociales se logran dando amplio margen de acción a la iniciativa privada que suelta habrá de satisfacer al mismo tiempo necesidades singulares y aspiraciones- co-a lectivas, y se encuentra lista a sancionar ' todo conato de emplear tales-poderes con egoísmo exage- ¡

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rado o con olvido de la orientación social sa.

impre-

Los derechos individuales son entonces absolutamente relativos, referidos a un sistema armónico, dispuesto en función suya, dotados de su espíritu de servicio equilibrado en sus notas pública y privada, y de ese orden de ideas se desprende la considerable importancia de la figura en examen. 402.- Elementos del abuso del derecho.-Dentro de ción, el tores que ticular, secuencia

la estructura propuesta para la instituabuso del derecho se delínea con los fa£ siguen: a) existencia de un poder parb) ejercicio suyo por su titular, c) con lesiva para otro sujeto.

Entre las múltiples oportunidades de perjudicar que se le presentan a una persona, contenidas .tó^ das en el derecho de responsabilidad, aquí se estudian las que ofrece la actividad fundada en una concreta legitimación por la ley, aquéllas en las cuales surge conflicto entre dos esferas en principio colocadas en planos de predominio y subordinación, orden que luego se invierte al comprobar que los privilegios han sido torcidamente entendidos y empleados. Distingüese el caso del obrar dañino con la transgresión de deber . común o concretado en obligación, que en fin de cuentas puede reducirse a simple olvido la necesidad vinculante, del que se plantea cuando el quebranto ocurre por parte de quien esgrime título fundado en las normas con relegación de los intereses ajenos que está llamado a respetar para poner de relieve que la figura del abuso del derecho pertenece al campo del daño, y

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por lo mismo genera deber indemnizatorio, pero posee características y liueamientos propios que con sultán una específica forma de ilicitud. • Aplicaciones globales de esta..teoría se encuentran diseminadas en todo el desarrollo del derecho, privado, donde quiera que -los dictados -.éticos y sociales se manifiestan: en la represión del fraude a la ley, y del enriquecimiento injusto, en la reducción del exceso' lesivo, en la resolubilidad de los negocios"'por incumplimiento, . en .las posibilidades de revisión por presentarse: imprevistos que alteran su base económica, en la ineficacia.de las cláusulas éxoneradoras de responsabilidad, Pero en esta ocasión el- planteamiento adquiere di mansiones particulares, pues'no se trata sólo, de morigerar los apetitos 'individuales, sino de .decretar,' •ante todo, reparación de los daños producidos por los excesos. 403•- Diversos

critsrios.-

De acuerdo.los doctrinantes en la necesidad .de sortear adecuadamente el escollo y sancionar el abuso, surgen discrepancias sobre la explicación teórica y más sobre los elementos que han de concurrir para la condena. Algunos, tal vez por haber aceptado a regañadientes la teoría demandan malicia o intención nociva de parte del agente, circunscribiendo así ,-. la defensa de la víctima a los casos en los cuales el factor subjetivo del comportamiento del demandado carece de toda explicación, el espíritu de .sus actos se comprueba viciado* Otros cifran el problema en cotejo entre provecho patrimonial de quien ejercita el derecho y detri-

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mentó que sufre el ofendido, para admitir abuso tápenas cuando es aiaj-oado el contraste y muy superior éste al primero. Interesante formulación la que destaca la finalidad del conato perjudicial", no ya para' exigirle ¿estinación malévola^ sino sola ausencia de motivo legítimo que se verifica en contrasté con él vi ciado por dolo, mala fe, colusión, fraude, '. demandando prueba de móviles altruistas o al- menos indiferentes y negación de malicia. •.por último se propone el criterio técnico, acogido por nuestra jurisprudencia, y conforme al cual el abuso se mide don el" mismo patrón aplicable a ]a actividad ordinaria para conceptuar si los daños ocasionados son in'demnizables y se acredita con el yerro de conducta con que se define la cul_ oa. 3i las restricciones irrazonadas del radio de acüión de la teoría son de suyo desechables, la "simple comparación'económica es demasiado rígida y el tema espiritual en extremo vago e impreciso, ' la orientación llamada técnica se presenta- como la ]ás adecuada. ¡Siempre que se compruebe la existencia - de culpa, 3gún el estado actual del derecho de -responsabili_ .ad en nuestra doctrina, que-exige en los casos or inarios prueba aportada por la víctima-del- error i conducta cometido por el demandados desde que He no acredite corrección en su obrar, diligen§la, previsión, cuidado, advertencia y conocimien13 normales, conforme a la orientación sugerida 'i quien expone, el -^ño habrá de repararse, sin ¿e en el fondo interese cual fue la oportunidad i que incurrió el agente, dando igual que viole

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contrato, deber universal o que abuse de sus prerrogativasMuchos son los casos de fallos pronunciados en esta materia; desde las sentencias de agosto 19 y octubre 30 de 1935 (G. J. 1927, 418) hasta ca~ sacien de agosto 30 del año en curso, la Corte ha sostenido que el abuso del derecho es una especie particular de la culpa aquiliana donde caben todae las hipótesis, desde el simple error ocasional has ta el dolo, jusgables y tratables con arreglo .a ^las normas vigentes para la responsabilidad de \e recho común. 404.- -Aplicación de la teoría.Admitida jurisprudencialmente, la teoría del abuse del derecho se sustenta en la ponderación de diversos textos legales ¡}ue relevan la relatividad de los derechos (669 y 1002), destacados y elevados al plano de los principios generales de derecho (Ley 153 de 1887, art. 8«., C.C. 2341) y refrendados en regulación del problema agrario (Le; 200 de 1936, 21), para abarcar un sinnúmero de casos tales como: demanda u oposición sin fundamento, denuncios penales temerarios, competencia desleal, embargos excesivos, acciones de quiebr; prematuras, lanzamientos para privar al inquilint de su "entable" comercial,•chicana con ánimo d* lucro inmoderado, acaparamiento, monopolio y dumping, imitación incorrecta de nombres, marcas ; emblemas de fábrica y comercio.

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J

CAPITULO

XV

ACCIÓN CIVIL I ACCIÓN

P3NAL

405-~ Generalidades.3La sociedad se defiende y protege a sus miembros de los atentados que los individuos perpetren contra la seguridad general y la integridad personal, patrimonial o afectiva de estos, con distintas san clones que contemplan los diferentes aspectos de la infracción. Uo todo ilícito penalmente reprimido genera acción inderr¡nizatoria, :no toda lesión a derecho particul^LT excita la actividad punitiva. La mayor parte de los delitos penales al tiempo que causa daño público o peligro colectivos deja huellas nocivas en sujetos singulares de derecho, pero también hay muchas infracciones que se configuran con ¡ simple amenaza o delitos de tentativa o peligro I (C. P. Libro 2«., Tit, I, II, V, Vil, entre otros) o admiten diferencia entre tentativa, comisión 1 y frustración (C. P. 15 a 18), delitos que causan ofensa al particular. 31 incumplimiento de debe' res concretos clama apenas por reparación de perjuicios, igual que los .-más de los ilícitos por ol_ vido de los deberes comunes. ¿1 ordenamiento punitivo constituye un mínimo vital, allí se consignan apenas las actividades u ^omisiones que hieren más hondamente los sentimien ]tos colectivos'y no pueden tolerarse sin renunciar

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/

a la más

elemental seguridad.

Habiendo incurrido el hombre en un comportamiento tan reciamente repudiado, ocasiona de inmediato sensación de angustia y temor en los asociados (da ño público) que promueve la acción penal o pública, única que por siglos atendió oficiosamente el Estado, que se sacia con el confinamiento del delincuente para restituir la tranquilidad alterada, sea con la sola pena como reacción moral, sea con la sanción entendida además como oportunidad para que el infractor se rehabilite. Si fuera del quebranto social, el reato se "tradujo en. lesiones para, uno o varios individuos, la acción pública que consulta sólo los intereses, de la colectividad, es insuficiente y surge como reacción adicional la acción privada por la indemnización, antes sometida a la iniciativa particular del ofendido, hoy colocada en manos de instructor y sentenciador ayudado por ministerio público y víctima (C. P. 8o., 24., 92, C. P. 112 y ss). 406.- Acción civil dentro del proceso penal."Las perosnas naturales o jurídicas perjudicadas con el delito, o sus herederos, podrán ejercer la acción civil dentro del proceso penal, constituyéndose parte civil", dice el art. 112 del código de enjuiciamiento criminal proponiendo a los damnificados por el delito colaboración con la justicia inquisitiva y concediéndoles oportunidad de satisfacer sus derechos con facilidades y privilegios a través de demanda en cualquier momento del proceso hasta fallo de segunda instancia (113), que los habilita para solicitar pruebas que esclarez-4 can los hechos delictuosos, las circunstancias en que se cometieron, sus autores ydefeotos nocivos

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(123). 31 ministerio público, personero de la sociedad y auxiliar del juzgador, debe colaborar con los particulares en investigación y causa, así como provocar de oficio el conocimiento de las. consecuencias particularmente ofensivas de la infracción (C.P. 93, C.P. 121), El juez instructor ordenara en el auto de encabezamiento de proceso la práctica de todas las dil_i "gencias propias a comprobación del cuerpo del delito, descubrimiento de autores y partícipes y averiguación de los perjuicios en su naturaleza y cuantía (271 C.P.P,); -al mandar detención preventiva del sindicado, o si el-delito no contempla esa medida, cuando haya elementos probatorios suficientes para decretarla, ordenará embargo preventivo de inmuebles y secuestro de los 'perjuicios (C. P. P. 128, 129), disposición que cesará al ejGcutoriarse el fallo absolutorio o su equivalente o, si siendo condenatorio, no se provoca ejecución antes de sesenta días desde cuando quede en firme (l35)« 31 juez de la causa designará perito o peritos que estimen los daños, al abrir el juicio a prueba, o si no fuere el caso, antes de fijar oportunidad para audiencia, desde que lo solicite alguna de las partes (Ley 4». 1943, 24 y 52), y al condenar, junto con la pena principal ordenará pago de indemnización (C. P, 92) en concreto si cuenta con suficientes elementos de información o en abstracto en caso contrario (553 C.J.)*

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407»- Interferencias entre la

ación

civil

,y_la

penal,Como no todos los ilícitos penales causan daño pa r ticular (especialmente los que tienen por caracte^ rística atentar contra seguridad, salubridad 0 moralidad colectivas) y como no toda reparación deriva de quebrantamiento de la norma criminal, los casos comunes, susceptibles de colisión,se concretan a eventos donde a la vez se vulnera la -armonía social y se lesionan derechos individuales.*1 Eín tales hipótesis sugen dificultades cifradas en el predominio de la acción pública, en el ánimo de asegurar y facilitar la reparación, y de no pro vocar soluciones plurales a un mismo reato. ~~ De lo cual se deriva el tema de la prejudicialidad con su doble valencia: necesidad para el juez penal de posponer su decisión hasta cuando la justicia ordinaria o administrativa haya resuelto cafo cuyo esclarecimiento ha de influir decisivamente en su providencia final (C. P. P. 21) y deber del fallador civil o administrativo de abstenerse de emitir sentencia básica hasta cuando reciba comunicación de que el proceso criminal quedó cancelado, siempre que sepa oficialmente que sobre Jos he chos a él sometidos se ha abierto sumario D que dentro del ternario de éste se encuentran puntos cu yo esclarecimiento pesa hondamente sobre la controversia que tramita (C. P. P. ll). Además, así como sobre todos los miembros sociales gravita el deber de denunciar los hechos .criminosos perseguibles de oficio de que tengan conocimiento (C. P. Pe 12), primordialmente los funcionarios judiciales deben en tal oportunidad dar noticia del suceso al investigador com-

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patente, oor. tocias las. informaciones y aue estimen oportunos,

documentos

Sn tales.premisas se ancarnan el"rumbo del conocimiento de las infraciones punibles y los conflictos entre las diversas ramas jurisdiccionales. Al considerar el j uez civil quts los hechos materia del proceso de responsabilidad en sustanciación dan pie para ser tomados como delictivos avisará al investigador y, si éste comulga con sus . sospechas, habrá de cesar el trámite ordinario en espeja de la decisión penal. La misma suspensión debe decretar cuando en virtud de oficio o certificado del funcionario del crimen sabe de la existencia de sumario "o causa respecto de los hechos sometidos a su estudio. Todo en base a coincidencia entre los acontecimientos ave riguados por los funcionarios penales y los que fundan la demanda civil y con el propósito de evita.:? sentencias contradictorias o repetidas (C. P. P. 1 1 ) . ¡Sabiendo que el juicio civil debe ceder ante el Iblico, que prevalece y determina -su suspensión, curre preguntar en torno a oportunidad en que jie interrumpirse el trámite y su duración, para tener respuesta de la misma norma en cita y de janálisis por doctrina y jurisprudencia.

pú oha ob_ su

Después d3 haber.llegado a estimar que los juicios de responsabilidad instaurados ante los jueces civiles cuando se había ya iniciado por los mismos hechos investigación penal constituían peticiones anticipadas o de modo indebido (cas. feb. de Í1947, G, J. 2042, 731), se entiende, hoy que la rec & interpretación de la prejudicialidad indica a?enas cómo ocurría dentro del régimen punitivo an*

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terior (Ley 169 de 1896, art. 39; Ley 92 de 1920, ' 9Q.)í necesidad de posponer la sentencia y no de suspender automáticamente el procedimiento desde cuando se tenga noticia del sumario (Sentencia, ffeg.. Grales. ago de 1945) G. J- 2022, st. 946, 2038, fe*), de 1948, 2057, 933), en términos de per mitir que el juicio reciba todos los impulsos de" rigor hasta quedar listo para sentencia que no se proferirá antes de saber definida la causa penal y el contenido de su resolución. Lo que capta el espíritu de las disposiciones, pues de lo que se trata no es de entorpecer el ejercicio de la ac* cidn, sino de impedir fallos en contratos y secuela de problemas para así dejar a las víctimas en libertad de intervenir en la causa criminal o hacer valederos sus derechos ante la jurisdicción privada, y oara interferir Vo ^enos posible las re clamaciones que forzosamente han de tramitarse ante" la misma, como . son'-las por responsabilidad • indirecta. fe 408.- Autoridad de la cosa juagada penal.¿:^ue' 'influjo posee la sentencia dictada en- acción penal' sobre el juicio civil? Como toda decisión en firme tiene indudable vigor vinculante y sujeta a las personas que han intervenido en el proceso, y en tratándose de definiciones genéricas, eficacia universal. Pero tales rigores se atenúan al consultar circunstancias y ventajas prácticas, al punto de exigir distinciones y precisión de casos. 409.- Fallo penal condenatorio.Definida la causa con sentencia condenatoria, a a cu

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sados, coí;.plices y auxiliadores, fuera de las rae didas represivas j^ue les correspondan, se les obli gara a resarcir solidariamente la totalidad de los daríos que produjeron (2343 C.C., 92 C. P.) y entonces la autoridad de la cosa juzgada es sin vacilaciones plena contra los delincuentes,- que no podrán oponer excepción distinta de la de pago de los perjuicios o transacciones sobre ellos (C.C. 2472).

:

Habiendo ejercido sus derechos dentro del proceso Spenal (C.P.P. 1-12 y ss.), la víctima contó con oportunidad suficiente para acreditar naturaleza . y \ cuantía de sus quebrantos y, por lo mismo, en rason de la seriedad de los fallos, deberá conformarse con la reparación decretada, negándosele todo intento de revivir el procedimiento a pretexto de deficiencia en la consideración de los factores o de su cuantía (C.P.P. 25). nrero si el damnificado no intervino en la causa, no se constituyó parte civil, a su elección está aceptar la condena, promover demanda ordinaria para regular el monto del resarcimiento o adelantar la acción civil suspendida, juicios en los cuales no se puede poner en duda existencia del hecho ni responsabilidad del condenado, cuestiones decididas sin remisión (C.P. 29)Sea que por su presencia haya de conformarse con la regulación del fallo penal, sea que no vinculado por el mismo,' la víctima se considere satisfecha con el valor fijado a su lesión, la condena presta mérito ejecutivo ante los jueces civiles, a donde se remitirán las diligencias y por cuya cuen ta quedan las medidas cautelares que se tomaron * r(C.P.P. 25, 135, 136, 138).

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&99

410. ~ PeeU¡ion penal abaolutoria. ol proceso inquisitivo cesa favorablemente al sindicado con sentencia absolutoria, sobreseimiento definitivo y declaración sola de irresponsabilidad total. ".'En cualquier estado del proceso en que aparezca plenamente comprobado que el hecho imputado no ha existido, o que el procesado no lo ha cometido, o que la ley no lo considera como infracción penal, o que la acción panal no podía iniciarse o pro-ce- $ guirse, el jues, previo dictamen favorable del ministerio público, procederá, aún de. oficio, a dictar sentencia en que así lo declare y ordena ce sar todo procedimiento contra1 el reo", expresa el art • 153. "J31 sobreseimientc será definí tívo: cuando aparezca que no sea ha realizado el hecho que dio lugar a la in res -ligación, o cuando ese hecho no sea constitutivo de delito; cuando esté claramente demostrada la inocencia del procesado;^ y cuando resulte plenamente demostrado que el hecho se realizó, en . alguno de los casos enumerados en "los arts. 2} y 25 del Código PenalH, agrega el 437La primera de las decisiones es viable en todo momento del proceso, la segunda al calificar el mérito del sumario (428), cuando la actuación continúa, se cerrará con sentencia, condenatoria o a_b solutoria (279, ¿JSO)". -Absuelto en cualquiera de estas formas el sindicado,"preocupa saber la suerte .de la víctima en torno a la indemnización de perjuicios, haciendo notar que en este campo también se ha transformado el criterio jurisprudencial,, yendo de un sometimiento absoluto o casi tal del juicio civil a la semencia

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punitiva, a su aceptación cualificada y circunscri_ ta a los solos casos puntualizados en el art. 28 G.P.P. (líeg. Grales, ,:ayo de 1947, G.J • 2046, 288, julio de 1947, G.Je LXIl, 580, cas. junio de 1948, G.J. 2062 50, cas. ag./954, G.J. LXXVIII, 955, marzo de 1955, LXXIX? 825). Sn efecto, la providencia absolutoria penal ejecutoriada alcanza y domina la acción de responsabilidad civil solamente cuando hace desaparecer el hecho y no apenas el delito. Lo que equivale a aífirmar la autoridad de la cosa juagada criminal exoneradora de modo exclusivo en los casos de decidir que el hecho no sucedió, que el sindicado no lo cometió ni participó en el, o que obró ' por cuenta ajena, en cumplimiento de deber o en ejercicio de facultad, legítima (28). 3n toda otra oportunidad, cuando el fallo diga absolución por insuficiente prueba del aspecto subjetivo (dolo, a veces culpa, C. P. 12), o por no ser punible de modo penal la infracción (C.P. 1 Q . ) J u ; ordene cesar la actividad jurisdiccional con motivo de muerte del sindicado (C. Pa 100)', no ser fac_ tibie la iniciación o continuidad del proceso sin querella de parte que no se ha planteado (C. P. P* 9Q»)» por perdón, amnistía, indulto, cambio favorable de legislación, estado de necesidad (C. j P. 3 9 ., G.P.P, 6Q. y 634), cesa la coskpetoncia criminal, quedando intacta la acción civil reparadora'. A este propósito la claridad ha de imponerse: primar únicamente cuando la providencia absolutoria que declare el hecho no se cometió o si ocurrió fue sin participación del incriminado o contando *con ella pero siendo justificada, puede hablarse de tránsito a cosa juzgada del fallo penal sobre

(

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el p r o c e s o c i v i l . En todas las r e s t a n t e s hipótes i s , la d e c i s i ó n p e n a l s e refiere solo a l a s p e c t o r e p r i m i b l e p o r l a s l e y e s punitivas y el t e m a indeíanizatorio s u b s i s t e p a r a s e r tratado p o r l o s j u e ees c i v i l e s . ~~ A s í como r e s u l t a i n a d m i s i b l e que h a b i é n d o s e p r o n u n ciado p o r a u t o r i d a d competente la n o o c u r r e n c i a d e

los sucesos o que el sindicado es ajeno a ellos, otro funcionario desoyera el fallo y declarara co sa distinta, es inconcebible que la sola circunstancia de que el procesado fallezca antes de * fallo o de que no se le haya vencido al punto de demostrar .dolo en su conducta o culpa en grado bas tante para aplicarle pérdida de libertad, den al traste con derechos evidentes y sagrados de la víc tima. lío puede llegar a tanto el esfuerzo por ale_ jar ocasiones de pronunciamientos contradictorios, ni se debe aceptar la sujeción ciega del poder privado ante la acción pública. 411.- Presión ajena, orden superior, legítima fensa, _estado

de-

de necesidad,-

Con,o la decisión basada en haber obrado el absuelto ejerciendo facultad legríti~;a o cumpliendo deber vincula a] juez civil, necesario aparece de terminar en qué consisten esas situaciones y cuáles son sus precisos alcances. .A] tenor del art. 23 C. ?. no nay lugar a responsabilidad si se comprueba que el hecho se coir.etiÓ por insuperable coacción ajena o en estado de sugestión hipnótica o patológica, siempre que no haya habido consentirá °nto previo del sugestionado a la realización del crimen. Conferiré al art. 25 s e justifica el hec-.o cuando se produce vor disposj-

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J i f |

ción áe ley u orden obligatoria de autoridad competente, salvo el caso de infracción manifiesta de precepto constitucional (ibid. 29. corte plena, diciembre de 1946, G.J. LXI, 654), planteándose así casos no de aplicación o aceptación del ilícito o de supresión de su ilegalidad, sino de traslado de ip responsabilidad de un^ a otro sujeto a l verificóme el sindicado no ha sido más que simple instrumento y desplanar la acusación, contra el verdadero autor

¿1 mismo artículo 23 admite error de buena fe", de hecho o de derecho, invencible y sin causa negligente (dest-rucción de cosa ajena creyéndola propia, aprehensión de la misma en igual fe), y, en Eater'ia de contravenciones (C* P. 2 5 ., 13), ignorancia imprevisible e irresistible de la punibilidad del hecho, para considerar irresponsable al agente. 31 art. 25 del C. P. consagra la legítima necesidad de defenderse a eí mismo o de proteger a otro de amenaza grave, injusta y actual centra vida, honor y bienes, desde que sea proporcionada a la agresión, como causal justificativa del acto previsto como delito, y acepta como circunstancia exo ner-jdora al haberlo cometido en la necesidad de salvar vida, propia o ajena de peligro grande y pre senté a que no se expuso por error de conducta quien así obra. Legítima defensa y estado de necesidad son factores justificativos pura el derecho penal, que acre litados y dentro de sus límites específicos, hacen ^esar la acción pública. La legítima defensa proporcionada al ataque (aun la misma subjetiva o ante agresión putativa, en las mismas condiciones es

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valedera), releva de toda responsabilidad, tanto penal como privada, la excesiva es por *\rbos derechos reprimidle y, para efectos indemniza-torios impone mensura del nexo causal y vigencia de atenuación en cuanto la víctima intervino" (C .C. 2357). Si estado de necesidad excluye imputación moral y por lo mismo represión criminosa, pero . mantiene la acción reparadora. Quien así se comporta' no es tá censurado por las gentes o con pérdida de - su libertad personal, pero sí debe indemnizar los danos causados, ya que su conducta no se sitúa en* las circunstancias de fuerza mayor desde que si causó quebranto no atribuible a imprevisto irresis tibie, sino a intervericion.de persona que pudiendo actuar de modo distinto subordinó interés ajeno, personal o patrimonial, a la vida propia o aje na. ~ De esta forma trata la doctrina el problema en cuestión, a primera vista incluido dentro de Ifts causales de irresponsabilidad absoluta, para distinguir nuevamente represión penal y reparación de ofensas, penalidad y responsabilidad civil,, HJl código italiano1 en su art. 2045 dice: "cuando el autor del acto dañino ha estado constreñido por la necesidad de salvarse el o a otro de un peligro actual y grave en la persona, y dicho peligro ha sido provocado por él y era inevitable, el damnificado tiene derecho a una j" ?«n-'niza^"i ón cuyas medidas y calidad serán apreciadas por el juez", dando campo a atenuaciones del resarcimiento contemplando los hechos y el estado de. las partes. . I

*I

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412.- Conclusiones.La reforma penal (ley 95 de 1936 C. P., Ley 94 de 1938 C.P.P.) se 'inspiró en la corriente positivis ta para la cual el reato criminoso merece reacción de la sociedad no solo en forma de medidas represivas y eliminadoras (penas y medidas de seguridad), que, también con medidas reparadoras (indemnización), dado que al Estado le interesa junto con la seguridad general, restablecer el equilibrio individual alterado con el crimen, para lo cual previene dentro del procedimiento punitivo al lado de la acción pública la civil y exige de todos los que participan en el proceso cuidado por esclarecimiento y evaluación de los daños y condena a su resarcimiento. La víctima tiene oportunidad de reclamar indemnización interviniendo en el juicio penal con la ayuda de jueces y ministerio público y con ventajas innegables en cuanto a rapidez, expedición y costo; puede también esperar las resultas del pro cedimiento y tomar la condena para exigir pago in mediato; está amparada contra insolvencia en el Ínterin a través de las acciones precautelativas; su indemnización se antepone al goce de condena y libertad, perdón judicial y amnistía (C. P. 90? C. P. P. 26, 664, 675); conserva derecho para acudir a la justicia civil cuando no actuó como parte en el juicio criminal o éste no alcanzo' a condena. Todos:.-estos datos presentan el cuadro de beneficios que para ofendido reporta el sistema vigente. Pero, en la realidad y dentro de la práctica de varios lustros no puede menos de confesar una considerable frustración de tan hermosos propósitos, jjra que la acción penal, su influjo .y su prioridad colocan verdaderas impedimentas y estorbos a

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las víctimas, negándoles a veces sus derechos, retardándoles su obtención en otras, dificultando su reconocimiento en las más. Punto de partida de todos estos efectos es la exis tencia de diferente criterio'para calificar • la responsabilidad en los dos ordenamientos. Unos mis rnos son los hechos que desencaaenan investigación y juicio indemnizatorio, pero distinto el criterio para valorarlos y diferentes las exigencias que los dos derechos'hacen para la implantación de sus dic» tados» En tanto que el-derecho penal parte del su puesto de inocencia del sindicado?' el civil se corT tenta con el solo daño producido por la' persona a quien se demanda y admite juego del factor subjetivo', ocasionalmente y únicamente por vía de excepciónc Las más de las figuras delictivas se com pletan a base de dolo, intención-maliciosa, animus nocendi, otras pocas taxativamente fijadas en la leyTcT Ps art0 1S) S son punibles mediando apenas culpa; el derecho privado decreta resarcimiento de todos los perjuicios ocasionados en circunstancias no explicadas y justificadas por el autor» A la luz de tales consideraciones puede afirmarse que entre los métodos criminoso y privado existen diferencias, superiores a los simples matices, pro venientes, de sus finalidades y de la función que cumplen, y que la subordinación del proceso civil y, más nítidamente el influjo de la mentalidad penalista sobre la privada, es innegablemente peligroso y funesto. Lo anterior se pone de relieve sólidamente cuando la conducta del agresor no es calificable de intencional sino apenas de descuidada, y con mayo? realce aún cuando el hecho ocurre dentro del desa--' rrollo de actividad peligrosa. Las autoridades

investigadoras no suponen error alguno en el comportamiento del incriminado y han de poner todo su esfuerzo en esclarecer las circunstancias hasta que por esa vía se le venza y declare reo -convicto. El juez civil, en cambio, se satisface con la. sola verificación del quebranto, fortuitamente absolverá porque el demandado probó su rectitud, y cuando ocurrió aquel a consecuencia de industria inminente, excluirá toda intervención del dato sub. jetivo para concretar el litigio o establecer. si el daño se deriva de .actitud del demandado o de e\emento extraño. De la conducción de vehículo se.sigue la muerte de peatón. ¿¡1 investigador pondrá todo su conato en precisar cómo sucedieron los hechos, a quien se le imputan y cómo se comportó el chofer, para pronunciar condena en su contra, después de haberle probado descuido, imprevisión o confianza temeraria, cuando no propósito criminal„ . 31 fallador civil, reconociendo la existencia de actividad pe_ ligrosa, declarará la responsabilidad siempre que el demandado no pruebe que el accidente se debió de manera exclusiva a imprudencia de la víctima, intervención de tercero o caso de fuerza mayor. Así las cosas, apreciase la necedad que encierra i exigir que primero se dilucide la responsabilidad i criminal para luego plantear el caso a las autoridades civiles, siendo así que un sindicado absuelto puede ser un demandado condenado a reparación de danos. La contingencia muy remota de que la justicia penal declare que el hecho no se cometió o que en él no intervino el procesado, al paso que la ciVil reconozca cosa contraria, (contradicción de fallos), no puede llegar al desconocimiento de las

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dos responsabilidades. Y" si es conveniente facilitar a la víctima su reclamación.* permitiéndole constituirse parte civil y aceptar conaena cuando no intervino en la causa, sería también aconsejable dejarla libre desde un principio para interponer su demanda indemnizatoi'ia ante los jueces realmente competentes al efecto. Descontando hechos evidentes, 'como son la dificultad instructiva, la cierta contrariedad con que miran los funcionarios penales la intervención de extraños (que así consideran a las víctimas) y el' tener que examinar problemas que no son estrictamente de su resorte especializado, su titubeo para condenar a medidas represivas a quienes poseen bue nos antecedentes y no han manifestado en los hechos excesiva peligrosidad, la tendencia marcada a la absolución en tales casos, por sí mismos dicientes y razones valederas para modificar el regimen y establecer independencia entre las ramas de la administración de justicia, existen casos #n donde en verdad es aberrante concatenación subordinada de los procedimientos. Si se va a demandar en juicio de responsabilidad indirecta, la víctima debe apresurarse, pues, dispone de solos tres años para interrumpir la prescripción (2358 final), y si la acción nociva que cometió .el guardado o dependiente resulta con visos penales, la posición del ofendido desmerece, pues debiendo proponer pronto su juicio ante los jueces civiles, habrá de aguardar, indefinidamente en la práctica, a que los penales decidan el problema de la imputabilídad moral del agente sindicado. Entonces el juicio penal'no es más sino un estorbo y un retardo para''2a satisfacción de las ofensas.

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3

Hijo de familia o chofer de empresa o de entidad administrativa atrepellan a viandante y como el ho micidio o las lesiones que cometen pueden ser penalmente sancionadles, se abre la investigación del caso. La víctima puede constituirse parte ci vil y reclamar reparación del solo sindicadOo Para establecer la responsabilidad de padre, empresario o comitente requiere demanda ordinaria ante la sola jurisdicción civil. Pero esta no puede decidirse mientras esté pendiente el fallo penal, = j simplemente por el temor de que en éste se diga causal excluyente de toda- responsabilidad y en , el primero se exprese hecho distinto0 Las consecuencias prácticas del sistema son demasiado odiosas y perjudiciales para que escasos motivos del temor infundado y remoto logren mantenerlo»

S E C C I Ó N

TSfiCBRA

S'MIQUECIMISItfTO

IÍÍJUSTO

413=- O r í g e n e s . -

Dentro de la clasificación propuesta, tercera de las fuentes de la obligación es el enriquecimiento injusto, sin causa, a expensa ajena o torticero, noción que cobró auge apenas a finales de la última centuria y que en la actualidad contemplan la mayoría de las ordenaciones. Sin incurrir en el exceso de considerar a los manos omnisapientes y previsivos, se pueden

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sus i n s t i t u c i o n e s l a s r a í c e s má* h~ A

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De esta forma se privo' de pf»„ t - n suficiente J u r í d i c a ^ a o r T ^ t r a t ° s i » - reB i n t e r e s e s lesionados por l a í ^ i • e^rdaFoa a SU tituJ> l a r , y en ú l t i m o t é r o s ^ c efect derechos surgidos a través de L ¿ 1 Í 7 "°s ^ i J ü £ i - Patrocinados p o r V i « e Jí f " -l a" ** a ~ tad y auoentos p at trrl immo on ni ai lael s^ „£+ - ! ° f e s tividad ajena. obtenidos merced a ao 414

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e l derenhn

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quisitos, especialmente forinales, que ]e impone, habrá de subsistir no obstante ataques en contra suya por supuestos o efjctivos vicios en su constitución. Pero como al propio tiempo repugna la idea de persistencia de desproporciones mayúsculas y de lucros carentes de razón justificadora, Xa restitución total adquiere importancia considerable. 5J0 que en otras legislaciones está a cargo de nulidades (defecto de causa) en el ordenamiento-gér_ tínico corre en buena parte a lomo de la acción de enriquecimiento injusto que dentro de su naturaleza estrictamente personal e indemnizatoria posee la proporción de fórmula principal y no subsidiaria, consagrada para toda oportunidad en el art. 312 del B.G.B. De manera que si en nuestro caso los negocios sin razón suficiente (causa inezistente, falsa' o puta^-iva, causa viciada, 1524) son arruinables con acción de nulidad con -.£,£igftfiia contra terceros (1746, 1748), en la ordenación germánica continúan, permitiéndose al damnificado simplemente demanda de enriquecimiento abusivo, en forma análoga a como sucede aquí con el funcionamiento de los negocios cambiarlos (instrumentos negociables) (cf.fíegociosabstractos). 415-— Orientación francesa.Influida notablemente por las costumbres, la doctrina francesa plasmada en la obra de 1804 conceie acción directa a quienes se sientan expoliados ?or tratos desprovistos de razón adecuada (cause «tffisante), de donde las acciones románicas in gm verso e in integrum restitutio y las condiiones de causa pierden todo interés al encontrar

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*

la aspiracio'n de honestidad cauces más expeditos, y se sitúan como medidas enteramente subsidiarias no empleadas sino cuando todos los demás empeños han fracasado» Esa la dificultad inicial para admitir la idea de enriquecimiento injusto y concederle una acción efectiva, pues los casos más perspicuos para su aplicacíón (négbtiorum gestio y repetición del pago no debido) se encuentran regulados como cuasicontratos (C.C. 1371 a 1381, C.C. Liba 4S 0 ^te ; XXXIII) para ofrecer acción específica. * Mas como oportunidades se presentan que clamando '• sanción no hallan salida alguna dentro del catálogo preciso que brinda la ley, se han aceptado a partir de la sentencia de junio 15 de 1892 ' derechos protegidos-como remedio último, en base a orientaciones éticas y sol ¿aristas que se proyectan en interpretación actualizante de los textos antiguos, para los cuales se otorga la acción de enriquecimiento sin causa. 4l6c- Condiciones para su operancia,,Dentro de los lincamientos del código napoleónico, ¡ qu en cuestión de obligaciones fue acogido en núes tro país, la acción parte del reconocimiento de u- ¿ tilidad patrimonial que fundada en una pauperiza- | ción extraña, subsistiendo y sin justificación legal, genera crédito a favor del empobrecido y oblj_ gación correlativa a cargo de quien se enriqueció para, entregar lo que incorrectamente se adquirió, cuando no milita ningún recurso diverso que permi ta recuperación más ágil y especializada. Así aparecen esbozadas las circunstancias en atención a las cuales opera el fenómeno.

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a)ffnriqu.ec imien to.- Por tal se entiende el aumen_ to patrimonial de ur. individuo, realisado ñor agre_ gación de activos pecuniariamente avaluables, por medio de disminución ie las deudas o de ahorro de gastos forzosos. Pusde mencionarse enriquecimien_ to desde que el. saldo patrimonial líquido se aumente o se conserve pese a su inminente descenso. 3ste factor es quizá el de mayor figura, como punto de partida, ,1a restitución. i

interés en y como tasa

la de

b)-Pauperización.- 3n sentido contrario, hay. empobrecimiento en todos aquellos casos en que' un pa trimonio se disminuya en sus efectivos, crezca en sus obligaciones o deje de percibir lucros ciertos, y por tai razón su titular reclama en la medida de su demérito y hasta dondel él ,e haya con vertido en fuente de ingresos para otra persona. c-'j Relación entre enriquecimiento y empobrecimiento.- ¿Semental exigir que la acción compensatoria se adelante únicamente cuando el deterioro sufrido ocasiona beneficios al demandado, hecho que propone ingentes dificultades de apreciación solucionadles con criterio similar al que rige en materia de responsabilidad, pero con una mayor amplitud que permita juego más libre a las reglas de experiencia y conceda ocasión de garantizar derechos de otra manera vulnerados. Le ahí por qué se admita junto al enriquecimiento directo el indirecto o por interpuesto patrimonio como causales alegables en el proceso, al paso que en la materia aludida solo participa de indenmi: pación el daño efectiva e inmediatamente causado [por el agente.

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cía del provecho: no se logra condena más aue por el quebranto real en cuanto correspondido con lucro ajeno y hasta la oportunidad, en aue uno y otro se mantengan. 531 suministrador de materiales de construcción a inquilino que los gasta en mejoras útiles para" la cosa arrendada no está en condiciones de cobrar al' dueño de la misma por- el lucro que'recibe con ele_ mentos no pagados al vendedor, sino•una vez que , el problema de reconocimiento y retiro de mejoras sea. solucionado ( C. • J.. -1109, C.C. 1194), y.aún entonces no podrá demandar por más valor del- provecho del propietario,•así los materiales tengan o hayan tenido precio superior, ni en.cuantía mayor a la que quedó insatisfecha en acción, contra el inquilino. • e) Ausencia de causa.Al enunciar la figura como enriquecimiento sin motivo se alude a la ausencia de razón suficiente que justifique la retención del provecho de parte del demandado,' planteando un hecho negativo que se resuelve mostrando las circunstancias en que se ha desenvuelto el caso y las que le antecedieron y puntualizando la carencia de derecho por Darte del demandado renuente a satisfacer pretensión fundada. Todos los beneficios asentados en disposiciones le_ gales y a tono con los límites establecidos por ellas o que de ahí "resuman se toleran y garantizan una vez incorporados al patrimonio de su destinatario, en forma que la víctima se halla desprovist a de ligitímación para demandar lo que deriva del juego sano de la autonomía particular y de los riesgos supuestos genéricamente. Más todo lo que

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rebase esas medidas señaladas por la sociedad y sea repugnanate.u odioso a su opinión media ha de ser devuelto, lo usual con acciones nominadas y concretas, excepcional y subsidiariamente con la de enriquecimiento injusto. De modo, destacado se colocan como factor excluyente de ésta pretensión malicia, torpeza en .que incurriera el actor y su propia determinación propiciadora de los hechos analizados. Conforme a la conocida regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans, se excluye todo reclamo en contra de situaciones consolidadas a favor de mala fe, ilicitud o inmoralidad de.quien posteriormente arrepentido o frustrado en sus designios trata de obtener tutela de un ordenamiento relegado en la hora de los comportamientos originarios, con base en la prescripción contenida en el art. 1525* "Ho podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas"* que apenas sufre excepción en lo tocante a deudas de juego, "de acuerdo con la reforma introducida al código por la ley 153 de 1887, art. 95 (2283). Así quien pagó por crimen -que no se cometió, mal puede demandar reintegro de lo que entregó a conciencia, de la ilegalidad de su obrar, como tampoco quien regaló con destino a corrupción del beneficiario podrá alegar ausencia de causa en su donativo. El derecho no patrocina más que los derechos legítimos y nunca a personas negligentes y malicio sas, por elerentales rasones de moralidad y corrección. , Tampoco funciona la tutela en favor de quienes ha-

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biendo donado o incurrido en comportamiento imputable a beneficencia, arrepentido no ahorra esfuer_ zo por remediar las consecuencias de su imprevisión o falta de tino, pues entonces el intento tro_ pieza con el escollo de una.razón suficiente y jus tificativa, la gratuidad de la atribución patri ni on ial. 417-,- Acción subsidiaria.El cobro del aumento patrimonial indebido ha de '-adelantarse por las vías adecuadas, pues como se anotó, el sistema legal nuestro brinda ocasiones y medios directos suficientemente eficaces la mayoría de las veces para restablecer equilibrio turbado, controlar abuso y moderar aspiraciones exageradas, al punto de que la noción de) enriquecimiento torticero apenas puede proponerse cuando no se encuentra solución distinta a ca;so que por sus características pone medidas defensivas. t¡-

Sntonces se destaca la naturaleza subsidiaria, de remedio último, que domina la figura tratada y la necesidad de emplearla cuando se han perdido todos los intentos iniciales o no queda esperanza de pro_ vocarlos con éxito. ¡¿uien creyendo en beneficios personales que se le auspiciaron adelanta estudios para urbanización, , traza planos, amojona el terreno, acredita el negocio, realiza propaganda para la venta de lotes, por ejemplo, no propondrá acción en enriquecimien to injusto contra el propietario que desconoce su tarea y se adueña del esfuerzo suyo, sino después de haber intentado y fracasado en sus tentativas de ubicar el caso dentro de las nociones de 'responsabilidad negocial y agencia oficiosa o una vez calculadas y estimadas insuficientes las posi-

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"bílidades de éxito en acciones de esa naturaleza o como deiíianda acumulada subsidiariamente a las anteriores (c. J. 209), 4l8.- Sfeotos de la acción.Por su carácter estrictamente personal, la actio in rem verso alcanza apenas al demandado y se resuelve en obligación pecuniaria. Si demandado ven cido deberá pagar al reclamante todo lo que éste" haya demostrado sufrir por su causa y hasta la medida en que se probó subsistía el lucro. Por iguales razones el término durante el cual puede instaurarse es ordinario y, por ende, veinte años contados desde que surgió para la víctima su interés, o sea a partir de la configuración del incremento-disminución y falla de cualquier otro medio reparador. 419"~ astado .ictual del problema.-

^

Debido a su formulación posterior a la época en que fueron redactados nuestros códigos, la legislación colombiana en sus obras capitales no contempla expresamente la figura que apenas emerge tangen cialu¡¿n te en el varias veces citado artículo 21 de la Ley de Tierras (200 de 1936)= Ordenamientos de tiempos recientes la plantean y resuelven dentro de la orientación expuesta: México, art. 1882, Busia, 106, 399, Italia 2041, 2042. La Corte en sentencia de 6 y 19 de septiembre de 1935J septiembre y noviembre de 1936 y agosto de 193S trató detenidamente el asunto, fijó con arre glo a la doctrina delineada las bases de su vigen cia y aceptó el enriquecimiento injusto como fuen te autónoma de obligaciones, sirviéndose al efec-

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to de los poderes concedidos al juzgador por los arts. 4 9 ., 59- y 82. de la ley 153 de 1887 y aludiendo a los efectos normativos de la gestión oficiosa y de lo no debido (2304, 2313) ? (G.J.1918, 19» 431, 474, 475), y tal cual se han elaborado doctrina y decisiones judiciales en los sucesivo. 420.- Conclusión.La idea de enriquecimiento a expensa ajena carenote de justificación, es rama y aplicación de los dictados áticos imperantes en la sociedad contemporánea, se emplea en múltiples direcciones y sen tidos y llega a configurar acción concreta. Manteniendo su vigor y destacando su importancia como principio general de derecho, ha de insistirse en su interés práctico reducido cuando no se le utiliza como concepto global sino como remedio judicial, toda vez. que su naturaleza subsidiaria larelega y señala como último recurso una vea agotados los principales, de suyx> importantes. Transformado el sistema formal y abstracto de la stipulatio e integrada la mentalidad sobre el modo de "razón suficiente" para toda atribución patrimonial, muy difícilmente podrá adquirir lugar preeminente la "acción de equidad", al punto de que los malestares que ocasiona el estudio del negocio cambiarlo y sus dificultades, atribuidas a defectuosa traducción del estatuto (Ley 46 de 1923) provienen en su mayoría del ensamble de una orientación abstracta en tendencias qué renunciaron a ella de atrás y al regresar parcialmente y en busca de algunas de sus ventajas no se resignan a 'juzgar con distinto patrón lo que pretenden de dgual naturaleza; acostumbradas'a soluciones dire_c tas de carácter real sólo mencionan remedios otros en última instancia y más por agotamiento j
1

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S E C C I Ó N IíSCHOS JURÍDICOS VARIOS

CUARTA COK" VlfíTUALIÍAD

OBLIGACIOML 4 2 1 . - La l e y como f u e n t e de o b l i g a c i o n e s . « Las relaciones crediticias que no podían atribuirse a las fuentes básicas dentro de la clasificación tradicional (contrato, delito, cuasi-rcontra to, cuasi-delito) se ubicaron primeramente dentro de figuras varias (ex vari cáusarum figuris) y luego en la ley. Así todo lo que no «tenía antece dente inmediato conocido se llevó al v ordenamiento como fu3nte anónima, último reducto para completar el cuadro expositivos * Objeciones elementales pueden formularse a este planteamiento. La ley indudablemente es la última ratio de efecto jurídico, pero por sí sola no puede aplicarse, va :iue la causalidad normativa parte de dos supuestos básicos, precepto y hechos, indicados sn la 'expresión ex factc oritur jus; en términos de uue üi no se comprueba la existencia ^ e ^ factur: de ]& norma, la sanción carecerá de ac_ tualidad y de vijor. De modo £ue atribuir a la sola ley la condición de fuente de obligaciones es falta de lógica y de sistema. 422.- Hechos varios.Los hechos varios son indiferentes o jurídicos según que l^s leyes se desentiendan de ellos o los incluyan dentro del conjunto de factos exigidos

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para su actuación.- fin presencia de nexos de caráo_ ter obligatorio ocurre preguntar por sus antecedentes y siempre se encontrará en primer término, como en toda relación, hechos que han excitado la vigencia de una.norma. Agrupando los numerosos fenómenos susceptibles de determinar con arreglo al derecho obligaciones, se les ha clasificado en cuatro grupos, los ya estudiados: negocio jurídico, daño y enriquecimiento injusto a expensa ajena, y el pendiente: hechos jurídicos varios con virtualidad obligacional. Los que así se motejan son acontecimientos que no encuadran dentro de la fisonomía de las demás figuras, que carecen de otro elemento aglutinador distinto de su relevancia y se hallan diseminados en' diferentes sectores de la legislación. /•-423»- Aplicación.Los padres deben suministrar a sus hijos alimentación, vestido y educación y han de cubrir los gastos que otras personas hayan hecho en su lugar (253, 257, 25S, 261), .por el hecho del parentesco y la necesidad del descendiente. Cónyuges, ascendientes, descendientes, hijos y padres adoptivos, hermanos, se deben asistencia (alimentos congruos) en caso de destitución, por tal causa y por el parentesco (4411 y ss.). Las heredades que circundan a predio enclavado soportan servidumbre de tránsito y su dueño está obligado a permitir el pa_ so en los términos que indiquen lac necesidades, en razón del hecho de vecindad (905); &Q I a colindancia surge el deber de sufragar las expensas comunes del cerramiento (903, 904) 7 demarcación (900); por la comunidad, las prestaciones provenientes del bien se reparten a prorrata de los de-

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rechos sobre la cosa y la cuota de.l insolvente gra va a los demás (2330), como también los gastos de" la divisio'n (1390 C.C., C.J. 1142); por la propiedad horizontal los comuneros deben los gastos y expensas comunas (Ley 182/948, 5°-)? por el hecho de poseer patrimonio y percibir rentas, el par ticular está obligado a sufragar impuestos nacionales; el propietario de inmueble debe además contribución municipal y está eventualmente afectado por gravámenes adicionales, valorización y similares. iSstos ejemplos muestran como en muchos casos surgen obligaciones áe simples hechos, de hechos ocurridos dentro de determinadas situaciones, sin q.ue exista acto dispositivo particular, comisión de ilícito o cierto enriquecimiento abusivo, por estatuto legal que contempla hipotéticamente tales eventos como motivadores de créditos-débitos. Como estas relaciones se estudian a espacio en* fracciones otras del derecho privado, acá corresponde simplemente enunciarlas, mencionarlas e insistir sn su eficacia obligacional.

722

PARTE CUARTA

ASEGURAMIENTO

DE

LOS

CRÉDITOS

(De la vigencia y protección del derecho de crédito)

i

CAPITULO UKICO SOLUCIONES Y FOHMAS DE PROTECCIÓN DEL

DERECHO

PERSONAL .•>

424.- Recapitulación.La obligación es relación jurídica medio, puente o enlace entre necesidad y objeto, que permite lograr, a través de la prestación debida, la posesión de la cosa o el goce del servicio apetecidos* Cualquiera que sea el título de donde emane el deber, surja de negocio jurídico o de hechos varios, despréndase de daño resarcible o de enriquecimiento a expensa ajena actualizados con sentencia co.n denatorla, otorga al acreedor una esperanza jurídicamente respaldada, que en la mayoría-de las oportunidades se ve robustecida con el cumplimiento espontáneo y que en otros casos ante su transgresión, le con.T_.ere título para demandar el pago foraado específico o su equivalente pecuniario junto con la indemnización correspondiente. i Cumpliendo el sujeto pasivo cabalmente con sus deberes no se entiende mayor dificultad pax-a el de_ 1sa^rollo de la obligación que irá desde su nacimiento por ocurrencia de uno cualquiera de los hechos que poseen conforme a la ley esa virtualidad, ^asta cuando ocurra alguno de los dotados de efijcacia extintiva (arts. 1494? 1625)» Pero al presentarse conflicto entre las partes y una vez acia

723

f

rados ser y contenido de la relación, si el deudor no satisface su compromiso, el factor responsabilidad adquiere particular importancia, ya que entonces al sujeto activo le interesa garantizar la protección adecuada de su derecho. Todos los "bienes actuales y futuros del deudor y su fuerza de trabajo se hallan adscritos al pago, en cuanto el acreedor puede en últimas hacer efectivo su título tomando bienes del obligado en cuantía suficiente, obteniendo colaboración de ig, justicia para su enajenación en remate y saciarse con su producto (C.J. Tit. XXXIII, expropiación por causa de. utilidad privada)* Contando el deudor con activos sólidos y en medida adecuada para pagar' sus obligaciones, poco se afanarán sus contrarios; pero al mermar la prenda general (2488-) se impone interrogar por el orden en que'' serán cubiertos los créditos y las medidasyde seguridad impetrabies. El acreedor que intente demanda puede con anterioridad ejercer acciones preventivas o cautelares (274 C.J.) y obtener en el curso del juicio los embargos y secuestros necesarios (íbid. 1003 y ss,), Para el caso de que cuando el tome tales medidas otro acreedor se haya anticipado, puede convertirse en tercerista dentro del proceso consolidado, con acumulación de juicios o con intervención directa (C. Jo 396 y ss. 1062 y ss), y obtener pago en concurrencia, según los privilegios hechos valer. Frustrada la ejecución en todo o parte y ante *a insolvencia del deudor, los acreedores demandarán en acción de prevalencia los negocios simulados,

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en revocatoria los fraudulentos y sustituirán al deudor renuente a intentar juicios o defenderse de ellos; Además, por loa efectos reflejos que para terceros acreedoras possan las sentencias .proferidas en litigio con audiencia de su deudor y en el que ellos no participaron, la ley les concede acción ordinaria para revisión, del fallo hasta expirados los cuatro años subsiguientes a su pronunciamiento, cuando quiera haya habido colusión (c. J. 478). Tales las protecciones cardinales del derecho de crédito a que en ocasión anterior se aludió y sobre las que se vuelve para redondear las explicaciones finales y precisar las posibilidades de conflictos entre varios acreedores ávidos de pago al disputarse los bienes de su deud *_•. 425-- Proceso

ejecutivo.-

¡Recaudo suficiente para mandamiento de pago es en primer término la decisiión judicial de condena y luego, escrito o confesión del deudor que acredite en forma plena la existencia de obligación actualmente exigióle, expresa y clara ( C J. 549* 982). Se ejercita acción personal forzosamente por los acreedores quirografarios; de modo eventual y por su propia iniciativa, por los acreedores garantizados con derechos reales accesorios, quisnes habitualmsnte provocarán acción de venta de la cosa hi potecada para satisfacer su título privilegiado (II89) o la acción mixta que permitiéndolas la ventaja dicha, amplía su radio de operaciones a otros bienes que adicionaln.ente se aprehenden para hacer más eficaz la persecución (II98 0. J . ) . * Acción personal, acción real y acción mixta son variedades da un solo proceso, el ejecutivo, con ca.

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racteres específicos provenientes de circunstancias propias de los títulos, como también los jui cios universales, quiebra' y concurso, donde todos" los demandantes se coaligan y crean situación colectiva de acreedoras y de bienes para aguisar su defensa ante el deudor fallido. 426.- .Prelacién de créditos.Concurriendo en un mismo proceso varios acreedores, siempre se ha de fijar el -orden de pagos, ne- * cesidad tanto más imperiosa cuanto mayores los riesgos de quedar insatisfechos. 31 Título XL del Libro 4 Q . del C. C. fijas las cía ses de derechos crediticios y, en atención a su in¡ portancia, a los bienes que se persiguen y a su afectación concreta a la garantía, oportunidad y orden en que se pagan (además, C. C. 1016, Ley 165 de 1941, Ifi., Ley 102 de 1958, 1».)y SI privilegio es razón- de preferencia (2493) y son privilegiados los créditos de las clases primera, segunda y cuarta (2494)» La primera clase contiene: costas judiciales en interés común, expensas funerarias del deudor, gastos de enfermedad en los seis meses anteriores al deceso, sueldos, salarios y prestaciones laborales, suministros a]imentícíos, impuestos devengados, créditos amparados con prenda agraria (55, Ley 57 de 1931) j enumeración ajustada a la importancia de los derechos y a la que se acomodará el pago (2495i 2496). La segunda clase comprende los créditos del posadero sobre los efectos del deudor retenidos para el pago de hospedaje, del transportador por su poj: * te sobre los enseres de viaje, del acreedor pren-

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>

dario sobre el "bien que se le entregó (2497). A la tercera pertenecen los créditos hipotecarios en torno al inmueble gravado (2499). Los acreedores caucionados realmente ceden ante los privilegiados de primera clase sólo en el caso de que el obligado carezca de otros bienes, en la medida en que hayan quedado insolutos sus derechos y dividiendo el déficit entre las fincas hipotecadas p^roporcionalmente a los valores suyos (2500). La cuarta clase incluye créditos del fisco, de establecimientos de caridad o educación, de hijos de familia y pupilos contra padres administradores y guardadores (2502), entre los cuales hay equivalencia, prefiriéndose unos a otros solo en atención a antigüedad (2503). Satisfechos los títulos de las cuatro clases indicabas en el orden y con las modalidades de ley, los restantes se cubrirán- a prorrata de su valor» guanta clase, créditos quirografarios, a la que ingresan los saldos de privilegiados no cubiertos con bienes específicamente afectados ^al pago(2S09, 2510). La clasificación legal es sin duda arbitraria, pero consulta siempre las orientaciones generales conforme a las cuales hay motivos de equidad, de justicia y de solidaridad social que imponen prioridad en el pago, anteponiendo tales intereses a cualesquiera otros por resguardados que se sientan 7 por concreta que sea su posición (Ley 165 de 1941).

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427-- Caución de deudas.Caución es garantía adicional otorgada por el deudor que ofrece amen de sus bienes actuales y futuros mayor respaldo, consistente ya en la responsabilidad solidaria o subsidiaria de otro individuo (solidaridad, fianza, fianaa solidaria), ya 'en •la afectación de un bien' mueble (prenda, hipoteca' de" naves y aeronaves, C.C. 2443, C. de C. 379)* o in mueble (hipoteca). Difiere del privilegio, teniendo el rasgo común de motivo de nreferencia, en cuanto Que este se de ri"vá de disposición legal, al paso que la caución es fruto u.tí negocio jurídico espontáneo o provocado por carga expuesta en decisión judicial.

é

La garantía personal es inferior en su poderío que no modifica'la clase (quinta) de los acreedores, limitándose a aumentar el número de sujetos y patrimonios afectados. La garantía real es la máxima seguridad otorgable, pues cede apenas frente a los cre'ditos de primera clase y en ausencia de otros bienes. Toda caución es consecuencia de acto de autonomía de naturaleza subordinada en cuanto va adherida a una obligación principal que respalda y de la que vive. La garantía real plantea el fenómeno de la responsabilidad licitada en contraste con la 11 imite del acreedor quirografario, ya que mientras este pueda abarcar la totalidsd del patrimonio de su obligado pero ningún bien de preferencia y con exclusividad, el acreedor hipotecario o prendaria es firme en su poderío sobre la cosa afectada de gravamen con la cual procurará saciarse, quedando-

72S

le derecho para descender a la clase llana saldo no obtenido en la venta.

por el

Dispuesto un mismo "bien para protección de varios acreedores, establécese entre ellos ordenación fun dada en el tiempo, Ids grados de pago de capital e intereses se miden con arreglo a las fechas de ins_ cripción de los gravámenes en el registro de instrumentos públicos (hipotecas y prendas agraria, ganadera, industrial y minera, Ley 57 de 1931, 2499); con equivalencia"en punto a costas comunes (primera clase)'. Consecuencia de la realidad del derecho de prenda e hipoteca es el poder de su titular para demandar venta del bien sin importarle quien sea su poseedor presente. Interesa sí para la constitución del derecho que quien cauciona así deuda propia o ajena sea titular del dominio o esté legitimado por poder ante los demás (2439j 2412), pues de lo contrario el negocio será nulo; pero una vez formalizada la operación se hará efectiva la garantía frente al actual poseedor: titular inscrito en in muebles y naves, poseedor material en muebles, con derecho el acreedor que ha perdido la tenencia para recuperarla con interdictos policivos- y ¡posesorios, • 42S « ~ Retención,ün ocasiones y por motivos específicos la ley da a ouien está en contacto con bienes muebles o inmuebles y ha invertido dineros en su conservación y mejora, derecho a permanecer en la posición adquirida hasta cuando se abonen esos gastos o se garantice su pago. Así el poseedor por expensas y mejoras (970), el que sembró y construyó con cono|cii7;iento del propietario (739)? el inquilino por

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obras que valoricen el objeto arrendado (l995)j el depositario por sus gastos (2258), gosan de retención invocable al ser solicitada su entrega y subsistente (convirtiéndose en secuestro) hasta pago o garantía efectiva del crédito así establecido. Carece de derecho de retención el que obra de mala fe, (947)» igual que quien solo beneficios recibid de la tenencia. Mientras se define el problema el bien queda en po der del acreedor en calidad de secuestro y los frj tos que produzca o deba producir no pueden ser im~ putados a la deuda, que al final del entredicho ha bra de rendir cuentas como depositario-mandatario" que se le considera (2279)429.- Anticresis.Uxi tipo especial de garantía se da en la anticresis (2458)) contrato por el cual se entrega "* a acreedor bien raíz para que con sus frutos se satisfaga, concediéndole una posesión directa sobre el bien, que si no.le permite enajenarlo con exclusión de otros acreedores, sí le otorga mientras subsistan obligación y garantía, seguridades y privilegios.

*

730

ÍNDICE (Los mineros

A L F A B É T I C O . se refieren a las paginas).

Absolución (indemnización de perjuicios en caso de): 700-702. por pruebas insuficientes: 701. Absoluta incapacidad y nulidad to tal del negocio: 309. Abstención, prestaciones de: 74-76. Abstracción, grado de: 277,278. Abstracto, perjuicios condena en: 545: Abuso : ' - . del derecho: 687-692. .•: ': (aplicación de la teoría del): 692. (diversos criterios sobre e l ) : 690-692. (elementos del): 689,690. (sancio*n del): 690-692. Accidentaba negotia: 282,283. Accítfn c i v i l dentro del proceso penal: 594,695. (prejudicialídad y suspensión de l a ) : 697,698. y acción penal: 693-709. interferencias de l a ) : 696-

de anulabilidad: 449,450. de in rem verso: 711. como acción de equidad: 719. (efectos de l a ) : 718,719; de nulidad (ejercicio de l a ) : 445,446. (prescripción da l a ) : 446,447. de responsabilidad ^ v - - ^ (prescripción de l a ) : 683-685. indirecta , . (prescripción de l a ) : 684, 685.

••'

(sistemas de prescripción de l a ) : 683,684. de simulación; 378-380. del acreedor quirografario: 383. ejercida por terceros, 382385. (prescripción de): 386. indemnizatoria por dolo incident a l : 235. in integrara restittrUo: 710,711. in rern verso es subsidiaria: 717,713. penal no es transigible; 129. publica y acción privada, contra declaraciones adiinistrativas: 629.

731

f

revocatoria; 405-414. (bases para l a ) : 408,409. . (condiciones de l a ) : 410-414, (expresión legal de l a ) : 407, 408. (prescripcicTn de l a ) : 414. (sujetos de l a ) : 410-414. reivindicatoría y nulidad: 453. 455. simulatoria entre partes: 380382. Acciones cómo se secuestran: 316. resolutoria, non adimpletf y cau sa: 269,270, Aceptacio'n de la herencia, lesúTn en l a ) : 254,255. Acreedor aparente (pago a): 326. ausente, en la consignación: 123, cambio 'de, por su ees idn: 37. cedente, responsabilidad d e l : 45. de obligaciones alternativas (opcidn d e l ) : 79-81. (pago hecho a quien no era): 103, quirografario es el que puede ejercer accidn de simulación; 383. Actio de peculio: 710, in factura: 405, ín rem_verso: 103. Actividad conjunta, obligaciones de: 78,7&. del deudor y su objeto: 70,71. (dolo por);234. humana necesaria para la responsa bilidad: 622,623.

peligrosa (responsabilidad del empresario por): 654. y responsabilidad indirecta: • 639,640. Actividades de proyección lesionante: 671. peligrosas del subordinado: 648. (responsabilidad en): 635-644. Acto, inmutabilidad d e l : 623-625 Actos ' * * de demente no interdicto (validez de los); 299. de incapaces {anulación de): 309. I f c i t o s e i l f c i t o s : 187. negocíales, su eficacia y reconocimiento: 175. unilaterales (simulacio'n en): 374. *t y negocios: 187,188. Actuación de las relaciones jurídicas: 11, 12. impropia del operario: 654,655. Actualidad de la fuerza: 241. de la situación en el enriquecimiento injusto: 715-717, Adhesión, negocio por: 341. Administración de bienes del menor: 305-307. ordinaria y extraordinaria (negocios de): 338. pifblíca (responsabilidad de la): 629, * 630, (responsabilidad indirecta de la): 658-661.

í

í

\óquisición constitutiva: 193. derivada: 193,194, o r i g i n a r l a : 192. t r a s l a t i c i a : 193 y pérdida de derechos: 191. aeronaves, enajenación de): 72. agencia oficiosa: 494-496. (apariencia y buena fe en l a ) : 495,496. ' (ratificación en l a ) : 496. agente con poder autónomo de dírec cid"n, responsabilidad del): 642. \gere l i c e r e : 11. Ure, asunción ds los riesgos del): 597. Ubacea,' dolo del: 237. Ucance de la responsabilidad perí sonal: 622. Ucanees de la conversión: 476. de la oferta en el C.C.C.: 614. de la responsabilidad indirecta: 647,648. alimentos futuros, no son transigí r bles: 129. iteración de la eficacia final del negocio: 415-432. posterior del negocio: 435. Animales •domésticos o útiles (responsabilidad por daños cau sados por): 664. • Cfieros j [responsabilidad por daños cau

(quien responde por los): 665667. (responsabilidad por daños ocasionados por): 663-667. Aniratis nocendh 706. novandi: 121* Antecedentes de la noción de obligación: 1822. del negocio jurfdico: 157-159. Anticresis: 730. (lesión en l a ) : 253. Anulabilidad, 448-451. (acción de): 449,450. (causales de): 448,449. Anulación de actos de incapaces: 309. Apariencia (casos de aplicación de la teoría de l a ) : 325,326. (legitimación por): 325,326. y buena fe en la agencia oficio sa: 495,496. Aplicación de reglas probatorias en materia de responsabilí dad: 600-602. Apiicaciones. de la estipulación por otro:' 498. de la ley coao fuente de obliga cioTiés: 721,722. Apoderado {cesión mediante): 52. (facultades d e l ) : 487,488, Aptitud, representativa y poder. 488,489. Apuesta (dolo en l a ) : 237

sados por): 664,665, i ]

733

A r b i t r i o , judicial y daño moral: 537. -v'Arras en materia de perjuicios, pacto de: 556-558. destrate; 557. Arreglo amigable de conflictos, la transacción COBO: 128»

Arrendamiento, por pago consignacío'n, en e l : 124-.. Asegurado de vida, dolo en el:237. Asentimiento del deudor, pago con e l : 106. Aspecto subjetivo de la responsabilidad: 525,579,585. abstracta: 619-622. del daño y naturalfsao; 525. Asunción de deuda: 64-68. (acumulativa o concurrente); 67,66, ( l i b e r a t o r i a ) : 65-67. de los riesgos del a f r e : 597. Ausencia de causa: 266-263. en el enriqueeiiflieftte injusto: 715-717. de presupuesto de validez (nulidad por); 444,445. Ausente (representación d e l ) : 483. Autonomía (normas imperativas y límites de l a ) : 289. (particular y control legal): 459,450. privada: 165-184.

73 4

cargas de l a : 180-184. e intereses: 166. (Ifattes de l a ) : 175,176. no es acto a r b i t r a r i o ; 169173. y lesión: 259. (validez del ejercicio de l a ) ; 346,347. y patrocinio legal: 347. Autoridad de cosa juzgada en caso de absolución: 701. * de la cosa juzgada penal: 698. de las partes sobre el negocio: 355. Auto responsabilidad en la cesión: 45. y confianza y voluntad: 219, Avaluadores de daños derivados del d e l i t o ; 695. Avaluó ¡< de daños y su verifícacio'n: 599, # del daño moral: 536,537, de perjuicios: 545. Base de la responsabilidad indirecta: 646,647. falsa de la transacción. Bases para la acción revocatoria; 408,409. Benetkencia, negocios do: 339. Benaffciary; 396,397, Beneficio de competencia: 117,118. del tercero: 502. Sienes * de la nacío'n están fuera del comercio: 315.

del menor (administración de): 305-307. de uso publico esta'n fuera del comercio: 3 U . fiducfarlos (régimen de l o s ) : 392,393. fiscales están fuera del comercia: 315. inembargables: 118. (pago con cesio'n de): 113-117. Sonorun emptor: 405. '"vendTtió71í-405. Sueñali" del cesionario y sus acciones: Uf45.

Capacidad ¿ «$ e¡* ,- i de derecho y capacidad para otirar: 294,295.. ;' de ejercicio: 294.. de goce: 294. delictiva da la persona Jurídica: 627. e incapacidad: 295,296. para la resistan: 125. y representación: 478. Capacidades individuales e lnden>n[ zaclón: 544,545. Capitales el Kartel con>o concentra cíón y unificación de: 397. Características de la responsabiU

del deudor: 23. dad: * 7 8 del tercero (casos en que se en- o Carga cuentra amparada): 454,455. de claridad y precisión: 181, IH¿. ' en la oferta: 613. en la cesión de créditos: 45. Buenas costumbres: 179, >

de corrección: 182,183. de legalidad: 181.

Caducidad de la oferta: 612. Cajas o Bancos, indemnización a través de): 546. .

de sagacidad: .182. en la simulación: 381. probatoria (en responsabilidad):

Cálculo (error de): 232. (transacción y error de): 130, Cálculos actuariales: 543. Calidades no sustanciales, error sobre las: 232. „ ,. Cambio • de acreedor por sucesión: 37. , de sujeto activo: 38. ie la obligación: 61, lasivo 62. Campo de accio'n de la inoponibilidad: 472,473,

598-602. . . . t Cargas de la autónoma privada. 180-184. Casos ^ de aplicación de 1..teoría de la apariencia:^5,3 6. de legitimación pasiva:.¿¿I. uC a r _ <•* .edificación al régimen de responsabilidad: 93 de no responsabilidad: 623. de solidaridad pasiva legal: 93, 94. 94. de subrogación: subrogación: 40, 40, de y criterios cié responsabilidad

735 i

de la persona jurídica; 628. Categoría, interpretación de los negocios según su: 511,512. Categorías admisibles y contenido del negocio: 288. Caución . de deudas; 728,729. personal adjunta al contrato de cesión; 45. y privilegio (diferencia entre): 728. Cauciones temfnan en la remisión: 126. Causa (ausencia de): 266-268. desaparición sobreveniente de l a : 269-271. en el enriquecimiento injusto, ausencia de: 715-717. falsa, inexistencia o putativa: 267. onerosa, remisión con: 125. shEulandí: 376. • [tendencia objetiva de l a ) : 263. (subjetiva de l a ) : 264-266. (tendencias subjetiva y objetiva de l a ) : 263,264. Causahabientes: 354. Causales de anulabilídad; 448,449. Causalidad adecuada: 566. en responsabilidad, relación de: 563-567. (oíaneras de apreciar l a ) : 556, 56?. ocasional: 566. (ruptura del vínculo de): 568, 569. Cause suffisante: 295-711. Cedente, responsabilidad d e l : 44.

736

Cesación del derecho: 197, Cesío'n al cobro y endoso r e s t r i c t i v o : 50. de bienes (pago con): 113-117. (procedimiento de l a ) : 113-115. de contrato: 57-60. no puede ser anticipada: 59, 60. de cre'ditos: 40-47. (autorresponsabilídad en la); "* 45. (carga de claridad y profesión en l a ) : 45. como negocio abstracto: 41-47, (derechos del deudor en l a ) ; 46. normativos: 72. su naturaleza da negocio j u r í dico: 40,41. *" supone débito: 44. y letras dé complacencia: 45. de derechos l i t i g i o s o s : 51-53. de un cré'dito en j u i c i o : 50,51, (existencia de] cré'dito en la): 45.' fiduciaria: 47,48. mediante apoderado: 52. Cnicana con a'niao de lucro COCHO abuso del derecho: 692, Claridad y precisión, carga de: 181,182, Clases de dolo: 234. Clasificación: de la representación: 481,482. de las condiciones:" 418-420. de las fuentes según GAYO: 15? J0SSERAND: 153.

e la simulación: 376,377. el daño: 530,531. el fraude: «0-402.

e los negocios, jurídicos: 329, 344. (intere's de l a } : 329. e los plazos: 428,429. ¡e los objetos i l í c i t o s : 319-321. según RiPERT: 319. ¡usula s no concurrencia: 617. inmoral es i l í c i t a : -319. jenal: 558-562. compensatoria: 559, con garantía personal: 562. de objeto d i v i s i b l e : 562. moratoria: 560. (lesio'n en l a } : 523,524. íusulas jxoneradoras de responsabilidad {rechazo de las}: 594,595. ¡imitativas de responsabilidad: 595. bro : (cesio'n a l ) : 50. y recepción del pago: 102. tercio {cosas comerciables y cosas fuera d e l ) : 314-317; prohibido, objeto de: 318-, nitente, responsabilidad del: 56,657. •npensaeidn debe ser alegada: 137. no es alegable por deudor de mala f e : 137,138. 'requisitos de l a ) : 135. apetencia ' dispositiva da los particulares: 172-175.

(pago con beneficio de): 117. 118. Complacencia (letras de): 377. letras de cesio'n de créditos: 45. Complicidad correlativa y responsa bilidad colectiva: 632. Comportamiento y declaración: 202. Comportamientos fundasentales del Estado (no indemnización por los): 629. Compra de muebles en f e r i a : 325 Compraventa, lesión en l a : 250, 251. Concepto de condición: 416, 417. de culpa: 513-585. de daño: 529. de fiducia: 390. de fuentes: 151-156. de ineficacia: 433-436. de inoponibílidad: 471,472. de interpretación: 505. de negocio fiduciario: 389-393. jurídico: 157-163. de nulidad: 442,443, de plazo: 428. de representación: 477,478. de resolucio'n: 465. ds responsabilidad indirecta: 545 de simulación: 371-374. y naturaleza de la estipulación por otro: 496-498. Concilium fraudis: 405-413. Conclusión del negocio por persona distinta de la interesada: • 477-503,

737

Concubinos (sociedades de hecho entre): 320, .y affectio socíetatis; 320. Concursado, f a í í a de Tegítimacíon d e l ) : 323, Concurso del deudor, pago con: 106. Concurrencia clausula de no: 617. de responsabilidad abstracta y concreta; 669-675. Condena al pago de indemnización de perjuicios delictivos: 695, en abstracto, por perjuicios: 545. judicial por perjuicios [me'rito ejecutivo de l a ) : 699. Condición; 416,417. (concepto de): 416,417. cumplida: 422-424. (cumplímiento e incumplimiento de l a ) : 148-149. (efecto revocatorio de la) 427, 428.f a l l i d a : 424. (idea de): 416,417. ( i l i c i t u d de la) 421. pendiente: 422. (posibilidad de l a ) : 420,421. sobre hechos cumplidos: 424,425.syspensiva: 420. y terceros: 425,426. Condiciones (clasificacio'n de las): 418-420. de la acción revocatoria: 410414.

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« de operancia del enriquecimiento injusto; 712-717. económicas del demandado, e indemnización: 544, (equivalencia de): 566. expresas, tácitas, secretas: 426. potestativas, causales y mixtas: 419,420. positivas y negativas: 419. Condictio; 710. sine causa; 710. * Condonación de la deuda: 125. y solidaridad: Í26, Condonante prevalece su intención: 125, Conducta anónima y conducta personalfsiiiia del deudor: 72,73. y opción: 73. coinisiva; 69. *f concluyente: 203. y reoí i s i ór¡; 126. es siempre la prestación; 69,70, imposible, tiene efectos liberato ríos; 130,131, irrelevaníe: 286. la ley valora objetivamente: 288. negocia! t í p i c a ; 174. omisiva: 69, 202,203. paríicular,reacción del ordenamiento ante l a : 285-287, Confianza, escritura de: 37?, Confirmación del negocio nulo o anulable: 455457. * (negocios de): 355-455.

Conflictos entre partes y terceros: 368, 369. en la simulación; 385,386. entre terceros en la simulación: 385,386. (transacción cono arreglo amigable de): 128. Confusión: 127,128. total o parcial: 127. y solidaridad: 12?. y sucesión ntortisjDausa; 127, 128. Consecuencias de la declaracio'n de simulación: 386,387. Consideraron: 268, Consignación (acreedor ausente, en l a ) ; 123. en si arrendamiento» pago, por: '124. (pago por): 122-124. Construcciones y edificios, daños causados por: 642-644. Constructor, responsabilidad del: 644. Contenido de la declaracio'n (error sobre e l ) : 223. del negocio; 281-282. y categorías admisibles; 288. y objeto del mismo: 281,282. i l í c i t o : 289,290. Continuidad de las relaciones jurídicas: 36, Contradicción de fallos c i v i l y pe 1" n a l ; 707,708. Contratantes, demanda instaurada por: 670-672.

Contrato a favor de tercero; 499-503. ~ (aplicación d e l ) : 502,503. (posición del tercero, en e l ) : 500,501. (relaciones entre las partes en e l ) : 499-500. (revocación en e l ) : 501. (seguro como): 502,503. (cesión de): 57-60. de opción: 615,616. de porte-fort: 497. de promesa: 615. no es mero agregado de voluntades: 331. y acuerdo: 332,333. y convflriciÓn: 332. Contratos fuentes de deberes comunes; 333. unilaterales y bilaterales; 333. Contre-lettre: 375. Control legal y autonomía particul a r : 459,460. Convención (alcances de l a ) : 476. del negocio inválido: 475,476. (posibilidad de): 475,476. Cónyuge y negocio simulado: 383, 384. Corrección, carga de, 182,183. Cosa (deterioros de l a ) : 83. Juzgada penal (autoridad de l a ) : 698. juzgada y responsabilidad solidar i a : 630,631. (Pe'rdida de l a ) : 83.

739

Cosas actuales y futuras: 312,313. comerciables y cosas fuera del comercio: 314-317. comunes: 314. (daños causados por l a s ) : 640642. ^de género y especias: 313,314. de la esencia: 283. determinadas y determinares: 313,314. embargadas, no son comerciables: 315. Crédito como derecho a la prestación: 35. corno objeto patrimonial: '34,35, (en j u i c i o , cesio'n de): 50,5], yen la subrogacio'rt, adquisición por el extraño; 39 fuera del comercio, y pago: 104. (pignoracio'n d e l ) : 55-57. pignorado, rendimientos d e l ) : 56 y pago de lo no debido: 57. su existencia en la cesio'n: 45. (titularidad y propiedad d e l ) : 35. (transmisibilidad d e l ) : 34. (transmisión d e l ) : 36. (usufructo d e l ) : 54,55. y patrimonio; 34. Créditos (cesio'n de): 40-47. cobo se secuestran: 315. [prelacio'n de): 726,727. criterios de defensa del incapaz: 310. sobre abuso del derecho: 690692.

740

Cuasicontrato, es un contrasentido: 152, Cuerpo cierto, debe ser el objeto de obligacíones facultativas: 81. cierto en obligaciones conjuntivas: 87. cierto, lugar del pago: 111. (riesgos de): 83-132. Culpa (el daño genera presuncio'n de): 620. -í in contrahendo: 182 in Wgílando e in eligendo: "646." (noción de): 583-585. penal y culpa c i v i l : 580-582. (presuncio'n de): 525. (responsabilidad s i n ) : 638, riesgo y responsabilidad: 523526. y y dolo: 582,583. y responsabilidad (relaciones entre): 575. Culpas, graduación de; 6Ü2t603. 3" Cumplimento e fncujupTimíento de la condición: 148,149. Cumulo de responsabilidad; 672674, Cuota del insolvente no grava a ¡os demás: 62,63. Curador, casos en que el menor necesita: 306, Curaduría testamentaria y legitima cion: 324, Dación en pago: 119,120. Daño actual y daño futuro: 540,541.

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cierto y determinado: 541-545. (clasificación d e l ) : 530,531. como fuente: 154. (concepto de): 529. debe repararse íntegramente: 526 emergente: 531,532. (estudio especial d e l ) : 529-552. (generalidades sobre e l ) : 515517. genera presunción de culpa: 620. material y daño moral: 531-533. •^áoral: 533-536. casos en que no hay: 535. en la responsabilidad concret a : 538-540. (fijación del monto d e l ) : 536, no lo sufre la persona j u r í d i ca: 534, no puede reclamarlo la persona jurídica; 626. aprueba del impacto en e l ) : 535/ (réparacio'n d e l ) : 536-538. verdadero y daño moral objetivado: 534. y arbitrio • j u d i c i a l : 537. particular (delitos nue causan): 696. por negocio jurídico: 527. (suficiencia del): 619,620. (tercero autor exclusivo d e l ) : 574. y solidaridad: 631. íaños causados por construcciones y ed i f i c i o s : 642-644. Causados por las cosas: 640-642.

derivados del delito (peritos avaluadores de): 695. e intereses: 553,554. ocasionados por anísales (responsabilidad por): 663^ 667. por. defectos de construcción: 643.. por malos áateriales: 643. (verificación y avaluó de): 599. y perjuicios: 531, Damnatio: 20. Batano vitando: 326-413. DeberTIor general (refuerzo del):.587-590. genérico particularizado: 75,76. (violación de): 519,520. Deberes (aumento o reducción de): 592, 593. genéricos y deberes concretos: 620,621.Débito lo supone la cesión de créditos: 44. y responsabilidad: 17-22. en obligaciones conjuntivas: 86. Decisión absoluta y perjuicios: 700. Declaración categoría y remisión: 126. de simulación (consecuencias de l a ) : 386,387. (diversas funciones de l a ) : 200. (error sobre el contenido de l a ) : 223. provisoria de inhabilidad del d i s i pador: 307.

741

I

recepticia y no recepticfa: 200, tácita: 201. y negocio: 199,200. Declaraciones administrativas (accio'n pifblíca y accio'n priva da contra ) : 629, son demandal)]es; 629. Defecto de solemnidades, nulidad por; H3,+W. Defectos de construcción causantes de ruina: 64-3. Defensa del incapaz, c r i t e r i o s de:

310. Defensas del deudor en la cesión de cre'dHos; 46,47. Definición del negocio jurídico: 159-163. de SAVíGNY, de negocio jurídico: 157. Delegación; 65,66. Delegado: 66. Delito' (embargo de bienes por coiEisítín de}: 695. peritos avaluadores de daños del: 695, (perjuicios derivados del); 695. Delitos perseguibles de oficio (obligación de denuncia de): 696,697. que causan daño particular, 696. Demanda de validación del pago: 123,124. instaurada por contratantes: 670-672. ordinaria de la parte civil: 699. '

74£

Decente interdicto: 297-299. no interdicto: 299. (trámite de la interdicción del); 298, Dementes: 297. D-enarius rej¡: 205. Denuncia de delitos perseguibles de oficio; 696,697. Dereche (abuso del); 687-692. (elementos de]): 689,690. * (cesaciín del): 197. de crédito y derecho real: 29„ 30. de responsabilidad (reglas c-orcunes en): 226,227. (error de): 224-226. (extinción del): 197. penal de los negocios: 627, personal ^ (soluciones y formas da pro teccion del): 723-730. Derechos (adjudicación y perdida de): 291. ciertos, no son transigíbles: 120. de la personalidad (dificultad de la valoración de); 543-545. del deudor en la cesión de eré ditos: 46. no enajenables: 315. litigiosos (cesio'n de): 51-53. (perdida de): 196. personalfsiBfls no son comercia-* bles; 315.

por transaitir (disponibilidad de los): 36. susceptibles de renuncia y trasacciín: 129. Desaparición sobreviniente de la causa: 269-271. Destinatario del pago, es el aeree dor: 101-105. Deterioros de la cosa: 83. Deuda (asunción de): 64-68, fingida; 377, (perdón de l a ) : 125. subsidiaria (subrogación par pago de): 40. Deudas (caución de): 727-729. hereditarias (pago de): 63. herenciales, subrogación de pago * de: 40. Deudor (actividad del): 70,71. anuente y subrogación: 40, (buena fe del): 23. (conducta ano'niraa y conducta per sonalfsima del): 72,73. (defensa del p en la cesión de créditos): 46,47. derechos del, en la cesión de créditos: 46, excepciones reales y personales • que pueden oponer: 4b% ín manu: 21. (pago con el asentimiento del): 106. (pago con el concurso del): 106. solidario (responsabilidad de herederas

de): 97. Deudores solidarios, relaciones en t r e : 97,98. Dineros suministro de, para el pago y subrogación: 40. Dirección (responsabilidad del agente con poder autónoio de): 642. Disipadores: 307. Disponibilidad de los derechos par transmitir: 36. Disposición { i l i c i t u d de l a ) : 444. particular, formalidades por: 207,208, Dolo: 233-237. ajeno y enriquecimiento injusto: 714-715. (clases de): 234, del albacea: 237, determinante: 235. en el asegurado de vida: 237. en la apuesta: 237. externa: 235. (hipótesis de exclusión de): 237, . incidental: 235. (acción indeonizatoria por): 235. interno: 235. negativo: 234. (noción de): 233. por actividad: 234. por ocultan i ento del testamento: 226-236. por omisión: 234. positivo: 234. (presunción de): 236. sanción, según sea interna o externo: 235.

743

f

Bolus

ex^ruine de los negocios de tracto bonus: 234, sucesivo: 341. f i n a l del negocio: 346-348. malüsi 234, (alteración de l a ) : 415-432. Dominio, t í t u l o traslaticio de: negocial o de la existencia: 345. 337. 'Ejecución Donaciones con causa onerosa o refnstanta'nea muneratorias; 340. . (negocios de): 340,341. Dualidad por perjuicios: 554-556. de convenciones en la sfmulacítfn: Ejercicio 374. (capacidad de): 294, de pactos, en la fiducia: 391. de la acción de nulidad: 445,446. í Durapjng, como abuso del derecho: 692. de la autonomía (validez d e l ) : 346,347. Edad, habilitación de: 303,304. Eleccio'n en obligaciones alternaEdificio ruinoso indiviso y ccmung tivas: 80. ro: 644. Elementos Edificios ruinosos, solidaridad y del negocio; 282-285, subrogacio'n por daños en: estructurales de la obligación 644. lüodificacio'ri de los; 33-60, Efecto inmediato y efecto final foraatívos de la obligación: 17^. del negocio: 348,349, 31. Efectos Emancipación: 3Q2f3Ü3. de la acción in rem verso: 718, Embargo 719. r de bienes, por comisío'n de d e l i de la resolución: 467,468. t o : 695. de la revocación: 413,414, (nocida de): 316. de las nulidades: 451-455. Empleo de la resolución; 466P467, respecto efe terceros: 452-455. Empobrecimiento, relación del enri de la solidaridad pasiva: 95-97. quecifniento cen e l : 713-714, del negocio en cuanto a quienes • Empresario intervienen" en el mismo: 351, (responsabilidad d e l ) : 653-656. 355. y responsabilidad por actividad del negocio entre las. partes: peligrosa: 654, 351-354. Enajenad'o'n (respecto de terceros): 367-370. de aeronaves: 72. Eficacia e ineficacia del negocio j u r í d i co: 345-349.

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de bien de sociedad .conyugal: 326.

«

{negocios de): 336,337. Endoso restrictivo y cesio'n al cobro: 50. Enriquecimiento como condición del injusto: 713. injusto: 709-719. (actualidad de la- situación en e l ) : 717. (ausencia de causa en e l ) : 715-717. cono fuente: 154,155.. -"' (condiciones de operancia del}: 712-717. en la teorfa germánica: 710, 711. (estado actual del problema d e l ) : 718,719. (orientado'n francesa d e l ) : 711,712. (orígenes del): 709,710. ~y dolo ajena: 714,715. (pauperización como condición d e l ) : 713. (relación con el empobrecimiento) : 713,714. Época del pago: 112. Equidad y accío'n de in rem verso; 719. Equivalencia de condiciones: 558. Error: 222,223. de cálculo: 232. y transacción: 130. de derecho: 224-226. de hecho: 224. en la persona nulidad de la tran saccio'n por: 130. '•en negocios de familia: 229. espontáneo y error provocado: 225.

indiferente: 232,233. instruoental: 222,223. provocado o dolo: 233-237. sobre calidades no sustanciales: 232. el contenido de la declaracio'n: 223. el valor de la prestacíán: 232. la identidad de la persona: 228,229. la identidad del objeto: 227, 228. . l a naturaleza del negocia: 226, 227. la sustancia del objeto: 230232. simples motivos: 232. vicio de la voluntad: 226 comfflunls facit jus: 325 Escritura de confianza: 377. Escrituras que alteran lo dicho en publico: 325,326. Estado civil (no es transigible): 129. de necesidad e imputación moral: 703,704. de necesidad y fuerza: 242, 243. de peligro y fuerza: 242,243. de s i t i e y fuerza: 244-246 (no Indemnización por ]os compor tamientos fundamentales del): 629. Estipulación penal (exceso en l a ) : 561 per otro: 496-498. aplicaciones de: 498.

Estructura de la obligación: 33-60. de la simulación: 374-376. Esencia, cosas de l a : 283. Especies: 313,314. Espíritu de la ley, traición a l : 402,403. Esseniralia negotia: 282. • Estudio especial del dañe: 529562. Eventus datnni: 405-411, Excepciones de reparación en la. responsabili dad concreta: 533. en la subrogación: 39, reales y personales que pueden e ponerse el deudor: 46. Exceptio doTi generalis: 441. non adtrapleti__CQntracttJs; 467 Excese en la estipulación penal: 561. en la lesión, reducción d e l : 260. Exclusión del factor subjetivo de la responsabilidad: 638. Ex_facto o r H u r i u s : 720. Exigencias de la responsabilidad solidaria: 630,631. Existencia del crédito en la cesión: 45. validez y consecuencias del negé cío: 346. Extinción del derecha: 197. Ex vari causaru¡E f í g u r i s : 720. Factor subjetivo de la responsabilidad, exclusión del: 63B. Factura: 8,162,185.

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Facultades del apoderado: 487,488. Fallí penal condenatorio: 598,699. Fallos.civil y penal (contradicción en): 707,708. Fattispecie: 8. Feria, compra de muebles en: 325. Fiducia: 47,48. (concepto de): 390. es dualidad de pactes: 391. (régirsen de las bienes dados en): 392,393. y negocio indirecta: 394. y simulación: 392.

y trust: 397. Forma de la indemnización; 546,547, Übrs y forma restringida: 204206. (negocio y): 199-211. Formas de oferta: 611. Formalidades por disposición parti cular: 207,208. Fórmulas de imputación de pago: 108. Fraude a la ley futura: 401,402. nacional: 401. (clasificación del): 400-402. (noción de): 399,400. (tratamiento d e l ) : 403,404. Fraus omnia cornJínpit: 400. Fuente de obligaciones, la ley como: 720. Fuentes (concepto de): 151-156. del derecgo según GAYO: 152. J0SSERAND: 153. * Fuerza: 237-245.

i

debe ser actual: 241, grave: 239,240. injusta: 240. (innovaciones en régimen legal sobre): 243-246. mayor y caso f o r t u i t o : 570-573. y obligaciones de actividad conjunta: 78. na es el temor reverencial: 239, 240, '/t, puede provenir de cualquier persona: 241,242. """ •'""•"" y estado de s i t i o : 244-246. . y estados de necesidad y de peli gro: 242,243. Función de cada negocie: 173. social del negocio, y causa: 269,270,272. -Garantía (obligaciones de): 595-598. .personal (cláusula penal con): 562. real y responsabilidad 1 imitada: 728,729. Generalidades sobre el dañe: 515r 517. Genera non pereunt: 132. Género (cosas de): 313,314. es individua fungible: 74, non p e r i t : 74. Gestión oficiosa: 338. representativa (onerosidad s gra ' tuidad de l a ) : 487. 6oce, capacidad de: 294.

Graduación de culpas: 602,603. Gravedad de la fuerza: 239,240. Guarda legítima y dativa: 484. Guardas adjuntas y conjuntas: 484. Guardadores, responsabilidad de: 651. Habilitación de edad: 303,304. Heche (error de): 224. jurídico: 185,186. Hechas -^'_----" yacías jurídicas: 186,187." y negocios jurídicas: 158. Heredere forzoso y simulación: 383. Herederos de deudor solidario, responsabilidad de: 97. Herencia (lesiín en la aceptación'd"e l a ) : 254,255. yacente (representación de l a ) : 483. Hipoteca, subrogacio'n y.-purga :de l a : 40. Hipo'tesis de exclusién del dalo: 237. Identidad de la persona (error sobre l a ) : 228,229. del objeto, error sobre l a : 227,228. I l í c i t o negccial e i l í c i t o común: 518,519. ilicitud de disposición-: 44,

747

de toda cláusula inmoral: 319. negocia! es fuente de ncilfdad: 291. y negocíí i l í c i t o : 290-292. y responsabilidad: 517-519. Iraiíacií'n incorrecta de nombres, marcas y emblemas, como abu . so del derecho: 682. Imposibilidad (condiciones de l a ) : 131. sobreviniente: 130-134, física y legal: 131= y diversas clases de obligaciones: 132. leprevísibilidad e f r r e s i s t i b i l i dad: 570. Impúberes: 300,301. (representante de); 484. Inafabilidad del acto: 623-625. :(diferencias con el derecha pen a l ] : 621-623. iinp.utaeiíí'n de pago: . 107-109. de pago, formulas de: 108, moral e imputación f f s í c a : 564,565, se descarta en el estado de necesidad: 703,704. y respetabilidad; 579. incapaces absolutos: 296. relativos: 301. Incapacidad anterior de la mujer casada: 296. de las personas morales: 296-308. relativa del disipador: 307.

748

Incapaz (criterios de defensa d e l ) : 304. pago cuando el acreedor es: 104. I ncuatpl futiente de la obligación; 590, conjuntiva: 87. (perjuicios por): 588. (resolución por): 439. Indemnización a través de Cajas o Bancos: 546. de perjuicios delictivos, con v condena a: 695. en caso de absolucio'n: 700702. por simulación; 387. (forma de l a ) ; 546,547, laboral, t a r i f a de: 542,543. psr la seguridad social; 546. reclamada por terceros: 670. (renta periódica contó): 546. ¿ y capacidades individuales: 544, 545. y condiciones económicas del demandado: 544. Ineficacia (concepto de}: 433-436. del negocio jurídico: 433-440(otras formas de): 439,440, por simulación o fraude: 435. sobreviniente: 439. Inexistencia del negocio: 436438. informalidades nulidad, en la siítu lacio'n,, por: 386,387. ínidoneidad del objeto: 311-321. Injusticia de la fuerza: 240, "

ovaciones en régimen legal sobre fuerza: 243-246. openibílidad: 471-473. (campo de acción de l a ) : 472, 473. (operancia de l a ) : 472,473, . pari_causa..„: 413. rem verso " ( a c c i ó n de): 711-718. isinuación en la remisión l i b e ral T 126. istrucción penal y perjuicios derivados del d e l i t o : 695. isuf i ciencia de la expresión responsabilidad contractual: 609,610. itangibilidad de la fijación judicial de perjuicios: 699. itegración del negocie: 506-508, ¿^interpretación del negocio: 289. ntención del condonante: 125. (valor de l a ) : ' 513,514. nterdicción del demente: 298. quie'n puede pedirla: 298. nterés corriente y su prueba: 252,253. de la clasificación de los nego' cios jurídicos: 329, en la simulación, prueba del: 384. Interesada, conclusión del negocie por persona distinta de l a : 477-503. Intereses, representación de: 485488.

Interferencias de la acción penal y la c i v i l : 696-698. Interpretación auténtica: 512-514. (concepta de): 505. del negocio jurídico: 505-514. de los negocios segifn su categor í a : 511,512. individual: 510. integradora: 507. (sed jos de): 508,509. objetiva: 510. Intervención de tercero: 573,574, I nterrupcíon de la prescripción: 141-143. de acción de responsabilidad indirecta: 708. invalidación de la transacción: 129. Invalidez del negocio: 438. obligatorio: 147,148. irresponsabilidad convencional: 592. Ibe're lacere: 11. íus_cogens: 287. ^ u s }J1

re

OüSJ^

rein:

^

Juegos de suerte y azar con objeto i l í c i t o : 320,321. Juicio, cesión de un crédito en: 50,51.

Just consideration: 205. JÜstificaeie'n de atribucio'n p a t r i monial : 268. Kartel como concentracio'n y u n i f i cación de capitales: 397. Konzern: 398.

749 l

i Lapsus linguae vel calami: 222. Legalidad, carga de; 181. Legatario, responsabilidad d e l : 63, Legffima defensa; 703,704. Lejjitiiflacio'n activa: 322.323. (nocie'n de); 321,322. para obrar: 321-328, (extensión de l a ) : 323. pasiva: 325 (casos de): 327. per apariencia: 325,326. derecho propio: 323,324. poder ante los demás: 324,325. y curaduría testa/Dentaria: 324. y patria potestad: 324. y potestad marital: 324. Lesión; 247-260, (desarrollo de la figura): 249. en derecho colombiano: 249-260, en el mutuo con interés; 251-253. en la aceptación de la herencia: 254,255. en la anticresis: 253, en la cláusula penal: 253p254, en la compraventa: 250,251. [en la partición); 255,256. en la permuta: 251. en otras legislaciones: 256,257. (reducción del exceso, en l a ) : 260. (tratamiento de l a ) : 257-260. ¿vicie de la voluntad?: 247,248. Letras de complacencia: 377.' y cesión de créditos: 45.

750

Ley coras fuente de obligaciones ; 720-722. futura . (fraude a l a ) : 401,402. nacional (fraude a l a ) : 401. (traicicfn al espfritu de l a ) : 402-403. Liberalidad; 125. Libertad probatoria en la~siroula cftfn, cua'ndo hay: 381. " ^ Licitud de la condición: 421. e i l i c i t u d del objeto: 318,319. Limite a la responsabilidad del ce dente; 45-53. Lfuiítes de la autonomía privada: 175,176, Lucro captando: 326-413. "~cesañtér~S31,532,546. ••* Lugar del pago: 111. de cuerpa cierto: 111, Llamamiento a la sucesión: 37. Maestre, responsabilidad d e l : 652, 653. Mandatario, facultades d e l : 487. 488. • fiandato •general y especial: 486. (relacio'n interna y relacio'n externa en e l ) : 489-491, Manera de hacer el pago: 110. Maneras de apreciar la causalidad:1 566,567.

Manus, injectio: 19. Marido responsabilidad d e l : 652. Materiales de raala calidad, daños por: 643. Mecanismo del trust: 395-398, Medios de interpretación: 508,509. de prueba en la simulación. 380, 381. Menor (administración de bienes d e l ) : * " 305-307. administrado de bienes por curador: 306. (patrimonios del): 304,305. Menores adultos: 301,302. Mensualidad muerta: 43Q. Mérito ejecutivo de la condena judicial por perjuicios: 699. Métodos interpretativos: 509-512. tMalidadss del negocio: 415. Modificaciín convencional de la responsabilidad: 591-595. de los elementos estructurales de la obligación: 33-60. del régimen de responsabilidad: 592. del valor de la reparacio'n: 547, 548. Modifi caciones al régimen de responsabilidad (casos de): 593. de la situación jurídica: 191198. en el objeto: 82-84 Modo: 431,432.

Monopolios como abuso de derecho: 62. Monto del daño «oral: 537. del perjuicio (dificultad de su prueha): 541-542. Mora_créditoris: 134. Moral sexual, objetos atentatorios contra l a : 320. Moti vació*n del negocio: 261-279. e i l i c i t u d del negocio: 271-273. Motivos detenainates: 273-275. (error sobre simples): 232. Muebles en f e r i a , compra de: 325. Muerte de uno de los obligados indivisi bletnente: 89. (sucesio'n por causa de): 62,63. y transmisión del crédito: 36. Mujer casada, incapacidad anterior de l a : 296. • Mutaciín en la titularidad en la simulación relativa: 377. Hutuo con ínteres, lesio'n en el 251-253. • Nachgefomte Rechtgeschafte: 3937 Nación, están fuera del comercio los bienes de l a : 315. flasciturus, representación d e l :

m. Naturaleza del negocio, error sobre l a : 226, 227.

dinámica del negocio jurídico: 169,190. vinculante del negocio: 345. Naturalia negotia: 282. Naturalismo y aspecto subjetivo del daño: 525. Necesidad la imputacio'n moral se descarta por; 703,704. (estado de, y fuerza): 242,243. Negocio abstracto: 275-279. la;ces.io'n COBO; -41 r 47. (alcance de la voluntad dentro d e l ) : 215,216. (alteración de la eficacia f i n a l

del); 415-432. alteración posterior d e l : 435. aparente como ..se prueba: 380,381. como acto de autonomía privada: 167-169. como acto social: 167,168. como figura esencialmente fornal: 204. (contenido y objeto d e l ) : 281,

ih. de confirmación: 355-455. dispositivo» la transacción contó: 128,129. (error sobre la naturaleza d e l ) : 226,227. fiduciario como negocio abstract o : 392, (concepto de): 389-393. i l í c i t o : 290-292. y causa: 274,275. indirecto: 393-395, (riesgos d e l ) : 394.

752

y fiducía: 394. (inexistencia d e l ) : 436-438. (invalidez d e l ) : 438. jo candi __causa y simulación: 372. jurídico (antecedentes d e l ) ; 157-159. (autoridad de las partes sobre e l ) : 355. como fuenter 153,154. (concepto de): 157-163. (contenido d e l ) : 181-292. (daño por); 257, ^ (definición d e l ) : 159-163.' (definicio'n de SAVÍGNV d e l ) : 157. (efecto inmediato y efecto f i nal d e l ) : 348,349. • (eficacia e ineficacia d e l ) ; 345-349. elementes d e l : 282-285. (ineficacia d e l ) : 433-440. i* {integración d e l ) : 506-508.. e interpretación d e l ; 289. (interpretación d e l ) ; 505-514. íinotivacio'n d e l ) : 261-279. (naturaleza vinculante d e l ) : 341. (particular naturaleza dinámica d e l ) : 189,190. (presupuesto de validez d e l ) : 292-328.

(reconstrucción del); 506, (tipícidad legal y social del): 169-172. (ubicacio'n d e l ) : 185-190. (validez ? existencia y consecuencias d e l j : 346. (modalidades d e l ) : 4 1 5 .

nulo o anulable (confirniación del): 455-457. simulado, cuando sí es nulo: 380. simulado y cónyuge: 383,384. y declaración: 199,200. y forma: 199-211. y voluntad: 213-219. Negocios cambiarios y abstracción del negocio: 277-279. : ' de ejecución instantánea y de tracto sucesivo: 340,341. de familia y error: 229, (derecho penal de los): 627. de tracto sucesivo ( r e s i l í a c i í n en): 341. fiduciarios: 389-398. fraudulentos: 399-414. jocandi causa y voluntad: 217, Jurídicas de---á9iainistraciín ordinaria y extraordinaria: 338. de .enajenación y de obligación: 336,33?. (clasificación de l o s ) : 329344. gratuitos, y negocios de beneficencia: 399,340. colectivos: 334,335. conmutativos y aleatorios: 340. con virtualidad obligacional: 720-722. onerosos y gratuitos: 338-340. paritarios y por adhesión: 341,342. patrimoniales, y negocios de familia: 335,336.

preliiinares y definitivos: 343. principales y accesorios: 343. simples y complejos: 342. solemnes y no solemnes: 343, 344. ' ' * . unilaterales y plurilaterales: 329-331. no siraulables: 372-374. preliminares: 610. segón su categoría, interpretación de los: 511,512. Negofíoruai gestio: 494,495,712. Ñ entinan laedere: 75-519. Neme 'aü^Hur propiam: 326. turpUudinem alTegans: 716. Nemo p í u s i u H s . . . : í 94-382. Noción de culpa-: 583-585. de dolo,-233. de eabarge: 316. de fraude: 399,400, de inidoneidad del objeto: 311. de presupuesto: 293. de secuestro: 316. de tercero: 367,368. Non bis in idem: 672. Horma jurídica: 7-9, Morsas imperativas: 287-292. y límites de la autonomía: 289. supletorias: 287, Novación: 121,122. y virtualidad extintiva de la transacción: 130. Nulidad absoluta y anulabilidad: 438. (causales de): 443-445, (concepto de): 442,443.

753

de la transacción: 129 por error en la persona: 130. del contrato de sociedad; 326. en la simulación, por informalidades: 386,387. (la i l i c i t u d negocial es fuente de): 291. por ausencia de presupuestos de validez: 444P4450 por defectos en las solemnidades: 443,444. (prescripción de la accio'n de]; 446,447. real del negocio simulado: 380. Relativa:. 448-451. (eausales de): 448,449. total del negocio por absoluta incapacidad; 309. Nulidades: 441-457. (efectos de las); 451-455. respecto de terceros: 452-455. Objetivación de la responsabilidad: 620. Objeto divisible (cláusula penal de): 552. (error sobre la identidad d e l ) : 227,228. (error sobre la sustancia d e l ) : 230-232. • i l f c i t o en juegos prohibidos: 320-321,' en recompensas: 321. (inidoneídad d e l ) : 311-321. ( l i c i t u d e i l i c i t u d d e l ) : 318, 319. (modificaciones en e l ) : 82-84.

754

patrimonial, el cre'dito como; 34,35. plural de las obligaciones a l t e r nativas: 80. (posibilidad física d e l ) : 31?, 318. y contenido de la obligación: 25-27. y contenido del negocio: 281, 282. Objetos atentatorios contra la moral '** sexual; 320. la salud y la libertad: 319, 320o de comercio prohibido; 318. ilfcitos (clasificación de l o s ) : 319321. segtfn RÍPERT: 319. Obi igacio'n: 11. < (antecedentes de la nocitfn de); 18-22. como procesos 99,100. de entregar: 73p74. cuerpo cierto: 82,83. (elementos de l a ) : 22,23. en la concepción de SCHLÜSSHAM: 423. (estructura de l a ) : 33-60, (incumplimiento de l a ) : 590, líquida, qué es: 135. (modifidaciín de los elementos estructurales de l a ) : 33-60. negativa (casos de): 605. (negocios de): 336,337.

(objeta y contenido de l a ) : 2527. propter reo: 30,31.

reaTrio^nr

(significado del tórraino): 17, 18. (sujetos de l a ) : 23-25. Obiigaciones alternativas: 79-81, (elección en las): 80. necesidad de objeto p l u r a l ) : 80. (opción.del acreedor de): 7981. (-perecimiento de las cosas, en): 80. conjuntivas: 85-88. (cuerpo cierto en l a s ) : 87. débito y responsabilidad en las): 86. v (incumplimiento en las): 87. pago por un heredero, de: 87. de actividad conjunta: 78,79. de garantía ^ (responsabilidad par): 595-598. de hacer (responsabilidad por) 804, del oferente: 612. -íde medio y de resultado (responsabilidad por): 590, 591. de no hacer (responsabilidad por). 604-607. facultativas: 81,82. (necesidad de cuerpo cierto en las):. 81. indivisibles: 88-91.

(hipótesis de pago de): 89-91. (muerte de uno de los obligados en): 89. solidarias: 91-98. (ubicación del derecho de): 12, 13. Ocultación dolosa del testamento: 235,237. Oferente, obligaciones d e l : 612. Oferta: 611-615. (buena fe en l a ) : 613. (caducidad de- l a ) : 612. . como negocio adhesivo: 342. (en el C.C., alcances de la):. 614. en el pago por consignación: 123. escrita: 611,. (retiro da l a ) : 123. (retracto en l a ) : 612. verbal: 611. y responsabilidad concreta: 614. Oeaisión, dolo por: 234.. Onerosidad o gratuidad de la gestión representativa: 487. Opción (contrato de): 615,616. del acreedor en obligaciones alternativas: 78-81. Operancia de la inoponibilidad: 472,473, del enriquecimiento injusto .(condiciones de): 712-717. limitada del p^cto fiduciario: 49. Operario, actuacio'n impropia del: 654,555.

755

Oportunidades de resarcimiento de la vfctima: 705,706. Oposición del pacto f i d u c i a r i o : 49. Orden publico como límite de la autorafa privada: 176-178. publico y fuerza: 244. Ordenamiento reacciín d e l , ante la conducta particular: 285-287, Orientación francesa del enriqueciiiento injusto: 711,712. Origen anglosajón del t r u s t : 395. Orígenes del enriquecimiento injust o : 709,710. Pacta adjecfa: 20-170, sunt servanda: 351. Pacto de arras en materia de perjuicios: 556-558. fiduciario, (operancía limitada d e l ) : 49. fiduciario oposición d e l : 49. secreto (validez del) 385. no es oponíale a terceros: 379. Padres y guardadores, responsabilidad de: 650-652. Pago: 100. a acreedor aparente: 326 a persona no legitimada: 104. (cobro y recepción d e l ) : 102ton anuencia del deudor y subroga cio'n: 40. con beneficie de competencia: 117, 1T8. con cesio'n de bienes: 113-117.

con el consentimiento del deudor: 106. contra la voluntad del deudor: 106. cuando el acreedor es incapaz: 104. (dacio'n en): 119,120. de crédito puesto fuera del cosercio: 104, de cuerpo cierto (lugar d e l ) : 11. de deuda subsidiaría (subroga- ' *' cio'n por): 40. de deudas hereditarias: 63. de las obligaciones i n d i v i s i bles, hipótesis de: 89-91. de lo no debido en caso de crédito-pignorado: 57. de obligaciones conjuntivas por un heredero: 87. (¿poca d e l ) : 112. *> hecho a quien no era acreedor: 103. (ircputacio'n de): 107-109. (lugar d e l ) : 111. {manera de hacer e l ) : 110. por. consignación: 112-124. [demanda de validación d e l ) : 123,124. en el arrendamiento: 124. (procedimiento d e l ) : 123,124. (presuncio'n de): 108. qué significa: 100. (quien es el destinatario de]); 101-105. | sin el concurso del deudor: 106. I • í

I

i 756

arte c i v i l , demanda ordinaria de l a : 699. artes autoridad de las, sobre el negocio: 355, (efectos del negocio entre las): 351-354. y terceros, conflictos entre: 368,369. y terceros, simulación conflictos entre: 385,386. ) articío'n (lesión en l a ) : 255,256. y sucesión: 37. Participación de l a víctima: 574577. ^articulares, competencia dispositiva de los: 172-175. ?atría potestad y emancipación: 302. '¡* y legitimación: 324. Patrimonio familiar: 115,116. y crédito: 34. Patrimonios del menor: 304,305. separación de: 63. Patrocinio legal y autonomía*. 347. Pauperización como condición del enriquecimiento injusto: 713. Peculio adventicio extraordinario: 305. ordinario: 304. (usufructo del padre sobre e l ) : 304. . profesional: 304. Peligro, estado.de, y fuerza: 242, 243.

Pendencia: 417,418. Pérdida da derechos: 196. de la cosa: 83. del usufructo legal del padre: 305. Perdón de la deuda: 125. Perecimiento de las cosas en obligaciones a l ternativas: 80,81. del objeto principal en obligaciones facultativas: .82. Peritos que estiman daños derivados del delito:. 695. Perjuicio de afeccio'n en Colombia, f i j a ción del: 537. directo y perjuicio indirecto: 548-550. moratorio y perjuicio compénsate r i o : 550-553. (suficiencia del): 548. Perjuicios (avalúo de): 545. (condena en abstracto, de): 545. denominados del d e l i t o : 695. -^ejecución por): 554-556. (intangibflidad de la f i j a c i ó n judicial de): 699. (mérito ejecutivo de la condena judicial por): 699. ^jsor incumplimiento: 588. por simulación . (indemnización de): 387. Permuta coma primera foraa jurídica: 152. (lesión en l a ) : 251. Persona distinta de la interesada.

757

(conclusión del negocio por); 477-503. (error sobre la identidad de ' l a ) : 228,229. jurídica (capacidad delictiva de l a ) : 627. (casos y criterios de responsa bilidad de l a ) : 628. extinguida {pago de deudas de): 63,64, ne puede reclamar por daño raor a l : 826. •frespensabilidad de l a ) : 625628; sioral (responsabilidad indirecta de l a ) : 657,658. na legitimada, pago a: 104. que debe pagar: 106,107. que puede pagar: 106,107. Personas aórales (incapacidad de las): 296-308. plurales (incapacidad de las): 296-308. (representación de): 482-485. Personalidad (derechos de la) [dificultad de valoración de los): 543-545. Perturbación del orden pt/blico y fuerza: 244. Pignoración del cre'dito: 55-57. (su perfección aumento): 56. Plazo: 428-434. (concepto de): 428.

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cueplide: 431. pendiente: 430,431, y eondído'n: 429. Plazos (clasificación de l o s ) : 428,429. suspensivos y resolutorios: 429. Pluralidad de sujetos: 85-38. Poder: 10. ante los demás (legitimación por): 324,325. confiere autorización de s u s t i t u i r : 487. de representación: 488,489. (ferina de otorgar): 486. general (para que autoriza): 486. para vender: 487. (determinación d e l ) : 491-494. y aptitud representativa: 488, 489. V P o l i c U a t i o : 330.

PoofT 3987" "PíMe-^fort (contrato de): 497. Posesio'n inscrita y posesio'n material : 72, Posibilidad de conversión: 475,476. de la condício'n: 420,421. • ffsica del objeto: 317,378. Posición del tercero en el contrato a favor de tercero: 500,501. Potestad: 11. marital y legitimación: 324. Pcurparlers: 610. Precontrato: 610.

relación de créditos:, 726,727. rejudicialidad: 696. renda general y sisulación: 383. rescripción: 138-143. de la acción de nulidad: 446,447. de la responsabilidad: 683-685. indirecta: 684,685. de simulación: 386. revocatoria: 414.. de la nulidad relativa: 450,451. en la anulabilidad: 450,451. (interrupción de l a ) : 141-143. (suspensión de l a } : H 3 - H 5 . Yescripciones de corto tiempo: •• 145-147. 'resión ajena: 702. Vestación: 59-80. consiste en una conducta: 63,70. (error sobre el valor de l a ) : 232. ^posible: l í i l . positiya: 72. Prestaciones de abstención: 74-76. dg acción y de oraisiós: 71. Presunción de culpa: 525. del deudor por perecimiento de la cosa en su poder: 132. de dolo: 236. de pago: 108, de responsabilidad y presunción de peligrosidad: 236,237. Presupuesto, noción de: 293. Presupuestos de validez del negocio: 293-328. Pretium doloris: 534,535.

Privilegio y preferencia: 726. y subrogación: 40. Procedimiento de la cesión de bienes: 113-115. del pago por consignación: 123, 124. Proceso ejecutivo: 725,726. (la obligación como); 99,100. penal; 694,695. Pródigos:; 307. Producción futura dé una ¡nina, COBO, negocio complejo: 342, Programa del curso: 13,14, Promesa (contrato de): .615. de pagar, cotuo causa: 268. Propiedad . cosa, prestación y crédito: 35. del crédito: 35. fiduciaria : 47, horizontal: 30, Protección del derecho personal: • 723-730. Prueba del impacto en el daño moral: 535. del interés corriente: 252. en la sÍBulacien:384. del monto del perjuicit (dificul tad de la)í 541,542. Pruebas admisibles en la simulación: 380, 381. en la responsabilidad indirecta: 649,650.

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Purga de la hipoteca y subrogacio'n: 40. Quebrado, f a l t a de legitimación del: 323. Qú í eb ra j del fiducíante. o del fiduciario: 49. - fraudulenta: 627. (representación en l a ) : 483. Rasgosdjstintos de la representación: 479-481. Ratificación en la agencia o f i c i o sa: 496, Razón de ser de la subrogación: 40. Razones por las cuales se- sifflula: 375,376.. Reacción del ordenamiento frente a la conducta particular: 285287, Rechazo . de cláusulas exoneradoras de res ponsabilidad:'594,595. da remisión anticipada de daños: 594,595. Recompensas con objeto i l í c i t o : 321. Reconstrucción del negocio: 506. Reducción: 460,461. del exceso, en la lesión; 260. Reductibilidad del exceso: 438, 459,462. Refuerzo del deber general: 587590. Régimen de los bienes dados fiduciariamente: 392,393.

de la responsabilidad (modifica- *

ción del): 592. legal sobre fuerza (innovaciones en e l ) : 243-245. probatorio según la clase de res ponsabilidad: 526,527. Regla moral como límite de la auto nomía privada: 178-180. Reglas comunes en el derecho de respon- sabilidad: 526,527. probatorias, en materia de res 7 -. ponsabilidad: 600-602, * Reí spectae: 312,313. Reivindicación y nulidad: 453-455. Relación de causalidad en materia de responsabilidad: 563-567. interna y relación externa en el mandato: 489-491. jurídica: 10. .^ compleja y unitaria: 85, Relaciones entre culpa y responsabilidad: 57! deudores solidarios: 97,98. jurídicas: . 10,11. (actuación de las): 11,12. (continuidad de l a s ) : 36„ Remisión: 125-127. anticipada de daños (rechazo de): 594,595. (capacidad para l a ) ; 125. con causa onerosa: 125. (insinuación en l a ) : 126. (las cauciones terminan en l a ) : 126. originada en declaración categón ca: 126. '' y conducta eoncluyenfe: 126.

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y solidaridad: 126. y vicios del querer: 126. íendimientos del crédito pignorado: 56. íenta periódica, como indemnización: 546. ¡enuncia: 197,193. (transacción y derechos suscept i b i e s : de): 129 Reparacio'n del daño moral: 536-538. en la responsabilidad abstracta: 533. (modificación del valor de l a ) : 547,543. Representación: 477-494, (característica de l a ) : 478. (clasíficacio'n de l a ) : 4.81,482. (concepto de): 477,478, de intereses: 485-488. fe la herencia yacente: 483. del ausente: 483. del nasciturus: 483. de personas: 482-485. y de intereses: 481. en la quiebra: 483. forzosa y potestativa: 482. general y especial: 482. indirecta o impropia: 325,479, 493,494. legal, judicial y negocial: 481. (poder de): 488,489. (rasgos distintivos de l a ) : 479481. y capacidad: 478. y figuras afines: 479. Representante de impúberes: 484. Requisitos de la compensacio'n: 135.

Resarcimiento de la víctima (oportunidades de): 705,706. por transgresión de fírmulas con cretas: 587,588. Rescisión: 438,459,463. Reserva mental y simulacio'n: 371, 372. Resiliacio'n: 439,468,469. en negocios de tracto sucesiyo: 341. Res ínter a l l i o s judicata..,: 453. Resolucio'n (concepto de): 465. (efectos de l a ) : 467,468. (empleo de l a ) : 466,467.' por incumplimiento: 439. y terceros: 468„ Res perit credüoris: 132. Responsabilidad abstracta: 618-633. (aspecto subjetivo de l a ) : 619-622. (reparación en l a : 533. y responsabilidad concreta: 521-523. (aspecto subjetivo de l a ) : 525, 579,585. (aumento o reduccidn de deberes): 592. (carga probatoria en l a ) : 598602. (casos en que no hay): 623. colectiva: 632^633» y complicidad correlativa. 632. concreta: 587-618. (daño moral en l a ) : 538-540. (excepciones de reparacio'n en l a ) : 533.

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y oferta: 614. contractual (insuficiencia de la expresión): 609,610. cumulo de}; 672-674. de herederos de deudor solidario, 97. de la administración pdblica, 629.630. del acreedor cedente: 45. del agente con poder autónomo de direccio'n; 642. de la persona jurfdica: 625-628. del cedente, límite a l a : 45. del comitente: 656-657. del constructor: 644, del empresario: 653-656. del legatario: 63. del maestro: 652,653. del marido; 652. de padres y guardadores: 65¡3r 652. • e iraputacio'n moral: 579. en actividades peligrosas: 635644. en casos de obligaciones de dar: 603,504. indirecta: 645-661, (alcances de l a ) : 647,648, (base de l a ) : 646,647. (concepto de): 645 = (cuestión probatoria en l a ) : 649,650. de la administración: 658-661, .de la persona moral: 657,658. (interrupción de prescripción de l a ) : 708. (prescripción de la accio'n de): 684,685. y actividad peligrosa: 639,640.

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limitada y garantía real: 728, 729. S (cíodíficacio'n convencional de l a ) : 591-595. (necesidad de actividad humana, para l a ) r 622. negocíal: 609,610. (no involucracícín de): 673,675. (obijetivacidn de l a ) : 620. personal (alcance de l a ) : 622. y responsabilidad indirecta: 648,649. por daños ecasionados por aniraa^ l e s : 633-667. domésticos: .644, fieros: 644p665, por obligaciones de garantía: • 595-598 por transporte benévolo: 5 96 ¿¡¡97, y profesional (diferencias de l a ) ; 597. por obligaciones de hacer: S04„ de medio y resultado; 590, 591. de m hacer; 604-607. post-coniractual: 616-618. (prescripcio'n de la accio'n de): 683-685. profesional; 633, (rechazo de les cla'usulas exoneradoras de): 594,595. reglas comunes en el derecho de): 526,527. [relacio'n de causalidad eñ materia de): 563-567. (seguro de): 677-681. sin culpa: 638. (sistemas de prescripcio'n de la

accíen de): 683,684. solidaria: 630-532. e* (exigencias de l a ) : 630,631. (subrogación en l a ) : 630, y cosa Juzgada: 630,631. total por dolo o culpa, 549, y confianza: 511. Res sic stantibus: 365. Retenciíñ:"729773d. Retracto: 149,150,557. en la oferta: 612. intempestivo: 613, y símulacio'n: 374,375. Revocación(efectos de l a ) : 413,414. en el contrato a favor de tercero: 501. ^Riesgo de cuerpo cierto: 132. v (teoría del): 636. Riesgos (de .cuerpo cierto):• 83. del aire (asunción de los ) : 597. del negocio indirecta: 394, Ruina causada por defectos de construc ció*n: 643. en edificio indiviso y comunero: 644. Ruptura del vínculo de causalidad: 568,569. Sagacidad, carga de 182. Salud y libertad objetos atentatorios contra: 319,320. Sancio'n compensatoria: 516. del abuso del derecho: 690692.

del dolé» interna e externo: 235. reparadora: 516. r e s t i t u t o r l a : 515,516. Schelngeschafte: 393. Secuestro de acciones: 318. de créditos:. 316. (nocie'n de): 315. Seguridad socí-aí, indemnización por: 546, Seguro como contrato a favor de tercero: 502,503. de responsabilidad: 677-581. Semovientes determinados 8 Indeterminados: 314. Separación de patrimonios: 63. Settlor:: 396a. Significado de la expresión voluntad: 213-215. Simulación: 371-387. absoluta: 377. (titularidad formal en l a ) : 377. (accio'n de): 37B-380, entre las partes en l a : 380* 38?. (carga de sagacidad en l a ) : 381. (clasificación de l a ) : 376,377. (concepto de): 371-374. (conflictos entre partes y terceros): 385,386. (consecuencias de la declaración de): 386,387. (cuándo hay libertad probatoria en l a ) : 381. (dualidad de convenciones, en l a ) : 374.

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e ineficacia: 435. en actos unilaterales: 374. (estructura de l a ) : 374-376. (indemnización de perjuicios por]: 387. (medios de prueba, en l a ) : 380, 381. nulidad por informalidades: 386, 387. nulidad y simulación prevalencia: 378-380. per cambios de la naturaleza negocia!: 376. (prescripción de la acción de): 388. prtfebá: del intere's en l a : 384. (razones de l a ) : 375,376. relativa: 377. '(mutación de la titularidad 'en l a ) : 377, simultaneidad lógica de convenciones, en: 374,375. (variaciones jurisprudenciales sobre): 379. y f i d u c i a ; 39?. y heredero forzoso: 383. y negocio jocandi causa: 372= y prenda general": 383. y reserva mental: 371,372. y retracto: 374,375. Simultaneidad lógica de convenció nes en la símu 1 acitfn; 374,, 375. Sistema de la stipulatio (transformacióp deí]~: 719. Sistemas de prescripcio'n de la ac cio'n de responsabilidad: 683,684.

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Situación jurfdica: 9,10. (modificaciones a l a ) : 191-198. Sociedad conyugal (enajenación cono propio, de bien de l a ) : 326, (nuifdad-del contrato de): 326. Sociedades de hecho entre concubinos: 320. Solemnidades ad_substantiasi;actus: 2O6„207. habilitantes y de proteccio'n. 210,211. (nulidades por defecto de): 443, 444. probatorias: 208,209. Solidaridad activa: 92, e i n d i v i s i b i l i d a d : 91,92. pasiva: 93-98. V (efectos de l a ) : 95-97. legal: 93,94. (casos de); 93,94. {presuncio'n en l a ) : 93. que abarca: 96,97. y confusión: 127. y daño: 631. y suhrogaci »n por daños en e d i f i cios ruinosos: 644, Solus consensus obligat: 170. Sordomudos: 300. Sponsio: 20. Stipulatio, transformación del sis tema de l a : 719. Subordinado, actividades peligrosas d e l : 648. Subrogacío'n: 38-4P. (casos de): 40. CCJHO adquiere e,l crédite el extraño: 39.

(dinámica de l a ) : 38, en la responsabilidad solidaria: 630. (excepciones en l a ) : 39. no puede ser voluntaria: 38. parcial: 39 por pago de deudas herenciales: 40. subsidiaría: 40. su razón de ser: 40. , .(ubicación legal de l a ) : 38. y deudor anuente en el pago: 40. y suministro de dineros para el pago: 40. y p r i v i l e g i o : 40. y purga de hipoteca: 40. Sucesión raortis causa: 36,37,196. T c o ñ f u s i í n : 127,128. par causa de auerte: 62. Suttciencia del perjuicia, para la reparación: 548. Sujeción: 11. Sujeta activo, cambia de: 38. pasivo de la obligación (carabio de): 61,62,64. Su jetos de la acción revocatoria: 410414. de la obligación: 23-25. (pluralidad de): 85-98. Suministra de dineros para el pago y subrogación: 40. Suranmn_ius suma i n i u r i a : 688. Suspensión de la acción c i v i l por prejudicia lidad penal: 697,698. de la prescripción: 143-145.

de prescripción por violencia: 246. Sustancia del objeto (error sobre l a ) : 230-232. Sustitución autorización para: 487. Tablas de GARUFA: 542. Tarifas de indemnización laboral: 542,543. Tatblestand: 8. Temor reverencial m es fuerza: 239, 240. Tendencia objetiva de la causa: 263. subjetiva de la causa: 264-266. Teorfa de la apariencia (casos de aplicación de l a ) : 325,326. del riesgo: 636. genaánica del enriqueciaiento i n justa: 710,711. Tercera {aplicación del contrato- a favor de): 502,503. (beneficio del): 502. (contrato a favor de): 499-503. exclusivo autor del dañe: 574. indeterminado: 501,502. (intervención de): 573,574. (novación de): 367,368,382. (presunción del): 50],502. Terceros (efectos del negocio respecto de): 367-370. (el pacto secreto no es oponíble a): 379. en la sUulaeiÓn (conflictos ent r e ) ; 385,386.

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(indemnización reclaoada por): 670. interesados, quienes son; 370. Terminación del poder; 491-494. Terminología; 7. Términos de la relación jurídica: 8. Testamento, ecultacie'n dolosa d e l : 236,237, TiefflpGp prescripciones de corto; 145-147, Tipicidad legal y'social, del negó ' c i é : 169-172. Titulacic'n, vicios ocultos de l a : 325. Titularidad del crédito y propiedad del crédito; 35. formal, en la simulación absolut a ; 377. Título t r a s l a t i c i o de dominio; 337. .universal y t f t u l e singular; 194.195. y wodo; 336. Tracto sucesivo (eficacia ex nunc de negocios de}: 3 4 1 7 " - (negocios de): 340,341. Traición al espíritu Se l a ley: 402,403. Transacción; 128-130. contó arreglo amigable de conflic tos: 128. : contraté intuito personae: 130.

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(activos de invalidación de l a ) : 129. (raotivos para que sea nula); ' 129. negocio.- dispositivo: 128,129. (novacio'n y virtualidad e x t i n t i va de l a ) : 130. realizada sobre base falsa; 130. y derechos susceptibles de renun

cía: 129. y error de cálculo: 130, . Transformación del sistema de la s t i p u l a t i o : 719. Transgresión de fámulas concretas resarcimiente por; 587, 588. Transfliisio'r): "196, del crédito: 36. y muerte; 36, Transporte benévolo, responsabilidad por: 596,597. * Traslado de la oferta en el pago por consignación: 123. > Transfnisíbilídad del crédito: 34., Tratamiento de la lesión: 257-260. del fraude: 403,404. Trattative; 610.. Trueque como prieiera forma j u r í d i ca; 152. Trust: 395-398. "[mecanismo del): 395-398.ori gen anglosajón del: 395. sus relaciones con la fiducía: 397. Trustee: 395-397. Tru'ster: 396,

$h-¿ •-' Tutela excesiva del incapaz en el C.C.C.: 310. Ubicación del negocio jurídica: 185-190, legal de la subrogación: 38, Unidad de acreedores y de deudores en las obligaciones i n d i v i sibles: 89. Uso y habitación no son del todo enajenables; 315, Usufructo del cre'dito; 54,55. del peculio profesional: 304» legal del padre, (pérdida d e l ) : 305. sobre peculio adventicio ordinarios 304. no es del todo enajenable: 315, Utilidad de la relación para el acreedors 28929. Validacío'n del pago„ demanda de: 123,124. Validez de actos de dementé no interdictos 299. del ejercicio de la autonomías 346,347, del negocio, presupuesto de: 293-328. del pactosecreto: 385. (nulidad por ausencia de presupuesto de): 444-445. Valor de la intencio'n; 513,514* da la prestacio'n (error sobre •. e l ) ; 232.

Valoración de derechos de la personalidad (dificultad de l a ) : 543-545. objetiva de la conducta, por la ley: 288. Va]_uable consideraron: 397. Variaciones jurisprudenciales sobre simulación: 379= Verificacio'n y avaltío de daños: 599. Vertrang und unrechit: 13. Vicios de la voluntad: 221-260. del querer y remisión: 12o. ocultos de la titulacio'm 325. Víctima (oportunidades de resarcimiento de l a ) : 705,706. (participación de l a ) ; 574-577.' 'Vida (dolo en el asegurada de): 237. probables 543. Vínculo de causalidad, ruptura del:. 568,569. Violacio'n de deberá 519,520. Violencia; 237-246. (suspensión de prescripción . por): 246. Vi_ridex: 19. Vi rtualidad extintiva de la t'ransacciín: 130. obHgaeional (negocios jurídicos con): 720-722. Vis_absoluta: y vis compulsiva: 237-239. y voTüntad7"2Í?7218Vis compulsiva: y voluntad: 21 &. Vis najor: 570:

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Vocación legal ¿ id sucesión; 37. Voluntad (alcance dentro del negocie): 215B216. de la declaración del negocia y de los efectos: 217-219. del deudor, pago contra la: 106. (error, vicio de l a ) : 226. ¿es la lesio'n vicio de la? : 247, 248. (significado de la expresión): 213,215. (vicios de l a ) : 221-260,

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