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MARIO F. VALLS
Derecho Ambiental Tercera edición
© Mario Francisco Valls, Valls, 2016 © De esta edición, AbeledoPerrot AbeledoPerrot S.A., 2016 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados. Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved. No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval s ystem, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN: 978-950-20-2782-1 SAP: 41976527 Valls, Mario Francisco Derecho ambiental / Mario Francisco Valls. - 3a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016. 368 p.; 24 x 17 cm. ISBN 978-950-20-2782-1 1. Derecho Ambiental . 2. Derecho Medioambiental. 3. Recursos Naturales. I. Título. CDD 346.046
DERECHO AMBIENTAL 2
MARIO F. VALLS
Derecho Ambiental Tercera edición
© Mario Francisco Valls, Valls, 2016 © De esta edición, AbeledoPerrot AbeledoPerrot S.A., 2016 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados. Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved. No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval s ystem, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN: 978-950-20-2782-1 SAP: 41976527 Valls, Mario Francisco Derecho ambiental / Mario Francisco Valls. - 3a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016. 368 p.; 24 x 17 cm. ISBN 978-950-20-2782-1 1. Derecho Ambiental . 2. Derecho Medioambiental. 3. Recursos Naturales. I. Título. CDD 346.046
DERECHO AMBIENTAL 2
CONTENIDO: PRELIMINARES CAPÍTULO I - EL AMBIENTE SECCIÓN I: AMBIENTE
SECCIÓN II: LOS PROBLEMAS AMBIENTALES DE LA HUMANIDAD
SECCIÓN III: LOS PROBLEMAS AMBIENTALES DE LA ARGENTINA
CAPÍTULO II - POLÍTICA AMBIENTAL SECCIÓN I: LA CONCIENCIA AMBIENTAL
SECCIÓN II: ADMINISTRACIÓN AMBIENTAL
SECCIÓN III: LA ORGANIZACIÓN NO GUBERNAMENTAL GUBERNAMENTAL DE DEFENSA AMBIENTAL
CAPÍTULO III - DERECHO AMBIENTAL SECCIÓN I: AMBIENTE Y DERECHO
SECCIÓN II: FUENTES DEL DERECHO AMBIENTAL
SECCIÓN III: OTRAS FUENTES
SECCIÓN IV: TRANSFORMACIONES JURÍDICAS PARA LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE SECCIÓN I: NORMAS REGULATORIAS
SECCIÓN II: EL SISTEMA DE LAS NACIONES UNIDAS
SECCIÓN III: RELACIONES JURÍDICO AMBIENTALES CON ESTADOS VECINOS
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SECCIÓN IV: ACUERDOS CON ESTADOS VECINOS
SECCIÓN V: PROPUESTAS DE LA ADI EN MATERIA DE DERECHO AMBIENTAL INTERNACIONAL INTERNACIONAL
SECCIÓN VI: JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA Y ARBITRAJE INTERNACIONAL
CAPÍTULO IV - FUENTES JURÍDICAS EXTERNAS SECCIÓN I: NORMAS REGULATORIAS
SECCIÓN II: EL SISTEMA DE LAS NACIONES UNIDAS
SECCIÓN III: RELACIONES JURÍDICO AMBIENTALES CON ESTADOS VECINOS
SECCIÓN IV: ACUERDOS CON ESTADOS VECINOS
SECCIÓN V: PROPUESTAS DE LA ADI EN MATERIA DE DERECHO AMBIENTAL INTERNACIONAL INTERNACIONAL
SECCIÓN VI: JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA Y ARBITRAJE INTERNACIONAL
CAPÍTULO V - INSTITUCIONES DE DERECHO AMBIENTAL AMBI ENTAL SECCIÓN I: EL DERECHO AL AMBIENTE
SECCIÓN II: EL ORDEN PÚBLICO AMBIENTAL
SECCIÓN III: EL DERECHO DEL CIUDADANO A PARTICIPAR EN LA DECISIÓN Y LA GESTIÓN AMBIENTAL
SECCIÓN IV: EL DERECHO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL
SECCIÓN V: LA ACCIÓN AMBIENTAL. LEGITIMACIÓN
SECCIÓN VI: LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Y PERJUICIOS AMBIENTALES
SECCIÓN VII: EL PROCESO AMBIENTAL
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SECCIÓN VIII: EL PRINCIPIO CONTAMINADOR-PAGADOR
SECCIÓN IX: PATRIMONIO NATURAL Y CULTURAL
SECCIÓN X: COSAS MATERIALES QUE DAÑAN EL AMBIENTE
SECCIÓN XI: LA LEY 25.688 DE GESTIÓN AMBIENTAL DEL AGUA
SECCIÓN XII: LEY 26.331 DE PRESUPUESTOS MÍNIMOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL PARA LOS BOSQUES NATIVOS
SECCIÓN XIII: LA LEY 26.562 DE PRESUPUESTOS MÍNIMOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL PARA LA ELIMINACIÓN DE VEGETACIÓN MEDIANTE EL USO DEL FUEGO
SECCIÓN XIV: LA LEY 26.639 DE PRESUPUESTOS MÍNIMOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL PARA LA PRESERVACIÓN DE LOS GLACIARES Y DEL AMBIENTE PERIGLACIAL
SECCIÓN XV: LA LEY 26.815 DE PRESUPUESTOS MÍNIMOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL CONTRA INCENDIOS FORESTALES Y RURALES
SECCIÓN XVI: LA LIBRE NEGOCIACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE REDUCIR LAS EMISIONES (CRÉDITOS DE EMISIÓN)
SECCIÓN XVII: LA ACREDITACIÓN DE LA BUENA CONDUCTA AMBIENTAL
PRESENTACIÓN DE LA OBRA 5
El derecho ambiental se torna cada vez más denso y complejo. Su progreso no sólo provoca transformaciones en el resto del sistema jurídico, sino que evoluciona constantemente buscando su cauce en el campo de la lucha por el derecho. Claro que su esencia es la de siempre. La circunstancia ambiental es básicamente la de siempre, pero los desafíos que plantea la novedad tecnológica y social obligan a mantener una vigilia creadora que adecue o provea instrumentos jurídicos para afrontar sin sobresaltos las exigencias de la protección ambiental. Por eso, cada vez es más necesario consolidar sus lineamientos en una síntesis que ofrezca un panorama global, a la vez que conciso, del eternamente nuevo derecho ambiental. Presento ahora esta edición con explicaciones y comentarios que ayuden a interpretar su razón de ser y la finalidad de su desarrollo. Consiste en una exposición sucinta de la circunstancia ambiental en el espacio y en el tiempo, seguida de la respuesta política que provoca, para luego reseñar el marco jurídico interno y externo. Concluye con una descripción de las instituciones que se van perfilando como típicas del derecho ambiental; el derecho al ambiente, el orden público ambiental, la legitimación, la responsabilidad y otras, que van tomando características propias que se señalan en cada caso. Contiene las notas necesarias para identificar las fuentes de la información considerada y las referencias que permitan al estudioso seguir investigando y acceder a la que el texto cita. La abundancia de notas que remiten a páginas web tiene por objeto poner al lector en contacto directo con la información. Está destinada a estudiosos, abogados, funcionarios responsables de la aplicación de la norma ambiental y de quienes buscan sugerencias para su mejoramiento y orientación hacia el ideal de justicia. En el año 2015 hubo algunas novedades jurídicas importantes en materia ambiental. La ley 26.994 sancionó un nuevo Código Civil y Comercial cuyas normas son genéricamente aplicables al ambiente muchas específicamente. Algunas son similares y otras distintas a las del Código Civil derogado que la edición anterior estudiaba. Modifica el sistema de prelación. Su art. 240 supedita el ejercicio de los derechos individuales sobre bienes a los derechos de incidencia colectiva que reconoce, pero no los regla, a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y a no afectar el funcionamiento ni la sostenibilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, conforme a los criterios de la ley especial. Reprueba el ejercicio abusivo de los derechos individuales con la intención de privar de un pretexto clásico a la infracción ambiental (arts. 10 y 240). Norma la responsabilidad civil más minuciosamente que el derogado. Levanta medidas protectoras del ambiente contra la acción del agua, como el camino de ribera. Por otra parte la ley 26.854 disminuyó las prerrogativas individuales imponiendo una serie de limitaciones a las medidas cautelares en las causas en las que el Estado Nacional o sus entes descentralizados son parte o intervienen, si bien contiene algunas excepciones a favor de lo ambiental. Además, protege a los funcionarios desobedientes contra las cargas personales pecuniarias que les solían imponer los jueces. A fines de 2015 el decreto de necesidad y urgencia 13/2015 llevó el nivel de la gestión ambiental del Gobierno Nacional a un nuevo Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable.
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En materia internacional la 21ª Conferencia Internacional sobre Cambio Climático logró el Acuerdo de París que entraría a regir en el 2020 con el objetivo de reducir las emisiones de carbono para mantener el calentamiento global por debajo de 2 grados. Siempre hay novedades y sorpresas en materia de ambiente. La presente edición las incorpora y pretende incorporar sus enseñanzas. M ARIO V ALLS
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN Desde la edición anterior, la Corte Internacional de Justicia de La Haya dictó su fallo final que deniega el pedido para que el Uruguay suspendiera la construcción de las pasteras de Fray Bentos; una explosión de la plataforma Deepwater Horizon en el golfo de México motivó que su propietaria, la British Petroleum, constituyera de inmediato un fondo de garantía de U$S 20.000.000.000 para indemnizar los daños; los países del Mercosur firmaron un acuerdo para promover la conservación y la protección ambiental del Acuífero Guaraní con criterios distintos de los que siempre auspició la Argentina para los ríos internacionales y la Cuenca del Plata, con la que se superpone; el accidente provocado por un sismo hizo temer una gigantesca explosión en la central nuclear de Fukushima, Japón, en marzo de 2011 que indujo la propuesta de nuevas normas jurídicas para evitar o mitigar sus efectos, y el mundo está organizando para junio de 2012 la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (CNUDS, Río+20) con la que se busca usar la economía verde para que integrar de manera equilibrada el desarrollo económico, el desarrollo social y la protección del medio ambiente, ésta es la cuarta cumbre mundial convocada con objetivos similares. Siempre hay novedades y sorpresas en materia de ambiente. La presente edición las incorpora y pretende incorporar sus enseñanzas. M ARIO V ALLS
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C APÍTULO I - EL AMBIENTE
SECCIÓN I: AMBIENTE
1. Concepto de ambiente "El hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea, el cual le da el sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y espiritualmente"(1). Proviene, está inserto y se desarrolla en ese medio que lo condiciona, pero recíprocamente su acción condiciona y modifica ese medio. Para designarlo, la práctica anglosajona adoptó el neologismo environment derivado, a su vez, del verbo francés environner (rodear o circundar) y el correspondiente sustantivo environs (alrededores), término que volvió al idioma francés con su grafía propia de environnement. La mayor parte de la literatura ambiental comenzó a difundirlo en idioma inglés y algo menos en francés. Cuando se quiso traducir y expresar el concepto en castellano no se consideró suficientemente explícito el sustantivo "ambiente", derivado del latín ambîens, -entis, que sugiere simplemente la idea de alojar, rodear o circundar. El que sugiere la idea de condicionar a un ser vivo e influir en su desarrollo y actividades es "medio". Por ello se comenzó a aglutinar ambos sustantivos en la denominación "medio ambiente". El Diccionario de la Real Academia Española denomina: a) medio al espacio físico en que se desarrolla un fenómeno determinado, al conjunto de circunstancias culturales, económicas y sociales en que vive una persona o un grupo humano y, en una acepción biológica, al conjunto de circunstancias o condiciones exteriores a un ser vivo que influyen en su desarrollo y en sus actividades(2). b) ambiente, entre otras acepciones, al fluido que rodea un cuerpo, al aire o atmósfera y a las condiciones o circunstancias físicas, sociales, económicas, etc., de un lugar, de una reunión, de una colectividad o de una época (3). c) medio ambiente, al conjunto de circunstancias culturales, económicas y sociales en que vive una persona y, en una acepción biológica, al conjunto de circunstancias exteriores a un ser vivo. Para denotar sin equívocos que el destinatario final de la protección de ese ambiente es el ser humano, en las reuniones preparatorias de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente de 1972 se prefirió la expresión "medio ambiente humano", que la práctica simplificó por último en "medio ambiente" o, simplemente, en ambiente (4).
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Adhiriendo al pensamiento de Pitágoras, el hombre no es sólo lo que contiene su piel sino también todo lo que lo rodea, por lo que el concepto de ambiente es impensable separadamente de la persona a la que rodea. Toda referencia que se haga al ambiente en esta obra se entenderá que es al ambiente del ser humano. En consecuencia, se entenderá también que toda persona es inseparable de su ambiente aun cuando sea una persona jurídica, un incapaz o esté privada de la libertad y, por lo tanto, que su ambiente es inherente y accesorio a l a persona y dura lo que dura la persona. Sin embargo, desde los prolegómenos de Estocolmo, vengo observando una tendencia a abstraer el ambiente del individuo, como si fuera la suma de todo el ambiente de todas las personas, lo que lo identifica con el oykos o casa grande de la humanidad o el planeta Tierra. Esa tendencia se refleja en el derecho ambiental cuando protege el ambiente del daño de incidencia colectiva, pero deja fuera de su protección al daño de incidencia personal causado a las personas particulares y a las públicas(5).
2. Ambiente y naturaleza Originariamente, el ambiente es un conjunto de elementos naturales que circunda al hombre, lo sustenta y padece su impacto, pero también lo condiciona, lo limita, lo agrede y lo modifica. Nada tuvo que hacer ni dar para adquirirlo. Por tal origen natural, el ambiente es complejo, limitado, renovable, agotable, evoluciona en el tiempo y presenta distintas modalidades en el espacio. Para disfrutarlo mejor, el ser humano lo va modificando. La formación de ese ambiente artificial en algunos casos puede beneficiar a terceros y, en otros, perjudicarlos. El deterioro de la naturaleza puede ser de muy difícil y costosa reparación y extenderse de un modo que afecte la existencia de otros grupos humanos y de toda la humanidad. Estas coincidencias hacen que los naturalistas se interesen tanto por el ambiente y los ambientalistas, por la naturaleza, pero afrontar los problemas de la naturaleza es sólo afrontar parte de los problemas del ambiente(6).
3. Ambiente y ecología Ecología es una ciencia que propuso Ernst Haeckel en 1866 dentro de la concepción de Juan Bautista Lamarck y Charles Darwin sobre la evolución de las especies y su adaptación al medio que estudia: a) la interrelación entre los organismos vivos y el ambiente que los sustenta, sus manifestaciones en ciclos y ritmos naturales, su desarrollo en sistemas comunitarios y su estructura; b) la interrelación entre las diferentes clases de organismos vivos entre sí, su distribución espacial y su alteración poblacional. Se orienta principalmente al análisis y el estudio de los ecosistemas, que son unidades biológicas y topográficas integradas por un conjunto homogéneo de seres vivos estrechamente interrelacionados entre sí y con una base topográfica que los alberga(7).
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El ser humano modifica los ecosistemas, los pone en peligro y l os destruye. A su vez, los ecosistemas influyen con intensidad sobre la especie humana. Por lo tanto, es valioso el estudio no sólo de las relaciones naturales que existen en los ecosistemas sino también de las relaciones entre éstos y el ser humano. El conocimiento que esta ciencia proporciona es esencial para tomar decisiones y forjar instrumentos de política ambiental. Pero ello solo no explica la difusión y la extensión que han adquirido últimamente el término ecología y sus derivados, "ecológicos" y "ecologismo". Etimológicamente, el término "ecología" se integra con las voces griegas oykos, que significa casa, y logos, que significa estudio o tratado, lo que podría interpretarse extensivamente como estudio de la Tierra. En este orden de ideas se la suele usar como antónimo de la expresión economía, para destacar que, mientras esta última es la ciencia de la creación y acumulación de riqueza, aquélla sería la ciencia del mantenimiento del equilibrio natural. El uso frecuente de sus derivados "ecológico" como sinónimo de "ambiental" y "ecologismo" de "ambientalismo" le da una acepción más extensa de la que propusiera Haeckel cuando definió la ecología. La literatura y la prensa ambiental han difundido su uso como ciencia del ambiente por excelencia. El adjetivo "ecológico" fue capturado por los ambientalistas para darle un sentido combativo en defensa del ambiente que postula un retorno a la vida natural, una alimentación, higiene y vestimenta basadas en elementos de la naturaleza y hasta un replanteo ético y político de la conducta humana(8). Capitalizando la explosión del interés por lo ambiental surgieron partidos "verdes". Si bien el contenido ético de su propuesta singular suele darles un repentino avance electoral, no les dura mucho, posiblemente porque su propuesta limitada a lo ambiental no puede competir con la más integral de los partidos políticos tradicionales que, por su parte, se cuidaron bien de incorporar la variable ambiental a su propuesta tradicional y hacerla así todavía más completa. La ecología no es la ciencia del ambiente sino una ciencia auxiliar con un contenido específico, muy valiosa para el diagnóstico y pronóstico ambiental.
4. Elementos del ambiente El ambiente no es una mera suma de elementos sino un sistema integrado que tiene un punto natural de equilibrio. El hombre integra ese sistema y soporta separadamente la influencia de cada uno de esos componentes, influencia que registra distinta intensidad y oportunidad según el elemento. A nivel de gobierno se refleja en la política y en el derecho. Los elementos más característicos de ese sistema integrado son: a) el espacio en sí, como continente de los objetos sensibles y la parte de este continente que ocupa cada uno de ellos. Abarca todos los elementos del ambiente. También lo integra el espacio exterior. Así se transmiten por el espacio ondas, como las sonoras, las luminosas, las calóricas, las de radio y las de televisión. El ser humano compite por su uso y cuando éste es desordenado, causa interferencias que pueden perjudicar a terceros; b) la Tierra, que sustenta y se integra con los demás elementos ambientales cuyos restos la alimentan y a veces la dañan. El ser humano la acondiciona y 10
construye en ella viviendas y lugares de trabajo, sus vías de comunicación y lugares de esparcimiento; c) los vegetales que se asientan en la tierra, la modifican, le extraen nutrientes y la alimentan con sus restos, intercambian sus elementos con el aire, el agua y los animales; d) los animales, que erosionan la tierra con sus movimientos y con las cuevas que cavan. También la alimentan con sus restos y desechos. Se alimentan de componentes de la tierra, de vegetales y de otros animales; e) el agua que circula por los demás elementos del ambiente; f) la atmósfera; g) los demás seres humanos; h) las cosas que elaboran los seres humanos, el hombre y sus desechos. Éstos son elementos reales del ambiente. Sin embargo, la política y la doctrina jurídica tienden a limitar o, por lo menos, a concentrar su enfoque en los elementos naturales del ambiente; otra parte lo extiende a los creados o modificados por el ser humano; otra agrega los inmateriales. Una gran parte de la doctrina contemporánea, del marco jurídico y de la jurisprudencia no incluye en el concepto de ambiente los seres humanos y las cosas que ellos elaboran (9).
5. Condiciones del ambiente Las condiciones del ambiente se reflejan en el art. 1973, CCC. Varían en el tiempo y en el espacio por acción de la naturaleza y del hombre. Algunas de esas condiciones son: a) seguridad, según esté sometido a movimientos telúricos, tornados, inundaciones u otros hechos naturales, cuyos efectos el hombre puede aliviar normando el uso del espacio y las actividades constructivas, preparándose anticipadamente para resistir el siniestro y reparando, eventualmente, sus efectos. El ser humano altera esa seguridad tanto con el uso de armas destructivas como simplemente realizando actividades molestas, dañosas o peligrosas para el ambiente. Pueden alcanzar la magnitud de las que causaron los accidentes de Sellafield, Gran Bretaña (1957); Kyshtym, ex URSS (1957); Sevesso, Italia (1976); Three Mile Island, Estados Unidos (1979); Bhopal, India (1984); Basilea, Suiza (1986) o Chernobyl, ex URSS (1986) o del golfo de México, Estados Unidos (2010) ), la explosión en la central nuclear de Fukushima, Japón (2011) o menos ostensibles, como la emisión de efluentes industriales que origina la lluvia ácida o el uso de fertilizantes y pesticidas agrícolas tóxicos que se incorporan al medio; b) temperatura, que el ser humano puede modificar globalmente, disminuyendo la capa atmosférica de dióxido de carbono (CO 2), o de manera singular, cuando usa el agua como refrigerante; c) luminosidad, que puede ser alterada por una construcción, un letrero luminoso o el humo; d) sonoridad, cuyo incremento puede ser perjudicial, como el que origina la operación de los aeropuertos; e) estética, como la de un paisaje o de una obra artística; f) salubridad;
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g) valor científico, histórico o cultural, como puede ser el de un lugar, una construcción o una obra de arte; h) olor.
6. Destino asignado al ambiente No es necesario, y puede no ser conveniente ni posible, mantener todo el ambiente en su estado natural. Para su uso y goce, el ser humano dispone el destino de los distintos elementos y porciones del ambiente tomando en cuenta las diferentes condiciones que ofrecen. Por lo tanto, los requerimientos de calidad ambiental dependen del destino que se quiera dar al ambiente. Para mejorar su productividad, un ambiente destinado a la producción puede admitir una disminución de las condiciones identificadas precedentemente, que no admitiría un ambiente destinado a la vivienda, a la salubridad o a la recreación. La calidad que se pretende tenga el ambiente no es rígida ni absoluta, sino que depende de su destino. Así, por ejemplo, el nivel de infición admisible en el agua varía según se la destine a la navegación, al riego o a la bebida, mientras que el nivel sónico de una biblioteca no es el que se exige a una fundición de acero. El hombre ha asignado distintos destinos a diferentes porciones del ambiente, instituyendo parques nacionales, parques industriales y la zonificación urbana y rural. Fuera de este condicionamiento, el individuo puede usar y gozar libremente el ambiente sometido a su acción, de modo que sus actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, lo proteja y recomponga prioritariamente cuando cause daño ambiental (art. 41, CN). Gozará "ejerciendo su derecho conforme a un ejercicio regular" y sin abusar (arts. 10, 14 y 1941, CCC) y sólo puede modificar el destino del ambiente del dominio público conforme lo que disponga la reglamentación (art. 237, CCC).
7. La limitación de la disponibilidad del ambiente natural y la posibilidad de incrementarla artificialmente La demanda de ambiente crece progresivamente como consecuencia del aumento de la población y de sus apetencias. En cambio, el ambiente natural es limitado, precisamente por ser natural. El ser humano lo ocupa, lo usa y lo deteriora, lo que disminuye su disponibilidad, pero también puede acondicionarlo de modo que pueda satisfacer más requerimientos humanos. Ello señala claramente la necesidad de proteger el ambiente natural y aprovechar la posibilidad de mejorar y aumentar con su actividad creadora su oferta de ambiente.
8. Medición de la calidad del ambiente El ambiente se suele valorar en términos de calidad. Identificar los niveles de calidad ambiental facilita la toma, la expresión y la ejecución de decisiones. Lo mismo ocurre con la cantidad. La norma suele medirla con los adjetivos "razonable", "relevante", "equitativo", "sensible", "normal", "suficiente", "susceptible", "sano", "equilibrado", lo que obliga —a quien toma la decisión— a formular su propio juicio de valor. 12
Pero cuantificar los niveles de calidad ambiental facilita la toma, la expresión y la ejecución de decisiones. Por eso es que los técnicos, los científicos y las autoridades tratan de reducir esa valoración a expresiones matemáticas, para lo que miden la cantidad y la calidad de sustancias emitidas y de las contenidas o en las emisiones, efluentes y en los cuerpos receptores y, con base en esas mediciones, proponen niveles guía o imponen estándares. Las dificultades prácticas comienzan con la dificultad y el costo de la medición. Se trata de medir, por ejemplo, el nivel de opacidad del aire, las emisiones gaseosas de una fábrica o la dimensión del llamado agujero de la capa de ozono y su efecto sobre el ser humano. Ante esa dificultad se acude a comparar calidades y conductas. El art. 1973, CCC, refiere a la normal tolerancia. Una fórmula que se usa para expresar el nivel de conducta o de calidad ambiental consiste en justificar si una persona cumple o si un producto ha sido elaborado conforme a determinada norma o práctica de aceptación generalizada, a veces por una autoridad, como la Environmental Protection Agency, otras por un organismo técnico de prestigio(10).
9. Impactos sobre el ambiente humano El impacto de las obras y la actividad humana y de la naturaleza sobre el medio ambiente puede beneficiar, perjudicar o resultar indiferente para las personas. Naturalmente, la calificación de beneficio, perjuicio o indiferencia es subjetiva, ya que el afectado puede considerarlo de un modo u otro según su criterio e intereses. Puede provenir de variados elementos, sólidos como el envase vacío que se arroja a la calle, líquidos como el agua que anega o erosiona el suelo, gaseosos, lumínicos, sónicos, térmicos o radioeléctricos. De su magnitud, calidad y oportunidad y de las condiciones del ambiente receptor depende el efecto que pueda causar, que suele ser: a) insensible, oculto o de muy difícil identificación y medición; b) acumulativo, lo que puede no sólo incrementarlo, sino también hacerlo irreversible o de muy difícil corrección; c) originado en un progreso tecnológico orientado a la producción de bienes o prestación de servicios; d) de repercusión a distintas distancias y en diferentes momentos, a veces en las antípodas y otras sobre generaciones venideras. El impacto sobre el ambiente se expande como ondas concéntricas, como las que genera un objeto al caer al agua, como si éste estuviera en el centro de una cebolla o de una muñeca rusa. La extensión y la velocidad de la expansión dependen de la naturaleza y la calidad del medio empleado, de la intensidad de la acción y de las condiciones de los elementos ambientales afectados. La intensidad del efecto suele decrecer a medida que la onda se va alejando del epicentro y el tiempo transcurre. En algunos casos, el efecto puede llegar a una distancia muy larga y perdurar en el tiempo, como las explosiones nucleares y la emisión de CO 2 y de ciertos clorofluorocarbonos (en adelante, CFC). En su avance repercute sobre
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las personas, incluso la que lo causa y sus intereses, sobre comunidades determinadas y hasta sobre toda la humanidad presente y futura. Corresponde a la ciencia, a la política, a la ética y al derecho definir hasta qué límite puede admitírselo y quién, cuándo y cómo debe responder por ello. 9.1. El daño natural al ambiente El ser humano toma medidas para o evitar o mitigar el daño generado por la naturaleza, sea implorando la protección divina, estudiando su acaecimiento, como hacen los servicios meteorológicos, hidrológicos y sismológicos, prohibiendo actividades en determinados lugares (ley 11.964 y art. 151, Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires), construyendo obras, como las de riego y de protección contra inundaciones, instituyendo seguros contra siniestros naturales, acordando exenciones impositivas y ayudas directas a los damnificados (ley 22.913 de Emergencia Agropecuaria), o bien organizando la defensa civil (ley 22.418). Inmediatamente después del accidente en la central nuclear de Fukushima, Japón, en marzo de 2011, la Comisión Europea dictó el reglamento de ejecución (UE) 351/2011 que impone condiciones especiales a la importación de piensos y alimentos originarios o procedentes de ese país. 9.2. El daño al ambi ente de origen antróp ico La preocupación ambiental del último medio siglo llamó dramáticamente la atención sobre el daño al ambiente de origen antrópico, estudió y propuso medidas para evitarlo o mitigarlo y recomponerlo. De ese modo se puso en boga un concepto de impacto ambiental acotado al pronóstico de los efectos negativos de una actividad u obra humana sobre el medio ambiente. Tanta influencia tiene ese enfoque que el Diccionario de la Real Academia Española limita la denominación de impacto ambiental al conjunto de posibles efectos negativos sobre el medio ambiente de una modificación del entorno natural, como consecuencia de obras u otras actividades (11). La institución se estudia más adelante, en el capítulo V, sección IV, 3 (12). El proceso de evaluación del impacto ambiental.
10. Multiplicidad de causantes, de causas, de perjuicios y de perjudicados El sujeto y los grupos de sujetos que provocan el deterioro ambiental suelen ser múltiples y difusos, lo que no impide identificarlos por sectores económicos (p. ej., industria, agricultura, minería, etc.), sociales (p. ej., las fiestas ruidosas) o por regiones. Además, no todos deterioran con la misma magnitud y calidad y en igual oportunidad. La práctica del derecho afronta el problema de identificar ese sujeto para responsabilizarlo por el daño que cause. También los perjuicios son variados y, muchas veces, los perjudicados son tantos que hasta se confunden con la humanidad. La difusión del perjuicio contribuye a diluirlo y a veces a reducirlo a niveles insuficientes para inducir al individuo perjudicado a actuar y afrontar las cargas 14
procesales que la tutela de su interés requiere. Además, la acción individual que acuerda el marco jurídico tradicional suele proteger solamente el interés individual, por lo que una vez reparado ese interés podría subsistir la conducta dañosa para terceros. Una paradoja es que el ser humano degrada su propio ambiente. La Corte Suprema ha sentenciado: "El daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo" (13).
11. Recursos para la protección, la preservación y el mejoramiento del ambiente La protección y el mejoramiento del ambiente demandan pluralidad de recursos: a) Económicos El aliciente del provecho individual no basta para hacer derivar recursos económicos hacia la preservación y el mejoramiento del ambiente con la espontaneidad con la que los derivan hacia el desarrollo de actividades económicas. Quien genera un beneficio ambiental no suele recibir i ndividualmente ese beneficio, sino que lo recibirá indirectamente como integrante de la colectividad beneficiada. En consecuencia, no siente el incentivo económico de invertir su esfuerzo y capital para mejorar el ambiente, que es un bien común. Por esas dificultades es que los fondos para la defensa y preservación del ambiente provienen principalmente de partidas presupuestarias o gravámenes especiales que recaen a veces sobre quienes deterioran el ambiente, pero muchas otras sobre determinados sectores económicos y sociales o regiones y aun sobre la misma comunidad perjudicada. La puja entre personas, sectores y regiones ya no se limita a la calidad ambiental sino que se extiende a la asignación de recursos y la definición de quién paga el costo de la actividad protectora del ambiente. La comunidad internacional afrontó el desarrollo económico de Europa en la Segunda Posguerra mediante el Plan Marshall y una variedad de bancos y organizaciones de inversión y fomento del desarrollo económico (Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, Banco Interamericano de Desarrollo, Consejo Federal de Inversiones, etc.), financiados principalmente por países de economías sólidas. El desafío ambiental hizo necesario reorientar esas inversiones para que no estimulen actividades destructivas del ambiente y que se instituyan, en cambio, nuevos organismos de inversión orientados específicamente a la protección y el desarrollo ambiental. Con este fin, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, 1992) creó un Fondo Global para el Ambiente. Existe la tendencia a llevar el incentivo del lucro a la gestión ambiental. El tema se trata en el cap. II, sección II, 10: Incentivos, y en el cap. V, sección XVI: La libre negociación de las obligaciones de reducir las emisiones (créditos de emisión), y sección XVI: La acreditación de la buena conducta ambiental. Hay abundantes fondos internacionales para la protección y el mejoramiento del ambiente. b) Sociales Las modalidades de producción y de consumo que generaron la actual penuria ambiental son insostenibles y su transformación tiene un profundo impacto social, lo que requiere generar y disminuir los perjuicios colaterales de esa transformación, la 15
dedicación y participación auténtica de todos los grupos sociales y la organización de la comunidad. Así lo entendieron y lo lograron las religiones antiguas, y así lo propuso la Agenda 21 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, 1992), capítulos 4 y 23 (14). c) Científicos y técnicos Para decidir lo que se debe hacer respecto del ambiente hay que empezar por conocerlo, conocer el modo en que el hombre lo trata, pronosticar cómo lo tratará y cómo reaccionará el ambiente, identificar sus requerimientos presentes y futuros y diseñar proyectos para atenderlos. El impacto ambiental, como ya se ha señalado, suele ser imperceptible y oculto, por lo que la información que a él se refiere debe ser captada e interpretada por expertos, empezando muchas veces antes de que la comunidad advierta su peligrosidad y auspicie la observación. Ello puede requerir una larga observación, avanzada tecnología y abundantes recursos económicos, lo que explica que el sector científico sea el que primero advierta el peligro de un daño ambiental y que el sector público sea tan parco en asignar recursos para la observación e investigación ambiental. El acelerado progreso de las ciencias, la tecnología y la cibernética facilitan ese conocimiento y pronóstico proveyendo un instrumental cada vez más sofisticado y costoso. Pero, a veces, la observación debe ser hecha desde lugares de difícil acceso, como el fondo del mar, el interior de la tierra, los mantos polares o el espacio exterior, o bien desde los países en que el impacto ambiental se genera. Además, parte de esa información está en poder de terceros, individuos o Estados, por lo que para lograr su exhibición es necesario reglamentar el ejercicio de la soberanía o autonomía de los Estados y, en el plano interno, el derecho al secreto (art. 18, CN). Además, para seguir la evolución propia del proceso ambiental, la actualización de la información debe ser permanente. Asimismo, hay que identificar las estructuras jurídicas y administrativas y evaluar su eficacia para afrontar los problemas ambientales y propiciar, en su caso, su modificación. El Estado argentino tiene la obligación constitucional de difundir información ambiental oportuna y verídica para que cada cual sepa cómo lo afecta el estado del ambiente a que tiene derecho y los efectos de su acción sobre terceros a fin de que pueda hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones en la materia (art. 41, CN). d) Educativos También la educación de la comunidad es indispensable para el buen orden ambiental. El cambio de conciencia que el problema ambiental impone a toda la humanidad hace indispensable expandir la educación ambiental en todos los niveles. La Constitución Nacional encomienda a la autoridad proveer la educación ambiental (art. 41). La ley 20.206 de Educación Nacional (art. 89) manda al Ministerio del ramo disponer medidas para proveer la educación ambiental en todos los niveles y modalidades del Sistema Educativo Nacional, para promover valores, comportamientos y actitudes acordes con un ambiente equilibrado y la protección de la diversidad biológica; que propendan a la preservación de los recursos naturales y a su utilización sostenible y mejoren la calidad de vida de la población y definir políticas y estrategias para incluir la educación ambiental en los contenidos 16
curriculares comunes y núcleos de aprendizaje prioritario y capacitar a los docentes en el tema.
12. La actividad profesional y empresaria ambiental La necesidad de proteger, acondicionar y reparar el ambiente genera una creciente actividad profesional y empresaria. Las Bolsas más activas del mundo reflejan un incremento constante del valor de las acciones de empresas de fines ambientales superior al de otras empresas y los contratos para la reparación ambiental son buscados en todo el mundo. Los ingenieros industriales y sanitarios, los médicos, los arquitectos y los biólogos siempre han desarrollado en la Argentina una valiosa actividad ambiental especializada. También las demás profesiones son llamadas a encarar los cada vez más complejos problemas ambientales, por lo que la actividad va adquiriendo un cariz multidisciplinario. La formación de ingenieros, ecólogos y técnicos ambientales, con una versación multidisciplinaria encarada por algunos centros de estudio, provee profesionales capacitados para afrontar su problemática compleja y cambiante. Los abogados especializados en Derecho Ambiental son muy buscados en los Estados Unidos y en Europa. Por eso, muchas de sus facultades incluyen la materia en los planes de estudio de la carrera de Abogacía y organizaron maestrías especializadas para graduados. También lo hacen las universidades argentinas. SECCIÓN II: LOS PROBLEMAS AMBIENTALES DE LA HUMANIDAD Algunos de los problemas ambientales más graves que afectan globalmente a toda la humanidad, y que toda ella deberá afrontar, son:
1. La disminución de la capa de ozono Afecta un bien común de toda la humanidad que es la atmósfera. El CFC, una de cuyas variedades se conoce en la Argentina como gas fr eón, se obtiene por síntesis a muy bajo costo; se evapora a bajas temperaturas, es inerte, estable y no tóxico. Estas cualidades difundieron su uso en refrigeradores a partir de la década del 20 y luego en aerosoles, matafuegos y espumas plásticas. Aunque inofensivo para el usuario, resultó altamente dañoso para la atmósfera, porque el cloro en su descomposición libera asciende y desintegra la capa de ozono que se encuentra entre la troposfera y la estratósfera y retiene la mayor parte de los rayos ultravioletas que provienen del sol. Una exposición excesiva a tales rayos debilita el sistema inmunológico de los seres vivos y origina quemaduras y el temido cáncer de piel. El CFC tarda unos quince años en llegar a la capa de ozono. En 1974, Mario Molina, egresado de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y el norteamericano Frank Sherwood Rowland, egresado de la Universidad de Chicago, investigando en la Universidad de California, Irvine, alertaron sobre el deterioro de la capa de ozono, pero recién en 1984 se comprobó la reducción a la mitad de esa capa sobre la Antártida. Ambos recibieron el Premio Nobel de Química en 1995. 17
La alarma que cundió indujo a la Secretaría General de las Naciones Unidas a convocar una conferencia que en 1985 aprobó el Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono (15), cuyo Protocolo de Montreal de 1988 (16)impuso una reducción de más de la mitad de la producción de CFC para fin de siglo; otras reuniones celebradas en años sucesivos en Helsinki, Londres y Copenhague, esta última en noviembre de 1992, redujeron la producción a cero y el plazo al 1/1/1996. La II Conferencia de las Partes (Londres, 1990) creó un fondo internacional para ayudar a los países parte que consumen y producen sustancias destructoras de la capa (menos de trescientos gramos por persona por año) a cumplir las obligaciones que impone el Protocolo. Sin embargo, subsisten varios problemas a resolver. Uno es que el CFC tarda unos quince años en llegar a la capa de ozono, por lo que el daño más grave está en camino; otro es que otras actividades, como la quema de combustibles fósiles y el uso de fertilizantes, también destruyen la capa. Además, los sustitutos que no son dañosos son producidos por o bajo licencia de un grupo reducido de empresas originarias de los países cuyas empresas habían contribuido a destruir la capa de ozono. Otro más es que aún se siguen emitiendo otras sustancias destructoras de la capa, como los hidroclorofluoro-carbonos, que la Conferencia de las Partes de Montreal de 2007 acordó eliminar definitivamente para 2010 en vez de 2016, que se había fijado anteriormente. Como los hidroclorofluorocarbonos también son gases de efecto invernadero, el anticipo contribuye a cumplir las metas del Protocolo de Kioto(17). Con todo ello, la humanidad da su respuesta jurídica al problema de la disminución de la capa de ozono. La Argentina, con el asesoramiento de la cámara empresaria respectiva, sancionó la ley 24.040 para hacer cesar la producción y el uso de las sustancias que, a criterio de la autoridad de aplicación, más contribuyen al agotamiento de la capa de ozono (art. 10). La propia ley inicia la lista de sustancias con los CFC 11, 12, 113, 114 y 115 y los halones 1211, 1301 y 2402 (art. 1º). Prohíbe: a) la radicación de industrias que las produzcan (art. 3º); b) la autorización de nuevas fórmulas que las contengan (art. 5º); Los halones tienen una estructura semejante a la de los CFC, átomos de bromo en vez de cloro, y son aún más dañinos. Se usan principalmente como extintores de incendios. En consecuencia, se autorizó la comercialización de los halones 1301, 1211 y 2402 como agentes extintores de fuego y se determinaron los casos de usos críticos (18). Como ello implica que persiste la comercialización y el uso de halones, para su gestión se organizó un banco nacional de halones que administra el Instituto Nacional de Tecnología Industrial (INTI) (19). El banco de halón 1301 consiste en un sistema formado por operadores autorizados y el INTI, cuyo objetivo es establecer las condiciones para la certificación del retiro y la disposición de las instalaciones contra incendios del halón 1301 en conformidad con las normas y las leyes correspondientes, realizar los análisis del producto extraído y sus reemplazos, confeccionar la base de datos, brindar información referida a este tema y, en general, asesorar a los distintos usuarios sobre la reconversión de sus instalaciones y la calidad de los nuevos productos disponibles en el mercado. Los grandes productores, originarios de los países cuyas empresas más habían contribuido a destruir la capa de ozono, colaboraron con la erradicación de las sustancias aceptando las prohibiciones y produciendo sustitutos que no son tan 18
dañosos, pero más caros. Su posición dominante en el mercado y de las patentes de producción les permitió hacerlo sin mayores pérdidas de rentabilidad. A las economías que iniciaban su desarrollo no les fue tan bien porque ahora tienen que afrontar costos que las desarrolladas no tuvieron y para compensar un daño que produjo ese desarrollo. Otro caso más de deuda ambiental impaga. Para ayudar a afrontar ese tipo de costos, la II Conferencia de las Partes (Londres, 1990) creó un fondo internacional para ayudar a cumplir las obligaciones que impone el Protocolo a los países parte que consumen y producen menos de trescientos gramos por persona y por año de sustancias destructoras de la capa. Subsisten otros problemas a resolver: actividades como la quema de combustibles fósiles y el uso de fertilizantes también destruyen la capa. El Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono y sus protocolos lograron sus objetivos aun antes de los plazos prefijados. En el 2010 la Organización Meteorológica Mundial (OMM) y el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (Pnuma) informaron que la capa había dejado de disminuir y que la producción y el consumo de productos químicos se habían reducido en la década en más de un 98%. Sin embargo, se supone que la recuperación de la capa de ozono hasta el nivel de concentraciones existente antes de 1980 no se alcanzará antes de mediados del siglo XXI. Así, la humanidad da su respuesta jurídica al problema de la disminución de la capa de ozono, una respuesta jurídica exitosa. Subsisten otros problemas a resolver. Actividades como la quema de combustibles fósiles y el uso de fertilizantes y aun se siguen emitiendo otras sustancias destructoras de la capa, como los hidroclorofluorocarbonos. Además, los sustitutos que no son dañosos son producidos por o bajo licencia de un grupo reducido de empresas originarias de los países cuyas empresas habían contribuido a destruir la capa de ozono. Por consiguiente, cabe esperar que logre paulatinamente la recuperación de la capa de ozono.
2. El cambio climático 2.1. El problema El cambio climático daña un bien común a toda la humanidad que es la atmósfera. Si no fuese por la capa de CO2 y de los demás gases, llamados de efecto invernadero, que la integran y retienen parte del calor que su superficie emite en forma de rayos infrarrojos, como si fueran los cristales de un invernadero, el planeta estaría helado. El carbono se aloja como fósil en carbón e hidrocarburos. Su uso como combustible genera CO2. La masa vegetal lo absorbe, por eso es que la expansión de ese uso y la erradicación de bosques, que disminuyen la masa vegetal, hacen crecer esa capa y hacen que la tierra retenga más calor y, de ese modo, las sequías, las tempestades y las inundaciones son más extremas. 19