Tesis Derecho Ambiental

EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y SUS MECANISMOS DE APLICACIÓN EN COLOMBIA Javier Gonzaga Valencia Hernández

UNIVERSIDAD DE ALICANTE DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS JURÍDICOS DEL ESTADO PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO AMBIENTAL Y DE LA SOSTENIBILIDAD

EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y SUS MECANISMOS DE APLICACIÓN EN COLOMBIA

Tesis Presentada al Programa de Doctorado en Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad de la Universidad de Alicante Para la Obtención del Título de Doctor Presentada Por:

JAVIER GONZAGA VALENCIA HERNÁNDEZ

Director de Tesis Doctor GABRIEL REAL FERRER Profesor Titular de Derecho Administrativo y Co-director del Programa “Derecho Ambiental”, Universidad de Alicante 2011 0

EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA MECANISMOS DE APLICACIÓN EN COLOMBIA.

AMBIENTAL

Y

SUS

TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………… 7 CAPITULO I: EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO REQUISITO DEL ORDEN SOCIAL. ………………………………………………………………………………… 12 1. Fundamentos, orígenes políticos y sociales del acceso a la justicia……..12 1.1. El acceso a la justicia como mecanismo de control de poder………16 1.2. La institución jurídica del acceso a la justicia……………………….. 18 2. El derecho de acceso a la justicia como noción central del Estado de Derecho…………………………………………………………………………. 20 2.1. Reconocimiento del acceso a la justicia como derecho………………. 21 2.1.1. El acceso a la justicia como derecho subjetivo…………………….….23 2.2. El acceso a la justicia como derecho humano…………………………. 27 2.3. El acceso a la justicia como la última ratio en el restablecimiento del orden alterado …………………………………………………….. 31 3. Características del Derecho de Acceso a La Justicia.…………………..…. 33 3.1. Es un Derecho procesal fundamental…..………………………………. 34 3.2. Es un derecho prestacional………………………………………………. 34 3.3. Libre acceso al proceso…………………………………………………....36 3.4. Pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensión……………...37 3.5. Derecho a los recursos previstos por La Ley….………………………...38 3.6. Derecho a la ejecución de las sentencias ejecutoriadas…..…………. 39 3.7. Debe hacerse mediante un procedimiento.……………………………. 40 3.8. Puede ser regulada por La Ley en cuanto a mecanismos, condiciones y requisitos para su ejercicio…………………………………………………….. 40 3.9. Debe ser gratuita……………………………………………………………41 4. Reconocimiento Planetario e Instrumentos Jurídicos Internacionales del Acceso a la Justicia…………………………………………………………..... 42 4.1. Declaración universal de los derechos humanos…………………… 43 4.2. Pacto internacional de derechos civiles y políticos…………………. 43 4.3. Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales………………………………………………….. 46 4.4. Convención americana de derechos humanos……………………… 47 4.5. Convención americana sobre derechos económicos, culturales y sociales………………………………………………………………………. 49 4.6. Carta de derechos fundamentales de la unión europea……………. 51 1

5. El acceso a la justicia en los tribunales internacionales....…………………. 53 5.1. Tribunal internacional de justicia……………………………………….... 56 5.2. Tribunal europeo de derechos humanos……………………………….. 58 5.3. Corte interamericana de derechos humanos…………………………... 61 5.4. Tribunal de justicia de las comunidades europeas……………………. 66 6. Los retos del derecho de acceso a la justicia en la era de la globalización……………………………………………………………………. 70 CAPITULO II: LA SINGULARIDAD DE LO AMBIENTAL Y EL ACCESO A LA JUSTICIA. ……………………………………………………………………………… 76 1. Lo ambiental como objeto de estudio…………………………………………… 76 1.1. La crisis ambiental global………………………………………………..79 1.2. La sociedad del riesgo...……………………………………………… 82 1.3. Ética ambiental…………………………………………………………. 86 1.4. Pensar global actuar local-pensar local actuar global……………… 88 2. El ambiente como objeto de apropiación, regulación y protección jurídica…. 89 2.1. El ambiente como bien jurídico protegido……………………………. 92 2.2. Los intereses y derechos colectivos y difusos………………………. 99 3. El derecho de acceso a la justicia ambiental como emergencia y singularidad. del derecho de acceso a la justicia……………………………………………….104 3.1. Intentos de fundamentación filosófica del derecho de acceso a la justicia ambiental…………………………………………………………………………… 105 3.1.1. Andrew Dobson……………………………………………………………. 105 3.1.2. François Ost y Michel Van de Kerchove………………………………… 109 3.1.3. Jürgen Habermas..………………………………………………………… 112 3.1.4. Robert Alexy.…………………………………………………………........ 114 3.2. El objeto del derecho de acceso a la justicia ambiental…………………. 116 3.3. El derecho de acceso a la justicia ambiental como derecho subjetivo… 117 3.4. Los obligados del derecho de acceso a la justicia ambiental…………… 119 3.5. La titularidad del derecho de acceso a la justicia ambiental……………. 120 3.6. La legitimación procesal en materia de medio ambiente………………... 121 3.6.1. Las personas naturales…………………………………………………… 124 3.6.1.1. La legitimación en la declaración de Estocolmo 1972……………… 124 3.6.1.2. La legitimación en la declaración de Río de Janeiro 1992………… 125 3.6.1.3. La legitimación en la declaración de Johannesburgo………………..126 3.6.1.4. La legitimación en el Convenio de Aarhus…………………………….126 3.6.1.5. La legitimación en la legislación de Colombia……………………….. 130 3.6.1.6. La legitimación en la legislación de España…………………………..132 3.6.2. La legitimación de las organizaciones no gubernamentales…………. 134 3.6.3. La legitimación de órganos de control del Estado y otras autoridades públicas……………………………………………………………………………. 137 4. Reconocimiento del derecho de acceso a la justicia ambiental en el ámbito internacional……………………………………………………………………….. 139 2

4.1. Declaraciones de la ONU sobre medio ambiente…………………………139 4.1.1. Declaración de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo 1972…………………………………………………..140 4.1.2. Declaración de Río de Janeiro 1992……………………………… 142 4.1.3. Declaración de Johannesburgo. 2002.…………………………….143 4.1.4. Carta mundial de la naturaleza de 1982…………………………. 144 4.2. Instrumentos jurídicos internacionales vinculantes…….……………………..147 4.2.1. Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (No. 169). Organización internacional del trabajo....................................148 4.2.2. El Convenio de Aarhus……………………………………………………… 151 4.3. El acceso a la justicia ambiental en los tribunales internacionales…… 156 4.3.1. Corte internacional de justicia…………………………………………… 156 4.3.2. Corte interamericana de derechos humanos………………………….. 165 4.3.3. Tribunal europeo de derechos humanos.…………………………….. 175 4.3.4. Tribunal de justicia de la unión europea……………………………… 185 5. Derecho de acceso a la justicia ambiental y justicia ambiental en tensión…. 194 5.1. Caracterización de la justicia ambiental……………………………...194 5.2. El movimiento de justicia ambiental: Aspectos destacados………. 197 5.3. Aspectos ideológicos y políticos de la justicia ambiental…………. 199 5.4. La Justicia ambiental como propuesta de justicia participativa y procedimental………………………………………………………….. 206 5.5. El derecho de acceso a la justicia ambiental y la justicia ambiental: Nuevo paradigma para el cumplimiento del derecho ambiental…….. 207 6. De la justicia ambiental a la justicia ambiental global………………………… 209 CAPITULO III: NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL COMO ELEMENTO CENTRAL EN LA CONSTRUCCIÓN DE UNA CIUDADANÍA AMBIENTAL GLOBAL………….... 212 1. Entre la ciudadanía ambiental y la ciudadanía global…………………….. 213 1.1. Ciudadanía ecológica…………………………………………………. 218 1.2. Ciudadanía ambiental………………………………………………… 224 1.3. Ciudadanía para la sostenibilidad…………………………………… 227 1.4. Ciudadanía ambiental global…………………………………………. 228 2. El acceso a la justicia ambiental como elemento fundamental de la nueva ciudadanía…………………………………………………………………… 231 3. Vigencia y futuro del derecho de acceso a la justicia ambiental………… 235 3.1. El acceso a la justicia ambiental y el estado ambiental de derecho …………………………………………………………………………………...237 3.2. Influencia de las organizaciones no gubernamentales trasnacionales y nacionales en el acceso a la justicia ambiental………………….. 244 3.3. Construcción de redes de colaboración, coaliciones globales y redes sociales para el acceso a la justicia ambiental…………………… 248 3

3.4.

El acceso a la justicia ambiental: Entre el pluralismo jurídico y el uso alternativo del derecho……………………………………………….. 253 3.5. Los retos del acceso a la justicia ambiental……………………… 261 3.5.1. Nuevos problemas, nuevos conflictos: Desplazados, refugiados ambientales y cambio climático………………………………………… 261 3.5.2. Hacia la justicia ambiental global……………………………………….. 266 4. Eficacia y obstáculos para el acceso a la justicia ambiental…………….. 268 4.1. Políticos………………………………………………………………… 271 4.2. La desigualdad en el litigio ambiental……………………………….. 275 4.3. Económicos………………………………………………………….. 278 4.4. Procesales……………………………………………………………… 287 4.4.1. Falta de recursos y procedimientos especiales………………….. 288 4.4.2. Legitimación procesal…………………………………………………. 290 4.4.3. Lentitud en el trámite de los procesos y las medidas cautelares… 292 4.4.4. La cosa juzgada……………………………………………………… 292 4.5. Dificultad en el manejo, interpretación y valoración de las pruebas por las partes y los jueces………………………………………………… 295 4.6. Conocimiento y reconocimiento de los saberes tradicionales y cotidianos de los ciudadanos sobre la problemática ambiental en las causas colectivas ambientales………………………………… 298 4.7. Poco desarrollo de capacidades y competencias para la participación……………………………………………………………..300 4.8. Insuficiente acceso a la información ambiental……………………. 301 4.9. Falta de fueros judiciales especiales e insuficiente consolidación de una jurisprudencia ambiental: El rol del juez en los procesos colectivos ambientales……………………………………………… 303 CAPITULO IV: EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO: UNIÓN EUROPEA, ESPAÑA, BRASIL Y MÉXICO. 1.

1.3. 1.4.

El acceso a la justicia ambiental en España y la Unión Europea………. 307 1.1. El acceso a la justicia ambiental en la Unión Europea……………. 307 1.2. El acceso a la justicia ambiental en España: Competencias, acciones y legitimación procesal……………………………………………… 314 1.2.1. El acceso a la justicia ambiental antes del Convenio de Aarhus y de la Ley 27 de 2006……………………………………………… 315 1.2.2. Acciones y competencias………………………………………… 321 a) El contencioso Administrativo…………………………….... 321 b) La acción popular…………………………………………….. 322 c) La acción popular en juicios penales……………………….. 325 d) Acción civil……………………………………………………... 326 1.2.3. La legitimación procesal………………………………………….. 328 El acceso a la justicia ambiental hoy: Convenio de Aarhus y Ley 27/2006………………………………………………………………………… 331 Los pronunciamientos judiciales…………………………………………….. 336 4

2. 2.1.

2.2. 2.3. 2.4. 3. 3.1. 3.2. 3.3.

El acceso a la justicia en Brasil……………………………………………. 340 Competencias, acciones y legitimación procesal…………………………. 341 2.1.1. Acciones constitucionales……………………………………… 342 2.1.2. La Acción Civil Pública………………………………………… 343 2.1.3. El inquérito civil……………………………………………………. 346 2.1.4. La acción penal………………………………………………….. 347 2.1.5. La acción popular……………………………………………….. 349 2.1.6. Mandamiento de seguridad colectiva: Mandado de Seguranca Colectivo ambiental……………………………………………….. 351 Legitimación procesal……………………………………………………… 352 Un caso especial en la defensa del ambiente: El papel del Ministerio Público. Las Fiscalías Ambientales……………………………………….. 355 Los pronunciamientos judiciales…………………………………………….. 356 El acceso a la justicia ambiental México……………………………………. 358 Competencias, acciones y legitimación procesal………………………….. 360 El juicio de emparo en materia ambiental………………………………….. 366 Los pronunciamientos judiciales…………………………………………… 359

5. CAPITULO V: EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN COLOMBIA. ENTRE LA VALIDEZ FORMAL Y LA EFICACIA MATERIAL……………... 376 1. El derecho de acceso a la justicia como derecho fundamental………………. 376 2. Elementos normativos para la determinación del derecho de acceso a la justicia ambiental……………………………………………………………………………… 380 2.1. Fundamentos constitucionales………………………………………………… 384 3. Competencias y responsabilidades del Estado en materia ambiental………. 390 4. Mecanismos prejudiciales………………………………………………………… 392 4.1. Derecho a presentar quejas y denuncias…………………………………….. 394 4.2. Derecho de acceso a la información ambiental……………………………… 395 4.3. Derecho a intervenir en los procedimientos administrativos, sobre otorgamiento de licencias ambientales…………………………………………….. 398 4.4. Audiencias públicas administrativas sobre el medio ambiente…………….. 402 4.5. Consulta previa obligatoria a comunidades indígenas y afrodescendientes.407 4.6. Veedurías ambientales………………………………………………………... 415 5. El acceso a la justicia ambiental en los tribunales judiciales………………... 418 5.1. Las Acciones Constitucionales………………………………………………… 419 5.1.1. Acciones públicas de inconstitucionalidad………………………………….. 421 5.1.2. Las Acciones populares y de grupo………………………………………. 423 5.1.3. Acción de tutela……………………………………………………………….. 437 5.1.4. Acción de cumplimiento………………………………………………………. 446 5.2. Acciones ante el Contencioso Administrativo………………………………. 450 5.3. Acciones para la reparación de daños ambientales……………………….. 452 5.4. Acción penal……………………………………………………………………. 456 6. Casos relevantes de acceso a la justicia ambiental……………………………. 462 5

6.1. El conflicto del pueblo indígena Uwa y la petrolera OXY……………………. 463 6.1.1. Contexto histórico y cultural………………………………………………… 464 6.1.2. El conflicto……………………………………………………………………… 466 6.1.3. Participación y acceso a la justicia ambiental: Los actores, las acciones y las actuaciones judiciales……………………………………………………………….. 470 6.2. El conflicto del pueblo indígena Embera - Katío en la construcción de la represa de Urra. Do Wambura (Adiós Río)………………………………………… 482 6.2.1. Contexto histórico y cultural……………………………………………………484 6.2.2. El conflicto……………………………………………………………………… 485 6.2.3. Participación y acceso a la justicia ambiental. Los actores, las acciones y las actuaciones judiciales………………………………………………………………. 487 6.3. Las fumigaciones con glifosato………………………………………………… 493 6.3.1. Contexto histórico y cultural………………………………………………….. 494 6.3.2. El conflicto……………………………………………………………………. 495 6.3.3. Participación y acceso a la justicia ambiental. Los actores, las acciones y las actuaciones judiciales………………………………………………………………… 498 6.3.3.1. Acciones populares…………………………………………………………. 499 6.3.3.2. Acciones de tutela.……………………………………………………….

501

6.3.3.3. Acciones de grupo…………………………………………………………. 504 6.3.3.4. Acciones interpuestas por posibles efectos de las aspersiones realizadas por las autoridades colombianas en Ecuador……………………………………… 506 CONCLUSIONES………………………………………………………………….. 509 BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………. 520 SITIOS Y DOCUMENTOS DE INTERNET………………………………………… 552 LEYES, DECRETOS Y REGLAMENTOS…………………………………………. 557 TRATADOS, CONVENIOS Y DECLARACIONES INTERNACIONALES…….. 559 JURISPRUDENCIA CONSULTADA……………………………………………….. 560

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INTRODUCCIÓN La crisis ambiental moderna requiere de la movilización de todas las ciencias y disciplinas del saber humano en busca de nuevas formas sustanciales y procedimentales, que propongan a la humanidad los cambios suficientes para adaptarse a la situación actual de degradación del medio ambiente, agotamiento de los recursos naturales, cambio climático, pobreza y miseria de miles de millones de personas en todo el mundo y amenaza a los ecosistemas que sustentan la vida en todo el planeta. La ciencia del derecho aceptó el reto de los actuales tiempos, al proponer desde el derecho ambiental, diferentes institutos y formas jurídicas que definen nuevas formas de relación de los seres humanos con la naturaleza, al otorgarle a ésta la calidad de bien jurídico protegido. Derecho y política configuran y reconfiguran el mundo de la vida-simbólico-biótico, que afecta y construye la realidad de las personas y de las comunidades. El reconocimiento del medio ambiente como bien jurídico protegido; del derecho a gozar de un ambiente adecuado y de otros derechos asociados con el medio ambiente; el derecho de las personas para actuar a favor y en defensa de los bienes ambientales, son las formas jurídicas como las sociedades actuales asumen la relación entre derecho-sociedad-naturaleza y configuran hoy lo que llamamos el derecho ambiental. Reconocer los riesgos y la responsabilidad que tienen las personas, las instituciones y los Estados, con el medio ambiente, ha obligado a los poderes públicos, a establecer una serie de instrumentos políticos y jurídicos para el manejo y protección del medio ambiente. También se han establecido los instrumentos a favor de las personas y asociaciones de la sociedad civil, para que frente al incumplimiento de las normas y políticas ambientales establecidas, sean estos los que, como última ratio, accedan a los jueces y tribunales en busca de una resolución que obligue a su cumplimiento. El conjunto de derechos, instituciones y mecanismos establecidos por las sociedades para la defensa ambiental configuran el derecho de acceso a la justicia ambiental, como forma específica de acceso a la justicia, que tiene como fin la defensa y protección de los bienes, derechos e intereses colectivos. La elaboración de unas formas jurídicas para la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos ambientales, parte de múltiples voces científicas, políticas y sociales que alertan sobre la existencia de la problemática ambiental y exigen propuestas de solución a las instituciones y a los Estados para mitigar, corregir, compensar o impedir los impactos y las consecuencias de las actividades humanas sobre el medio ambiente. Esta investigación surge de la necesidad de comprender las circunstancias de nacimiento y desarrollo del derecho de acceso a la justicia, como derecho humano reconocido en el espacio jurídico internacional y nacional, así como la 7

sustentación teórica y normativa del surgimiento del acceso a la justicia ambiental como derecho, su relación con la ciudadanía ambiental, con el estado social de derecho y sus condiciones de validez en el sistema jurídico colombiano, en el marco del estado social de derecho, a partir del estudio de tres conflictos ambientales. Como objetivos específicos en la investigación se propusieron:1) Identificar conceptualmente el derecho al acceso a la justicia ambiental, dentro de la dogmática de los derechos humanos; 2) Identificar dentro del sistema jurídico colombiano las normas sustantivas y adjetivas aplicables al acceso a la justicia ambiental; 3) Identificar los diferentes medios de acceso a la justicia en las normas internacionales y en las normas colombianas; 4)Identificar los obstáculos que impiden el acceso a la justicia ambiental y sus consecuencias en el cumplimiento de la justicia ambiental. A partir de los objetivos investigativos se formularon las siguientes hipótesis: 1) El derecho de acceso a la justicia ambiental es un derecho complejo, polisémico e interdependiente de otros derechos; 2) El derecho de acceso a la justicia ambiental involucra no sólo el acceso a los tribunales judiciales, sino a los diferentes medios por los cuales las personas pueden participar en las decisiones que se tomen con relación al medio ambiente; 3) El acceso a la justicia puede ser considerada como condición para la realización de la justicia ambiental, promoviendo una mejor distribución de poder en materia ambiental para la participación de los afectados en el proceso de construcción y renovación del derecho ambiental en el ámbito judicial.4) El derecho de acceso a la justicia ambiental es condición necesaria pero no suficiente de la ciudadanía ambiental; existen los elementos normativos suficientes para el empoderamiento de la sociedad y de los individuos de los instrumentos sustanciales y adjetivos que otorga el derecho de acceso a la justicia ambiental como forma de influenciar el sistema jurídico-ambiental; 4) El derecho de acceso a la justicia ambiental es una condición necesaria para la consolidación del estado ambiental de derecho; 5) Ciudadanía ambiental y Acceso a la Justicia Ambiental son estrategias para la defensa del medio ambiente: 6) El acceso a la justicia ambiental en Colombia tiene condiciones de validez para estar garantizado constitucional y legalmente; 7)El acceso a la justicia ambiental presenta obstáculos que afectan sus condiciones de eficacia, y 8) Es condición necesaria para la eficacia del derecho al acceso a la justicia ambiental la participación ciudadana activa. Para dar cuenta de los objetivos y de las hipótesis de investigación se utilizaron los métodos documental, hermenéutico, inductivo y deductivo; el desarrollo del tema de investigación y análisis de las hipótesis se hace a partir del relato de la investigación que fue organizado en cinco capítulos. El primer capítulo examina el desarrollo histórico, político y jurídico del derecho de acceso a la justicia en el derecho occidental, como requisito del orden social y como noción central del Estado de Derecho. Se caracteriza el derecho de acceso a la justicia y su establecimiento normativo e interpretativo en el ámbito 8

internacional como un derecho central para la edificación y mantenimiento de las democracias modernas así como las tendencias y retos en la contemporánea globalización del derecho y de los derechos. El desarrollo histórico del derecho al acceso a la justicia es complejo, en donde confluyen los intereses religiosos, económicos y políticos en una lucha por el poder y construcción de una esfera pública de la justicia que represente los intereses comunes de la sociedad. Las sociedades tienen interés en que los procedimientos sean llevados de la manera más adecuada posible, para satisfacer las pretensiones de justicia que permitan mantener el orden social. El acceso a la justicia como derecho fundamental de las personas en los estados modernos y en el derecho moderno, se caracteriza por ser público; los procedimientos y la ritualidad inherente a él son asumidos o reconocidos por el Estado; no se trata de justicia rogada o definida por los particulares; la independencia e interdependencia del poder judicial con los otros poderes públicos es lo que garantiza a las personas una justicia imparcial, pública y socialmente legitimada que restablezca el orden legal quebrantado por las acciones u omisiones de los Particulares o del Estado. El acceso a la justicia se ha consolidado en los estados modernos como un derecho fundamental, autónomo y como sinónimo de garantía de otros derechos, frente a los otros poderes públicos que si bien son los legitimados para consagrarlos y garantizarlos, los pueden desconocer o vulnerar. El segundo y tercer capítulo abordan la cuestión central de la tesis, en donde se sustenta la singularidad de lo ambiental y del derecho de acceso a la justicia ambiental, como elemento central en la construcción de una ciudadanía ambiental global. El segundo capítulo expone las formas como el derecho ha desarrollado los institutos, normas y procedimientos jurídicos para apropiación, regulación y protección del medio ambiente, dentro de estas el derecho de acceso a la justicia como emergencia y singularidad del acceso a la justicia en las sociedades contemporáneas y como necesidad de dotar a la sociedad civil de un instrumento sustancial y adjetivo para la defensa ambiental. Se defiende de la tesis de la forma compleja del derecho de acceso a la justicia ambiental. En el capítulo tercero afirmamos que el derecho de acceso a la justicia ambiental es una noción central para la construcción de la ciudadanía ambiental global, reconociendo que para la formulación y desarrollo del derecho de acceso a la justicia ambiental es necesaria la existencia de ciudadanos comprometidos con el ambiente –su ambiente– y la calidad de su vida, el ciudadano debe ser ante todo, un ciudadano informado, formado y capacitado para la acción colectiva en defensa de sus derechos, los derechos jurídicamente consagrados y aquellos aún no consagrados pero legítimos. Alrededor del concepto de derecho de acceso a la justicia ambiental gravita la noción de ciudadanía ambiental, en su dimensión individual y colectiva, con capacidad de aprendizaje y de participación en los asuntos públicos, de aprender, informarse y documentarse sobre problemáticas ambientales, sus causas y sus posibles soluciones, para saber cómo actuar responsablemente sobre los mismos desde los ámbitos de lo público y lo privado.

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El ciudadano ambiental, considerado como un sujeto de derecho, debe exigir y hacer valer el derecho humano al ambiente1 –que engloba los otros derechos–, que es un derecho inseparable de otros valores y principios como la igualdad, la solidaridad, la responsabilidad y la equidad, conceptos claves de la responsabilidad inter e intrageneracional. La ciudadanía ambiental está vinculada no sólo con los valores de responsabilidad, compromiso, solidaridad, equidad y honestidad; con actitudes de identificación y pertenencia a lo local, pensando a escala global, sino también con la participación ciudadana como requisito de su ejercicio público. La participación en la protección y la conservación del ambiente, es un requisito sine qua non del ciudadano ambiental en la medida del compromiso que su propia actividad le genera, pero sin olvidar que es un derecho de todos y su ejercicio se puede fortalecer con los instrumentos que otorga el derecho de acceso a la justicia ambiental. La participación ciudadana activa en la defensa del derecho a un ambiente sano, de los derechos ambientales y del medio ambiente, es una responsabilidad que se asume desde la ciudadanía ambiental ejercida de una manera individual y colectiva2, así la participación ciudadana puede ser entendida, desde un criterio amplio, como la intervención activa de los ciudadanos en los asuntos públicos. El capítulo cuarto desarrolla un ejercicio de derecho comparado del instituto del acceso a la justicia ambiental en la Unión Europea con especial referencia a España, comparándola con las normativas de Brasil y México, reconociendo la complejidad del derecho de acceso a la justicia ambiental y su transversalidad en las diferentes áreas del derecho, en sus orígenes y efectos globales. El derecho de acceso a la justicia ambiental nace en los espacios globales (Cumbre de Las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo, Convención sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a La Justicia en Asuntos Ambientales. Aarhus); su desarrollo normativo, aplicación y eficacia se hace en los contextos nacionales y locales. Es por ello que revisamos el desarrollo de este derecho en Europa y América Latina y cuál ha sido la eficacia de los procedimientos establecidos para la defensa del medio ambiente y de los derechos ambientales. El capítulo quinto presenta el estado actual de los instrumentos legales, la jurisprudencia y la participación de las organizaciones sociales en la construcción del acceso a la justicia ambiental en Colombia. Teniendo en cuenta que en el país 1

Discursivamente es el lenguaje de los derechos el que es apelado por el ecologismo global. El aprendizaje reflexivo entre actores tan heterogéneos implica una tendencia a converger en un lenguaje que pueda ser adoptado por todos ellos pero no menos ser atendido —al menos dialógicamente— por actores frente a los que se actúa, por lo que es el lenguaje de los derechos el que ha sido adoptado poco a poco por los más diversos sectores y actores del ecologismo. 2 La idea de ciudadanía siempre va más allá del individualismo. El ciudadano no es un individuo. El ciudadano es alguien que es con otros, y esos otros son sus iguales en el seno de la ciudad, y la ciudad hay que hacerla conjuntamente. Cortina Adela. Ciudadanos del mundo. Hacia una nueva teoría de la ciudadanía. Madrid. Alianza Editorial. 1999. P. 32.

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no existe un reconocimiento expreso nominal, legal o jurisprudencial del derecho de acceso a la justicia ambiental, podemos razonar que en ciertos artículos de la Constitución Política, en algunas leyes y pronunciamientos de las altas cortes, encontramos instrumentos y lineamientos que permiten identificar claramente un derecho de acceso a la justicia ambiental. Así mismo, se presentan algunos casos emblemáticos decididos por las altas cortes en donde se identifica el papel que juega la participación de las organizaciones sociales y la judicatura en la defensa ambiental; el desarrollo, obstáculos, aplicabilidad, fortalezas y retos del derecho de acceso a la justicia ambiental en Colombia. En las conclusiones se muestra la importancia del derecho de acceso a la justicia en los Estados Constitucionales y su valor como instrumento jurídico para la existencia de las democracias modernas. Se muestra que, el acceso a la justicia ambiental más que un conjunto de procedimientos, es un derecho complejo, interdependiente y autónomo, que tiene una ubicación fundamental en las sociedades contemporáneas de hoy, que aspiren a una gestión ambiental compartida con todos los ciudadanos interesados en la defensa ambiental. Igualmente se exponen las potencialidades, los obstáculos, las amenazas y los retos para los Estados, las Instituciones y para la Sociedad Civil, interesados en fortalecer el acceso a la justicia ambiental como dispositivo indispensable de control social ciudadano y cogestión del medio ambiente. El deterioro ambiental y las amenazas al ecosistema planetario, requieren de la elaboración de instrumentos jurídicos sustanciales y procesales, cada vez más fuertes y efectivos, para que los ciudadanos y las organizaciones sociales puedan intervenir activa y eficazmente ante las autoridades públicas en la defensa ambiental, venciendo las barreras que hoy hacen del derecho de acceso a la justicia una herramienta procesal insuficiente y poco eficaz, frente a los complejos conflictos ambientales que involucran aspectos sociales, económicos, ecológicos, políticos y culturales de las sociedades contemporáneas. Un acceso a la justicia ambiental con legitimación amplia y eficaz, es imperativo para garantizar que la tutela del medio ambiente establezca las condiciones adecuadas para el desarrollo de los individuos y, a largo plazo, la supervivencia de la especie humana en el Planeta en armonía con los demás seres de la naturaleza. Es posible que la intervención de las personas y de las organizaciones sociales ante los jueces y tribunales, genere una actividad judicial creadora, haga nuevos aportes hacia la construcción de una sociedad con más justicia social y ambiental; creando un ambiente jurídico más apto a enfrentar la creciente complejidad y dinámica de los conflictos jurídico-ambientales. El empoderamiento y ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental por la comunidad, conducirá al fortalecimiento de la ciudadanía ambiental y de una democracia ambiental, necesarias para transformar los sistemas jurídicos débiles y proclives al aprovechamiento insostenible del medio ambiente, hacia unos sistemas jurídicos de protección de los derechos humanos ambientales y del medio ambiente, para crear un contexto jurídico más favorable a la justicia ambiental y social.

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CAPITULO I: EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO REQUISITO DEL ORDEN SOCIAL. El acceso a la justicia como derecho fundamental de las personas en los estados modernos y en el derecho moderno, tiene como primera característica el ser público; los procedimientos y la ritualidad inherente a él son asumidos o reconocidos por el Estado; no se trata de justicia rogada o definida por los particulares. La segunda característica es la independencia e interdependencia del poder judicial con los otros poderes públicos, es decir, la dialéctica relación de los órganos jurisdiccionales con el poder ejecutivo y con el legislativo. Esas características garantizan a las personas una justicia imparcial, pública y socialmente legitimada que restablezca el orden legal quebrantado por las acciones u omisiones de los particulares o del Estado. El acceso a la justicia se ha consolidado en los estados modernos como un derecho fundamental, autónomo y como sinónimo de garantía de otros derechos, frente a los otros poderes públicos que si bien son los legitimados para consagrarlos y garantizarlos, los pueden desconocer o vulnerar. En el desarrollo histórico y conformación de lo que hoy llamamos el derecho al acceso a la justicia encontramos diferentes manifestaciones culturales y religiosas sobre las formas en que las diferentes sociedades occidentales han tratado de equilibrar los derechos de las personas, frente a los poderosos. Es una historia compleja en donde confluyen los intereses religiosos, económicos y políticos en una lucha por el poder y construcción de una esfera pública de la justicia que represente los intereses comunes de la sociedad. El acceso a la justicia y su reconocimiento hoy como derecho humano inherente a la persona, ha sido elevado a nivel de norma constitucional en la mayoría de las constituciones modernas occidentales, así como en los más importantes instrumentos jurídicos internacionales sobre derechos humanos. Igualmente ha sido respaldado y ampliado por los diferentes tribunales internacionales como elemento central de la convivencia de los pueblos. Las sociedades tienen interés en que los procedimientos sean llevados de la manera más adecuada posible, para satisfacer las pretensiones de justicia que permitan mantener el orden social. 1. FUNDAMENTOS, ORÍGENES POLÍTICOS Y SOCIALES DEL ACCESO A LA JUSTICIA. El acceso a la justicia como la posibilidad de las personas para acudir ante los jueces o tribunales mediante un sistema de procedimientos definidos previamente, tiene sus orígenes desde que las civilizaciones occidentales comenzaron a tener unos principios legales para su organización como sociedades y civilizaciones. Para Berbell y Rodríguez “En el principio de los tiempos, la justicia y la religión se confundían. Hombres y mujeres se regían por dos clases de normas: Las costumbres y los preceptos religiosos. Era el tiempo en que los dioses dictaban las leyes a los seres humanos. Por eso las leyes eran sagradas, tenían un origen 12

divino. Así sucedió con el Código de Hammurabi, entregado por el dios Shamash al rey de Babilonia, las Tablas de la ley que le fueron entregadas a Moisés por Dios, en el Monte Sinaí, o el Corán, revelado en sueños al profeta Mahoma por Alá, la primera diosa de la justicia que conocemos fue Maat, que personificaba el orden y la verdad en el antiguo Egipto, para los babilonios su dios de la justicia era Shamash. Los griegos adoraban a Themis, también conocida como la del buen consejo, que después copiaron los romanos dándole el nombre de Lustitia.”3 El derecho de acceso a la justicia lo podemos rastrear en sus formas prejurídicas y protojurídicas en diferentes textos religiosos. Para Soto, “La civilización judeogreco-latina-cristiana lo atestigua y lo testimonia de muy antiguo, basta ver el Antiguo Testamento y sus no pocas referencias procesales”. 4 Fue bien conocido de los romanos, al punto de ser una de las claves fundamentales de su derecho el ubi ius ibi remedium y ante la pretensión absolutista de algunos monarcas, aparecen documentos tan relevantes de los siglos XII y XIII, como la Carta Magna leonesa (1188) y la posterior inglesa (1215), que llegada al Atlántico en el siglo XVIII, se erigirá en pieza maestra del régimen constitucional de las colonias ya independientes de la corona inglesa. En el derecho romano hallamos numerosos vestigios de la consagración de los procedimientos y las formas de acceder ante terceros, como mecanismo de solución de conflictos; llámense magistrados municipales, pretores o procuradores. Para Rascón “ El ordo iudiciorum privatotum y la cognitio extra ordinem fueron dos tipos de procedimientos privados de la época republicana romana, en donde las personas sometían sus controversias mediante una especie de contrato arbitral llamado litis contestatio, para que un tercero dictase un laudo que ambos aceptarían”5. En la máxima ubi ius ibi remedium (hay derecho donde hay acción) se puede resumir la forma como los romanos consagraron el derecho de acceso a la justicia, al considerar que vale tanto tener los derechos como tener los medios, y los procedimientos para poderlos defender y pedir su protección. De nada sirve pretender poseer un derecho, si se carece de la posibilidad de acudir ante un juez para que este se lo otorgue y le conceda el amparo correspondiente. La Ley de las Doce Tablas6 romana (lex duodecim tabularum o duodecim tabularum leges) contendría las reglas de procedimiento privados, encontrándose en las tablas I, II y III un principio de seguridad jurídica en la existencia de un procedimiento cierto y determinado con que contaban los patricios y plebeyos para circunstancias como el no pago de las deudas. El procedimiento que regulaban era el de las acciones de la ley, acciones judiciales, que en virtud de la Ley de las 3

Berbell Bueno, Carlos y Rodríguez Vidales, Yolanda. Historias de la justicia. Madrid. La Ley. 2009. P. 29. Soto Kloss, Eduardo. El derecho fundamental de acceso a la justicia. Revista chilena de derecho.Vol.2.1998. P. 273-278. 5 Rascón García Cesar. Manual de derecho romano. Madrid. Tecnos. 2000. P.131. 6 Para Merryman, la publicación de las XXII Tablas en Roma en aproximadamente 450 a.c. es el origen de la tradición jurídica más antigua y más difundida en Europa y América, la Tradición del Derecho Civil o del Derecho Continental. Merryman John Henry. La tradición jurídica romano-canónica. México. Fondo de la cultura económica. 2002. P. 18. 4

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XII Tablas podrían ejercer los ciudadanos romanos para la defensa de sus derechos. El proceso se caracterizaba por su excesivo formalismo y ritualismo, las partes en contienda debían pronunciar obligatoriamente determinadas palabras sacramentales, a veces muy complicadas, si querían tener posibilidades de ganar el litigio. La intervención del poder público en este tipo de procedimiento era escasa. El pretor era el magistrado que presidía el proceso, encauzándolo y fijando la controversia, pero el juez que dictaba sentencia era un ciudadano elegido de común acuerdo por las partes. La ejecución de la sentencia condenatoria de un deudor se regulaba muy detalladamente, como fruto del consenso que tuvo la elaboración de las XII Tablas por parte de patricios y plebeyos; como los deudores solían ser los plebeyos, esta regulación constituía un principio de seguridad jurídica, el plebeyo podía saber lo que le esperaba en el caso de ser insolvente. La influencia del derecho romano siguió siendo muy importante en las primeras centurias de la era cristiana, las Institutas de Justiniano marcaron un hito importante como uno de los primeros intentos de compilación y codificación de las normas, tanto sustantivas como procedimentales, es decir, se establecían las diferentes formas de protección judicial de los derechos7. La edad media fue un período de importante construcción y reconstrucción del derecho y de los fueros, por cuanto coexistían el derecho romano, el naciente derecho eclesiástico y las costumbres legales de los invasores, especialmente de los pueblos germanos8. Esta coexistencia no era pura; con el paso de los años se fueron mezclando las diferentes culturas jurídicas o prejurídicas, para ir dando paso al elaborado derecho occidental moderno. La existencia y preeminencia de un derecho eclesiástico con desarrollo e influencia cristiana impuso una mirada escolástica del mundo y de las relaciones de las personas y de la sociedad9. Paralelamente al derecho eclesiástico o derecho canónico, se aplicaban en Europa occidental, el derecho romano del Corpus Juris Civilatis de Justiniano y otras reglamentaciones elaboradas por las 7

La más antigua de las subtradiciones deriva directamente del derecho romano compilado y codificado bajo Justiniano en el siglo VI. Incluye el derecho de las personas, la familia, la herencia, la propiedad, los delitos, el enriquecimiento injustificado, los contratos y los remedios que protegen judicialmente los intereses de estas categorías. Merryman John Henry. La tradición jurídica romano-canónica. México. Fondo de la cultura económica. 2002. P. 24. 8 Berman afirma que, el derecho consuetudinario germánico, básicamente tribal, local y feudal (o protofeudal), basado en la práctica de la vendetta o venganzas entre clanes y familias (blood feud), así como los medios para resolverlas, como ordalías, juramentos y otros procedimientos – todos ellos impugnados a finales del siglo XI y comienzos del XII -, fue fundamento necesario para el sistema jurídico secular que lo reemplazó. Berman Harold J. La formación de la tradición jurídica de occidente. México. Fondo de la cultura económica. 2001. P. 61. 9 Como secuela de la revolución papal surgió un nuevo sistema de derecho canónico y nuevos sistemas jurídicos seculares, junto con una clase de juristas y jueces profesionales, jerarquías de tribunales, escuelas de derecho, tratados de derecho y un concepto de derecho como cuerpo autónomo, integrado y en desarrollo de principios y procedimientos. Berman Harold J. La formación de la tradición jurídica de occidente. México. Fondo de la cultura económica. 2001. P. 128.

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comunidades y las personas para resolver las controversias; estos procedimientos comunes y consuetudinarios alternaron por muchos siglos con las instituciones eclesiásticas que pretendían ser la única fuente de derecho, en una conjunción de poder religioso con poder político10. Las formas prejurídicas de los pueblos germanos11 y las normas más elaboradas del derecho canónico y el derecho romano, todas hechas para regular la vida social y de resolver los conflictos, se fueron fusionando y cooperando12 hasta convertirse en lo que hoy conocemos como los códigos y los procedimientos modernos; inicialmente se construyeron unos códigos y un procedimiento común para los diferentes asuntos de la vida social que el derecho regula13, con el tiempo se fueron especializando estos procedimientos y se fueron llamando derecho civil, derecho penal, derecho administrativo, derecho mercantil, etc. El Bill of Rights inglesa del año 168914, representa un hito importante en el reconocimiento de procedimientos para limitar los excesos del rey frente a las personas, que a pesar de su calidad de súbditos precisaba de un reconocimiento claro de las potestades y derechos. La primitiva administración de justicia desconoce por completo la existencia de procedimientos y penas preestablecidos y aplicables de manera general; Weber15 muestra casos de una justicia totalmente 10

Para Merryman, este jus comunes del derecho civil romano y el derecho canónico era el derecho generalmente aplicable en Europa. Por supuesto, había también una parte importante de derecho local, en parte consuetudinario y en forma de legislación establecida por los príncipes, los señores, los pueblos y las comunas. Merryman John Henry. La tradición jurídica romano-canónica. México. Fondo de la cultura económica. 2002. P. 34. 11 Foucault afirma que, el sistema que reglamenta los conflictos y litigios en las sociedades germánicas de esta época es, por consiguiente, un procedimiento enteramente gobernado por la lucha y la transacción, es una prueba de fuerza que puede terminar en transacción económica. Se trata de un procedimiento que no autoriza a colocar un tercer individuo sobre los dos adversarios a la manera de un elemento neutro que busca la verdad intentando saber cuál de los dos miente; por lo tanto, nunca interviene en este tipo de sistema un procedimiento de indagación o una investigación de la verdad. Foucault Michel. La verdad y las formas jurídicas. Barcelona. Gedisa. 1980. P 67-68. 12 Para Prodi, el procedimiento romano-canónico nacido en los tribunales eclesiásticos se expande muy pronto por Europa entera, hasta en Inglaterra, por la extraordinaria eficacia de los grandes compiladores de las Ordenes Judiciari como Tancredo, Egidio Foscarari, Guillaume Durand: La prescripción minuciosa las distintas etapas del procedimiento, la formalización de los actos relativos a ellas, la previsión de las apelaciones y de las causas de invalidación, la obligación de motivar las sentencias constituyeron la base de todo procedimiento moderno. Prodi, Paolo. Una historia de la justicia: De la pluralidad de fueros al dualismo moderno entre conciencia y derecho. Madrid. Katz Editores. 2008. P. 123. 13 La distinción entre las normas generales por aplicar y las que provienen de la misma actividad judicial, nunca se han realizado en forma completa como en el caso de la distinción actual entre derecho sustancial y derecho procesal. Weber Max. Economía y sociedad. México D.F., Fondo de la cultura económica. D.F.1987. P. 508. 14 La Carta de Derechos o Declaración de Derechos (en inglés Bill of Rights) fue redactada en Inglaterra en 1689, que impuso el Parlamento Inglés al príncipe Guillermo de Orange para poder suceder al rey Jacobo. El propósito principal de este texto era recuperar y fortalecer ciertas facultades parlamentarias ya desaparecidas o notoriamente mermadas durante el reinado absolutista de los Estuardo (Carlos II y Jacobo II). Constituye un precedente importante de las modernas «Declaraciones de Derechos», como el preámbulo de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). 15 La autoridad de magos y profetas y, en ocasiones, el poder de los sacerdotes, en cuanto fuente de revelación concreta, pueden hallarse tan exentos de limitaciones impuestas por derechos subjetivos y normas

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caprichosa sin juicios, ni sanciones predeterminadas, sino la existencia de unos personajes poderosos (ancianos, magos, hechiceros, sacerdotes) que eran los que impartían justicia de acuerdo a su voluntad sin el seguimiento de reglas preexistentes. Para Weber “Las primitivas decisiones judiciales eran dictadas, sin que sus autores tuvieran el concepto de “norma”. En tales decisiones no se veía una “aplicación” de normas preestablecidas, como sucede actualmente”16. Igualmente para Foucault, en las formas de establecimiento de la verdad y de presentación de las pruebas en el Medioevo europeo, se conjugan los ritos religiosos, la costumbre y la influencia de los poderosos señores feudales.17 La historia política, cultural, social y religiosa muestra las diferentes formas como las sociedades han tratado de identificar un marco de procedimientos para la resolución de conflictos y aseguramiento de derechos. En la tradición jurídica de Europa Occidental y luego del continente americano, la impartición de justicia por medio de terceras personas, por cuerpos especializados y con procedimientos preestablecidos fue tomando fuerza hasta consolidar lo que hoy conocemos como el sistema judicial. Para Soto “El derecho fundamental de acudir a un juez y ser escuchado es de justicia natural, porque siendo el vivir en paz la finalidad de la vida en comunidad- dada la intrínseca naturaleza sociable del hombre- ella no puede asegurarse, sino en la medida en que las disputas o controversias que se susciten en esa convivencia sean resueltas no por propia mano (autotutela) sino por un tercero, independiente e imparcial, que declare el derecho en el caso controvertido y su decisión sea cumplida y respetada.”18 1.1.

El Acceso a la Justicia como mecanismo de control de poder.

Inicialmente el concepto de acceso a la justicia se asocia como mecanismo de control del poder del rey o de la nobleza frente a las demás personas consideradas como súbditos. Una de las primeras manifestaciones del acceso a la justicia fue el debido proceso, como un principio jurídico procesal o sustantivo según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez. El término procede del derecho anglosajón, en el cual se usa la expresión "due process of law" ("debido proceso legal"). Su nacimiento tiene origen en la "Magna Carta Libertatum" (Carta Magna), texto sancionado en Londres el 15 de junio de objetivas, como el primitivo poder del jefe doméstico. (..) En todos estos casos, tanto el fundamento como la clase y medida de los castigos dependen del arbitrio de los que detentan el poder, razón por la cual no existe propiamente hablando, un “derecho penal”. Weber Max. Economía y sociedad. México D.F., Fondo de la cultura económica.1987. P. 502-506. 16 Weber, Max. Economía y sociedad. México D.F., Fondo de la cultura económica. 1987. P. 518. 17 Foucault Michel. La verdad y las formas jurídicas. Barcelona. Gedisa. 1980. P 69-75. 18 Soto Kloss Eduardo. El derecho fundamental de acceso a la justicia. Revista chilena de derecho. Vol. 25 Nº 1. 1998. P. 274.

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1215 por el rey Juan I de Inglaterra, más conocido como Juan sin Tierra. En ella se establecen límites a los poderes regios absolutos del rey y consagra que ninguna persona podrá ser enjuiciada sólo por la voluntad del monarca, el derecho de ser juzgado por jueces o tribunales previamente establecidos, mediante un procedimiento y una sentencia.19 Los Bill of Right de 1689 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, son claros ejemplos de límites a los poderes reales en forma de derechos y garantías. Estos documentos contienen declaraciones de derechos con el fin de garantizar unos mínimos a las personas frente a los poderes regios que eran totalitarios e ilimitados. La seguridad de poder tener un juicio con ciertos y determinados procedimientos y frente a una persona o cuerpo colegiado independiente daban un mínimo de seguridad jurídica a las personas. Siguiendo a Martínez “La historia de los derechos es una historia marcada por numerosos obstáculos e incertidumbres que han condicionado y condicionan su reconocimiento y su realización. En sus primeros momentos, los derechos se vieron sometidos a los riesgos inherentes a la propia audacia de quienes los postulaban y esgrimían en su lucha contra la arbitrariedad del poder político y en contra del fundamentalismo que imperaba en la batalla por la religión. Unos derechos tan etéreos e intangibles contra la crudeza del ejercicio del poder, sea éste civil o religioso, y ello en medio de constantes guerras y de una mentalidad todavía sujeta a la iconografía medioeval. Asombra el atrevimiento de quienes reivindicaron ideas como la tolerancia, la libertad individual, la dignidad humana y, en general, el conjunto de “derechos naturales” de los que, en su opinión, era portador todo ser humano en un contexto poco proclive a esta imaginería racionalista. Y, sin embargo, triunfaron. Triunfaron tras sendos períodos revolucionarios con la Bill of Rights inglesa de 1689, de las Declaraciones americanas de los Derechos de 1776 y, especialmente, con la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789”.20 El derecho a obtener justicia se ha cimentado y desarrollado a partir de los movimientos sociales, culturales y políticos, hasta su consagración en instrumentos jurídicos. Muchas de las ideas plasmadas en las constituciones modernas se derivaron de los pensadores y de la literatura del Republicanismo en los Estados Unidos, de la experiencia de los trece estados y de la experiencia del 19

38) En lo sucesivo ningún bailío llevará a los tribunales a un hombre en virtud únicamente de acusaciones suyas, sin presentar al mismo tiempo a testigos directos dignos de crédito sobre la veracidad de aquellas. 39) Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino. 40) No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni la justicia. Disponible en http://www.der.uva.es/constitucional/verdugo/carta_magna.html. Consultada el 22 de noviembre de 2009. 20 Martínez de Pisón José. Derechos humanos: Historia, fundamento y realidad. Zaragoza. Egído Editorial. 1997. P. 246.

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Reino Unido con su forma de gobierno mixto. La cláusula del debido proceso de la Constitución de los Estados Unidos se basó parcialmente en el derecho anglosajón con referencias a la Carta Magna de 1215. La influencia más importante de Europa Continental vino de los pensadores políticos; Montesquieu, enfatizó en el modelo político del equilibrio de las fuerzas o de los poderes que se opusieran mutuamente para prevenir la tiranía21, John Locke en sus “Dos tratados sobre el gobierno civil”, defiende la concepción de la división de poderes como la forma natural de conducir el Estado22. La larga construcción histórica, social y cultural de los derechos y sus garantías, derivan en las estructuras judiciales de los modernos Estados Constitucionales de hoy, en donde priman los valores y principios de la dignidad humana, como lo afirma Ferrajoli: “En esta sujeción del juez a la Constitución y, en consecuencia en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción y de la independencia del poder judicial de los demás poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean – o precisamente porque no son- poderes de mayoría. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial están garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayoría, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la sujeción a la ley, la independencia del poder judicial, que está específicamente concebido para garantía de los mismos. En consecuencia, el fundamento de la legitimación del poder judicial y de su independencia no es otra cosa que el valor de la igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garantía exige un juez imparcial e independiente, sustraído a cualquier vínculo con los poderes de mayoría y en condiciones de censurar, en su caso, como inválidos o como ilícitos, los actos a través de los cuales aquéllos se ejercen”.23 1.2.

La institución jurídica del acceso a la justicia.

Dentro de la clasificación de los derechos humanos, el derecho de acceso a la justicia, se puede rastrear en la categoría de los derechos civiles y políticos o también llamados de primera generación24. El derecho a un juicio justo, de obtener 21

“Todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes: El de hacer leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos y las diferencias entre particulares.” Montesquieu. Del espíritu de las leyes I. Madrid. Sarpe. 1984. P. 169. 22 Para Locke, no cabe pensar que el poder político tenga otro fin que no sea la paz, la seguridad y el bienestar del pueblo. De ese objetivo, como de la razón misma del contrato de asociación, resulta que los poderes políticos diversificados y los órganos que los encarnan deben estar subordinados según un orden natural, aunque su relativa autonomía sea indispensable para el buen funcionamiento del Estado. Chatelet Francois. Historia de la filosofía. Tomo 2. Madrid. Espasa-Calpe. 1983. P. 236. 23 Ferrajoli Luigi. Derechos y Garantías. La ley del más débil. Madrid. Editorial Trotta. 2006. P. 26 24 Surgen como réplica a los abusos del régimen absolutista con el objetivo de construir un nuevo contrato social. Las sucesivas revoluciones que acaecen en los siglos XVII y XVIII y la relevancia de los textos jurídicos en los que plasman las sucesivas reivindicaciones y conquistas son un botón de muestra de las

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justicia, a ser juzgado por un juez, al debido proceso y el habeas corpus son las primeras manifestaciones del derecho que posteriormente ha sido reconocido en las distintas constituciones con el nombre genérico de derecho de acceso a la justicia. El concepto de acceso a la justicia ha sido una construcción pluridisciplinaria en donde se destacan el aporte de la sociología jurídica, del derecho constitucional, del derecho procesal y del derecho internacional de los derechos humanos.25 La mirada pluridisciplinaria del acceso a la justicia implica abandonar las concepciones meramente normativistas del derecho, para incursionar en otros campos de comprensión de las problemáticas jurídicas que se tejen desde lo teórico y lo empírico, construyendo modelos cada vez más complejos que permiten explicar de manera enriquecida y global, el funcionamiento de instituciones jurídicas concretas como el acceso a la justicia, desde una óptica que se aleje del puro estudio de las normas26. El acceso a la justicia entendido de esta forma se relaciona íntimamente con los derechos humanos y con la equidad, en tanto existe una conexión no solamente teórica sino empírica entre estos dos conceptos y el desarrollo integral de los pueblos. El libre y efectivo acceso a la justicia es un indicador indiscutible del modelo de democracia y participación existente en determinada sociedad, de su desarrollo y efectividad depende la garantía y vigencia de los derechos individuales y colectivos. A pesar de la existencia ya centenaria de diferentes instituciones jurídicas dirigidas a reconocer garantías para el ejercicio de los derechos, y del reconocimiento formal del acceso a la justicia, la institución del derecho de acceso a la justicia, sólo tiene reconocimiento, vigencia y aplicabilidad a partir en los movimientos constitucionalistas del siglo XX especialmente después de la segunda 27 posguerra . El derecho a la tutela judicial efectiva se consagra en la Constitución Española de 1978, en Alemania, aparte del derecho de “todos a ser oídos inquietudes que movían a los actores históricos. Martínez de Pisón José. Derechos humanos: Historia, fundamento y realidad .Zaragoza. Egido. Editorial. 1997. P. 178. 25 Casal Jesús María, Roche Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacón Hanson Alma. Derechos humanos, equidad y acceso a la justicia. Instituto latinoamericano de investigaciones sociales (Ildis). Caracas. 2005. P. 12. 26 Morales de Setien R. Carlos. La racionalidad jurídica en crisis: Pierre Bourdieau y Gunther Teubner, estudio preliminar. En La fuerza del derecho. Siglo del hombre. Editores. Bogotá. 2000. P. 21. 27 Para Casal et. alt., el acceso a la justicia ha sido tenido como un derecho, aun dentro del esquema individualista de los derechos que caracterizaba a los Estados liberales burgueses de fines del siglo XVIII y del siglo XIX. El derecho del ciudadano de acceder a la protección judicial era un derecho formal que no exigía del Estado, en el sistema del laissez-faire, otra acción que aquella que impidiera que el mismo fuera vulnerado por otros ciudadanos. Por eso puede afirmarse que la consagración formal de la igualdad ante la ley y del derecho de acceso a la justicia en las Constituciones y Leyes de los países de cultura occidental tiene ya una larga tradición. Sin embargo, la conciencia de que la mera consagración formal no garantiza la efectividad de los derechos va gestándose durante la crisis del Estado liberal y adquiere plena fuerza con el advenimiento del llamado “Estado Benefactor” (Welfare State) en el siglo XX. Casal Jesús María, Roche Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacón Hanson Alma. Derechos humanos, equidad y acceso a la justicia. Caracas. Instituto latinoamericano de investigaciones sociales (Ildis). 2005. P. 50.

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legalmente ante los tribunales (Art.103.1), en la Constitución se estableció específicamente que “toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público podrá recurrir a la vía judicial”. 2. EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA COMO NOCIÓN CENTRAL DEL ESTADO DE DERECHO. El acceso a la justicia ha sido entendido como una garantía esencial del Estado Social de Derecho y en este nivel, supone una orientación constitucional y democrática que exige del Estado el deber de asegurar las condiciones básicas de la igualdad real y efectiva de los ciudadanos; así, el Estado debe asegurar a todos los ciudadanos los mayores niveles de condiciones para que puedan acudir ante la administración de justicia, pues esta garantía es elemento indispensable para promover la vigencia de los altos fines de derecho y de la administración de justicia. El acceso a la justicia es hoy un derecho en sí mismo que sirve de garantía para la protección de los demás derechos, en desarrollo del principio según el cual, un derecho sin garantía no es derecho; la justicia como servicio público fundamental, al que todos deben acceder sin discriminación alguna, implica que el Estado genere y desarrolle instituciones, normas y mecanismos para su administración. Desde el punto de vista político y de la noción de gobernabilidad, la legitimidad de las instituciones del Estado, depende en gran parte del grado en que los ciudadanos perciban el acceso a la justicia, pues una vez establecidas las normas jurídicas, la percepción que se tenga del acceso efectivo a la justicia, adquiere real importancia social y política. El tema del acceso a la justicia ha sido objeto de estudio por parte de la sociología jurídica y se ha definido en sentido restringido o amplio, según se considere su alcance. En sentido restringido se refiere a la capacidad que tienen las personas para acceder a los tribunales de justicia y a través de ellos lograr la resolución del litigio o conflicto, es decir, es un derecho adscrito a la tutela judicial o jurisdiccional efectiva, o también llamado derecho a un justo juicio o al debido proceso, o derecho a la justicia o a la jurisdicción28. También es examinado en cuanto hace parte de las disciplinas del derecho y bajo esta óptica implica, entre otras cosas, el establecimiento de los medios por los cuales los derechos se hacen efectivos y se realiza la justicia; por ello, no solo corresponde a la esencia y al fondo del derecho sino que es materia que pertenece a la disciplina del procedimiento judicial. 28

El derecho general o matriz en el cual el acceso a la justicia se inscribe, comprende otros elementos que a, grosso modo, son los siguientes: Las garantías que debe ofrecer el órgano jurisdiccional en cuanto a su independencia, imparcialidad y competencia previamente determinada por la ley; el respeto al principio del contradictorio y a los demás principios del debido proceso durante el procedimiento; la resolución de la controversia en un tiempo razonable; la obtención de una decisión congruente con lo solicitado y basada en el Derecho, y la cabal ejecución de la sentencia.Casal Jesús María, Roche Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacón Hanson Alma. Derechos humanos, equidad y acceso a la justicia. Instituto latinoamericano de investigaciones sociales (Ildis). Caracas. 2005. P. 24-25.

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En sentido amplio, el acceso a la justicia implica la existencia de una serie de instrumentos jurídicos, no solamente judiciales, sino administrativos, políticos y culturales que permitan la efectividad de los derechos. Esta segunda concepción considera que la visión meramente procesal del acceso a la justicia, entendido como derecho de acción, es insuficiente para la importancia social y política de este derecho, y propone la visión ampliada del derecho de acceso a la justicia al reconocer la necesidad de una organización político institucional que brinde a los ciudadanos alternativas formales e informales para hacer efectivos sus derechos29, posición que desarrolla una visión crítica frente al centralismo jurídico de la anterior concepción, para ampliar el campo de análisis y de focalizar su interés en el mejoramiento de la solución de litigios y transacciones fuera de las cortes y los tribunales30. En este contexto adquieren particular importancia las vías alternativas o informales de resolución de conflictos. La problemática del acceso a la justicia ha sido examinada desde varias visiones, así: 1) Por la diversidad de ofertas de procedimientos, instrumentos y recursos previstos en el ordenamiento para llegar al sistema judicial como usuario; 2) por la posibilidad de conseguir un buen servicio de justicia; 3) Por grado de conocimiento y difusión de los derechos, garantías y medios para ejercerlos con eficacia jurídica. Dentro de estos diferentes acercamientos teóricos y empíricos al estudio del acceso a la justicia, esta investigación se dirige a encontrar como ha sido la formulación teórica y la consolidación normativa y jurisprudencial del acceso a la justicia como derecho, por lo tanto nos alejamos un poco de su estudio sociológico con referentes empíricos, sin dejar de reconocer la importancia de estos estudios y sus resultados, en este campo de investigación. 2.1.

El reconocimiento del acceso a la justicia como derecho.

Desde la perspectiva del ciudadano o del usuario, el acceso a la justicia, como derecho de acción, es la facultad que tiene toda persona de poder acudir ante los órganos jurisdiccionales, para ser protegidos cuando se han quebrantado sus derechos o para garantizar la plena vigencia o eficacia de los mismos.

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“Corresponde al Estado, garantizar la efectividad de los principios, derechos y obligaciones consagradas en la constitución; y en este sentido, el derecho adquiere una nueva dimensión, si se considera que se ha formulado un nuevo escenario de derechos individuales y colectivos y se hace imperativo regular su ejercicio y estipular los procedimientos cuando se quebranten”. Torres Corredor, Hernando. Acceso a la justicia, caminos para hacer efectivo el derecho. Revista pensamiento jurídico, No 4 de 1995. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de ciencias jurídicas y sociales. Bogotá. 1995. P. 96. 30 “Si las primeras formulaciones concentraron la reflexión sobre los sistemas de ayuda judicial para hacer efectivos los derechos de los pobres por la vía de la representación, y en la segunda estrategia tuvo como preocupación el ejercicio de los derechos colectivos, la tercera generación va a estudiar las propuestas sobre formas alternativas de resolver conflictos fuera de los aparatos clásicos de la justicia, cuya fundamentación estará dada por la aplicación de criterios de equidad a controversias de carácter individual y colectivo.” Torres Corredor, Hernando. Acceso a la justicia, caminos para hacer efectivo el derecho. Revista pensamiento jurídico, No 4 de 1995. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de ciencias jurídicas y sociales. Bogotá. 1995. P. 100.

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Desde un punto de vista general, el acceso a la justicia supone la disponibilidad efectiva de escenarios institucionales destinados a la protección de derechos y a la resolución de conflictos de variada índole, de manera oportuna y con base en el ordenamiento jurídico31. El acceso a la justicia determina, por tanto, las posibilidades de defensa de los derechos subjetivos, de los derechos colectivos y de los derechos humanos en particular, se considera un requisito para la auténtica garantía jurídica de los mismos. Este campo de acción incluye actividades encaminadas a asegurar que todos los ciudadanos puedan obtener la solución de sus litigios ante una instancia facultada para adoptar decisiones jurídicamente vinculantes, a un precio costeable y en un lugar y mediante un proceso que se encuentre a su alcance. La efectividad del derecho de acceso a la justicia presupone la existencia de un régimen legal y la garantía de que el juez, con arreglo a la ley, permita la igualdad de las partes en la solución del conflicto. Por lo tanto, reconocer que todas las personas puedan acceder a este derecho, contribuye positivamente a hacerlo efectivo, toda vez que con éstos se garantiza el orden justo, la tutela de los derechos de los particulares y la buena marcha de la administración de justicia. El derecho de acceso a la justicia se sitúa en un puesto estratégico dentro del Estado Social de Derecho, en tanto para esta forma política de Estado es tan importante la consagración de derechos, como la de sus mecanismos para hacerlos efectivos, cuando el mismo Estado por acción o por omisión no cumple con los mínimos establecidos constitucionalmente. De la existencia de un conjunto de instrumentos tanto jurídicos como económicos para la garantía del derecho de acceso a la justicia, depende que los ciudadanos accedan sin dilaciones y en condiciones de igualdad al disfrute de sus derechos. De acuerdo a lo planteado el concepto de justicia que se propone en esta investigación, es un concepto operativo, aquel que con arreglo a las normas jurídicas y a las condiciones que prevalecen en la sociedad actual, garantice de forma eficiente, el ejercicio del mayor número posible de derechos y libertades de los individuos, como el aseguramiento de los derechos e intereses colectivos y difusos; así que, ante las situaciones y causales de desigualdad e inequidad, se disponga de los instrumentos (jurídicos y operativos), que modifiquen las relaciones existentes, para crear otras nuevas en mejorados términos de igualdad y equidad.32 El definir la justicia como un concepto operativo, nos conduce a concebirla más allá de un principio-valor, como un concepto que debe ir acompañado, 31

“Se puede decir que todas las sociedades mínimamente complejas poseen a la disposición de los litigantes un conjunto más o menos numeroso de mecanismos de solución de conflictos, entendiendo como tales las instancias susceptibles de funcionar como tercera parte, o sea como instancias decisivas exteriores a las partes en litigio”. Santos, Boaventura de Sousa, Leitao Marques María Manuel, Pedroso Joao. Los tribunales en las sociedades modernas. Revista pensamiento jurídico No. 4. Universidad Nacional de Colombia. 1987. P. 29. 32 Zapata Abello Gabriel. Acceso a la justicia. En justicia, memorias del IV congreso nacional de derecho constitucional, tomo I, Universidad Nacional Autónoma de México. México D.F. 2001. P. 385.

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obligadamente, para su realización, de los implementos jurídicos y de los dispositivos institucionales para lograr su concreción en las relaciones sociales, que para su comprensión requiere de elementos de sociología jurídica, derecho procesal, derecho internacional de los derechos humanos, teoría jurídica, entre otras. 2.1.1. El acceso a la justicia como derecho subjetivo. Para ubicar la consagración del acceso a la justicia como un derecho, primero haremos su ubicación teórica dentro de la dogmática de los derechos, especialmente en la categoría del derecho subjetivo. Distinguiremos inicialmente el aporte hecho por las teorías clásicas que dieron cuenta de su fundamentación: La teoría de la voluntad, la teoría del interés y la teoría ecléctica. Para los voluntaristas, el derecho subjetivo va a ser definido como “un poder o señorío de la voluntad reconocido por el ordenamiento jurídico como voluntad jurídicamente protegida”33, tener un derecho supone así la necesaria conjunción de dos elementos: El poder de una voluntad individual y un imperativo estatal, el cual al ponerse a disposición del acreedor, aparece como un mandato de este último. La noción de derecho subjetivo se identifica, de esta manera con un poder ideal del individuo que surge de la delegación de poder que le hace el Estado34. En la teoría del interés se entiende el derecho subjetivo como el interés jurídico protegido, para ello distingue dos aspectos del mismo, por un lado, el elemento sustantivo, el interés, y por el otro, uno formal: el procedimiento jurídico de defensa del interés.35 La teoría del interés o el beneficiario considera que la existencia de un derecho asegura a su titular el disfrute de ciertas ventajas o beneficios. En la teoría del derecho subjetivo de R. Von Ihering, esta seguridad jurídica se establece gracias al derecho de ejercer una acción ante los tribunales, que tienen la obligación de proteger al que lleva a cabo dicha acción. 36 La definición de derecho subjetivo en la teoría ecléctica es un interés tutelado por la ley mediante el reconocimiento de una voluntad individual. Para Hans Kelsen, el derecho subjetivo no es más que el reflejo de una obligación jurídica “este concepto del derecho subjetivo, como el simple reflejo de una obligación jurídica, es el concepto de un derecho reflejo que bien puede ser un concepto auxiliar para facilitar la exposición de una situación jurídica; pero desde

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Definición de Windscheid, citada en Peces-Barba Gregorio, Fernández Eusebio, De Asís Rafael. Curso de teoría del derecho. Madrid. Editorial Marcial Pons segunda edición. 2000. P. 277. 34 Betegón, Jerónimo. Gascón, Marina. De Páramo, Juan Ramón. Prieto Sanchís Luís. Lecciones de teoría del derecho. Madrid. McGraw-Hill, 1997. P 176. 35 Peces-Barba Gregorio, Fernández Eusebio, De Asís Rafael. Curso de teoría del derecho. Madrid. Editorial Marcial Pons. segunda edición. 2000. P. 278. 36 Betegón Jerónimo, Gascón Marina, De Páramo Juan Ramón, Prieto S. Luís. Lecciones de teoría del derecho. Madrid. McGraw-Hill. 1997. P. 178.

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el punto de vista de una descripción científica exacta, dicho concepto es superfluo” 37

La discusión en la teoría jurídica sobre el concepto y características del derecho subjetivo ha sido intensa y ha estado dominada por las circunstancias espaciales, temporales y culturales de los autores38 y juristas que se han ocupado de este tema, esto se refleja en las diferentes teorías que asumen el concepto de derecho subjetivo. La idea es buscar un concepto de derecho subjetivo que se acerque a las circunstancias culturales de nuestra época, y que refleje el uso de este concepto en la práctica jurídica. Se entiende generalmente, por derecho subjetivo en su sentido más estricto “el poder legal reconocido a un sujeto por medio de una norma legal, para la persecución de intereses propios mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u omitir algo”. Según esta definición, es posible distinguir tres características: (i) una norma jurídica, (ii) una obligación jurídica, y (iii) un poder jurídico para la consecución de intereses propios reconocidos al sujeto (es decir, una posición jurídica).39 Un derecho subjetivo presupone al menos una norma jurídica válida. La validez de una norma jurídica es condición necesaria más no suficiente de la existencia del derecho subjetivo. Cuando existe un derecho subjetivo, debe regir una norma jurídica. Un derecho subjetivo siempre implica una obligación jurídica de otro, pero no toda obligación derivada de una norma jurídica corresponde un derecho subjetivo.40 La posición jurídica remite al poder jurídico reconocido por una norma jurídica e involucra el interés de un sujeto cuya protección se desea o se persigue jurídicamente.41 En la construcción del concepto de derechos subjetivos necesariamente han intervenido las circunstancias económicas, sociales y culturales de determinada sociedad. El nacimiento de las formas jurídicas y su conceptualización obedecen a una compleja red de hechos y circunstancias que se exteriorizan en forma de normas o instituciones jurídicas. En la conformación de mundo, especialmente de la realidad simbólica42, el derecho contribuye a que el sentido de realidad sea 37

Kelsen Hans, Teoría Pura del Derecho. Universidad Nacional Autónoma de México. México D.F. 1962. P. 142. 38 Habermas Jurgen. Facticidad y validez, Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid. Editorial Trotta. 2000. P. 150, 151; Nino Carlos Santiago. Consideraciones sobre la dogmática jurídica. Universidad Nacional Autónoma de México. México D.F.1989. P. 58; Alexy Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid. 1997. P. 159. 39 Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá. Editorial legis S.A. 2005. P. 9. 40 “Es del todo posible que las obligaciones jurídicas sean establecidas sin derechos subjetivos correspondientes y que de ellas, entonces, no se pueda extraer un derecho subjetivo. Este es el caso en las normas jurídicas que obligan al Estado a hacer o dejar de hacer algo a favor de un interés general, sin que a estas obligaciones correspondan los derechos subjetivos del individuo favorecido por la promoción de tal interés.” Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá. Editorial legis S.A. 2005. P. 13. 41 Op. Cit. P. 14. 42 Como el texto religioso, filosófico o literario, el texto jurídico es un entramado de luchas por el hecho de que la lectura es una forma de apropiarse de la fuerza simbólica que se encuentra encerrada allí en estado potencial. Bourdieu Pierre. Elementos para una sociología del campo jurídico. En La fuerza del derecho.

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asumido mediante un mundo normativizado y regulado por una serie de normas que mediante su racionalización 43 y definición lógico formal, subsumen múltiples hechos que ordenados mediante complejos códigos lingüísticos, conforman las normas jurídicas. El concepto moderno de derecho subjetivo, surge por la necesidad económica y social de consolidar y legitimar el modelo social y económico burgués que fue apalancado política y filosóficamente por la modernidad. 44 El derecho en su forma moderna garantiza la existencia de un corpus normativo universal y lógico formal45, que instrumentalizara en la forma jurídica, las exigencias de la libertad e igualdad de las nacientes sociedades industriales de los siglos XVI y XVII. Una sociedad con el reconocimiento de la subjetividad, requería de las figuras de la igualdad formal ante la ley46 y la autonomía de la voluntad, principales componentes de los derechos subjetivos47, es por esto que el conjunto de los derechos llamados subjetivos son el producto de este proceso de racionalización y

Siglo del hombre editores. Facultad de derecho de la Universidad de los Andes. Santafé de Bogotá. Ediciones uniandes. Instituto pensar. 2000. P. 162. 43 “Únicamente la abstracción interpretativa hace posible la tarea sistemática que consiste en ordenar y racionalizar, con ayuda de la lógica, las reglas jurídicas cuya validez se acepta, formando con ellas un sistema coherente de preceptos abstractos.” Weber Max. Economía y sociedad. México. Fondo de la cultura económica. 1987. P. 511. 44 “Parafraseando a Hegel, podríamos decir que la modernidad es un tiempo en el que el sujeto entra en relación consigo mismo, un tiempo en el que el hombre se aprehende como sujeto y consecuentemente toma conciencia contradictoria de sí mismo como sujeto y como objeto. Esta autopercepción del sujeto como sujeto lleva a la exaltación de la libertad y de la capacidad de la reflexión: La subjetividad ha sido reivindicada.” De Trazegnies Granda. Postmodernidad y derecho. Bogotá. Editorial Temis S.A. 1993. P. 10. 45 “El derecho moderno tiene un carácter formal porque pretende que las decisiones jurídicas se justifiquen únicamente con referencia a otras reglas y a los hechos determinados específicamente en las reglas mismas. Este formalismo permitirá que el Estado, a través del derecho, pueda regular el proceso global, es decir, el mercado, pero sin intervenir en él como actor económico… El formalismo aparece así solidario de una actividad económica básicamente en manos de particulares. ” De Trazegnies Granda, Postmodernidad y derecho. Bogotá. Editorial Temis S.A. 1993. P 17. 46 “El problema que se plantea en el contrato social Kantiano se podría sintetizar así, a partir de lo siguiente: Se parte del intento de generalizar la dignidad moral de toda persona, preservándola e integrándola a la vez en un cuerpo político. El “instrumento” del imperativo categórico impone que respetemos a toda persona fin en sí misma, pues a través de sus máximas puede ejercer su autonomía como legislador de un reino de fines. El derecho absorbe, en el marco de la legislación externa, este precepto de formulación de máximas objetivas…. Sin embargo, por permanecer en el caso concreto de Kant, la articulación de los principios del derecho desde la abstracción de lo particular, de las pasiones o intereses concretos de las personas, acaba privando al Estado de un auténtico contenido, limitándose a garantizar la igual dignidad de las personas, su igualdad ante la ley.” Vallespin Oña, Fernando. Nuevas teorías del contrato social. Jhon Rawls, Robert Nozick y James Buchanan. Madrid. Alianza universidad. 1985. P. 49. 47 “Por eso todo “derecho” aparece como “privilegio” de personas o cosas determinadas individualmente, o de complejos individuales de otras (…). La creciente sujeción de todas las personas y situaciones de hecho individuales a un instituto que, al menos actualmente, descansa en principio sobre una “igualdad jurídica” de carácter formal, obedece a dos grandes fuerzas de racionalización: El ensanchamiento del mercado, por una parte, y la burocratización de la actividad orgánica de las comunidades consensuales, por la otra”. Weber Max. Economía y sociedad. México. Fondo de la cultura económica. 1987. P. 559.

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modernización política, económica y cultural, especialmente ocurrida en occidente48. Como derecho subjetivo el derecho de acceso a la justicia puede ser considerado como un derecho absoluto, es decir, un derecho ejercitable universalmente contra cualquiera (erga ommes) y con la calidad de ser personalísimo.49 En la teoría de Kelsen podríamos ubicar este derecho en el sentido doble de derecho político y como acción procesal con el calificativo de técnico o estricto.50 Para Kelsen “Un derecho, o libertad básica, sólo constituye un derecho subjetivo en el sentido de un poder jurídico – aunque no sea para obtener satisfacción por el incumplimiento de la obligación jurídica- cuando el orden jurídico otorga al individuo que es afectado por la ley inconstitucional, un poder jurídico, para iniciar con una queja, el procedimiento que conduce a la supresión de la ley inconstitucional”.51 Afirma igualmente Kelsen que “Sólo cuando el individuo tiene el poder jurídico de suscitar la eliminación particular o general de la ley que, por su contenido lesiona la libertad o la igualdad constitucionalmente reconocidas, el derecho o libertad fundamental constituye un derecho subjetivo del individuo” 52 El derecho de acceso a la justicia se puede considerar como un derecho subjetivo público53 en la nominación e interpretación moderna de los derechos, que trasciende la connotación meramente privatista y estatista54 de los derechos subjetivos de las teorías clásicas del derecho55. Bajo la nominación de los 48

Véase especialmente: Berman, Harold. La formación de la tradición jurídica de occidente. México. Fondo de la cultura económica. 1996. P. 11-63. 49 Peces-Barba Gregorio. Fernández Eusebio. De Asís Rafael. Curso de teoría del derecho. Madrid. Editorial Marcial Pons. segunda edición. 2000. P. 279. 50 Peces-Barba Gregorio, Fernández Eusebio. De Asís Rafael. Curso de teoría del derecho. Madrid. Editorial Marcial pons. segunda edición. 2000. P. 283. 51 Kelsen Hans. Teoría pura del derecho. México. Universidad Nacional Autónoma de México. 1962. P. 155. 52 Kelsen Hans. Teoría pura del derecho. México. Universidad Nacional Autónoma de México. 1962. P. 156. 53 Para Habermas, de acuerdo con la concepción liberal, el status de los ciudadanos está determinado por la medida de los derechos subjetivos que tienen frente al estado y frente a los demás ciudadanos. Como portadores de derechos subjetivos, disfrutan de protección del Estado mientras persigan sus intereses privados dentro de los límites trazados por las leyes y esto incluye también la protección frente a las actuaciones estatales que vayan más allá de las reservas legales de intervención. Los derechos subjetivos son derechos negativos que garantizan un ámbito de elección dentro del cual las personas jurídicas están libres de coacciones internas. Habermas, Jurgën. La inclusión del otro: Estudios de teoría política. Barcelona. Ediciones Paidos. 1999. P. 233. 54 “Con la teoría de los derechos públicos subjetivos, los derechos empezaban a asomar la cabeza en una tradición del derecho público básicamente estatalista, es decir, en un ambiente jurídico y político hostil a una transformación profunda del orden heredado, un orden en que el Estado con su autoridad, estaba por delante de los individuos, con sus derechos. Se trataba de un orden de llegada que la ciencia jurídica no podía superar si no era cuestionando la ideología jurídica positivista entonces dominante, esa ideología reducía los derechos a las leyes y atribuía a éstas un carácter omnipotente.” Zagrebelsky Gustavo. El derecho dúctil: Ley, derechos, justicia. Madrid. Editorial Trotta. cuarta edición 2002. P. 49. 55 “Jellinek define los derechos públicos subjetivos en una doble dimensión. Desde una perspectiva formal, tales derechos constituyen pretensiones jurídicas que derivan de las cualificaciones concretas de la

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derechos subjetivos públicos56, hoy se pueden ubicar los derechos fundamentales o esenciales, los derechos humanos y también para otros autores se encuentran también los derechos sociales fundamentales57. Al contrario de esta nominación y ubicación, Pérez Luño58 critica la ubicación de los derechos humanos como derechos públicos subjetivos, al considerar que esta nominación pertenece a la forma político-jurídica del Estado Liberal del Derecho, en donde los derechos públicos tienen un carácter reaccional o impugnatorio, como libertades limitadoras del poder. En la forma jurídico-política de El Estado Social y Democrático de Derecho, los derechos humanos pueden ser considerados como momentos de ejercicio de poder que no se contraponen a él, sino que coexisten.59 En este estudio insistimos en la calidad de derecho subjetivo público60 que tiene el derecho de acceso a la justicia, como prerrogativa de la persona o grupo de personas de poner en marcha el aparato estatal judicial para la garantía de los derechos subjetivos o colectivos. 2.2.

El acceso a la justicia como derecho humano.

Demostraremos la calidad que ostenta hoy el acceso a la justicia como derecho humano. El derecho de acceso a la justicia ha sido consagrado en las diferentes constituciones modernas, con esta nominación o con nominaciones similares, como el derecho a la tutela efectiva consagrado en el derecho español.61 personalidad; desde una perspectiva material, los derechos subjetivos públicos son aquellos que pertenecen al individuo en su calidad de miembro del Estado. De esta forma, la fuente de los derechos subjetivos públicos es el Estado, y el instrumento a través del cual se crean es el derecho objetivo.” Nogueira A. Humberto. Constitución y derecho internacional de los derechos humanos. En V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México. Universidad Nacional Autónoma de México. 1998. P. 650. 56 “Tal concepción de los derechos públicos subjetivos presentan la limitación, que los derechos no podrían ser exigibles entre particulares, no teniendo por lo tanto efectos vinculantes erga omnes, concepción superada en el contexto contemporáneo y en especial por el derecho constitucional latinoamericano, que reconoce a los derechos fundamentales o esenciales efectos.” Ibid. op.cit. P. 652. 57 Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá. Editorial temis S.A. 2005. 58 Pérez Luño Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Tecnos. Madrid. 2005. P. 36. 59 La categoría de los derechos subjetivos públicos entendidos como autolimitación estatal en beneficio de determinadas esferas de interés privado, pierde su sentido al hallarse superada por la propia dinámica económica-social de nuestro tiempo, en que el disfrute de cualquier derecho fundamental exige una política jurídica activa (y en la mayor parte de las ocasiones también económica) por parte de los poderes públicos. Pérez Luño. Luño Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. Tecnos. Madrid. 2005. P.36. 60 El derecho de acción abre la posibilidad del ejercicio de la función jurisdiccional, es un derecho subjetivo público – en el caso de un sujeto público, es un poder-deber- que constituye uno de los derechos humanos, desde el momento que, por medio de ella, toda persona pueda lograr que el Estado dé satisfacción a la pretensión, de cualquier naturaleza, que haga valer. Marabotoo L. Jorge A. Un derecho humano esencial: El acceso a la justicia. Anuario de derecho constitucional latinoamericano. México. Universidad Nacional Autónoma de México. 2003. P. 296. 61 “El artículo 24 de la Constitución Española reconoce a «todas las personas» el derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. De esta forma, se consagra

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Elevar el derecho de acceso a la justicia a la categoría de derecho humano62, implica darle un estatus jurídico con relevancia en el orden nacional e internacional63, esto lleva consigo una serie de protecciones que en el orden interno de los países, se concretan en su reconocimiento, garantías e instrumentalización y en el ámbito externo por las connotaciones políticas y jurídicas que tiene la adhesión de los diferentes países a los pactos, declaraciones o convenios internacionales que lo reconocen64. El acceso a la justicia es hoy considerado como un derecho humano fundamental en un sistema democrático y en un Estado Social de Derecho, que tenga por objeto garantizar los derechos de todas las personas por igual. Es el Estado quién asume un compromiso con el bienestar de todas las personas, y propende por crear un marco político y jurídico adecuado para el ejercicio de los derechos individuales y colectivos, se obliga a proveer a los titulares de los derechos, las condiciones jurídicas necesarias para su ejercicio. El derecho de acceso a la justicia sirve para ejercer los derechos y defender las libertades, es el principal derecho en un sistema legal moderno e igualitario que tenga por objeto garantizar y no simplemente proclamar formalmente los derechos de todos. Pese a su condición de derecho fundamental, el derecho de acceso a la justicia no es un derecho absoluto sino relativo, que entra en diálogo con el resto de derechos, libertades y bienes constitucionalmente reconocidos, que pueden limitar su ejercicio. Como todo derecho, el acceso a la justicia requiere un sistema de garantías que posibilite su pleno ejercicio. Este derecho supone la obligación del Estado de crear las condiciones jurídicas y materiales que garanticen su vigencia en condiciones el derecho a acceder a los órganos jurisdiccionales para la defensa de los propios derechos e intereses. Desde esa jurisprudencia, puede definirse el derecho a la tutela judicial efectiva como el derecho de todas las personas a tener acceso al sistema judicial y a obtener del mismo una resolución fundada en Derecho —y, por tanto, motivada— que puede ser de inadmisión cuando concurre una causa legalmente prevista. A ello hay que añadir el derecho a no sufrir indefensión, esto es, a poder ejercer en el proceso, en apoyo de la propia posición, todas las facultades legalmente reconocidas.” García Morillo. Derecho constitucional. Volumen I. 4ª edición. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P.82. 62 El acceso a la justicia para ejercer los derechos y defender las libertades es el principal derecho – el más importante de los derechos humanos- en un sistema legal moderno e igualitario que tenga por objeto garantizar, y no simplemente proclamar, los derechos de todos. Birgin Haydée y Kohen Beatriz. El acceso a la justicia como garantía de igualdad: instituciones, actores y experiencias comparadas. Buenos Aires. Biblos. 2006. P. 16. 63 Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 8. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 64 Declaración universal de los derechos humanos (arts. 8 y 10). Pacto internacional de derechos civiles y políticos (arts. 3, 14 y 26). Convenio de europa para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (arts. 6, 7 y 13). Convención americana de derechos humanos (arts. 8, 25). Convención americana sobre derechos económicos, culturales y sociales. (arts. 19).Carta de derechos fundamentales de la unión europea (art. 41 a 50).

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de igualdad, el Estado debe adoptar acciones positivas y remover los obstáculos materiales y formales que impiden su ejercicio efectivo. Son muchos los obstáculos que impiden el acceso a la justicia y su aplicabilidad como derecho humano fundamental, especialmente en los países con grandes poblaciones de escasos recursos, la consagración formal del derecho se hace inicua frente a las condiciones materiales y a las barreras que impiden su ejercicio, que se hace más grave en los países pobres65. Las condiciones sociales y económicas de desigualdad66, son un obstáculo determinante para que grandes sectores de la población no puedan acceder de manera efectiva a la justicia67. Además de las barreras económicas y sociales, los investigadores han encontrado otro tipo de barreras que consisten en la forma en que los países organizan su sistema de administración de justicia, en la tradición jurídica en que está inserto el sistema jurídico nacional, en las tradiciones en que se enmarcan los fallos de los jueces y magistrados, en los imaginarios sociales sobre la justicia 68 y el derecho69, además de las formas tradicionales como las personas resuelven sus litigios70. 65

El hecho de que la gran mayoría de las personas que padece una situación de pobreza viva al margen del funcionamiento de las instituciones y de las regulaciones estatales, es un indicador evidente de la conexión existente entre pobreza y acceso a la justicia. La ausencia de recursos y la desprotección de los derechos son dos carencias que se potencian, ya que si bien, es cierto, que la pobreza representa una barrera para el acceso a la justicia no lo es menos, que la falta de acceso a la justicia perpetúa la pobreza de quienes ven sus derechos desprotegidos y ralentiza el desarrollo económico general. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Manual de políticas públicas para el acceso a la justicia. América Latina y el Caribe. Serie materiales de trabajo. UNDP. Buenos Aires. 2005. P. 13. 66 La reforma del sistema de justicia no habrá terminado, y estaremos en presencia de una denegación de justicia, siempre y cuando los ciudadanos continúen viéndose obligados a abandonar sus pretensiones jurídicas, aunque sea de manera voluntaria, por razón del costo o de la complejidad intrínseca del proceso de tutela de las mismas. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Manual de políticas públicas para el acceso a la justicia. América Latina y el Caribe. Serie materiales de trabajo. UNDP. Buenos Aires. 2005. P. 14. 67 Para las personas con escasos ingresos, los discriminados por etnia o por género, los trabajadores precarios e informales y los desocupados, entre otros, la posibilidad de conocer y comprender el ordenamiento jurídico que regula su vida cotidiana, determinará en gran medida su ejercicio de ciudadanía y las consecuencias de sus decisiones. Birgin Haydée y Kohen Beatriz. El acceso a la justicia como garantía de igualdad: instituciones, actores y experiencias comparadas. Buenos Aires. Biblos. 2006. P. 21. 68 La conciencia de ilegitimidad del poder político y del derecho que de allí deriva es un fenómeno casi generalizado en América Latina, pero que pocas veces se traduce en rebeldía: Ni insurrección abierta, ni tampoco obediencia incondicional; más bien desapego, recelo, desconfianza, aprensión, escepticismo, temor frente al poder (Adelman y Centeno, 2002, y García Villegas y Rodríguez Garavito, 2003). De allí surge una cultura popular muy extendida por todo el continente que ve en el derecho y en las instituciones límites y, con frecuencia, obstáculos para la realización de los fines individuales, cuando no oportunidades para sacar provecho personal. García Villegas Mauricio, Rodríguez Garavito César A., Uprimny Yepes Rodrigo. Justicia para todos. Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Bogotá. Centro de estudios de derecho, Justicia y sociedad (DJS). Editorial Norma. 2006. P. 23. 69 Para García, la actitud de los latinoamericanos frente al derecho es ambivalente. Por un lado, tenemos la idea de que el destino social está encadenado a decisiones legales cruciales sin las cuales la sociedad caería dentro de la anarquía y el caos. Por el otro lado, nos embarga un fuerte sentimiento de independencia frente al derecho oficial, lo cual ocasionalmente toma la forma de rebeldía, o de una reivindicación de “derecho natural”, que justifica el hecho de emprender acciones contra, o al margen, de lo prescrito. Así, en América Latina el derecho suele ser percibido no sólo como un instrumento de dominación de clase sino también como

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La existencia de estas barreras que se han vuelto frecuentes y naturalizadas dentro del funcionamiento de la justicia en los países pobres, especialmente en América Latina, han convertido en prioritarias las políticas sobre acceso a la justicia establecidas por los gobiernos y por los organismos internacionales71. Estas políticas, auspiciadas por agencias de cooperación internacional norteamericanas y europeas, pretenden no sólo mejorar el esquema de funcionamiento del sistema judicial oficial, sino que propician la incorporación de otros mecanismos de resolución de conflictos y auspician cambios en los sistemas educativos legales, para ser más consecuentes con los cambios económicos y políticos globales en las actuales sociedades complejas de hoy. Paralelamente y como respuesta a la incapacidad de los Estados para proveer una mejor respuesta a los pedidos de acceso a la justicia, especialmente para la población pobre, han surgido diversos movimientos sociales y políticos que, aprovechando los esquemas del nuevo constitucionalismo y de las constituciones expedidas en los últimos veinte años en el subcontinente americano, reconocen formas alternativas de justicia72 y proponen a los ciudadanos y al Estado, legalizar estas formas alternativas que han sido legitimadas socialmente por la costumbre en diversas comunidades indígenas y campesinas. Son muy variadas las experiencias en Argentina, Brasil, Ecuador, Colombia73, Perú, Bolivia, entre otros una fórmula futura para la redención social. Evoca resistencia tanto como inspira esperanza, todo ello en una especie de división temporal entre, por un lado, el contexto presente del individuo bajo los efectos de la dominación y, por otro lado, la sociedad futura emancipada. García Villegas Mauricio. Notas preliminares para la caracterización del derecho en América Latina. En el Otro Derecho Nos. 26-27. Bogotá: Abril de 2002. P. 16. 70 Para Santos “la falta de acceso a la justicia, su pobre desempeño o su irrelevancia en la sociedad, pueden deberse en parte a la abundante existencia de mecanismos informales, accesibles y eficaces en esa sociedad, como resultado del dominio de una cultura jurídica de fuga al litigio judicial. Pero por otro lado, la existencia de tales mecanismos alternativos, lejos de resultar de una preferencia cultural, puede ser sólo el fruto de una solución de recurso, en función de la inaccesibilidad de los tribunales. Santos, Boaventura de Sousa, Leitao Marques María Manuel, Pedroso Joao. Los tribunales en las sociedades modernas. En Revista pensamiento jurídico No. 4. Universidad Nacional de Colombia. 1987. P. 31. 71 El objetivo prioritario del PNUD consiste en la potenciación del desarrollo mediante la eliminación de la pobreza y desde el respeto a los derechos humanos, tal y como se plasma en la Declaración del Milenio de 2000 y en las Metas del Milenio que las desarrollan. Es por este motivo que el PNUD identifica el acceso a la justicia como un elemento prioritario para la garantía del desarrollo y como un área de intervención fundamental para el cumplimiento de su mandato. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Manual de políticas públicas para el acceso a la justicia. América Latina y el Caribe. Serie materiales de trabajo. UNDP. Buenos Aires. 2005. P. 13. 72 Existe otro grupo al que también suele denominarse mecanismos de resolución de conflictos, no integrados en el poder judicial del Estado, constituido por los diferentes sistemas indígenas de hacer justicia. Después de muchos años en los que han pervivido marginados e ignorados, la organización social, cultural y las costumbres de los muy numerosos pueblos indígenas existentes en la mayoría de los países de la región, se ha venido produciendo el reconocimiento constitucional paulatino de estos sistemas. Este reflejo constitucional supone, con grados diferentes según los países, el abandono del monismo del Estado unitario, consagrando el principio del pluralismo jurídico como una aceptación de las sociedades plurales que son la mayoría de los países Latinoamericanos. García Rosario. Aproximación a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos en América Latina. El Otro derecho Nos. 26-27. Abril de 2002. Bogotá. ILSA. P. 156. 73 La Constitución Colombiana de 1991 reconoce la existencia de una jurisdicción especial indígena en su artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su

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países de América Latina74, en donde se utilizan los términos derecho alternativo, uso alternativo del derecho, justicia alternativa, pluralismo jurídico75, como propuestas teórico-prácticas desarrolladas por los sociólogos y filósofos del derecho, que pueden ser aplicables en la realidad de los países latinoamericanos. La aplicabilidad del derecho al acceso a la justicia como derecho humano, depende de múltiples factores espaciales, económicos, culturales y sociales asociados con las formas políticas y jurídicas de los Estados. La sola consagración del derecho de acceso a la justicia en los derechos internos y en las convenciones internacionales no es sinónimo de cumplimiento, la eficacia de este derecho depende de la conjugación equilibrada de toda esta serie de factores y la participación efectiva de los usuarios o beneficiarios. 2.3. El acceso a la justicia como la última ratio en el restablecimiento del orden alterado. La consagración y reconocimiento en el derecho positivo de los derechos de las personas, implica una corresponsabilidad de los asociados y de los órganos del Estado en el cumplimiento y respeto de estos. Se espera que todos los actores de la vida social reconozcan y acaten las normas y las facultades que se consagran a favor de las personas. Cuando se presenta el desconocimiento o violación de los derechos de las personas, bien sea por otras personas o por el Estado, se pone en marcha una serie de mecanismos y procedimientos que de conformidad con unas reglas y normas preestablecidas, pretenden garantizar el cumplimiento de esos derechos. Los mecanismos y procedimientos que se han venido consolidando por varias centurias en el derecho occidental son los que constituyen el acceso a la justicia, ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional. 74 El fenómeno del pluralismo jurídico (la coexistencia de varios ordenamientos normativos en un mismo espacio y tiempo) es uno de los rasgos fundamentales del derecho en América Latina. Al contrario de lo indicado por la teoría y la dogmática jurídicas convencionales, que afirman la unidad del derecho, las prácticas sociales en la región están marcadas por la proliferación de regímenes normativos que coexisten y se combinan de múltiples formas. García Villegas Mauricio y Rodríguez Cesar A. Derecho y sociedad en América Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Bogotá: Ilsa-Universidad Nacional de Colombia. 2003. P.46. 75 “Se percibe que el surgimiento de nuevas y múltiples formas de producción del derecho está inscrito en el fenómeno práctico histórico del pluralismo jurídico. Se trata de la producción y la aplicación de derechos provenientes de las luchas y de las prácticas sociales comunitarias, independientes del favor de los órganos o agencias del Estado. Esta producción jurídica innovadora no se centraliza en los tribunales, ni en las asambleas legislativas ni en las facultades de derecho, sino en el seno de la propia comunidad, donde se encuentran los nuevos sujetos sociales. Con esto, aflora toda una nueva lógica y una nueva justicia que nace de las prácticas sociales y que pasa dialécticamente a orientar la acción libertadora de los agentes sociales excluidos”. Wolkmer, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico: Nuevo marco emancipatorio en América Latina. En García Villegas Mauricio y Rodríguez Cesar A. (eds). Derecho y sociedad en América Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Bogotá. Ilsa-Universidad Nacional de Colombia. 2003. P.257.

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que opera como la última ratio iuris para la defensa y garantía de los derechos. Se acude ante los jueces para que estos, mediante los procedimientos ya establecidos, pongan en marcha la maquinaria institucional en procura de garantizar los derechos ya reconocidos a las personas, que están siendo amenazados, vulnerados o desconocidos76. En los estados modernos son los jueces y tribunales los encargados de definir verdaderamente si el derecho ha sido desconocido y quien tiene la obligación de reconocer o restablecerlo77. De la eficacia del conjunto de instituciones y normas que conforman el acceso a la justicia, depende que las personas encuentren respaldo judicial con el fin de pedir la garantía de sus derechos y restablecer el orden alterado. Es en materia de garantías78, en la que adquiere plena significación la necesidad de velar por la aplicación del derecho sustancial y adjetivo, el contenido material de un derecho sólo se vuelve realidad cuando está respaldado por herramientas eficaces que protegen los derechos frente a la indebida intervención de particulares, o como contrapeso a los abusos del propio Estado. En este sentido el derecho de acceso a la justicia se convierte en el último escalón al cual acuden las personas cuando sienten amenazados o desconocidos sus derechos. A pesar de la existencia de otros mecanismos alternativos de solución de conflictos79 que pretenden servir de antesala o de contenedores de los litigios que se adelantarían por medio de los mecanismos judiciales80, los ciudadanos 76

"Allá donde exista un derecho e interés legítimo digno de tutela, existirá un derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales" (STC 71/1991, de 8 de abril, FJ. 4). Citado por Valdés Dal-Re Fernando Casas Baamonde M.a E. Tutela judicial, Competencia de la jurisdicción social y acceso al proceso de trabajo. En derecho privado y constitución. Núm. 4. Septiembre-Diciembre- 1994. P. 11-70. 77 La vigencia de los derechos fundamentales tanto individuales como colectivos se define actualmente en el campo de la administración de justicia. Las políticas de acceso a la justicia han de pensarse desde una óptica de tratamiento integral de las necesidades que posibiliten la paridad en el derecho a través de la implantación de mecanismos jurídicos compensadores de las desigualdades de hecho. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. PNUD. Manual de políticas públicas para el acceso a la justicia. América Latina y el Caribe. Buenos Aires. Serie materiales de trabajo .UNDP. 2005. P. 14. 78 De acuerdo con Ferrajoli se puede afirmar que las garantías no son otra cosa que “las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional”. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías: La ley del más débil. Madrid. Editorial Trotta.2006. P. 23 y siguientes. 79 Podemos citar los mecanismos más conocidos como la conciliación, el arbitraje, la amigable composición o los jueces de paz. En América Latina existen otros mecanismos como los Tribunales vecinales en Argentina, los conciliadores en equidad en Colombia, los jueces comunitarios, el poder comunal Aymará en Perú y las diferentes formas de administración de justicia de las comunidades indígenas que tienen reconocimiento constitucional y legal en los respectivos países. 80 Además, estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos encuentran base constitucional no sólo en su reconocimiento expreso en el artículo 116 superior sino también en otros principios y valores constitucionales. Así, su presencia puede constituir una vía útil, en ciertos casos, para descongestionar la administración de justicia formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia (CP art. 228). Además, y más importante aún, la Carta establece un régimen democrático y participativo (CP art. 1º), que propicia entonces la colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la resolución de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el Legislador estimule la resolución de conflictos directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la

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prefieren y confían muchas veces, dejar en manos de un juez la solución de sus conflictos, porque ven en los administradores de justicia una garantía para el reconocimiento de sus derechos.81 Para el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD, “La vigencia de los derechos fundamentales tanto individuales como colectivos se define actualmente en el campo de la administración de justicia”.82 A pesar de todas las críticas, desaciertos y controversias, es entonces, el aparato judicial que ha sido diseñado por centurias en el derecho occidental, el que ofrece la mejor y mayor garantía de protección de los derechos individuales y colectivos. A pesar de la existencia de otras instancias paralelas, unas veces reconocidas por los Estados y otras veces legitimados por las comunidades locales, son los jueces y tribunales a los que se les deposita la confianza de ser la razón final que decida las controversias entre los particulares y entre estos y los demás órganos del Estado, inclusive cuando se presentan controversias con los mismos jueces o tribunales. 3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA. Caracterizar el derecho de acceso a la justicia significa reconocer su forma compleja y identificar sus elementos esenciales: a) derecho a acceder ante la autoridad judicial para iniciar y sustanciar un proceso judicial; b) derecho a presentar las pruebas, y objetar las presentadas por la parte contraria; c) derecho a obtener una resolución fundada en Derecho; d) derecho a acceder a los recursos ordinarios o extraordinarios para impugnar las decisiones judiciales ilegales; e) derecho a que el proceso concluya en un plazo razonable; y f) derecho a que la sentencia ejecutoriada sea ejecutada. Caraterizar el contenido esencial, del derecho de acceso a la justicia significa reconocer el papel central que desempeña al interior de las sociedades y de los sistemas jurídicos modernos, de su buena práctica depende el ejercicio de otros derechos cruciales para la construcción de los Estados democráticos. conciliación o la amigable composición, o por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de los árbitros o de ciertas autoridades administrativas y comunitarias. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C163 de 1999. 81 Lo que sin duda alguna, mayor seguridad jurídica y mejor posibilidad de protección nos proporciona es el poder acudir ante un tribunal del Poder Judicial cada vez que creamos que está afectado, violado o amenazado algo que pretendamos razonablemente como un derecho personal. Acceso a la justicia como sinónimo de tribunal o juez unipersonal o colegiado. Marabotoo L. Jorge A. Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Universidad Nacional Autónoma de México. 2003. P. 300. 82 Por lo tanto, una adecuada política de acceso a la justicia debe contemplar como objetivo la creación de una multiplicidad de mecanismos complementarios capaces de cubrir las diferentes necesidades de los diversos grupos sociales excluidos, convirtiendo a cada uno de los instrumentos que lo integran en un remedio con capacidad para subvertir la influencia de las barreras estructurales sociales, económicas y culturales que pesan sobre el grupo de población al que dirigen su acción. Cuando hablamos de servicio público de justicia lo hacemos desde el entendimiento de que la administración de justicia es una de las funciones indelegables del Estado. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. PNUD. Manual de políticas públicas para el acceso a la justicia. América Latina y el Caribe. Buenos Aires. Serie materiales de trabajo UNDP. 2005. P. 13.

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3.1. Es un derecho procesal fundamental. Esta característica ha sido definida bien normativamente, en su nominación constitucional como derecho de acceso a la justicia o bien como uno de los derechos asociados con el acceso a la justicia como son el debido proceso, el habeas corpus o el derecho a la doble instancia; por vía de interpretación los tribunales constitucionales y los jueces de una manera hermenéutica, han identificado el derecho al acceso a la justicia como un derecho procesal fundamental. De manera general, se puede sostener que el derecho de acceso a la justicia, también denominado como derecho a la tutela judicial efectiva, implica la posibilidad de toda persona, independientemente de su condición económica, social o de cualquier otra naturaleza, de acudir ante los tribunales para formular pretensiones o defenderse de ellas, de obtener un fallo de esos tribunales y, que la resolución pronunciada sea cumplida y ejecutada. Conforme a lo anotado, el derecho de acceso a la justicia es analizado desde una triple perspectiva: (i) el acceso propiamente dicho, es decir, la posibilidad real de las personas de llegar al sistema judicial, sin que existan obstáculos para el ejercicio de dicho derecho, (ii) lograr un pronunciamiento judicial de fondo que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieren cumplido con los requisitos de admisión que establece la ley, y (iii) lograr que la resolución emitida sea cumplida y ejecutada, se entiende que si se acude a un proceso para que se restablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, en la medida en que el fallo no se ejecute, el derecho de acceso a la justicia no estará satisfecho. Como derecho procesal fundamental es la garantía que tienen todas las personas, a que sus derechos puedan ser defendidos de cualquier interferencia de otros particulares y del Estado, mediante los rituales propios establecidos en las diferentes legislaciones. Se afirma que es un derecho procesal, por cuanto la mejor forma de hacer valer el derecho de acceso a la justicia, es a través de los diversos procedimientos diseñados para la defensa de los derechos sustanciales. 3.2. Es un derecho prestacional. Analizado como derecho prestacional, el acceso a la justicia se presenta como una idea de igualdad, no sólo en el plano económico y la satisfacción de las necesidades fundamentales, sino también en el acceso a ciertos servicios básicos, entendiendo la justicia como un servicio público a cargo del estado. En este ámbito, como sostiene Cifuentes Muñoz, “el derecho de acceder a la administración de justicia, denominado en otras latitudes derecho a la tutela judicial efectiva, tiene naturaleza prestacional, en cuanto que lo que se busca es que el Estado despliegue la actividad judicial, respondiendo, a través del proceso, a las pretensiones que le formulan, las que deben resolverse con base en el 34

sistema de fuentes establecido y de manera independiente, imparcial y en un término razonable, mediante una decisión de fondo motivada” 83 El derecho de acceso a la justicia sólo puede efectivizarse por los conductos establecidos por el Estado. En ese sentido, si bien ese derecho se desarrolla prestacionalmente, debido a la existencia de distintas condiciones materiales, así como a la actividad continuada de conocimiento, resolución y ejecución efectuada ante y por los órganos jurisdiccionales, no es menos cierto que esa vertiente prestacional tiene carácter instrumental respecto al derecho fundamental, está en manos del Estado especialmente en los poderes ejecutivo y legislativo el poder de instrumentar económica y administrativamente la garantía del derecho. Para Rojas “Es el Estado a quien le corresponde crear las condiciones materiales para el ejercicio de ese derecho, pero éste, dada su complejidad, no puede ser clasificado rígidamente dentro de los límites de los derechos de libertad o de prestación, sino que existe consenso en la doctrina en señalar que la jurisdicción es el instrumento indispensable para la garantía de los derechos tanto de libertad como de prestación, sin desconocer que la tutela judicial, es la consecuencia necesaria del contrato inicial de los ciudadanos con el poder, por que aparece ya incluida en las primeras declaraciones del constitucionalismo.”84 Teniendo en cuenta la compleja realidad social, económica y política de cada país, en donde no todas las personas pueden acceder a la justicia en las mismas condiciones, el Estado tiene el deber jurídico y político de garantizar ese derecho, que se constituye en un medio imprescindible para lograr una menor desigualdad social, toda vez que a través de él se hacen efectivos los derechos de las personas y de las colectividades. De acuerdo con lo anterior, es posible afirmar que un mejor acceso a la justicia es fundamental para cumplir con las metas de democratización, institucionalización y legitimación de la relación entre sociedad y Estado. Para alcanzar esos objetivos es indispensable que el Estado garantice ese derecho, pues, en la medida en que no lo haga con niveles aceptables de acceso, confianza y eficiencia, se empieza a vivir el fenómeno de la justicia por mano propia originada en la desconfianza e ineficiencia del aparato jurisdiccional. Con la constitución de los estados modernos, se atribuyó a estos el monopolio en el ejercicio de la fuerza y a la vez, el establecimiento de unas reglas tanto sobre los actos de los asociados como sobre las actuaciones del Estado mismo; es decir, un ordenamiento jurídico que estructura un Estado de Derecho y en él un órgano encargado de la defensa y aplicación de este ordenamiento, es decir, un sistema de administración de justicia. 83

Cifuentes Muñoz, Eduardo. Acceso a la justicia y debido proceso en Colombia (Síntesis de la doctrina constitucional), en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1999. P. 276. 84 Rojas Álvarez, Martha. Derecho de acceso a la Justicia, www.tribunalconstitucional.gov.bo/descargas/articulos/DAJ_MRA.pdf.

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Conforme a lo anotado, la administración de justicia es un servicio público85, es decir, una actividad organizada por el Estado, que se realiza conforme a cierta normatividad, y cuyo fin es satisfacer necesidades de carácter colectivo de manera continua, uniforme y regular. Entonces, frente al derecho de acceso a la justicia, existe una obligación del Estado de instituir a la administración de justicia como un servicio público que debe ser accesible a todos los miembros de una comunidad. Se entiende que para el real ejercicio del derecho de acceso a la justicia no es suficiente la existencia de condiciones normativas y materiales para su acceso, sino que es necesario que el órgano legislativo no establezca, en las leyes, rigurosos formalismos para acceder a la jurisdicción, que el ejecutivo defina y ejecute políticas de acceso y que el órgano judicial no realice interpretaciones restrictivas y formalistas del derecho que eviten una resolución de fondo respecto a las pretensiones de quienes acuden al órgano judicial. 3.3. Libre acceso al proceso. Dada la imposibilidad de que todos los habitantes accedan a la justicia, por diferentes motivos, principalmente de tipo económico, se infiere que en principio, el derecho de acceso a la justicia es libre de una manera formal, pero que al momento de materializar este derecho, los ciudadanos se encuentran con diversos obstáculos que entorpecen la libertad de acceso a los procesos y procedimientos. Frente a ello, es el órgano estatal el que tiene la obligación de establecer criterios para identificar y proteger a los habitantes menos favorecidos, de modo que las diferentes condiciones políticas, jurídicas, sociales, culturales y económicas que permiten el acceso, se transformen en una aproximación al ideal del principio de igualdad de acceso a la justicia. Libre acceso al proceso significa que las personas tengan la posibilidad de acceder a los tribunales u otros órganos de decisión, en igualdad de condiciones materiales, sin restricciones que hagan desistir al ciudadano de acudir ante los diferentes medios de administración de justicia. La imposición de cauciones, la exigencia de representación por medio de abogado para acceder a los tribunales, la legitimidad restringida, la ubicación territorial de las sedes de los despachos judiciales, entre otros, son consideradas como excepciones y barreras a la regla general del libre e igualitario acceso a la justicia86.

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Cuando hablamos de servicio público de justicia lo hacemos desde el entendimiento de que la administración de justicia es una de las funciones indelegables del Estado. La naturaleza de función estatal de la administración de justicia implica una vertiente prestacional de servicios a la ciudadanía que debe estar orientada en su funcionamiento por los principios de universalidad, igualdad, gratuidad, celeridad, continuidad, adaptabilidad, integridad y calidad. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. PNUD. Manual de políticas públicas para el acceso a la justicia. América Latina y el Caribe. Buenos Aires. Serie Materiales de Trabajo UNDP. 2005. P. 14. 86 Valencia H. Javier Gonzaga, Peralta Beatriz, Zuluaga Beatriz. El acceso a la justicia en el Departamento de Caldas. Revista Jurídicas. Universidad de Caldas. Vol. 3 No. 1. Enero-junio 2006. P. 73-108.

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Si bien en las Constituciones y en los Tratados Internacionales se consagra el libre acceso a la justicia para todas las personas, podemos encontrar múltiples estudios en la sociología del derecho87, que demuestran que de la consagración formal del acceso igualitario a la justicia, a la realidad de su aplicación hay una considerable diferencia y se requiere de una labor intensa de los Estados para poder minimizar el abismo que separa a los más pobres del acceso a la justicia. 3.4. Pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensión. En el plano procesal, es necesario que el derecho de acceso a la justicia sea interpretado ampliamente por los jueces y tribunales que deben conocer, tramitar y resolver las demandas y recursos, con la finalidad de subsanar los defectos procesales, evitando su rechazo. En este sentido, el derecho de acceso a la justicia propone el antiformalismo, bajo la idea de que el proceso es sólo un instrumento para hacer efectivo un derecho sustancial y para garantizar la vigencia de los demás derechos humanos. Las decisiones que tomen los operadores judiciales deben ser útiles e idóneas para proteger los derechos afectados, el juez debe considerar siempre la posibilidad de que su decisión debe ser de fondo, es decir, que la sentencia servirá para definir la controversia puesta por las partes en manos de un tercero, que los ciudadanos consideren que la sentencia, así no los favorezca, terminó un pleito que sin la intervención de la justicia, no hubiera podido ser resuelta. Esta es la eficacia no sólo material, sino simbólica del fallo, en tanto aparece ante las partes y ante la sociedad como la realización de la justicia en un caso concreto. Lo anterior quiere decir que la posibilidad de acceder a los jueces, implica también que las decisiones que se tomen sean motivadas de acuerdo al esquema político y jurídico vigente88, y que se hagan efectivas en la vida diaria de las personas. Las sentencias de los jueces deben estar de acuerdo al avance social, político y 87

Para Galanter “Gracias a las diferencias en su tamaño y en sus recursos y a las diferencias en el estado del derecho, algunos de los actores sociales tienen muchas oportunidades de usar los juzgados para presentar y defender demandas, mientras que otros lo hacen sólo rara vez.” Galanter Marc. Porqué los “poseedores” salen adelante: Especulaciones sobre los límites del cambio jurídico. En García Villegas Mauricio. Sociología jurídica. Teoría y sociología del derecho en Estados Unidos. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia. 2001. P. 72. En este mismo sentido las investigaciones sobre justicia de los sociólogos Abel, Curran, Felsteiner, Kagan, Mayhew, Sarat de la escuela Law and Society en Estados Unidos. En Colombia las investigaciones de García Villegas Mauricio y Santos, Boaventura De Sousa. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Bogotá: Siglo del Hombre. 2001. García Villegas Mauricio, Rodríguez Garavito César A., Uprimny Yepes Rodrigo. Justicia para todos. Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Bogotá. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DJS). Editorial Norma. 2006. 88 “Cuando el funcionamiento de la justicia deja de ser puramente formalista y busca la adhesión de las partes y de la opinión pública, no basta indicar que la adhesión se ha tomado bajo la cobertura de la autoridad de una disposición legal. Hay además que demostrar que es equitativa, oportuna y socialmente útil. Con ello, la autoridad y el poder del juez se acrecientan y es normal que el juez justifique mediante una argumentación adecuada como ha usado su autoridad y su poder. (..) En una sociedad democrática, es imposible mantener la visión positivista según la cual el derecho no es otra cosa que la expresión arbitraria de la voluntad del soberano. Para funcionar eficazmente el derecho debe ser aceptado, y no sólo impuesto por medio de la coacción.” Perelman Chaim. La lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid. Civitas. 1988. P. 207 y 231.

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jurídico de la sociedad en la cual se producen89. La administración de justicia y los jueces no se pueden quedar rezagados ante las profundas transformaciones de las relaciones económicas, políticas y sociales90. Los cambios en las formas jurídicas de las sociedades complejas, requieren de cambios normativos y de actitud de los operadores judiciales, coherentes con la sociedad actual que evoluciona rápidamente, se deben dejar atrás el anacronismo en la interpretación de las normas, el culto por lo formal y lo ritual, para darle respuesta a los pedidos de justicia de las personas, interpretando las normas y el derecho, de acuerdo con la realidad política y jurídica en que fueron expedidas. 3.5.

Derecho de acceso a los recursos previstos por la ley.

El derecho a la presentación de los recursos y el derecho a la segunda instancia, forman parte del complejo derecho de acceso a la justicia, han sido incorporados en las constituciones modernas y en los convenios y pactos internacionales sobre derechos humanos, especialmente después de la segunda mitad del siglo XX. La decisión de las autoridades de no dar trámite a los recursos establecidos en las normas, privando a las partes de la posibilidad de controvertir una decisión con la que discrepan, vulnera su derecho al debido proceso en sus elementos del derecho a la defensa, a recurrir del fallo judicial ante el superior en grado, y se produce una afectación de los derechos procesales, por cuanto se deniega el acceso a la justicia. El derecho a la presentación de recursos ante el mismo funcionario que profirió la providencia o ante uno de superior categoría en el caso de la segunda instancia o a recursos como el de revisión o casación, dan al ciudadano la garantía de una segunda opinión o interpretación de los hechos, las pruebas y las normas con las que se controvierte un derecho. El derecho procesal de presentar recursos está inserto en el complejo derecho de acceso a la justicia como guardián de los 89

Durante mucho tiempo, la elaboración de las sentencias judiciales estuvo regida primordialmente por varias máximas del formalismo jurídico. En tal sentido, debían recoger con claridad lo previsto en las leyes, aplicarlo al caso concreto de manera neutral, ser lo más claras posibles y, cumplidos los recursos pertinentes, hacer curso a cosa juzgada. Desde este enfoque, las sentencias eran la máxima expresión del poder judicial del Estado y su valor radicaba en resolver un caso concreto y poner fin a los litigios. Cumplir las formas en la construcción y aplicación del derecho, se consideraba la manera concreta de expresar y a la vez respetar el Estado de Derecho. Esta noción de sentencias formalmente adecuadas ha sido cuestionada por aquellos entendimientos del Estado de Derecho ligados a la defensa de los derechos. Según estos, toda la acción del Estado debe ser evaluada a la luz del respeto y la debida garantía de los derechos individuales, sociales y colectivos. Uprinmy Rodrigo, Jaramillo Juan, Botero Catalina, Herreño Libardo. Estado, derecho y sentencias. Seguridad jurídica y garantismo. Bogotá. Instituto latinoamericano de servicios legales alternativos. 2007. P.7. 90 Sin lugar a dudas, la responsabilidad de jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional constituye un pilar esencial de una concepción democrática de la jurisdicción, pues el juzgador necesariamente es responsable de su actuación frente al conjunto de la sociedad, ante las partes litigantes, e incluso ante los órganos jurisdiccionales superiores. Al respecto, no hay que olvidar que el instrumento fundamental para articular la exigencia de responsabilidad a jueces y magistrados es la motivación de la sentencia. Colomer Hernández Ignacio. La motivación de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2002. P. 8.

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posibles excesos o interpretaciones erróneas que los juzgadores llegaren a tener en el transcurso del proceso91. El recurso de nulidad es una institución jurídica importante para el derecho de acceso a la justicia, confiere potestades a las partes para pedir que se enderece un procedimiento que ha sido adelantado sin los formalismos establecidos o contrariando el sistema jurídico. Para Couture: “1.- Los recursos son medios de fiscalización entregados a la parte, es decir, el error en el proceso, sea de forma o fondo, es corregido a petición del afectado, y si no impugna el acto, éste se subsana. Es por ello que la impugnación debe ser, además oportuna; 2.- Los recursos no son solo una forma de enmendar vicios de la parte, sino que además funcionan por actuación del tribunal, sea el mismo como ocurre en la reposición o bien por el superior, como ocurre con la apelación.”92 Los recursos procesales son un conjunto de herramientas muy importantes para asegurar la eficacia del derecho de acceso a la justicia, una vez los ciudadanos han accedido a los tribunales, se tiene la potestad de estar vigilante a que las decisiones que se tomen en el transcurso del proceso sean acordes con el ordenamiento jurídico establecido y que no se violen los otros principios consagrados para el proceso. 3.6.

Derecho a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas.

Pronunciada la resolución, la misma debe ser ejecutada, por cuanto de nada serviría haber accedido a la justicia y logrado una resolución sobre el fondo, si ésta no es cumplida. La ejecución debe ser solicitada al mismo juez que pronunció el fallo, pues es esa autoridad judicial la que debe utilizar todos los medios previstos por la ley para el cumplimiento de sus propias sentencias. La decisión que se tome debe ser pronta y cumplida. Este derecho es una más de las múltiples facetas que tiene el derecho de acceso a la justicia en tanto es esencia de la función judicial juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. El derecho de ejecución de las sentencias es sin duda esencial en el derecho de acceso a la justicia93, pues sólo cuando se cumple el mandato del juez, se alcanza la plenitud y eficacia funcional del proceso. 91

El derecho a la tutela judicial efectiva cobija la real vigencia de ciertos principios procesales insoslayables (audiencia o contradicción, igualdad de las partes, derecho de defensa) y la efectividad de muchos derechos procesales: A la interposición, a la admisión y tramitación de demandas y de recursos y a la realización eficaz de ciertos actos. Oliva Andrés, Diez-Picazo G. Ignacio. Derecho procesal. Introducción. Madrid. Centro de Estudios Ramón Aceres. 2004. P.432. 92 Couture Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial De palma. Buenos Aires. 1993. P. 350. 93 El derecho a la tutela judicial incorpora también, por ello, el derecho a la ejecución de la resolución de fondo obtenida. La tutela judicial incluye, pues, el derecho de quien ha sido favorecido por la resolución de fondo ha ser repuesto en sus derechos y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido. También en el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales es aplicable el principio —pro actione—, de forma que deben, en principio, ser ejecutadas en sus estrictos términos. De esta suerte, la decisión de no ejecutar una

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Una providencia judicial cuya ejecución sea efectiva, afecta no solamente a las partes, sino que tiene efectos ante los demás miembros de la sociedad, refuerza la confianza y legitimidad de la institucionalidad, genera confianza en el derecho y en la eficacia del sistema jurídico y del aparato judicial para solucionar conflictos sociales, aleja las posibles soluciones privadas de los conflictos. 3.7.

Debe hacerse mediante un procedimiento.

Una vez que se accede al proceso, éste debe estar dotado de todas las garantías con la finalidad de que las partes sean sometidas a un debido proceso, en el que ejerzan sus derechos y garantías constitucionales, siendo obligación del funcionario judicial precautelar la igualdad sustancial de las partes y pronunciar la decisión judicial de manera fundamentada, en un término razonable. El debido proceso implica que se cumpla con una ritualidad preestablecida en las normas adjetivas, en sus distintas etapas el proceso trata de darle cumplimiento a los derechos de las personas y obedece a unos principios-derechos como la igualdad de las partes, de oportunidad, preclusión, controversia e imparcialidad. En los sistemas jurídicos modernos las normas procedimentales cumplen un papel muy importante en la concreción de los derechos sustanciales, de la forma más detallada, los juristas y legisladores se han encargado de definir una arquitectura procesal que dé cuenta de las diferentes etapas, para que las partes y sus apoderados tengan una visión clara y precisa de la ruta que van a seguir para la solución de su controversia, en los estados democráticos modernos no existen procedimientos ocultos o ad hoc. La preexistencia de un procedimiento y de ciertas ritualidades otorga a las partes y al aparato judicial una seguridad jurídica que garantiza el cumplimiento de los otros principios contenidos en el derecho de acceso a la justicia. 3.8.

Puede ser regulada por la ley en cuanto a mecanismos, condiciones y requisitos para su ejercicio.

Además de la consagración del derecho fundamental al acceso a la justicia, el Estado establece una serie de mecanismos, condiciones y requisitos para su ejercicio que van desde el rango constitucional y legal, hasta su consagración en instrumentos jurídicos internacionales. Se regula en la Constitución los derechos a la igualdad, a la libertad, a un juicio justo, al habeas corpus, a la segunda

sentencia es potencialmente conculcadora del derecho a la tutela judicial; y es en todo caso constitucionalmente inválida la mera inejecución o la no resolución sobre el fondo de la pretensión de ejecución. García Morillo, Joaquín. Derecho Constitucional. Volumen I. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 132.

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instancia, en la ley se regulan con detalle las diferentes formas y ritualidades de los procesos. Igualmente se reglamenta por parte del Estado, no sólo el acceso a la justicia, a los tribunales, sino otros mecanismos de solución de controversias de tipo prejudicial94, que quieren acercar cada vez más a las personas a instrumentos más expeditos para la solución de los conflictos. Dependiendo del nivel cultural, económico y social de los pueblos, los estados definen políticas públicas que van desde la desjudicialización de determinados conflictos y conductas, hasta la judicialización de otras.95 En los países de tradición jurídica romano-germánica, la tendencia es a la regularización constante y abundante de las formas de acceder a la justicia, en tanto la fuente más importante del derecho es la ley. 3.9.

Debe ser gratuita.

Una de las características del derecho de acceso a la justicia, que deriva del Estado Social Democrático de Derecho, es la gratuidad de la justicia, que junto a la publicidad, celeridad y probidad en los juicios son condiciones esenciales de la administración de justicia. En ese contexto, la gratuidad es, en esencia, la condición para hacer realidad el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, pues la situación económica de las partes no puede colocar a una de ellas en situación de privilegio frente a la otra, ni propiciar, consiguientemente la discriminación96, la gratuidad de la justicia, tiene como objetivo facilitar el acceso al sistema judicial a quienes carecen de recursos económicos.

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“La actuación fuera del marco de la actividad de los tribunales incluye distintos mecanismos: Mediación, negociación, conciliación, arbitraje tradicional, nuevo arbitraje, evaluación previa, expertos neutrales, justicia comunitaria, defensor del pueblo, sistemas normativos e instancias tradicionales de aplicación de los mismos y todos aquellos que no implican la intervención de un tribunal.” Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Manual de políticas públicas para el acceso a la justicia, América Latina y el Caribe. Buenos Aires. Ediciones del Instituto Talcahuano. 2005. P. 22. 95 En algunos países de América Latina se desarrollaron sistemas de justicia informal entendidos como formas de resolución de conflictos que se aplican fuera del aparato formal de justicia, pero con autorización del ordenamiento jurídico. Estos sistemas paralelos han sido utilizados no solo como parte del reconocimiento y jerarquización de las culturas minoritarias sino también para facilitar el acceso a la justicia a ciertas comunidades, particularmente en áreas rurales. En Colombia son reconocidas constitucionalmente la jurisdicción de paz y la jurisdicción indígena (art. 246 y 247). Igualmente en la Constitución peruana se reconocen los sistemas de justicia informales (art. 149). 96 “En cuanto a la gratuidad, ésta no ha de ser interpretada en el sentido de que el Estado tenga la obligación de proveer un servicio jurídico gratuito a todos sus habitantes. En el caso de la prestación de asistencia jurídica se cumple con la exigencia de la gratuidad siempre y cuando el costo que asuma el Estado sea suficiente como para que ninguna persona abandone su pretensión porque el servicio le resulte demasiado oneroso. La gratuidad del servicio, en sentido estricto, únicamente estará reservada a aquellos individuos para los que hasta el mínimo costo suponga una carga excesiva. Por ello, el sistema público tiene que ser gratuito pero subsidiado.” Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Manual de políticas públicas para el acceso a la justicia, América Latina y el Caribe. Buenos Aires. Ediciones del Instituto Talcahuano. 2005. P. 18.

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El principio de gratuidad de la administración de justicia, consiste en que los litigantes no deben pagar ningún emolumento, sueldo o retribución alguna a los operadores de justicia, porque es el Estado el que, al ser el encargado de dirimir las controversias, se hace cargo de tal retribución. Existen otra serie de costas o gastos a cargo de los litigantes que se generan en el curso de un proceso como los honorarios de los abogados, los honorarios de los peritos, las expensas de las diligencias judiciales que se realicen fuera del despacho de los jueces, la práctica de pruebas periciales en laboratorios y otros gastos que muchas veces desvirtúan el tema de la gratuidad de la justicia. Los estados han establecido múltiples formas de eliminar o por lo menos minimizar estas barreras para equilibrar el acceso a la justicia, tales como el establecimiento de las figuras del amparo de pobreza, los abogados de los pobres, los abogados probono, los defensores públicos, las prácticas profesionales de los estudiantes de los últimos años de derecho, entre otros. 4. EL RECONOCIMIENTO PLANETARIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA Y LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS INTERNACIONALES. El derecho internacional de los derechos humanos ha desarrollado estándares sobre el derecho a contar con recursos judiciales y de otra índole que resulten idóneos y efectivos para reclamar por la vulneración de los derechos fundamentales. En tal sentido, la obligación de los Estados no es sólo negativa de no impedir el acceso a esos recursos- sino fundamentalmente positiva, de organizar el aparato institucional de modo que todos los individuos puedan acceder a esos recursos, para lo cual los Estados deben remover los obstáculos normativos, sociales o económicos que impiden o limitan la posibilidad de acceso a la justicia.97 En el marco de las relaciones internacionales y de los organismos multilaterales, se han celebrado múltiples reuniones en donde el tema del acceso a la justicia ha sido abordado desde diversas ópticas, especialmente desde la parte instrumental y garantista, es decir, revisando el conjunto de instrumentos con que deben de contar los ciudadanos para acceder a la justicia, así como las formas como los estados van a garantizar que ese derecho sea efectivo. De las reuniones han salido múltiples convenios, pactos y convenciones en donde los estados firmantes se obligan a cumplir con estos mandatos y a realizar acciones concretas para poner en marcha los instrumentos y garantías. Las más importantes declaraciones internacionales consagran el derecho de acceso a la justicia, si bien no en todos se hace con la misma nominación de este 97

Organización de los Estados Americanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El acceso a la justicia como garantía de los Derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema Interamericano de derechos humanos. OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 septiembre 2007. P. 1.

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derecho, podemos afirmar que algunos artículos tienen referencia explícita y otros referencia implícita a este derecho. 4.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Esta declaración de la Organización de Naciones Unidas, fue adoptada y proclamada por la Resolución de La Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948. En su artículo 8 se establece que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.” 98 En el artículo 10 se establece que: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con plena justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.”99 Esta disposición se complementa con el artículo 7 que indica “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”100, y el artículo 11 de la misma Declaración, se regula la igualdad de protección de las personas ante la ley y las garantías de defensa penal. Se estipula en el Artículo 11: 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”101. 4.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este pacto adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por La Asamblea General en su resolución 2.200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, adoptado en

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Declaración universal de los derechos humanos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible http://www.un.org/es/documents/udhr/. 99 Declaración universal de los derechos humanos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible http://www.un.org/es/documents/udhr/. 100 Declaración universal de los derechos humanos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible http://www.un.org/es/documents/udhr/. 101 Declaración universal de los derechos humanos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible http://www.un.org/es/documents/udhr/.

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la misma fecha, cuya entrada en vigor fue el 23 de marzo de 1976, consagra en su Artículo 3102: “3.- Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aún cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” 103 En el mismo sentido en el artículo 14. 1, se consagra expresamente este derecho: Artículo 14: 1.- Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2.- Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3.- Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

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Pacto internacional de derechos civiles y políticos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible en http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm. 103 Pacto internacional de derechos civiles y políticos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible en http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm.

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a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 4.- En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social. 5.- Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 6.- Cuando una sentencia condenatoria firme, haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7.- Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”104. El artículo 15 consagra igualmente otros derechos inherentes al acceso a la justicia, especialmente definidos al momento de la comparecencia a juicio. Se dispone en el artículo 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones 104

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políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”105 Un avance importante en el tema del acceso a la justicia internacional es la creación en el artículo 28 de este pacto, del Comité de Derechos Humanos, con funciones de seguimiento del avance o retroceso de los compromisos asumidos por los estados en este pacto, de consulta y conciliación. 1.4.3. Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Promulgado por el Consejo de Europa en Roma el 4 de Noviembre de 1950, fue ratificado por España el 26 de septiembre de 1979, y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de octubre de 1979. Determina en sus artículos 5, 6 y 7 las formas y procedimientos de acceso a la justicia, se destaca especialmente lo establecido en el artículo 6. Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por La Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a La Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. 2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. 3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa; c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un 105

Pacto internacional de derechos civiles y políticos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible en http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm.

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abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan; d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; e) a ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en La Audiencia”106. En el Artículo 13 se establece el derecho a la tutela efectiva, como uno de los más importantes derechos vinculados al acceso a la justicia. “Artículo 13. Derecho a un recurso efectivo. Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.”107 En el artículo 19 se establece de manera permanente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con el fin de asegurar el respeto de los compromisos que resultan para las Altas partes Contratantes del Convenio y sus Protocolos. En sus artículos posteriores del 19 al 51 se regulan la composición, competencias y funcionamiento del Tribunal. 4.4. Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en La Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos). Se estableció en esta Convención un marco jurídico vinculante para los países firmantes que otorga derechos para las personas y genera obligaciones para los países del sistema interamericano coherentes con los valores universales del respeto a la dignidad humana y de los derechos fundamentales. “Artículo 8. Garantías Judiciales Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”108 106

Convenio europeo de los derechos humanos. Consultado en noviembre 12 de 2009. Disponible en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1249.pdf. 107 Convenio europeo de los derechos humanos. Consultado en noviembre 12 de 2009. Disponible en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1249.pdf. 108 Convención americana sobre derechos humanos. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en http://www.cidh.org/Basicos/Basicos2.htm.

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El derecho de acceso a la justicia, además de estar reconocido en el art. art. 8.1., también lo encontramos en el artículo 24 que establece la igualdad ante la ley al decir “ Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”109 En el art. 25 de La Convención, se establece la obligación positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. La norma dispone: Artículo 25. Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por La Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a. A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” 110 Según estas disposiciones, los Estados no deben interponer obstáculos para que las personas acudan a los jueces o tribunales en busca de protección a sus derechos. En ese sentido, cualquier norma o medida estatal que dificulte el acceso a la justicia, y que no esté justificada por necesidades razonables de la propia administración de justicia, debe entenderse como contraria a las citadas normas internacionales. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha catalogado al derecho de acceso a la justicia como un derecho fundamental, al señalar que “....el acceso a la jurisdicción de parte de la víctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan deviene en un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal”, también ha destacado que: ”El derecho a un proceso judicial independiente e imparcial implica no sólo el derecho a tener ciertas garantías observadas en un procedimiento ya instituido; también incluye el derecho a tener acceso a los tribunales, que puede ser decisivo 109

Convención americana sobre derechos humanos. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en http://www.cidh.org/Basicos/Basicos2.htm. 110 Convención americana sobre derechos humanos. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en http://www.cidh.org/Basicos/Basicos2.htm.

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para determinar los derechos de un individuo....10, y que ...Los tribunales, como mecanismo principal para interpretar y aplicar la ley, desempeñan una función fundamental para asegurar la efectividad de todos los derechos y libertades protegidos.”111 Por su parte, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha dispuesto, que para el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 25 de La Convención, no es suficiente la existencia formal de recursos, sino que estos deben ser los adecuados y efectivos para resolver la situación jurídica infringida. Conforme a ello, cualquier norma o medida que impida usar el recurso previsto en la legislación interna, constituye una violación del derecho de acceso a la justicia. Las deficiencias del sistema judicial y de la administración de justicia reducen la posibilidad del individuo de tener acceso a la justicia en todas las esferas de la vida. 112 4.5. Convención Americana Sobre Derechos Económicos, Sociales.

Culturales y

Conocida como Protocolo adicional a La Convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, o Protocolo de San Salvador.113 En este instrumento internacional se amplían los derechos establecidos en La Convención americana de derechos humanos incluyendo los derechos a la seguridad social, el derecho a la salud, derecho al trabajo y el derecho a un medio ambiente adecuado entre otros. Dado el escaso reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales en La Convención Americana, en 1988 algunos Estados de La OEA suscribieron el Protocolo de San Salvador. El Protocolo entró en vigor diez años después de haberse suscrito y hasta el momento diecinueve Estados lo han firmado y trece de éstos lo han ratificado.114 La importancia del Protocolo es indudable pues “representó el punto culminante de un movimiento de concientización en el continente americano, paralelo a la evolución similar dada en el ámbito de las Naciones Unidas y en el Sistema Europeo, en pro de la protección más eficaz

111

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador. Consultado del 10 de noviembre de 2009. Disponible en http://www.cidh.org/countryrep/Ecuadorsp/Resumen.htm. 112 Fix Fierro, Héctor y López Ayllón, Sergio, El acceso a la justicia en México. Una reflexión mutidisciplinaria, en Justicia, Memorial del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Tomo I, México. Universidad Nacional Autónoma de México. 2001. P. 11 y ss. 113 Protocolo Adicional a La Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, suscrito el 17 de noviembre de 1988; entró en vigor el 16 de noviembre de 1999 al recibir la onceava ratificación. 114 Los Estados que han ratificado el Protocolo son Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú, Suriname y Uruguay. También lo han suscrito, pero no ratificado aún: Bolivia, Chile, Haití, Nicaragua, República Dominicana y Venezuela.

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internacional de los derechos económicos, sociales y culturales”.115En relación con el ambiente el avance fue crucial, pues el Protocolo reconoce expresamente el derecho al ambiente sano (artículo 11), constituyéndose en el primer instrumento internacional en hacerlo. Si bien el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), fue un importante avance, su efectiva exigibilidad y justiciabilidad es un elemento por desarrollar. De hecho, el Protocolo sólo reconoce la posibilidad de exigir directamente mediante peticiones individuales los derechos sindicales (artículo 8) y los relacionados con la educación (artículo 13). El resto de los derechos, incluyendo el de un ambiente sano, podrán exigirse sólo mediante la vinculación con otros derechos reconocidos en la Convención Americana o las convenciones y protocolos que la desarrollan.116 En su artículo 19 se establecen los Medios de Protección, destacando el numeral 6 que establece: “En el caso de que los derechos establecidos en el párrafo a) del artículo 8 y en el artículo 13 fuesen violados por una acción imputable directamente a un Estado parte del presente Protocolo, tal situación podría dar lugar, mediante la participación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.” 117 Hay una relación directa entre la idoneidad de los recursos judiciales disponibles y la posibilidad real de exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Sobre el particular, tanto la Corte IDH como la CIDH han comenzado a precisar aquellos elementos que componen el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana respecto a los procedimientos de índole social, que presentan algunas características diferenciales respecto de otros procedimientos criminales o civiles, además de compartir también algunos rasgos comunes.118 La justicibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales ante las cortes internacionales aún tiene que recorrer un largo camino, para que sean tenidos en cuenta de manera independiente y sin conexidad con otros derechos humanos.

115

Cançado Trindade, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI. Chile. Editorial Jurídica de Chile. 1998. P. 109. 116 Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente, AIDA. Guía de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el Sistema Interamericano de derechos humanos. México 2008. P. 18. 117 Convención americana sobre derechos económicos, sociales y culturales. Consultado el 13 de noviembre de 2009. Disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-52.html. 118 Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente. AIDA. Guía de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. México 2008. P. 4.

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4.6. Carta de Derechos Fundamentales de La Unión Europea. En el sistema comunitario encontramos referencia al acceso a la justicia en la Carta de Derechos Fundamentales en su capítulo VI llamado Justicia, en sus artículos 47 a 50, igualmente podemos rastrear otras disposiciones favorables al acceso a la justicia, destacando los artículos siguientes: “Artículo 41. Derecho a una buena administración. 1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho incluye en particular: - el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente, - el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial, - la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones. 3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros. 4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua.”119 “Artículo 42. Derecho de acceso a los documentos. Todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión”.120 “Artículo 43. El Defensor del Pueblo. Todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a someter al Defensor del Pueblo de la Unión los casos de mala administración en la acción de las instituciones u órganos comunitarios, con exclusión del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.”121 “Artículo 44. Derecho de petición. 119

Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf. 120 Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf. 121 Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.

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Todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene el derecho de petición ante el Parlamento Europeo. “122 “Artículo 47. Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial. Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de La Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar. Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia.”123 “Artículo 48. Presunción de inocencia y derechos de la defensa. 1. Todo acusado se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. 2. Se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa.”124 “Artículo 49. Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas. 1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o el derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta. 2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o una omisión que, en el momento de su comisión, fuera constitutiva de delito según los principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones. 3. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción.”125 122

Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf. 123 Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf. 124 Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.

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“Artículo 50. Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito. Nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley.”126 “Artículo 53. Nivel de protección. Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión, la Comunidad o los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros.”127 5. EL ACCESO A LA JUSTICIA EN LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES. El derecho y los derechos en la época contemporánea han sufrido grandes transformaciones que rebasan los nichos de los territorios nacionales en una interacción constante entre lo nacional y lo internacional; la globalización del derecho128 es hoy en día una realidad que implica muchas áreas del derecho, rebasando los estrechos marcos que la tradición jurídica reconoce como derecho internacional público y derecho internacional privado. Estas dos categorías o agrupaciones de formas jurídicas hoy se han visto desbordadas por la realidad jurídica de los intercambios trasnacionales de bienes, capitales, personas, efectos ambientales, etc. La irrupción de nuevas realidades jurídicas como el comercio electrónico, el derecho ambiental, el derecho internacional humanitario, el derecho internacional de los derechos humanos129, entre otros, nos hace pensar en la 125

Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf. 126 Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf. 127 Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf. 128 “Las “fuerzas internacionales” no son una creación mística, sino prácticas concretas de múltiples agentes, incluyendo los abogados que actúan en una lentitud de “sistemas” nacionales: En el derecho, como en otros campos, no hay una línea clara entre lo internacional y lo nacional. Por lo tanto, lo “global” y lo “nacional” están interpenetrados, y deben ser estudiados como un todo.” Delazay Ives, Trubek David M. La reestructuración global y el derecho, internacionalización de los campos jurídicos y la creación de los espacios trasnacionales, en Pensamiento Jurídico No 1. 1994. Facultad de derecho, ciencias políticas y sociales. Universidad Nacional de Colombia. 1994. P. 9. 129 Para Santos [..] en los últimos años hemos presenciado un enorme fortalecimiento de la dimensión internacional de los derechos humanos y de las luchas sociales en su defensa, al mismo tiempo que, con la globalización neoliberal de la economía han surgido poderosos actores internacionales “privados” (empresas multinacionales e instituciones financieras internacionales), cuyas acciones pueden dar lugar a violaciones

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necesidad de comprender el derecho con otras interacciones, en un derecho más interdisciplinario, un derecho pensado en red. La globalización del derecho130 obliga también a una juridicidad global y a unas instancias e instituciones globales que dan respuesta a nuevos problemas sociales globales y trasnacionales. La instalación de los Tribunales Internacionales de Justicia responde a las nuevas realidades sociales y jurídicas, que emergen de la alta complejización de las sociedades modernas. El derecho de acceso a la justicia asume un contenido internacional, especialmente con la negociación y aceptación de los pactos y acuerdos internacionales que reconocen derechos humanos exigibles y aplicables en cualquier momento y en cualquier parte por los individuos del género humano, quiere decir lo anterior, que el acceso a la justicia que sólo se reconocía en el territorio soberano de los Estados, hoy toma una condición supranacional, no sólo en su reconocimiento formal en las convenciones, pactos y tratados, sino en su exigencia ante los órganos internacionales de protección como los comités o comisiones de derechos humanos y ante los tribunales internacionales. El establecimiento de los Tribunales Internacionales de Justicia implica una aceptación por los Estados y por los particulares de instancias supranacionales para que decidan asuntos y hechos ocurridos en sus territorios, que la ley o los tribunales nacionales no resolvieron satisfactoriamente, en otras palabras, no hicieron justicia, y que posteriormente, los fallos van a tener efectos jurídicos y económicos directos en el Estado afectado. El acceso a la justicia en los tribunales internacionales lo tenemos que comprender en dos épocas muy marcadas dentro de la evolución de los tribunales internacionales, especialmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Interamericano de Derechos Humanos, tomamos estos dos tribunales por ser paradigmáticos en la comprensión de la consolidación del acceso a la justicia y especialmente del derecho del acceso a la justicia internacional. La primera época que se ubica desde la conformación de los tribunales mediante los actos convencionales, Convenio Europeo sobre Derechos Humanos (Tratado de Roma 1950) y Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José, 1963), hasta mediados de los noventas, época en la cual el derecho de acceso a la justicia para las personas era casi nulo131, en tanto, sólo podían acudir masivas de los derechos humanos. Santos Boaventura de Sousa. La globalización del derecho. Universidad Nacional de Colombia. ILSA. Bogotá. 2003. P. 16. 130 Sobre la globalización del derecho: Santos Boaventura de Sousa. La globalización del derecho, Universidad Nacional de Colombia. ILSA. Bogotá. 2003; Twining William. Derecho y globalización. Universidad de los Andes. Pontificia Universidad Javeriana. Instituto Pensar. Siglo del Hombre Editores. Bogotá. 2005. 131 “De nuevo puede observarse como la eficacia del mecanismo previsto por el CEDH quedaba en manos de los Estados Parte, en tanto que eran ellos los que decidían someterse, en su caso, a la jurisdicción del TEDH tras aceptar expresamente la competencia facultativa de esta instancia internacional. Si se reconocía la

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a los tribunales internacionales los Estados en su calidad de demandados y en una aparente representación de los ciudadanos a los cuales se le había violado sus derechos, las comisiones o comités de derechos humanos o comités de ministros. Esta época se distingue por la intermediación y no reconocimiento de las personas como sujetos en el derecho internacional de los derechos humanos132, los agredidos, ni sus representantes ni sus familiares eran llamados al juicio ni se les atendía directamente. Situaciones más aberrantes se veían en la instalación meramente formal de los tribunales y comités, que algunas quejas eran decididas en instancias políticas133 y no judiciales como ocurre hoy. La segunda época se instala a partir de mediados de los noventas, con las reformas sustanciales a los reglamentos de los Tribunales de Justicia, en donde además de la intervención de los comités y comisiones de derechos humanos, se reconoce el derecho del acceso a la justicia a las personas, se distingue por el reconocimiento explícito de las personas como sujetos de derecho internacional, con una legitimación en la causa por activa, tanto para ellos como para sus competencia del TEDH, el art. 47 Ant. CEDH preveía la posibilidad de someter el asunto al TEDH en el plazo de tres meses desde la redacción del Informe de la Comisión (art. 32 Ant. CEDH). Como puede leerse en el art. 48 Ant. CEDH trascrito, gozaban de legitimidad activa para elevar el asunto ante el TEDH los Estados que hubieran sido parte en el procedimiento ante la Comisión —siempre y cuando todos ellos previamente hubieran aceptado la jurisdicción del TEDH al respecto o la hubieran consentido—, y la propia Comisión, quedando excluida la legitimidad activa de los particulares en esta fase del procedimiento. Esta posición de desventaja de los particulares quedó parcialmente paliada con la entrada en vigor del Protocolo no. 9 al CEDH: este protocolo adicional y facultativo permitía a los individuos poder interponer una demanda ante el Tribunal de Estrasburgo, pero con unas condiciones que convertían esta posibilidad en una figura más cercana al privilegio que a un derecho de acceso a la justicia. Interpuesta la demanda por unos o por otros, empezaba entonces la fase propiamente judicial del sistema de protección.” Queralt Jiménez, Argelia. El Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdicción internacional para la protección de los Derechos Fundamentales. Primeras experiencias y perspectivas de la aplicación del Protocolo Nº 11 al CEDH. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. P. 42. 132 “A este Tribunal (Tribunal Europeo de los derechos Humanos) podían acceder los Estados y la Comisión. A partir de 1994 con la entrada en vigor del Protocolo No. 9 al CEDH, como ya se ha apuntado, también podían acceder al TEDH demandantes individuales de aquellos Estados que hubieran aceptado esta competencia del Tribunal de Estrasburgo. Sin embargo, el trato respecto al Estado y los individuos era diferente. Las demandas individuales debían pasar por un comité de tres jueces que se encargaba de decidir si la demanda era suficientemente relevante como para incoar el procedimiento ante el TEDH. Si los jueces por unanimidad decidían que la demanda no era merecedora de pasar por el Tribunal, la demanda era trasladada al Comité de Ministros quien se encargaba de decidir finalmente sobre la vulneración de los derechos recogidas en el CEDH (art. 48. 2 Ant.CEDH introducido por el Protocolo No. 955).” Queralt Jiménez, Argelia. El Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdicción internacional para la protección de los Derechos Fundamentales. Primeras experiencias y perspectivas de la aplicación del protocolo nº 11 al CEDH. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. P. 45. 133 “Por otra parte, quedaban sin resolver las cuestiones relativas a la posición del individuo frente a los órganos de protección, la falta de publicidad del procedimiento ante La Comisión y la criticada función casi jurisdiccional que realizaba el Comité de Ministros en virtud del art. 32 Ant.CEDH. Como puede observarse, este sistema de protección distaba todavía de poder ser considerado como una verdadera instancia jurisdiccional, como mínimo vista globalmente; cosa distinta es que el TEDH sí que se acercara bastante a tal ideal de jurisdicción internacional.” Queralt Jiménez, Argelia. El Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdicción internacional para la protección de los derechos fundamentales. Primeras experiencias y perspectivas de la aplicación del protocolo nº 11 al CEDH. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. P. 63.

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representantes o familiares. El reconocimiento de la legitimatio ad causam de los individuos ante las instancias internacionales atiende a una nueva necesidad del propio ordenamiento jurídico internacional, asistimos a un proceso histórico de humanización del derecho internacional contemporáneo. El acceso a la justicia a nivel internacional no se reduce al acceso formal, stricto sensu, a la instancia judicial internacional. El derecho de acceso a la justicia abarca todos los dispositivos jurídicos adoptados desde la firma del pacto convencional, la aceptación de las instancias y jurisdicciones internacionales, hasta la aceptación y aplicación por los Estados, en el territorio nacional de las decisiones que tomen por las instancias internacionales, así como las correspondientes reparaciones económicas ordenadas por los tribunales internacionales. 5.1. Corte Internacional de Justicia. La Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya (Países Bajos), es el órgano judicial principal de las Naciones Unidas. Su estatuto forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas. Pueden recurrir a La Corte todas las partes en su estatuto, que incluye automáticamente a todos los miembros de las Naciones Unidas. Un Estado que no sea Miembro de las Naciones Unidas puede llegar a ser parte en el Estatuto de La Corte en las condiciones que en cada caso determine la Asamblea General, por recomendación del Consejo de Seguridad. Suiza y Nauru son los únicos Estados no Miembros que son partes en el Estatuto. De conformidad con los estatutos de la Corte, ninguna persona individual, organización no gubernamental u otra persona jurídica podrá recurrir a La Corte134, sólo los Estados en la calidad definida por los estatutos, pueden concurrir a la Corte en su calidad de demandantes o demandados. Son los representantes de los Estados los que están legitimados ante la Corte para presentar los escritos de iniciación de los procesos. Todos los países que son partes en el Estatuto de La Corte pueden ser partes en los casos que les sean sometidos. Otros Estados pueden encomendarle casos en las condiciones que establezca el Consejo de Seguridad. Además, el Consejo puede recomendar que un litigio se remita a La Corte. Tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad pueden solicitar una opinión consultiva de La Corte sobre cualquier cuestión jurídica. Otros órganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados, con autorización de La Asamblea General, pueden solicitar opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas que correspondan al ámbito de sus actividades. 134

Corte Internacional de Justicia. Consultado http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/icj.htm.

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La jurisdicción de la Corte se extiende a todos los litigios que los Estados le sometan y a todos los asuntos previstos en La Carta de las Naciones Unidas o en tratados y convenciones vigentes. Los Estados pueden obligarse por anticipado a aceptar la jurisdicción de La Corte en casos especiales, ya sea mediante la firma de un tratado o convención en que se estipula que el caso sea sometido a La Corte o mediante una declaración especial en ese sentido. Esas declaraciones de aceptación obligatoria de la jurisdicción de La Corte pueden excluir ciertos tipos de casos135. De conformidad con el Artículo 38 de su Estatuto, La Corte, al decidir las controversias que se le sometan, aplica: • • •

Las convenciones internacionales que establecen reglas reconocidas por los Estados litigantes; La costumbre internacional como prueba de una práctica general aceptada como ley, y; Las decisiones judiciales y la doctrina de los autores más calificados de los distintos países, como medio subsidiario para la determinación de las reglas jurídicas.136

Si las partes convienen en ello, La Corte también puede decidir un litigio sobre la base de la equidad. La Corte está integrada por 15 magistrados elegidos por La Asamblea General y el Consejo de Seguridad, en votaciones independientes. Se los elige por sus méritos y no por su nacionalidad, y se intenta que estén representados en La Corte los principales sistemas jurídicos del mundo. No puede haber dos magistrados que sean nacionales de un mismo Estado. Los magistrados cumplen mandatos de nueve años y pueden ser reelegidos. No pueden dedicarse a ninguna otra ocupación mientras dure su mandato.137 Por lo común, La Corte celebra sesiones plenarias, pero también puede constituir unidades más pequeñas, denominadas "salas", cuando las partes lo soliciten. Las sentencias dictadas por las salas se consideran dictadas por la Corte en pleno. La Corte ha constituido además una Sala de Asuntos Ambientales. 5.2. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (también denominado Tribunal de Estrasburgo y Corte Europea de Derechos Humanos) es la máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en 135

Rosenne Shabtai. El Tribunal internacional de justicia. Instituto de estudios políticos. Madrid. 1967. P. 119. 136 Corte Internacional de Justicia. Consultado en febrero 16 de 2008. Disponible en http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/icj.htm. 137 Corte Internacional de Justicia. Consultado en febrero 16 de 2008. Disponible en http://www.icjcij.org/homepage/sp/files/notice.pdf

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toda Europa. Se trata de un tribunal internacional ante el que cualquier persona que considere haber sido víctima de una violación de sus derechos reconocidos por el Convenio para La Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales mientras se encontraba legalmente bajo la jurisdicción de un Estado Miembro del Consejo de Europa, y que haya agotado sin éxito los recursos judiciales disponibles en ese Estado, puede presentar una denuncia contra dicho Estado por violación del Convenio.138 Este Convenio es un tratado por el que los 47 Estados Miembros del Consejo de Europa (todos los Estados europeos salvo Bielorrusia) han acordado comprometerse a proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, tipificarlos, establecer el Tribunal y someterse a su jurisdicción, es decir, acatar y ejecutar sus sentencias. La ejecución de las sentencias del Tribunal por los Estados Miembros que han sido condenados está supervisada por el Comité de Ministros, órgano decisorio del Consejo de Europa compuesto por un representante de cada Estado Miembro. Los derechos humanos y libertades fundamentales tipificadas en el Convenio, en La Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas y en La Carta Europea de Derechos Fundamentales de La Unión Europea son, en sustancia, los mismos. Como sostiene Queralt “Los participantes en el Congreso de Europa de 1948 defendían la idea de elaborar una carta europea de derechos humanos y de establecer un Tribunal Europeo como mecanismo de protección principalmente destinado a proteger a las personas de los ataques que sus propios Estados pudieran dirigir contra sus derechos y libertades. El primer proyecto del movimiento europeo recogía la idea de un Tribunal Europeo de Derechos Humanos con jurisdicción obligatoria, ante, el que los particulares pudieran presentar demandas contra los Estados y cuyas sentencias pudieran no sólo declarar la vulneración de un derecho, sino también exigir a los Estados la reparación de los daños causados a la persona, la anulación de los actos vulneradores e, incluso, el castigo de los responsables.” 139 El Convenio Europeo de Derechos Humanos, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 bajo los auspicios del Consejo de Europa, fundó un sistema original de protección internacional de los Derechos Humanos al ofrecer a los individuos el beneficio de un control judicial de sus derechos. El Convenio, ratificado por todos los Estados miembros instauró distintos organismos de control situados en Estrasburgo:

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European Court of the human rights. Consultado el 11 de noviembre de 2009. Disponible en http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/The+Court/Introduction/Information+documents/. 139 Queralt Jiménez, Argelia. El Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdicción internacional para la protección de los derechos fundamentales. Primeras experiencias y perspectivas de la aplicación del protocolo nº 11 al CEDH. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. P. 48

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• •

•

La Comisión, encargada de estudiar de antemano las demandas presentadas por Estados o, eventualmente, personas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al que, en caso de solución judicial, acuden La Comisión o los Estados miembros, después del informe de La Comisión. El Comité de Ministros del Consejo de Europa, que desempeña la función de guardián del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y cuya intervención se reclama para obtener una solución política del desacuerdo cuando el asunto en cuestión no haya sido remitido al Tribunal.

El número cada vez mayor de causas por instruir obligó a reformar el mecanismo de control instaurado por el Convenio, de modo que el 1 de noviembre de 1998 se sustituyeron dichos organismos por un único Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La simplificación de las estructuras permitió acortar la duración de los procedimientos y reforzar el carácter judicial del sistema. Por otro lado, aunque se ha aludido con frecuencia a la idea de una adhesión de La Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de La Unión Europea precisó en un dictamen del 28 de marzo de 1996 que La Comunidad no podía adherirse al Convenio, dado que el Tratado CE no incluía competencias para dictar normas o celebrar acuerdos internacionales en materia de derechos humanos. Esta situación no ha impedido que en el Tratado de Ámsterdam se insista en el respeto de los derechos fundamentales que el Convenio garantiza, ni que se formalice la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de La Unión Europea en la materia. Por lo que se refiere a las relaciones entre ambos Tribunales, la práctica desarrollada por el Tribunal de Justicia de integrar los principios del Convenio en el Derecho de La Unión les ha permitido preservar su independencia y mantener la coherencia de sus trabajos.140 El nuevo Tribunal Europeo de Derechos Humanos comenzó a funcionar el 1 de noviembre de 1998, con la entrada en vigor del Protocolo núm. 11 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Un sistema mixto (un Tribunal y una Comisión) existía ya anteriormente con base en el Convenio. El 31 de octubre de 1998 el antiguo Tribunal dejó de existir. Sin embargo, de acuerdo con el Protocolo núm. 11, La Comisión continuó en funciones durante un año más (hasta el 31 de octubre de 1999) para instruir los casos declarados admisibles por ella antes de la entrada en vigor del Protocolo. Para García “La ratificación por España del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma en 1950 (BOE de 10 de octubre de 1979) y el posterior reconocimiento de la competencia de La Comisión Europea de Derechos Humanos (1981) y del 140

Consultado el 10 de agosto de http://europa.eu/scadplus/glossary/eu_human_rights_convention_es.htm.

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Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1982) regulados en los Títulos II, III y IV del citado Convenio abren a los ciudadanos la posibilidad de acudir ante los órganos mencionados, una vez agotadas las instancias nacionales, en demanda de protección de los derechos fundamentales reconocidos en el Convenio. Ya se han dado algunos supuestos en los que, con posterioridad a la actuación de los órganos jurisdiccionales y del propio TC, el TEDH ha accedido a alguna de las pretensiones de recurrentes españoles (p.e., Asuntos Bultó y Ruiz Mateos).”141 A pesar de las reformas al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, esta instancia jurisdiccional aún dista de ser un modelo judicial igual al que opera al interior de los Estados, en tanto estos no renuncian a su soberanía y la ejecución plena de las sentencias del Tribunal en el territorio nacional queda a merced de los avatares políticos y judiciales del país demandado.142 Como ejemplo de lo anterior, son las formas como han sido asumidas las sentencias del TEDH en el derecho español, tanto por el gobierno como por los tribunales.143 El acceso a la justicia en el sistema europeo de derechos humanos ha pasado por diferentes etapas, que van desde ninguna participación directa de la persona implicada ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos144, pasando por una participación limitada, hasta la tendencia de los últimos años que es la

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García Morillo Joaquín. La protección judicial de los derechos fundamentales. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 1994. P. 56. 142 “El sistema europeo de derechos humanos no contempla como necesario el carácter ejecutivo de las sentencias del TEDH y admite como lícita la posibilidad de que las mismas no se ejecuten en forma perfecta. La ejecución de las sentencias del TEDH es competencia de los Estados, libres totalmente en la elección de los medios para realizarla.” Ruiz Miguel Carlos. Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: su ejecución desde el derecho constitucional comparado y español. En “V congreso iberoamericano de derecho constitucional”. Instituto de investigaciones jurídicas. Instituto iberoamericano de derecho constitucional. Universidad nacional autónoma de méxico. México. 1998. P. 845. 143 Para Ruiz, el sistema español de relaciones entre el derecho internacional e interno es monista con primacía del derecho nacional constitucional. En nuestro sistema (el español) las sentencias del TEDH no son ejecutivas: Ninguna norma obliga a ejecutarla en sus propios términos. Para dar ejecutividad a las sentencias del TEDH es necesario una reforma legislativa interna, y eventualmente, una reforma del CEDH. Ruiz Miguel Carlos. Las sentencias del Tribunal europeo de derechos humanos: Su ejecución desde el derecho constitucional comparado y español. En V congreso iberoamericano de derecho constitucional”. Instituto de investigaciones jurídicas. Instituto iberoamericano de derecho constitucional. Universidad nacional autónoma de méxico. México. 1998. P. 845. 144 “En el supuesto de que el reconocimiento y protección nacionales de los derechos fundamentales no fueran efectivos, el Convenio prevé un mecanismo de protección subsidiario de tales derechos o, como dice el propio preámbulo, una garantía colectiva de tales derechos. Sin embargo, y en contra de lo que parecería más lógico teniendo en cuenta que estamos ante un instrumento internacional de protección de derechos de las personas, estas no siempre han tenido fácil el acceso a estos mecanismos de garantía europea. Más bien al contrario: sobre todo durante los primeros años, la participación activa ante los órganos de control por parte de los particulares se veía más como un elemento negativo que había que evitar que como un gran logro histórico”. Queralt Jiménez Argelia. El Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdicción internacional para la protección de los derechos fundamentales. Primeras experiencias y perspectivas de la aplicación del protocolo nº 11 al CEDH, Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. P. 48.

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participación y protagonismo del implicado o de los implicados, de sus familiares o la de sus representantes.145 5.3. Corte Interamericana de Derechos Humanos. En noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa Rica, La Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. En ella, los delegados de los Estados Miembros de La Organización de los Estados Americanos redactaron La Convención Americana sobre derechos humanos, que entró en vigor el 18 de julio de 1978, al haber sido depositado el decimoprimero instrumento de ratificación por un Estado Miembro de La OEA.146 La Organización de Estados Americanos (OEA), desde su fundación acordó que uno de sus objetivos principales era la protección de los derechos humanos. Este compromiso lo ha desarrollado mediante diferentes instrumentos, entre ellos: La Declaración Americana para los Derechos y Deberes del Hombre (1948), La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) y el Protocolo Adicional a La Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988). Con el fin de salvaguardar los derechos esenciales del hombre en el continente americano, La Convención instrumentó dos órganos competentes para conocer de las violaciones a los derechos humanos: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y La Corte Interamericana de Derechos Humanos. La primera había sido creada en 1959 e inició sus funciones en 1960, cuando el Consejo de La OEA aprobó su Estatuto y eligió sus primeros miembros.147 La Corte es una institución judicial autónoma, con funciones jurisdiccional y consultiva, principalmente, conformada por siete jueces, que tiene por objeto la aplicación e interpretación de La Convención Americana de Derechos Humanos. Para que un caso pueda ser tratado ante La Corte, los Estados deben haber aceptado expresamente su jurisdicción; hasta el momento, 22 de los 35 Estados 145

“Así las cosas, la participación del individuo ante los órganos de protección establecidos por el CEDH ha experimentado una formidable evolución a lo largo de los años: De una presencia enormemente limitada en la primera versión del Convenio de 1950 se ha llegado en el actual sistema a un estadio de absoluto protagonismo de los particulares. En efecto, de conformidad con la primera versión de La Convención, el particular quedaba a merced de la voluntad de los Estados para poder alzar sus quejas ante la Comisión, un órgano interpuesto que, pese a haber realizado una labor del todo loable durante cincuenta años de existencia en favor de los derechos y libertades de las personas, no era una jurisdicción. Andando los años, como hubo ocasión de comprobar en el primer capítulo de este trabajo, el mecanismo de control previsto por el CEDH se ha convertido en el único sistema de protección internacional en que los particulares interponen demandas ante una instancia jurisdiccional.” Queralt Jiménez Argelia. El Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdicción internacional para la protección de los Derechos Fundamentales. Primeras experiencias y perspectivas de la aplicación del protocolo nº 11 al CEDH. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. P. 48. 146 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Información histórica. Consultada el 23 de octubre de 2008. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/historia.cfm. 147 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Información histórica. Consultada el 23 de octubre de 2008. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/historia.cfm.

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miembros de La OEA han hecho este reconocimiento. De acuerdo con la función jurisdiccional de La Corte, ésta debe evaluar los casos por la violación de derechos humanos que los Estados Partes de La Convención Americana o La CIDH le presenten. En esta tarea, La Corte debe determinar si existen violaciones a La Convención y, en caso afirmativo, declarar la responsabilidad estatal, velar por la protección de los derechos y establecer la reparación requerida. En ejercicio de la función consultiva, los Estados y órganos de La OEA podrán acudir a La Corte para la interpretación de La Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.148 Sin embargo, el Tribunal no pudo establecerse y organizarse hasta que entró en vigor La Convención. El 22 de mayo de 1979 los Estados Partes en La Convención Americana eligieron, durante el Séptimo Período Extraordinario de Sesiones de La Asamblea General de La OEA, a los juristas que serían los primeros jueces que compondrían La Corte Interamericana. La primera reunión de La Corte se celebró el 29 y 30 de junio de 1979 en la sede de La OEA en Washington, D. C.149 En caso de violación de los derechos humanos consagrados en la Declaración y Convención Americana, y en los otros tratados sobre derechos humanos interamericanos, el acceso a la justicia de las personas y las organizaciones sociales, ante el sistema americano de protección de los derechos humanos, se hace inicialmente ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,150 quién después de un largo estudio decide si cita o no al Estado señalado de estar violando los derechos humanos, si las pruebas recolectadas son positivas la Comisión emite una Resolución en contra del Estado y si este incumple o no está de acuerdo con la Resolución, la Comisión presenta el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos151, quien si acepta el caso cita al Estado infractor y a las víctimas y sus representantes, para que se hagan parte en el proceso. La legitimación activa de las peticiones individuales es muy amplia, pudiendo ser presentadas directamente por las víctimas de las presuntas violaciones de 148

Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente. AIDA. Guía de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el Sistema Interamericano de derechos humanos. México. 2008. P. 13. 149 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Información histórica. Consultada el 23 de octubre de 2008. http://www.corteidh.or.cr/historia.cfm. 150 Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte. Convención Americana sobre derechos humanos. Art. 44. Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Art. 23. 151 El procedimiento de peticiones individuales se inicia en todos los casos ante la CIDH. Luego de culminado el trámite ante la Comisión y si no se ha conseguido revertir o reparar la violación de los derechos humanos denunciada, ésta podrá acceder a la Corte, siempre y cuando el Estado demandado haya reconocido la jurisdicción contenciosa de esta última. Asociación interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Guía de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. México 2008. P. 24.

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derechos humanos o por sus representantes, que podrán ser designados en la petición o en escrito aparte. Quien presenta la petición se llama peticionario y quien ha sufrido o está sufriendo la violación de los derechos humanos es la presunta víctima, pudiendo concurrir la calidad de ambos en una sola persona, si ésta presenta la petición de forma directa. Las peticiones podrán también ser iniciadas de oficio por La Comisión, en caso que considere que se reúnen los requisitos para tal fin.152 “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de La Organización, puede presentar a La Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte”.153 Para la Asociación Interamericana para la defensa del ambiente. AIDA: “Si bien la legitimación para presentar una petición es amplia, sólo puede hacerse en principio, en nombre de personas físicas. El Sistema Interamericano ha sido creado para proteger derechos humanos cuyos titulares sólo pueden ser seres humanos154 de manera que una persona jurídica tal como una empresa o una ONG, no puede ser víctima ante este sistema, aunque sí sus miembros, si se han violado sus derechos. Este elemento se diferencia del Sistema Europeo de Derechos Humanos, en el cual las personas jurídicas sí tienen legitimidad para acceder de forma directa ante el sistema y solicitar la protección de sus derechos. Respecto de la o las víctimas, vale la pena aclarar que no hay restricción respecto de su condición; es decir, no se exige que ésta sea mayor de edad, u ostente determinada nacionalidad. La única condición es que haya sido efectivamente objeto de violaciones a sus derechos humanos y que alguno de los Estados partes de La OEA sea o pueda ser responsabilizado por ello.”155 Otro elemento esencial en relación con la o las víctimas es su individualización; tanto la Comisión como la Corte han determinado claramente que para activar la protección del sistema interamericano, es necesaria la identificación de las víctimas, aunque a veces su identidad deba reservarse del conocimiento del Estado por razones de seguridad. Para el caso de grupos de personas, idealmente éstas deben estar individualizadas, pero cuando esto no sea posible, entonces 152

Reglamento de La corte interamericana de derechos humanos. art. 24. Consultado el 18 de noviembre de 2009. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/reglamento.cfm. 153 Convención americana sobre derechos humanos. art. 44. Consultado el 21 de noviembre de 2008. Disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html. Reglamento de La corte interamericana de derechos humanos. art. 24. Consultado el 18 de noviembre de 2009. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/reglamento.cfm. 154 “Para los efectos de esta Convención persona es todo ser humano”. Convención americana sobre derechos humanos. art. 1.2. Consultado el 21 de noviembre de 2008. Disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html 155 Asociación interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Guía de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. México 2008. P. 2223.

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deberá por lo menos existir la posibilidad de hacerlo. Por lo tanto, no es viable presentar peticiones individuales a nombre de grupos de personas difusas o de manera abstracta.156 En la reforma de los Estatutos de la Corte Interamericana de Justicia realizada en el año 2000, las personas naturales y sus representantes pueden hacer parte en el juicio 157, una vez la demanda haya sido presentada por la Comisión y aceptada por la Corte. Para Cancado “El 1 de junio de 2001, se introdujo un cambio que constituye quizás el avance jurídico procesal más importante en pro del perfeccionamiento del mecanismo de protección de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el otorgamiento del locus standi in judicio a los peticionarios, en todas las etapas del procedimiento ante La Corte, mediante esta iniciativa los individuos han logrado su condición de sujetos de derecho internacional de los derechos humanos, dotados de capacidad jurídica internacional.” 158 Con el otorgamiento del locus standi in judicio a las presuntas víctimas159, sus familiares o sus representantes legales en todas las etapas del proceso ante la Corte, pasaron a disfrutar de todas las facultades y obligaciones en materia procesal, que hasta antes de 1996 eran privativos únicamente de La Comisión Interamericana y del Estado demandado (excepto en la etapa de reparaciones). Esto implica que, en el procedimiento ante La Corte, pasaron a coexistir y a manifestarse tres posturas distintas: La de la presunta víctima (o sus familiares o representantes legales), como sujeto de derecho internacional de los derechos humanos; la de La Comisión, como órgano de supervisión, de La Convención y auxiliar de La Corte, y el Estado Demandado. 156

Asociación Interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Guía de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. México 2008. P. 23. 157 Reglamento de la Corte interamericana de derechos humanos. Artículo 24. Participación de las presuntas víctimas. 1. Después de admitida la demanda, las presuntas víctimas o sus representantes debidamente acreditados podrán presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autónoma durante todo el proceso. 2. De existir pluralidad de presuntas víctimas o representantes debidamente acreditados, deberán designar un interviniente común que será el único autorizado para la presentación de solicitudes, argumentos y pruebas en el curso del proceso, incluidas las audiencias públicas. 3. En caso de eventual desacuerdo, la corte resolverá lo conducente. 158 Cancado Trindade, Antonio A. El derecho de acceso a la justicia internacional y las condiciones para su realización en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Revista instituto interamericano de derechos humanos. volumen 37. enero-junio de 2003. P. 69. 159 “Hoy día se reconoce la necesidad de restituir a la persona humana la posición central que le corresponde, como sujeto del derecho tanto interno como internacional. La búsqueda de la plena salvaguardia y prevalencia de los derechos inherentes al ser humano, en todas y cualesquiera circunstancias, corresponde al nuevo ethos de nuestros tiempos, en una clara manifestación, en nuestra parte del mundo, de la conciencia jurídica universal, en este inicio del siglo XXI. El despertar de esta conciencia, fuente material de todo el derecho, conlleva al reconocimiento inequívoco de que ningún Estado puede considerarse por encima del Derecho, cuyas normas tienen por destinatarios últimos los seres humanos.” Cancado Trindade Antonio A. El derecho de acceso a la justicia internacional y las condiciones para su realización en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Revista instituto interamericano de derechos humanos. volumen 37. enero-junio de 2003. P. 71.

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Con esta reforma se otorga el acceso a la justicia a las personas residentes en los Estados ratificantes de los pactos y convenios del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en caso de violación de los derechos humanos consagrados en La Declaración y Convención Americana, y en los otros tratados sobre derechos humanos interamericanos. Un aporte importante para garantizar y proteger la efectividad del derecho de acceso a la justicia y de los derechos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es la existencia de las medidas cautelares y las medidas provisionales.160 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en contra de lo que ocurre en el sistema europeo, cuenta con potestad para ordenar la adopción de medidas provisionales, es decir, de acuerdo a la inminencia de la amenaza a los derechos humanos, La Corte puede ordenar unas medidas provisionales para proteger los derechos amenazados, mientras el mismo tribunal toma una decisión sobre el fondo del asunto. Esta figura es trascendental en los casos de la evidente amenaza a los derechos humanos, cuando las causas tengan que ver con la violación o la amenaza del derecho a gozar de un ambiente sano se vuelve crucial, pues muchos de los daños ambientales son de ocurrencia sucesiva y tienen un alto riesgo de causar amenaza o violación irreparables a los derechos humanos de comunidades enteras.161 5.4. Tribunal de Justicia de Las Comunidades Europeas. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) es una Institución de la Unión Europea que cumple la función de órgano de control del Derecho Comunitario Europeo, y que se caracteriza por su naturaleza judicial y supranacional. Las sentencias del TJCE y del Tribunal de Primera Instancia (TPI) tienen carácter vinculante en los Estados miembros. El TJCE es el garante de un ordenamiento 160

En ocasiones las violaciones de derechos humanos implican situaciones de gravedad o de urgencia en las cuales es necesario tomar medidas inmediatas con el objeto de prevenir un daño irreparable a los derechos humanos protegidos en la Convención Americana. En estos casos, las víctimas o sus representantes pueden solicitar a la CIDH (o incluso la Comisión a motu propio) la declaración de medidas cautelares mediante las cuales se requiera a un Estado la adopción de acciones de protección que impidan o detengan la ocurrencia de un daño irreparable. Asociación interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Guía de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. México 2008. P. 37. 161 Este tipo de medidas son particularmente importantes en la protección del ambiente, considerando que los daños ambientales tienen un muy alto riesgo de causar violaciones irreparables a los derechos humanos. La jurisprudencia de la Comisión y de la Corte ha reafirmado la función preventiva de las medidas cautelares en la protección de derechos como el derecho a la vida, la integridad personal y la salud, particularmente en casos que tienen que ver con daños ambientales. Por ejemplo en el caso de la Comunidad Indígena Kiwcha de Sarayacu, tanto la Comisión como la Corte solicitaron medidas cautelares y provisionales para la protección de esta comunidad afectada por la inadecuada implementación de actividades petroleras en Ecuador. Asociación interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Guía de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. México 2008. P. 38.

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jurídico propio que se ve asistido y aplicado también por los sistemas jurídicos nacionales. El Tribunal acepta recursos de particulares162 y de Estados. El Tribunal se encarga de comprobar la compatibilidad con las fuentes del Derecho comunitario de los actos de las instituciones europeas y gobiernos. También puede pronunciarse, a petición de un tribunal nacional, sobre la interpretación o validez de las disposiciones del Derecho comunitario, mediante la llamada cuestión prejudicial. También conoce del "recurso de anulación", en el que controla la legalidad de los actos del Parlamento y Consejo, así como los de La Comisión que no sean recomendaciones y dictámenes. Igualmente conoce del "recurso por omisión", que es una especie de recurso contra la inactividad de una institución previamente requerida para que actúe.163 El Tribunal de Justicia de Primera Instancia de La Unión Europea es una institución de la UE creada a partir del Acta Única Europea con el objeto de dotar al ordenamiento comunitario de una doble instancia, separando ciertas competencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en favor del nuevo órgano. Así, le corresponde conocer de las cuestiones de Derecho y de determinados recursos interpuestos por personas físicas o jurídicas, reservando al Alto Tribunal todos aquellos asuntos promovidos por los Estados miembro o por otras Instituciones comunitarias. Así mismo, tampoco conocerá de las cuestiones prejudiciales que los tribunales ordinarios puedan plantear, con excepción de las materias recogidas en su Estatuto. El Tribunal de Primera Instancia es competente para conocer de: Los recursos directos interpuestos por personas físicas o jurídicas y dirigidas contra los actos de las instituciones comunitarias (de los que sean destinatarias o que les afecten directa e individualmente) o contra la inacción de dichas Instituciones. 164 El derecho de acceso a la justicia ante el Tribunal de Justicia de Las Comunidades Europeas, lo circunscribimos al acceso de las personas físicas o jurídicas, dejando a un lado la legitimación de los Estados miembros. Se torna importante el ejercicio y efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, como el derecho per se del acceso a la justicia ante el TJCE. 162

Contrariamente a lo que sucede en casi todas las organizaciones internacionales, los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas prevén el acceso directo de los particulares al tribunal de Justicia. La protección de los particulares estuvo de hecho presente en los textos fundacionales de las Comunidades, y constituye una de las características más destacadas del ordenamiento comunitario. El considerable desarrollo normativo que exigía —y continúa exigiendo—la realización del mercado interior y de las políticas comunes ha tenido como consecuencia directa no sólo la modificación de las relaciones entre los diferentes Estados miembros de la Comunidad sino, y probablemente sobre todo, la alteración substancial de la posición jurídica de los particulares en la esfera de su actividad económica. García-Valdecasas y Fernández Rafael, Carpi Badía José María. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Algunas Consideraciones respecto a su papel en el marco de la construcción Europea. Revista jurídica de castilla y león. N. º 3. Mayo 2004. P. 41. 163 Tribunal de justicia de las comunidades europeas. Competencias. Consultado el 18 de noviembre de 1979. Disponible en http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7024/. 164 Tribunal de justicia de las comunidades europeas. Competencias. Consultado el 18 de noviembre de 1979. Disponible en http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7024/.

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Para Piñar “Esa efectividad se predica de todos los derechos fundamentales y por tanto también del derecho a la tutela judicial. Como recuerda Schwarze en base a la jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia, «la protección jurisdiccional de cada individuo frente a las intervenciones ilícitas en su esfera de libertad y de propiedad pertenece a las exigencias fundamentales del derecho comunitario». Así lo señala expresamente (ya en relación con el control judicial de la Administración) la capital Sentencia Borelli de 3 de diciembre de 1992: «La exigencia de un control jurisdiccional de todas las decisiones de una autoridad nacional constituye un principio general de Derecho Comunitario, que deriva de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y que ha encontrado su consagración en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos».165 El derecho a la tutela judicial efectiva es pues una exigencia del Derecho Comunitario. Si hay un estándar de la Unión Europea en lo que se refiere a la tutela jurisdiccional es precisamente el de la existencia misma de dicha tutela. Existencia en términos de efectividad, y no sólo de simple presencia de órganos jurisdiccionales de control. La máxima preocupación del Tribunal de Justicia es conseguir que esa tutela sea realmente efectiva. De hecho, en ciertas ocasiones la solución nacional resulta insuficiente a la vista del Derecho comunitario. 166 El acceso a la justicia ante y en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene una importancia singular, por cuanto ante este órgano jurisdiccional supranacional, pueden asistir las personas naturales o jurídicas167 en busca de una responsabilidad e indemnización, cuando un Estado miembro incumpla con el derecho comunitario.168 165

Piñar Mañas José Luís. Justicia administrativa y tutela jurisdiccional. Estándares de la unión europea. El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 65. 166 Piñar Mañas, José Luís, Justicia administrativa y tutela jurisdiccional. Estándares de la unión europea. El Derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 63. 167 El acceso directo de los particulares, sin embargo, se limita a determinadas vías de recurso, en particular, el recurso de anulación de los actos de las instituciones (art. 263 y 264 TFUE), el recurso por omisión respecto a medidas que las instituciones hubieran debido adoptar con arreglo a los tratados (art. 265 TFUE) y el recurso en responsabilidad extracontractual (art. 268 TFUE), sin olvidar tampoco el proceso para obtener medidas cautelares (art. 279 TFUE). 168 “Los derechos reconocidos por el Derecho Comunitario gozan de verdadera eficacia. Ha sido sin duda en la importantísima Sentencia Francovich-Bonifaci, de 19 de noviembre de 1991, donde el Tribunal ha expresado con mayor rotundidad ese principio y las consecuencias derivadas de su reconocimiento. Consecuencias que llegan incluso a la posible exigencia de responsabilidad a los Estados miembros por incumplimiento del Derecho Comunitario. El Tribunal recuerda que «la plena eficacia de las normas comunitarias se vería cuestionada y la protección de los derechos que reconocen se debilitaría si los particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una reparación cuando sus derechos son lesionados por una violación del derecho comunitario imputable a un Estado miembro. La posibilidad de reparación a cargo del Estado miembro —sigue el Tribunal— es particularmente indispensable cuando... la plena eficacia de las

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El Tribunal ha fijado en muchas de sus jurisprudencias la eficacia de los principios de: respeto del derecho de defensa en el procedimiento169 y, en particular, frente a intervenciones arbitrarias o desproporcionadas170; el principio de confianza legítima171; el principio en virtud del cual deben removerse los obstáculos procesales que impidan el acceso a la justicia (principio de interdicción de la indefensión)172 y el principio de motivación de los actos y disposiciones173. normas comunitarias está supeditada al cumplimiento de una acción por parte del Estado y, por consiguiente, los particulares no pueden, a falta de tal acción, invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales los derechos que les reconoce el Derecho Comunitario. De todo ello resulta que el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por violación del Derecho Comunitario que le son imputables es inherente al sistema del Tratado». Piñar Mañas José Luís. Justicia administrativa y tutela jurisdiccional. Estándares de la unión europea. El Derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 72. 169 Pero es seguramente en las varias veces citada Sentencia Hoechst, de 21 de septiembre de 1989, donde con más claridad el Tribunal ha destacado que «en todos los sistemas jurídicos de los Estados miembros las intervenciones de los poderes públicos en la esfera de actividad privada de cualquier persona, sea física o jurídica, han de tener un fundamento legal y estar justificadas por las causas previstas en la ley, y, en consecuencia dichos sistemas prevén, con diferentes modalidades, una protección frente a las intervenciones que fueren arbitrarias o desproporcionadas. La exigencia de esta protección debe, por tanto, ser reconocida como un principio general del Derecho Comunitario. Piñar Mañas José Luís. Justicia administrativa y tutela jurisdiccional. Estándares de la Unión Europea. El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P.76. 170 El respeto al derecho de defensa en el procedimiento es principio cuyo carácter fundamental ha sido destacado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (por ejemplo, Sentencias Michelin, de 9 de noviembre de 1983 y Hoechst). Ese derecho es capital en los procedimientos sancionadores, pero debe ser respetado en todo procedimiento y, en particular, debe ser garantizado en las fases previas de investigación. En efecto, «ha de evitarse que el mencionado derecho quede irremediablemente dañado en los procedimientos de investigación previa, especialmente en las verificaciones, que pueden tener un carácter determinante para la constitución de pruebas del carácter ilegal de conductas (de los particulares) susceptibles de generar responsabilidad de éstos» (Sentencia Hoechst”. Piñar Mañas José Luís. Justicia administrativa y tutela jurisdiccional. Estándares de la Unión Europea. El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P .76. 171 El principio se ha convertido en un criterio de valoración que deben tener en cuenta los Tribunales. Y es importante destacar que ha sido precisamente la labor del Tribunal de Justicia la que ha convertido en Comunitario un principio netamente germánico. Dicho con otras palabras: si no hubiese sido por el Tribunal de Luxemburgo, el principio de confianza legítima podría no haber sido más que una construcción técnica de derecho comparado asumible o no por los Tribunales nacionales. Al haberse «europeizado» se convierte en vinculante para todos los Estados miembros y en consecuencia para sus Tribunales, que deben observarlo y aplicarlo como propio. Del mismo modo, los particulares pueden invocarlo no como mera técnica utilizada en otros ordenamientos, sino como principio de derecho comunitario con plena eficacia. El principio de confianza legítima tiene su origen en el derecho alemán y ha sido asumido por el Tribunal de Justicia en varias sentencias. Entre otras en La Sentencia Lemmerz-Werke GmbH, de 13 de julio de 1965 y, sobre todo, Sentencia Comisión/Consejo, de 5 de junio de 1975. El principio, estrechamente vinculado a los principios de seguridad jurídica y de legalidad de la actuación administrativa, así como a los de irretroactividad y protección de los derechos adquiridos, supone que debe considerarse que el Derecho ampara las expectativas que se hayan originado en los ciudadanos”. Piñar Mañas José Luís. Justicia administrativa y tutela jurisdiccional. Estándares de la Unión Europea. El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 80. 172 “En este ámbito debemos recordar de nuevo La Sentencia Borelli, de 3 de diciembre de 1992, que antes cité. La Sentencia guarda relación con la posibilidad de controlar judicialmente actos de trámite de la

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La interpretación hecha por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, amplía la aplicación del derecho de acceso a la justicia de las personas no sólo ante este órgano jurisdiccional, sino ante los demás órganos de la Unión europea, así como se amplía de una manera dramática la interpretación del derecho de acceso a la justicia al interior de los demás Estados de la Unión Europea, en tanto los ciudadanos tienen en su favor otra instancia y otro contexto de interpretación de sus derechos. A pesar de lo anterior Uruburu piensa que “los medios de acceso de los particulares ante la jurisdicción comunitaria continúan limitados por las rígidas condiciones de legitimación del artículo 230 TCE. Por ello cabe cuestionarse si realmente las disposiciones de este artículo no han entrado en contradicción con la incorporación de los derechos fundamentales al ordenamiento jurídico comunitario. Igualmente considera que “la ausencia de un texto constitucional que traslade los Derechos Fundamentales desde el campo de los principios generales del derecho al de la norma positiva mantiene una situación de incertidumbre sobre una jurisprudencia que, a día de hoy, no parece considerarse con legitimidad para dar pasos trascendentales en materia de derechos fundamentales, como el representado por la sentencia “Les Verts”. Materialmente, tal y como el Tribunal ha señalado en recientes ocasiones, aún existe una falta de medios procesales que permitan a los particulares acceder al juez comunitario cuando se consideren afectados por actos comunitarios a pesar de no cumplir los estrictos requisitos del artículo 230 TCE.”174 Administración. En particular, el informe de La Administración Italiana (de la Región de Liguria) para obtener ayudas comunitarias procedentes del FEOGA (Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola). Los Tribunales italianos consideraron que dicho informe, al ser un acto de trámite no era recurrible. Pero dado que el carácter de dicho informe (sólo si fuese positivo se concedería la ayuda) condicionaba la obtención de la ayuda comunitaria, el Tribunal de Justicia estimó que si no se admite el recurso contra el mismo (aunque formalmente sea en efecto un acto de trámite) se estaría violando el Derecho Comunitario.” Piñar Mañas José Luís. Justicia administrativa y tutela jurisdiccional. Estándares de la unión europea. El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 81. 173 “El requisito de la motivación no es un mero formalismo, aunque su falta o insuficiencia sean considerados vicios sustanciales de forma que pueden dar lugar a la anulación del acto. La motivación —límite sustancial en el ejercicio de, ante todo, potestades discrecionales—, es imprescindible para conocer el porqué y el para qué de los actos y disposiciones. El Tribunal de Justicia, que se ha ocupado en repetidas ocasiones del tema, estima que la motivación persigue que los Estados miembros y los nacionales conozcan «las condiciones en las que las instituciones aplican el Tratado» (Sentencia Alemania/Comisión, de 4 de julio de 1963). Pero a nosotros nos interesa en este momento otro elemento por el que se justifica la motivación y la convierte en imprescindible. A través de la motivación, dice el Tribunal en la misma Sentencia, se persigue «dar a las partes la posibilidad de defender sus derechos y al Tribunal de Justicia de ejercer su control». Para ello, la motivación «debe poner de manifiesto de manera clara e inequívoca el razonamiento de la autoridad comunitaria autora del acto» (Sentencia Moksel, de 7 de julio de 1988).” Piñar Mañas. José Luís, Justicia administrativa y tutela jurisdiccional. Estándares de la Unión Europea. El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P.83. 174 Uruburu Colsa Juan Manuel. Comunidad de derecho y tutela judicial en la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas. Revista de Estudios Europeos No. 45 enero-abril 2007. Valladolid. Instituto de estudios europeos. P. 3-23.

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El Tratado de Lisboa (2007) flexibiliza los requisitos de admisibilidad de los recursos interpuestos por particulares (personas físicas o jurídicas) contra las decisiones de las instituciones, órganos y organismos de la Unión. Los particulares pueden interponer recurso contra un acto reglamentario si dicho acto les afecta directamente y carece de medidas de ejecución. Así pues, los particulares ya no tienen que demostrar que dicho acto les afecta individualmente.175 La creación e interpretación de los principios asociados con el derecho de acceso a la justicia por el Tribunal, va ligado directamente con otros instrumentos jurídicos internacionales como la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (2000), el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (1950), y La Declaración Universal de Derechos Humanos de La ONU (1948), que reconocen a favor de las personas un conjunto de derechos asociados con el acceso a la justicia, que no pueden ser desconocidos por los Estados miembros de la Unión, ni por los organismos supranacionales de la Unión Europea. 6. LOS RETOS DEL DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN. En la medida en que la sociedad occidental ha cambiado en sus relaciones económicas, políticas y culturales, el derecho como forma cultural cambia en sus formas y sus instituciones, entran a escena nuevos derechos, presionados por las nuevas formas económicas y políticas.176 El derecho y la impartición de justicia en cabeza del Estado-Nación única y exclusivamente, tienden a descentrarse177, a involucrar de una manera más fuerte y decidida a otros actores 178subalternos y 175

Artículo 263-4. Tratado de funcionamiento de la unión europea. “El interés recientemente manifiesto en el seno de los organismos de las Naciones Unidas por el cumplimiento del Pacto Internacional relativo a los derechos económicos, sociales y culturales, ha abierto la discusión acerca de ese nuevo espacio de los derechos humanos, que completa el panorama hasta ahora predominantemente dominado por la problemática de la vigencia de los derechos civiles y políticos.” Moncayo Víctor M. La renovación de los derechos humanos y las perspectivas de la crítica social. Revista Pensamiento Jurídico No. 1. 1994. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia. 1994. 177 “Un rasgo distintivo de los sistemas jurídicos estatales modernos es la coexistencia y concurrencia de diversos sistemas de producción de normas en un mismo espacio, que tienen la virtud de romper el monismo jurídico estatal y poner en crisis el pensamiento legalista. Esta tendencia no es algo funesta per se, por el contrario, es una configuración jurídica legítima, aunque no oficial o estatal, que tiene su causa en las deficiencias del ordenamiento positivo para regular las distintas situaciones sociales particulares, especiales o atípicas, que coexisten con las realidades tradicionales; en la conveniencia de intereses particulares o de grupos de presión; en la incapacidad de las normas vigentes para adaptarse a una realidad social siempre cambiante, o a situaciones nuevas. Todo ello genera en el conglomerado social la necesidad de dictarse sus propias reglas.” Cortes Riaño Carlos Alberto. El derecho de fin de siglo: Formas y contenidos. Revista pensamiento jurídico No. 1. 1994. Bogotá. Universidad nacional de colombia. Facultad de derecho, ciencias políticas y sociales. 1994. P. 57. 178 “En la medida en que las transformaciones científico-tecnológicas y las mudanzas socioeconómicas determinan una realidad mundial cada vez más fragmentada y globalizada, se abre el espacio para la discusión de paradigmas alternativos acerca de una nueva organización social y de un nuevo modo de legalizar la vida material. La exigencia de discutir y buscar un nuevo “modo de vida” estimula e introduce la incursión en 176

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extraños antaño, ahora protagonistas y fomentadores de los nuevos escenarios culturales y políticos del derecho de acceso a la justicia.179Nuevos actores, nuevos derechos, nuevos instrumentos jurídicos y nueva institucionalidad regional e internacional es la respuesta del derecho a los cambios de la sociedad global.180 Los estudios de acceso a la justicia, hechos en los años setentas181, se centraban más en los intereses de protección de los derechos civiles y políticos establecidos en los pactos, convenciones y convenios sobre derechos humanos de las primeras décadas de la segunda mitad del siglo XX y en las áreas tradicionales del derecho, especialmente en el derecho civil, el derecho laboral y el derecho penal, la primacía estaba centrada en la defensa pública, en el apoyo gubernamental y no gubernamental para el acceso a la justicia de los más pobres. Si bien esta tendencia aún existe, desde mediados de la década de los noventa del siglo XX y lo que va de este siglo, el interés de los estudios de acceso a la justicia se han centrado en la eficacia y acceso a la justicia de los derechos económicos, sociales y culturales, de los derechos asociados con el medio ambiente, los derechos de las minorías y de los grupos étnicos, especialmente de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. A la par con estos intereses, en América Latina los nuevos procedimientos políticos, nuevos modos de reglamentación social, y nuevas prácticas de realización de la justicia. Se destacan así las demarcaciones necesarias para otra forma de concebir la relación entre sociedad, Estado y justicia. La fuerza emergente no volverá a privilegiar con exclusividad al Estado, y sí a la sociedad civil, mientras un nuevo espacio público se hace efectivo para el ejercicio de la democracia y las prácticas legales y populares.” Wolkmer Antonio Carlos. Sociedad Civil, poder comunitario y acceso democrático a la justicia. Revista el otro derecho, No. 32 de 2002. Bogotá. Instituto latinoamericano de servicios jurídicos alternativos. ILSA. 2002. 179 “…al lado de las formas burocráticas estatales de resolución de conflictos y de los mecanismos privados de fuerza, existen formas sociales de resolución de conflictos o mecanismos de justicia comunitaria. Esta oposición de lo estatal .vs. lo privado es entonces reductora, pues deja de lado el espacio de lo social, o de la sociedad civil, en donde se forman los consensos y se constituyen las identidades. Y en este espacio es no sólo posible sino necesario fortalecer mecanismos de resolución de conflictos, fundados más en lo retóricoconsensual que en lo burocrático- estatal.” Uprimny Rodrigo. Justicia y resolución de conflictos: La alternativa comunitaria. Revista pensamiento jurídico No. 1. 1994. Bogotá. Universidad nacional de colombia. Facultad de derecho ciencias políticas y sociales. 1994. P. 71. 180 El surgimiento de un régimen internacional de los derechos humanos en las últimas tres décadas merece, sin embargo, ser resaltado; se trata de un régimen fundado en la Organización de las Naciones Unidas, pero con amplias referencias regionales (Europa y Asia son los extremos) que, además, ha venido contribuyendo a la erosión del monopolio de los estados como sujetos políticos internacionales y desafiándolo a través de las organizaciones no gubernamentales internacionales de abogacía trasnacional y de las redes de ONG locales y nacionales dedicadas a la promoción de los derechos humanos a escala mundial. Santos Boaventura de Sousa. La globalización del derecho. Bogotá. Universidad nacional de Colombia. ILSA. 2003. P. 179. 181 “Pocos años más tarde se refuerza la centralidad de la cuestión del acceso, como consecuencia del impacto que producen las investigaciones dirigidas por Mauro Capeletti y Bryan Garth. El denominado Proyecto Florentino, desarrollado durante cinco años, contó con el aporte de más de cien investigadores de distintas áreas de 30 países, y se publicó en seis tomos en el año de 1979. Allí analizaba la cuestión de la pobreza extrema y de la exclusión social como obstáculos fundamentales, pero se reflexionaba también sobre otros tópicos, tales como la emergencia de los llamados derechos difusos y la implementación de medios técnicos que pudieran coadyuvar a mejorar la vinculación de la ciudadanía con los tribunales de justicia, por ejemplo, simplificación de los procedimientos, informalismo, mecanismos alternativos de resolución de conflictos, descentralización de la administración de justicia, ombusman, etc.” Carcova Carlos María. Acceso a la justicia: Exclusión y aculturación. Primer congreso latinoamericano justicia y sociedad. Bogotá. Instituto de servicios jurídicos alternativos. ILSA. 2003. P. 3.

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estudios de acceso a la justicia se centran también, en las formas comunitarias y ancestrales de justicia, en las formas plurales de juridicidad182 y de justicia.183 Estos estudios y posteriores propuestas obedecen a las condiciones de marginalización, de miseria y de falta de acceso a los bienes materiales y culturales de inmensas masas de pobres en América Latina, que son constantemente excluidos de las promesas de igualdad, libertad y justicia de la modernidad. Hoy en una buena parte del mundo, especialmente de los países del hemisferio sur, las investigaciones sobre acceso a la justicia, necesariamente tienen como referente las condiciones de pobreza extrema y de exclusión de un buen porcentaje de los habitantes de estos países. Esta condición es paralela y coexistente con las condiciones opuestas de riqueza no sólo de los países del hemisferio norte, sino de las clases poderosas de los mismos países pobres, que son los detentadores del poder económico y político. Como el acceso a la justicia es dispar entre países y entre clases sociales, así deben ser los estudios que hoy se hagan, en tanto los niveles de necesidades, de prioridades y de violación de derechos es dispar. La modernización de las comunicaciones entre países, en las tecnologías de la información y la comunicación, como Internet, telefonía digital, televisión satelital o por cable, implican una mayor y mejor movilidad de las personas, de las culturas y de los pensamientos ; la intensificación de las relaciones económicas en el campo internacional, consolidación de las empresas trasnacionales y su correspondiente impacto en lo nacional y local; la conformación de bloques económicos y políticos, hacen que las relaciones entre las personas, entre estas y los Estados, las relaciones interestatales, muten hacia formas más complejas de interacción, lo que representa para el derecho nuevos retos frente a la aparición de nuevos problemas184, de nuevas necesidades, de nuevas exigencias sociales y de nuevos movimientos sociales. 182

“En su capacidad generadora, la nueva esfera pública proporciona, para los horizontes institucionales, nuevos valores culturales, nuevos procedimientos de práctica política y de acceso a la justicia, proyectando nuevos actores sociales como fuente de legitimación del espacio social y de la constitución de los derechos.” Wolkmer, Antonio Carlos. Repensando los fundamentos contemporáneos de la juridicidad: pluralismo y alternatividad. Primer congreso latino americano justicia y sociedad. Bogotá. Instituto de servicios jurídicos alternativos. ILSA. 2003. P. 5. 183 “Uno de los mayores desafíos de las últimas décadas es cómo participar del contexto social de la globalización mundial en desarrollo, pero sin dejar de estar integrado y actuar activamente en el plano cultural de la legitimidad local. Se trata de construir un proyecto social y político capaz de emancipar y reordenar las relaciones tradicionales entre Estado y sociedad civil, entre universalismo ético y relativismo cultural, entre la razón práctica y la filosofía del sujeto, entre las formas convencionales de legitimidad y las experiencias no formales de jurisdicción.” Wolkmer Antonio Carlos. Repensando los fundamentos contemporáneos de la juridicidad: pluralismo y alternatividad, En primer congreso latino americano justicia y sociedad. Bogotá. Instituto de servicios jurídicos alternativos. ILSA. 2003. P. 5. 184 Cada vez son más los litigios que se plantean ante tribunales nacionales y tribunales internacionales de arbitraje en los que se decide acerca de la vigencia de los derechos fundamentales en el ciberespacio. Teubner Gunther. El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global. Bogotá. Universidad externado de colombia. 2005. P. 78.

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Uno de los nuevos fenómenos que se presenta para el derecho, es la consolidación del derecho internacional de los derechos humanos, como nuevo ámbito de producción y reproducción del discurso jurídico, bien sea en la forma de norma o instrumento jurídico internacional (pactos, convenios, convenciones); en la forma institucional de órganos de protección de los derechos como los comités o comisiones de derechos humanos, en las cortes o tribunales internacionales o regionales de justicia; en la forma discursiva de jurisprudencia (sentencias) o doctrina (conceptos o consultas). Todo este movimiento jurídico y político, tiene un solo fin, configurar espacios de protección de derechos, en un momento de los derechos humanos fundamentales, unas décadas después los derechos económicos, sociales y culturales y en el nuevo siglo los llamados derechos de las futuras generaciones, especialmente de los derechos relacionados con el medio ambiente. De acuerdo con la afirmación de Pérez Luño: “Los problemas actuales del constitucionalismo y de los derechos humanos deben ser estudiados desde una perspectiva de la totalidad. La sociedad humana es multimensional y, asimismo, lo son sus problemas éticos, jurídicos y políticos. Por eso, hay que captar la dinámica y compleja red de sus conexiones globales. La tendencia hacia la globalización viene impuesta por el carácter interdependiente, multicéntrico y multicultural de los fenómenos que gravitan sobre el horizonte presente del Estado de Derecho y las libertades”.185 Con la entrada en vigor de los pactos, convenciones y convenios internacionales sobre derechos humanos y sus correspondientes órganos de protección, entra en escena también la discusión sobre el acceso a la justicia de los sujetos de derecho, es decir, de las personas protegidas por estos instrumentos internacionales. Inicialmente, en las primeras décadas de la segunda mitad del siglo XX, la participación de los sujetos particulares en los procedimientos ante los organismos internacionales era nula en el mejor de los casos muy limitada. En la década de los noventas en los dos sistemas regionales de derechos humanos más importantes y consolidados del mundo, el europeo y el americano, se introdujeron cambios importantes para el acceso a la justicia de las personas, permitiendo que las personas por sí o por medio de sus representantes acudieran a las instancias jurisdiccionales. La modernización de los medios de comunicación y las tecnologías de la comunicación, se ha hecho más fácil a las personas y a sus representantes acudir a estos procesos, teniendo en cuenta que la sede de los tribunales y de los otros organismos de protección de los derechos se encuentra en un país diferente de los ofendidos o víctimas, situación esta que se presentaba como una barrera al acceso a la justicia que limitaba la capacidad de acción de las víctimas y lesiona directamente su derecho a la igualdad. 185

Pérez Luño Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y constitución. Madrid: Tecnos. 2005. P. 648.

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El reconocimiento, participación e impacto cada vez mayor de las Organizaciones No Gubernamentales Trasnacionales en los espacios legales y judiciales es una tendencia creciente en la conformación del derecho de acceso a la justicia. Las acciones, campañas, proyectos e informes realizados por Organizaciones No gubernamentales internacionales (Human Right Watch, Amnesty Internacional, World Wide Foundation, Green Peace), que vigilan, investigan y están al tanto de la vigencia de los derechos y de su cumplimiento por parte de los Estados tiene un fuerte impacto en la opinión pública nacional e internacional. Lo anterior es importante para el acceso a la justicia en tanto estas organizaciones, ejercen un contrapeso en las relaciones entre los estados y las personas, asesoran a los ciudadanos y a comunidades en sus reclamaciones, coadyuvan sus peticiones ante los tribunales nacionales o internacionales y con sus informes que generan una importante opinión pública para presionar a los gobiernos para que acepten y apliquen las decisiones de los tribunales internacionales. Los estudios sobre el acceso a la justicia y sobre el derecho de acceso a la justicia en el siglo XXI, seguirán con la tendencia de asistencia a los más pobres mediante la asignación de abogados o defensores públicos o cualquier otra figura similar, de ampliación y mejoría de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, de reconocimiento por parte de los Estados de formas tradicionales y comunitarias de aplicación de justicia, de establecimiento de tribunales de arbitramento no sólo para la solución de disputas entre particulares, sino de estos con los Estados o entre los mismos Estados. La tendencia en la actualidad y un reto por construir por la sociedad civil es la ampliación del reconocimiento del derecho de acceso a la justicia y la justiciabilidad de los derechos sociales, económicos, culturales y colectivos, especialmente de los derechos ambientales, en los tribunales nacionales e internacionales. Las Ongs trasnacionales están asumiendo este reto con la participación cada vez más fuerte y decidida de la sociedad civil, en las negociaciones de tipo político en las conferencias internacionales y con los órganos y agencias multilaterales, en donde se discute la aplicabilidad de los derechos contenidos en las declaraciones y convenios internacionales, así los mecanismos judiciales que conduzcan a su garantía.

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CAPITULO II: LA SINGULARIDAD DE LO AMBIENTAL Y EL ACCESO A LA JUSTICIA.

1. Lo Ambiental como objeto de estudio. Los estudios ambientales son de reciente aparición; la ecología186 fue la primera ciencia que se encargó del estudio de los diferentes factores y las relaciones entre los seres vivos y su entorno, alejándose de las ciencias biológicas dominadas por el paradigma de la clasificación y la taxonomía, sin tener en cuenta las relaciones entre las especies y de estas con su entorno187. A partir de la segunda mitad del siglo XX, la ecología introduce en el estudio de los seres vivos y sus relaciones, a los seres humanos como actores principales de la transformación del entorno, trayendo consecuencias importantes en la vida y en los ecosistemas.188 Los estudios ambientales se ubican en la frontera de las ciencias naturales y las sociales, estudiando las relaciones entre los ecosistemas y las culturas, es decir, comprendiendo la inmensa red de la vida sobre este planeta en donde los seres humanos somos sólo un hilo de esa trama vital. Al reconocer la interdependencia que existe entre la cultura189 y los ecosistemas, los estudios ambientales advierten sobre los efectos que produce la intervención de los seres humanos sobre los ecosistemas, afectación que siempre se ha presentado, especialmente cuando la

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Capra afirma que, la nueva ciencia de la ecología emergió de la escuela organicista de la biología durante el siglo XIX, cuando los biólogos empezaron a estudiar comunidades de organismos. La ecología – del griego oikos (casa)- es el estudio del Hogar Tierra. Más concretamente, es el estudio de las relaciones que vinculan a todos los miembros de este Hogar Tierra. El término fue acuñado en 1866 por el biólogo Ernest Haeckel, quién la definió como “la ciencia de las relaciones entre el organismo y el mundo exterior que la rodea”. Capra Fritjof. La Trama de la vida. Una nueva perspectiva de los seres vivos. Barcelona. Anagrama. 1998. P. 52. 187 Para Capra, durante el presente siglo, el cambio desde el paradigma mecanicista al ecológico se ha producido en distintas formas, a distintas velocidades, en los distintos campos científicos. Capra Fritjof. La Trama de la vida. Una nueva perspectiva de los seres vivos. Barcelona. Anagrama.1998. P. 37. 188 Odum afirma que ha llegado el momento de ver y manejar como un todo entornos completos. Y es aquí donde la ciencia de la ecología puede ser útil, pues estudia la interrelación del ser humano y la naturaleza. La palabra ecología proviene del griego oikos, que significa “casa”, y la raíz logos, que significa “estudio”. Así, ecología es literalmente el estudio de la casa, incluyendo plantas, animales, microorganismos y personas que viven juntos como seres interdependientes en la Nave Espacial Tierra. Como ya se dijo, la casa ambiental dentro de la que colocamos nuestras estructuras hechas por el hombre y operamos nuestras máquinas, satisface la mayor parte de nuestras necesidades biológicas vitales; de aquí que podamos considerar a la ecología el estudio de los sistemas de aporte vital de la Tierra. Odum Eugene. Ecología. Peligra la vida. México. Interamericana. MacGraw-Hill.1995. P.15. 189 De acuerdo con Ángel, la cultura, por tanto, es también una estrategia adaptativa. Es una plataforma que tiene múltiples instrumentos de adaptación y transformación del medio. Ello significa que la especie humana no se adapta o transforma el medio exclusivamente a través de la técnica, sino también a través de los instrumentos sociales y simbólicos. Ángel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introducción al estudio del medio ambiente. Bogotá. Ecofondo. 1996. P. 64.

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humanidad empezó a valerse de una plataforma instrumental190 y simbólica para adaptarse a los diferentes ecosistemas del planeta. El medio ambiente como objeto de estudio ha sido interpretado y comprendido por las disciplinas científicas en sus diferentes clasificaciones y taxonomías como la geología, la física, la química, la biología o la ecología; sólo esta última, revolucionó los estudios al comprender las relaciones que se tejen entre los seres vivos y sus entornos. La revolución científica moderna asumió el estudio de la naturaleza, sectorizándola y clasificándola en ciencias del hombre y ciencias naturales, dejando a un lado la intensa red de relaciones y dependencias que tienen los seres humanos con su medio ambiente191. La modernidad científica y filosófica en su afán de alejarse de las determinaciones metafísicas y religiosas de la oscura edad media192, aísla al ser humano de su entorno natural, otorgándole los valores de la libertad, la racionalidad y la individualidad. El hombre moderno liberado de las ataduras metafísicas, se lanza a la conquista de la naturaleza con el apoyo de una ciencia racional basada en el método científico.193 Reconocer la responsabilidad que tienen las actividades de los seres humanos en los cambios del planeta fue uno de los primeros llamados que hicieron los científicos del mundo en la segunda mitad del siglo veinte 194. Comprobar que 190

Para Ángel, el concepto de plataforma instrumental significa que todas las ventajas evolutivas incorporadas por la especie humana confluyen en la adaptación instrumental al medio. Muchas de las especies anteriores utilizaron instrumentos paras adaptarse. La instrumentalidad humana es, sin embargo, mucho más compleja e implica una modificación del comportamiento evolutivo. El hombre es la única especie que evoluciona con base en el perfeccionamiento de la plataforma instrumental, sin necesidad de cambiar su estructura orgánica. Ángel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introducción al estudio del medio ambiente. Bogotá. Ecofondo. 1996. P. 62. 191 Siguiendo a Ángel, la ciencia no ha logrado todavía elaborar una teoría que permita explicar la presencia del hombre en el sistema de la naturaleza. La interpretación ambiental se encuentra, por tanto, enfrentada a dos extremos. Por una parte, el sobrenaturalismo filosófico de las ciencias sociales que nada quieren saber de la naturaleza e interpretan el origen y desarrollo de la cultura como un parto virgen. Por otra parte el reduccionismo de las ciencias naturales que no comprenden al hombre sino como una especie más del reino animal, sin ninguna prerrogativa frente a las otras especies. Ángel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introducción al estudio del medio ambiente. Bogotá. Ecofondo. 1996. P. 21. 192 En los siglos XVI y XVII la visión medieval del mundo, basada en la filosofía aristotélica y en la teología cristiana, cambió radicalmente. La noción de un universo orgánico, viviente y espiritual fue reemplazada por la del mundo como máquina, y ésta se convirtió en la metáfora dominante de la era moderna. Capra Fritjof. La trama de la vida. Una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona. Anagrama. 1998. P. 29. 193 Para Capra, El método de reducir fenómenos complejos a sus constituyentes elementales y de buscar los mecanismos a través de los cuales se producen las interacciones de estos elementos ha quedado tan arraigado en nuestra cultura que a menudo se le ha identificado con el método científico….A consecuencia del abrumador énfasis puesto en la ciencia reduccionista, nuestra cultura se ha vuelto cada vez más fragmentaria y ha creado tecnologías, instituciones y modos de vida que son profundamente insanos”. Capra Fritjof. El punto crucial. Barcelona. Integral. 1985. P. 269. 194 De acuerdo con el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. PNUMA. Si bien el medio ambiente ha sido siempre esencial para la vida, las preocupaciones acerca del equilibrio entre la vida humana y el medio ambiente alcanzaron dimensiones internacionales recién en la década de 1950. Durante los años siguientes, se comenzaron a ensamblar las piezas, supuestamente inconexas, de un rompecabezas mundial para revelar la imagen de un mundo con un futuro incierto. Libros y artículos que comenzaron a quebrar paradigmas, tales como La Primavera Silenciosa de Rachel Carson (Carson 1962) y «La tragedia de los espacios colectivos » de Garrett Hardin (Hardin 1968), motivaron a los países y a la comunidad mundial a

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estos cambios estaban afectando seriamente la vida, que se estaban presentando desequilibrios en los ecosistemas única y exclusivamente por las actividades humanas llevó a que algunos científicos hablaran de la crisis ambiental planetaria que afecta no sólo a los seres vivos y a los ecosistemas, sino que afecta claramente a las culturas y civilizaciones humanas asentadas en estos ecosistemas. Los estudios ambientales involucran, no sólo los aspectos ecosistémicos sino también, los aspectos sociales y culturales, quiere decir, que la política y el derecho por ser construcciones culturales y sociales, entran a jugar un papel importante al momento de verificar las formas en que los seres humanos afectan su entorno195. Las formas políticas y jurídicas adoptadas por una sociedad instituyen, determinan y son el reflejo de como una cultura comprende y se relaciona con su medio ambiente, estas formas pueden afectar grandemente los ecosistemas, en tanto en las formas políticas y jurídicas van insertos también, modelos económicos y tecnológicos sobre la transformación de la naturaleza.196 Derecho y política configuran y reconfiguran también un mundo de la vidasimbólico-biótico197 que afecta y construye la realidad de las personas y de las comunidades. El reconocimiento del medio ambiente como bien jurídico protegido, el derecho de las personas para actuar a favor y en defensa de los bienes ambientales, el reconocimiento del derecho a gozar de un ambiente adecuado y de otros derechos asociados con el medio ambiente; son las formas jurídicas como las sociedades actuales asumen la relación entre derecho-sociedadnaturaleza y configuran hoy lo que llamamos el derecho ambiental. entrar en acción. Una serie de catástrofes aumentó el interés por el medio ambiente; entre ellas se destacaron las deformidades congénitas en bebés causadas por la talidomida, el derrame de petróleo del Torrey Canyon a lo largo de la pintoresca costa norte de Francia y la declaración de científicos suecos sobre la muerte de miles de peces y otros organismos en los lagos de su país era resultado del largo alcance de la contaminación atmosférica en Europa Occidental. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. PNUMA. (2002). Perspectivas del medio ambiente mundial 2002. GEO- 3. Madrid. Mundiprensa libros.P. 2. 195 Para Ángel, el hombre no sólo ha actuado sobre la naturaleza, sino que la ha pensado y sólo ha podido actuar sobre ella, pensándola. En ocasiones se ha defendido de ello, no sólo construyendo diques, sino estableciendo tabúes u organizando filtros ideológicos. Para acceder a ella o transformarla, ha tenido que construir teorías, como ha construido igualmente herramientas. Para comprender las relaciones de las sociedades con el medio, es tan importante analizar los hechos, como estudiar las teorías. Ángel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introducción al estudio del medio ambiente. Bogotá. Ecofondo. 1996. P. 88. 196 Para Leff, La economía afirma el sentido del mundo en la producción; la naturaleza es cosificada, desnaturalizada de su complejidad ecológica y convertida en materia prima de un proceso económico; los recursos naturales se vuelven simples objetos para la explotación del capital. Leff Enrique. La geopolítica de la biodiversidad y el desarrollo sustentable. Economización del mundo, racionalidad ambiental y reapropiación social de la naturaleza. En publicación: OSAL, Observatorio Social de América Latina, año VI, no. 17. CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, Buenos Aires. Argentina. 2005. Consultado 23 de octubre de 2008. Disponible en: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/osal/osal17/dleff.pdf. 197 Concepto construido por autores como Patricia Noguera, Augusto Ángel y Enrique Leff, en donde retoman la idea de Husserl del mundo de la vida y la reposan con los estudios ambientales que involucran el ecosistema y las culturas, de donde emerge el mundo de lo simbólico como expresión de los seres humanos en su relación con la naturaleza.

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Reconocer los riesgos y la responsabilidad que tienen las personas, las instituciones y los Estados, con el medio ambiente, ha obligado a los poderes públicos, a establecer una serie de instrumentos políticos y jurídicos para el manejo y protección del medio ambiente. También se han establecido los instrumentos a favor de las personas y asociaciones de la sociedad civil, para que frente al incumplimiento de las normas y políticas ambientales establecidas, sean estos los que, como última ratio, accedan a los jueces y tribunales en busca de una resolución que obligue a su cumplimiento. El conjunto de derechos, instituciones y mecanismos establecidos por las sociedades para la defensa ambiental configuran el derecho de acceso a la justicia ambiental, como forma específica de acceso a la justicia, que tiene como fin la defensa y protección de los bienes, derechos e intereses colectivos, es decir, lo que es de todos. La elaboración de unas formas jurídicas para la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos ambientales, parte de múltiples voces científicas, políticas y sociales que alertan sobre la existencia de la problemática ambiental y exigen propuestas de soluciones desde las instituciones y los Estados que paliaran los impactos y las consecuencias de las actividades humanas sobre el medio ambiente. 1.1. La Crisis ambiental global. La preocupación actual de los Estados, los Organizaciones internacionales y de la sociedad en general por el cambio climático, no es más que la otra cara de un fenómeno, que cada día se hace más visible: la profunda fragilidad ambiental de una cultura198 sumergida en una serie de prácticas sometidas a la lógica de la ciencia reduccionista y del mercado global, que no parten de una comprensión de las complejidades ecosistémicas y culturales, sino de una visión lineal del mundo.199 Nunca antes los avances científicos, tecnológicos e industriales habían sido más contundentes y globalizantes; sin embargo, nunca antes el quiebre de cualquiera de los hilos de una cultura repercutiría tan hondamente en toda su estructura, como en este siglo que comienza. Y es que nunca antes dichos

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Para Ángel, la resiliencia cultural frente al medio, es frágil. Puede desmoronarse, porque el hombre no encuentra los medios tecnológicos o las formas organizativas y los instrumentos teóricos para superar la crisis. Lo que diferencia el peligro actual de los anteriores es que éste se ha hecho planetario y se extiende a la totalidad del sistema vivo. Como en el pasado, la exigencia, consiste en encontrar los instrumentos culturales adecuados para la supervivencia de la vida. Ello no está garantizado. La crisis ambiental consiste en que no necesariamente está garantizado el éxito. La incertidumbre es la raíz de la creatividad humana. Ángel Maya Augusto. La fragilidad ambiental de la cultura. Bogotá. Editorial Universidad Nacional. 1996b. P. 11. 199 Sobre la visión lineal del mundo: Ángel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Introducción al estudio del medio ambiente. Ecofondo. Bogotá. 1996. P. 14, Capra, Fritjof. La trama de la vida. Una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona. Anagrama. 1998. P. 26; Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo. Madrid. Siglo XXI editores. 2002. P. 28-32.

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quiebres habían tenido la fuerza, la potencia desquiciada y desquiciadora que han tenido los impactos tecnológicos, científicos y sociales de los últimos 100 años200. Sin duda, una relación compleja entre el “desarrollo” de las naciones a partir de la ciencia y de la tecnología, y las guerras, la destrucción de culturas y ecosistemas, el empobrecimiento progresivo de millones de personas, especialmente en los países del sur del globo terráqueo y el odio radicalizado, se ha ido construyendo a lo largo de la “modernidad”. A mayor confort, comunicación e información, los seres humanos hemos decidido vivir de la peor forma posible, y, -lo más preocupante-, hemos hecho extensiva esta baja calidad de vida a las demás especies con las cuales poblamos la tierra y a la tierra misma, como sistema vivo.201 En palabras de Koffy Anan, secretario general de la ONU, “Desde la conferencia de 1972, el medio ambiente natural ha soportado la presión impuesta por la cuadruplicación de la población y por una producción económica mundial dieciocho veces mayor. A pesar de tener a nuestra disposición tecnologías, recursos humanos, opciones normativas, e información técnica y científica en abundancia, la humanidad todavía tiene que terminar de una vez por todas con las políticas y prácticas insostenibles y peligrosas desde el punto de vista ambiental. De los datos, análisis y previsiones contenidos en este informe emerge la necesidad imperiosa de pasar de las palabras a la acción.” 202 Ni la educación, ni la ciencia en su sentido moderno, ni la tecnología, se habían planteado, el cómo habíamos manejado el planeta. Tampoco se habían planteado que de la misma forma como nuestro bienestar económico dependía de la explotación de los “recursos naturales”, nuestro malestar dependería del grado de explotación de dichos “recursos”, es decir, que a una explotación sin límites correspondería un malestar también ilimitado. El planteamiento de dichas preguntas es bastante reciente en la educación, a pesar de que la Ecología ya lo había hecho y había decidido el camino de la interdisciplina, al aceptar que su campo de estudio: el nicho, no era un objeto “claro, ni distinto” a la manera cartesiana, sino que el nicho, era un sistema de relaciones complejas entre diversos organismos y que por lo tanto debería estudiarse desde diferentes disciplinas, con el fin de mirar sistémicamente las relaciones de dichos organismos entre sí y de ellos con su medio. 200

Para Beck, con la destrucción industrial de las bases ecológicas y naturales de la vida se pone en marcha una dinámica social y política de desarrollo históricamente sin precedentes y que hasta ahora no ha sido comprendida, la cual nos obliga a repensar la relación entre naturaleza y sociedad. Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo. Madrid. Siglo XXI Editores. 2002. P. 89. 201 A medida que el siglo se acerca a su fin, los temas medioambientales han adquirido una importancia primordial. Nos enfrentamos a una serie de problemas globales que dañan la biosfera y la vida humana de modo alarmante y que podrían convertirse en irreversibles en breve. Capra Fritjof. La trama de la vida. Una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona. Anagrama. 1998. P. 29. 202 Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. PNUMA. Perspectivas del medio ambiente mundial 2002. GEO-3. Madrid. Mundiprensa libros. Pág. 13.

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Las artes, específicamente la literatura, la pintura, la poesía y la música, ya habían introducido una visión menos reduccionista de la “naturaleza” e incluso hacían una crítica muy vehemente a los cambios atmosféricos producidos por el uso de carbón en las industrias (por ejemplo en Londres, durante el siglo XIX), o a las transformaciones del paisaje, producidas por el crecimiento acelerado del entorno urbano, en el sentido de que la “naturaleza” era mirada por la industria, sólo como “fuente inagotable de recursos”. Dicho de otra manera, la naturaleza con el romanticismo se resignificó para la poesía, como es el caso de la mayoría de la obra de Hölderlin, de Goethe o de los poetas malditos, que expresaban a través de su obra, una concepción de la naturaleza, como ser vivo, incluso con comportamientos a la manera humana. 203 A lo largo del siglo XX, las preocupaciones ambientales se fueron haciendo cada vez más nítidas, en la medida en que la alarma creció por doquier, y en la medida en que por una suerte de autofagia, muy propia del capitalismo contemporáneo, los “recursos naturales” fueron haciéndose cada vez más escasos para las industrias de carácter multinacional. Sin embargo, fue sólo después de la segunda mitad del siglo XX, que se comenzó a introducir una conciencia ambiental, o por lo menos ecológica, en espacios tan importantes como la política, la educación o el derecho. 204 Desde finales de los años sesenta (Club de Roma, 1968) y la década de los setenta (Estocolmo, 1972 y Tibilisi, 1977), la preocupación por la naturaleza, su manejo, su cuidado, su explotación y su conservación, se fue haciendo cada vez más evidente. 205 La problemática ambiental global y la consecuente crisis ambiental a escala planetaria se ha hecho evidente desde los informes de Founex de 1971206 y la Comisión Brundtland de 1987207, ratificadas por las declaraciones multilaterales de 203

El arte romántico se encargó de hacer una lectura diferente, desde otra órbita de la vida urbana, haciendo una crítica profunda al optimismo tecnológico y científico del desarrollo industrial y proponiendo en ocasiones un retorno a la villa (neo medievalistas) o un modelo utópico de organizaciones socio-urbana (utopistas). Noguera de E. Ana Patricia. El reencantamiento del mundo. Manizales. Universidad Nacional de Colombia. 2004. P. 24. 204 En 1982 Capra afirmaba que, el ecosistema global y la posterior evolución de la vida en el planeta se hallan seriamente comprometidos y abocados posiblemente a un desastre ecológico a gran escala. El exceso de población y la tecnología industrial han contribuido en algunos aspectos a la gran degradación del entorno natural, del cual dependemos totalmente para vivir. Como resultado de ello la salud y nuestro bienestar se hallan seriamente amenazados. Capra Fritjof. El punto crucial. Barcelona. Integral. 1985. P. 23. 205 Leff, Enrique. La complejidad ambiental. México.Siglo XXI editores. 2000. Pág. 57. 206 El primer intento se había llevado a cabo en una conferencia en Founex, Suiza, en 1969. El Informe Founex de junio de 1971 identificó al desarrollo y al medio ambiente como «dos caras de la misma moneda» (UNEP 1981). El Comité de planificación y redacción de la Conferencia de Estocolmo mencionó en su informe de abril de 1972 que la «protección ambiental no debe servir de excusa para disminuir el progreso económico de las naciones emergentes». Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. PNUMA. (2002) Perspectivas del medio ambiente mundial 2002. GEO 3. Madrid. Mundiprensa libros. P. 6. 207 La Comisión Brundtland, creada por la ONU y dirigida por la sueca Gro Harlem Brundtland, después de 4 años de trabajo se publicó la información generada en dicho tiempo bajo el nombre de "Nuestro Futuro

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la ONU en Estocolmo 1972, Río de Janeiro 1992 y Johannesburgo 2002, los informes periódicos del Programa de las Naciones Unidas para el Medio ambiente (PNUMA) sobre el estado del medio ambiente en el mundo, informes GEO (Geo-1, Geo-2, Geo-3), las tendencias señaladas por el Worldwatch Institute o el Intergovermental Panel on Climate Change en Bali (2008), la XV Conferencia Internacional sobre el Cambio Climático que se celebró en Copenhague, Dinamarca, desde el 7 al 18 de diciembre de 2009, denominada COP 15 («15a Conferencia de Las Partes»), organizada por la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC)208. Son evidencias de la crisis ambiental a nivel planetario, problemas que tienen ocurrencia en lugares definidos geográficamente, como los países con más alto desarrollo industrial y capacidad de contaminación, pero con impacto global a corto, mediano y largo plazo. Las evidencias científicas de la crisis ambiental209, se han venido presentando en foros y publicaciones académicas y científicas, han sido reconocidas en los múltiples foros políticos globales sobre medio ambiente y desarrollo que ha citado la Organización de las Naciones Unidas desde 1972 ; además han servido como sustento de políticas públicas, de mandatos constitucionales y de normas jurídicas estatales. A pesar de los esfuerzos políticos y jurídicos, los signos de recuperación del medio ambiente son pocos, más bien las tendencias se han confirmado, el cambio climático ya es un hecho indiscutido. Común" (1987), en el cual propusieron la siguiente definición: El Desarrollo Sustentable es un proceso de cambio en el que la explotación de los recursos, la dirección de las inversiones, la orientación del cambio tecnológico e institucional, están todos en armonía, aumentando el potencial actual y futuro para atender las necesidades y las aspiraciones humanas; todo esto significa que el desarrollo del ser humano debe hacerse de manera compatible con los procesos ecológicos que sustentan el funcionamiento de la biósfera. La Comisión Brundtland recomendó iniciar una nueva perspectiva de adaptar un crecimiento económico justo, desde el punto de vista ecológico, declarando que el desarrollo sustentable debe ser aplicado, tanto a la administración de la economía como al desarrollo de la tecnología y al manejo de los recursos naturales, acompañado, congruentemente, de una renovación en los propósitos de la sociedad, orientado a un cambio de actitud de mayor respeto hacia los ecosistemas, la biodiversidad, el medio ambiente y los recursos naturales. 208 Consultado el 15 de enero de 2010, disponible en http://www.unep.org/climatechange/. 209 Las primeras mediciones del agujero de la capa de ozono, efectuadas en 1985 por un grupo de investigadores ingleses (Farnham, Gardiner y Shanklin 1985), tomaron al mundo científico y a los políticos por sorpresa. El informe Global 2000 (Perspectiva ambiental en el horizonte 2000) reconoció por primera vez que la extinción de las especies amenazaba la diversidad biológica como componente esencial de los ecosistemas de la Tierra (US Government 1980). Conforme se hacía más clara la interdependencia entre el medio ambiente y el desarrollo, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Carta Mundial de la Naturaleza, orientando la atención al valor intrínseco de las especies y los ecosistemas (UNGASS 1982). Además de nuevos descubrimientos, los años ochenta también presenciaron una variada gama de eventos catastróficos que dejaron una marca permanente tanto en el medio ambiente como en la comprensión de su relación con la salud humana. En 1984, el derrame en una planta de Union Carbide dejó un saldo de 3.000 muertos y 20.000 heridos en Bophal. India (Diamond 1985) en ese mismo año, casi un millón de personas murieron de inanición en Etiopía. En 1986 tuvo lugar el peor accidente nuclear del mundo cuando explotó un reactor en la planta nuclear de Chernóbil en la República de Ucrania Unión Soviética. El derrame en 1989 de 50 millones de litros de petróleo del carguero Exxon Valdez en Prince William Sound, Alaska, demostró que ninguna zona, por más remota y «prístina», está a resguardo del efecto de las actividades humanas. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. PNUMA. (2002) Perspectivas del medio ambiente mundial 2002. GEO 3. Madrid. Mundiprensa libros. P. 10.

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1.2. La sociedad del riesgo. La acelerada competencia por el desarrollo de la tecno-ciencia ha hecho que la sociedad actual, especialmente los Estados y las empresas del gran capital olviden los riesgos210 provenientes de los desarrollos científicos con aplicaciones tecnológicas. El desarrollo de las industrias petroquímicas, farmacéuticas, de generación de energía eléctrica a través de centrales nucleares, plantas hidroeléctricas y termoeléctricas; la manipulación genética y creación de nuevas semillas genéticamente transformadas, entre otros desarrollos, hacen que en el mundo de hoy haya más riesgo 211de desastres ambientales a escala global212. Como explica Riechman “siempre han existido riesgos para los seres humanos derivados del estado del medio ambiente, que se han intentado evitar o paliar con medidas variadas. En la sociedad industrial los problemas ambientales adquieren una calidad distinta y un volumen muy superior. Las novedades hoy consisten en el uso de técnicas de fuerte impacto (como la petroquímica y la ingeniería genética) y el aumento de la magnitud de los impactos (por el aumento de la población humana y del volumen de la producción y del consumo por persona). Si bien la tierra es finita y sus recursos también, nunca antes se habían hecho presentes los límites ni la irreversibilidad de ciertos procesos”.213 La teoría de la sociedad del riesgo214 sustentada por Beck (1998, 2002,2002a) y Giddens (1996, 2000), reconoce y advierte sobre los peligros y riesgos 210

Para Beck, la sociedad del riesgo, pensada hasta sus últimas consecuencias, quiere decir sociedad del riesgo global. Pues su principio axial, sus retos, son los peligros producidos por la civilización que no puede delimitarse socialmente ni en el espacio ni en el tiempo. La actual etapa del industrialismo se puede caracterizar como «sociedad de riesgo», una sociedad que no está asegurada, ni puede estarlo porque los peligros que acechan son incuantificables, incontrolables, indeterminables e inatribuibles. Al hundirse los fundamentos sociales del cálculo de riesgos y dado que los sistemas de seguro y previsión son inoperantes ante los peligros del presente, se produce una situación de irresponsabilidad organizada. Frente a ella, nuevos sujetos sociales proponen un nuevo proyecto ilustrado, alternativo. Beck Ulrich. La sociedad del riesgo global. Madrid. Siglo XXI Editores. 2002. P. 39. 211 Para Beck, en la fase de la sociedad de riesgo, el reconocimiento de la incalculabilidad de los peligros desatados por el crecimiento técnico-industrial, obliga a una autoreflexión sobre los fundamentos del contexto social y a la revisión de las bases de las convenciones vigentes y de los principios de la "racionalidad". En la autocomprensión de la sociedad de riesgo, la sociedad se vuelve reflexiva (en el estrecho sentido de la palabra), esto es, se toma ella misma como tema y problema. Beck Ulrich. La invención de lo político. Madrid. Fondo de Cultura Económica. 1999. P.42. 212 Beck, afirma que fue la experiencia de los peligros medioambientales que «no conocen fronteras», que son universalizados por el aire, el viento, el agua y la cadena alimenticia, lo que justificó el movimiento global medioambiental en todo el mundo y trajo a debate los riesgos globales. Beck Ulrich. Retorno a la teoría de la sociedad del riesgo. Boletín de la A.G.E. N º30. 2000. P. 15. 213 Riechmann, Jorge. Un mundo vulnerable. Libros de la catarata. Madrid. 2000. P. 287. 214 Para Beck la «sociedad del riesgo» es la época del industrialismo en la que los hombres han de enfrentarse al desafío que plantea la capacidad de la industria para destruir todo tipo de vida sobre la tierra y su dependencia de ciertas decisiones. Esto es lo que distingue a la civilización del riesgo en la que vivimos, no sólo de la primera fase de la industrialización, sino también de todas las civilizaciones anteriores, por diferentes que hayan sido. Beck Ulrich. La irresponsabilidad organizada. Valencia. Debates 35-36 (monográfico sobre “Crisis ecológica y sociedad”). 1991. P.31.

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sobrevinientes de la sociedad moderna altamente tecnificada que no tenga un sistema de prevención sobre los impactos que sobre la vida de las personas y de los ecosistemas, puedan llevar los desarrollos científicos y tecnológicos mediados por el afán de lucro y mercantilización de la naturaleza215, y ratifican la necesidad e importancia de la participación de la sociedad civil216 organizada, en la información217, conocimiento, prevención, y denuncia de los peligros y riesgos para el medio ambiente y para la vida, que implican la falta de control estatal y societal de los desarrollos científicos y tecnológicos modernos218. 215

Valencia Sáiz, citando a Giddens afirma que la influencia del desarrollo social en los ecosistemas mundiales es uno de los contextos en los que nos enfrentamos a riesgos de «grandes consecuencias» procedentes de la expansión de la «incertidumbre fabricada». Se trata de uno de los aspectos de la modernidad que ha variado con el desarrollo social moderno y que hay que situar en un mundo caracterizado por la «incertidumbre fabricada», un concepto que «hace referencia a los riesgos creados precisamente por los acontecimientos que inspiró la Ilustración, la intrusión consciente en nuestra propia historia y nuestras intervenciones en la naturaleza» —véase A. Giddens: Más allá de la izquierda y la derecha, op. cit., pág. 85. En consecuencia, algunos de los riesgos actuales tienen «grandes consecuencias» y sus peligros potenciales nos afectan a todos pero tienen un origen social. Así, por ejemplo, «los riesgos vinculados al calentamiento global, el agujero en la capa de ozono, la contaminación a gran escala o la desertización son producto de actividades humanas» —véase A. Giddens: Más allá de la izquierda y la derecha, op. cit. pág. 85—, serían riesgos de «grandes consecuencias» vinculados a esta dimensión de la modernidad y que ponen de manifiesto que nuestra relación con el medio ambiente se ha vuelto problemática en varios aspectos. Sin embargo, lo relevante en términos políticos de esta «problemática» relación entre el hombre y la naturaleza es la aparición de una toma de conciencia de una naturaleza amenazada por el ser humano, enfrentada a sus propios límites como consecuencia de la propia modernidad. Valencia S. Ángel. Democracia, ciudadanía y ecologismo político. Revista de estudios políticos. No. 102. 1998. P.79. 216 Como lo afirma Beck, en la fase del discurso sobre la sociedad del riesgo global puede llegar a aceptarse que las amenazas generadas por el desarrollo tecnológico industrial -medido de acuerdo con los criterios institucionales existentes- no son ni calculables ni controlables. Esto obliga a la gente a reflexionar sobre las bases del modelo democrático nacional y económico de la primera modernidad y a examinar las institucionales dominantes (la exteriorización de los efectos en la economía, el derecho, la ciencia, etcétera) y su devaluación histórica de las bases de la racionalidad. Surge aquí un reto auténticamente global, a partir del cual pueden "forjarse" nuevos conflictos globales críticos e incluso guerras, pero también instituciones supranacionales de cooperación, regulación de los conflictos y construcción de consenso. Beck Ulrich. 2002. La sociedad del riesgo. Barcelona. Paidós.2002. P.52. 217 Para Young, la simple “transparencia” y el “acceso” a documentos pertinentes pueden no ser suficientes en cuestiones de bioseguridad. Se puede sostener que el concepto de acceso a la información debe incluir de alguna manera el acceso a las herramientas y a los conocimientos especializados que permitan entender esa información. Si bien limitarse a sólo proveer “acceso” a los datos puede ser suficiente en muchos países desarrollados que acogen a ONGS altamente especializadas y activas, incluso en estos casos la información y los conocimientos especializados pesan más en la balanza y favorecen claramente a los proponentes de los Organismos Genéticamente Modificados, que son a menudo las empresas o instituciones que los desarrollaron. Young Tomme. Organismos Genéticamente Modificados y Bioseguridad: Un documento de antecedentes destinados a responsables de la toma de decisiones y otros interesados para ayudarles en la consideración de los asuntos relativos a los OGM. UICN – Unión Mundial para la Naturaleza. (2004). P.26. Disponible en http://data.iucn.org/dbtw-wpd/edocs/PGC-001-Es.pdf, consultado el 3 de noviembre de 2008. 218 Young afirma que en cuanto a la participación directa del público en los procesos de decisión relacionados con la bioseguridad, un escaso número de países, que incluye en particular a Dinamarca, Países Bajos y Nueva Zelandia, están teniendo un papel líder en el desarrollo de mecanismos de concientización pública. La normativa de estos países establece procesos con la participación de una base relativamente amplia de interesados directos sobre determinados aspectos de la biotecnología moderna, incluyendo la introducción de Organismos Genéticamente Modificados. Estos procesos ayudan a los gobiernos y a las agencias reguladoras a sondear la opinión pública, generar diálogo, reunir información útil y desarrollar conciencia dentro de sus poblaciones acerca de la biotecnología moderna. Young Tomme. Organismos Genéticamente Modificados y

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Estas tareas de la sociedad civil se deben asumir a través de instrumentos teóricos y procedimientos diferentes219, cada día más sólidos y fuertes, con legitimación jurídica, social y política como tal, es el derecho de acceso a la justicia ambiental, que otorga a las personas y organizaciones, herramientas políticas y jurídicas con capacidad de incidir en las decisiones de los Estados y de los organismos internacionales. En la teoría de la sociedad del riesgo y de la sociedad del riesgo global, Beck y Giddens no hacen énfasis especial al tema de justicia ambiental o del derecho de acceso a la justicia ambiental, pero se puede afirmar que estos autores reconocen la necesidad de una justicia ambiental en el planeta y la importancia de la participación activa de las personas y organizaciones no gubernamentales, bien como consumidores, o como potenciales víctimas de los riesgos ambientales, frente a la creciente presión de las industrias nacionales o trasnacionales generadoras de riesgo, legitimadas muchas veces por los Estados y por los sistemas políticos y jurídicos. Las teorías del riesgo son un sustento teórico importante para la construcción y desarrollo del derecho de acceso a la justicia ambiental en tanto reconocen la problemática ambiental asociada con los riesgos del modelo económico e industrial moderno, insisten en la irresponsabilidad de los Estados y empresas generadoras del riesgo que a través de políticas y legislaciones flexibles220

Bioseguridad: Un documento de antecedentes destinado a responsables de la toma de decisiones y otros interesados para ayudarles en la consideración de los asuntos relativos a los OGM. UICN – Unión mundial para la naturaleza. (2004). P.27. Disponible en http://data.iucn.org/dbtw-wpd/edocs/PGC-001-Es.pdf, consultado el 3 de noviembre de 2008. 219 Como lo advierte Beck, aquí irrumpe, en un sentido político y existencial, la decisión y cuestión fundamental, esta nueva incalculabilidad y desorden será enfrentada linealmente, según el modelo de control racional con arreglo a fin, o sea, recurriendo a la vieja oferta de la sociedad industrial (más técnica, mercado, Estado, etc.) ¿O comienza aquí un repensar y un re-actuar que acepta y afirma la ambivalencia con todas las extensas consecuencias que esto implica en todas las esferas del accionar social? Wolfang Bonss escribe: "Una perspectiva semejante puede desarrollarse sólo cuando se deja de lado un tipo de lectura unidimensional, ligada a la `óptica del orden', de la racionalización occidental, y es desplazado hacia el centro de lo equívoco, lo incierto, lo contingente y lo contextual", en una palabra: El y. Beck Ulrich. La invención de lo político. Madrid. Fondo de cultura económica. 1999. P.47. 220 Para Beck, las instituciones propias de las sociedades industriales desarrolladas —política, derecho, ciencia y técnica, empresas industriales— disponen de un amplio arsenal que les permite normalizar esos riesgos no calculados; así, por ejemplo, pueden infravalorar estos riesgos, ignorarlos, sobrevalorarlos desde el punto de vista penal y jurídico, centralizar la información, etcétera. Los instrumentos de que se sirve esa política simbólica de descontaminación gozan hoy en día de gran fama y predilección Sin embargo, puede llegarse a una situación en la que poco a poco, catástrofe a catástrofe, esta lógica de la renuncia a superar el riesgo llegue a producir justamente el efecto contrario: ¿qué nivel de seguridad nos proporciona el cálculo de probabilidades —y con él, el resto de los análisis científicos— sobre las posibilidades que tenemos de superar los riesgos derivados de una catástrofe nuclear que, de producirse, no afectaría a las teorías científicas, pero sí destruiría la vida? Alguna vez habrá que preguntarse para qué sirve un «sistema jurídico» que se dedica a controlar hasta en sus más mínimos detalles los pequeños accidentes técnicamente superables pero que, sin embargo, legaliza, haciendo uso de su autoridad, los grandes peligros de nuestra era cuando la técnica no se muestra capaz de minimizarlos, y que considera como transgresores a todos aquellos, muy numerosos, que

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incrementan las posibilidades de los riesgos. De otro lado los teóricos de la sociedad del riesgo reconocen el papel que puede cumplir la opinión pública y las organizaciones sociales en acciones de denuncia y propuestas de cambio hacia políticas y normas más fuertes, que apliquen con más rigor los principios ambientales de prevención y precaución. Los aportes teóricos y técnicos de la teoría de la sociedad del riesgo son importantes para las personas y las organizaciones no gubernamentales interesadas en la protección del medio ambiente a través de la tutela por la vía judicial, en tanto los argumentos aportados por esta teoría dan una visión compleja de la problemática ambiental en sus dimensiones cultural y ecosistémica y proponen a la sociedad civil para que de manera preventiva inicien acciones políticas, sociales y judiciales, en miras de una mayor y mejor protección del medio ambiente. 1.3. Ética ambiental. La propuesta de una ética ambiental, de una ética desde la tierra ha sido reiterativa en el pensamiento ambiental de los últimos cuarenta años. La necesidad de un operador ético sustentado en la pertenencia de los seres humanos a la naturaleza, de la construcción de valores y referentes éticos basados en el respeto por la vida se propone como necesario para asegurar el cambio cultural global asociado en la ética del respeto221, la solidaridad y la responsabilidad con los demás seres humanos y no humanos, presentes y futuros. Para García (2002, 2005), Ángel (1996, 1996ª, 2000, 2003), Noguera (2003,2004, 2007), Leff (2000), Leopold (1949), Naess (2004), Riechman (2004), Serres (2001) y Capra (1998, 2003), la construcción y necesidad de una ética ambiental es primordial en los actuales momentos de crisis ambiental y humanitaria que vive el planeta. La nueva ética propone abandonar los valores metafísicos, universales y racionales modernos, para basarse en nuevos principios y valores que reconozcan la responsabilidad, la solidaridad, la autolimitación y el respeto como primordiales en las relaciones entre los seres humanos y con la naturaleza. Las propuestas de la ética ambiental parten de la crítica a la racionalidad instrumental establecida en la modernidad222, basada en la autonomía del sujeto y tratan de protegerse de ellos. Beck Ulrich. La irresponsabilidad organizada. Valencia. Debates 35-36 (monográfico sobre “Crisis ecológica y sociedad”). 1991. P.37. 221 Para García, no son valores ni relaciones de respeto y solidaridad las que median entre el hombre y el medio natural. Priman las de dominio y explotación mercantil. La conclusión es obvia: una naturaleza despojada de valores está condenada a carecer de derechos. García Gómez-Heras José María. Ética y medio ambiente. La descomposición y recomposición de la razón práctica. Madrid. Isegoría No. 32. 2005. P.67. 222 De acuerdo con García, la modernidad, a partir del Renacimiento, asienta sus reales en el sujeto. También la moralidad. Cualquier mundo dado con antelación al hombre se tamiza a través de la autoconciencia y los valores son algo que el hombre crea e interpreta desde la propia subjetividad. El sujeto autónomo moderno despliega sus virtualidades prácticas por dos caminos que desembocan en las sociedades contemporáneas: El de la libertad, que conduce a las democracias, y el de la ciencia, que posibilita la civilización técnico-

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en la dicotomía sujeto – objeto223. La preeminencia del hombre sobre la naturaleza es reforzada en la modernidad con Kant y Descartes, al afirmar las dimensiones de la libertad y la autonomía del hombre sobre las determinaciones de la naturaleza. Un ser humano con responsabilidades, obligaciones y derechos, aleja a lo otro, la naturaleza, y por lo tanto la despoja de derechos y por lo tanto sin responsabilidades sobre ella. Una naturaleza-objeto despojada de derechos se convierte en recurso y puede ser utilizada, manipulada, desentrañados sus secretos a través de la ciencia y de la tecnología. La ciencia es la hija predilecta de la razón instrumental que convierte la relación con la naturaleza en una relación de sujeto-objeto, de un lado el hombre, sujeto que investiga, del otro el objeto, la naturaleza, aquello que es investigado, auscultado, transformado, mercantilizado. La ética ambiental reconoce que la relación de los seres humanos con la naturaleza debe ser reconstruida a partir de unos valores diferentes a los construidos en la modernidad224. Los valores modernos que escinden la naturaleza de la cultura incorporados por la mayoría de las sociedades actuales han contribuido enormemente a la actual crisis ambiental a escala planetaria. Una naturaleza humanizada y un hombre desnaturalizado son los elementos determinantes de la escisión hombre naturaleza que caracteriza la sociedad moderna. Para Capra el gran reto del siglo XXI será el cambio del sistema de valores que subyace en la economía global, de modo que se convierta en compatible con los imperativos de dignidad humana y sostenibilidad ecológica225.

industrial. En ambos casos, sin embargo, la suerte que corre la razón práctica es muy diferente. Por el camino de la libertad, como el potente sistema kantiano testimonia, la ética alcanza la cima del proyecto moral burgués, ilustrado, racionalista e individualista. Por el otro camino, el de la ciencia, mientras el sujeto concentra todo su poder creador en el conocimiento teórico, en el terreno práctico, da origen a un nuevo modelo de acción, la técnico-instrumental, que, por una parte, amenaza diluir la ética en subjetivismo irracionalista y, por otra, en despojar a la naturaleza de toda dimensión axiológica. García Gómez-Heras José María. Ética y medio ambiente. La descomposición y recomposición de la razón práctica. Madrid. Isegoría No. 32. 2005. P.66. 223 García afirma que, el mundo natural, confinado al reino de la res extensa, es puesto entre paréntesis por un sujeto, que o se auto proyecta a sí mismo en una objetividad idealizada o capitula ante una objetividad incapaz de controlar. Desde esa perspectiva la modernidad diseña una racionalidad práctica en la que la subjetividad, ya bajo forma de creencia, ya de razón, ya de libertad o ya de emotividad mantiene la hegemonía del hombre. La naturaleza, por el contrario, reducida a objeto útil, aparece como víctima de los intereses egoístas del sujeto, tal como testimonia el utilitarismo. En cualquier caso, los presupuestos de los modelos de la subjetividad sustituyeron una naturaleza cualificada con valores por otra interpretada según los principios del mecanicismo clásico. García Gómez-Heras José María. Ética y medio ambiente. La descomposición y recomposición de la razón práctica. Madrid. Isegoría No. 32. 2005. P.67. 224 Noguera dice que la ética ambiental exige una disolución total de los dos mundos platónicos, y una actitud solidaria, diálogo y reconciliación entre cultura y ecosistemas. A fin de cuentas todos los participantes como cuerpos y como vida en el entramado maravilloso de mundo de la vida simbólico-biótico. La ética ambiental, también exige un cambio cultural radical en todas las dimensiones de nuestro mundo de la vida. Una de ellas es la más crítica: La dimensión política y económica. Noguera Patricia. El reencantamiento del mundo. México. D.F. Manizales. PNUMA – Universidad Nacional Sede Manizales. 2004. P. 47. 225 Capra Fritjof. Las conexiones ocultas. Barcelona. Anagrama. 2003. P. 330.

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Una ética ambiental será un componente indispensable en las actuaciones que adelanten los ciudadanos en el ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental, igualmente necesario será el cambio de actitudes y valores de los funcionarios del Estado en especial de los jueces encargados de decidir sobre las causas ambientales en cualquiera de las instancias. Pero no sólo los funcionarios del Estado o los ciudadanos interesados, se pide que todas las personas que habitan el planeta, actúen de conformidad con unos valores favorables al medio ambiente y al mantenimiento de la vida sobre el planeta en un equilibrio dinámico entre los seres humanos y la naturaleza. 1.4. Pensar global actuar local – Pensar local y actuar global. La frase ambientalista “pensar globalmente y actuar localmente” que ha sido retomada en múltiples discursos y slogans, hoy la podemos entender y complementar como “pensar localmente y actuar globalmente”, por cuanto muchos de los efectos del deterioro ambiental que se están sintiendo en las poblaciones, tienen su origen y sus causas en decisiones y prácticas económicas que se están imponiendo a nivel global, quienes agencian estas prácticas actúan globalmente, por lo que la actuación de las personas y de las organizaciones que defienden los derechos a un ambiente saludable y la preservación del medio ambiente, deben ser mediante acciones a nivel global226, prueba de ello es el incremento cada vez mayor de las Ongs ambientalistas trasnacionales, de las redes de grupos de interés que se interconectan a través de los modernos sistemas de telecomunicación y de información, denunciando la violación de los derechos ambientales. El principio de pensar globalmente y actuar localmente, tiene hoy suficiente vigencia, por cuanto las decisiones políticas y jurídicas que van a afectar el medio ambiente se toman en los ámbitos nacionales, tienen validez y aplicación en los territorios locales. La decisión de autorización de la instalación a una fábrica contaminante, de la construcción de una hidroeléctrica, una central nuclear o la autorización para la experimentación y manipulación genética, depende de los protocolos, políticas y normas nacionales. Si bien existe una serie de declaraciones, convenios, convenciones, protocolos y tratados negociados por los gobiernos en el espacio global multilateral, la aprobación y negociación política de estos instrumentos internacionales se da en los parlamentos nacionales y su plena validez y aplicación en los estados nacionales depende de la voluntad política del ejecutivo.

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Para O´Connor, millones de personas participan en luchas sociales y ecológicas en docenas de países y entienden las conexiones locales entre los problemas del uso de la tierra, el transporte, el suministro del agua, la contaminación del aire, la degradación del suelo, la congestión urbana, la salud y la pobreza incluyendo las condiciones particulares locales con respecto al género y la raza. Decenas de miles de activistas se dan cuenta del papel central del capital global y las instituciones internacionales dominantes en la destrucción de la gente y de la naturaleza. O´Connor, James. ¿Actuar y pensar globalmente y localmente? Hacia un movimiento rojoverde internacional. Ecología Política No. 5. Barcelona: Icaria Editorial. 1993. P. 93.

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Los derechos y los procedimientos asociados al acceso a la justicia ambiental tienen validez y eficacia en primera instancia y principalmente en los estados nacionales, ante las autoridades administrativas y ante los tribunales nacionales que es el espacio en donde las políticas y las normas adquieren su validez y eficacia. Las personas, los grupos de personas y las organizaciones no gubernamentales tienen más posibilidad de acción política y jurídica en los espacios regionales, locales y nacionales, por lo que es muy importante el fortalecimiento de las capacidades de actuación ante los gobiernos y los jueces de estas personas y grupos de personas en defensa del ambiente y de los derechos ambientales. Dependiendo del oportuno y efectivo accionar de los movimientos sociales ambientales, se pueden remediar o evitar daños ambientales que se presentarían inevitablemente sino se cuenta con una comunidad informada, formada y dispuesta a defender activamente su entorno. Como cada día los efectos del deterioro del medio ambiente tienen impacto global y los agentes responsables actúan globalmente, los escenarios del acceso a la justicia ambiental y los actores se están transformando y su tendencia es a la globalización. Es evidente en la actualidad la forma como las organizaciones no gubernamentales locales hacen red y se asocian con organizaciones no gubernamentales trasnacionales, para hacer valer los derechos ambientales ante los tribunales internacionales de justicia. Hoy son más frecuentes los casos tramitados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la violación de los derechos humanos especialmente a la vida y la integridad personal o al acceso a la justicia, vinculados con problemas ambientales como la contaminación ambiental 227. Estos casos se elevan ante las Cortes Internacionales, cuando las instancias administrativas y judiciales de los estados nacionales, no dan respuesta a las peticiones de las personas y de las organizaciones populares. Para las personas y organizaciones que interesadas en el ejercicio del derecho al acceso a la justicia ambiental, pensar globalmente y actuar localmente se ha transformado y en la actualidad se debe conjugar con pensar localmente y actuar globalmente. Las implicaciones y consecuencias ambientales juegan en el terreno de lo local y de lo global, por lo que las estrategias deben ser propuestas desde estos dos escenarios. 2. El ambiente como objeto de apropiación, regulación y de protección jurídica.

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Son emblemáticos los casos que adelanta la Asociación Interamericana para la defensa Ambiental –AIDA. Un caso importante es el tramitado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la contaminación del complejo metalúrgico en la Oraya – Perú. Disponible en http://www.aidaamericas.org/aida.php?page=laoroya.pressreleases y en http://www.aidaamericas.org/templates/aida/uploads/docs/LO_IACHR_PR_es.pdf. Consultado el 14 octubre de 2008.

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Los primeros acercamientos del derecho con los temas ambientales se dan en la regulación de las formas de apropiación de la naturaleza, especialmente al definir el derecho de propiedad en cabeza de las personas y a la naturaleza como objeto, cosa o bien mueble o inmueble susceptible de ser apropiado mediante las diferentes formas jurídicas de adquisición de la propiedad de las cosas.228 Para Noguera y Valencia, “la pregunta por la naturaleza, desde el derecho moderno se ha hecho en términos de regular la apropiación de ella, como objeto sobre el cual tiene derechos el sujeto dominante. No hay diferencia epistemológica, ética ni política, entre la pregunta que se hace el derecho moderno, acerca de la naturaleza – objeto; con respecto a la pregunta que se hacen otras ciencias como la biología o la física clásicas. En esencia la pregunta surge de una misma intencionalidad: la de una racionalidad imperante, omniabarcante, que culturalmente está tejiendo los hilos del sistema económico dominante, el capitalista”.229 La escisión jurídica entre Hombre y Naturaleza en el derecho moderno, es una consecuencia de la escisión filosófica en el contexto de la modernidad política y de los ideales de libertad e igualdad de la burguesía. El concepto de libertad de la ilustración se basó en la ruptura que pretendió hacer el hombre frente a las determinaciones de la naturaleza enaltecidas por la filosofía de la ilustración (Kant) y los enciclopedistas, para Montesquieu “La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben, ya no habría libertad, pues los demás tendrían igualmente esta facultad.” 230 Los conceptos de igualdad y libertad, como metas sociales y políticas de las revoluciones burguesas del siglo XXVIII, se expresaron jurídicamente con la consagración de la igualdad y la libertad formal ante la ley. Tanto la libertad como la igualdad, se refirieron sólo a las relaciones entre los seres humanos y para los seres humanos; la naturaleza quedó excluida de estos ideales ilustrados, en tanto la naturaleza fue asimilada a una cosa; a objeto corporal. Es desde estas concepciones de naturaleza-objeto, naturaleza-bien, como el derecho moderno construye el sustento teórico y legal para que los sujetos puedan disponer y apropiarse de los bienes y productos a partir de las instituciones jurídicas como la propiedad privada.231 228

El Código civil Francés sirvió como ejemplo de la mayoría de los códigos civiles en los países de la tradición jurídica romano-germánica y del derecho continental. El artículo 544 del Código civil: La propiedad consiste en el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto, con tal de que no se haga con ella un uso prohibido por las leyes o reglamentos. 229 Noguera Patricia, Valencia H. Javier Gonzaga. Ambientalizar el derecho en el contexto de un pensamiento logocéntrico. Manizales. Jurídicas Vol. 5 No. 2. Universidad de Caldas. 2008. P. 30. 230 Montesquieu. Del espíritu de las leyes. Madrid. Sarpe.1984. P. 167. 231 Para Ost, la apropiación privada del medio ambiente sería el resultado de una larga evolución civilizadora que ha pasado de la propiedad común a la propiedad pública, de ésta a la propiedad casi privada, para desembocar finalmente en la situación más racional, que es la de una propiedad enteramente privativa. Ost François. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.128.

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La escisión entre sociedad y naturaleza implicó entonces, una relación autoritaria entre las dos, que trae como consecuencia que a lo largo del siglo XIX, el siglo XX y lo que va del siglo XXI, se presenten drásticas intervenciones de la sociedad sobre la naturaleza a partir de la ciencia y la tecnología, apoyadas por una legislación que tiene el fundamento filosófico moderno escisionista hombrenaturaleza232. Una legislación que regulara estas intervenciones solo hace presencia de forma sistemática a finales de los años setentas del siglo XX, con unos supuestos filosóficos, éticos, políticos y económicos basados en el derecho de propiedad privada. La naturaleza queda despojada de todo derecho. La filosofía del derecho de Hegel le da el sustento filosófico a esta apropiación y expoliación de la naturaleza ya legalizada y legitimada por la vía normativa, cuando este pensador manifiesta que “lo mediatamente diferente de la voluntad libre es lo externo en general. Lo externo es diverso del espíritu en tanto en sí como para él. La existencia complementaria de la persona son las cosas impersonales que carecen tanto de libertad como de derechos.” 233 . Sólo son sujetos de derecho los seres humanos, la naturaleza pasa a ser el objeto de dichos derechos, como apropiable, enajenable y usufructuable, de acuerdo a la tesis hegeliana que concede al hombre un derecho de propiedad absoluta sobre todas las cosas, en palabras de Hegel: “la persona tiene derecho a hacer suya cualquier cosa: poniendo su voluntad en cosas para servir a su fin sustancial, la persona les da un alma y una destinación de que las cosas por sí mismas carecen. Este es el derecho absoluto de apropiación de todas las cosas que tiene el hombre” 234 . Las formas jurídicas construidas en la modernidad han obedecido a la estructuración de un derecho racional, lógico-formal, formulado a partir de la individualización, reconocimiento de sujetos de derecho y de la propiedad privada235. Derechos subjetivos236, propiedad privada y autonomía de la voluntad

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Para Beck, las antiguas rutinas de decisión, control y producción (en el derecho, la ciencia, la administración, la industria y la política) causan la destrucción material de la naturaleza y su normalización simbólica. Ambos procesos se complementan y acentúan mutuamente. En concreto, no es la ruptura de las normas, sino que son las propias normas las que "normalizan" la muerte de especies, ríos o lagos. Beck Ulrich. La sociedad del riesgo global. Madrid. Siglo XXI Editores. 2002. P. 50. 233 Hegel G. W.F. Fundamentos de Filosofía del derecho. En Cordua Carla. “Explicación sucinta de la filosofía del derecho de Hegel.”. Bogotá. Temis. 1992. P. 42. 234 Hegel G. W.F. Fundamentos de Filosofía del derecho. En Cordua Carla. “Explicación sucinta de la filosofía del derecho de Hegel.”. Bogotá. Temis. 1992. P. 44. 235 Para Ost, con el advenimiento, a partir del siglo XVII de una nueva relación con el mundo, que lleva el sello de un individualismo posesivo, el hombre, medida de todas las cosas, se instala en el centro del universo, se lo apropia y se prepara para transformarlo. Ost François. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P. 45. 236 Siguiendo a Ost, el sistema jurídico no podría quedarse al margen de esta evolución, tendrá también su “revolución copernicana”, que en este caso tomará la forma de una subjetivación cada vez más pronunciada.

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son los pilares fundamentales del derecho racional moderno que se consolidó en occidente con el movimiento codificador alentado por el Código Civil Francés de 1804237. El derecho construye el marco normativo para la apropiación de la naturaleza, todo lo existente en el planeta es apropiable en forma de bienes, muebles o inmuebles y las formas de apropiación se llaman dominio o propiedad, posesión, ocupación, accesión. El principio del derecho romano y medioeval del ius utendi, ius fruendi et abutendi se traduce en el derecho de la modernidad, en formas de apropiación ilimitada de los también considerados bienes ilimitados de la naturaleza238. En el Código Civil Francés de 1804239, se establecieron las bases de la apropiación de la naturaleza y de los productos de su transformación, siendo el derecho de propiedad privada el más importante dentro del conjunto de derechos que aseguraban a las personas la explotación de los recursos naturales.240 A partir de las doctrinas económicas decimonónicas y con el apoyo del derecho, toda la naturaleza se convierte en un inmenso depósito de recursos que pueden ser apropiados y transformados, convirtiéndose en mercancía todo aquello que es susceptible de ser comprado o vendido. Con la noción filosófica y económica de una naturaleza convertida en “recurso natural” se legisla desde el siglo XIX hasta el siglo XXI, a pesar de todos los discursos y políticas ambientales, la naturaleza aún sigue siendo considerada por el derecho como un objeto y como un recurso, que puede ser transferido por

El derecho se irá produciendo como derecho subjetivo prerrogativa del individuo soberano, y ya no como uso común, o regla general que va más allá de los intereses privados. Ost François. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.49. 237 Para Ost, la declaración de 1789 había afirmado el derecho de propiedad “inviolable y sagrado;” se situaba, una vez más, únicamente en el plano del derecho natural. El código civil de 1804 llevaría esa inspiración al terreno más concreto del derecho positivo garantizando su carácter absoluto y exclusivo y la perpetuidad de los derechos del propietario. Ost François. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.52. 238 Ángel afirma que el derecho romano basado en el “is utendi et abutendi”, o sea, en el derecho no sólo de usar, sino de abusar del medio natural, ha sido, sin duda, uno de los principales factores de deterioro ambiental en el mundo moderno. Introducir los límites ambientales al derecho de propiedad es, sin duda, una de las revoluciones ideológicas más importantes que estamos presenciando. Ángel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introducción al estudio del medio ambiente. Bogotá. Ecofondo. 1996. P. 91. 239 El Código Civil Francés sirvió como ejemplo de la mayoría de los códigos civiles en los países de la tradición jurídica romano-germánica y del derecho continental. El artículo 544 del Código Civil: La propiedad consiste en el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto: Con tal de que no se haga con ella un uso prohibido por las leyes o reglamentos. 240 De acuerdo con Ost la propiedad privada consagrada por el Código Civil no es la propiedad-conservación, sino la propiedad-circulación (que supone compra, venta, alquiler, hipoteca…) y, poco después la propiedad – transformación. Porque, pronto se cae en cuenta de ello, la verdadera riqueza procede de la transformación: explotación agrícola, fabricación industrial, y, más tarde, incluso transformación de los seres vivos, para lo cual se exigirán, y se obtendrán, patentes que reconocen un monopolio de explotación. Así pues la red de apropiación cae sobre la naturaleza entera. Ost François. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero.1996. P.45.

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cualquiera de los medios de adquisición de la propiedad.241 Este es el marco filosófico-jurídico con el que no solo se legisla, sino que se interpreta la legislación emitida durante los últimos siglos, marco reduccionista y reducido con el cual se deben enfrentar los operadores jurídicos, las personas y las asociaciones interesadas en la defensa y protección del medio ambiente. 2.1.

El ambiente como bien jurídico protegido.

En los años setenta, el coro de voces que denunció el impacto negativo del modelo de desarrollo económico sobre el medio ambiente, fue creciendo y desplegó múltiples actividades, que comprendían desde acciones políticas frente a los efectos destructores sobre la naturaleza, reuniones y declaraciones científicas sobre el deterioro del medio ambiente, hasta simples expresiones de inquietud; la acción colectiva logra incorporar la dimensión ambiental en la agenda de la sociedad y proyectar unas estrategias políticas, jurídicas y educativas a nivel global242. Las preocupaciones y acciones de ecologistas y científicos se convirtieron en una censura social que asumió un carácter planetario, convocando múltiples actores y pronunciamientos, entre ellos, La Declaración de Menton de 1971, firmada inicialmente por 2.200 científicos de 23 países, entregada al secretario general de las Naciones Unidas U, Thant y el Informe de Founex, sobre el Desarrollo y el Medio Ambiente, producido en Suiza, entre el 4 al 12 de Junio de 1971. El deterioro ambiental era evidente, pero la comprensión y explicación del fenómeno se asumía desde diversas perspectivas, una corriente de pensamiento interpreta la degradación ambiental como efecto del modelo económico; de otro lado, se identificaba al crecimiento demográfico, como factor determinante del problema243. Estas visiones analíticas sobre las causas de la crisis ambiental, inspiraban el surgimiento de un debate sobre el modelo de desarrollo y el efecto sobre el medio ambiente. En 1972, la publicación del Primer Informe del Club de Roma, también conocido como “Los límites del crecimiento económico”, elaborado por un grupo de especialistas, analiza cinco variables: tecnología, población, nutrición, recursos naturales y medio ambiente, concluyendo que el planeta colapsaría hacia el año 2000, sino se emprendía un control al crecimiento demográfico y económico. Además de los análisis económicos y políticos, en el inicio de la segunda mitad del siglo XX los movimientos ecologistas como la “ecología profunda”, la “ecología superficial”, la “ecología humana” y la “ecología urbana” entre otros, influyeron en la opinión pública y las organizaciones de la sociedad civil, al proponer la 241

De acuerdo con Ost, convertida en materia de reglamentación y administración, de hecho la naturaleza no ha dejado de ser tratada como objeto: por supuesto, la apropiación evidentemente no ha desaparecido; digamos que se ha hecho más compleja a causa de la imbricación de estrategias privadas e interferencias públicas. Ost François. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones mensajero. 1996. P.109. 242 Dobson Andrew. (ed.) Pensamiento verde: Una antología. Madrid. Editorial Trotta. 1999. P.75. 243 Ángel Maya Augusto. La trama de la vida. Bogotá. Ecofondo. 1996. P.25.

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construcción de un marco jurídico que superará la visión de una legislación objetivista de la naturaleza a una legislación proteccionista y conservacionista. Este inmenso desafío propuesto al derecho, contiene una dimensión moral y espiritual. Los pueblos indígenas nos han enseñado una muy buena lección: el hombre no puede mandar sobre el viento y la lluvia.244 El hombre no es el amo omnipotente del universo, con carta blanca para hacer impunemente lo que desee o lo que le convenga en un determinado momento. Como sostienen científicos y humanistas como Vlácav Hebel, Fritjof Capra, Robert Bellah, entre otros, el mundo en que vivimos está hecho de un tejido inmensamente complejo y misterioso sobre el cual sabemos muy poco y al cual debemos tratar con humildad, la vida es una inmensa trama de la cual sólo somos un hilo. 245 La protección jurídica del medio ambiente es hoy reconocida por todos los países del planeta y una necesidad socialmente sentida, que propone dar una respuesta contundente a las intolerables agresiones que sufre el medio ambiente. El desarrollo sin planificación y los avances científicos han ido ampliando considerablemente los impactos al entorno, la solución a la problemática ambiental y la recuperación del equilibrio ecológico, con todo lo que ello implica, es hoy en día un pedido universal, es un problema de supervivencia.246 El derecho del medio ambiente y los derechos ambientales nacen como una necesidad y como una reacción del Estado frente a las presiones de la opinión pública y de los movimientos sociales, que exigen cambios y acciones concretas por parte de los gobiernos247, por el deterioro constante del medio ambiente y los recursos naturales248. A partir de los años setentas se inician de forma constante 244

Carta enviada por el jefe Seattle de las tribus Dewasmich y Suquamech, al presidente de los Estados Unidos de América. Franklin Pierce. Lago Washington. junio de 1854. 245 Vlácav Hebel. La responsabilidad como destino. Madrid. Aguilar. 1991. P. 64; Capra Fritjof. La trama de La vida. Anagrama. Barcelona. 1998. P. 310; Bellah Robert. The good society. New York .Alfred A. Knopf. 1991. P. 181. 246 Para Capra, restablecer la conexión con la trama de la vida significa reconstruir y mantener comunidades sostenibles en las que podamos satisfacer nuestras necesidades y aspiraciones sin mermar las aspiraciones de generaciones venideras. La supervivencia de la humanidad dependerá de nuestra alfabetización ecológica. Capra Fritjof. La trama de la vida. Barcelona. Anagrama.1998. P.310-314. 247 De acuerdo con Ost, precisamente a comienzos de los años setenta, la cuestión de los desequilibrios ecológicos iba a experimentar una transformación de este tipo: De tema de preocupación científica, iba a convertirse muy rápidamente, acompañada por los accidentes y gritos de alarma que se multiplicaban, en una prioridad para la opinión pública, en un tema de movilización política que da fe al nacimiento en ese mismo momento, de los primeros partidos “verdes” y de la nueva generación, mucho más combativa, de asociaciones de defensa del medio ambiente (Amigos de la Tierra, Green Peace) y finalmente en objeto de preocupación administrativa en forma de reglamentos e instituciones específicas. Ost François. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero.1996. P.99. 248 Jaquenot afirma que, a fin de evitar o minimizar los diferentes efectos negativos sobre el normal funcionamiento del sistema natural, el ser humano ha tenido que establecer una serie de limitaciones a su propia actividad transformadora, muchas veces perjudiciales para el medio ambiente, por vía del desarrollo y aplicación de normas acordes a las necesidades de protección del entorno. Estas normas, a la par de regular la actividad humana, pretenden prevenir o evitar riesgos, conservar ecosistemas y penalizar a infractores ambientales. Jaquenod de Zsögön Silvia. Derecho ambiental. Madrid. Editorial Dykinson. 2002. P. 230.

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y sistemática la expedición de una serie de normas que regulan las múltiples formas de uso de la naturaleza, bien sea como recursos naturales o como bienes y servicios ambientales249. En los sistemas jurídicos nacionales se ha construido una intrincada red de instituciones jurídicas relacionadas con el uso, conservación y protección del medio ambiente y los recursos naturales. Igualmente en el ámbito internacional se han expedido una serie de instrumentos jurídicos que con mayor o menor fuerza han impactado directa o indirectamente a las legislaciones nacionales, especialmente cuando los tratados internacionales son incorporados a los sistemas jurídicos nacionales. Es el Estado a quien se le entrega en primera medida la obligación de velar por la integridad del medio ambiente250, porque prime el interés común sobre el particular, pero a su vez que los intereses particulares también estén protegidos. Es en este marco en el que se expide la normatividad ambiental, en este doble juego de intereses, en donde han primado los intereses económicos y del desarrollo, sobre el mantenimiento de los equilibrios ecológicos, prueba de ello es la creciente problemática ambiental de la cual hemos dado cuenta anteriormente. El medio ambiente como bien jurídico protegido lo conforman una compleja red de normas251 y de instituciones que regulan y definen derechos, obligaciones, sanciones y acciones relacionadas con el comportamiento y uso que la sociedad tiene con el medio ambiente.252 Inicialmente la regulación y protección del medio ambiente por medio del derecho, se inicia a través de reglamentos marginales que sólo tenían en cuenta los elementos de la naturaleza como una colección de objetos sin ninguna relación y articulación253. La influencia de algunas disciplinas 249

Para Ost, se puede fijar a comienzos de los años setenta el verdadero nacimiento del derecho (administrativo) del medio ambiente: en adelante, el poder político se proponía administrar la naturaleza a fin de asegurar una protección que la propiedad y el mercado se habían mostrado incapaces de asegurar por sí mismos. Ost François. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.98. 250 Para Loperena, en el caso del medio ambiente, las instituciones públicas están obligadas a evitar que actuaciones antropogénicas alteren los parámetros de la biosfera a nuestra especie, y las que con nosotros comparten el planeta. Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial Civitas S.A. 1998. P. 53. 251 Para Jaquenot son en la actualidad, muy numerosas las disposiciones jurídicas que regulan directamente la cuestión ambiental, en todos los sectores y niveles. Que exista tal base jurídica no significa que los problemas ambientales tengan asegurada su solución, puesto que, si no se cuenta, además, con una base estructural funcional de control adecuada, con un marco mínimo de gestión administrativa, con conocimientos previos por parte de quienes tienen que aplicar la disposición jurídico-ambiental, mal puede pretenderse la protección del medio, y lejos se estará de hacer de las normas jurídicas herramientas útiles al servicio de las necesidades ambientales. Jaquenod de Zsögön Silvia. Derecho ambiental. Madrid. Editorial Dykinson. 2002. P. 243. 252 Para Juste, el objeto del derecho ambiental se manifiesta únicamente en la medida que traduce la interacción hombre/entorno que puede alterar negativamente las condiciones en las que ambos se desarrollan, perturbando un ecosistema global que debe mantener sus equilibrios esenciales para su propia supervivencia (el equilibrio natural del ecosistema). Juste Ruiz José. Derecho internacional del medio ambiente. Madrid. Mc Graw-Hill. 1999. P. 7. 253 Como lo afirma Ost, la ecología habla en términos de ecosistema y de biosfera, el derecho responde hablando de mojones y fronteras; la primera despliega el tiempo largo, a veces muy largo, de sus ciclos naturales, el segundo impone el ritmo corto de las presiones humanas. En los primeros tiempos de la protección de la naturaleza, el legislador se preocupaba exclusivamente de tal especie o de tal espacio que gozaban del favor del público (un criterio a la vez antropocéntrico, local y particular), hoy se protegen objetos

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científicas como la ecología y el estudio de la problemática ambiental por grupos interdisciplinarios, ha obligado a los juristas a definir y construir marcos más amplios e integrales al momento de expedir las normas ambientales, así como a buscar el apoyo de estudios científicos y técnicos en la elaboración de las leyes254. Las normas de derecho ambiental no sólo son las dictadas para el ejercicio de control y regulación del medio ambiente por parte de los estados. Las normas de derecho ambiental han evolucionado de ese primer ejercicio regulador y sancionador por parte del Estado sobre la ocupación y apropiación de los bienes de la naturaleza, a la consagración a favor de las personas, de unos derechos relacionados con el medio ambiente255 y unas acciones que tienen los ciudadanos para exigir del Estado el cumplimiento efectivo de esas regulaciones, cuando a pesar de su existencia, no son cumplidas por el mismo Estado o por los particulares256. Esos derechos-prerrogativas hacen al ciudadano acreedor no sólo del derecho a gozar de un ambiente adecuado, sino que establecen una serie de acciones para que las personas por sí o por intermedio de las organizaciones que los representen, puedan exigir el derecho a la protección del medio ambiente adecuado ante el Estado257, bien sea a la administración del Estado o ante los Tribunales de Justicia. mucho más abstractos y globalizadores, como el clima o la biodiversidad. Ost François. Naturaleza y Derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.91. 254 Para Martín Mateo, las bases del derecho que venimos aplicando son morales, individualistas, y se plasman en los derechos fundamentales, cuyo máximo respeto se prescribe desde las constituciones democráticas. Pero el nuevo enfoque, adiciona, que no substituye, imperativos derivados de las ciencias naturales: La física, la química y derivadamente, la biología. Martín Mateo Ramón. La revolución ambiental pendiente. Alicante. Universidad de Alicante. 1999. P. 21. 255 Rodríguez considera que, la reivindicación del derecho al medio ambiente como un derecho humano adquiere una especial importancia en la Europa occidental y en los Estados Unidos tras la Segunda Guerra Mundial. Durante los años posteriores a 1945, especialmente en las décadas de los sesenta-setenta, el panorama político, económico y social pareció sufrir una profunda transformación que no podía dejar de afectar el papel que el Estado venía jugando en el orden interno y en el ámbito internacional. Todo ello se tradujo en la aparición de nuevas exigencias y en el resurgimiento de necesidades antiguas cuya satisfacción se consideraba entonces urgente. Tales exigencias vinieron de la mano de los nuevos movimientos sociales ecologismo, feminismo y pacifismo- que denunciaron las deficiencias del sistema democrático, de la estructura económica y la concepción del desarrollo en la que se apoyaba el orden imperante. Rodríguez Palop María Eugenia. De la reivindicación ambiental y los derechos humanos. venturas y desventuras. P.6. Consultado el 23 de enero de 2010, Disponible en http://www.mariaeugeniarodriguezpalop.es/wpadmin/capitulos_libros/MedioAmbiente2.pdf. 256 Loperena afirma que los poderes públicos son los garantes del ejercicio de los derechos de los ciudadanos para con el medio ambiente. Este carácter es general para todos los derechos que giran en torno al ciudadano. La salud pública, las libertades ciudadanas no las dan los Poderes Públicos, pero deben tutelarlas para garantizar su ejercicio. La presencia de las administraciones públicas es, pues, constante en las relaciones jurídico-ambientales. Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial Civitas S.A. 1998. P. 32. 257 Loperena distingue el derecho al medio ambiente adecuado, como derecho a disfrutar de los parámetros idóneos de la biosfera, y el derecho a su protección, como derecho a que las instituciones públicas provean instrumentos para prevenir la degradación, proteger y restaurar, donde fuese necesario el medio ambiente. Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial Civitas S.A. 1998. P. 58.

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La consagración en la Constitución y en las leyes de los derechos sustanciales y los derechos de acción, significa un avance muy importante para la protección del medio ambiente y para el acceso a la justicia, porque se reconoce que el deterioro del medio ambiente puede amenazar la vida e integridad de las personas y que a pesar de la existencia de leyes y reglamentos, su eficacia no puede ser posible por los diferentes intereses que están en juego cuando se trata del aprovechamiento del medio ambiente258. El derecho de acción que se concede a favor de las personas y de las organizaciones para pedir la tutela del medio ambiente, reconoce explícitamente que no es posible la total protección del medio ambiente por la institucionalidad de los Estados y entrega a los ciudadanos la potestad de ser garantes de la defensa del medio, a través de las herramientas que otorga el derecho de acceso a la justicia ambiental. En una sociedad en donde conviven una diversidad de intereses que el Estado tiene que entrar a conciliar o a preferir, de un lado el interés particular y de aquellos que tienen un mayor poder económico, signado por el afán de lucro259, sin importar las posibles consecuencias que para el medio ambiente pueda significar la intervención del medio ecosistémico y del otro lado el interés general de la sociedad entera que puede ver afectada la calidad del medio ambiente, por el aprovechamiento que de él hagan sólo una parte de los asociados260. Ante estas dos situaciones, en numerosas ocasiones los órganos del Estado ceden ante las presiones económicas de los grandes grupos económicos y dan una interpretación y aplicación a la legislación ambiental de una forma favorable a los intereses económicos de los poderosos. La importancia que ha tenido a nivel social y político el reconocimiento de la problemática ambiental, el deber de la protección y cuidado del medio ambiente, se expresa en la positivación y en la consagración de derechos y acciones a favor de las personas para la protección del medio ambiente en las constituciones de varios países. En las constituciones elaboradas desde la década de los setenta se ha consagrado la tutela del medio ambiente de diferentes formas, especialmente mediante el reconocimiento del derecho a un medioambiente adecuado, del deber 258

Para Ost las normas medioambientales son unas disposiciones de compromiso, que obligan a cohabitar a la norma con los intereses, virtualmente opuestos, y descargan sobre administradores y jueces la tarea de operar los necesarios arbitrios. Cuando intenta proporcionar un poco de seguridad en un mundo que multiplica los riesgos técnicos, cuando pretende salvaguardar el medio ambiente en medio de una sociedad que nunca ha cesado de pensar en términos de desarrollo, el derecho medio ambiental parece condenado a esa contradicción, presente ya en su nacimiento. Ost François. Naturaleza y Derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.103. 259 Para Escobar, la llamada crisis ecológica no es, pese a lo que alguna interesada corriente de opinión pretende hacer creer, una consecuencia inevitable del crecimiento demográfico y del bienestar, sino un hecho dependiente de una determinada actitud (que cabe calificar sin ambages como irresponsable) del hombre respecto a la naturaleza, y en especial de aquellos que tienen mayor poder económico. Escobar Roca Guillermo. La ordenación constitucional del medio ambiente. Madrid. Dykinson. 1995. P. 16. 260 El ejemplo de este aprovechamiento son los vertimientos de residuos líquidos a las fuentes de agua y de las descargas a la atmósfera hechas por las industrias, cuya contaminación impacta directamente a los habitantes de una región.

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positivo del Estado para la protección del medio ambiente y como derecho subjetivo de los ciudadanos de exigir al Estado su protección y conservación. Se pueden citar a manera de ejemplo el artículo 24 de la Constitución griega de 1975261, el artículo 66 de la Constitución portuguesa de 1976262, el artículo 45 de la Constitución española de 1978263, el artículo 79 de la Constitución colombiana de 1991264 y la mayoría de las constituciones latinoamericanas expedidas a partir de los años noventas. Excepcionalmente se reconocen derechos a la naturaleza en la Constitución de ciertos Lander alemanes, como por ejemplo el de Hesse.265 En la Constitución ecuatoriana de 2008 se establecen también derechos a favor del medio ambiente y de la naturaleza266, situaciones sui generis, pues el medio 261

Article 24. 1. The protection of the natural and cultural environment constitutes a duty of the State and a right of every person. The State is bound to adopt special preventive or repressive measures for the preservation of the environment in the context of the principle of sustainability. Matters pertaining to the protection of forests and forest expanses in general shall be regulated by law. The compilation of a forest register constitutes an obligation of the State. Alteration of the use of forests and forest expanses is prohibited, except where agricultural development or other uses imposed for the public interest prevail for the benefit of the national economy. 262 Articulo 66. Del ambiente y la calidad de vida. 1. Todos tendrán derecho a un ambiente humano de vida, salubre y ecológicamente equilibrado y el deber de defenderlo. 2. Corresponde al Estado, mediante órganos propios y la apelación a iniciativas populares: a) prevenir y controlar la contaminación (poluicao) y sus efectos y las formas perjudiciales de erosión; b) ordenar el espacio territorial de forma tal que resulten paisajes biológicamente equilibrados; c) crear y desarrollar reservas y parques naturales y de recreo, así como clasificar y proteger paisajes y lugares, de tal modo que se garantice la conservación de la naturaleza y la preservación de valores culturales de interés histórico o artístico; d) promover el aprovechamiento racional de los recursos naturales, salvaguardando su capacidad de renovación y la estabilidad ecológica. 3. Todo ciudadano perjudicado o amenazado en el derecho a que se refiere el número l podrá pedir, con arreglo a lo previsto en la ley, la cesación de las causas de violación del mismo y la correspondiente indemnización 4. El Estado deberá promover la mejora progresiva y acelerada de la calidad de vida de todos los portugueses. 263 Artículo 45. 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. 2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado. 264 Articulo79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines. 265 Para Ost, la “comunidad jurídica natural” (natürliche Rechtsgemeinschaft) consagraría la igualdad de derechos de cada uno de sus miembros, con lo que se llevaría a cabo la unidad de las leyes jurídicas y naturales. El reconocimiento de derechos a la misma naturaleza en la Constitución de ciertos Länder alemanes, como ´por ejemplo el de Hesse, sería una primera realización de este programa. Ost François. Naturaleza y Derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.158. 266 Constitución del Ecuador. Título II. Capítulo séptimo. Derechos de la naturaleza. Art. 71.- La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia, el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema. Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o

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ambiente o la naturaleza no han sido definidos como sujetos de derecho en el derecho moderno. Aún dentro de esta concepción de la naturaleza como sujeto de derechos, son las personas o grupos de personas las que están legitimadas para accionar ante la autoridad pública para que se cumplan los derechos consagrados a favor de la naturaleza267 como en la citada Constitución de Ecuador. Podemos constatar en la inmensa producción jurídica nacional e internacional a partir de los años setenta, que el medio ambiente como bien jurídico protegido emerge de manera rizomática268 en las diferentes ramas del derecho y en la producción jurídica especializada denominada derecho ambiental. 2.2. Los derechos e intereses colectivos y difusos. La revolución industrial iniciada en los siglos XVIII y XIX, la consolidación de la ciencia y la tecnología en el siglo XX y XXI, trajo a los seres humanos una serie de comodidades y experiencias no pensadas. La transformación de la naturaleza ha sido evidente en el marco del desarrollo científico y tecnológico, la extracción y transformación de las materias primas minerales, animales y vegetales han construido un mundo moderno artificial para el ser humano que habita la tierra. La transformación a gran escala del medio ecosistémico desde la era industrial ha traído consecuencias importantes para el medio ambiente. La explotación muchas veces incontrolada de los recursos naturales, sumada a la contaminación por los desechos de esta transformación a gran escala, impacta y amenaza directamente la biodiversidad269, y como resultado muchas especies animales y vegetales han desaparecido o están en vía de extinción270, por el desequilibrio en los permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas. 267 Para Loperena, desde una perspectiva práctica no parece posible prescindir de que quién ejerza la acción de defensa sea un ser humano (aún en nombre y representación de un no ser humano), quien juzgue será un ser humano y el encargado de aplicar efectivamente la sentencia sea otro ser humano. No hay jurídicamente posibilidad de reconocer actuaciones legales sin la intervención humana. Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial Civitas S.A. 1998. P. 30. 268 El concepto de rizoma lo tomamos de los autores Deleuze y Guattari que sostienen que “un rizoma puede ser roto, interrumpido en cualquier parte, pero siempre recomienza, según ésta o aquella de sus líneas, y según otras. Un rizoma no empieza ni acaba, siempre está en el medio, entre las cosas, inter-ser, intermezzo.” Deleuze Guilles, Guattari Félix. Mil mesetas. Capitalismo y esquizofrenia. Valencia. Pre-textos 2002. P.29. 269 Se reconoce cada vez en mayor medida que los seres humanos forman parte de los ecosistemas en los que viven, que no son una parte independiente de ellos y que se ven afectados por los cambios en dichos ecosistemas, por su población de especies y sus cambios genéticos. Además de la salud y la riqueza humana, la seguridad y la cultura, se ven intensamente afectadas por los cambios en la biodiversidad y los impactos asociados sobre los servicios del ecosistema. Programa de las Naciones Unidas para el medio ambiente. PNUMA.Perspectivas del medio ambiente mundial. GEO 4. Medio ambiente para el desarrollo. Dinamarca. 2007. P.160. Consultado el 7 de noviembre de 2010, disponible en http://www.unep.org/geo/geo4/report/GEO-4_Report_Full_ES.pdf. 270 Todas las evidencias disponibles apuntan que en la actualidad está en marcha un sexto fenómeno de extinción importante. A diferencia de los cinco fenómenos previos, que se debieron a desastres naturales y cambio planetario (véase Cuadro 5.1), la actual pérdida de biodiversidad se debe básicamente a las actividades humanas. Los rápidos ritmos actuales de cambios y modificaciones en los hábitats y los paisajes,

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ecosistemas271. La vida de las personas también se ve amenazada por las mismas causas que la de las otras especies que habitan la tierra. La conciencia de la amenaza al destino común de todos los seres humanos que habitan hoy la tierra y a las generaciones futuras, que ven afectado su entorno y su sistema ecológico, legitima el reconocimiento de un tipo de bienes jurídicos cuya vulneración y degradación produce un efecto negativo directamente a individuos determinados, al tiempo que incide negativamente en la supervivencia de los demás individuos y en la de las generaciones por venir272. La teoría jurídica del derecho ambiental procura la protección integral de todos los bienes ambientales, pues ellos constituyen en su conjunto el medio ambiente, sin importar la categoría a la cual pertenezcan. Frente a las amenazas y riesgos reales del desarrollo científico-técnico, ha surgido en el derecho la necesidad de reconocer la existencia de esas amenazas y riesgos para proponer desde la ciencia jurídica, unas instituciones y unas formas legales apropiadas, para proteger a las personas y a su entorno. Una de las formas jurídicas es la consagración de un tipo de derechos diferentes en contenido y en forma, de los ya consagrados derechos políticos, sociales, económicos y culturales. Esta nueva generación de derechos ha emergido al interior de las sociedades modernas, en la forma de derechos e intereses difusos o colectivos, que representan una ruptura con el paradigma tradicional de la teoría clásica del interés jurídico273.El sentido de los nuevos derechos asume la forma de lo el incremento en las tasas de extinción de especies, así como, la reducción de la variabilidad genética a causa de los descensos en las poblaciones, están produciendo impactos sobre los procesos naturales y sobre las necesidades de los seres humanos. Los detalles de muchos de estos impactos continúan siendo inciertos, pero es posible prever sus influencias negativas fundamentales, a fin de evitarlas o mitigarlas. Perspectivas del medio ambiente mundial. GEO 4. medio ambiente para el desarrollo. Programa de las Naciones Unidas Para el medio Ambiente. Dinamarca. PNUMA. 2007. P.162. Consultado el 7 de octubre 2010, disponible en http://www.unep.org/geo/geo4/report/GEO-4_Report_Full_ES.pdf. 271 Se ha estimado que los ritmos de extinción documentados en la actualidad pueden ser aproximadamente 100 veces mayores que los ritmos típicos presentes en los registros fósiles (MA 2005). A pesar de que se ha observado un éxito de conservación en la recuperación de varias especies amenazadas (IUCN 2006), y se han redescubierto algunas especies que se creían extinguidas (Baillie y otros. 2004), es factible que a lo largo de las próximas décadas los ritmos de extinción se incrementen del orden de 1.000–10.000 veces con respecto a los ritmos registrados como antecedentes (MA 2005). Hasta la fecha, se ha evaluado que menos del 10% de las especies descritas en el mundo fijarán su estado de conservación. De ellas, más de 16.000 especies han sido identificadas como especies amenazadas de extinción. De entre los grupos principales de vertebrados que han sido evaluados exhaustivamente, más del 30% de anfibios, el 23% de mamíferos y el 12% de aves están amenazados (IUCN 2006). Perspectivas del medio ambiente mundial. GEO 4. Medio ambiente para el desarrollo. Programa de las naciones unidas para el medio ambiente. Dinamarca. PNUMA. 2007. P.164. Consultado el 7 de 2010, disponible en http://www.unep.org/geo/geo4/report/GEO-4_Report_Full_ES.pdf. 272 El desafío planetario que representan los desastres ecológicos, bélicos y alimentarios y que ha dado origen al derecho al medio ambiente, revela la existencia de intereses generales y de bienes colectivos cuya protección exige respuestas universales mediante normas intersubjetivamente válidas. Rodríguez Palop María Eugenia. De la reivindicación ambiental y los derechos humanos. venturas y desventuras. P.6. Consultado el 23 de enero de 2010, Disponible en http://www.mariaeugeniarodriguezpalop.es/wpadmin/capitulos_libros/MedioAmbiente2.pdf. 273 Para Raz (1984) citado por Cruz, un derecho colectivo existe cuando se dan las siguientes tres condiciones: Primero, existe porque los intereses de los seres humanos justifican mantener que alguna(s) persona(s) sea(n) sujeta(s) a un deber. En segundo lugar, los intereses en cuestión son los intereses de los

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colectivo, de lo que es de todos, diferenciandolos de los modernos derechos consagrados a favor de las personas individuales. La comprensión de este nuevo tipo de derechos requiere de una visión compleja y holística de la relación derecho-sociedad y medio ambiente, lo que implica resignificar los conceptos jurídicos tradicionales asentados en la propiedad privada del derecho decimonónico y construir unos nuevos conceptos jurídicos que tengan en cuenta las nuevas relaciones y realidades que se tejen hoy entre las sociedades y los ecosistemas. La institución jurídica de la propiedad privada inviolable, ilimitada e irresponsable, elaborada con los conceptos hegelianos de la modernidad capitalista, hoy tiene unos límites, los ambientales. Los propietarios privados ya no gozan del ius utendi, ius fruendi et abutendi que se proclamaba desde los romanos y confirmado por los códigos civiles decimonónicos. La propiedad privada puede ser ejercida siempre y cuando se acomode a los intereses y parámetros de las leyes ambientales consagradas nacional e internacionalmente. Los derechos civiles y políticos individuales tan celosamente construidos en el derecho moderno hoy se mantienen274, pero al lado han surgido otros derechos e intereses colectivos, como el derecho a gozar de un ambiente adecuado275, cuyo uso y disfrute está en cabeza de todos y cada uno. Los derechos e intereses colectivos, también llamados intereses difusos, son reconocidos a favor de la sociedad como tal, en razón de la dimensión colectiva de los bienes afectados y de su disfrute, el bien jurídico protegido, el medio ambiente, es la base y el sustento de la vida en el planeta tierra, que no se le puede adjudicar a ninguna persona o grupo de personas en particular. Los intereses difusos han sido denominados por la doctrina con diferentes nombres, como intereses sociales, intereses de grupo, intereses colectivos, intereses supra individuales e intereses de clases. El concepto de intereses difusos, es el más extendido y difundido de todos los conceptos citados, individuos como miembros de un grupo en un bien público y el derecho es un derecho a ese bien público porque sirve a sus intereses como miembros del grupo. En tercer lugar, los intereses de ningún miembro particular de tal grupo en el bien público es suficiente por sí mismo para justificar mantener que otra persona sea sujeta a un deber. La primera condición es requerida por los derechos colectivos para que sean consistentes con el humanismo. Los derechos, aun los colectivos, sólo pueden ser tales si sirven a los intereses de los individuos. En ese sentido los derechos colectivos son una mera facon de parlen Son un modo de referirse a los intereses individuales que se originan de la pertenencia de los individuos en comunidades. Las otras dos condiciones distinguen un derecho colectivo de una serie de derechos individuales. Cruz Parcero Juan Antonio. Sobre el concepto de derechos colectivos. Revista internacional de filosofía política, 1998, número 12. México D.C. Universidad nacional autónoma de méxico. P.103. 274 Para Cruz, aceptar que el concepto de derechos colectivos tiene un papel importante y distinto al que tiene el concepto de derechos individuales, no implica dejar de reconocer que estos últimos, sobre todo cuando son derechos fundamentales, tienen prioridad justificativa en la mayoría de los casos. Cruz Parcero Juan Antonio. Sobre el concepto de derechos colectivos. Revista internacional de filosofía política, Año 1998, número 12. México D.C. Universidad nacional autónoma de méxico. P.110. 275 Loperena afirma que si el medio ambiente adecuado está siendo reconocido formalmente como derecho, es porque es generalmente aceptado que estamos en riesgo de no poder seguir disfrutándolo. Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial civitas S.A.1998. P. 58.

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especialmente porque su reconocimiento implica un cambio y ruptura de la dogmática de la teoría procesal de la legitimación, pues la persona ya no se encuentra en el supuesto clásico del derecho subjetivo individual. La teoría clásica de la legitimación por vía individual, fue desarrollada al amparo de la concepción individualista de los derechos y por lo tanto de sus mecanismos de protección. Una teoría individualista de la legitimación habla de partes y contrapartes, una teoría procesal de los intereses colectivos y difusos habla de interesados e interpartes, en tanto en los casos ambientales si bien existe una parte accionante y otra accionada, los resultados de la litis van a ser de interés de todas las partes, en muchos casos incluyendo a todas las personas involucradas en el proceso y otros conglomerados sociales que no se involucran directamente en el trámite procesal. Los intereses colectivos o difusos hacen referencia a aquellos bienes que están en cabeza de cada uno de los integrantes del grupo, y a la vez son propiedad del grupo social o colectividad indeterminada, bienes que no son susceptibles de apropiación exclusiva. Los intereses difusos pertenecen a todos y cada uno de los miembros de un grupo, clase o comunidad, sin que medie un vínculo jurídico determinado entre el objeto del derecho y el sujeto. El individuo o la colectividad no son en sí mismos titulares exclusivos del derecho difuso, la persona y las organizaciones son titulares pasivos para la defensa y protección del medio ambiente, titularidad que se activa en el momento en que éstas de manera individual o colectiva hagan uso del derecho de acceso a la justicia y pongan en marcha los mecanismos establecidos para la defensa del medio ambiente y de los derechos ambientales. Con el reconocimiento de los llamados derechos de tercera generación, los intereses colectivos y difusos han adquirido mayor importancia y desarrollo, pues estos derechos se fundamentan en el principio de solidaridad, como respuesta a los cambios que experimentan las sociedades complejas de hoy, en donde el desarrollo acelerado de la producción industrial y del consumo, han introducido cambios severos en el medio ambiente que afectan al conjunto de la sociedad, por lo que se requieren respuestas desde el derecho para proteger la sociedad por igual, de los desequilibrios que se presentan entre quienes tienen el poder económico y de transformación del medio ambiente y el resto de los ciudadanos que son afectados por las consecuencias dañinas que trae la irresponsable transformación y aprovechamiento del medio ecosistémico. Desde el derecho se hace el reconocimiento de la existencia de unos intereses propios de una pluralidad de personas, diferentes en forma y contenido de los derechos individuales y se están implementando los mecanismos necesarios para que estos intereses puedan ser defendidos por los sujetos de manera individual o colectiva, cuando la tutela establecida a través de los poderes públicos, fuera insuficiente. La construcción del concepto jurídico de interés difuso, parte de considerar unos bienes que no son susceptibles de apropiación exclusiva por uno o varios 101

miembros del grupo en particular, ya que pertenecen a todos, al conjunto de la sociedad, son bienes comunes, cuyo aprovechamiento se limita jurídicamente, por la obligación de preservación presente y futura de dichos bienes por parte de los usufructuarios. Los intereses difusos no son sujetos de titularidad individual, ya que es posible que la amenaza o lesión del bien jurídico tutelado no lo afecte personalmente, afectan al individuo como miembro del grupo social. Los derechos de incidencia colectiva comprenden una variedad de intereses difusos, que no están en la cabeza de un sujeto particular, sino que están esparcidos, difundidos entre todos los miembros de una comunidad. Así, estos intereses pertenecen a una multiplicidad de sujetos en común, integrando a todos ellos en un conjunto difuso; por consiguiente, lo “difuso” es el grupo humano que coparticipa del interés más que el interés en sí mismo, ya sea que se trate de la protección del ambiente. De esta manera, en el caso de daños o violaciones a estos intereses difusos, la lesión de la porción de intereses que atañe a cada individuo se extiende por naturaleza a todos los integrantes del grupo o categoría de personas. No se trata de una lesión individual, particularizada, sino que afecta a todo el conjunto social de que se trate. Dependiendo de la forma como se conciba el interés difuso276, el sujeto o las asociaciones u organizaciones sociales para ser legitimadas de forma activa no deben demostrar la calidad de interesados, precisamente por pertenecer al género humano y a determinada sociedad, ya estás legitimado para actuar a favor del medio ambiente. En algunas legislaciones, los sujetos en forma individual o colectiva deben ostentar la doble calidad de interesado individual e interesado colectivo para accionar ante la justicia. La legitimación universal para actuar se da porque la naturaleza del bien jurídico protegido en materia ambiental es difusa, pues al tiempo que corresponde a cada miembro del grupo su protección y defensa, esta titularidad está subordinada a la vinculación al grupo social, independientemente del daño sufrido o que eventualmente pudiera sufrir el individuo. Este carácter difuso se explica porque el medio ambiente constituye un sistema complejo de bienes interconectados entre sí, cuya vulneración afecta el sistema natural y al sistema social en su conjunto.277

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Por ejemplo para Rodríguez, por lo que a su titularidad se refiere, el derecho al medio ambiente no puede articularse como un derecho colectivo sino que se ha de predicar del individuo (situado o no) pues con su reivindicación se trata de articular el modo en que puede aprovecharse y disfrutarse individualmente del bien común. Esto no obsta para que, al orientarse a la protección de intereses comunes, sea conveniente y, en ciertos casos, inevitable, su reclamación y ejercicio colectivo. Rodríguez Palop María Eugenia. De la reivindicación ambiental y los derechos humanos. venturas y desventuras. P.6. Consultado el 23 de enero de 2010, Disponible en http://www.mariaeugeniarodriguezpalop.es/wpadmin/capitulos_libros/MedioAmbiente2.pdf. 277 La degradación del medio ambiente también amenaza todas las vertientes del bienestar humano. Se ha demostrado que los problemas de salud que padecen las personas, incluidos algunos tipos de cáncer, patologías medulares, el inicio de la transferencia de enfermedades de animales a los humanos, las deficiencias nutricionales y las dolencias respiratorias, están relacionados con la degradación ambiental. El medio ambiente proporciona los recursos materiales esenciales y la base económica para la iniciativa humana. Programa de las naciones unidas para el medio ambiente. Perspectivas del medio ambiente mundial. GEO 4.

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Al ser los derechos colectivos aquellos que trascienden al individuo, a la persona, es decir, que van más allá de ella, esta supraindividualidad va necesariamente ligada a la naturaleza indivisible que ostentan; esto implica que en caso de que una persona o grupo de personas decidan accionar para la defensa o protección de derechos colectivos, la solución del litigio sería la misma para todos, teniendo en cuenta la imposibilidad de escindir su objeto, motivo por el que los límites subjetivos de la cosa juzgada se extienden a quienes no han sido estrictamente partes en el proceso. Al ser los intereses colectivos en sentido amplio transindividuales e indivisibles, reclaman soluciones unitarias.

3. El derecho de acceso a la justicia ambiental como emergencia y singularidad del derecho de acceso a la justicia. En este apartado estudiaremos sobre la calidad que asume el acceso a la justicia ambiental, bien como derecho, como conjunto de derechos o como un derecho complejo, de las formas como ha sido entendido en las diferentes normativas internacionales y nacionales, de las diferentes interpretaciones que se la dan desde los autores del derecho continental y del derecho anglosajón, así como las interpretaciones que se le han dado acudiendo a otras ciencias como la sociología, la antropología y la economía. Procuraremos hacer la fundamentación filosófica, normativa y fáctica del derecho de acceso a la justicia ambiental al identificarlo como un derecho subjetivo autónomo, complejo e interdependiente de otros derechos ambientales. Se mostrarán las emergencias del derecho de acceso a la justicia ambiental como atractor extraño y como rizoma en la constitución y reconstitución de nuevos derechos, nuevos deberes, nuevas responsabilidades y nuevos compromisos de las personas, la comunidad y las organizaciones de la sociedad civil frente al medio ambiente. Defenderemos la tesis según la cual el derecho de acceso a la justicia ambiental es un derecho autónomo, que exige de las personas, la comunidad y las organizaciones sociales una actitud activa, comprometida y solidaria en su ejercicio. Este derecho está integrado por una compleja red de derechos coligados e interdependientes, que va más allá del simple acceso a los procedimientos administrativos y judiciales, como son el derecho de acceso a la información y el derecho a la participación en las decisiones y las otras formas como las personas puedan intervenir para garantizar la justicia ambiental. Se propone cambiar la idea tradicional de concebir el acceso a la justicia como limitado sólo a losTribunales, en un campo de lucha litigiosa en la forma como se entienden los conflictos entre particulares, proponiendo que en un conflicto jurídico ambiental la instancia judicial es solo una parte de su transformación. En Medio ambiente para el desarrollo. Dinamarca. PNUMA. 2007. P.4. Consultado el 7 julio de 2010, disponible en http://www.unep.org/geo/geo4/report/GEO-4_Report_Full_ES.pdf.

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el espacio del acceso a la justicia ambiental se despliega una serie de elementos políticos, culturales, sociales y económicos que coadyuvan en su transformación. Esta visión sobre el acceso a la justicia ambiental parte de pensar los problemas y los conflictos ambientales en el contexto de su complejidad278 y de la multiplicidad de causas, intereses y actores que involucran, así como de la necesidad de resolver dichos problemas con la participación del conjunto de la sociedad. Una ciudadanía y una comunidad activa, conocedora de sus derechos y obligaciones para con el medio ambiente, puede poner en marcha los instrumentos de tutela ambiental, para lograr no sólo un mejor medio ambiente, sino para incidir positivamente en las decisiones de las autoridades que tengan que ver con su entorno. Acceder a la justicia ambiental no es solo un derecho, sino una forma de transformación social y política de las personas y las organizaciones sociales que deciden empoderarse de los instrumentos legales y hacer efectivos los derechos consagrados a su favor y a favor del medio ambiente. 3.1. Intentos de fundamentación filosófica del derecho de acceso a la justicia ambiental. Se trata de fundamentar desde la filosofía política y del derecho, los aspectos más importantes del derecho de acceso a la justicia ambiental, en su condición de derecho subjetivo público, complejo, polisémico y solidario. Intentaremos presentar los principales argumentos que apoyan la tesis del derecho de acceso a la justicia ambiental, desde las teorías políticas y jurídicas de Dobson, Habermas y Alexy, así como desde la teoría y filosofía jurídica de Ost y Kerchove. Esta revisión servirá para responder a la pregunta de si el derecho de acceso a la justicia ambiental debe ser considerado como un derecho fundamental, complejo, polisémico e interdependiente. 3.1.1. Andrew Dobson Para sustentar el derecho de acceso a la justicia ambiental en sus componentes políticos y jurídicos y en sus dimensiones de información, participación y acceso a los procedimientos administrativos y judiciales, es necesario tener como referente a Andrew Dobson, quien desde su accionar político en el partido verde escocés y como eurodiputado ha defendido las tesis de la ciudadanía ecológica y de la justicia ambiental, como condiciones necesarias para avanzar en la sustentabilidad ambiental del planeta.

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Seguimos los conceptos desarrollados por Morín “La complejidad entendida como un tejido de eventos, acciones, interacciones, retroacciones, determinaciones, azares, que constituyen el mundo fenoménico. Como un tejido de constituyentes heterogéneos inseparablemente asociados: presenta lo único y lo múltiple. Si tenemos sentido de complejidad, tenemos sentido de la solidaridad. Más aún tenemos sentido del carácter multidimensional de toda realidad. Morín Edgar. Introducción al pensamiento complejo. Barcelona. Editorial Gedisa. 2003. P. 23 y 100.

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La importancia que este autor le da a la participación de la comunidad en los temas ambientales es fundamental, llámese la comunidad como partido político, movimientos ambientalistas o ecologistas, como sociedad civil organizada o como ciudadanos conscientes de su responsabilidad con el medio ambiente. Para Dobson justicia ambiental y justicia social están interconectadas y relacionadas, es tan deseable la una como la otra y la sociedad debe tender a alcanzar las dos, a pesar de los múltiples desafíos que implican alcanzar justicia social con justicia y sustentabilidad ambiental. A pesar de la multitud de definiciones y enfoques que cada uno de estos términos tienen, se puede pensar en la elaboración de teorías políticas que involucren la justicia social con sostenibilidad ambiental en aras de complementar y mejorar las dos partes de esta ecuación que generalmente se conjugan por aparte, al momento de proponer políticas ambientales y sociales. Dobson plantea que es fundamental la participación de las organizaciones sociales y la participación popular para alcanzar los cambios políticos y jurídicos que se requieren para la consolidación de una justicia social y la sustentabilidad ambiental 279. Para lograr la efectiva participación de las organizaciones sociales y populares es indispensable contar con personas con un alto compromiso social y ambiental, por lo que se hace necesaria la propuesta de una ciudadanía ecológica o ambiental, que parta de unos componentes complementarios a la ciudadanía moderna de corte liberal centrada más en derechos que en deberes y obligaciones. La propuesta de la ciudanía ecológica 280, parte en un primer momento, de la discusión sobre las limitaciones que tiene en la actualidad el concepto de ciudadanía fundada en la modernidad política, que parte de la valoración de los derechos, más que, de los deberes y el ejercicio de las responsabilidades.281 El concepto moderno de ciudadanía obedece a las circunstancias políticas de los nacientes estados liberales y más tarde de los estados bienestar, en donde se centran las aspiraciones del ciudadano frente al estado-nación en el cumplimiento o aseguramiento por parte del estado de ciertos derechos definidos políticamente. Al ciudadano poco se le exige de los deberes y del ejercicio de sus 279

La verdad fundamental es que el cambio social a la escala esperada por los grupos de Real World y similares, requiere la participación popular, y éste, a su vez, presupone que la experiencia vivida por la comunidad se ponga reflexivamente al servicio de un movimiento social.Dobson Andrew. Justice and the Environment. Conceptions of Environmental Sustainability and Theories of Distributive Justice Oxford University Press US 1998. P. 29. 280 Los escritos de Dobson sobre ciudadanía ecológica y justicia ambiental: Dobson Andrew. Ciudadanía ecológica: ¿una influencia desestabilizadora? Isegoría No. 24 de 2001. Barcelona. 2001; Pensamiento político verde: una nueva ideología para el siglo XXI. Paídos.1997; Citizenship and the environment. Oxford university press. 2003; Justice and the environment. Conceptions of environmental sustainability and theories of Distributive justice oxford university press US1998; Fairness and futurity: Essays on environmental sustainability and social justice. Oxford. University press.1999. 281 Para Dobson una de las contribuciones más cruciales de la ciudadanía ecológica a la argumentación contemporánea, estriba en su atención a los deberes y obligaciones de la ciudadanía. Dobson Andrew. Ciudadanía ecológica: ¿una influencia desestabilizadora? Barcelona. Isegoría. No. 24. 2001a. P. 169.

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responsabilidades, quizá lo más cercano a un deber es la contribución que hace el ciudadano con sus impuestos para el sostenimiento del aparato estatal. Una segunda distinción que se hace del concepto moderno de ciudadanía es la diferenciación de lo público y lo privado, entendiéndose que lo público es el espacio per se de lo político y desde luego del ciudadano. Esta concepción se ha construido desde los griegos con el concepto de la polis como el espacio de lo público, de lo ciudadano, en oposición al oikos, espacio de lo privado, considerándose lo público como más valioso que lo privado. 282 Esta concepción presenta serias limitaciones si se quiere avanzar en la construcción de una ciudadanía ecológica, para lo cual se hace necesario que lo público y lo privado sean elementos interdependientes de la ciudadanía, porque en los actuales momentos, si se busca tener un verdadero impacto en los cambios de estilo de vida hacia la sustentabilidad, de equidad entre los sexos, las naciones y las generaciones, de respeto hacia la vida, de solidaridad intergeneracional y que prevalezca la vida y desde luego la vida humana sobre el planeta, se hace necesario hacerlo desde los escenarios de lo público y de lo privado, las decisiones que competen con la vida misma, no se pueden descargar en un puñado de representantes en la política, de la administración o en los tribunales, tenemos que considerar la opción que las pequeñas contribuciones que se hacen desde lo privado son importantes para la construcción de sociedades sustentables. Lo privado se convierte hoy, para la ciudadanía ecológica en el escenario en donde se toman decisiones que pueden tener efectos muy importantes en la vida pública. El espacio de lo privado, de lo cotidiano que es rescatado especialmente por el feminismo y el eco feminismo 283que propone al ciudadano ecológico un cambio de valores, pero también de actitudes y conductas frente a sí mismos y frente a los demás, es decir, como soy adentro, soy afuera, postura esta, con un alto sentido espiritual, pero con un potente impacto en el ámbito de lo público. La tercera discusión que se presenta es entre el ejercicio de la ciudadanía pasiva o activa. Al ciudadano de los estados liberales y de los estados bienestar no se le exige que su ejercicio ciudadano sea muy activo, sus actividades se ven reducidas al ejercicio del sufragio y a la exigencia de sus derechos cuando estos son amenazados, vulnerados o desconocidos. Al ciudadano ambiental se le hace una doble exigencia que sea un ciudadano activo en lo público, pero también en lo privado284, es decir, que su ejercicio ciudadano no lo limite al sufragio y a la 282

De acuerdo con Dobson, La concepción de la ciudadanía que deriva de Aristóteles concibe el ciudadano, primero por encima de todo, como un participante activo en los asuntos públicos de la polis. Para la ciudadanía ecológica, esta separación entre lo público y lo privado no se sostiene. (..) es que el hogar es el espacio de gran parte de la actividad del ciudadano ecológico. (..) posiblemente, incluso las virtudes de la ciudadanía ecológica se aprenden dentro de él. Dobson Andrew. Ciudadanía ecológica: ¿una influencia desestabilizadora? Barcelona. Isegoría No. 24. 2001a. P.174. 283 Pensamiento político verde: Una nueva ideología para el siglo XXI. Barcelona. Paidos.1997. P. 225. 284 Es evidente, que el ámbito de lo privado es un lugar central de la actividad ciudadana y donde se aprenden las virtudes de la ciudadanía ecológica. Esto implica que para el ecologismo, al igual que para el feminismo, lo personal es político en la medida en que muchos actos privados tienen consecuencias políticas y, por ello,

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exigencia de sus derechos, sino también que responda por sus deberes y responsabilidades frente a los demás seres humanos y a la naturaleza, con acciones que pueden ser desde lo privado o desde lo público. Ser un ciudadano ambiental activo en ámbito de lo público implica tener conocimiento de sus derechos, sus deberes y responsabilidades y cómo ejercerlos en momentos en que esos atributos sean amenazados o incumplidos por las autoridades públicas o por los particulares. El ejercicio ciudadano se traslada de la exigencia de los derechos individuales a la exigencia de los derechos colectivos consagrados en el corpus normativo ambiental, cuando un ciudadano o un grupo de ciudadanos intercede para el reconocimiento y cumplimiento de sus derechos ambientales, lo están haciendo con un gran sentido de responsabilidad social y política con los demás seres humanos de este planeta. La última discusión es la territorialización de la ciudadanía en el estado-nación y la desterritorialización de la ciudadanía ecológica y ambiental como una nueva alternativa, pero también como un reto para la política, al ubicarse la ciudadanía en los contextos de lo global, en la era de la información y las comunicaciones, en el marco de las amenazas globales contra la vida. Es este espacio y en este tiempo en que el ciudadano ambiental y el ciudadano ecológico deben asumir sus derechos, deberes y responsabilidades. Pero la discusión sobre lo global necesariamente hay que partirla también desde lo local, en tanto la acción ciudadana se puede ver más favorecida en los espacios de lo local, por la cercanía de las personas a los focos de la problemática ambiental y del conocimiento y ejercicio de los procedimientos y formas de acceso a la justicia ambiental. Un ciudadano ecológico o ambiental debe tener una condición activa frente a sus deberes y responsabilidades para con los demás seres humanos y la naturaleza, por ello se pide al ciudadano ecológico que participe activamente en los programas y políticas, que no sea un receptor, sino que se involucre con los movimientos y organizaciones sociales que se preocupan por su medio ambiente. Un ciudadano ecológico estaría dispuesto a poner en marcha el aparato político, gubernamental y jurisdiccional para la defensa de sus derechos ambientales o de otros derechos vinculados con el medio ambiente. El concepto de ciudadanía ecológica parte de reconocer la necesidad de la sociedad actual de contar con un concepto de ciudadanía diferente al construido desde los estados liberales modernos. No sólo existe la necesidad de reconstruir y resignificar el concepto de ciudadanía, sino que las sociedades de hoy requieren de ciudadanos dispuestos a participar en la vida pública exigiendo no sólo sus derechos, sino también, asumiendo con responsabilidad y la huella que las actitudes y acciones de su vida privada, tienen sobre la trama de la vida social y en el medio ambiente. «lejos de constituir un ámbito de menor importancia que el público, la esfera privada del hogar es un espacio crucial para la actividad de la ciudadanía ecológica» (Dobson, 2001a: 175). Valencia saiz, angel. Ciudadanía ecológica: Una noción subversiva dentro de una política global. Madrid. Revista de estudios políticos. 2003. núm. 120. P.289.

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Un ciudadano ecológico estaría dispuesto a participar, a poner en marcha y a ejercer el derecho de acceso a la justicia ambiental mediante la interposición de las acciones pertinentes para la defensa del medio ambiente y de sus derechos. La existencia de los instrumentos jurídicos para la defensa del medio ambiente no garantiza su utilización por las personas o por las organizaciones sociales, su utilización y puesta en marcha puede ser garantizada por las organizaciones sociales y por las personas que tengan claro lo que significa hoy, ser un ciudadano ecológico. 3.1.2. François Ost y Michel van de Kerchove. En el pensamiento de Ost y Kerchove encontramos cuatro elementos teóricos que sirven como sustento teórico del derecho de acceso a la justicia ambiental. La propuesta de un derecho como construcción interdisciplinaria, las jerarquías enmarañadas, los rizos extraños y la responsabilidad ética con las generaciones futuras. El derecho como construcción interdisciplinaria de Ost, es importante para sustentar el acceso a la justicia ambiental como derecho, por cuanto este derecho se constituye de una manera compleja, en donde confluyen diferentes ramas del derecho como el procesal, el constitucional, el ambiental, la sociología jurídica y la política. Para comprender la complejidad del derecho de acceso a la justicia ambiental se hace necesario pensar el derecho en una dimensión que supere las concepciones puristas, positivistas o naturalistas del derecho285, reconstruyendo el concepto del derecho y de los derechos desde concepciones evolutivas, que consideren el derecho desde una perspectiva cultural, en constante evolución y reconstrucción286. Los conceptos de sistema jurídico287, concepción pluralista del derecho288 y derecho como sistema abierto, nos sirven para apoyar la propuesta 285

El idealismo y el positivismo jurídicos explican el fenómeno jurídico sin tener en cuenta los factores políticos, sociales o económicos que presiden su funcionamiento, estos dos sistemas de pensamiento quisieran además hacer abstracción de estos factores en lo relativo en la constitución de la ciencia jurídica misma. Ost François, Van de Kerchove Michel. Elementos para una teoría crítica del derecho. Bogotá. Universidad nacional de colombia. 2001. P. 30. 286 El derecho no se limita a reproducir mecánicamente las determinaciones impuestas por alguna infraestructura social: él las transcribe a su propio orden, les inculca algo de su lógica y majestuosidad y transformadas de este modo, hace que actúen recíprocamente sobre lo social. También aquí, las reducciones dogmáticas de algunos juristas y teóricos de las ciencias sociales, procedentes, respectivamente, de un punto de vista interno o externo radical, deben ser reemplazadas por las ideas de causalidad circular y complejidad. Ost François, Van de Kerchove Michel. El sistema jurídico entre el orden y el desorden. Madrid. Universidad complutense de madrid.1988. P. 143. 287 La noción de sistema parece implicar, a continuación, la existencia entre dichos elementos de relaciones específicas, y no la de una simple yuxtaposición; en otros términos, presupone la existencia de un todo ordenado u organizado, es decir, la existencia de vínculos de interdependencia, de interacciones, de solidaridad entre los componentes del sistema. La idea a este nivel, es pues, la de orden o de organización. Ost François, Van de Kerchove Michel. El sistema jurídico entre el orden y el desorden. Madrid. Universidad complutense de madrid.1988. P. 45. 288 Una concepción pluralista del derecho disuelve la ecuación monista entre espacio jurídico y espacio territorial, que querría, a la vez que en un territorio determinado tan sólo le corresponda un único sistema

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de construcción del derecho de acceso a la justicia ambiental como un derecho trasnacional, desterritorializado, que puede ser ejercido por cualquier persona sin importar la nacionalidad, sin necesidad de demostrar interés jurídico alguno, puesto que los derechos e intereses ambientales que se pretenden proteger o defender por los mecanismos del acceso a la justicia están en cabeza de todos y cada uno de los habitantes del planeta tierra. Los conceptos de jerarquías enmarañadas y rizos extraños289 son la consecuencia necesaria de pensar el derecho desde una concepción pluralista, compleja e interdisciplinaria. El modelo jerárquico, monista, vertical y de forma metafórica piramidal, vinculado a la idea del derecho moderno, encuentra hoy su quiebre y representación metafórica en un derecho red, heterárquico y pluralista, con múltiples centros de producción normativa imbricando los sistemas jurídicos nacionales con otros sistemas jurídicos regionales y con institutos jurídicos trasnacionales, que directa e indirectamente inciden en las instituciones nacionales. Los mecanismos de acceso a la justicia ambiental tienen aplicación en instancias nacionales y supranacionales, sus normas tienen origen en convenios internacionales y son aplicadas en los estrados judiciales nacionales y en los tribunales internacionales. Las sentencias de los tribunales no nacionales son de aplicación obligatoria en los países firmantes de los pactos o tratados de unión o de integración y son referentes obligatorios en los otros sistemas nacionales. El derecho de acceso a la justicia ambiental es un claro ejemplo de las formas complejas del derecho en la era de la globalización, de cómo los derechos, los procedimientos, los actores y operadores de la justicia se alejan cada vez más de los criterios puristas y positivistas del derecho. Las jerarquías enmarañadas del acceso a la justicia ambiental las podemos encontrar en las sentencias que profieren el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal de las Comunidades Europeas, cuyas sentencias tienen aplicación extraterritorial.

jurídico – que, en todo caso coincidiría con el territorio del orden jurídico universal- y recíprocamente que a todo sistema jurídico le corresponde un territorio determinado. Esta ecuación, en efecto, parece ser doblemente inexacta. Por un lado, porque varios espacios jurídicos pueden superponerse en un mismo lugar, lo que significa que ninguno de los sistemas presentes tiene un territorio que le sea propio. Por otro lado, porque se puede constatar la existencia de órdenes jurídicos territoriales, como por ejemplo, el derecho zíngaro, el derecho canónico o el derecho propio de un grupo económico trasnacional que ponen en práctica poderes deslocalizados. Ost François, Van de Kerchove Michel. El sistema jurídico entre el orden y el desorden. Madrid. Universidad Complutense de Madrid.1988. P. 173. 289 La interpretación de jerarquía enmarañada en términos de “sorpresa” nos parece capital para la comprensión de los fenómenos sociales que, como todos saben, se reconstruyen en gran parte mediante sistemas de representaciones, de creencias y de valores. Ahora bien, el modelo jerárquico constituye sin duda el núcleo central de buen número de estas representaciones relativas a los sistemas sociales. El mérito del concepto de rizo extraño radica justamente en que toma en cuenta estas representaciones como si no hubiera jerarquía enmarañada excepto en la hipótesis de que, precisamente, la jerarquía presunta encalla a causa de una retroactividad inesperada: “algo interior al sistema referido y que actúa sobre el sistema. Ost François, Van de Kerchove Michel. Elementos para una teoría crítica del derecho. Bogotá. Universidad nacional de colombia. 2001. P. 136.

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Para Ost “Aceptar la mediación de la responsabilidad por el presente no es el menor de los desafíos de la responsabilidad por el futuro”290.La idea de la responsabilidad por lo que le pueda pasar al planeta tierra 291 y de cara a las generaciones futuras surge de los riesgos y amenazas causados por la capacidad científica y técnica alcanzada por la humanidad para transformar la naturaleza y el medio ecosistémico. “A nuevas capacidades de dominio, corresponden nuevas responsabilidades”292 Por ello la exigencia de responsabilidad por las consecuencias de los impactos ambientales de la transformación de la naturaleza y su aprovechamiento, especialmente por un puñado de empresas en beneficio de unos cuantos accionistas y en perjuicio de la mayoría de la colectividad. El principio de responsabilidad ética, especialmente con las generaciones venideras es importante en la definición del derecho de acceso a la justicia ambiental, por las implicaciones que tienen las acciones judiciales que las personas o grupos de personas inician para pedir la protección del medio ambiente y de los derechos ambientales293. La responsabilidad ética nos exige que como personas pertenecientes a determinado grupo social, seamos responsables pública y privadamente de nuestras acciones que tengan que ver con el medio ambiente. Los ciudadanos que se vean afectados en su entorno tienen la obligación y responsabilidad ética de hacer algo por este294. Una de las formas es poner en marcha los mecanismos de acceso a la justicia ambiental, ejercer públicamente este derecho ante los tribunales nacionales e internacionales, personalmente o como miembro de alguna asociación295. La responsabilidad sobre el medio ambiente no sólo está en los gobiernos, en los empresarios financieros o industriales, una parte de la responsabilidad la tienen los ciudadanos con sus actuaciones en la vida privada y en la vida pública. El derecho de acceso a la justicia ambiental se diferencia de los otros derechos subjetivos en que se ejerce de una manera activa, presentando peticiones y acciones ante las autoridades y ante los tribunales, es una manera de asumir el 290

Ost François. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones mensajero. 1996. P.291. Para Jonás, Aunque la obligación hacia el hombre sigue teniendo un valor absoluto, no por ello deja de incluir en adelante a la naturaleza como condición de su propia supervivencia y como uno de los elementos de su propia realización existencial. (…) la solidaridad de destino entre el hombre y la naturaleza nos hace volver a descubrir igualmente la dignidad autónoma de la naturaleza y nos ordena respetar su integridad más allá del aspecto utilitario. Jonás Hans. El principio de responsabilidad. Ensayo de una ética para la civilización tecnológica. Barcelona. Editorial herder. 1995. P. 188. 292 Ricoeur Paul, citado por Ost François. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones mensajero. 1996. P.257. 293 Como afirma Ost, es extremadamente importante que, los problemas relacionados con la ética del futuro sean objeto de un debate democrático y de una acción militante, a iniciativa, en particular, de las asociaciones que representan la vanguardia de la opinión pública. Ost François. Naturaleza y derecho. Bilbao. ediciones Mensajero.1996. P.289. 294 La idea esencial de Hans Jonás: en adelante nos compete ser guardianes de la naturaleza y de las generaciones futuras, cuyos intereses están indisociablemente confundidos, ya que son tan frágiles que no está asegurado su mantenimiento. Ost François. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones mensajero. 1996. P.258. 295 Para Ost, la vida pública, dentro de las democracias representativas adolece de falta de interés y de participación por parte de los ciudadanos, cuando la necesidad de orientar la actividad colectiva nunca ha sido tan grande como ahora. Ost François. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones mensajero. 1996. P.256. 291

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principio de responsabilidad ética para con las generaciones presentes y futuras296. 3.1.3. Jürgen Habermas. Para Habermas el discurso del derecho tiene un alto poder legitimador en las sociedades complejas modernas, especialmente por la imbricación que tiene el derecho con la moral y la política en la vida práctica. Un derecho legitimado ante la sociedad es fundamental para la consecución de los fines de Estado. Las formas jurídicas que asumen las expectativas de los pueblos expresan normativamente la forma de relacionarse una sociedad con su medio ambiente.297 El derecho se ha convertido en un factor estratégico para la defensa y protección del medio ambiente, bien como normas de control, prohibición o bien como normas para la acción y protección de los derechos. Dentro de las últimas, las normas que garantizan a la ciudadanía la participación y la información son fundamentales para la defensa y protección del medio ambiente. Para Habermas la comunicación y la participación aseguran la autonomía pública de los ciudadanos, estos dos componentes son esenciales para la existencia de un derecho de acceso a la justicia ambiental en tanto la exigencia ante los tribunales de los derechos ambientales y del cumplimiento de los mandatos legales y constitucionales presupone la existencia de un ciudadano autónomo, que haya alcanzado la mayoría de edad en términos kantianos298, que cuente con la suficiente información para poder actuar, con la suficiente autonomía pública y política para poner en marcha el aparato judicial dispuesto por el estado como garantía de los derechos y de las normas establecidas para proteger no sólo los derechos ambientales sino el medio ambiente como bien colectivo. La teoría de Habermas sobre la política, el derecho y la sociedad civil, nos interesa para la sustentación del derecho de acceso a la justicia ambiental por cuanto

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Para Ost, el papel del derecho es primordial, esta vez en el sentido más clásico, con vistas a desarrollar las garantías procesales de dicho debate democrático. En efecto, hay que hacer lo posible para favorecer un amplio acceso a la información: Es preciso asociar cuanto se pueda a la población en la toma de decisiones, y abrirle unas posibilidades de recursos eficaces. Debe garantizarse la imparcialidad de los procesos administrativos y deben instalarse unas instancias de mediación que velen por la regularidad y la efectividad de los procedimientos de información pública. Ost François. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones mensajero. 1996. P.290. 297 Según Habermas, la dependencia del derecho respecto de la política explica también el carácter instrumental del derecho. Mientras que las normas morales son fines en sí, las normas jurídicas son también medios para objetivos políticos. Pues no sólo sirven, como en el caso de la moral, para la solución imparcial de los conflictos de acción, sino también para la puesta en práctica de programas políticos. Los objetivos colectivos y las medidas colectivas que los traducen en la práctica deben su fuerza vinculante a su forma jurídica. Habermas Jürgen. Es posible la legitimidad por vía de legalidad. Doxa No. 5. Alicante. Universidad de alicante. 1993. P. 42. 298 Kant en su ensayo: Respuesta a la pregunta ¿qué es la ilustración?, considera que el ciudadano deja la minoría de edad y alcanza la mayoría de edad cuando puede razonar libremente, tomar sus decisiones autónomamente, que puede hacer uso público de la razón. Kant Inmanuel. Que es la ilustración? Madrid. Tecnos. 1988. P. 9-17.

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reconoce la existencia de una opinión pública activada por una sociedad civil299 en constante movimiento y reconstrucción que significa una condición necesaria para el cumplimiento de los objetivos del Estado social y democrático de derecho, en tanto como organizaciones sociales que están en la periferia del poder, advierten la existencia de problemáticas como la ambiental, con mucha antelación y más conocimiento de causa que los mismos operadores jurídicos o políticos del aparato estatal. A pesar de reconocer la importancia de la sociedad civil Habermas reconoce su debilidad y poca organización, pero esta situación ha sido superada por el avance vertiginoso de las tecnologías de la comunicación y la información, el aumento de las redes de información y cooperación. El panorama de hoy es completamente distinto, puesto que encontramos organizaciones de la sociedad civil como las Ongs, que hoy son actores importantes en el escenario político mundial. Sobre el derecho de acceder a la jurisdicción podemos encontrar en los textos de Habermas, como derechos fundamentales, los que están directamente relacionados con la accionabilidad de los derechos. Sobre la base de su concepción de los derechos subjetivos, Habermas desarrolla un sistema de los derechos. “Este sistema habrá de contener precisamente aquellos derechos que los ciudadanos habrán de otorgarse recíprocamente si han de regular su convivencia en términos legítimos con los medios del derecho positivo”300. Este sistema se compone de cinco categorías de derechos: 1. Derechos fundamentales que resulten del desarrollo y configuración políticamente autónomos del derecho al mayor grado posible de libertades subjetivas de acción. 2. Derechos fundamentales que resulten del desarrollo y configuración políticamente autónomos del status de miembro de la asociación voluntaria que es la comunidad jurídica. 3. Derechos fundamentales que resulten directamente de la accionabilidad de los derechos, es decir, de la posibilidad de reclamar judicialmente su cumplimiento, y del desarrollo y configuración políticamente autónomos de la protección de los derechos individuales. 4. Derechos fundamentales a participar con igualdad de oportunidades en procesos de formación de la opinión y la voluntad comunes, en los que los 299

Para Habermas, los actores de la sociedad civil, no tenidos hasta ahora en cuenta, en nuestro escenario, pueden desempeñar un papel sorprendentemente activo y exitoso en los casos de la percepción de una situación de crisis. Pues en estos casos, en los instantes críticos de una historia acelerada, esos actores, pese a su escasa complejidad organizativa, a su débil capacidad de acción y a sus desventajas estructurales, cobran la oportunidad de invertir los circuitos de comunicación convencionalmente consolidados en el espacio de la opinión pública y en el sistema político y con ello cambiar el modo de solucionar problemas que tiene el sistema en conjunto. Habermas Jürgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid. Editorial trotta. 2000. P. 462. 300 Habermas Jürgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid. Editorial trotta. 2000. P. 184.

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ciudadanos ejerzan su autonomía política y mediante los que establezca el derecho legítimo. 5. Derechos fundamentales a que se garanticen condiciones de vida que vengan social, técnica y ecológicamente aseguradas en la medida que ello fuere menester en cada caso para un disfrute en términos de igualdad de oportunidades de los derechos civiles mencionados de (1) a (4).301 Las primeras tres categorías de los derechos fundamentales aseguran la autonomía privada de ciudadanos asociados libremente, podemos decir, que de acuerdo con el sistema de derechos habermasiano, en principio, el derecho de acceso a la justicia ambiental se podría considerar como un derecho fundamental subjetivo, en tanto se asegura a los individuos, la accionabilidad y la protección jurídica de sus derechos. Por otra parte en Habermas los derechos ambientales los podemos ubicar en la quinta categoría, pero en su calidad de derechos fundamentales que sirven como medios para la realización de los derechos civiles y políticos.302 Esto nos plantearía los interrogantes (i) sobre la legitimación activa de las organizaciones sociales para acceder ante los tribunales en la defensa y protección de los derechos ambientales en su calidad de bienes colectivos y (ii) la calidad de los derechos y bienes tutelados por las normas ambientales. Si bien podemos considerar los argumentos de Habermas válidos para apoyar la propuesta del acceso a la justicia ambiental como un derecho, consideramos que la propuesta del filósofo alemán se debe ampliar en tanto en las sociedades complejas de hoy el único sustento de los derechos no es la libertad propuesta en términos kantianos. Los derechos que la sociedad reclama hoy están intrínsecamente ligados a la producción y reproducción del mundo de la vida. Ejemplo de lo anterior son los derechos nacidos de la presión, contingencia y riesgo de los desarrollos científicos y sus aplicaciones tecnológicas. Actualmente son insostenibles las posiciones que sólo fundan derechos en versiones teológicas, teleológicas o positivistas. Los nuevos derechos están fundados también en las percepciones, presiones y resistencias de la sociedad civil que a través de múltiples formas inciden en los poderes políticos centrales tanto regionales, nacionales como internacionales para que estos asuman en la forma de derecho, las propuestas de restricción, protección o acción con relación al medio ambiente. La tutela de los intereses difusos por medio de las acciones judiciales, al colocar el acento en el ciudadano y en su individualidad asociativa (en cuanto miembro de la comunidad) contribuye a ampliar la esfera pública, el espacio público o espacio de las libertades y de los derechos colectivos. Hoy los problemas surgen no sólo en 301

Habermas Jürgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid. Editorial trotta. 2000. P. 188-189. 302 Para Habermas, ellos tienen más el carácter de bienes colectivos susceptibles de ser repartidos, que el carácter de verdaderos derechos subjetivos. Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá. Legis. 2005. P. 266.

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torno al aprovechamiento de los bienes económicos, sino también en relación a los que afectan al «mundo vital», como dice Habermas (calidad de vida, ambiente, derecho a la información, etc.). 3.1.4. Robert Alexy Alexy hace una referencia a los derechos ambientales al considerarlos como posibles derechos sociales fundamentales y como derechos complejos que para su aplicación y existencia requiere de diferentes posiciones del Estado. Al considerar a los derechos ambientales como derechos a prestaciones303, estos se componen de tres fases diferenciables entre sí, además, del derecho de defensa. Según Alexy, los derechos fundamentales sociales, son derechos que, aparte de ser derechos fundamentales de por sí, serán derechos de prestación por adscripción interpretativa a otras disposiciones iusfundamentales, derivándose, entonces, de dicho derecho otros derechos que, en suma, constituyen el derecho a la prestación que se contiene en el derecho fundamental social. Estos otros tipos de derechos serían, además, del derecho de defensa, que de por sí, es intrínseco a este tipo de derechos, el derecho a la protección, el derecho al procedimiento y el derecho a una prestación fáctica. Alexy da como ejemplo de derechos sociales fundamentales el derecho fundamental ambiental al enunciarlo como: “Un derecho fundamental ambiental responde más bien a aquello que más arriba fue llamado "derecho fundamental como un todo". Está constituido por un haz de posiciones de tipos muy diferentes. Así, quien propone el establecimiento de un derecho fundamental ambiental o su adscripción interpretativa a las disposiciones iusfundamentales existentes puede, por ejemplo, incluir en este incluir, en este haz, un derecho a que el Estado omita determinadas intervenciones en el medio ambiente (derecho de defensa), un derecho a que el Estado proteja al titular del derecho fundamental frente a intervenciones de terceros que dañan el ambiente (derecho a protección), un derecho a que el Estado permita participar al titular del derecho en procedimientos relevantes para el medio ambiente (derecho al procedimiento) y un derecho a que el propio Estado realice medidas fácticas tendientes a mejorar el ambiente (derecho a una prestación fáctica).”304 De acuerdo con lo anterior para Alexy, se da prima facie para la existencia de los derechos ambientales y forman parte de los mismos, unos derechos a procedimientos, es decir, la posibilidad que tienen los ciudadanos de acceder ante 303

Para Alexy, en muchos de los llamados derechos fundamentales sociales, que pueden ser considerados como típicos derechos a prestaciones, se trata de un haz de posiciones que apuntan, en parte a prestaciones fácticas y, en parte, a prestaciones normativas. Esto se ve con especial claridad en el muy discutido derecho fundamental ambiental que no pocas veces es clasificado como derecho social fundamental o colocado en su vecindad. Alexy Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid. 1993. P. 428. 304 Alexy Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid. 1993. P. 429.

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los jueces o ante la administración del Estado a exigir el cumplimiento no sólo de los derechos sustanciales ambientales, sino también a demandar del Estado, el cumplimiento de las mismas normas sobre protección ambiental. La conexión de los derechos fundamentales con sus mecanismos procedimentales de protección es una condición necesaria y suficiente de su existencia y cumplimiento. Para Alexy existe un conjunto de derechos llamados derechos a procedimientos, que están ubicados dentro de los llamados derechos a prestaciones en sentido amplio 305. Los derechos a procedimientos llamados por Alexy son los derechos a la protección jurídica o tutela judicial efectiva306, o también en nuestro caso el derecho de acceso a la justicia. Este derecho a procedimientos es crucial para la defensa y protección de otros derechos entre ellos los derechos fundamentales, por lo que su establecimiento y existencia dentro del Estado Social de Derecho, le da garantías adicionales a las personas para que el cumplimiento de sus derechos no sea burlado por los particulares o por el Estado, bien sea por acción u omisión.307 Alexy afirma la primacía de los derechos a procedimientos, en tratándose de aumentar y mejorar la protección de derechos iusfundamentales, por lo que se les puede tratar también como derechos a protección308. Las nociones de derecho ambiental fundamental y derecho a los procedimientos definidos en Alexy, son cruciales para la sustentación de un derecho de acceso a la justicia ambiental en tanto a partir de allí se puede comprender cuál es el objeto de este derecho y cuál es su forma compleja, enmarcándolo en la dogmática de los derechos dentro de los derechos a acciones positivas del estado (prestaciones en sentido amplio) y como un derecho subjetivo de prestación. El derecho de acceso a la justicia ambiental definiéndolo en los términos de la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy sería un derecho subjetivo que tienen las personas, dirigido a poner en marcha un conjunto de

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Los derechos a prestaciones (en sentido amplio) pueden ser divididos en tres grupos: (1) derechos a protección, (2) derechos a organización y procedimiento y (3) derechos a prestaciones en sentido estricto. Alexy Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P. 430. 306 Los derechos a procedimientos judiciales y administrativos son esencialmente derechos a una "protección jurídica efectiva'''. Condición de una efectiva protección jurídica es que el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos. Alexy Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P. 472. 307 Aun cuando el procedimiento no garantice la conformidad iusfundamental del resultado. aumenta la probabilidad de un resultado conforme a un derecho fundamental. Por esta razón, el derecho fundamental exige procedimientos como medio para la protección de los derechos fundamentales. Pero, es claro que el simple aumento de la probabilidad de un resultado conforme al derecho fundamental no puede ser nunca una razón para renunciar al examen judicial de la conciliabilidad material de los resultados con las normas iusfundamentales. Alexy Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P. 473. 308 los derechos a procedimiento en sentido estricto sirven. en primer lugar, para la protección de posiciones jurídicas existentes frente al Estado y frente a terceros. Por ello, es posible tratar a estos últimos también dentro del marco de los derechos a protección. Alexy Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P. 474.

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procedimientos tanto administrativos como judiciales para la defensa de protección de los derechos ambientales. 3.2. El objeto del derecho al acceso a la justicia ambiental. La pregunta por el objeto del derecho de acceso a la justicia ambiental está ligada a su calidad de derecho fundamental309, reconocido por las legislaciones internacionales y nacionales. En su calidad de derecho fundamental se exige al Estado las acciones positivas necesarias en su consagración y en la definición de los instrumentos para su logro, corresponde al Estado elegir los medios para asegurar la realización del derecho. Para Arango “el objeto de un derecho fundamental son aquellas acciones u omisiones de otro que constituyen el contenido de una norma de derecho fundamental- y de la obligación jurídica fundamental- cuyo cumplimiento es necesario para la realización del derecho.” 310 En el caso del derecho de acceso a la justicia ambiental, es el Estado el obligado a la realización de las acciones positivas para la realización del derecho. El derecho de acceso a la justicia ambiental es un derecho de estructura compleja, tanto en su ubicación dentro de la dogmática de los derechos humanos, como en las formas que asume al definir la titularidad y el tipo de derechos que se pretende proteger con este derecho. Primariamente el derecho de acceso a la justicia ambiental es un derecho reaccional, pero por la importancia de las formas de protección que exige como tal, y de acuerdo con Alexy puede considerarse también como un derecho prestacional311. El derecho de acceso a la justicia ambiental brinda a las personas, grupos de personas, la comunidad organizada, organizaciones de la sociedad y otros entes interesados en la defensa y protección del medio ambiente, los instrumentos políticos y jurídicos necesarios, para que a través de la información, participación y acceso a los procedimientos, puedan acudir ante los obligados del derecho con el fin de que se brinde la adecuada protección del medio ambiente y los derechos asociados con este, en busca de una justicia ambiental y social, que garantice la 309

El objeto del derecho fundamental coincide con el objeto de la norma jurídica –que por su parte se equipara con el objeto de la obligación jurídica-. Existe una simetría entre ambos objetos: A aquello que debe o puede hacerse para posibilitar el cumplimiento del derecho fundamental, le corresponde aquello que está mandado o permitido por la norma jurídica. Aquello que debe omitirse para posibilitar el cumplimiento del derecho fundamental, le corresponde aquello que está prohibido o permitido por la norma jurídica. Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá. Editorial temis. 2005. P. 108. 310 Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá. Editorial temis. 2005. P. 108 311 Como derecho de prestación, el derecho fundamental obliga al Estado a realizar las medidas fácticas o jurídicas necesarias para proteger, a ser posible con carácter preventivo, el objeto del derecho. Escobar Roca Guillermo. Derechos fundamentales y políticas públicas de protección frente al ruido. Nuevas políticas públicas. Anuario multidisciplinar para la modernización de las Administraciones Públicas. No. 4 de 2008. Cordoba. Junta andaluz de administración pública. P. 155. Consultado el 22 de enero de 2010 Disponible en http://www.juntadeandalucia.es/institutodeadministracionpublica/anuario/articulos/descargas/04_EST_05_ES COBAR.pdf.

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vida sobre el planeta, no solo para la especie humana, sino para las otras especies y otras alteridades que comparten la tierra. 3.3. El derecho de acceso a la justicia ambiental como derecho subjetivo. Para definir quienes son los titulares de la personería sustantiva para pedir el reconocimiento del derecho al acceso a la justicia ambiental y quiénes son los obligados a su reconocimiento y garantía hay que definir su estatuto ontológico y epistemológico como derecho subjetivo. Desde el plano teórico se tiene que el derecho subjetivo es una figura o institución propia de la teoría del derecho. Para Has Kelsen, el derecho subjetivo no es más que una obligación jurídica: “Este concepto del derecho subjetivo, como un mero reflejo de una obligación jurídica, como concepto de un derecho reflejo, puede simplificar como concepto auxiliar, la exposición de una situación jurídica; pero desde el punto de vista de una descripción científica exacta de la situación jurídica, es superflua. Ello resulta, por de pronto, de la circunstancia de que no en todos los casos de obligación jurídica se supone la existencia de un derecho subjetivo reflejo”312. Para Alexy: “Si se entiende a los derechos subjetivos como posiciones y relaciones jurídicas en el sentido presentado más arriba, es posible distinguir entre (a) razones para los derechos subjetivos, (b) derechos subjetivos como posiciones y relaciones jurídicas y (c) la imponibilidad jurídica de los derechos subjetivos”313. Para efectos de encontrar el uso del concepto de derecho subjetivo en el discurso y prácticas jurídicas enmarcadas dentro de una realidad social e histórica314, nos atendremos a las características definidas en sentido estricto dentro del lenguaje jurídico. Para Rodolfo Arango: “Es posible distinguir tres características del derecho subjetivo: (i) una norma jurídica, (ii) una obligación jurídica de otro derivada de esta norma, u (iii) un poder

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Kelsen Hans. Teoría pura del derecho. México. Universidad nacional autónoma. 1982. P. 141. Alexy Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P. 178. 314 Para Arango, no es aconsejable buscar el “ser” del concepto derecho subjetivo como algo definitivo y ajeno a la realidad histórica de cada época, sino presentar un concepto adecuado que refleje el uso de este concepto en la práctica jurídica por medio de una reconstrucción racional de las características que generalmente se asigna. Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá. Editorial temis. 2005. P. 8. 313

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jurídico para la consecución de intereses propios reconocidos al sujeto (es decir, una posición jurídica)”315. Un derecho subjetivo presupone al menos una norma jurídica válida, cuando existe un derecho subjetivo debe regir una norma jurídica. No existe un derecho subjetivo sin una obligación jurídica correlativa que obligue a otro (“obligado”) a hacer o dejar de hacer algo. Un derecho subjetivo implica la obligación jurídica de otro, pero no a toda obligación derivada de una norma jurídica corresponde un derecho subjetivo. La posición jurídica remite al poder jurídico reconocido por una norma jurídica e involucra el interés de un sujeto cuya protección se desea o persigue jurídicamente.316 En una reconstrucción racional de los derechos subjetivos y de cara al derecho de acceso a la justicia ambiental, podemos ampliar el concepto de sujeto como individualidad a sujeto como pluralidad de personas, en tanto hoy, varias legislaciones nacionales e internacionales reconocen la existencia de sujetos plurales frente a los derechos. Si consideramos las anteriores razones, podemos afirmar con Alexy que el derecho de acceso a la justicia ambiental es un derecho subjetivo, en tanto busca la protección de otros derechos317. 3.4. Los obligados del derecho al acceso a la justicia ambiental. El Estado es el que tiene la responsabilidad y obligación de responder por los derechos garantizados en las normas, por velar que el medio ambiente sea utilizado de forma responsable y proporcionada por todos, aplicando los controles necesarios para que sea efectivo el cumplimiento de los derechos ambientales. En los Estados constitucionales modernos se ha diseñado una institucionalidad ambiental que obedece a la importancia y necesidad de tener una serie de dependencias públicas encargadas de la vigilancia, manejo y control del medio ambiente y de los recursos naturales. Encontramos una institucionalidad ambiental especializada como son los Ministerios del Medio Ambiente con influencia nacional y otros institutos, corporaciones con competencias regionales y locales. Además existen en los Estados modernos otras instancias que también tienen que ver con el medio ambiente, como son los jueces y tribunales, los procuradores, fiscales y contralores. 315

Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá. Editorial temis. 2005. P. 9. Para Arango, bajo una posición jurídica, la posición del sujeto del derecho en un ordenamiento jurídico debe entenderse como (i) la que puede ser fundamentada con razones válidas y suficientes y (/ii) la que cuyo no reconocimiento injustificado ocasiona un daño inminente al sujeto del derecho. Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá. Editorial temis. 2005. P. 20. 317 Pero, si los derechos materiales son derechos subjetivos. ¿por qué no han de serlo también los "derechos procedimentales?” En todo caso, el enraizamiento de la protección a través del procedimiento en los derechos fundamentales materiales fundamenta un argumento prima facie para su subjetivización. Alexy Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P. 460. 316

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Entonces quién es el obligado a velar porque el derecho de acceso a la justicia ambiental tenga un efectivo cumplimiento? El Estado define normativamente, lo instituye como consecuencia de los hechos y movimientos sociales que hacen que algunos fenómenos se vuelvan normas, es el Estado el que provee con acciones positivas la efectividad de este derecho, a través de la puesta en marcha de los niveles de institucionalidad. En primer lugar es el Estado el que está obligado a responder, a través de toda su institucionalidad nacional, regional y local, llámese ministerios, agencias federales, corporaciones o departamentos descentralizados, etc. En segundo lugar los órganos jurisdiccionales entran a escena a resolver los conflictos cuando las instancias gubernamentales del ejecutivo no hacen lo necesario para que las previsiones normativas sobre el medio ambiente sean cumplidas por los particulares y por el mismo Estado, o cuando por acción u omisión los particulares y el Estado violen o amenacen los derechos e intereses colectivos relacionados con el medio ambiente y las personas de manera individual o colectiva, u organizadas en asociaciones u organizaciones no gubernamentales, demandan ante los órganos jurisdiccionales la tutela efectiva de los derechos e intereses amenazados o violados. En tercer lugar y en una relación afectiva con su entorno vital, son las personas, los grupos de personas y las organizaciones sociales las que tienen la obligación ética y la responsabilidad social de activar los procedimientos e instancias políticas y jurídicas para que se cumplan las reglamentaciones vigentes o se creen nuevas reglamentaciones que impliquen cada vez más responsabilidad con el medio ambiente. Por ser un derecho complejo y polisémico, el ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental implica deberes y responsabilidades que deben ser compartidos entre los sujetos activos y entre los obligados a cumplir con este derecho. La copertenencia y correspondencia con los derechos implicados en el acceso a la justicia ambiental supone que en ninguno de los casos haya contrapartes, sino que todos los actores tanto del Estado como de la comunidad se conviertan en partes interesadas. La defensa de un área de importancia ecológica, la protección de una especie animal o vegetal en vía de extinción, la reclamación sobre la calidad y cantidad de agua, la protección de las fuentes de agua por la contaminación, entre otras, les interesa a todas las personas de una región, de un país y del mundo. 3.5. La titularidad del derecho de acceso a la justicia ambiental. Uno de los temas más discutidos en la teoría de los derechos ambientales es la titularidad, es decir, a favor de quién se estipula el derecho y quién puede hacerlo valer frente a las amenazas o vulneraciones por parte de los organismos públicos o de los particulares. Los derechos ambientales han tenido dos tipos de tratamiento dentro de la dogmatica de los derechos, como derechos colectivos y como derechos difusos. 119

En su tratamiento como derechos colectivos los derechos ambientales han tenido su reconocimiento constitucional y legal en la mayoría de las constituciones modernas, siendo el derecho a gozar de un ambiente sano o equilibrado el derecho que ha fundamentado la mayoría de los otros derechos que tienen que ver con el medio ambiente. La protección del medio ambiente se hace entonces por la vía de la protección de un derecho que se pone en una colectividad pero que puede ser exigible singular o colectivamente. El bien jurídico, medio ambiente adecuado, es consagrado a favor de las personas o grupos de personas sin tener en cuenta su nacionalidad o vecindad, es decir, se asigna a todas las personas por el solo hecho de pertenecer al género humano. Los derechos difusos son aquellos que no tienen una titularidad definida que no pertenecen a nadie, que sólo se instalan en una persona o en una colectividad cuando estos son amenazados o violados y entonces alguien hace suya su titularidad temporalmente, pero para hacer valer estos derechos que por su accionar, también su protección van a beneficiar a otras personas y colectividades que no han intervenido en su defensa y protección. El derecho de acceso a la justicia ambiental en sentido amplio busca proteger los derechos colectivos y difusos, que están en cabeza de cualquier persona o grupo de personas, interesadas en ejercer su ciudadanía activa y utilizar los mecanismos consagrados en las normas regionales, nacionales o internacionales, para proteger el medio ambiente para su propio bien, el de la comunidad, la de los otros seres de la naturaleza y el de las generaciones venideras. La titularidad y la legitimación por activa del acceso a la justicia ambiental han oscilado en las diferentes leyes y estatutos internacionales entre una titularidad plena y una titularidad restringida. La titularidad plena se otorga en una legitimación por parte activa para cualquier persona, sin necesidad de demostrar interés directo o afectación alguna en el asunto que pretende defender o proteger; la legitimación restringida se otorga sólo, a los interesados o afectados directamente por la degradación ambiental. También la legitimación se ha puesto en cabeza de sujetos individuales y de sujetos plurales como organizaciones no gubernamentales interesadas, cuyo ámbito de acción esté en la zona en donde se pretenden ejercer las acciones judiciales o administrativas y en cabeza de sujetos plurales sin restricción a su ámbito territorial. De otro lado en algunas legislaciones, también se ha otorgado la titularidad y legitimación por parte activa para actuar a favor del ambiente a las entidades del Estado con responsabilidades de protección de derechos e intereses colectivos como la Procuraduría Ambiental, La Fiscalía Ambiental, entre otros. 3.6. La legitimación procesal en materia de medio ambiente.

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Uno de los problemas que presenta el acceso a la justicia en temas ambientales es la cuestión de determinar quién está legitimado para actuar318 bien sea ante la jurisdicción o ante otras instancias administrativas del Estado con responsabilidades constitucionales, legales y reglamentarias para tomar decisiones en temas ambientales, es decir, quién posee aptitud legal para demandar ante el Estado, administrativa o judicialmente, en defensa de los bienes ambientales dañados o amenazados. Cuando se trata de la defensa o tutela de derechos subjetivos individuales, como el derecho a la vida, a la dignidad, a la libertad etc., la legitimación del demandante o sujeto activo surge de la demostración de poseer un interés individual-personal, inmediato y exclusivo, en el bien o valor (vida, dignidad, libertad, etc.) que ha sido lesionado o amenazado. En tal sentido, se considerará que el sujeto posee un interés legítimo y suficiente en el bien que protege el derecho. En el caso de la defensa de los derechos ambientales como el derecho al ambiente sano u otros derechos considerados como tales en las legislaciones nacionales, se hace necesaria una revisión y reconstrucción de los criterios tradicionales de legitimación319, concebidos en función de los derechos individuales. La emergencia de los nuevos derechos ambientales propone una comprensión de estos con referentes conceptuales diferentes a los construidos en el derecho moderno, que parten de la individualización de los derechos, entre ellos el derecho a la propiedad y a partir de esa individualización se establecen los derechos y las obligaciones, así como las estrategias para defenderlos.

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Como lo reconoce Fernández et alt. La legitimación en el ámbito del medio ambiente presenta un carácter nuevo que viene determinado por la especial naturaleza del objeto a tutelar, que presenta una configuración novedosa ya que su conceptualización no se adapta a los esquemas tradicionales. En efecto, el análisis de sus aspectos específicos señala la dificultad de encontrar, no sólo al sujeto perjudicado sino también de establecer a quién se le debe indemnizar por el daño sufrido. Ambos problemas se encuentran en estrecha vinculación con la naturaleza de este nuevo derecho al ambiente, que derivado de su objeto, de difícil caracterización, no permite establecer compartimentos estancos entre lo público y lo privado, de la misma forma que tampoco es posible establecer como únicos perjudicados a los que ejercitan las acciones de protección ya que el medio ambiente es un bien que corresponde a toda la colectividad por igual. Ello conduce a contemplar este nuevo derecho como un derecho cuyo tratamiento conduce al replanteamiento de nuevas cuestiones, entre las que se presentan como problemas todavía no resueltos por el ordenamiento jurídico, la regulación de los intereses difusos e, íntimamente vinculados con ello, la cuestión de a quién corresponde ostentar la legitimación para ejercitar las acciones de defensa, así como a quién se debe indemnizar. Fernández Gimeno José Pascual, Reyes López María José, de Vicente Domingo Ricardo. Derecho ambiental español. Valencia. Tirant lo Blanch. 2001. P. 230. 319 Para Esteve, el planteamiento tradicional de la legislación procesal es que sólo, los titulares de los derechos subjetivos pueden accionar recabando la acción de la justicia cuando estos derechos se vean ilícitamente afectados. Pues bien, cuando se trata del medio ambiente o de la preservación de los recursos naturales, como puede ser la pureza del aire o la calidad de las aguas, no cabe advertir bienes pertenecientes a un patrimonio privado, sino bienes o valores colectivos; más aún: condiciones generales de vida no sólo para seres humanos únicamente, sino para el conjunto de los organismos. Las acciones judiciales en materia ambiental no pueden encontrar así cobertura en derechos subjetivos individuales de contenido patrimonial. Esteve Pardo José. Derecho del medio ambiente. Barcelona. Marcial Pons. 2005. P.91.

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Los derechos ambientale se caracterizan, entre otros aspectos, por su naturaleza colectiva320. Así, en el caso del derecho al ambiente, las personas no poseen un interés individual, inmediato y exclusivo sobre el ambiente; la relación de las personas respecto al bien "ambiente" que se desea proteger es una relación de copertenencia colectiva. Esto no significa que cada persona posea una porción de derecho sobre el ambiente, no excluyente e idéntica a la cuota de derecho o interés que poseen los demás miembros de la comunidad. Estos derechos de pertenencia colectiva tienen origen en una racionalidad y en un mundo y unas sociedades diferentes en donde surgieron los derechos individuales321. Por la naturaleza colectiva de los derechos que se pretenden defender con los instrumentos del derecho de acceso a la justicia en materias ambientales, la legitimación activa para actuar debe ser comprendida con diferentes y diversos marcos de comprensión como el político, el jurídico, el cultural y el ético. La forma tradicional de considerar el interés legítimo para accionar ligado única y exclusivamente al individuo, a la persona singular, a sus derechos individuales, consagrados en las leyes civiles sustantivas y procedimentales se convierte en un obstáculo para el acceso a la justicia ambiental322, por cuanto las normas jurídicas nacionales y las internacionales aún siguen atadas a las formas decimonónicas de legitimación. A pesar de la matización en las nominaciones como público, público interesado o persona interesada, de algunas reglamentaciones, en algunos sistemas jurídicos nacionales e internacionales, el pensamiento jurídico sigue anclado en las viejas formas de legitimación asociadas al derecho individualista establecidas en los códigos civiles de principios del siglo XIX.

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Como lo afirma Martín Mateo, el carácter comunitario, pues, de los conflictos ambientales en lo que respecta a los demandantes, pugna de plano con la comprensión individualista del proceso y propicia la admisibilidad de acciones populares sin sujeción además a requisitos estrictos en cuanto a la prueba de acreditación de perjuicios personales por parte de quienes entablan, lo que choca con los postulados antes reseñados conectados con clásicos y sólidos criterios jurisprudenciales que pretenden, maltusianamente, restringir la litigación. Tratado de derecho ambiental. Madrid. Trívium. Vol. II.1992. P. 178. 321 Para Martín Mateo, las peculiaridades de las agresiones ambientales refluyen sobre la tradicional comprensión del planteamiento de conflictos ante la jurisdicción. (..) tratándose de daños ambientales es frecuente o imposible, o sumamente difícil, justificar lesiones individualizadas, sobre todo de carácter económico y además los efectos de la contaminación tienen trascendencia colectiva, aunque a la postre también redunden en mayor o menor medida en perjuicios para los sujetos aislados que componen la colectividad afectada. Martín Mateo, Ramón. Tratado de derecho ambiental. Madrid. Trívium. Vol. II.1992. P. 177. 322 De acuerdo con Brañez, unas consideraciones especiales deben hacerse respecto de las insuficiencias del proceso civil, que también se inspira en la lógica individual a que se ha estado haciendo referencia y que representa un obstáculo al acceso a la justicia en materia ambiental, entendida como la posibilidad de obtener la solución expedita y completa por las autoridades judiciales de un conflicto jurídico. Uno de estos problemas es la legitimación para accionar, que queda limitada a las personas que individualmente han sido afectadas en sus intereses. El sistema clásico de las acciones civiles y sus reglas sobre la legitimación para accionar, han contribuido en la práctica a la impunidad civil de los grandes depredadores del medio ambiente. Los mayores problemas de acceso a la justicia ambiental se encuentran en el campo civil, específicamente en la reparación del daño ambiental. Brañez Raúl. El acceso a la justicia ambiental en América Latina. México, D.F.: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, Oficina regional para América Latina y el Caribe. 2000. P. 37.

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Se deben considerar nuevas formas de legitimación para accionar, que tengan en cuenta la naturaleza colectiva y difusa de los intereses que se pretenden proteger. Las actuales reglamentaciones e instrumentos sobre acceso a la justicia ambiental, en el tema de legitimación procesal de los demandantes que de manera individual o colectiva pretendan adelantar la defensa ambiental, son insuficientes y aún no satisfacen la creciente demanda de justicia ambiental, frente a la cada vez mayor problemática ambiental, de conflictos y a las crecientes injusticias ambientales que se presentan en el planeta. Aplazar o reducir una legitimación activa amplia para los demandantes, personas, organizaciones sociales y organizaciones no gubernamentales que quieran proteger el medio ambiente de las prácticas de la economía desarrollista global, es aplazar también las posibles y diversas soluciones que una ciudadanía solidaria y responsable con su medio ambiente y con las generaciones futuras puedan proponer a través del ejercicio de los mecanismos del acceso a la justicia ambiental. Legitimación y legitimidad son temas que tienen vínculos cruzados con lo normativo, lo ético, lo político y lo social. La legitimidad esta mediada por el reconocimiento social que puedan tener las personas, grupos u organizaciones que ejercen el derecho de acceso a la justicia ambiental, la legitimación está dada por el reconocimiento jurídico y normativo que se le otorga a estos grupos o personas. Muchas veces ambos reconocimientos van juntos, otras veces los reconocimientos corren independientemente, pero ante la creciente crisis ambiental y la impostergable necesidad de actuar a favor del medio ambiente y de los derechos ambientales, es deseable una legitimación amplia a favor de las personas y las organizaciones sociales, que una legitimación disminuida y condicionada, tal y como se ha propuesto y aprobado en diferentes normas nacionales e internacionales, en donde se ha impuesto el concepto de justicia ambiental y de legitimación para actuar a favor del medio ambiente, de acuerdo los cánones de las grandes corporaciones y no dentro de los cánones del interés general de la humanidad y de las generaciones futuras. 3.6.1. La legitimación de las personas naturales. La legitimación de las personas naturales en temas medioambientales, es diferente en las reglamentaciones internacionales y en las normas nacionales. El derecho de acceso a la justicia se reconoce en los tratados internacionales sobre derechos humanos, en las constituciones y en las leyes, pero se trata de un acceso a la justicia para la defensa y protección de derechos y garantías individuales. Sobre el acceso a la justicia ambiental en la normativa internacional, en la normativa española y en la colombiana se reconoce la legitimación por parte activa a las personas, pero de diferentes formas, unas con restricciones y limitaciones al ejercicio dependiendo de las instancias administrativas o judiciales, otras sin limitaciones en ninguna de las instancias. 3.6.1.1. La legitimación en la Declaración de Estocolmo 1972.

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No encontramos un reconocimiento o legitimación amplia para acceder a la justicia ambiental en la Declaración de Estocolmo de 1972; el Principio 23 establece que: “Principio 23: Toda persona, de conformidad con la legislación nacional, tendrá la oportunidad de participar, individual o colectivamente, en el proceso de preparación de las decisiones que conciernen directamente a su medio ambiente y, cuando éste haya sido objeto de daño o deterioro, podrá ejercer los recursos necesarios para obtener una indemnización.” 323 Igualmente el principio 24 insta a los individuos o a las organizaciones a actuar de conformidad con los principios de esta carta: “Principio 24: Incumbe a toda persona actuar de conformidad con lo dispuesto en la presente Carta. Toda persona, actuando individual o colectivamente, o en el marco de su participación en la vida política, procurará que se alcancen y se observen los objetivos y las disposiciones de la presente Carta”324. En la Declaración de Estocolmo se establece una legitimación amplia en tanto se refiere a toda persona, lo que implica que no se está haciendo distingo de raza, sexo, credo religioso o nacionalidad, no se está pidiendo un interés directo o ser parte o público interesado para poder participar en las decisiones que tienen que ver con el medio ambiente. Esta legitimación amplia corresponde al interés de involucrar a las personas en las decisiones que tiene que ver con su entorno inmediato, el concepto persona es más incluyente y menos externo que el término público o público interesado usado en la Convención de Aarhus que convierte a las personas y a su interés vital por su medio ambiente en meros espectadores y no en actores y coautores de los destinos de su entorno natural. En esta declaración, la legitimación por activa para acceder a la justicia cuando el medio mabiente haya sido objeto de daño o deterioro, esta limitada sólo a quienes quierean obtener una indemnización; siendo la redacción del principio 23, totalmente reduccionista y concebida en la lógica privatista de la responsabilidad civil indemnizatoria, desconociendo que las personas y organizaciones sociales pueden iniciar la defensa ambiental en el caso del daño ambiental puro, en donde no se requiere probar perjuicio directo y por lo tanto no se causaría la indemnización por los daños causados a personas individuales, sino que el perjuicio sería para toda la sociedad y es una parte de ella la que esta saliendo a la defensa de su medio ambiente. 3.6.1.2. La legitimación en la Declaración de Río de Janeiro 1992. 323

Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo junio 16 de 1972. Consultado en noviembre 21 de 2018, disponible en http://www.pnuma.org/deramb/StockholmDeclaration.php. 324 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo junio 16 de 1972. Consultado en noviembre 21 de 2018, disponible en http://www.pnuma.org/deramb/StockholmDeclaration.php

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En la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo, de La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, podemos citar el Principio 10 en donde se establece que “el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población, poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.” La Declaración de Río utiliza los términos ciudadano, persona y población, para referirse a las distintas formas en que las personas pueden participar estableciéndolas como el acceso a la información, participación en los procesos de adopción de decisiones y acceso efectivo a las procedimientos administrativos y judiciales. Se amplía entonces el espacio de legitimación por cuanto se considera la legitimidad de las personas para el acceso a los procedimientos judiciales en general, entre éstos el resarcimiento de los daños. Se consagra una legitimación amplia por cuanto no se limita el acceso a la justicia a los perjudicados o interesados, se establecen los derechos de acceso a favor de toda persona. 3.6.1.3. La legitimación en la Declaración de Johannesburgo. El acceso a la justicia fue refrendado en la Cumbre de Johannesburgo sobre desarrollo sustentable de 2002, en esta cumbre se reafirmaron los principios consagrados en la Declaración de Río de 1992, especialmente el principio 10, y la necesidad de avanzar en la implantación de la agenda 21325. Igualmente en el Simposio Internacional de Jueces celebrada en el marco de la Cumbre de Johannesburgo, se elaboraron unos principios fundados en la necesidad de contar con un poder judicial y unos procesos independientes para el desarrollo y aplicación del derecho ambiental, así como la necesaria capacitación de los operadores jurídicos, del público y organizaciones sociales, para ejercer los derechos de acceso a la participación y acceso a la justicia 326. 325

Declaración de Johannesburgo 2002. Plan de Aplicación de las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible. X. Medios de ejecución. 128. Garantizar el acceso a nivel nacional a la información ambiental y las actuaciones judiciales y administrativas en asuntos del medio ambiente, así como la participación del público en la adopción de decisiones de modo de impulsar la aplicación del principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, teniendo plenamente presentes los principios 5, 7 y 11 de esa Declaración. Consultado el 2 de marzo de 2010, disponible en http://www.un.org/esa/sustdev/documents/WSSD_POI_PD/Spanish/POIspChapter10.htm. 326 “ (..) Expresamos nuestra convicción de que el poder judicial, plenamente consciente de la ampliación cada vez más rápida de los límites del derecho ambiental y consciente de su función y responsabilidad en la promoción de la ejecución, el desarrollo y la aplicación coercitiva de las leyes, las reglamentaciones y los

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3.6.1.4. La legitimación en el Convenio de Aarhus. El Convenio de La Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas sobre acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, firmado en Aarhus (Dinamarca) el 25 de junio de 1998, precisa e incorpora los principios contenidos en el principio 10 de la Declaración de Río, en un instrumento jurídico internacional de obligatorio cumplimiento en los países firmantes, dando el marco de referencia para competencias, derechos, obligaciones y procedimientos con el fin de garantizar la participación del público en la protección del medio ambiente 327. El convenio de Aarhus, define la legitimación activa con los términos “público328” y “público interesado329” para referirse a las personas naturales individuales y grupos de personas y a las personas jurídicas como las asociaciones y organizaciones. También se emplea la palabra consumidores para referirse al público. El Convenio reconoce al público tres tipos de derechos, el derecho de acceso a la información, el derecho de participar en la toma de decisiones y el derecho de acceso a la justicia.330 acuerdos internacionales relacionados con el desarrollo sostenible, desempeña una función decisiva en la potenciación del interés del público en un medio ambiente saludable y seguro. (..) Para la realización de esos principios proponemos que el programa de Trabajo incluya lo siguiente: La mejora del nivel de la participación del público en la adopción de decisiones relativas al medio ambiente, el acceso a la justicia para la solución de controversias de carácter ambiental y la defensa y la aplicación coercitiva de los derechos ambientales, y el acceso del público a la información pertinente, Global Judges Symposium On Sustainable Development And The Role Of Law, consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://www.pnuma.org/deramb/JohannesburgPrinciples.pdf . 327 El objetivo fijado en el Convenio de Aarhus es contribuir a proteger el derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente que permita garantizar su salud y su bienestar, cada parte garantizará los derechos de acceso a la información sobre el medio ambiente, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia medioambiental de conformidad con las disposiciones del presente Convenio. Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF 328 Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Artículo 2-4. Por «público» se entiende una o varias personas físicas o jurídicas y, con arreglo a la legislación o la costumbre del país, las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por esas personas. Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF. 329 Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus, artículo 2-5. Por «público interesado» se entiende el público que resulta o puede resultar afectado por las decisiones adoptadas en materia medioambiental o que tiene un interés que invocar en la toma de decisiones. A los efectos de la presente definición, se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el derecho interno. Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF. 330 Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus, artículo 2-9. Dentro de los límites del

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La legitimación para ejercer el derecho a la información es reconocida a cualquier persona sin necesidad de invocar un interés particular sobre el asunto del cual requiere información, esto en virtud de la característica que tiene la información sobre asuntos ambientales, al ser de interés general. La legitimación para participar en la toma de decisiones está contemplada para actividades específicas de que trata el anexo I331, en planes, programas y políticas relativos al medio ambiente 332 y durante la fase de elaboración de disposiciones reglamentarias o de instrumentos normativos jurídicamente obligatorios de aplicación general.333 No hay restricción a personas naturales, particulares o agrupadas o personas jurídicas, destacando que en la elaboración de planes y programas se establece un límite a la participación del público, al permitir esta participación solo en las personas u organizaciones designadas por la autoridad pública competente, dejando este campo abierto a la reglamentación de los estados parte. La legitimación para los demandantes en el acceso a la justicia se consagra de manera diferenciada para los diferentes actores, dependiendo del interés y del tipo de actor si es persona natural o si es una asociación. Se consagra una legitimación amplia a favor de toda persona para interponer algún recurso ante un órgano jurisdiccional o ante otro órgano independiente e imparcial establecido

ámbito de aplicación de las disposiciones pertinentes del presente Convenio, el público tendrá acceso a la información, tendrá la posibilidad de participar en la toma de decisiones y tendrá acceso a la justicia en materia medioambiental sin discriminación fundada en la nacionalidad, la ciudadanía o el domicilio y, en el caso de una persona jurídica, sin discriminación por el lugar en que tenga su sede oficial o un centro efectivo de actividades. Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF. 331 Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus, artículo 6. Participación del público en las decisiones relativas a actividades específicas. 1. Cada Parte: a) aplicará las disposiciones del presente artículo cuando se trate de autorizar o no actividades propuestas de las enumeradas en el anexo I. Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF 332 Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus Artículo 7. Participación del público en los planes, programas y políticas relativos al medio ambiente. Cada Parte adoptará disposiciones prácticas u otras disposiciones necesarias para que el público participe en la elaboración de los planes y programas relativos al medio ambiente en un marco transparente y equitativo, tras haberle facilitado las informaciones necesarias. Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF. 333 Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus, Artículo 8. Participación del público durante la fase de elaboración de disposiciones reglamentarias o de instrumentos normativos jurídicamente obligatorios de aplicación general. Cada Parte se esforzará por promover una participación efectiva del público en una fase apropiada, y cuando las opciones estén aún abiertas, durante la fase de elaboración por autoridades públicas de disposiciones reglamentarias o de otras normas jurídicamente obligatorias de aplicación general que puedan tener un efecto importante sobre el medio ambiente. Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.

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en las leyes de los países partes, cuando se trata del desconocimiento del derecho al acceso a la información334. Cuando se trata de participación en actividades específicas, la legitimación para acudir ante una autoridad administrativa, ante los tribunales u otro órgano, se limita única y exclusivamente a favor del público interesado, cuando se trate de la lesión de un derecho335, para las Organizaciones No Gubernamentales se exige que trabajen a favor del medio ambiente, sin perjuicio de otros requisitos establecidos por las leyes internas de los países miembros. Finalmente se otorga una legitimación, también restringida, a los miembros del público que reúnan los eventuales criterios previstos por el derecho interno de los países firmantes, para que puedan interponer las acciones administrativas o judiciales correspondientes en contra de los particulares o de autoridades públicas cuando estén violando o desconociendo las normas y disposiciones de derecho ambiental nacional.336 Con relación al tercer pilar del Convenio de Aarhus, el acceso a la justicia, los países firmantes fueron muy parcos y dejaron en manos de las partes muchos 334

Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Artículo 9. Acceso a la justicia. 1. Cada Parte velará, en el marco de su legislación nacional, porque toda persona que estime que su solicitud de información en aplicación del artículo 4 no ha sido atendida, ha sido rechazada ilícitamente, en todo o en parte, no ha obtenido una respuesta suficiente, o que, por lo demás, la misma no ha recibido el tratamiento previsto en las disposiciones de dicho artículo, tenga la posibilidad de presentar un recurso ante un órgano judicial o ante otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley. En el caso de que una Parte establezca tal recurso ante un órgano judicial, velará porque la persona interesada tenga también acceso a un procedimiento rápido establecido por la ley que sea gratuito o poco oneroso, con miras al reexamen de la solicitud por una autoridad pública o a su examen por un órgano independiente e imparcial distinto de un órgano judicial. Las decisiones finales adoptadas en virtud del presente apartado 1 serán obligatorias para la autoridad pública que posea las informaciones. Los motivos que las justifiquen se indicarán por escrito, por lo menos cuando se deniegue el acceso a la información en virtud de este apartado. Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF. 335 Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus- Artículo 9-2. Lo que constituye interés suficiente y lesión de un derecho se determinará con arreglo a las disposiciones del derecho interno y conforme al objetivo de conceder al público interesado un amplio acceso a la justicia en el marco del presente Convenio. A tal efecto, el interés de toda organización no gubernamental que cumpla las condiciones previstas en el artículo 2, apartado 5, se considerará suficiente en el sentido de la letra a). Se considerará igualmente que esas organizaciones tienen derechos que podrían ser lesionados en el sentido de la letra b) anterior. Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF. 336 Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Artículo 9-3. Además, sin perjuicio de los procedimientos de recurso a que se refieren los apartados 1 y 2 precedentes, cada parte velará por que los miembros del público que reúnan los eventuales criterios previstos por su derecho interno puedan entablar procedimientos administrativos o judiciales para impugnar las acciones u omisiones de particulares o de autoridades públicas que vulneren las disposiciones del derecho medioambiental nacional. Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.

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asuntos pendientes que se pudieron haber definido en el marco de este convenio. Prueba de lo anterior son las distintas formas de llamar a los demandantes y las distintas formas de legitimación, restringida en su mayoría que se definieron en el convenio. Quedan muchas cuestiones pendientes para el acceso a la justicia ambiental en el Convenio de Aarhus, la más crucial, la legitimación de los demandantes que no ha sido tampoco desarrollada de la mejor forma por las partes337. 3.6.1.5. La legitimación en la legislación de Colombia. En la legislación colombiana, la legitimación por activa de las personas naturales está en cabeza de cualquier persona o grupo de personas, para presentar derechos de petición, de información, en materia ambiental, quejas o reclamos ante la autoridad ambiental, participar en los procedimientos administrativos o presentar acciones judiciales.338 Cualquier persona natural o jurídica, sin necesidad de demostrar un interés directo, sin necesidad de ser afectada, está legitimada para presentar la Acción Popular 339 en contra de toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Mediante las acciones populares, cualquier persona, grupo de personas u organización no gubernamental, perteneciente a la comunidad, está legitimada para defender al grupo afectado por unos hechos o conductas comunes, con lo cual protege su propio interés.340 El interés colectivo se configura en este caso, como un interés que pertenece a todos 337

Para Salazar y Sanchis, el cumplimiento de las obligaciones del Convenio en materia de acceso a la justicia hubiera requerido un mayor esfuerzo por parte del legislador estatal, así como el seguimiento de las estrategias y recomendaciones de desarrollo e implementación producidas en el seno de las reuniones de las partes, los informes de los grupos de trabajo en materia de acceso a la justicia y los documentos generados a través de la secretaría del convenio, es especial, en relación a la recomendación de la intervención de los representantes de las autoridades nacionales en materia de justicia, la imposición de criterios que limitan la legitimación para el acceso a la justicia, y la existencia de experiencias en materia de reducción de obstáculos financieros. Salazar Ortuño Eduardo, Sanchis Moreno Fe. El acceso a la justicia ambiental a partir del “Convenio de Aarhus”. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental. No. 12. Navarra. Editorial Thomson Aranzadi. 2007. P. 94. 338 Colombia. Congreso de la República. Ley 472 de 1998, art. 12, ley 99 de 1993 art. 69 a 76. 339 Colombia. Congreso de la República, Ley 472 de 1998, art. 12, Titulares de las acciones. Podrán ejercitar las acciones populares: 1. Toda persona natural o jurídica. 2. Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cívicas o de índole similar. 3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión. 4. El Procurador General de La Nación, El Defensor del Pueblo y los Personeros Distritales y Municipales, en lo relacionado con su competencia. 5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses. 340 La legitimidad activa, amplia, implica también, en la práctica, que cualquier persona que haga parte de la colectividad afectada pueda interponer una acción colectiva, con lo cual se agotarían los recursos internos de toda la colectividad. Asociación interamericana de defensa ambiental. AIDA. (2008:129). Guía de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos.

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y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a través de la participación activa de la persona o grupo de personas ante la administración de justicia, en demanda de su protección.341 Las acciones populares342 tienen el carácter público en tanto se justifica que para la defensa de los intereses colectivos, se dote a las personas de una acción pública que sirva de instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión, bien de dirimir los conflictos que pudieren presentarse, bien de evitar los perjuicios que el patrimonio común llamado medio ambiente, pueda sufrir. La Constitución Política de Colombia establece en su artículo 95 el deber de toda persona y del ciudadano de “participar en la vida política, cívica y comunitaria del país” y “proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano”343. Este mandato implica la legitimidad por vía constitucional para cualquier persona de velar por la conservación de su medio ambiente sano y una de las formas de participar en las decisiones que se tomen con relación al medio ambiente es elevando sus quejas, reclamos y demandas ante las autoridades administrativas o participando activamente, individual o colectivamente, en la presentación de acciones judiciales que pretendan defender y proteger no sólo los derechos ambientales sino la integridad del ambiente y los otros derechos colectivos que se puedan proteger mediante las acciones populares 344. El artículo 79 constitucional garantiza la participación de la

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Colombia. Congreso de la República, Ley 472 de 1998. Artículo.13. Ejercicio de la acción popular. Los legitimados para ejercer acciones populares pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe en su nombre. Cuando se interponga una acción popular sin la intermediación de un apoderado judicial, La Defensoría del Pueblo podrá intervenir, para lo cual, el juez deberá notificarle el auto admisorio de la demanda. 342 A diferencia de las acciones de amparo que en ocasiones sólo brindan soluciones temporales, mediante las acciones civiles o populares es posible demandar directamente a la fuente de la contaminación y buscar una solución definitiva. Esto implica que pueden ser más eficientes para la protección de los derechos humanos amenazados. Por ejemplo, mediante acciones civiles o populares es posible evaluar la forma o implementación de Estudios de Impacto Ambiental, identificando o exigiendo formas de mitigación de los daños que una actividad esté causando –explotaciones petroleras, producción de agroquímicos o disposición de residuos peligrosos entre otras-. Asociación interamericana de defensa ambiental. AIDA. (2008:130). Guía de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 343 Colombia. Constitución Política Colombia. Art. 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las Leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. 3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales. 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica.5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país.6. Propender al logro y mantenimiento de la paz.7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia.8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano.9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. 344 Además de los derechos relacionados con el medio ambiente, mediante las acciones populares se pueden defender y proteger otros derechos de naturaleza colectivos establecidos en la constitución y en las leyes

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comunidad en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente345. Esta garantía constitucional se extiende igualmente con la expedición de las leyes 134 de 1994, sobre mecanismos de participación ciudadana, la Ley 99 de 1993, sobre el sistema nacional ambiental (SINA), la Ley 393 de 1997, sobre acción de cumplimiento y la Ley 492 de 1998 sobre acciones populares. 3.6.1.6. La legitimación en la legislación de España. En España el derecho de acceso a la justicia se desarrolla mediante la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). La legitimación por parte activa para las personas naturales individuales o actuando en grupo está garantizada para el ejercicio de los derechos de acceso a la información, de participación en las decisiones sobre medio ambiente y en el acceso a la justicia administrativa y judicial, en los términos del Convenio de Aarhus, en tanto esta ley traspone e incorpora el texto del Convenio Aarhus y las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE. La ley española al calificar a los demandantes o al dar la legitimación por activa, se refiere al público interesado y a personas interesadas naturales o jurídicas de conformidad con lo ya establecido en la Ley 30 de 1992346. En el derecho español la legitimación por activa para la persona natural o jurídica, individual o colectiva en materia medioambiental está enmarcada dentro de los conceptos de público y de persona interesada. En la ley 26 de 2007 sobre responsabilidad medioambiental se establece la categoría de interesados347 para colombianas, como los derechos de los usuarios y consumidores, la moralidad administrativa, el goce del espacio público, entre otros. 345 Colombia. Constitución Política. Artículo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines. 346 (B.O.E. 27.11.92). Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Artículo 31. Concepto de interesado.1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. 2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales, serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca. 3. Cuando la condición de interesado derivase de alguna relación jurídica transmisible, el derechohabiente sucederá en tal condición cualquiera que sea el estado del procedimiento. 347 BOE núm. 255 Miércoles 24 octubre 2007. LEY 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental. Artículo 42. Interesados.1. Tendrán la condición de interesados a los efectos de lo previsto en esta ley: a) Toda persona física o jurídica en la que concurra cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. b) Cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1.º Que tengan entre los fines acreditados en sus estatutos la protección del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular.

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legitimar a aquellas personas físicas o jurídicas que puedan actuar ante las autoridades administrativas en los procedimientos sobre responsabilidad medioambiental. Dependiendo si la persona se le califica como público o como persona interesada depende su capacidad de intervenir ante las autoridades administrativas o judiciales cuando se trate de acceso a la información, participación en las decisiones o en acceso a la justicia administrativa o de los tribunales. El artículo 3 de la Ley 27 de 2006 establece una legitimación amplia al definir la participación de todos ante las autoridades públicas en el ejercicio de los derechos en materia medio ambiental.348 Al derecho de acceso a la información ambiental para las personas y organizaciones se imponen barreras y limites al hacer la exigencia de tasas y expensas para la expedición de copias de la información y por las excepciones contempladas en el artículo 13 de la mencionada ley. Por tratarse de información generada por las autoridades públicas con dinero público, no deberían de existir esas tasas y costes349, estas expensas se convierten en un obstáculo para el acceso a la justicia ambiental, por cuanto la disponibilidad y acceso a la información se torna indispensable para las personas que actúan individualmente o en grupo en defensa de los derechos ambientales y del medio ambiente, no sólo de los contemplados en esta ley sino en otros tratados y convenios internacionales. El derecho de participación se garantiza en las actividades reguladas, a excepción de las que tengan que ver con la defensa nacional y la protección civil en casos de emergencia. Sobre el acceso a la justicia y la tutela administrativa en asuntos medioambientales, la ley legitíma al público, es decir, cualquier persona natural o 2.º Que se hubieran constituido legalmente al menos dos años antes del ejercicio de la acción y que vengan ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos. 3.º Que según sus estatutos desarrollen su actividad en un ámbito territorial que resulte afectado por el daño medioambiental o la amenaza de daño. c) Los titulares de los terrenos en los que deban realizarse medidas de prevención, de evitación o de reparación de daños medioambientales. d) Aquellos otros que establezca la legislación de las comunidades autónomas. 2. Los interesados podrán formular las alegaciones que estimen oportunas y aportar la información que consideren relevante, debiendo ser consideradas por la autoridad competente a la que se dirijan. 3. La autoridad competente dará audiencia a los titulares de los terrenos a que se refiere el apartado 1 c), al operador y a los demás interesados para que éstos aleguen lo que estimen conveniente o aporten la documentación adicional que consideren oportuna. 348 BOE núm. 171- Miércoles 19 julio 2006. LEY 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE).Artículo 3. Derechos en materia de medio ambiente. Para hacer efectivos el derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y el deber de conservarlo, todos podrán ejercer los siguientes derechos en sus relaciones con las autoridades públicas, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y con lo establecido en el artículo 7 del Código Civil. 349 BOE núm. 171- Miércoles 19 julio 2006. LEY 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Disposición adicional primera a cuarta.

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jurídica para interponer recursos ante la autoridad administrativa y ante el contencioso administrativo si fuere del caso350. En el caso de la Acción Popular en contra de los actos y, en su caso, las omisiones imputables a las autoridades públicas que vulneren las normas relacionadas con el medio ambiente, las personas naturales no están legitimadas para iniciar esta acción, en tanto la legitimación para ejercer este tipo de acciones se pone en cabeza de las organizaciones no gubernamentales. Le ley española es flexible en la legitimación de las personas naturales en cuanto al acceso a la información y participación en las decisiones sobre el medio ambiente, en cuanto al acceso a los procedimientos administrativos y judiciales es más restrictiva351 al poner la legitimación sólo en cabeza de las organizaciones no gubernamentales, en el caso de la Acción Popular. Para que este derecho tenga una verdadera eficacia y se desarrollen los postulados del principio 10 de la Declaración de Río, se requiere además de la existencia del reconocimiento formal de los mecanismos e instrumentos que permitan el acceso a la justicia, aumentar las capacidades de las personas y las organizaciones de la sociedad civil para ejercer este derecho de una manera eficaz y eliminar los obstáculos de tipo económico y político que algunos gobiernos por medio de sus legislaciones imponen a las personas que quieren ejercer este derecho. Desde los compromisos políticos asumidos en La Declaración de Río de 1992, los gobiernos de numerosos países están implementando cada vez más un reconocimiento formal y amplio del derecho al acceso a la justicia ambiental, mediante la expedición de leyes que promueven su ejercicio, al dotar a las personas y a las organizaciones sociales de los instrumentos jurídicos adecuados. 3.6.2. La legitimación de las Organizaciones No Gubernamentales. En el Convenio de Aarhus352 y en la Ley 27 de 2006353 se concede la legitimación jurídica a las Organizaciones No Gubernamentales para acceder a la justicia 350

Ruiz considera que el reconocimiento constitucional del «derecho al medio ambiente» va a suponer también una garantía procedimental que obliga al establecimiento de unos canales de participación social de aquellas personas, colectivos y asociaciones representativas de los intereses afectados por las políticas ambientales, tanto mediante técnicas de legitimación procesal como a través de instancias de colaboración en el seno de los órganos competentes de las Administraciones Públicas. Ruiz-Rico Ruiz Gerardo. El derecho constitucional al medio ambiente: Dimensión jurisdiccional. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000. P. 154. 351 Para Fernández et alt., en nuestro país, a falta de normativa específica, la regulación de la legitimación que faculta para poder exigir la reparación del daño sufrido se encuentra regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tanto las disposiciones del Código Civil, como las de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ponen de manifiesto que ninguno de dichos textos legales ha contemplado la posibilidad de que un ciudadano pueda acudir a los Tribunales ordinarios en defensa del ambiente ya que ambos consideran que éste es un bien cuya tutela trasciende la esfera individual del sujeto. Fernández Gimeno José Pascual, Reyes López María José, de Vicente Domingo Ricardo. Derecho ambiental español. Valencia. Tirant lo Blanch. 2001. P. 236. 352 Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Artículo 2-4. Por «público» se entiende una o varias personas físicas o jurídicas y, con arreglo a la

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ambiental dándole la calidad de público y de público interesado. Cuando se trata de participación en actividades específicas, la legitimación para acudir ante una autoridad administrativa, ante los tribunales u otro órgano, está limitado solamente al público interesado, cuando se trate de la lesión de un derecho354 y para las Organizaciones No Gubernamentales se exige que trabajen a favor del medio ambiente, sin perjuicio de otros requisitos establecidos por las leyes internas de los países miembros. De acuerdo con el mandato del Convenio de Aarhus, la ley española reglamenta la participación de las organizaciones no gubernamentales en los asuntos ambientales ofreciendo garantías y derechos355, pero limitando la actuación de estas organizaciones en el caso del acceso a la justicia ambiental ante los tribunales356, especialmente en el caso de la presentación de las acciones populares 357, mecanismo jurisdiccional que si bien está garantizado en la legislación o la costumbre del país, las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por esas personas. 5. Por «público interesado» se entiende el público que resulta o puede resultar afectado por las decisiones adoptadas en materia medioambiental o que tiene un interés que invocar en la toma de decisiones. A los efectos de la presente definición, se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el derecho interno. 353 BOE núm. 171- Miércoles 19 julio 2006. LEY 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Artículo 2. Definiciones .A los efectos de esta Ley se entenderá por: 1. Público: cualquier persona física o jurídica, así como sus asociaciones, organizaciones y grupos constituidos con arreglo a la normativa que les sea de aplicación. 2. Personas interesadas: a) Toda persona física o jurídica en la que concurra cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. b) Cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 23 de esta Ley. 354 Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Artículo 9-2. Lo que constituye interés suficiente y lesión de un derecho se determinará con arreglo a las disposiciones del derecho interno y conforme al objetivo de conceder al público interesado un amplio acceso a la justicia en el marco del presente Convenio. A tal efecto, el interés de toda organización no gubernamental que cumpla las condiciones previstas en el artículo 2, apartado 5, se considerará suficiente en el sentido de la letra a). Se considerará igualmente que esas organizaciones tienen derechos que podrían ser lesionados en el sentido de la letra b) anterior. 355 Para Cordero, las asociaciones y grupos ecologistas tienen legitimación para instar la persecución penal de los delitos contra el medio ambiente, pues en materia penal la acción es popular. También es pública la acción para denunciar la comisión de infracciones administrativas y solicitar la anulación de la licencia o autorización administrativa que habilita para desarrollar una actividad contaminante. Cordero Lobato Encarnación. Derecho de daños y medio ambiente. En Ortega Álvarez Luis. Lecciones de derecho del medio ambiente. Valladolid. Lex Nova. 2005. P. 521. 356 Fernández et alt., precisan que a este respecto, la Constitución amplía la garantía constitucional del medio ambiente concediendo legitimación a los grupos afectados mediante el ejercicio de la acción pública y la facultad de ejercitar la acción popular a los que ostenten la legitimación de cualquier persona, natural o jurídica, que no tenga un interés directo. Fernández Gimeno José Pascual, Reyes López María José, de Vicente Domingo Ricardo. Derecho ambiental español. Valencia. Tirant lo Blanch. 2001. P. 240. 357 Fernández et alt. Afirman que en línea de principio hay que entender que es posible ejercitar el derecho de acceso a la justicia a través de la acción popular en aquellos casos en los que la naturaleza de los intereses legítimos impida la atribución a personas o grupos concretos de la titularidad del bien jurídicamente protegido, al interpretar que ello forma parte del derecho reconocido en el art. 24.1 de la CE Fernández

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Constitución, presenta una limitación importante, al exigir la fianza para poder actuar, lo que en muchas de las veces se presenta como una forma de desistimiento anticipado por parte de las organizaciones no gubernamentales interesadas en la defensa del medio ambiente y del interés público. En el ejercicio del derecho de acceso a la información y a la participación en las decisiones, la ley española le da el mismo tratamiento a las ONGs que a las personas naturales y jurídicas. No existe incentivo para que las organizaciones ambientalistas no gubernamentales incrementen su nivel de participación y de actuación a favor del medio ambiente. Por el contrario en el artículo 23 de la Ley 27 de 2006358, al establecer la legitimación para ejercer la acción popular se introducen unos requisitos que a nuestro parecer, limitan el ejercicio del derecho de accionar de estas organizaciones. Por el contrario en la legislación colombiana, no existe la imposición de fianzas cuando una persona natural o jurídica sin ánimo de lucro presenta una acción de tipo administrativa, penal o civil en defensa del medio ambiente, garantizando así que las personas promuevan acciones tendientes a proteger y defender el medio ambiente. Por el contrario en el art. 39 de la Ley 472 de 1998 sobre acciones populares establece un incentivo económico para quienes promuevan este tipo de acciones dirigidas a defender los derechos e intereses colectivos.359 La legitimación para actuar ante las autoridades administrativas o judiciales de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, especialmente las organizaciones no gubernamentales ambientalistas es idéntica a la personería reconocida a las personas naturales. A diferencia de lo establecido en el Convenio de Aarhus y en la Ley 27 de 2006 sobre acceso a la justicia ambiental, en la legislación colombiana se reconoce una legitimación amplia sin distinguir entre personas interesadas o no, y tampoco se le da el tratamiento de público o público interesado a las personas naturales o jurídicas que pretendan involucrarse con las decisiones que se tomen con su medio ambiente. No existe restricción en lo que se refiere al Gimeno José Pascual, Reyes López María José, de Vicente Domingo Ricardo. Derecho ambiental español. Valencia. Tirant lo Blanch. 2001. P. 240. 358 BOE núm. 171- Miércoles 19 julio 2006. LEY 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Artículo 23. Legitimación.1. Están legitimadas para ejercer la acción popular regulada en el artículo 22 cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que tengan entre los fines acreditados en sus estatutos la protección del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular. b) Que se hubieran constituido legalmente al menos dos años antes del ejercicio de la acción y que vengan ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos. c) Que según sus estatutos desarrollen su actividad en un ámbito territorial que resulte afectado por la actuación, o en su caso, omisión administrativa. 2. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro a las que se refiere el apartado anterior tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita en los términos previstos en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. 359 Colombia, Congreso de la República, Ley 472 de 1998. Articulo. 39. Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.

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tiempo de existencia, objetivos claramente ambientales de la ONG o que su ámbito territorial de trabajo este cerca o ligado al territorio en donde se pretenda ejercer la acción popular360. Esta legitimación universal a las Ongs, ha dado la posibilidad a las organizaciones ambientalistas que tienen su sede y espacio territorial en zonas muy distantes, para poder presentar demandas impulsoras de acciones populares ante los jueces y autoridades administrativas de otras localidades. Esto se vuelve importante y relevante al momento de cruzar lo jurídico con lo político, en tanto en más fácil presionar política y económicamente a jueces, miembros del gobierno y a organizaciones locales, por lo que la intervención y apoyo de Ongs con influencia regional, nacional o internacional hacen que las reclamaciones para el cumplimiento de las normas y los derechos ambientales tengan más impacto en la opinión pública, sean recibidas con mayor seriedad y estudiadas con mayor rigurosidad por los órganos administrativos y jurisdiccionales. 3.6.3.

Legitimación de órganos de control del estado y otras autoridades públicas.

Si bien no se trata del ejercicio del derecho del acceso a la justicia ambiental en forma directa por las personas, organizaciones sociales o por organizaciones no gubernamentales, en algunos países existen unas instituciones que tienen dentro de sus responsabilidades y obligaciones constitucionales y legales, velar por la garantía y eficacia de los derechos e intereses colectivos, promover a las organizaciones sociales que se dediquen a ello y servir de puente entre estos y otras instancias del Estado para que sean reconocidos los derechos ambientales consagrados en la constitución y la ley. En algunos países latinoamericanos las instituciones se llaman Procuradurías ambientales361 y de Ordenamiento Territorial362, Fiscalías ambientales 363,

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Para Londoño, la defensa del medio ambiente ha sido férrea a través de las acciones populares. En ellas se han obtenido victorias en defensa de derechos que van más allá de lo humano y que han logrado la protección de ecosistemas, como humedales y especies en vía de extinción como el chigüiro. Londoño Toro Beatriz. (2003). Las Clínicas de interés público en Colombia. Retos y posibilidades de una naciente experiencia. En Gonzales Felipe (ed.). Clínicas de interés público y enseñanza del derecho. Argentina, Chile, Colombia, México y Perú. Santiago. Universidad diego portales. P. 18. 361 La Procuraduría Federal de Protección al Ambiente de México – PROFEPA- tiene como objetivo principal incrementar los niveles de observancia de la normatividad ambiental, a fin de contribuir al desarrollo sustentable y hacer cumplir las leyes en materia ambiental. Igualmente salvaguardar los intereses de la población y fomentar su participación en el estímulo y vigilancia del cumplimiento de las disposiciones jurídicas ambientales, así como brindarle asesoría en asuntos de protección y defensa del ambiente, la vida silvestre y los recursos naturales. Consultado el 12 de enero de 2009, disponible en http://www.profepa.gob.mx/profepa 362 En México Distrito Federal existe la Procuraduría Ambiental y del Ordenamiento Territorial del Distrito Federal cuya misión es defender el Derecho de los habitantes del Distrito Federal a disfrutar de un ambiente sano y un territorio ordenado para su adecuado desarrollo salud y bienestar y su visión es garantizar la justicia ambiental y territorial, al incidir en la solución pronta y efectiva de los problemas ambientales de la ciudad de México. Consultado el 12 de enero de 2009, disponible en http://www.paot.org.mx/.

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Defensoría del Pueblo364, Ombudsman o Contralorías365. Estas instituciones se encuentran ubicadas muchas veces dentro del Ministerio Público366 y operan dentro de un marco de independencia relativa, la que da el juego de los estados democráticos. Dependiendo de la organización jurídica – política de los Estados, estos entes se encargan de la vigilancia y control de las acciones de los tres poderes públicos. Dentro de la estructura de los estados constitucionales modernos, nuevas figuras como el Defensor del Pueblo o el Ombudsman367 han ido tomando importancia en la promoción y defensa de los derechos humanos, dentro de ellos, los derechos ambientales, por ejemplo en Canadá existe la figura del Ombudusman ambiental o Comisario ambiental368 . En América Latina existen Defensores del Pueblo en Puerto Rico, Argentina, Colombia, Perú, Venezuela, Ecuador, Bolivia, Brasil, México, Salvador, Costa Rica, Honduras, Nicaragua. 363

Para la investigación de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, en la mayoría de países de América Latina existen Fiscalías Ambientales, unas con más poderes, mejor preparación y más funcionarios para actuación a favor del medio ambiente como las Fiscalías Ambientales del Brasil, Perú y México, otras con calidad de especializadas y otras más con funciones transitorias para investigar delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales como en Colombia y Argentina. Es reconocido el desempeño del Ministerio Público del Brasil a través de las Fiscalías ambientales en el enjuiciamiento a través de la legitimidad para actuar que se le otorga en los diferentes procedimientos de la Constitución Federal y otras leyes como la Acción Pública Civil, el inquérito civil, la acción popular o la acción penal. 364 La Defensoría del Pueblo de Colombia tiene dentro de sus funciones: Difundir el conocimiento de la Constitución Política de Colombia, especialmente los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos y del ambiente. Diseñar los mecanismos necesarios para establecer comunicación permanente y compartir información con las Organizaciones Gubernamentales y no Gubernamentales nacionales e internacionales de protección y defensa de los Derechos Humanos. Igualmente está legitimada para presentar acciones populares para la protección de los derechos colectivos y del medio ambiente. 365 La Constitución Política de Colombia establece en el artículo 268 como atribuciones del Contralor General de la República la de presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente. 366 De acuerdo con Martínez, la defensa judicial del ambiente en Brasil ha sido muy positiva. El marco jurídico que así lo facilita está conformado por la Constitución Federal de 1988, la Ley N° 6.938 de 1981 sobre la Política Nacional del Medio Ambiente y la Ley N° 7.347 de 1985 que trata de la Acción Civil Pública. La Constitución de 1988 consagró constitucionalmente la legitimidad del Ministerio Público para promover la acción civil pública para la defensa del ambiente (Artículo 129, III) y para defender judicialmente los derechos e intereses de las poblaciones indígenas (Artículo 129, V). Martínez Isabel. (2000). El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México y Venezuela durante la década de 1990. México D.F.: Oficina Regional para América Latina y el Caribe. (ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2000. P. 13. 367 Para Brañez, el redescubrimiento de los Ombudusmen se explica, en buena medida, por estas crisis, en la que está presente una desconfianza creciente de la ciudadanía de la manera como la administración pública aplica la legislación. Por supuesto, el factor de la real presunta corrupción gubernamental en todos los países del mundo, desarrollados o subdesarrollados, es un factor importante de esta desconfianza. Brañez Raúl. Acceso a la justicia ambiental en el distrito federal y la procuraduría ambiental y del ordenamiento territorial. México. D.F. PAOT. 2002. P. 143. 368 De acuerdo con Sáenz, la figura del Comisario del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible fue creada en 1995 cuyas principales competencias son la elaboración de informes periódicos sobre el cumplimiento de los programas de desarrollo sostenible por parte de la administración federal y tramitación de peticiones por parte de los administrados en relación con la actividad administrativa con incidencia ambiental. Sáenz Rubiales Iñigo. (2006). El Ombudsman ambiental el del derecho canadiense. Revista aranzadi de derecho ambiental No. 9. Navarra. Editorial thompson- aranzadi. 2000. P. 24.

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Los procuradores ambientales de Colombia, México y Perú son instancias de control, promoción y defensa del medio ambiente, que operan dentro de los márgenes de las autoridades ambientales y los jueces; sin ser autoridades ambientales en sus países velan por la protección y defensa del medio ambiente a través de causas que presentan ante los jueces, y oficios dirigidos a la autoridad ambiental y otras autoridades del poder ejecutivo, para que cumplan con las normas ambientales que están en la Constitución, las Leyes y los Tratados ambientales de sus respectivos países. En Brasil la defensa y protección del medio ambiente con el apoyo a las quejas y denuncias de la comunidad ha sido acompañada por el Ministerio Público369 a través de las Fiscalías Ambientales, que cumplen un papel muy importante, a partir de las reformas constitucionales y legales introducidas en este país a finales de la década de los ochentas y principios de los noventa. La Fiscalía Ambiental brasileña fue dotada de importantes herramientas jurídicas sustanciales y procedimentales370 para actuar a favor no sólo de las personas para que se cumpla el derecho a gozar de un ambiente saludable, sino que ha interpuesto cientos de querellas ante los jueces y tribunales de manera preventiva con el fin de evitar los posibles daños al medio ambiente. 4.

Reconocimiento del Derecho de Acceso a la Justicia Ambiental en el Ámbito Internacional.

Entendemos el derecho de acceso a la justicia ambiental desde el principio de acceso consagrado en los diferentes instrumentos jurídicos internacionales, como la posibilidad y el derecho que tienen las personas y las organizaciones sociales

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Como lo afirma Capelli, el Ministerio Público ocupa el papel de mayor relevancia en el escenario jurídico brasileño para la defensa de los intereses supraindividuales, siendo éste el responsable del enjuiciamiento del 97.6 % de las acciones civiles públicas interpuestas en defensa del medio ambiente. Cappelli Silvia. Experiencia del Sistema de Fiscalías Ambientales en Brasil. Revista mexicana de legislación ambiental. Año 4 No. 13. México D.F. Instituto mexicano de investigaciones en derecho ambiental. 2006. P. 108. 370 Como lo expresa Passos, en Brasil el acceso al poder judicial para la defensa del medio ambiente es pleno y eficiente. La conclusión a la que se llega pasa, necesariamente, por la legitimidad para actuar, sin la cual el derecho material podría quedarse inerte. En 1981, la Ley 6.938, sobre la Política Nacional de Medio Ambiente, atribuyó al Ministerio Público de la Unión y de los Estados, la legitimidad para entablar juicio por la defensa de los derechos difusos resultantes del daño al medio ambiente. Posteriormente, La Ley 7.347/85, que trata de la Acción Civil Pública, reiteró tal posibilidad, permitiendo tanto a la Unión como a los Estados, Municipios, autarquías, empresas públicas, fundaciones, sociedades de economía mixta o asociaciones, incluir dentro de sus actividades la protección del medio ambiente. (art. 5). En 1988, la Constitución Federal, elevó al nivel de constitucional la legitimación del Ministerio Público para promover la investigación y la Acción civil Pública en la defensa del medio ambiente (art. 129. III). Passos de Freitas Vladimir. El acceso a la justicia ambiental en Brasil. En, Derecho ambiental y desarrollo sostenible. El acceso a la justicia ambiental en América Latina. Memorias del simposio judicial realizado en la ciudad de México del 26 al 28 de enero de 2000. México. D.F. Programa de las naciones unidas para el medio ambiente, Procuraduría federal de protección al ambiente, Gobierno de México. 2000. P. 119.

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de acceder a los procedimientos administrativos y judiciales, definidos en las leyes nacionales. Es evidente que la comunidad internacional ha producido un número importante de declaraciones políticas y convenios multilaterales sobre la necesidad que tienen los Estados de consagrar en sus ordenamientos jurídicos internos las políticas, las normas y los mecanismos necesarios para que las personas individual y colectivamente puedan tener acceso a los procedimientos administrativos y judiciales, así como a los distintos órganos de impartición de justicia en cada país. Construiremos un marco jurídico internacional amplio, en donde se puede rastrear la consagración del derecho de acceso a la justicia ambiental, tanto en los instrumentos jurídicos internacionales no vinculantes como las declaraciones e informes de los organismos multilaterales, llamado soft law371, en los instrumentos jurídicos vinculantes como tratados y convenios, así como en las decisiones de los tribunales internacionales como la Corte Internacional de Justicia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Tribunal Europeo de Derechos humanos y el Tribunal de las Comunidades Europeas. 4.1. Declaraciones de la ONU sobre medio ambiente. El denominado soft law (“derecho suave”), para el derecho internacional del medio ambiente representa un instrumento que permite proyectar principios y criterios jurídicos ambientales, que sin ser aún vinculantes u obligatorios, marcan el derrotero a futuro de las normativas, sean internacionales o nacionales, por ello inclusive algunos autores lo han denominado como un “pre-derecho”, en tanto a partir de las reuniones, opiniones consultivas, declaraciones, informes, etc., se va formando un cuerpo uniforme y temático que sirve como referente válido que puede ser utilizado por los Estados como criterios al momento de fijar políticas o normas ambientales. Dentro de este denominado derecho suave372 podemos incluir las diferentes Declaraciones, Informes, Recomendaciones, Resoluciones, Programas, Estrategias, entre otros documentos de la Organización de las Naciones Unidas que tienen como fin servir de orientación a los estados y

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Para Gómez, sin desconocer la ductilidad y flexibilidad de las reglas calificadas como de soft law, gozan éstas de una cierta "importancia en el derecho internacional, aunque obviamente sin pretender que puedan resolver conflictos internacionales entre los Estados". Podemos únicamente esperar que por lo menos algunas nuevas reglas dentro de las relaciones económico-internacionales puedan llegar a ser aceptables así sea como soft law, para que gradualmente se constituyan nuevas reglas de derecho internacional. Gómez-Robledo Verduzco Alonso. Derecho Internacional. Temas selectos. Universidad nacional autónoma de México.2008. P. 612. 372 Para Juste Ruiz, la contextura blanda del derecho internacional del medio ambiente se muestra también, en una segunda acepción, en los muy numerosos casos en los cuales las normas que lo integran aparecen formuladas en instrumentos que no poseen per se fuerza vinculante, tales como Resoluciones, Declaraciones, Programas, Estrategias, Códigos de Conducta, Actas Finales de Conferencias Internacionales, Informes de Grupos de expertos. Juste Ruiz José. Derecho internacional del medio ambiente. Madrid. McGrawHill.1999. P.44.

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gobiernos al momento de fijar sus políticas ambientales y de construir un marco jurídico para el medio ambiente. Destacaremos las declaraciones políticas surgidas de las tres reuniones o cumbres sobre medio ambiente y desarrollo convocadas por La ONU en Estocolmo (1972), Río de Janeiro (1992) y Johannesburgo (2002) y la Carta de la Naturaleza de 1982, en donde se ha tratado el tema de la participación ciudadana y el acceso a la justicia de una forma explícita. 4.1.1. Declaración de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo 1972. Es en la declaración de La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano (Estocolmo, Suecia, 5-16 de junio de 1972) o Declaración de Estocolmo, en donde por primera vez se habla de la oportunidad que se le debe brindar a las personas o grupos de personas para ejercer los recursos necesarios para obtener una indemnización, en caso de daño o deterioro del medio ambiente. En otras declaraciones de las Naciones Unidas se había reconocido el acceso a la justicia como derecho, especialmente referido a temas penales y de libertades individuales. En Estocolmo se reconoce que las personas pueden participar individual o colectivamente en el ejercicio de acciones y recursos a favor del medio ambiente, es decir, a favor de derechos que son de todos, de una colectividad. Esta declaración se convierte en un hito importante para el derecho del medio ambiente en tanto reconoce el medio ambiente como bien objeto de protección jurídica. Se establece en el Principio 1: El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras. El Principio 23 establece: Toda persona, de conformidad con la legislación nacional, tendrá la oportunidad de participar, individual o colectivamente, en el proceso de preparación de las decisiones que conciernen directamente a su medio ambiente y, cuando éste haya sido objeto de daño o deterioro, podrá ejercer los recursos necesarios para obtener una indemnización.” 373 Igualmente el principio 24 insta a los individuos o a las organizaciones a actuar de conformidad con los principios de esta carta: “Principio 24: Incumbe a toda persona actuar de conformidad con lo dispuesto en la presente Carta. Toda persona, actuando individual o colectivamente, o en el 373

Declaración de la conferencia de las naciones unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo junio 16 de 1972. Consultado en noviembre 21 de 2008, disponible en http://www.pnuma.org/deramb/StockholmDeclaration.php.

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marco de su participación en la vida política, procurará que se alcancen y se observen los objetivos y las disposiciones de la presente Carta”374. A pesar del llamado que se hizo desde Estocolmo para proteger el medio ambiente a partir de la conformación de unas políticas, una normativa ambiental y unos procedimientos para que las personas pudieran participar en las decisiones que los Estados tomaban sobre el medio ambiente, poco avanzaron los países firmantes de la Declaración de Estocolmo en el tema de acceso a la justicia ambiental, a pesar de consagrar algunas normas y procedimientos en los ordenamientos jurídicos nacionales, la falta de claridad, de conocimiento y de interés por parte de las organizaciones sociales y de los mismos gobiernos y funcionarios, se podría afirmar que en estas dos décadas fue escaso el desarrollo y el avance del derecho de acceso a la justicia ambiental. Sólo a partir de las evaluaciones e informes que realizaron el PNUMA375 y algunas organizaciones no gubernamentales, fue donde se evidenció la falta de implementación y poca efectividad de los programas y sugerencias hechas en la Declaración de Estocolmo de 1972 sobre el acceso a las personas y organizaciones sociales a los procedimientos y recursos administrativos y judiciales. 4.1.2. Declaración de Río de Janeiro 1992. Es en la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo, de La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, en donde se fija claramente y como uno de los principios rectores para el mejoramiento y protección del medio ambiente, la participación de las personas y organizaciones a través de los diferentes medios que los países establecieran y se fijó la responsabilidad de los países de proporcionar a estos actores el acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, así como los recursos necesarios. En la Declaración de Río no sólo se estableció a favor de toda persona el derecho de acceso a la justicia ambiental, sino que también se establecieron otros dos derechos íntimamente ligados con este, como es el derecho a la información y el derecho a la participación en la adopción de las decisiones que conciernan con el medio ambiente. Dice el Principio 10: El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información 374

Declaración de la conferencia de las naciones unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo junio 16 de 1972. Consultado en noviembre 21 de 2008. Disponible en http://www.pnuma.org/deramb/StockholmDeclaration.php 375 Resolución 47/191 de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre los arreglos institucionales complementarios de la conferencia sobre medio ambiente y desarrollo de naciones unidas. Consultado el 3 de mayo de 2010, Disponible en http://www.pnuma.org/deramb/index.php?menusup=8&menuinf=.

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sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población, poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.”376 Los principios de acceso fijados en la Declaración de Río 1992, han sido base fundamental para la adopción de normativas a nivel nacional e internacional sobre el acceso a la justicia ambiental y han servido como criterios de interpretación por los diferentes tribunales nacionales e internacionales. 4.1.3. Declaración de Johannesburgo. 2002. Treinta años después de la Declaración de Estocolmo, el acceso a la justicia ambiental fue refrendado en la Cumbre de Johannesburgo sobre desarrollo sustentable de 2002, se reafirmaron los principios consagrados en la Declaración de Río de 1992, especialmente el principio 10, y la necesidad de avanzar en la implantación de la agenda 21377. Igualmente en el Simposio Internacional de Jueces celebrada en el marco de la Cumbre de Johannesburgo, se elaboraron unos principios basados en la necesidad de contar con un poder judicial y unos procesos independientes para el desarrollo y aplicación del derecho ambiental, así como la necesaria capacitación de los operadores jurídicos y del público para ejercer los derechos de acceso a la participación y acceso a la justicia378. En el informe de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible Johannesburgo (Sudáfrica) de 2002379, se insta a los países a continuar avanzando en la implementación de la Agenda 21, especialmente promoviendo la participación de las organizaciones de la sociedad civil en la elaboración de políticas y normas ambientales, así como proporcionando más instrumentos para acceder a los procedimientos judiciales y administrativos en defensa y protección del medio ambiente. 376

Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo. Consultado en noviembre 22 de 2009, disponible en http://www.un.org/documents/ga/conf151/aconf15126-1annex1.htm 377 Declaración de Johannesburgo 2002. Plan de aplicación de las decisiones de la cumbre mundial sobre el desarrollo sostenible. X. Medios de ejecución. 128. Garantizar el acceso a nivel nacional a la información ambiental y las actuaciones judiciales y administrativas en asuntos del medio ambiente, así como la participación del público en la adopción de decisiones de modo de impulsar la aplicación del principio 10 de la declaración de río sobre el medio ambiente y el desarrollo, teniendo plenamente presentes los principios 5, 7 y 11 de esa declaración. Consultado el 2 de marzo de 2010, disponible en http://www.un.org/esa/sustdev/documents/WSSD_POI_PD/Spanish/POIspChapter10.htm 378 Global judges symposium on sustainable development and the role of law, consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://www.pnuma.org/deramb/JohannesburgPrinciples.pdf . 379 Informe de la Cumbre mundial sobre el desarrollo sostenible Johannesburgo (Sudáfrica), 26 de agosto a 4 de septiembre de 2002. Consultado el 6 de mayo de 2010, disponible en http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N02/636/96/PDF/N0263696.pdf?OpenElement.

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Además de lo contenido en las declaraciones de las Naciones Unidas sobre medio ambiente y desarrollo, desde el programa de las Naciones Unidas para el medio ambiente (PNUMA), se elaboran informes regulares sobre la aplicación del Principio 10 de la Declaración de Río, como el Programa de Desarrollo y Examen Periódico del Derecho Ambiental para el Primer Decenio del Siglo XXI, (Programa de Montevideo III)380, el Cuarto programa de desarrollo y examen periódico del derecho ambiental381 presentado en el 25º período de sesiones del Consejo de Administración/ Foro Ambiental Mundial a Nivel Ministerial de Nairobi, en febrero de 2008 y otros informes que hacen seguimiento a la elaboración de políticas, procedimientos y estímulos, que acerquen a las personas y asociaciones en el ejercicio y uso de las herramientas de la justicia ambiental.382 4.1.4. Carta mundial de la naturaleza de 1982. Esta carta fue adoptada y proclamada por la asamblea General de las Naciones unidas, en la Resolución 37/7, el 28 de octubre de 1982.383 Este instrumento ha servido como referente y guía importante en la construcción de otros instrumentos internacionales sobre protección del medio ambiente. Desde los considerandos hasta la declaración de principios, la Carta hace unos enunciados llamando a la conservación de la naturaleza, y a su vez presenta unos mecanismos de aplicación de los enunciados y principios en sus componentes políticos, científicos, educativos y jurídicos, involucrando a todas las partes interesadas y haciendo una consagración expresa sobre el acceso a la justicia en el principio 23 al otorgarle la oportunidad a las personas individual o colectivamente para actuar ante la justicia presentando los recursos necesarios para obtener una indemnización. En el preámbulo dice la Carta Mundial de la Naturaleza: “Firmemente convencida de la necesidad de adoptar medidas adecuadas, a nivel nacional e internacional, individual y colectivo, y público y privado, para proteger la naturaleza y promover la cooperación internacional en esta esfera, Aprueba, con estos fines, la presente Carta Mundial de la Naturaleza, en la que se proclaman los principios de conservación que figuran a continuación, con arreglo a

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Programa de montevideo. Consultado el 2 de marzo de 2010, disponible en http://www.unep.org/GC/GC22/Document/K0263204s.pdf 381 Cuarto programa de desarrollo y examen periódico del derecho ambiental, consultado el 6 de mayo de 2010, disponible en www.unep.org/gc/gcss-x/download.asp?ID=862 382 Decisión 25/11: Derecho ambiental. Cuarto programa de desarrollo y examen periódico del derecho ambiental. Consultado el 2 de marzo de 2010, disponible en http://www.unep.org/DEC/PDF/events/GC_25_17_Espanol.pdf 383 Carta mundial de la naturaleza. Consultado el 3 de marzo de 2010, disponible en http://www.pnuma.org/docamb/cn1982.php

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las cuales debe guiarse y juzgarse todo acto del hombre que afecte a la naturaleza. III. Aplicación. 23. Toda persona, de conformidad con la legislación nacional, tendrá la oportunidad de participar, individual o colectivamente, en el proceso de preparación de las decisiones que conciernan directamente a su medio ambiente y, cuando éste haya sido objeto de daño o deterioro, podrá ejercer los recursos necesarios para obtener una indemnización. 24. Incumbe a toda persona actuar de conformidad con lo dispuesto en la presente Carta; toda persona actuando individual o colectivamente, o en el marco de su participación en la vida política, procurará que se alcancen y se observen los objetivos y las disposiciones de la presente Carta.”384 El concepto “recursos necesarios” que utiliza la Carta, lo entendemos no en el sentido restringido del derecho procesal (como recursos judiciales en contra de las decisiones como los recursos de apelación o reposición), sino en el sentido amplio como el derecho que tiene toda persona o grupo de personas de acceder a los procedimientos y recursos que la justicia de cualquier país tiene dispuestos para la defensa y protección del medio ambiente. Igualmente el concepto “para obtener indemnización” que utiliza la carta debe entenderse no en el sentido restrictivo de la palabra, como interés pecuniario de las personas de obtener un resultado económico valorable en dinero, sino en el sentido amplio de presentar acciones o recursos en defensa y protección de la naturaleza, procurando su restauración o recuperación, independientemente de los resultados dinerarios o pecuniarios que se obtengan al final del proceso. Después de la Cumbre de la Tierra de Río 92 y antes de la cumbre de Johannesburgo de 2002, la cuestión del acceso a la información, la participación del público y el acceso a la justicia ha figurado en el programa del PNUMA en varias ocasiones. El sexto período extraordinario de sesiones del Consejo de Administración/Foro Ambiental Mundial a Nivel Ministerial realizado en mayo de 2000, aprobó la Declaración Ministerial de Malmö. En su párrafo 16 se enuncia: Debe reforzarse a todos los niveles la función de la sociedad civil mediante la libertad de acceso a la información ambiental, la amplia participación en la adopción de decisiones ambientales y el acceso a la justicia en relación con las cuestiones ambientales. Los gobiernos deben crear condiciones que faciliten la

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Carta mundial de la naturaleza. Consultado el http://www.pnuma.org/docamb/cn1982.php

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de marzo

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capacidad de todas las partes de la sociedad para tener una voz y desempeñar una función activa en la creación de un futuro sostenible. 385 Varías han sido las reuniones, evaluaciones y pronunciamientos del Programa de las Naciones Unidas para el Medio ambiente después de la Cumbre de Johannesburgo, sobre los avances en la aplicación del Principio 10 de la Declaración de Río. El 25º período de sesiones del Consejo de Administración/ Foro Ambiental Mundial a Nivel Ministerial realizado en Nairobi del 16 al 20 de febrero de 2008, reconoce que el mayor avance y desarrollo normativo del Principio 10 en el mundo, es el Convenio de Aarhus, suscrito por los países que conforman la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa.386 En el 11º período extraordinario de sesiones del Consejo de Administración/Foro Ambiental Mundial a Nivel Ministerial celebrado en Bali, Indonesia del 24 al 26 de febrero de 2010, se presentó el proyecto de directrices para la elaboración de legislación nacional sobre el acceso a la información, la participación del público y el acceso a la justicia en asuntos ambientales387, en el cual se definieron 12 directrices relacionadas con el acceso a la justicia, mediante las cuales se recomienda a los Estados a garantizar de diferentes formas el acceso a la justicia ambiental para garantizar el derecho a la información388, la participación del público interesado389, recusar las decisiones acción u omisión de autoridades públicas o de entidades particulares que afecte el medio ambiente390, el

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Declaración de Malmö. Consultado el 6 de mayo de 2010, disponible en http://www.unep.org/Malmo/declaraci%C3%B3n_ministerial_de_malm%C3%B61.htm 386 A nivel regional, el principio 10 se ha codificado y elaborado el convenio sobre acceso a la información, participación del público en la adopción de decisiones y acceso a la justicia en cuestiones ambientales (Convenio de Aarhus). No existe un instrumento comparable a nivel mundial o en otras regiones. Cuarto programa de desarrollo y examen periódico del derecho ambiental, consultado el 6 de mayo de 2010, disponible en www.unep.org/gc/gcss-x/download.asp?ID=862. 387 Proyecto de directrices para la elaboración de legislación nacional sobre el acceso a la información, la participación del público y el acceso a la justicia en asuntos ambientales. Consultado el 6 de mayo de 2010. Disponible en www.unep.org/gc/gcss-x/download.asp?ID=1210. 388 Directriz 15: Los Estados deberían garantizar que toda persona física o jurídica que estime que la solicitud de informaciones que ha presentado ha sido rechazada de forma irrazonable, total o parcialmente, no ha sido respondida de forma adecuada o ha sido ignorada, o que no ha sido tratada conforme a las disposiciones de la ley aplicable, tenga la posibilidad de presentar un recurso ante un órgano judicial o ante otro órgano independiente e imparcial para poder impugnar esa decisión, acción u omisión de la autoridad pública en cuestión. Proyecto de directrices para la elaboración de la legislación nacional sobre el acceso a la información, la participación del público y el acceso a la justicia en asuntos ambientales. Consultado el 6 de mayo de 2010. Disponible en www.unep.org/gc/gcss-x/download.asp?ID=1210. 389 Directriz 16: Los Estados deberían garantizar que los miembros del público interesado pueden acceder a un órgano judicial u otro órgano independiente e imparcial para recusar la legalidad, en cuanto al fondo y en cuanto al procedimiento, de cualquier decisión, o cualquier acción u omisión relacionada con la participación del público en el proceso de adopción de decisiones sobre asuntos ambientales. Proyecto de directrices para la elaboración de legislación nacional sobre el acceso a la información, la participación del público y el acceso a la justicia en asuntos ambientales. Consultado el 6 de mayo de 2010. Disponible en www.unep.org/gc/gcssx/download.asp?ID=1210. 390 Directriz 17: Los Estados deberían garantizar que los miembros del público interesado puedan acceder a un órgano judicial u otro órgano independiente e imparcial o a procedimientos administrativos para recusar

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cumplimiento de la normatividad ambiental391, la indemnización de los perjuicios, la compensación y reparación del medio ambiente392. 4.2. Instrumentos Jurídicos Internacionales Vinculantes. Dentro del sistema de fuentes del derecho ambiental internacional, están los tratados, la costumbre, los principios generales, los procedimientos normativos informales, la jurisprudencia y la doctrina393. Como en el derecho internacional en general, las fuentes normativas del derecho internacional del medio ambiente, es decir, los tratados de ámbito universal, regional o local son los instrumentos jurídicos vinculantes por excelencia394. A pesar de su flexibilidad y de ser aquellos documentos producidos en las reuniones de los países, como fruto de acuerdos y negociaciones, de la lentitud para su ratificación, los tratados son los instrumentos más efectivos en el derecho internacional del medio ambiente395. Al ser firmados toda decisión, acción u omisión de una autoridad pública o entidad privada que afecte el medio ambiente o supuestamente contravenga, en cuanto a su fondo o su procedimiento, normas jurídicas ambientales del Estado relacionadas con el medio ambiente. Proyecto de directrices para la elaboración de legislación nacional sobre el acceso a la información, la participación del público y el acceso a la justicia en asuntos ambientales. Consultado el 6 de mayo de 2010. Disponible en www.unep.org/gc/gcssx/download.asp?ID=1210. 391 Directriz 19: Los Estados deberían establecer procedimientos efectivos para que los órganos judiciales u otros órganos independientes e imparciales, o los procedimientos administrativos, puedan hacer un examen a tiempo de las cuestiones relacionadas con la aplicación y cumplimiento de las leyes y decisiones que guardan relación con el medio ambiente. Los Estados deberían garantizar que los procesos son justos, abiertos, transparentes y equitativos. P royecto de directrices para la elaboración de legislación nacional sobre el acceso a la información, la participación del público y el acceso a la justicia en asuntos ambientales. Consultado el 6 de mayo de 2010. Disponible en www.unep.org/gc/gcss-x/download.asp?ID=1210 392 Directriz 21: Los Estados deberían proporcionar un marco para reparaciones adecuadas y efectivas, en forma rápida, en los casos relacionados con el medio ambiente, tales como el desagravio provisional y definitivo por mandato judicial. Los Estados también deberían considerar la posibilidad de aplicar medidas de reparación como la compensación y la restitución y otras medidas adecuadas. Proyecto de directrices para la elaboración de legislación nacional sobre el acceso a la información, la participación del público y el acceso a la justicia en asuntos ambientales. Consultado el 6 de mayo de 2010. Disponible en www.unep.org/gc/gcssx/download.asp?ID=1210 393 El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define unas fuentes aceptadas por la comunidad internacional. “Artículo 38: 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59”. Estatuto de la corte internacional de justicia. Consultado el 6 de mayo de 2010. Disponible en http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm#C394 Para Moncayo y Gutiérrez, los tratados son, en la actualidad, la fuente creadora de normas jurídicas internacionales más importante. Las múltiples y variadas relaciones interestaduales han asumido formalmente, el carácter de acuerdos expresos de voluntades. La progresiva intensificación de esos vínculos y el acrecentamiento del número de Estados han llevado a la utilización de más en más frecuente de la técnica convencional, a la par que el campo cubierto por la regulación de los tratados se ha ampliado y diversificado. Moncayo Vinuesa, Gutiérrez Posse. Derecho internacional público. Buenos Aires. Zavalia editor. 1990. P. 97. 395 Para Juste, el rigor jurídico-formal de los instrumentos convencionales se ha visto frecuentemente contrapesado por una particular vaguedad de su contenido material. Así, los compromisos jurídicos establecidos en los tratados ambientales han sido generalmente formulados en términos poco contundentes,

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por los representantes de los gobiernos de las partes y posteriormente someterse a la aprobación de los parlamentos para entrar a formar parte de la legislación interna, se convierten en instrumentos jurídicos con carácter vinculante. Destacamos dos instrumentos multilaterales que han tenido un gran impacto en la consolidación del derecho de acceso a la justicia ambiental, como son el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales y el Convenio de Aarhus. El primero por tener mucha trascendencia e importancia en América Latina al poseer estes territorios tres características: Un número importante de grupos étnicos, grandes recursos naturales minero-energéticos y una gran biodiversidad. El segundo tratado, el Convenio de Aarhus, por ser el único de su naturaleza, que amplía y precisa el Principio 10 de La Declaración de Río. 4.2.3.

Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (No. 169). Organización Internacional del Trabajo.

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, se aplica a los pueblos tribales de países independientes cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distinguen de otros sectores de la colectividad nacional y a aquellos pueblos en países independientes considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales. Los conceptos básicos de este instrumento internacional son la consulta, la participación y el derecho de estos pueblos a decidir sobre sus propias prioridades de desarrollo, en la medida que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera. El término “pueblos” reconoce a una colectividad con cultura, identidad, creencias y organización propia, así como una relación especial con la tierra, que se ve reflejada en el cuidado y protección de la naturaleza que tienen estos pueblos al considerar la tierra como su madre. El Convenio 169 es el instrumento de derecho internacional más comprensivo y completo en la materia, e intenta salvaguardar, en la legislación y en la práctica, los derechos de los pueblos indígenas y tribales, para que éstos puedan conservar sus culturas e identidad en el contexto de las sociedades nacionales donde viven. Este Convenio, al igual que otros convenios de la OIT, establece derechos mínimos que deben ser respetados y puestos en práctica por los Estados que lo han ratificado. Este convenio promulgado por la organización Internacional del Trabajo (OIT) desde 1979, se ha convertido en una herramienta fundamental de acceso a la viéndose a menudo acompañados de matizaciones reduccionistas y de prescripciones condicionales o, en ocasiones, abiertamente potestativas. Juste Ruiz José. Derecho internacional del medio ambiente. Madrid. McGraw-Hill. 1999. P.44.

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justicia ambiental en los países de América Latina, que cuentan con un número importante de grupos indígenas396. El estado colombiano ratificó este instrumento desde 1991397 y lo ha incorporado al derecho nacional. Los principios y derechos consagrados en el Convenio 169, específicamente el derecho a la consulta previa con relación a la explotación de los recursos naturales, ha servido a los tribunales nacionales e internacionales en diferentes decisiones sobre derechos humanos y medio ambiente. Los tribunales colombianos398 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos399 han tenido en cuenta como criterios obligantes y como criterios de interpretación, los derechos y principios establecidos en el Convenio 169 de la OIT. Destacamos del Convenio 169, los artículos 6 y 7 por ser de importancia para la configuración del derecho de acceso a la justicia ambiental de los pueblos indígenas. “Artículo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la 396

En Colombia habitan 87 pueblos indígenas, con una población aproximada de 1.378.884 personas, asentados en 710 territorios o resguardos que se ubican en el 85 % del territorio nacional. Consultado el 21 de marzo de 2010. Disponible en http://www.acnur.org/t3/pueblos-indigenas/pueblos-indigenas-en-colombia/ 397 Colombia. Congreso de la república. Ley 21 de 1991. 398 Para la Corte Constitucional Colombiana, el derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación. Colombia. Corte constitucional. Sentencia SU-039 de 1997. 399 Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (…) la cosmovisión indígena que en la actualidad está siendo recogida por el derecho positivo y se está construyendo un derecho internacional indígena. Lo comprenden los Trabajos de las Naciones Unidas, en el Proyecto de Declaración de los Derechos de los Indígenas, lo comprende la Organización de Estados Americanos, en el Proyecto de Derechos Indígenas, lo recoge la Organización Internacional del Trabajo, en el Convenio 169. Hasta ahora el reconocimiento de esos derechos indígenas es meramente formal, ya que no se ha podido adelantar en la reglamentación de los mismos. El Convenio de la OIT los recoge en forma general e impone el reto de traducir estas normas en reglamentaciones a nivel nacional para que sean efectivas. Corte interamericana de derechos humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001, P.149. Consultado el 6 de mayo de 2010. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf

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población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” 400 La consulta a las comunidades indígenas es un instrumento potente para la defensa de los territorios y de la riqueza natural y cultural en donde habitan; es un reconocimiento por vía legal a cientos de años de olvido de los pueblos ancestrales originarios de América. Por la consagración de este instrumento en forma expresa en el Convenio 169 de la OIT, los grupos étnicos han tenido la oportunidad real de acudir a los tribunales nacionales e internacionales, cuando los Estados en donde están asentados, no le dan la aplicación ni la correcta interpretación a las normas, procedimientos y principios establecidos en el mismo, correspondiéndole a los órganos judiciales hacer el reconocimiento expreso de la relación especial e intrínseca que hay entre territorio, cultura y medio ambiente para los grupos indígenas. Para la Corte Constitucional Colombiana: “La institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, trae consigo la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de 400

Convenio No. 169. Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Consultado el 21 de marzo de 2010. Disponible en http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/convenio_169_07.pdf

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sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.”401 Debido a la existencia de grandes riquezas naturales en los territorios en donde se asientan los pueblos indígenas, constantemente están siendo sometidos a la presión de las empresas y corporaciones para llevar a cabo el aprovechamiento y explotación de los inmensos recursos naturales y la construcción de megaproyectos minero-energéticos. El desconocimiento, incumplimiento, inaplicación e interpretación errónea de las normas contenidas en el convenio 169 de la OIT, por parte de los corporaciones y de los Estados, ha llevado a que los pueblos autóctonos recurran con mayor frecuencia a los tribunales, para la asumir la defensa de sus territorios, los recursos naturales y el medio ambiente. Cada día son más numerosos los pronunciamientos judiciales de los tribunales nacionales e internacionales sobre la aplicabilidad del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales.402 4.2.4. El convenio de Aarhus. El Convenio de La Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas sobre acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, firmado en Aarhus el 25 de junio de 1998, parte de los principios, derechos y procedimientos que amplían, precisan e incorporan en un instrumento jurídico multilateral, los principios contenidos en la “Declaración de Río”, especialmente el principio de acceso incluido en el Principio 10, dando el marco de referencia para competencias, derechos, obligaciones y procedimientos, en donde se vincula la protección ambiental con la co-responsabilidad de la ciudadanía, garantizando la participación del público en la protección del medio ambiente y de los recursos naturales, como condición para disfrutar del derecho a un medio ambiente adecuado, el derecho a la salud y la calidad de vida 403. La importancia del Convenio de Aarhus en la dogmática del derecho internacional del medio ambiente, radica en ser el único instrumento jurídico internacional 401

Colombia. Corte constitucional. Sentencia SU-039 de 1997. El desarrollo judicial del Convenio 169 de la OIT en América Latina lo desarrollamos en infra Capítulo 2, 4.3.2 en los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en infra capítulo 5, 4.5., 6.1 y 6.2., sobre la consulta a pueblos indígenas y afrodescendientes en Colombia, así como los casos de los pueblos U´wa y Embera Katío. 403 Para Salazar y Sanchis, el texto del Convenio parte del compromiso y avances producidos en el Derecho Internacional, como fruto de la experiencia en la promoción de la aplicación durante décadas del derecho ambiental por parte de las autoridades y organizaciones ciudadanas del ámbito paneuropeo, y supone la consagración de una norma que reconoce derechos directos a las personas frente a los Estados Partes, y que impone obligaciones a éstos frente a aquéllos, en un reforzamiento del paradigma democrático para las políticas ambientales. Salazar Ortuño Eduardo, Sanchis Moreno Fe. (2007). El acceso a la justicia ambiental a partir del “Convenio de Aarhus”. Revista aranzadi de derecho ambiental. No. 12. Navarra. Editorial thomsonaranzadi. 2007. P. 78. 402

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vinculante que concreta los principios y objetivos del Principio 10 de la Declaración de Río, así como su profunda concepción humanista que integra los derechos ambientales con el conjunto de derechos humanos404. Los objetivos fijados por el Convenio de Aarhus, son los de contribuir a proteger el derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente que permita garantizar su salud y su bienestar, garantizar los derechos de acceso a la información sobre el medio ambiente, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia medioambiental por parte de las países firmantes y adherentes, de conformidad con las disposiciones establecidas en el instrumento internacional. Acceso a la información, Participación del Público en los Asuntos Ambientales y Acceso a la Justicia, son los tres pilares esenciales sobre los cuales gravitan tanto las consideraciones como el articulado del Convenio de Aarhus. Del artículo cuarto al noveno del Convenio se concretan los tres derechos consagrados (a la información, a la participación y el acceso a la justicia) y las obligaciones subsiguientes para los Estados miembros, para las autoridades públicas y para los particulares. Precisar estas garantías formales implica la posibilidad de ampliar los derechos ambientales hacia ámbitos no sólo sustanciales como el derecho al disfrute de un medio ambiente adecuado, sino también a los derechos ambientales de garantía como medios que buscan la efectividad y el ejercicio efectivo de los derechos substanciales por parte de los ciudadanos. Para poder hablar del derecho de acceso a la justicia en el Convenio de Aarhus, se hace necesario mencionar los otros dos derechos, el de Información y Participación, para definir sus interrelaciones y sus ámbitos de aplicación405. El Acceso a la información consagrado en el Convenio de Aarhus es la consecuencia lógica de los avances y esfuerzos hechos por las democracias europeas y la Unión Europea, así como la importancia que se le ha dado al acceso 404

Según Razquin y Ruiz de Apodaga, el Convenio es un texto jurídicamente vinculante, y no un texto programático o no vinculante (soft law)… El rasgo más destacado del Convenio de Aarhus es el enfoque más humanista que funcional, que lo configura como un nuevo tipo de acuerdo ambiental ya que conecta los derechos ambientales y los derechos humanos. En efecto, el Convenio de Aarhus proclama el derecho a un medio ambiente adecuado, como un derecho humano o fundamental, en su dual concepción de derecho y deber y establece unos derechos procedimentales clásicos, pero con una nueva dimensión, derivada de su conexión con aquel derecho fundamental a la protección ambiental. Razquin Lizárraga José Antonio, Ruiz de Apodaga Espinosa Ángel. Información, participación y justicia en materia de medio ambiente. Comentario sistemático a la ley 27/2006, de julio 18. Editorial aranzadi. 2007. P. 53. 405 La intervención social, esto es, la de la persona como miembro de la comunidad o simplemente afectada por el interés general, comprende el acceso a la información, la participación pública y el acceso a la justicia, que son elementos interrelacionados para involucrar a los ciudadanos en los asuntos públicos. El acceso a la información es una condición inherente a la participación pública y el ejercicio de tales derechos, a saber y a participar han de estar respaldados por las debidas garantías judiciales, que aseguren la efectividad de dichos derechos. Razquin Lizárraga, José Antonio Ruiz de Apodaga, Espinosa Ángel. Información, participación y justicia en materia de medio ambiente. Comentario sistemático a la ley 27/2006, de julio 18. Editorial aranzadi. 2007. P. 34.

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a la información en materia ambiental en el derecho comunitario europeo406. El nuevo derecho de información ambiental propuesto en el Convenio se compone del derecho de acceso a la información ambiental407, derecho de difusión de la información ambiental408 y derecho de puesta a disposición de la información ambiental409. Con estos detallados procedimientos sobre el acceso a la información, se busca la efectividad del derecho a la información para que sirva como herramienta eficaz a los ciudadanos en la garantía de sus derechos al medioambiente adecuado, la salud y la calidad de vida. Por tal razón la información ofrecida debe ser: de manera pronta, completa, veraz, coherente, comparable: a todos los niveles, internacional, nacional y local, comprensible, accesible, de calidad, útil y plural. El Convenio de Aarhus, establece tres criterios para configurar el derecho de participación en la toma de decisiones medioambientales: (i) Participación del público en las decisiones relativas a actividades específicas410; (ii) Participación 406

UE: Programa de acción en materia de medio ambiente 1982-1986 (Red europea de información y observación sobre el medio ambiente); Directiva 90/313/CEE del Consejo del 7 de junio, relativa a la libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente. Directiva 2003/4/CE del Parlamento europeo y del Consejo del 28 de enero, sobre el derecho de acceso a la información ambiental. 407 Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Artículo 4. Acceso a la información sobre el medioambiente.1. Cada Parte procurará que, sin perjuicio de lo expresado en los apartados siguientes del presente artículo, las autoridades públicas pongan a disposición del público, en el marco de su legislación nacional, las informaciones sobre el medio ambiente que les soliciten, en particular, si se hace tal petición y sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) infra, copias de los documentos en que las informaciones se encuentren efectivamente consignadas, independientemente de que estos documentos incluyan o no otras informaciones. 408 Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Artículo 5 Recogida y difusión de informaciones sobre el medio ambiente. 1. Cada Parte procurará: a) Que las autoridades públicas posean y tengan al día las informaciones sobre el medio ambiente que sean útiles para el desempeño de sus funciones; b) que se establezcan mecanismos obligatorios para que las autoridades públicas estén debidamente informadas de las actividades propuestas y en curso que puedan afectar de manera significativa al medio ambiente; c) que en caso de amenaza inminente para la salud o el medio ambiente, tanto imputable a actividades humanas como debida a causas naturales, se difundan inmediatamente y sin demora entre los posibles afectados todas las informaciones que puedan permitir al público tomar medidas para prevenir o limitar los daños eventuales y que se encuentren en poder de una autoridad pública. 409 Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Artículo 5 Recogida y difusión de informaciones sobre el medio ambiente. 7. Cada Parte: a) Hará públicos los hechos y los análisis de hechos que considere pertinentes e importantes para elaborar las propuestas relativas a las medidas esenciales que hayan de adoptarse en materia de medio ambiente; b) publicará o hará accesibles de otra manera los documentos disponibles que expliquen cómo trata con el público las materias objeto del presente convenio; y c) comunicará de forma apropiada informaciones sobre la manera en que la administración, a todos los niveles, desempeña las funciones públicas o presta servicios públicos relativos al medio ambiente. 410 Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Artículo 6. Participación del público en las decisiones relativas a actividades específicas. 1. Cada Parte: a) Aplicará las disposiciones del presente artículo cuando se trate de autorizar o no actividades propuestas de las enumeradas en el anexo I; b) aplicará también las disposiciones del presente artículo, de

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del público en los planes, programas y políticas relativos al medio ambiente411 y (iii) Participación del público durante la fase de elaboración de disposiciones reglamentarias o de instrumentos normativos jurídicamente obligatorios de aplicación general412. Como criterios comunes para la participación del público se definieron en el Convenio, que la participación debe ser en el momento de inicio del procedimiento, se deben fijar unos plazos suficientes para facilitar la participación (información y formación), tomar en cuenta los resultados de la participación e informar sobre la decisión adoptada. Con estos criterios se pretende garantizar la efectiva participación del público, aplicando los principios de oportunidad, pertinencia y pluralidad, es decir, hacer visible y viable la participación del público en las decisiones que van a afectar su entorno413. El artículo noveno del Convenio, diferencia tres niveles de acceso a la justicia a los que serán aplicables las exigencias y condiciones generales para los procedimientos que regulen el acceso efectivo a la justicia contenidos en los apartados finales del artículo y que tendrán que ser objeto de difusión en el público. El Convenio incluye en el acceso a la justicia tanto la posibilidad de revisión ante un órgano independiente con decisiones vinculantes o la del acceso a la jurisdicción referida a tribunales. Los tres niveles de acceso a la justicia definidos en el Convenio de Aarhus se establecen en los casos de (i) vulneración del derecho de información o denegación de la información en los casos de no haber sido atendida, haber sido rechazada ilícitamente, en todo o en parte, no haber obtenido una respuesta suficiente, o que, por lo demás, la misma solicitud de información no ha recibido el conformidad con su derecho interno, cuando se trate de adoptar una decisión respecto de actividades propuestas no enumeradas en el anexo I que puedan tener un efecto importante sobre el medio ambiente. Las Partes determinarán en cada caso si la actividad propuesta entra en el ámbito de estas disposiciones; y c) podrán decidir caso por caso, si el derecho interno lo prevé, no aplicar las disposiciones del presente artículo a las actividades propuestas que respondan a las necesidades de la defensa nacional si la Parte considera que esta aplicación iría en contra de esas necesidades. 411 Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus.Artículo 7. Participación del público en los planes, programas y políticas relativos al medio ambiente. Cada Parte adoptará disposiciones prácticas u otras disposiciones necesarias para que el público participe en la elaboración de los planes y programas relativos al medio ambiente en un marco transparente y equitativo, tras haberle facilitado las informaciones necesarias. En este marco se aplicarán los apartados 3, 4 y 8 del artículo 6. El público que pueda participar será designado por la autoridad pública competente, teniendo en cuenta los objetivos del presente Convenio. En la medida en que proceda, cada Parte se esforzará por brindar al público la posibilidad de participar en la elaboración de las políticas relativas al medio ambiente. 412 Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Artículo 8. Participación del público durante la fase de elaboración de disposiciones reglamentarias o de instrumentos normativos jurídicamente obligatorios de aplicación general. Cada Parte se esforzará por promover una participación efectiva del público en una fase apropiada, y cuando las opciones estén aún abiertas, durante la fase de elaboración por autoridades públicas de disposiciones reglamentarias o de otras normas jurídicamente obligatorias de aplicación general que puedan tener un efecto importante sobre el medio ambiente. 413 El segundo pilar de Aarhus sobre participación del público en los procedimientos medioambientales, fue incorporado en el derecho comunitario de la UE, por medio de la Directiva 2003/35/CE.

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tratamiento previsto en las disposiciones del artículo 4 del Convenio (art. 9.1); (ii) vulneración de las reglas de participación u otras disposiciones relevantes del Convenio cuando se trate de la participación del público interesado en actividades específicas que tenga un interés suficiente o que invoquen lesión de un derecho (art. 9.2) y (iii) la vulneración de normas medioambientales nacionales por acción u omisión de una autoridad pública o una persona privada (art. 9.3.). El final del artículo 9, en los apartados 4 y 5 previene a las partes firmantes del Convenio, para que los procedimientos establecidos en los tres niveles de acceso a la justicia, ofrezcan recursos suficientes y efectivos, debiendo ser objetivos, equitativos y rápidos sin que el costo de estos sea prohibitivo y se convierta en una barrera para el acceso, igualmente se debe ofrecer la posibilidad de una reparación, si fuere del caso. Además se establece la obligación de las partes de publicar las decisiones de los tribunales para que estos sean accesibles al público, así como la de hacer conocer al público de la existencia de los mecanismos administrativos y judiciales de acceso a la justicia y su posibilidad de acceso, procurando la eliminación o reducción de obstáculos y barreras, entre ellos el financiero, que impiden y hacen desistir a las personas y organizaciones sociales de acceder a los procedimientos y recursos del acceso a la justicia. A pesar de la importancia del tema específico del acceso a la justicia en materia medioambiental, se considera que ha sido insuficientemente tratado solamente por el artículo 9 del Convenio, que se ha dejado a las partes un espacio muy laxo para su interpretación y posible limitación414. Esto es explicable un poco, por la diversidad de procedimientos y de tradiciones jurídicas presentes en las partes firmantes del Convenio. Igualmente consideramos que el Convenio no logra consolidar una legitimación amplia para actuar a favor de los derechos ambientales y de la protección del medio ambiente como derecho difuso, en tanto impone demostrar calidades a los actores por activa, dando el calificativo de parte interesada o lesionada. Igualmente se limita la participación de las organizaciones sociales en todos los procedimientos415. 414

Las respuestas del estudio concluyeron que en la mayoría de los Estados miembros no se ha alcanzado la conformidad con el tercer pilar del Convenio de Aarhus. Las barreras existentes significan que el público y las organizaciones ambientales en concreto, tienen poco margen de actuación cuando se trata de impugnar, por motivos de forma o de fondo, la legalidad de muchas decisiones importantes desde el punto de vista ambiental. El control judicial, en la medida que es posible, es a menudo ineficaz debido al tiempo necesario para obtener una decisión y a lo difícil que resulta obtener el efecto suspensivo. El coste de los procedimientos es otro factor importante que disuade a los particulares y a las ONG de emprender una acción legal. La aplicación del Convenio de Aarhus en la Unión Europea y en España. Consultado el 9 de mayo de 2010. Disponible en http://www.ecologistasenaccion.org/IMG/pdf_Aarhus_booklet_ES.pdf 415 En el informe “La aplicación del Convenio de Aarhus en la Unión Europea y en España. 2007” se sugiere: Los Estados miembros deben: (i) Abrirse al acceso a la justicia para facilitar un mejor cumplimiento del derecho medioambiental de la Unión Europea. (ii) Tomar medidas para reducir el tiempo que lleva obtener decisiones judiciales y cuasi judiciales, así como para reducir el coste de los procedimientos. (iii) Desbloquear las conversaciones en torno a la propuesta de directiva de la Unión Europea sobre acceso a la justicia. (iv) Actuar para reducir los costes de la participación pública. La aplicación del Convenio de Aarhus en la Unión Europea y en España. Consultado el 9 de mayo de 2010. Disponible en http://www.ecologistasenaccion.org/IMG/pdf_Aarhus_booklet_ES.pdf.

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Se esperaba que en el tercer nivel de acceso, es decir, el de acceso a la justicia, se hubiera establecido una legitimación amplia, a cualquier persona para actuar a favor del medio ambiente, sin necesidad de demostrar algún tipo de interés; pero el Convenio deja en manos de los países partes, la definición del tipo de intervención y la calidad del interviniente cuando se trata de la vulneración de normas medioambientales416, contrario a otras legislaciones, inclusive de algunos países firmantes como Suecia, que tienen una legitimación amplia cuando se trata de la defensa del medio ambiente. 4.3. El acceso a la justicia ambiental en los Tribunales Internacionales. En este apartado desarrollamos el comportamiento del acceso a la justicia en materia medio ambiental en los tribunales internacionales, cual ha sido su comportamiento, como ha sido interpretado en las instancias judiciales internacionales, si se le ha reconocido como un derecho exigible por las personas y organizaciones sociales, cuáles son sus limitaciones, su proyección a futuro y consolidación del acceso a la justicia ambiental como un derecho reconocido no sólo a las personas, sino a las organizaciones sociales. La tradición del acceso a la justicia en las cortes internacionales de personas y organizaciones sociales, es evidentemente muy corta. Generalmente se han establecido los procedimientos judiciales internacionales para solucionar conflictos entre Estados, sólo a partir del establecimiento de los tribunales de derechos humanos, se le ha concedido personería a las personas y organizaciones sociales para presentar sus causas. En asuntos ambientales la tradición ha sido similar, pero mucho más reciente es la presencia de las personas y las organizaciones de la sociedad civil ante los tribunales internacionales, especialmente ante los tribunales de derechos humanos en temas medioambientales. El reconocimiento del derecho de acceso a la justicia de las personas y organizaciones sociales en temas medioambientales en los tribunales internacionales se ha introducido por la vía de protección de otros derechos considerados por la dogmática de los derechos humanos, como derechos fundamentales, como el derecho a la vida, o el derecho a la salud. El reconocimiento por parte de los tribunales internacionales del derecho a un medio ambiente adecuado o de otros derechos ambientales ha estado supeditado a la conexión con otros derechos. 416

Diario Oficial de la Unión Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. 3. Además, sin perjuicio de los procedimientos de recurso a que se refieren los apartados 1 y 2 supra, cada parte velará por que los miembros del público que reúnan los eventuales criterios previstos por su derecho interno puedan entablar procedimientos administrativos o judiciales para impugnar las acciones u omisiones de particulares o de autoridades públicas que vulneren las disposiciones del derecho medioambiental nacional.

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Ahora bien, exploraremos si en algunas sentencias se ha reconocido como derecho, el acceso a la justicia en temas ambientales, si las cortes internacionales han considerado que algún Estado ha violado el derecho de acceso a la justicia en materia medioambiental. 4.3.1. Corte Internacional de Justicia. Los estatutos de la Corte internacional de Justicia son muy claros al establecer que sólo los Estados podrán ser partes en los casos ante la Corte, tanto en su calidad de demandantes como de demandados417. Esto quiere decir que, en los casos que tengan como objetivo o uno de sus objetivos sea la protección del medio ambiente, son los representantes de los Estados los que actuarían en nombre de los habitantes del Estado quejoso. En la Corte Internacional de Justicia existen un número importante de precedentes en donde la protección del medio ambiente y los derechos de las personas conexos con él, ha sido pedida por los Estados a favor de sus nacionales, cuando otro Estado, por acción o por omisión atenta contra el medio ambiente en el territorio de un país determinado. El constante intercambio de bienes y servicios, entre los países, la explotación de los bienes naturales en zonas fronterizas como la construcción de centrales eléctricas, el movimiento de residuos peligrosos, entre otros, hace que cada vez se incrementen los problemas ambientales y desde luego los conflictos transfronterizos, que no pueden ser resueltos por negociación o acuerdo entre las partes y tengan que llegar bien a Tribunales de Arbitramento, bien a instancias como la Corte Internacional de Justicia. En los últimos veinte años la Corte Internacional de Justicia ha visto un incremento significativo de las causas que involucran temas ambientales o en donde la reclamación por daños en el medio ambiente o explotación de recursos naturales compartidos es el tema central418. A partir de 1993, la Corte designó una Sala de

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Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Capitulo II: Competencia de la Corte. Artículo 34. 1. Sólo los Estados podrán ser partes en casos ante la Corte.2. Sujeta a su propio Reglamento y de conformidad con el mismo, la Corte podrá solicitar de organizaciones internacionales públicas información relativa a casos que se litiguen ante la Corte, y recibirá la información que dichas organizaciones envíen a iniciativa propia.3. Cuando en un caso que se litigue ante la Corte se discuta la interpretación del instrumento constitutivo de una organización internacional pública, o de una convención internacional concertada en virtud del mismo, el Secretario lo comunicará a la respectiva organización internacional pública y le enviará copias de todo el expediente. Consultado el 20 de mayo de 2010. Disponible en http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm#C 418 De acuerdo al informe 2007-2008 dado por la Corte Internacional de Justicia a la Asamblea General de la ONU, además de las clásicas controversias territoriales y sobre fronteras marítimas y de las controversias relacionadas con el trato dado a los nacionales de un país por otros Estados, la Corte tiene ante sí asuntos de gran actualidad, como las denuncias de violaciones masivas de los derechos humanos, incluido el genocidio, o la gestión de recursos naturales compartidos. CIJ. Report 2007-2008. P. A/63/4.

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Asuntos Ambientales419, con la que se pretendía responder al incremento de las demandas en donde se involucraba directa o indirectamente temas medioambientales 420. De los casos más emblemáticos relacionados con temas ambientales tramitados o en trámite en la Corte Internacional de Justicia, citaremos tres, por su importancia regional en América Latina o porque se ha establecido algún tipo de jurisprudencia importante para el derecho ambiental: A. Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia). El proyecto de embalse con fines hidroeléctricos y de control de inundaciones, Gabčíkovo-Nagymaros, se estableció sobre el río Danubio en el kilómetro fluvial 1.851,7 sobre el territorio checoslovaco y las consecuencias resultantes para el agua y las vías de navegación fueron puestas en evidencia desde el inicio del proyecto. Dentro de los puntos discutidos en el fallo del 25 de septiembre de 2007421, fueron los posibles impactos ambientales causados por el proyecto y el incumplimiento de las partes en la construcción y operación de esta represa conjunta. La Corte Internacional hizo unas consideraciones importantes sobre los principios del derecho internacional del medio ambiente, como el principio de prevención del daño ambiental transfronterizo422 y el principio de cooperación internacional para la protección del medio ambiente423, en vista de las consecuencias y riesgos resultantes en el agua y en la fauna acuática por la 419

La sala fue establecida conforme al artículo 26.1 del Estatuto de la CIJ. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia .Artículo 26. 1. Cada vez que sea necesario, la Corte podrá constituir una o más salas compuestas de tres o más magistrados, según lo disponga la propia Corte, para conocer de determinadas categorías de negocios, como los litigios de trabajo y los relativos al tránsito y las comunicaciones. 420 Juste Ruiz menciona algunos casos paradigmáticos antes de la década de los noventas, tratados por la Corte Internacional de Justicia sobre temas ambientales, como es el caso de la fundición Trial de 1941, el caso del estrecho de Corfú en 1949, el arbitraje del Lago Lanós, entre España y Francia, en 1957 y el asunto de las pruebas nucleares francesas de 1974 frente a las reclamaciones de Australia y Nueva Zelanda, casos en los cuales para el autor la Corte Internacional de Justicia no desarrolla una jurisprudencia muy fuerte frente al tema medioambiental. Juste Ruiz José. Derecho internacional del medio ambiente. McGraw-Hill. Madrid.1999. P.66-67. 421 En su fallo de 25 de septiembre de 1997, la Corte declaró que tanto Hungría como Eslovaquia habían incumplido sus obligaciones. Instó a ambos Estados a que negociaran de buena fe para que se cumplieran los objetivos del Tratado de Budapest de 1977, que según la Corte seguía estando en vigor, teniendo en cuenta, al mismo tiempo, la evolución de la situación de hecho desde 1989. Corte internacional de justicia. Report. 2007-2008. P. 64. 422 La existencia de la obligación general de que los Estados velen porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no dañen al medio ambiente de otros estados o zonas que estén fuera de su jurisdicción nacional forma parte ya del corpus de normas internacionales en materia de medio ambiente. International Court Of Justice. Reports of judgments, Advisory opinions and orders case concerning The Gabčíkovo-Nagymaros project (Hungary-Slovakia) Judgment of 25 September 1997. P. 72. 423 A los efectos del caso presente, esto significa que las Partes deberían examinar de nuevo conjuntamente los efectos de la explotación de la central Gabčíkovo-Nagymaros sobre el medio ambiente. En particular, las Partes deben encontrar una solución satisfactoria en lo que respecta al volumen de agua a verter en el antiguo cauce del Danubio y en los brazos situados a ambos lados de río. International Court Of Justice. Reports of judgments, Advisory opinions and orders case concerning The Gabčíkovo-Nagymaros project (HungarySlovakia) Judgment of 25 September 1997. P. 74.

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operación y puesta en marcha de la represa Gabcíkovo y el desvío de las aguas del río Danubio. B. Caso de las Plantas de celulosa en el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay). Este caso fue presentado el 4 de mayo de 2006 por la república de Argentina, en el cual, la citada nación interpuso una demanda contra el Uruguay respecto de supuestos incumplimientos por el Uruguay de las obligaciones contraídas en virtud del Estatuto del río Uruguay, tratado firmado entre los dos Estados el 26 de febrero de 1975, con el fin de establecer los mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional aprovechamiento del segmento del río que constituye el límite entre ambos países. En su demanda la Argentina acusó al Gobierno del Uruguay de haber autorizado unilateralmente la construcción de dos plantas de celulosa (planta Botnia en operación y planta Ence que no se construyó) sobre el río Uruguay, sin atenerse a los procedimientos obligatorios de consulta con notificación previa que dispone el Estatuto de 1975. La Argentina alegó que esas plantas representaban una amenaza para el río y su entorno y podían perjudicar la calidad de las aguas del río y ocasionar daños transfronterizos considerables a la Argentina424. La demanda de la Argentina iba acompañada de una solicitud de medidas provisionales en la que pedía que se ordenara al Uruguay suspender las autorizaciones para la construcción de las plantas y todas las obras de construcción hasta que la Corte emitiera un fallo definitivo, cooperar con la Argentina para proteger y conservar el medio ambiente acuático del río Uruguay y no adoptar más medidas unilaterales con respecto a la construcción de las dos plantas que fueran incompatibles con el Estatuto de 1975, así como ninguna otra medida que pudiera agravar la controversia o dificultar su resolución425. Mediante providencia de 13 de julio de 2006, con votación de 14 contra 1, la Corte declaró que las circunstancias, tal como se presentaban ante ella y las pruebas presentadas por Argentina sobre la supuesta contaminación ambiental, no requerían el ejercicio de la facultad que le confería el Artículo 41 de su Estatuto de dictar medidas provisionales 426.

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International court of justice. Report 2004-2005. International court of justice. Report 2004-2005. 426 Con respecto a la primera sección del requerimiento de Argentina (...) Argentina no ha presentado la presente evidencia que sugiera que alguna contaminación resultante pueda tener el carácter de causar daño irreparable al río. En todo caso la amenaza de tal contaminación no es inminente en tanto que no se espera que las plantas sean operacionales antes de agosto de 2007 en un caso y junio de 2008 en el otro (...) La Corte, de todos modos, pone en claro que, procediendo con las obras, Uruguay "necesariamente asume todos los riesgos relacionados con cualquier constatación de las cuestiones de fondo que la Corte pueda realizar en el futuro" y que la construcción de las plantas en los lugares actuales no puede ser utilizado para crear un hecho consumado. International court of justice. Case concerning pulp mills on the river uruguay (Argentina V. Uruguay). consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/11235.pdf 425

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El 20 de abril de 2010, la Corte emitió el fallo427, dejando una gran desazón entre ambientalistas, por cuanto poco o nada dijo sobre la contaminación ambiental o sobre los riesgos ambientales, argumentando que Argentina no demostró que estos estuvieran sucediendo, limitándose a tomar decisiones sobre aspectos procedimentales428, más no sobre los aspectos sustanciales, como los ambientales. En el capítulo IV, dedicado a estudiar el tema de "Obligaciones sustantivas", la Corte Internacional de Justicia analiza los diversos estudios científicos e informes técnicos presentados por las partes, relacionados con una eventual contaminación ambiental y afectación de las actividades de las poblaciones instaladas en el lado argentino del río. El Tribunal concluyó que, aunque excepcionalmente se detectaron niveles de contaminación más altos que los permitidos, la excepcionalidad de esas detecciones no permite sostener que Uruguay haya violado sus obligaciones sustantivas de no contaminar el ambiente. Textualmente la sentencia dice, al concluir esta parte, que "no hay evidencia concluyente en el expediente que indique que Uruguay no ha actuado con el grado requerido de diligencia debida o que la descarga de efluentes desde la planta de Orión (Botnia) haya tenido efectos deteriorantes o causado daño a los recursos vivos o a la calidad del agua o al equilibrio biológico del río, desde que comenzaron las operaciones en noviembre de 2007. Consecuentemente, sobre la base de las evidencias presentadas, la Corte concluye que Uruguay no ha violado sus obligaciones bajo el art. 41", del Estatuto del Río Uruguay (párrafo. 265)429. Sobre el tema del control a la contaminación ambiental transfronteriza, en el último párrafo de los considerandos, la Corte manifiesta lo siguiente: Finalmente, la Corte señala que el Estatuto de 1975 impone a las partes el deber de cooperar con la otra, en los términos allí establecidos, para asegurar que se alcance su objetivo y propósito. Esta obligación de cooperar incluye el monitoreo continuo de una planta industrial como la de Orión (Botnia). En ese sentido la Corte nota que las partes tienen una prolongada y efectiva tradición de cooperación y coordinación a través de la CARU. Actuando a través de la CARU, las partes han establecido una verdadera comunidad de intereses y derechos en 427

Corte Internacional de Justicia. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay), consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en http://www.icjcij.org/docket/files/135/15877.pdf?PHPSESSID=2b2ed14335768ae3cd51fe0b3e37767c 428 La Corte: (1) Encuentra que Uruguay ha incumplido sus obligaciones procesales impuestas por los artículos 7 a 12 del Estatuto del Río Uruguay de 1975 y que la declaración por la Corte de este incumplimiento constituye una satisfacción apropiada. (13 votos a favor, 1 en contra). (2) Encuentra que Uruguay no ha incumplido sus obligaciones sustanciales impuestas por los artículos 35, 36 y 41 del Estatuto del Río Uruguay de 1975. (11 votos a favor, 3 en contra) y (3) Rechaza todas las demás pretensiones de las partes. (Unanimidad). International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay), consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en http://www.icjcij.org/docket/files/135/15877.pdf?PHPSESSID=2b2ed14335768ae3cd51fe0b3e37767c . 429 International Court Of Justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay), consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en http://www.icjcij.org/docket/files/135/15877.pdf?PHPSESSID=2b2ed14335768ae3cd51fe0b3e37767c

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el gerenciamiento del Río Uruguay y en la protección del medio ambiente. También han coordinado sus acciones a través del mecanismo conjunto de la CARU, de conformidad con las reglas del Estatuto de 1975, y encontrado soluciones apropiadas para sus diferencias dentro de ese marco sin sentir la necesidad de recurrir a la instancia judicial contemplada por el artículo 60 del Estatuto hasta que el presente caso fue traído ante esta Corte (parágrafo. 281)430. Consideramos importante para la construcción de la jurisprudencia del derecho internacional del medio ambiente los votos disidentes de dos magistrados, el jordano Awn Shawkat Al-Khasawneh y el alemán Bruno Simma. Ambos jueces, de manera conjunta, emitieron un voto en disidencia separado del resto del tribunal, sosteniendo que la Corte Internacional "ha perdido lo que bien puede llamarse una oportunidad de oro para demostrar a la comunidad internacional su habilidad y preparación para abordar disputas científicas complejas, utilizando los conocimientos más avanzados disponibles (state-of-the-art)". Para los jueces disidentes, se trataba de "un caso sobre Derecho Ambiental de naturaleza ejemplar, un «ejemplo de manual», como se dice, de una alegada contaminación transfronteriza"431. Al-Khasawneh y Simma argumentan su voto diciendo que la "disputa entre Argentina y Uruguay trata de un asunto candente de nuestro tiempo, como es la protección del medio ambiente y la salud humana. Es un caso destacable: 35 años atrás dos estados acordaron un amplio tratado, muy progresista para ese momento, en el que se propusieron regular el manejo de un complejo ecosistema fluvial, incluyendo obligaciones para tomar medidas para prevenir la contaminación de ese ecosistema. Los dos estados asumieron obligaciones específicas para cooperar e informar al otro sobre todo lo que pretendieran hacer que pudiera tener un efecto sobre los recursos naturales compartidos que integran su frontera común: el Río Uruguay. Treinta y cinco años después, uno de los dos estados decide proceder como si el tratado nunca hubiera sido aprobado: desconociendo sus obligaciones procesales establecidas en el Estatuto de 1975, Uruguay autorizó una construcción de gran escala precisamente dentro del ecosistema del río"432. Ambos jueces explican que concuerdan y apoyaron el primer voto del fallo, que consideró que Uruguay había violado sus obligaciones procesales, pero que no coinciden con el segundo voto de la mayoría de la Corte, que decidió que Uruguay no había violado sus obligaciones sustanciales. 430

International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay), consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en http://www.icjcij.org/docket/files/135/15877.pdf?PHPSESSID=2b2ed14335768ae3cd51fe0b3e37767c 431 International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay), Joint dissenting opinion of judges Al-Khasawneh And Simma, consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf 432 International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay), Joint dissenting opinion of judges Al-Khasawneh And Simma, consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf

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Al-Khasawneh y Simma consideran que la Corte evaluó la evidencia científica aportada por las partes con una "metodología defectuosa" (flawed methodologically). Los dos jueces cuestionan la decisión de la Corte de no haber designado expertos que la asesoraran en el entendimiento de la evidencia científica y el método utilizado para analizar dichas pruebas, obligando a Argentina a asumir la carga de la prueba de hechos científicos que la Corte no estaba en condición de comprender433. En el Capítulo III de la disidencia, los jueces Al-Khasawneh y Simma discrepan con la insuficiente vinculación que la Corte hizo entre "obligaciones procesales" y "obligaciones sustantivas", sosteniendo que por el contrario, ambas están íntimamente relacionadas. Luego de señalar que los principios que regulan el Derecho Ambiental son muy amplios, los jueces concluyen que, "en esas situaciones, el respeto por las obligaciones procesales asume considerable importancia y se destaca como un indicador esencial de si, en un caso concreto, fueron o no violadas las obligaciones sustanciales. De allí que, la conclusión de que el no cumplimiento de las obligaciones procesales no tiene relación con el cumplimiento de las obligaciones sustantivas, es una proposición que no puede ser aceptada fácilmente. Por ejemplo, si hubiera habido cumplimiento de los pasos establecidos en los artículos 7 a 12 del Estatuto de 1975, esto pudo haber llevado a la elección de un sitio más adecuado para la planta de pulpa de celulosa. En sentido opuesto, en ausencia de ese cumplimiento, la situación a la que se llega fue obviamente no diferente de un fait accompli (hecho consumado)" (párrafo. 26)434. C. Caso fumigación aérea con herbicidas. Ecuador contra Colombia. Un caso reciente de importancia en el derecho internacional del medio ambiente es la fumigación aérea con herbicidas (Ecuador c. Colombia). El 31 de marzo de 2008 el Ecuador interpuso una demanda contra Colombia en relación con una controversia relativa a la presunta fumigación aérea llevada a cabo por Colombia con herbicidas tóxicos en la frontera con el Ecuador, a ambos lados de ella y en sus alrededores. Las fumigaciones aéreas con herbicidas para combatir el cultivo y producción de la coca, han sido muy controvertidas en Colombia, por partidos políticos y organizaciones sociales, por considerar que los perjuicios y los riesgos de la fumigación aérea con herbicidas son graves en contra de la salud de las personas y del medio ambiente.

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International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay), joint dissenting opinion of judges Al-Khasawneh And Simma, consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf. 434 International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay), joint dissenting opinion of judges Al-Khasawneh And Simma, consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf.

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Ante las cortes colombianas se han adelantado por parte de las organizaciones sociales 435 y organizaciones indígenas436, acciones judiciales solicitando la suspensión provisional o definitiva de las fumigaciones, pero no han logrado su efecto, debido al peso político que tienen estos programas de fumigación por tratarse de políticas y compromisos que ha asumido El Estado Colombiano con otros países y con la comunidad internacional. El Ecuador sostuvo que la fumigación ya había ocasionado graves daños a la población, los cultivos, la fauna y el medio ambiente del lado ecuatoriano de la frontera y que existían grandes riesgos de que provocara más daños con el paso del tiempo. También alegó que había intentado en reiteradas y continuas ocasiones negociar con miras a poner fin a esas fumigaciones, pero las negociaciones no habían tenido éxito 437. En consecuencia, el Ecuador pide a la Corte que falle y declare que: a) Colombia ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al derecho internacional al depositar o permitir que se depositaran en territorio ecuatoriano herbicidas tóxicos que han ocasionado daños a la salud humana, los bienes y el medio ambiente; b) Colombia deberá indemnizar al Ecuador por las pérdidas o daños derivados de sus actos internacionalmente ilícitos, a saber, la utilización de herbicidas, en particular mediante actividades de fumigación aérea, y en especial por: i) La muerte o el deterioro de la salud de las personas que resulten de la utilización de esos herbicidas; ii) Las pérdidas o el menoscabo de los bienes, los medios de subsistencia o los derechos humanos de esas personas; iii) Los daños al medio ambiente o la disminución de los recursos naturales; iv) Los gastos relativos a los estudios para determinar y valorar los riesgos futuros para la salud pública, los derechos humanos y el medio ambiente derivados de la utilización de herbicidas por Colombia; y v) Cualquier otra pérdida o daño; c) Colombia deberá: i) Respetar la soberanía y la integridad territorial del Ecuador; ii) Adoptar inmediatamente todas las medidas necesarias para prevenir, en cualquier parte de su territorio, que se usen herbicidas tóxicos de modo tal que puedan depositarse en el territorio del Ecuador; y iii) Prohibir la utilización, mediante fumigación aérea, de esos herbicidas en el Ecuador, en cualquier punto de su frontera con el Ecuador o en sus alrededores438. 435

Ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca se presentó una acción popular, que tuvo como primer resultado en el año de 2007, la suspensión provisional de las fumigaciones. 436 La sentencia de la Corte Constitucional SU-383 de 2003 ordenó la consulta previa obligatoria a las comunidades indígenas de la amazonia colombiana en el caso de las fumigaciones aéreas con herbicidas. 437 International court of justice. Case aerial herbicide spraying (Ecuador v. Colombia). 438 International court of justice. Case aerial herbicide spraying (Ecuador v. Colombia).

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El proceso está en trámite, pero se espera una ardua labor de la Corte, por la existencia de buena cantidad de estudios de ambos países en donde se registran los graves daños al medio ambiente y a la salud humana que están causando las fumigaciones aéreas. D. Otros casos. Si bien el tema medioambiental no es el principal, en algunos casos se han presentado argumentos y demandas por los posibles daños al medio ambiente y a la salud de las personas, en conexión con otros derechos, por ejemplo, el caso de Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Croacia c. Serbia)439 y el caso de la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia (Serbia y Montenegro). El 20 de marzo de 1993 la República de Bosnia y Herzegovina presentaron a la Secretaría de la Corte una solicitud de que se incoaran actuaciones contra Yugoslavia (Serbia y Montenegro) por violación de la Convención sobre el Genocidio. Croacia pidió a la Corte que fallara y declarara que Serbia había incumplido las obligaciones contraídas con Croacia en virtud de la Convención contra el Genocidio y que estaba obligada a pagar a Croacia, por derecho propio y en calidad de parens patriae de sus ciudadanos, una indemnización, cuyo monto sería fijado por la Corte, por daños y perjuicios causados a personas y a bienes, así como a la economía croata y al medio ambiente, por los antedichos incumplimientos del derecho internacional440. En el caso de Legitimidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica), (Serbia y Montenegro contra el Canadá), (Serbia y Montenegro contra Francia), (Serbia y Montenegro contra Alemania), (Serbia y Montenegro contra Italia), (Serbia y Montenegro contra los Países Bajos), (Serbia y Montenegro contra Portugal) y (Serbia y Montenegro contra el Reino Unido); al presentar esos litigios (un total de 10) en 1999 Serbia y Montenegro (entonces .República Federal de Yugoslavia.) alegó que cada uno de los Estados demandados había cometido actos a raíz de los cuales había incumplido su obligación internacional de no utilizar la fuerza contra otro Estado, la obligación de no intervenir en los asuntos internos de otro Estado, la obligación de no violar la soberanía de otro Estado, la obligación de proteger a la población civil y los bienes de carácter civil en tiempo de guerra, la obligación de proteger el medio ambiente, la obligación con respecto a la libertad de navegación en ríos internacionales, la obligación con respecto a los derechos humanos y libertades fundamentales, la obligación de no utilizar armas prohibidas, la obligación de no inflingir intencionalmente condiciones de vida que hayan de causar la destrucción física de un grupo nacional.441 Igualmente argumentó que – Al tomar parte en el bombardeo de refinerías de petróleo y fábricas de productos químicos, [el Estado demandado] ha incumplido, respecto de la República Federativa de Yugoslavia, su obligación de no causar daños 439

International court of justice. Report 1992-1993 International court of justice. Report 1992-1993. 441 International court of justice. Report 2004-2005. 440

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considerables al medio ambiente; – Al tomar parte en el uso de armas que contienen uranio empobrecido, [el Estado demandado] ha incumplido, respecto de la República Federativa de Yugoslavia, su obligación de no utilizar armas prohibidas y de no causar daños importantes a la salud y al medio ambiente442. De las sentencias referidas y de acuerdo con los estatutos de la Corte Internacional, si bien sólo los Estados están legitimados para asistir ante la Corte, bien sea por activa o por pasiva, es importante resaltar que las demandas que interponen los representantes de los países, lo hacen entre otras causas porque han recibido un mandato de sus pueblos de proteger y hacer valer sus derechos tal y como se establece en sus sistemas jurídicos. Se presenta una delegación del derecho de acceso a la justicia ambiental que tienen las personas, que al no estar legitimadas para actuar ante la Corte, lo hacen representadas por sus gobiernos. Por la cantidad, calidad y complejidad de los problemas y conflictos ambientales que se están presentando en el mundo y que continuamente desbordan los límites políticos y administrativos de los Estados, se espera que la Corte Internacional de Justicia amplíe sus estatutos y considere en el futuro la legitimación por activa o por pasiva de otros actores internacionales, gubernamentales y no gubernamentales, llámense Organizaciones No Gubernamentales o Empresas Trasnacionales, cuyo accionar es global, para que puedan actuar sin necesidad de la representación de los Estados. Problemas tan complejos como el calentamiento global por la contaminación atmosférica, la contaminación de los mares y ríos, obliga al replanteamiento de las bases clásicas del derecho en las cuales de basan los estatutos de la Corte Internacional de Justicia, para buscar otros referentes en donde lo substancial pese más, que lo procedimental, en donde la vida de las personas y del planeta en general, estén por encima de consideraciones políticas de los Estados, para que primen unos valores planetarios de responsabilidad con las generaciones futuras y con la vida de los seres humanos y de las otras especies de vida que comparten con los humanos la Tierra. Las organizaciones sociales están exigiendo a la comunidad internacional de naciones que se tenga en cuenta la justicia climática y justicia ambiental, en términos políticos y sociales, pero también en términos jurídicos; la tendencia de llevar los conflictos ambientales a los tribunales, presionará a que los conflictos ambientales globales tengan espacio en los tribunales internacionales. 4.3.2. Corte Interamericana de Derechos Humanos. El sistema regional americano de protección de los derechos humanos instituyó como órgano judicial a la Corte Interamericana con sede en San José de Costa Rica desde el año de 1979. El acceso a la justicia de las personas y organizaciones sociales en el sistema americano de protección de los derechos humanos esta mediado por la presentación de los casos inicialmente, ante la 442

International court of justice. Report 2001-2002.

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Comisión Interamericana, quién opera como garante de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos443. Los casos cuya Resolución no sea aceptada o acatada por los Estados, son presentados por la Comisión, ante la Corte444. La Corte Interamericana, en sus primeros veinte años, no aceptaba la participación directa de las personas en los casos, sólo se permitía la participación de los Estados en su calidad de demandados y a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que actuaba como demandante y presentaba las causas a nombre de las víctimas. A partir de la reforma de los reglamentos del año 2000, aún la Comisión Interamericana sigue siendo la única legitimada para presentar la causa ante la Corte, pero con la novedad de que las víctimas, sus familiares y representantes son notificados por la Corte para que a partir del momento de la aceptación de la causa, hagan parte con todos los derechos de presentación de pruebas, interposición de recursos y de alegaciones. Este reconocimiento de personería por activa a las víctimas, familiares y sus representantes es un logro importante en la garantía del derecho de acceso a la justicia. De una revisión amplia de los casos conocidos por la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se puede concluir, que en estos dos órganos no se han resuelto casos específicos sobre violaciones al medio ambiente. Sin embargo, sí se han presentado planteamientos alternativos donde pueden ubicarse situaciones que involucran violaciones en materia ambiental y se protegen los derechos ambientales conexos con otros derechos humanos reconocidos en la Carta Interamericana de Derechos Humanos. En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, tanto en la Comisión 445 como en la Corte Interamericana existen pocos precedentes en los cuales se 443

En caso de violación de los derechos humanos consagrados en la Declaración y Convención Americana, y en los otros tratados sobre derechos humanos interamericanos: “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte”. Convención Americana de Derechos Humanos, art. 44. Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos art. 23. 444 El procedimiento de peticiones individuales se inicia en todos los casos ante la CIDH. Luego de culminado el trámite ante la Comisión y si no se ha conseguido revertir o reparar la violación de los derechos humanos denunciada, ésta podrá acceder a la Corte, siempre y cuando el Estado demandado haya reconocido la jurisdicción contenciosa de esta última. Si no existe el reconocimiento de la jurisdicción contenciosa, el trámite termina ante la CIDH con la publicación de un informe final (informe del artículo 51 de la Convención Americana), que incluye las conclusiones a las que llegó la CIDH sobre la denuncia presentada y las recomendaciones al Estado en cuestión. Asociación interamericana de defensa ambiental. AIDA. (2008). Guía de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. México. P. 24. 445 En materia ambiental la Comisión se ha referido a la afectación que los derechos humanos pueden tener derivados de la contaminación ambiental, por ejemplo, en relación con comunidades indígenas afectadas por actividades petroleras o por el desarrollo de megaproyectos de infraestructura. Por ende, es una herramienta que podría ser usada estratégicamente por las organizaciones para el desarrollo de ciertos temas que presentan

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pueda afirmar que hay una tendencia jurisprudencial sobre protección del medio ambiente o del derecho a un ambiente saludable propiamente dicho446. Sin ser un órgano judicial, las Resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, tienen mucho impacto en el continente americano y en los países firmantes, pues sus Resoluciones son de obligatorio cumplimiento y se han constituido en un referente importante para la interpretación del contenido de los pactos y convenciones que hacen parte del sistema interamericano de derechos humanos.447 Dentro de los casos resueltos por la Comisión están los casos de la Comunidad Indígena Kiwcha de Sarayacu, contra Ecuador, afectada por la inadecuada, implementación de actividades petroleras448, el caso de la Comunidad de San Mateo de Huanchor contra Perú, cuyos derechos se veían amenazados por un relave que contenía desechos tóxicos, ubicado en las cercanías de la población449, caso de los pueblos indígenas Uwa y Embera Katío en Colombia, con relación a la explotación de los recursos naturales en sus tierras450, caso del

violaciones sistemáticas en la región derivados de los daños ambientales. Asociación interamericana de defensa ambiental. AIDA. (2008). Guía de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. México. P. 41. 446 El derecho al medio ambiente, si bien está reconocido en la doctrina e instrumentos internacionales como un derecho humano, todavía no ha sido desarrollado en la práctica de manera amplia. La mayoría de las causas y medios de reclamación han sido enfocados desde una óptica activista y política muy importante, pero no ha encontrado espacio amplio propiamente en la documentación de casos concretos ante el sistema interamericano de protección de derechos humanos. Asociación interamericana de defensa ambiental. AIDA. (2008). Guía de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. México. P. 48. 447 Dentro de los instrumentos jurídicos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos encontramos: La carta de la OEA, la Declaración Americana de los derechos y los deberes del Hombre, La Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales Y Culturales "Protocolo de San Salvador”, La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. 448 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Pueblo Indígena de Sarayacu c. Ecuador. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 6 de julio de 2004; CIDH, Informe No. 62/04, Caso Pueblo Indígena Kiwcha de Sarayacu y sus Miembros c. Ecuador. Informe de Admisibilidad. Consultado el 15 de junio de 2010, disponible en http://www.cidh.org/annualrep/2004sp/Ecuador.167.03.htm. 449 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe No. 69/04. Caso San Mateo Huanchor y sus miembros c. Perú. Informe de Admisibilidad, 15 octubre, 2004. Concretamente, la CIDH solicitó al Estado Peruano iniciar un programa de asistencia médica, en especial para los niños; elaborar un estudio de impacto ambiental para la disposición adecuada de los desechos tóxicos; disponer y trasladar adecuadamente los residuos; elaborar un cronograma para monitorear el cumplimiento de las medidas por parte de la CIDH; informar a la comunidad y sus representantes sobre su implementación. Consultado el 15 de junio de 2010, disponible en http://www.cidh.org/medidas/2004.sp.htm. 450 En su Tercer Informe, la Comisión también recomendó asegurar el proceso de consulta con las comunidades indígenas antes de autorizar la explotación de los recursos naturales que se encuentren en sus tierras. El Estado también debe garantizar que la explotación de los recursos no cause daños irreparables a la identidad y derechos religiosos, económicos o culturales de las comunidades indígenas. Informe anual de la corte Interamericana de Derechos Humanos. 1999. Consultado el 15 de junio de 2010, disponible en http://www.cidh.org/annualrep/99span/indice.htm.

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pueblo Yanomami contra Brasil451 que trataba sobre la integridad de los Yanomami como pueblo y como individuos, continuamente agredida por mineros invasores, al igual que por la contaminación ambiental que estos generan, caso de la comunidad Mayagna Awas Tingni contra Nicaragua sobre explotación de los recursos naturales e intromisión en territorios ancestrales indígenas. El caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek del Pueblo Enxet-Lengua en contra de Paraguay, sobre violaciones de derechos humanos cometidas por el Estado como consecuencia de la presunta falta de garantía del derecho de propiedad ancestral de la Comunidad Indígena Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua y sus miembros452. Un caso reciente es el de la comunidad de La Oraya453 contra Perú en donde la Comisión en el año 2007, ordenó como medida cautelar al Estado peruano implementar medidas para prevenir el daño a la salud, integridad y las vidas de las personas de La Oraya. Inicialmente la Comisión ordenó diagnosticar y proveer tratamiento médico especializado al grupo de personas accionantes454. En agosto de 2009, la Comisión aceptó la petición de las organizaciones no gubernamentales acompañantes, entre ellas AIDA, de evaluar el caso en contra del Estado peruano, basada en el hecho, que las enfermedades y muertes presuntamente causadas por la severa contaminación, pueden constituir violaciones a los derechos humanos de la vida e integridad de las personas. Además, que el Estado puede haber violado el derecho de información al manipular y no publicar información esencial. La Comisión también concluyó que el Estado peruano demoró injustificadamente el cumplimiento de la decisión del Tribunal Peruano Constitucional de 2006, y por lo tanto, podría estar violando los derechos de las personas al acceso a la justicia y a soluciones nacionales efectivas. En la Corte Interamericana existen algunas sentencias que tocan el tema ambiental, pero sin tener como tema de fondo el derecho a un ambiente sano o la protección del medio ambiente. La anterior tendencia se debe a la escasa, por decir, casi nula, consagración de derechos humanos relacionados con el medio 451

Comisión interamericana de derechos humanos, Caso Yanomami c. Brasil, Informe 12/85, Informe anual de la Corte interamericana de derechos humanos 1984-1985. OEA/Ser.L/V/II.66, Doc. 10, rev. 1, 12 de marzo de 1985. Consultado el 15 de junio de 2010, disponible en http://www.cidh.org/annualrep/84.85sp/Brasil7615.htm. 452 Comisión interamericana de derechos humanos. Informe No. 69/04. Comunidad Indígena Xákmok Kásek del Pueblo Enxet-Lengua en contra de Paraguay Informe de admisibilidad, 5 agosto, 2009. Consultado el 18 de junio de 2010, disponible en http://www.cidh.org/demandas/12.420%20Xakmok%20Kasek%20Paraguay%203jul09%20ESP.pdf 453 Los peticionarios alegaron que la contaminación ambiental en La Oroya provocada por el complejo metalúrgico que allí funciona – administrado por el Estado hasta 1997 cuando fue adquirido por la empresa estadounidense Doe Run – ha generado una serie de violaciones a los derechos de las presuntas víctimas, debido a acciones y omisiones estatales, en particular, el incumplimiento de normas en materia ambiental y de salud, y la falta de supervisión y fiscalización de la empresa que opera el complejo. CIDH. Informe No. 69/04. Caso Comunidad de la Oraya c. Perú. Informe de admisibilidad, 5 agosto, 2009. Consultado el 18 de junio de 2010, disponible en http://www.cidh.org/annualrep/2009sp/Peru1473-06.sp.htm. 454 Comisión interamericana de derechos humanos. Informe No. 69/04. Caso comunidad de la Oraya c. Perú. Medidas cautelares, diciembre de 2007. Informe anual de la comisión 2007. Consultado el 18 de junio de 2010, disponible en http://www.cidh.org/medidas/2007.sp.htm.

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ambiente en el sistema americano de derechos humanos. Sólo en el artículo 11 del Protocolo adicional a la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos humanos o Protocolo de San Salvador455, aparece la mención al derecho a un ambiente sano, de una manera general, sin que de este artículo se desprendan obligaciones especiales para los estados firmantes o se desprenda la directa exigibilidad o justiciabilidad por parte de los ciudadanos de los países de los Estados Americanos. Sin embargo y a pesar de estas limitaciones, se han incrementado cada vez más los casos sometidos, bien sea ante la Comisión y ante la Corte Interamericana, en donde los derechos ambientales emergen como derechos objeto de protección, en conexión con otros derechos como el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho al debido proceso, el derecho a la tutela efectiva, el derecho al trabajo, el derecho a la información, el derecho a la dignidad, entre otros, que para la Asociación Interamericana de Defensa del ambiente (AIDA): “Este ejercicio ha llevado a generalizar la protección de los derechos colectivos por medio de la “puerta trasera” legal, del principio de igualdad y no discriminación, más no por medio de su protección autónoma. Sin embargo, más importante que buscar medidas o nuevos instrumentos de implementación de los derechos civiles y políticos para relacionarlos con los económicos, sociales y culturales, es entender que la indivisibilidad de los derechos humanos es una realidad que trasciende las clasificaciones o categorizaciones de derechos humanos implantadas.”456 Son los casos relacionados con derechos de las minorías étnicas como los pueblos indígenas y los afroamericanos, los que más involucran violaciones al medio ambiente por parte de los Estados, bien sea por acción o por omisión en la garantía de los derechos contemplados en el sistema interamericano de protección de derechos humanos, en otros tratados internacionales o en la Constitución y las leyes nacionales. Ejemplo de lo anterior, son los casos de la Comunidad Moiwana contra Surinam457 en donde la Corte consideró que: “La estrecha vinculación de los integrantes de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se 455

Protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos En materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador” Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano. 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente. Consultado el 15 de junio de 2010, disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html. 456 Asociación interamericana de defensa ambiental. AIDA. (2008). Guía de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. México. P. 50. 457 Corte interamericana de derechos humanos, Caso de la Comunidad Moiwana c. suriname, Sentencia de 15 de junio de 2005. Parágrafo 118. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_124_esp1.pdf.

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encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana”. El caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua458, el 31 de agosto de 2001 la Corte Interamericana dictó la sentencia, en la cual, hace un reconocimiento a los pueblos indígenas como un colectivo con derechos en su unidad y no sólo como derechos individuales de sus habitantes. De otro lado, desarrolla de una forma detallada el derecho a la propiedad colectiva y la obligación del Estado de titular sus territorios y de disponer de recursos legales eficaces para que los pueblos indígenas puedan tener acceso a la reivindicación de ese derecho. En la sentencia la Corte consideró que: “Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta, no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”459. La Corte reconoció la importancia que reviste para los pueblos indígenas su relación con la tierra, afirmando que: “Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como base fundamental para sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica”.460 En el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay 461, la Corte, reiterando precedentes jurisprudenciales, consideró que la estrecha vinculación de los integrantes de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los 458 Corte interamericana de derechos humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf. 459 Corte interamericana de derechos humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf. 460 Corte interamericana de derechos humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf. 461 Corte interamericana de derechos humanos. Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia del 29 de marzo de 2006. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf.

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recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana. La Corte en la parte resolutiva de la sentencia argumentó que: “La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no sólo por ser estos, su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural.”462 Igualmente la Corte consideró que “la situación en la que se encuentran los miembros de la Comunidad, especialmente por las condiciones inadecuadas de sobrevivencia, ponen en peligro la vida.”463 En el caso del Pueblo Indígena de Sarayaku vs. Ecuador, la Corte profirió Resolución de medidas provisionales a favor de la minoría indígena, dando aplicación al principio de precaución en el conflicto entre esta comunidad, las empresas petroleras y el Estado ecuatoriano. La Corte Expresó que: “Los miembros del Pueblo Indígena de Sarayaku puedan realizar sus actividades y hacer uso de los recursos naturales existentes en el territorio en que se encuentran asentados; específicamente el Estado debe adoptar aquéllas medidas tendientes a evitar daños inmediatos e irreparables para su vida e integridad personal resultantes de las actividades de terceros que viven cerca de la comunidad o que exploten los recursos naturales existentes en el mismo. En particular, en caso de que no se haya hecho, que sea retirado el material explosivo colocado en el territorio donde se asienta el Pueblo Indígena de Sarayaku”.464 Igualmente dijo la Corte que: “.. las medidas provisionales de protección adoptadas en ese caso del Pueblo Indígena de Sarayaku tienen por propósitos tornar posible a los miembros de dicho pueblo indígena "realizar sus actividades y hacer uso de los recursos naturales existentes en el territorio en que se encuentra asentado", así como "evitar daños inmediatos e irreparables para su vida e integridad personal

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Corte interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia del 29 de marzo de 2006. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf 463 Corte interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia del 29 de marzo de 2006. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf 464 Corte interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indígena Sarayaku Vs. Ecuador. Resolución de medidas provisionales. Junio 17 de 2005. Consultado el 22 de junio de 2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/sarayaku_se_02.pdf.

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resultantes de las actividades de terceros que viven cerca de la comunidad o que exploten los recursos naturales existentes en el mismo,"465 El Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam cuya Sentencia fue dictada el día 28 de noviembre de 2007, referido a las concesiones de tierra para la explotación forestal y minera otorgadas por el Estado de Surinam a terceros sobre el territorio que el pueblo Saramaka posee, sin haber consultado plena y efectivamente con ellos, violando el derecho a los recursos naturales que se encuentran en dicho territorio. La Corte conceptuó que: “… los integrantes del pueblo Saramaka tienen el derecho a usar y gozar de los recursos naturales que se encuentran dentro del territorio que ocupan tradicionalmente y que sean necesarios para su supervivencia; segundo, que el Estado puede restringir dicho derecho mediante el otorgamiento de concesiones para exploración y extracción de recursos naturales que se hallan dentro del territorio Saramaka, sólo, si el Estado garantiza la participación efectiva y los beneficios del pueblo Saramaka, si realiza o supervisa evaluaciones previas de impacto ambiental o social y si implementa medidas y mecanismos adecuados a fin de asegurar que estas actividades no produzcan una afectación mayor a las tierras tradicionales Saramaka y a sus recursos naturales, y por último, que las concesiones ya otorgadas por el Estado no cumplieron con estas garantías”.466 El caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua contra el Estado del Paraguay, se refiere a las supuestas violaciones de derechos humanos cometidas por el Estado como consecuencia de la falta de garantía del derecho de propiedad ancestral de la Comunidad Indígena Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua y sus miembros. Al presentar la demanda ante la Corte, la Comisión alegó que desde 1993 se encuentra en trámite la solicitud de reivindicación territorial de dicha Comunidad “sin que se haya resuelto satisfactoriamente, lo que habría significado la imposibilidad de la Comunidad y sus miembros de acceder a la propiedad y posesión de su territorio y habría implicado mantenerla en un estado de vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria […] amenazando en forma continua la supervivencia de sus miembros y la integridad de la misma”467 Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e íntimamente vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia, impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho 465

Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indígena Sarayaku Vs. Ecuador. Resolución de medidas provisionales. Junio 17 de 2005. Consultado el 22 de junio de 2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/sarayaku_se_02.pdf 466 Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indígena Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Párrafo No 158. Consultado el 22 de junio de 2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf. 467 Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indígena Axa del Pueblo Enxet-Lengua contra Paraguay. Demanda de la comisión del 17 de marzo de 2003. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/yakie/dem.pdf.

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a la identidad cultural. En el caso de los pueblos indígenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran está directamente vinculado con la obtención de alimento y el acceso al agua limpia.468 En un caso más reciente sometido a la Corte Interamericana, Cuatro comunidades indígenas Ngöbe y sus miembros contra Panamá, en Resolución del 28 de mayo de 2010, la Corte recuerda que: “El Estado tiene el deber constante y permanente de cumplir con las obligaciones generales que le corresponden bajo el artículo 1.1 de la Convención de respetar los derechos y libertades en ella reconocidos y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. En particular, la Corte resalta su jurisprudencia en el sentido de que si bien la Convención Americana no prohíbe per se la emisión de concesiones para la exploración o explotación de los recursos naturales en territorios indígenas o tribales, la restricción legítima del derecho a la propiedad comunal exige: i) realizar evaluaciones previas de impacto ambiental y social; ii) realizar consultas con las comunidades afectadas respecto de los proyectos de desarrollo que se lleven a cabo en los territorios ocupados tradicionalmente; y, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, obtener el consentimiento libre, informado y previo de las comunidades, según sus costumbres y tradiciones, y iii) compartir los beneficios razonables con ellas. Adicionalmente, un factor crucial a considerar es si la restricción implica una denegación de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes. El deber de garantizar la participación efectiva de los integrantes de comunidades o pueblos indígenas o tribales requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo.”469 De los casos tratados por la Corte Interamericana de Justicia y referidos con minorías étnicas, especialmente con comunidades indígenas, se resaltan las relaciones entre los derechos de propiedad colectiva, identidad cultural, tradiciones, derecho a los recursos naturales, derecho a la consulta, derecho a la participación y derecho a la información, como un conjunto de derechos que tienen una especial significación para los pueblos indígenas y que deben ser tratados integralmente, y de manera diferente a como son conceptuados desde el derecho de propiedad privada desarrollado en la tradición jurídica occidental. Este esfuerzo interpretativo de la Corte ha servido para proteger a los derechos y tradiciones de los diferentes pueblos indígenas del continente, frente a las decisiones de los 468

Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indígena Axa del Pueblo Enxet-Lengua contra Paraguay. Sentencia del 17 de junio de 2005. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf 469 Corte interamericana de derechos humanos. Caso cuatro comunidades indígenas Ngöbe y sus miembros contra Panamá. Resolución de Medidas Provisionales del 28 de mayo de 2010. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/ngobe_se_01.pdf.

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Estados y los gobiernos nacionales en desmedro de las minorías étnicas, prefiriendo los conceptos occidentales de economía y propiedad privada, frente a la cosmogonía de las comunidades indígenas. Sorprende que en la interpretación que la Corte hace de los derechos, poco se habla del derecho a gozar de un ambiente saludable o de otros derechos ambientales considerados dentro de los pactos internacionales.Se encuentra un tímido e indirecto acercamiento a los temas ambientales, vía derecho a la salud, a la vida, a los recursos naturales como elemento transversal de la cultura indígena, del derecho a la propiedad colectiva. Sólo en el caso de la comunidad de la Oraya470 encontramos un avance importante en el tema ambiental directamente relacionado con la afectación al derecho a la salud y la vida, con la contaminación ambiental producida por la explotación de una mina en la localidad de la Oraya en el Perú, la cual no está relacionada con minorías étnicas. Además de las razones de tipo normativo, es decir, la no inclusión de los derechos relacionados con el medio ambiente en los instrumentos jurídicos de protección de derechos humanos en el sistema americano, persiste una concepción poco integral que se ha tenido con relación a los derechos humanos471, es decir, se prefieren por un lado los derechos civiles y políticos en términos de justiciabilidad y se da un tratamiento distinto a los derechos económicos, sociales y culturales, entre ellos el derecho al medio ambiente adecuado, asumiendo que los primeros son de inmediato cumplimiento, exigibilidad y justiciabilidad y que los segundos son graduales y dependen de la voluntad política de los gobiernos y no son justiciables de forma directa e inmediata ante los órganos de protección del sistema interamericano. Esta discusión de tipo teórico que conlleva argumentos jurídicos, políticos y económicos, ha hecho que las personas y las organizaciones sociales diseñen estrategias de litigio 472 ante el sistema interamericano, en donde a pesar de ser la 470

Ver supra nota 267. Para la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA), la relación de derechos humanos-ambiente presupone, a partir de la realidad, repensar problemáticas político-sociales y asumir una perspectiva integral y amplia sobre las condiciones de vida que enfrentan la mayoría de las sociedades americanas. Implica considerar a la sociedad y el entorno como un sistema interrelacionado, contrario a considerar las partes de manera independiente. La integración de estas visiones es definitiva, y va en pos del ideal de dignidad y justicia en la sociedad, dado que no es posible alcanzar éste en un entorno que no ofrece condiciones de calidad de vida adecuadas al individuo. Integrar la visión de los derechos humanos ligada íntimamente con el ambiente implica, por sobre todas las cosas, asumir una nueva perspectiva sobre los conflictos sociales presentados. (..) Una perspectiva unificadora que asume dimensiones nutridas por estos dos ámbitos del derecho y la realidad, con miras a brindar soluciones más integrales. Asociación interamericana para la defensa del Ambiente. AIDA. (2008). Guía de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. México. P. 3. 472 Para la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA), La posibilidad de exigibilidad directa de los DESC ante la Comisión Interamericana, solamente se consagra en el artículo 19.6 del Protocolo Adicional a la Convención en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que incluye exclusivamente el derecho a la educación y la asociación sindical. Por tanto, la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos, incluyendo al ambiente sano, debe buscarse mediante la vinculación de violaciones con otros 471

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violación a la normatividad ambiental y a los derechos ambientales, la principal causa de los daños y reparaciones pedidas por las víctimas, se presentan ante la Comisión, las quejas o demandas como violación de derechos humanos, los derechos que han sido considerados por la doctrina y jurisprudencia como justiciables directamente en el sistema jurídico de derechos humanos interamericano. Otra limitante importante dentro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, son las obligaciones procesales de individualizar a las víctimas o personas directamente afectadas y la evidencia de los daños causados; no se reciben peticiones en donde las víctimas sean indeterminadas o difusas. Este tema está íntimamente relacionado con las reclamaciones a la violación de los derechos ambientales, toda vez que, generalmente se trata de la violación de derechos que están en cabeza de muchas personas, difícilmente de individualizar en términos de afectación directa y de perjuicios, con la consiguiente obligación adjetiva de demostrar que la violación de los derechos humanos es causada por la acción u omisión de los estados frente a las actividades de particulares o de empresas particulares473. 4.3.3. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En el ámbito internacional, los derechos humanos y el medio ambiente se han vuelto cada vez más interconectados. Mientras que la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), no garantiza un derecho específico a un medio ambiente sano, las normas generales que se derivan de ella se han venido aplicando a cuestiones ambientales a partir de las interpretaciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) también conocido como Tribunal de Estrasburgo474. El Tribunal examina regularmente denuncias en las que los derechos directamente exigibles y por vía y desarrollo jurisprudencial, como se viene implementando para dotar de mayor contenido los derechos. Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente. AIDA. (2008). Guía de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. México. P. 18. 473 Algunas voces aún minoritarias en la Corte Interamericana avocan por una personería más amplia y el reconocimiento de actores colectivos, en este sentido se ha pronunciado el Juez Cançado al decir que “De todos modos, aquí coinciden el interés individual de cada miembro de dicho pueblo con el interés colectivo de todo el pueblo indígena de Sarayaku (lo que per se posibilita la class action). En última instancia, todos los derechos inherentes a la persona humana son ciertamente oponibles erga omnes. La consolidación del régimen jurídico de las obligaciones erga omnes en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (con la determinación de las consecuencias jurídicas de su violación) puede, a su vez, fomentar el desarrollo de la actio popularis en el presente dominio de protección”. Y más adelante “Esa evolución, que puedo vislumbrar en un horizonte no muy distante, podrá, a su vez, proveer un medio legal para asegurar el cumplimiento de obligaciones erga omnes lato sensu (y no solamente erga omnes partes). Pero esto dependerá, al fin y al cabo, del grado de la concientización de la necesidad apremiante de construcción de una comunidad internacional más institucionalizada”. Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indígena Sarayaku Vs. Ecuador. Resolución de medidas provisionales. Junio 17 de 2005. Voto concurrente del Juez A.A. Cançado Trindade. Párrafos 29 y 30. Consultado el 22 de junio de 2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/sarayaku_se_02.pdf . 474 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH, creado en 1959, es hoy la máxima instancia judicial en lo concerniente a la protección de los derechos humanos para más de 800 millones de personas en 47

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individuos argumentan que una violación de sus derechos de la Convención es el resultado de factores ambientales adversos. Como ocurre en otras cortes internacionales como la Corte Internacional de Justicia o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, lo ambiental y los derechos ambientales han sido reconocidos como derechos conexos a otros reconocidos en el CEDH, como el derecho a la vida475, derecho a la intimidad, el derecho al domicilio476, el derecho a la libertad de información y de expresión477, el derecho a la libertad de asociación478, derecho a la propiedad, derecho a la inviolabilidad y protección del domicilio, derecho a la tutela efectiva o al derecho a un proceso equitativo479, derecho a un recurso efectivo, derecho al respeto a la vida privada y familiar, derecho a la no discriminación y otros derechos consagrados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Lo ambiental o los derechos ambientales no han sido tenidos en cuenta en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, ni en sus protocolos adicionales, en estos, no se hace mención al medio ambiente o al reconocimiento de un derecho humano al medio ambiente. En el momento de su elaboración y adopción los temas del medio ambiente no se presentaban como una materia prioritaria, en un contexto histórico, político y económico de postguerra, en donde la promoción y consolidación de la democracia, la paz y la garantía de los derechos y libertades individuales en el continente europeo, representado por los derechos humanos, se mostraban imprescindibles. Muchas propuestas de incorporación de un derecho humano, al medio ambiente, en el sistema europeo de derechos humanos, han sido presentadas, incluso la elaboración de un protocolo adicional al Convenio tratando de garantizar tal derecho, pero hasta el momento estas iniciativas no se han concretado480. Estados signatarios. Las informaciones sobre el estado actual de ratificación del Convenio en el sitio del Consejo de Europa: www.coe.int y en http://www.echr.coe.int. 475 European Court of Human Rights. Caso Oneryildiez contra Turquía. Sentencia del 18 de julio de 2002. 476 Para Bouazza, lo ambiental está llegando al Tribunal de Estrasburgo por distintas bandas. No sólo está llegando, sino que además está obteniendo respuestas positivas debido al carácter inherente que en muchas ocasiones tiene un medio ambiente saludable para disfrutar en plenitud de otros derechos fundamentales. Bouazza Ariño Omar. Respeto a la vida privada y protección del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Revista de administración pública Núm. 160. Enero-abril 2003. P. 169. 477 European Court of Human Rights. Caso Vides Aizsardzibas Club contra Letonia de 27 de mayo del año 2004. 478 European Court of Human Rights. Caso Chassagnou, contra Francia, sentencia de 29 de abril de 1999. 479 European Court of Human Rights. Caso Zander c. Suecia, sentencia de 25 de noviembre de 1993. 480 Los años 70 fueron fértiles en propuestas de inserción del derecho al medio ambiente en el sistema europeo de protección de los derechos humanos. En la Conferencia Europea sobre la Protección de la Naturaleza, realizada en 1970 por el Consejo de Europa se hizo la propuesta de elaboración de un protocolo adicional al CEDH garantizando el derecho a disponer de un ambiente sano y no degradado. En 1971 en Viena, durante la Conferencia Parlamentaria sobre los Derechos Humanos, se discutió el tema y, en consecuencia, la Asamblea consultativa del Consejo de Europa, organizadora del evento, hizo la Resolución 683 (1972) del 23 de octubre de 1972 que invita al Comité de Expertos sobre Derechos Humanos a considerar la posibilidad de crear un

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El acceso a la justicia para las personas, organizaciones no gubernamentales y grupos particulares, que se consideren víctimas de una violación de los derechos garantizados en el sistema europeo de derechos humanos y su legitimidad para demandar ante el Tribunal de Estrasburgo, se establece en el artículo 34 del CEDH.481 Las demandas presentadas por las personas u organizaciones ante el Tribunal, deben estar referidas a temas o agresiones de los cuales se pueda establecer claramente la conexión con la violación a los derechos humanos individuales consagrados en el CEDH. Se debe demostrar la relación directa entre los daños al medio ambiente y la posibilidad de goce de los derechos, garantizados en el CEDH, para la identificación de una violación. El TEDH solo reconoce una violación del CEDH cuando haya una constatación del efecto directo del daño ambiental sobre las posibilidades de goce de los derechos humanos482. El Tribunal puede actuar solamente cuando un daño al medio ambiente afecta derechos individuales y también en los casos de grupos afectados especialmente, desde que sea posible individualizar sus derechos. El Tribunal ya se ha manifestado, que cuando, el interés protegido es el interés general de protección ambiental no le cabe actuar.

instrumento jurídico para reconocer el derecho al medio ambiente. En 1973, durante la Conferencia Ministerial sobre el Medio Ambiente realizada en Viena, esta propuesta fue retomada. Las propuestas favorables al reconocimiento del derecho al medio ambiente en el ámbito del Consejo de Europa tuvieron continuidad en los años siguientes. Se pueden indicar en este sentido la Resolución 171 (1986) de la Conferencia permanente de los poderes locales y regionales de Europa que demandaba al Consejo de Ministros la preparación de una carta del derecho al medio ambiente. En cuanto a la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, se puede indicar, además de la Recomendación de 1972, la Recomendación 1431 (1999) que recomienda al Consejo de Ministros confiar a las instancias apropiadas del Consejo de Europa el examen de la posibilidad de una enmienda o un protocolo adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho del individuo a un ambiente sano y viable. El Consejo de Ministros, en el año 2000 adopta una decisión poco favorable a la propuesta. Otra vez, en 2003, la Asamblea Parlamentaria presenta un proyecto de recomendación sobre la elaboración de un protocolo adicional reconociendo el derecho a un ambiente sano, viable y digno. La Comisión de cuestiones jurídicas y de derechos humanos se manifiestó proponiendo a la Asamblea Parlamentaria que hiciese la recomendación al Consejo de Ministros de elaborar un protocolo adicional al Convenio sobre el reconocimiento de derechos procedimentales individuales destinados a fortalecer la protección del ambiente, como son definidos en el Convenio de Aarhus. La Asamblea Parlamentaria adoptó la Recomendación 1614 (2003) sobre el “Medio Ambiente y Derechos Humanos” la cual recomienda al Consejo de Ministros la elaboración de un protocolo adicional sobre derechos procedimentales individuales destinados a reforzar la protección del medio ambiente, que está actualmente en análisis por el trabajo del Comité de expertos para el desarrollo de los derechos humanos y del Comité director por los derechos humanos. 481 Convenio Europeo de Derechos Humanos. Artículo 34 - Demandas individuales. El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación, por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho. 482 En los casos caso Kyrtatos c/ Grecia del 22 de mayo de 2003 y Fadeïeva c/ Rusia del 9 de junio de 2005, el Tribunal considera que “los derechos y libertades protegidos por el Convenio no comportan un derecho a la preservación de la naturaleza como tal”. El atentado al medio ambiente debe tener repercusiones directas sobre los derechos garantizados por el CEDH para que la Corte reconozca una violación.

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El conocimiento de los problemas ambientales por parte del sistema de derechos humanos de Estrasburgo se remonta a los años setenta. Fue en el asunto X. e Y. c. la República Federal de Alemania (1976), en el que una asociación ecologista decidió acudir a Estrasburgo para denunciar las prácticas militares que se realizaban en unas zonas pantanosas cercanas a la localidad donde vivían los miembros de la asociación, provocándose, según los demandantes, un menoscabo en sus derechos a la vida (art. 2 del Convenio) y a la libertad (art. 5), produciéndose, asimismo, una violación de la prohibición de tortura, consagrada en el artículo 3 del Convenio. La Comisión inadmitió la demanda argumentando que el Convenio no reconoce expresamente el derecho a la conservación de la naturaleza, por lo que el Tribunal no llegó a resolver sobre el fondo del litigio. En el caso Zander c/ Suecia, del 25 de noviembre de 1993. Los demandantes, el señor Lennart y la señora Gunny Zander, tras solicitar la adopción de medidas de precaución ante las actividades de tratamiento de residuos en un vertedero cercano a su propiedad que produjo la contaminación de su pozo, acuden a Estrasburgo alegando una violación de su derecho a un proceso efectivo (art. 6.1 del Convenio) debido a que, el Gobierno sueco rechazó el recurso interpuesto por los demandantes, al considerar que no existía vinculación entre las actividades del vertedero y la contaminación de las aguas del pozo de los demandantes. El Tribunal argumenta que debido a que la legislación ambiental sueca impone determinadas obligaciones a quien decida realizar actividades que puedan afectar negativamente al medio ambiente, los actores tenían derecho a solicitar medidas de precaución ante esas actividades. La denegación del recurso interpuesto implicó, por tanto, una imposibilidad de obtener una decisión sobre sus derechos. El Tribunal decide por unanimidad que ha existido una violación del artículo 6.1 del Convenio. Sin embargo, será el artículo 8 del Convenio (derecho al respeto a la vida privada y familiar) sobre el que el Tribunal realice una labor hermenéutica, ya consolidada, consistente, en afirmar que, determinados daños al medio ambiente pueden lesionar, y de hecho lesionan, derechos tan fundamentales de la persona como el respeto a la intimidad y el goce pacífico del domicilio483. Esta línea interpretativa se inició con la sentencia Powell y Rayner c/ el Reino Unido, del 21 de febrero de 1990, en donde el Tribunal afirma que, «El ruido de los aviones del aeropuerto de Heathrow ha disminuido la calidad de la vida privada y el disfrute del hogar de los demandantes aunque en grados muy distintos (apartados 8 a 10). Por 483

El derecho humano al medio ambiente adecuado -DHMA - se encuentra más próximo al derecho a la tranquilidad del domicilio y a la integridad física, que a otros derechos, por ejemplo, a la libertad de información o a la integridad física. Es por este motivo por el que el Tribunal y la Comisión han encontrado, con carácter preferente, en el derecho al respeto de la vida privada y familiar de los particulares, el nexo para ampliar el marco de protección que ofrece el sistema del Convenio, en las demandas interpuestas directamente por los particulares con base en ataques medioambientales, garantizando así que el efectivo disfrute de los derechos reconocidos no resulte impedido a consecuencia de dichos ataques. García San José Daniel. El derecho humano al medio ambiente: Algunas reflexiones en torno a su concretización. Derechos y libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Año nº 4, Nº 7, 1999 . P. 247.

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consiguiente, el artículo 8 ha de tenerse en cuenta en relación al señor Powell y al señor Rayner». En la sentencia del 9 de diciembre de 1994 en el caso Gregoria López Ostra contra España484, el Tribunal de Estrasburgo, mediante interpretación del artículo 8 del Convenio europeo de Derechos Humanos, decide que los atentados graves al medio ambiente, pueden afectar al bienestar de las personas y privarles del disfrute de su domicilio de manera que perjudique a su vida privada y familiar. Igualmente afirma el Tribunal que sobre la base de los informes médicos y peritajes presentados por el Gobierno o por la recurrente, la Comisión constató, inter allia, que las emisiones de sulfato de hidrógeno de la planta, excedían del límite permitido y podrían poner en peligro la salud de los que vivían cerca y que podía haber un vínculo causal entre esas emisiones y los padecimientos de la hija de la recurrente. En opinión del Tribunal, estas averiguaciones confirman el primer informe pericial presentado ante la Audiencia Territorial, el 19 de enero de 1989, por la Agencia para el Medio Ambiente y la Naturaleza en relación con la demanda de la Sra. López Ostra de protección de sus derechos fundamentales. El Ministerio Fiscal apoyó esta demanda tanto en primera instancia como en apelación. La Audiencia Territorial reconoció que, aún no constituyendo un grave riesgo para la salud, las molestias en cuestión disminuían la calidad de vida de aquellos que vivían en los aledaños de la planta, pero sostuvo que esta disminución no era lo suficientemente grave como para conculcar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución485. Recuerda el Tribunal, de la obligación positiva que le compete al Estado de tomar las medidas necesarias para garantizar los derechos individuales de los ciudadanos al considerar que el Estado no tuvo éxito en conseguir un equilibrio adecuado entre el interés del bienestar económico de la ciudad -el de tener una planta de tratamiento de residuos- y el disfrute efectivo de la recurrente de su derecho al respeto a su domicilio y a su vida privada y familiar. En la línea jurisprudencial inaugurada por la sentencia Powell y Rayner se protegía el medio ambiente a través de una interpretación amplia del derecho al respeto de la intimidad y del domicilio, manifestación del carácter vivo y evolutivo del Convenio, en estos nuevos supuestos, de hecho se van a proteger los 484

Para Bouazza, el Tribunal de Estrasburgo en la jurisprudencia López Ostra ha querido crear una vía para la protección del medio ambiente, tendencia consolidada con mayor alcance con la sentencia Coster, en la que se argumenta que el medio ambiente, como interés general, es un motivo suficiente y pertinente para justificar una injerencia en los derechos fundamentales de la persona, concretamente en el derecho al respeto de la vida privada y familiar para garantizar el respeto al derecho de los demás a disfrutar de un medio ambiente adecuado. Por lo tanto, no debe despreciarse que el medio ambiente esté recibiendo el mismo grado de protección que otros derechos fundamentales. Bouazza Ariño Omar. Respeto a la vida privada y protección del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Revista de administración pública Núm. 160. Enero-abril 2003. P. 169. 485 European Court of Human Rights. Caso López Ostra contra España, sentencia del 9 de diciembre de 1994.

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derechos ambientales de la colectividad mediante una limitación al ejercicio del derecho a la vida privada, aplicando, por consiguiente, el segundo párrafo del artículo 8 del Convenio. En el caso Guerra y otros c/ Italia. Las demandantes, vecinas de la localidad italiana de Manfredonia, cercana a una fábrica altamente contaminante, denuncian el incumplimiento de la Directiva Seveso (Directiva 82/501/CEE, del Consejo de las Comunidades Europeas), relativa a los riesgos de accidentes graves relacionados con ciertas actividades industriales peligrosas para el medio ambiente y el bienestar de la población afectada, transpuesta al ordenamiento interno. Para las demandantes, existía una obligación de informar de parte de las autoridades locales, acerca de los riesgos y medidas a adoptar en caso de accidente químico de la fábrica. El Tribunal rechaza esta argumentación, no aceptando la existencia de violación del artículo 10 del Convenio (libertad de expresión), señalando que «la libertad de recibir información mencionada en el apartado 2 del artículo 10 del Convenio, “prohíbe que un gobierno impida a cualquiera recibir informaciones que otros aspiren o pueden consentir a facilitarles”. La mencionada libertad no podría entenderse como imposición a un Estado, en circunstancias tales como las del presente caso, de obligaciones positivas de obtención y difusión, motu proprio, de las informaciones». Sin embargo, el Tribunal reconduce el caso al artículo 8 (respeto de la vida privada y familiar), a pesar de que las vecinas de Manfredonia expresamente, no habían formulado la demanda en estos términos. En este sentido, el Tribunal, recordando que atentados graves al medio ambiente pueden lesionar los derechos al disfrute del domicilio y de la vida privada y familiar de las personas, afirma, que debido a que no se les ha facilitado a las demandantes la información ambiental que les hubiese permitido evaluar los riesgos que se podían derivar para ellas como consecuencia de la actividad contaminante de la fábrica, el Estado ha fallado en su obligación de garantizar el derecho de las demandantes a su vida privada y familiar.486 El caso Tatar contra Rumanía, de 27 de enero de 2009, los señores Vasile Gheorghe Tătar y Paul Tătar, padre e hijo, interponen una demanda contra el Estado de Rumania, alegando que la pasividad de las autoridades rumanas ante la actividad, peligrosa para la salud, de la empresa “Aurul”, dedicada a la extracción minera mediante el empleo de cianuro de sodio, desarrollada cerca de su lugar de residencia. Los demandantes alegan que, debido a esta falta de atención por parte de las autoridades rumanas se produjo un accidente en el año 2000 en el que resultaron contaminadas las aguas no sólo de Baia Mare, localidad rumana donde estaba situada la empresa (que ha sido sustituida, mediante la compra de activos, por “Transgold S.A.”) sino también las aguas del Danubio, resultando por tanto perjudicadas Hungría y en menor medida Serbia y Montenegro. La queja de los demandantes se refiere no sólo a la falta de vigilancia por parte del Estado (accionista de la misma) de las actividades de la empresa en cuestión, sino también a la respuesta de las autoridades ante las diversas 486

European Court of Human Rights. Caso Guerra y otras c/ Italia.

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reclamaciones planteadas, tanto en vía penal como administrativa. Consecuencia de todo ello –alegan – es el agravamiento de la salud del segundo, aquejado de asma487. El Tribunal entiende, que el artículo 8 de la Convención se puede aplicar en casos no sólo de una responsabilidad directa del Estado en la contaminación, sino también, de manera indirecta, por falta de una adecuada regulación del sector privado (Vid.&87). En este caso decide aplicar dicho artículo, por tanto, no por un acto estatal sino por lo que considera un “fracaso del Estado” (Vid. &98). Considera, además, que en este caso, el daño era previsible (Vid. & 111). Sin embargo, y a pesar de un informe estadístico del hospital de Baia Mare sobre el aumento de enfermedades respiratorias en la zona, considera que no se ha podido demostrar la causalidad (Vid. &106), lo que no obsta para considerar, sin embargo, responsabilidad por el riesgo potencial (Vid. &107). Por todo ello condena al Estado a pagar a los demandantes únicamente la cantidad de 6.266 euros.” 488 Sobre la problemática ambiental generada por el ruido, el Tribunal de Estrasburgo ha realizado con carácter progresivo, una jurisprudencia amplia que evidencia la construcción hermenéutica y del margen de apreciación permitido por los preceptos del Convenio, que es reiterada posteriormente en las sentencias López Ostra c/ España, de 9 de diciembre de 1994; Guerra y otros c/ Italia, de 19 de febrero de 1998; McGinley y Egan c/ el Reino Unido, de 9 de junio de 1998, y en la sentencia Hatton y otros c/ el Reino Unido, de 2 de octubre de 2001. La Sentencia del 2 de octubre de 2001, resuelve el caso Halton y otros contra el Reino Unido. El TEDH, se enfrentó de nuevo a las consecuencias perjudiciales del ruido que sufren los habitantes de los núcleos cercanos al aeropuerto de Heathrow, en Londres. Sin embargo, en esta resolución el Tribunal concluye en sentido contrario al caso Powell y Rayner contra el Reino Unido, pues en 2001 se decide condenar a las autoridades británicas. Se llegó a la conclusión de que no se habían agotado todas las medidas posibles para hacer la lesión menos gravosa. Aun reconociendo la presencia de intereses legítimos contrapuestos, como son, por un lado, los intereses económicos de la sociedad, y, por otro, el disfrute de la vida privada y familiar de los ciudadanos que viven en las cercanías del aeropuerto, la limitación de este último derecho fundamental sólo sería justificable cuando se hayan agotado las medidas paliativas, circunstancia que no se pudo apreciar en el presente caso. Por ello, se condenó al Gobierno británico al pago de una indemnización de 4.000 libras a cada uno de los recurrentes en concepto de daños morales489.

487

European Court of Human Rights. Caso Tătar contra Rumanía. European Court of Human Rights. Caso Tătar contra Rumanía. 489 European Court of Human Rights. Caso Halton y otros contra el Reino Unido 488

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El caso Moreno Gómez contra España, del 11 de noviembre de 2004, es muy significativo dentro del acceso a la justicia ambiental, en tanto la señora Moreno acudió a todas las instancias administrativas y judiciales del reino de España, desde el ayuntamiento de Valencia, el Tribunal Superior de Valencia, hasta el Tribunal Supremo, sin obtener ninguna respuesta a sus derechos violados por el excesivo ruido producido en su vecindario, que afectaba su salud y su domicilio, sin ser atendidos sus ruegos ante estas instancias, por lo que acudió al Tribunal de Estrasburgo en busca de justicia. El tribunal después de examinar los elementos fácticos y procedimentales de la causa decidió proteger el derecho al domicilio de la demandante, frente al excesivo ruido producido en las inmediaciones de la residencia de la señora Moreno. Los jueces del Tribunal determinaron que en el presente asunto no se trata una injerencia de las autoridades públicas en el ejercicio del derecho al respeto del domicilio, sino que la responsabilidad del Estado se constata por la inactividad de las autoridades para hacer cesar los perjuicios, causados por terceras personas, al derecho invocado por la demandante, por cuanto si bien existe un reglamento comunal que regula los niveles de contaminación acústica, en el caso en concreto las autoridades municipales continuaron concediendo nuevas licencias para la apertura de locales nocturnos. Asimismo los jueces del TEDH determinaron que el nexo de causalidad entre el rumor producido por la actividad de los locales y los disturbios a la salud de los habitantes de las cercanías, resulta implícito por cuanto la misma clasificación de la zona como “acústicamente saturada”, lo evidencia. Lo anterior, pone de manifiesto, el TEDH no interpreta la convención con criterios formalistas, sino como un “derecho viviente”. En este sentido, los jueces de la Corte determinaron la violación del art. 8, teniendo en cuenta diversos factores como que la intensidad de las molestias sonoras, excedía los niveles autorizados, se presentaban a altas horas de la noche y se venían repitiendo por varios años490. Los casos tratados en el sistema de derechos humanos de Estrasburgo para el reconocimiento de la vulneración del derecho a la intimidad y al domicilio por los ruidos de los aeropuertos se produjeron en dos casos que no trascendieron más allá de la Comisión, ya que en ellos se logró un acuerdo amistoso. Se trata del caso Arrondelle c/ el Reino Unido (Decisión de la Comisión de 15 de julio de 1980) y el caso Baggs c/ el Reino Unido (Decisión de 16 de octubre de 1985). En el caso Arrondelle, la demandante sufría una acentuada situación de estrés causada por los ruidos que venía padeciendo en su casa, situada entre una carretera y el final de la pista de aterrizaje del aeropuerto de Gatwick. En el caso Baggs, la Comisión estableció que el ruido ambiental producido en los alrededores del aeropuerto de Heathrow era susceptible de violar la intimidad de la vida familiar. No obstante, la primera vez que aparecen los problemas derivados del ruido en una sentencia del Tribunal de Estrasburgo va a ser en 1983, en el caso 490

European Court of Human Rights. Caso Moreno Gómez contra España

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Zimmermann-Steiner c/ Confederación Helvética, en el que ambos demandantes acuden a las primeras instancias alegando el daño causado por el ruido y la polución del aire a consecuencia del aeropuerto Zurich-Kloten. El Tribunal Federal se retrasó en la emisión del fallo en un caso sin excesiva complicación, lo que provocó que los demandantes acudieran a Estrasburgo por la vía del artículo 6.1 del Convenio invocando la exigencia de dictar justicia en un plazo razonable. En la sentencia Coster contra el Reino Unido, de 18 de enero de 2001, el Tribunal presenta una nueva línea jurisprudencial en la que entran en conexión, fundamentalmente, la protección del medio ambiente (en concreto, la protección de la estética en zonas rurales de interés paisajístico) y el derecho al respeto de la vida privada y del domicilio como medio para proteger la identidad de la minoría gitana. El reconocimiento del derecho de acceso a la justicia ambiental en el régimen europeo de derechos humanos y en especial en el Tribunal Europeo de derechos Humanos, no es visible como tal, se puede rastrear en algunas decisiones del Tribunal de Estrasburgo el reconocimiento de derechos relacionados con el medio ambiente conexo con el derecho a un proceso equitativo, pero en el sistema europeo de derechos humanos no están consagrados explícitamente, tanto el derecho de acceso a la justicia ambiental como los derechos ambientales o el derecho al disfrute de un ambiente sano. Esta ausencia en el sistema europeo de derechos humanos está en consonancia con la impronta “privatista” que ha guiado el diseño y aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos enmarcado dentro del concepto de la democracia liberal de los derechos humanos, considerando la protección de los derechos civiles y políticos básicos de los individuos. Las sentencias del Tribunal de Estrasburgo expresan un nivel menos enfático de protección de los derechos ambientales, precisamente porque estos no se encuentran reconocidos explícitamente en el Convenio, aún cuando se advierten importantes avances para su reconocimiento conexo491, que surge de la interpretación y aplicación evolutiva de los otros derechos consagrados convencionalmente492, tendiente a ampliar el espectro de protección de las personas más allá de lo que en definitiva quedó plasmado en el texto convencional al momento de su redacción y por ende a incluir dentro del ámbito de tutela convencional a ciertos derechos que no fueron 491

Ésta conexión gradual o en cascada entre un medio ambiente sano y los derechos reconocidos nos lleva a pensar que la interpretación extensiva del Convenio no debe quedar detenida ahí. Creemos que necesita una profundización vertical que considere el derecho al disfrute de los bienes y el derecho al respeto del bienestar en la esfera del domicilio privado, como implícitos en el sistema de derechos garantizados en el Convenio. A su vez, se hace necesario una expansión horizontal que tome conciencia de la perspectiva medioambiental de otros derechos garantizados en el Convenio, por ejemplo el derecho a la vida (artículo 2), el derecho a la integridad física (artículo 3), el derecho a la información (artículo 10), o el derecho a la propiedad (artículo 1 del Protocolo Adicional n." 1). García San José Daniel. El derecho humano al medio ambiente: Algunas reflexiones en torno a su concretización. Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Año nº 4. Nº 7. 1999 . P. 247. 492 Convenio Europeo de Derechos Humanos. Título I. Derechos y libertades. Artículos 2 al 15.

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plasmados explícitamente en aquel493. Esa evolución no permite, sin embargo, postular el reconocimiento explícito del derecho a un medio ambiente adecuado o de otros derechos ambientales, teniendo en cuenta una mayor restricción del Tribunal Europeo al enfrentarse a los límites del texto del Convenio –que no habla de los derechos ambientales- postura que probablemente se explique por el lugar preeminente que se otorga en el sistema europeo de derechos humanos a la voluntad de los Estados al momento de obligarse por medio de ese instrumento convencional. En el ámbito de la protección del medio ambiente, hay que considerar que, a pesar de la falta de reconocimiento expreso del derecho al medio ambiente en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos pasa a tener un papel importante en el contexto ambiental europeo. A partir de la actividad de las organizaciones sociales y de los ciudadanos que presentan las demandas de connotación ambiental494, el Tribunal de Estrasburgo ha desarrollado principios jurídicos y métodos interpretativos innovadores con los cuales construye una jurisprudencia ambiental significativa, generando en la doctrina el entendimiento y reconocimiento de manera indirecta, de un derecho al medio ambiente. El Tribunal ha optado por una interpretación extensiva, evolutiva y creativa del Convenio, adaptándole a las condiciones actuales, en las cuales el tema ambiental asume una importancia significativa, motivo por lo cual el Tribunal no puede dejar de analizar, interpretar y aplicar el Convenio a partir de una dimensión ambiental. Utilizando principios y técnicas innovadoras495, como la imputación de obligaciones positivas a los Estados, el reconocimiento del efecto horizontal del Convenio, o sea, la posibilidad de responsabilidad de los Estados por actos de particulares que violen los derechos humanos, el principio de la 493

Para Landau, Sin embargo, las actividades de los órganos del Convenio —en particular del Tribunal— exceden de lejos este ámbito central clásico de la protección de los derechos fundamentales. El orden del día del Tribunal incluyó temas tan diversos como la prohibición constitucional del divorcio en Irlanda, el monopolio de radiodifusión pública en Austria, la contaminación provocada por una planta de tratamiento de desechos en España, las indemnizaciones por expropiaciones en la ex RDA y una impugnación de paternidad en Malta. Landau Herbert. La evolución de los derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Federal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Montevideo. Anuario de derecho constitucional latinoamericano 2008. P. 406. 494 Si bien el interés general de protección ambiental no puede ser objeto de violación por fuerza del CEDH y, consecuentemente, demandado ante el Tribunal, hay algunas manifestaciones del Tribunal que pueden indicar una posible ampliación del carácter de los intereses que pueden generar una demanda admisible en esta instancia, especialmente en la decisión de admisión de la demanda Collectif National D’Information et D’Opposition a L’Usine Melox – Collectif Stop Melox et Mox c/ Francia del 28 de marzo de 2006. El Tribunal, a pesar de, en su decisión final, entender que no hubo violación del artículo 6-1 del CEDH, en su decisión de admisión hizo un avance considerable en la materia, fortaleciendo el papel de las asociaciones de defensa del medio ambiente como demandantes ante la Corte, de un interés general de protección ambiental. La Corte reconoce que un mismo derecho/interés de carácter público como el relativo al medio ambiente, puede ser considerado objeto de una violación del artículo 6 -1. También refuerza el papel de las asociaciones como defensoras del interés general de protección ambiental, al decir que, “las asociaciones tienen un papel importante, especialmente en defender ciertas causas ante las autoridades judiciales internas, particularmente en el dominio de la protección del medio ambiente”. European court of human rights. Caso collectif stop melox et mox c/ Francia. 495 Consejo de Europa. Manual on human rights and the environment - Principles emerging from the case-law of the European court of human rights. 2006.

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proporcionalidad entre los intereses particulares y el interés general, el reconocimiento de una margen de apreciación a los Estados y la construcción de una interpretación autónoma de ciertos términos del CEDH, el Tribunal ha desarrollado un alto grado de creación judicial, lo que ha favorecido no sólo los intereses de los demandantes, sino del medio ambiente y su influencia se constituye en un precedente importante para los tribunales europeos 496, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales Latinoamericanos. Debe admitirse que el acceso a la justicia ambiental y el reconocimiento de los derechos ambientales, aparece como una vertiente ineludible e importante de la protección dentro de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo y que la entrada en vigor de tratados y convenios nuevos, como el Convenio Europeo del Paisaje y el Convenio de Aarhus, impondrán el reconocimiento cada vez más explícito de los derechos ambientales, tal y como se está dando en los tribunales estatales. 4.3.4. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La protección de los derechos humanos en el espacio de la Unión Europea está dado por una compleja red interconectada de tres niveles de ordenamientos jurídicos: El de la Unión Europea, el del Consejo de Europa y el de cada uno de los Estados miembros de las dos organizaciones. En este entramado se encuentran el Convenio Europeo de Derechos Humanos497, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea498 y los derechos fundamentales contenidos en las constituciones de los países de la Unión, así como los principios generales como la dignidad humana, el respeto por los derechos humanos y la democracia, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea aplica al momento de interpretar estas normas499. 496

Para Landau, la protección de los derechos humanos que se nutre de diversas fuentes del derecho puede resultar fructífera para la evolución del derecho en Alemania. En efecto, la competencia entre diversos órdenes jurídicos redunda también en una competencia por la mejor solución a los litigios que se plantean en torno a los derechos fundamentales. Una vez encontrada la “mejor solución”, esta puede ser recibida por el respectivo otro orden jurídico, permitiendo cerrar vacíos de protección ya existentes o nuevos y garantizando la eficacia práctica de los derechos humanos. En estas condiciones, la coexistencia paralela de los órdenes jurídicos puede convertirse en el motor de la innovación. Landau Herbert. La evolución de los derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Federal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Montevideo. Anuario de derecho constitucional latinoamericano 2008. P. 408. 497 Tratado de Lisboa. Artículo 6. 2. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados. 3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales. 498 Tratado de Lisboa. Artículo 6. 1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados. 499 Como lo afirma Freixes, consciente de que la aplicación del Derecho Comunitario en numerosas ocasiones podría entrar en colisión con derechos fundamentales, el TJCE, dado que los tratados originarios únicamente incluían lo que se denominaron “libertades fundamentales” de naturaleza básicamente

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), antes llamado Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), ha tenido dos momentos importantes dentro de la vida institucional de la Unión Europea, el antes y el después del Tratado de Lisboa, que reorganiza la institucionalidad europea, tras el fracaso de la Constitución Europea. Hablamos del antes y del después, en términos del reconocimiento expreso de los derechos humanos fundamentales hecho en el Tratado de Lisboa500, especialmente de la Convención Europea de Derechos Humanos y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, instrumentos jurídicos que se habían instalado dentro de las sentencias del TJUE como contenedores de criterios de interpretación o de principios generales del derecho comunitario, más no como contenedores de derechos justiciables por sí mismos. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Niza 2000) constituye el primer catálogo organizado de los derechos fundamentales que ha sido adoptado formalmente por la Unión Europea. El catálogo de derechos contenidos en la Carta, antes de su entrada en vigencia, fue utilizado como principios generales del derecho comunitario por el TJCE, el Parlamento, La Comisión, el Consejo y el Defensor del Pueblo Europeo, pero a partir de la entrada en vigencia del Tratado de Lisboa, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea se convierte en un texto legislativo vinculante y adquiere el mismo valor jurídico que los Tratados e integra el «bloque de constitucionalidad» sobre el que puede pronunciarse el Tribunal de Justicia con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa501. En el Tratado de Lisboa figuran también modificaciones significativas en relación con los procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión. Entre los más importantes cabe señalar, por un lado, la flexibilización de los requisitos de admisibilidad de los recursos interpuestos por particulares contra los actos reglamentarios de las instituciones, órganos y organismos de la Unión. De ahora en adelante, las personas físicas o jurídicas pueden interponer recurso contra un acto reglamentario si les afecta directamente y carece de medidas de ejecución.

económica, comenzó a configurar los derechos fundamentales bajo la técnica de reconocerlos como principios generales del Derecho Comunitario. Al no existir en los Tratados una declaración o una sistematización de derechos fundamentales, estos fueron extraídos por el TJCE del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros mediante unos reenvíos que fueron progresivamente sentando jurisprudencia. Freixes San Juán Teresa. Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva: La construcción de un espacio jurídico europeo de los derechos fundamentales. RDCE No 4, julio-diciembre de 2005. P. 43-86. 500 El Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007 por los 27 Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros de la Unión, entró en vigor el 1 de diciembre de 2009 y modifica los dos Tratados fundamentales, que son el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, pasando este último a denominarse «Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea» (TFUE). Diario Oficial de la Unión Europea. Marzo 30 de 2010. Consultado el 22 de julio de 2010, disponible en http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:C:2010:083:SOM:ES:HTML 501 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Informe anual 2009.

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Así pues, ya no tienen que demostrar que tal tipo de acto les afecta individualmente. Para el acceso a la justicia de los particulares ante el TJUE, se han considerado diferentes procedimientos establecidos desde el Tratado de Roma, que establece una serie de vías procesales distinguiendo entre los recursos directos y los recursos indirectos. Los recursos de anulación, recurso por omisión y el recurso prejudicial de interpretación o validez que establece el art. 267 del TFUE (antes 234 TCE) son los más utilizados para la intervención de los particulares ante el TJUE502. Para Ludwing Krämer: “En el momento presente no existen previsiones específicas sobre acceso a los tribunales europeos en materias ambientales. Las determinaciones del Artículo 230 del Tratado de la CE conceden a las instituciones comunitarias la posibilidad de solicitar al Tribunal de Justicia la legalidad de las mencionadas leyes de la CE. Así, el Artículo 230(4) del Tratado prevé que “[cualquier persona natural o jurídica puede… iniciar procedimientos contra una decisión dirigida a otra persona o contra una decisión que, aunque adopte la forma de un reglamento o una decisión dirigida a otra persona, le concierne directa e individualmente a la primera”. La interpretación de dicha estipulación llevada a cabo por el Tribunal de Justicia tuvo como consecuencia la inadmisión de prácticamente la totalidad de las mencionadas peticiones de personas naturales o jurídicas contra directivas o regulaciones, por entender que las mismas no fueron dirigidas a personas directa ni indirectamente relacionadas con ellas. Las tentativas de las organizaciones medioambientales de solicitar al Tribunal en los supuestos en que la Comisión Europea lo haya decidido, la financiación conjunta de la infraestructura de proyectos que las organizaciones consideran perjudiciales para el medio ambiente, fueron también rechazadas por considerarse inadmisibles. El Tribunal sostiene que tales decisiones no conciernen directa o indirectamente a organizaciones medioambientales. Y el Tribunal mantiene esta línea de interpretación, a pesar de las considerables críticas que recibe del lado tanto de las organizaciones medioambientales como de los profesionales del derecho.”503

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Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Artículo 263-4. (antiguo artículo 230 TCE). Toda persona física o jurídica podrá interponer recurso, en las condiciones previstas en los párrafos primero y segundo, contra los actos de los que sea destinataria o que la afecten directa e individualmente y contra los actos reglamentarios que la afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecución. -5. Los actos por los que se crean los órganos y organismos de la Unión podrán prever condiciones y procedimientos específicos para los recursos presentados por personas físicas o jurídicas contra actos de dichos órganos u organismos destinados a producir efectos jurídicos frente a ellos. Los recursos previstos en el presente artículo deberán interponerse en el plazo de dos meses a partir, según los casos, de la publicación del acto, de su notificación al recurrente o, a falta de ello, desde el día en que éste haya tenido conocimiento del mismo. 503 Krämer Ludwing. Acceso a la justicia ambiental en Europa. IeZ Urtekaria 2. Anuario 2004. P. 27.

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En concordancia con lo anterior, uno de los procedimientos más utilizados es el prejudicial, en virtud de este, la mayoría de los derechos sustantivos comunitarios se ejercitan ante el juez nacional. Sólo en caso de que éste tenga dudas sobre la validez o la interpretación del Derecho comunitario aplicable en relación con el Derecho nacional, plantea un recurso indirecto al Tribunal de Justicia de Luxemburgo con objeto de obtener una respuesta en este sentido. Estamos ante una cuestión prejudicial o incidental, el juez que decidirá en última instancia sobre el asunto principal será el juez nacional. El Derecho procesal aplicable al ejercicio de derechos comunitarios ante el TJUE, si es que cabe utilizar este término, es el establecido por el Tratado de Roma en diversas disposiciones, hoy en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). La participación de los particulares como personas naturales o jurídicas en asuntos medio ambientales ha sido muy activa ante el TJUE, especialmente en temas prejudiciales, pues los particulares al demandar ante los jueces nacionales sobre temas que incumben al derecho ambiental comunitario, lo que están haciendo es poner en marcha el sistema judicial con el fin de tener una mejor interpretación no sólo de sus derechos sino de la aplicación del derecho ambiental comunitario. En la sentencia "Greenpeace France" de 21 de marzo de 2000504. En esta ocasión, el TJUE tuvo que pronunciarse sobre dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Conseil d'Etat francés, el13 de enero de 1999, con arreglo al art. 177 del Tratado CE [actual art. 234 CE], sobre la interpretación de la Directiva 90/220/CEE21. Estas cuestiones se habían suscitado en el marco de un recurso interpuesto por la Association Greenpeace France para obtener la anulación del Orden del Ministro de Agricultura y Pesca de 5 de febrero de 1998, por la que se modifica el catálogo oficial de especies y variedades de plantas cultivadas en Francia, para incluir en él una especie de maíz modificado genéticamente producido por Ciba-Geigy Ltd., actualmente denominada Novartis Seeds S.A. De hecho, la alta jurisdicción francesa (Conseil d'Etat) suspendió su aplicación al considerar que las alegaciones formuladas por las asociaciones implicadas parecían serias y podían justificar la anulación de la citada Orden, puesto que podía producir graves consecuencias. El TJCE analiza las distintas fases de estos mecanismos a la luz del principio de precaución. El TJCE ha afirmado en esta ocasión que el principio de precaución se tiene plenamente en cuenta en el Derecho comunitario sobre la liberación de OGM. Si las autoridades nacionales competentes a las que una sociedad ha presentado una solicitud de comercialización de un OMG no desestiman dicha solicitud, están obligadas a transmitir el expediente a la Comisión tras haber emitido un dictamen favorable. El TJCE considera que en esta fase las autoridades nacionales que se dirigen a la Comisión cuentan con todas las posibilidades para evaluar los riesgos. Por consiguiente, la empresa debe proporcionar todos los elementos de información respecto a los riesgos que presenta el producto para la salud humana o el medio 504

Sentencia del TJCE de 21 de marzo de 2000, Association Greenpeace France y otros/ Ministere de l'Agriculture et de la Peche y otros ("Greenpeace France''), C-6/99. Rec. 2000. P. 1-1651.

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ambiente. Al mismo tiempo, el TJCE considera que en esta fase comunitaria encuentra su expresión el principio de precaución. Por todo ello, el TJCE estima que un Estado miembro que ha transmitido la solicitud con dictamen favorable, está obligado a autorizar la comercialización de un OMG una vez que la Comisión haya adoptado una decisión favorable. Además, el Tribunal considera que el sistema de protección instaurado por la citada Directiva implica que el Estado miembro afectado puede no dar su consentimiento a la comercialización si, tras la adopción de la decisión de la Comisión, aparecen elementos nuevos que revelan la existencia de un riesgo. En este caso, se lo comunica a la Comisión, que deberá adoptar una nueva decisión a la luz de estos nuevos elementos.505 En la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 30 de abril de 2009, asunto C-75/08, Mellor/Secretary of State for Communities and Local Government, se plantea una petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación del artículo 4 de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente. Esta petición se presentó en el marco de un litigio entre el Sr. Mellor y el Secretary of State for Communities and Local Government, sobre la necesidad de motivar o no la decisión adoptada por la autoridad nacional competente de no llevar a cabo una evaluación de impacto ambiental durante la tramitación de una solicitud de autorización para la construcción de un hospital, proyecto incluido en el anexo II de la Directiva 85/337506. El asunto C-2/07, Paul Abraham v. Région wallonne, Société de développement et de promotion de l’aéroport de Liège-Bierset, T.N.T. Express Worldwide (Euro Hub) SA, Société nationale des voies aériennes-Belgocontrol, État belge, Cargo Airlines Ltd., Sentencia del TJCE (Sala Segunda) de 28 de febrero de 2008. En este asunto, un juez belga presentó varias cuestiones prejudiciales al TJCE sobre la interpretación de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente. El asunto C-156/07, demandante Salvatore Aiello v. Comune di Milano, Auto del TJCE (Sala Sexta) del 10 de julio de 2008. En este asunto, el tribunal estatal remitió al TJCE tres cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, del 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente preguntó si la Directiva 85/337 debía interpretarse en el sentido de que los proyectos que podían tener efectos significativos en el ambiente, pero que no se mencionaban en los anexos I y II, debían someterse, no obstante, a una evaluación del impacto ambiental conforme a lo previsto por la citada Directiva. 505

Sentencia del TJCE de 21 de marzo de 2000, Association Greenpeace France y otros/ Ministere de l'Agriculture et de la Peche y otros ("Greenpeace France''). C-6/99. Rec. 2000. P. 1-1651. 506 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:153:0011:0012:ES:PDF

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El asunto C-142/07, de Ecologistas en Acción-CODA v. Ayuntamiento de Madrid, Sentencia del TJCE (Sala Tercera) del 25 de julio de 2008. Éste es el primer asunto en el que un juez presentaba una cuestión prejudicial al TJCE desde la adhesión del Estado español a las Comunidades Europeas en 1986. Este asunto tenía por objeto la aprobación de diversos proyectos de reforma y mejora de la autovía urbana de circunvalación de Madrid (M-30). En un caso reciente de acceso a la justicia ambiental, sobre participación del público, es el caso prejudicial de Djurgården-Lilla Värtans Miljöskyddsförening vs Stockholms kommun genom dess marknämnd, sentencia del Tribunal de Justicia (sala segunda) del 15 de octubre de 2009, asunto C-263/08. La Sala en materia ambiental del Tribunal de primera instancia de Estocolmo concede al Ayuntamiento de Estocolmo autorización para realizar unas obras consistentes en la construcción de un túnel con una longitud de un kilómetro en roca con vistas a enterrar las líneas eléctricas en sustitución de líneas aéreas de alta tensión. El citado proyecto podía tener importantes repercusiones sobre las aguas subterráneas. La Asociación para la protección del medio ambiente de DjurgårdenLilla Värtan recurre la a autorización, pero tal recurso resulta inadmitido por la Sala de asuntos ambientales del tribunal de apelación al no cumplir la citada asociación, el requisito exigido por el código ambiental sueco, de contar al menos con 2.000 socios para poder recurrir las resoluciones y las decisiones ambientales. Contra la citada inadmisión la Asociación interpuso un recurso ante el Högsta domstolen, órgano jurisdiccional competente que es quién plantea la cuestión prejudicial sobre la compatibilidad de la legislación sueca con el derecho comunitario. La cuestión en la que se centra la sentencia, es la relativa al acceso a la justicia y los requisitos de legitimación establecidos por la legislación sueca. En este punto el Tribunal afirma que si bien una ley nacional puede exigir que una asociación que pretende impugnar una decisión ambiental tenga un objeto social relacionado con la protección de la naturaleza y el medio ambiente, estas normas nacionales no pueden privar de alcance a las disposiciones comunitarias según las cuales quienes tienen un interés legítimo en impugnar un proyecto y quienes sean titulares de derecho menoscabado por éste, entre los cuales figuran las asociaciones de protección del medio ambiente, deben poder ejercitar su acción ante los órganos jurisdiccionales competentes. Más en concreto, el TJCE señala que la ley nacional no puede establecer un número de socios requerido a un nivel tal que vaya en contra de los objetivos de la Directiva 85/337 y en concreto de permitir el control jurisdiccional de las operaciones a que ésta es aplicable507. Por tanto, el Tribunal declara resolviendo la cuestión prejudicial, que el artículo 10 bis 507

El TJCE dijo que “Los miembros del público interesados en el sentido de los artículos 1, apartado 2, y 10 bis de la Directiva 85/337, en su versión modificada por la Directiva 2003/35, deben poder ejercer un recurso contra la decisión de una instancia judicial de un Estado miembro, relativa a la solicitud de una autorización de proyecto, con independencia del papel que hayan desempeñado en la tramitación de dicha solicitud participando en el procedimiento ante dicha instancia y exponiendo en él su postura”. Sentencia del TJCE (Sala Segunda) de 15 de octubre de 2009 en el asunto C-263/08.

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de la Directiva 85/337, en su versión modificada por la Directiva 2003/35, se opone a una disposición de una normativa nacional que reserva el derecho a ejercer un recurso contra una decisión relativa a una operación comprendida en el ámbito de aplicación de esta Directiva únicamente a las asociaciones de protección del medio ambiente que cuentan con al menos 2.000 socios508. El Tribunal entiende, que el artículo 8 de la Convención se puede aplicar en casos no sólo de una responsabilidad directa del Estado en la contaminación, sino también, de manera indirecta, por falta de una adecuada regulación del sector privado (Vid.&87). En este caso decide aplicar dicho artículo, por tanto, no por un acto estatal sino por lo que considera un “fracaso del Estado” (Vid. &98). Considera, además, que en este caso, el daño era previsible (Vid. & 111). Sin embargo, y a pesar de un informe estadístico del hospital de Baia Mare sobre el aumento de enfermedades respiratorias en la zona, considera que no se ha podido demostrar la causalidad (Vid. &106), lo que no obsta para considerar, sin embargo, responsabilidad por el riesgo potencial (Vid. &107). Por todo ello condena al Estado a pagar a los demandantes únicamente la cantidad de 6.266 euros.”509 El Tribunal de Justicia, al declarar que los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del derecho cuyo respeto garantiza, ha contribuido a elevar los niveles de protección de estos derechos. A este respecto, se inspira en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y en los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos con los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido, en especial el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el Tribunal de Justicia podrá aplicar e interpretar la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del 7 de diciembre de 2000, a la cual el Tratado de Lisboa otorga el mismo valor jurídico que a los Tratados. Se reconoce la intensa labor del TJUE en temas ambientales, especialmente en las acciones de las instituciones de la Unión, en pos del cumplimiento del derecho ambiental comunitario por parte de los Estados miembros. Igualmente como se 508

En un extracto de la sentencia dice el TJCE, Además, no se puede descartar que el requisito de que una asociación de protección del medio ambiente debe contar con un número mínimo de socios pueda resultar pertinente para cerciorarse de la realidad de su existencia y de su actividad. De todos modos, la ley nacional no puede establecer el número de socios requerido a un nivel tal que vaya contra los objetivos de la Directiva 85/337 y en concreto el de permitir fácilmente el control jurisdiccional de las operaciones a las que ésta es aplicable. A este respecto, debe señalarse que, si bien la Directiva 85/337 establece que los miembros del público interesado que tengan un interés suficiente en impugnar una operación o cuyos derechos puedan ser menoscabados por dicha operación deberán poder interponer un recurso contra la decisión que la autoriza, no permite de ningún modo limitar las posibilidades de recurso basándose en que las personas implicadas ya pudieron hacer valer su punto de vista en la fase de participación en el procedimiento de toma de decisiones que establece el artículo 6, apartado 4 de la misma. Sentencia del TJCE (Sala Segunda) de 15 de octubre de 2009 en el asunto C-263/08. 509 Sentencia del TJCE (Sala Segunda) de 15 de octubre de 2009 en el asunto C-263/08.

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presentó en los casos anteriormente citados, la presentación de demandas por las personas u organizaciones sociales ante los jueces de los Estados de la Unión o directamente ante el TJUE, ha favorecido una interpretación coherente y sistemática del derecho ambiental comunitario por parte del TJUE. La esencia del rol del ciudadano y de las organizaciones sociales reside en la posibilidad de que el derecho ambiental sea justiciable. Esto no sólo torna real la acción legal protectora de los ciudadanos sino que la promueve. Ante la destrucción o inminente destrucción del ambiente que lo rodea, el ciudadano sabedor de la fuerza real de las herramientas jurídicas que posee, se motiva a poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional a partir de las acciones que presente. Esto queda demostrado en las acciones que han adelantado tanto las personas particulares como las Ongs ambientalistas ante el TJUE, en procura de la protección de los derechos ambientales. La jurisprudencia del Tribunal constituye una fuente esencial del Derecho Comunitario Ambiental, dado que, en numerosas ocasiones, el órgano jurisdiccional, a través de sus decisiones, viene a completar y a precisar las disposiciones de los Tratados fundacionales y de sus posteriores modificaciones, al tiempo que, cumpliendo otra de sus funciones específicas, asegura el respeto de dichos Tratados. Se espera que con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa y el reconocimiento que en este se hace a la Convención Europea de Derechos Humanos y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, haya un mejor y mayor acceso a la justicia ambiental por parte de las personas y las Organizaciones No Gubernamentales, interesadas en defender y proteger sus derechos ambientales, así como los contenidos mínimos del derecho ambiental comunitario. La evolución de la interpretación del derecho de acceso a la justicia ambiental por el TJUE, se evidencia en la sentencia el 12 de mayo de 2011, proferida en el asunto C-115/09; petición que se presentó en el marco de un litigio entre el Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein Westfalen eV (Federación para el medio ambiente y la protección de la naturaleza, asociación del Land de Renania del Norte-Westfalia y la Bezirksregierung Arnsberg, en relación con la autorización concedida por esta última a Trianel Kohlekraftwerk GmbH & Co. KG para la construcción y explotación de una central térmica en Lünen. La cuestión se centró en la discusión sobre la legitimación de una organización para la defensa del medio ambiente para interponer un recurso ante un tribunal, pidiendo la protección del agua, la naturaleza y del principio de precaución, sin demostrar que los actos vulneran directamente los derechos del recurrente. El tribunal alemán consideró que de acuerdo a la legislación nacional no podría estar legitimada la asociación para la defensa medio ambiental, al no poder demostrar la

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afectación directa de los derechos de los demandantes510. Sin embargo el tribunal alemán optó por hacer la consulta al TJCE por considerar que se podría presentar una restricción del derecho de acceso a la justicia de acuerdo a las normas comunitarias. El TJCE al responder la consulta prejudicial responde afirmativamente al considerar que la asociación para la defensa del medio ambiente si se encuentra legitimada para interponer recursos cuando se trate de autorizaciones a proyectos que puedan afectar los derechos e intereses colectivos relacionados con el medio ambiente y que una legislación de cualquier país de la Unión Europea que no reconozca a una organización no gubernamental que actúa en favor de la protección del medio ambiente, estaría incumpliendo las directivas de la Unión relativas a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente. (Directiva 85/337/CE, Directiva 2003/35/CE). “En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: 1) El artículo 10 bis de la Directiva 85/337/CE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, en su versión modificada por la Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, se opone a una legislación que no reconoce a una organización no gubernamental que actúa en favor de la protección del medio ambiente, recogida en el artículo 1, apartado 2, de esta Directiva, la posibilidad de invocar, en el marco de un recurso contra una decisión de autorización de proyectos «que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente» en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 85/337, en su versión modificada por la Directiva 2003/35, la infracción de una norma del Derecho de la Unión que tenga por objeto la protección del medio ambiente, basándose en que esta norma protege únicamente los intereses de la colectividad y no los de los particulares. 2) El artículo 10 bis, párrafo tercero, última frase, de la Directiva 85/337, en su versión modificada por la Directiva 2003/35, confiere a tal organización no gubernamental el derecho de invocar ante los órganos jurisdiccionales, en el marco de un recurso contra una decisión de autorización de proyectos «que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente» en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 85/337, en su versión modificada, una infracción de las disposiciones del Derecho nacional derivadas del artículo 6 de la Directiva 92/43/CE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación

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una asociación para la defensa del medio ambiente no puede invocar la violación de disposiciones del Derecho de la Protección del Agua y de la Naturaleza, así como el principio de precaución, recogido en el artículo 5, apartado 1, primera frase, punto 2, de la BImSchG, ya que estas disposiciones no confieren derechos a los particulares en el sentido de los artículos 2, apartados 1, punto 1, y 5, primera frase, punto 1, de la UmwRG. Sentencia del TJCE del 12 de mayo de 2011. Asunto C-115/09.

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de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, en su versión modificada por la Directiva 2006/105/CE del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, aunque el Derecho procesal nacional no lo permita basándose en que las disposiciones invocadas protegen únicamente los intereses de la colectividad y no los de los particulares.”511 5. Derecho de Acceso a la Justicia Ambiental y Justicia Ambiental en Tensión. El crecimiento económico significa un uso creciente del medio ambiente e implica la búsqueda y utilización de recursos y energía cada vez más lejos de los centros de producción y consumo. La consecuencia inmediata del crecimiento del uso del medio ambiente son los impactos ambientales que a pesar de la existencia de políticas ambientales y de legislación ambiental, muchas veces generan amenazas contra la vida y la salud de comunidades enteras, así como la destrucción del entorno, presentándose una violación de derechos humanos. Frente a la violación de estos derechos, unas veces más desproporcionadamente en algunos grupos humanos, se presentan los conflictos ambientales, conflictos de tipo social y conflictos de intereses, que confrontan a personas y comunidades con las empresas y con los organismos del Estado, al ser esté último el garante de los derechos. Ante las crecientes amenazas contra el medio ambiente y los derechos ambientales, las comunidades se han venido concientizando de estas y de los graves daños que se pueden ocasionar en el entorno natural y construido, con las consecuencias en su salud y vidas, esto ha llevado a las personas a conformar asociaciones y organizaciones de defensa ambiental, que con el paso del tiempo han constituido el movimiento de justicia ambiental o ecologismo de los pobres, con rápido crecimiento en el mundo. 5.1.

Caracterización de la Justicia ambiental.

La Justicia Ambiental es un movimiento social y político que persigue la igualdad de todas las personas, sin importar su raza, origen social, país de origen, sexo o capacidad económica. Se predica la igualdad para el acceso y disfrute de los bienes y servicios ambientales. La justicia ambiental se inspira en el principio que reconoce a todas las personas, los mismos derechos a los beneficios de la oferta ambiental y cultural del planeta. Se expresa mediante la protección e implementación política, social y económica de esos derechos, local y globalmente.

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Sentencia del TJCE del 12 de mayo de 2011. Asunto C-115/09.

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Asegurar la justicia ambiental significa proteger la salud humana y el medio ambiente para todos, que todas las personas sean tratadas de manera justa y sean otorgadas las oportunidades de participar de manera significativa en el desarrollo, la implementación y el cumplimiento de las leyes, regulaciones y políticas ambientales. Trato justo significa que ningún grupo de personas, sean estos grupos raciales, étnicos o socioeconómicos, deban cargar, de manera desproporcionada, con las consecuencias ambientales negativas que generan las actividades industriales, comerciales o la ejecución de programas y políticas estatales, regionales y locales. Participación significativa que los residentes de comunidades potencialmente afectadas tengan la oportunidad de participar en la toma de decisiones acerca de una actividad propuesta que influirá en su medio ambiente y su salud; que la contribución de la comunidad pueda influir en las decisiones de una institución reguladora; que las preocupaciones de todos los participantes involucrados sean tomadas en cuenta en el proceso de toma de decisiones y los responsables de la toma de decisiones permitan, faciliten y tengan en cuenta la participación de quienes pudieran verse afectados. El movimiento de justicia ambiental, considerado dentro de la categoría de nuevos movimientos sociales512, ha creado conciencia sobre la vulnerabilidad de minorías con respecto a los efectos ambientales. Este movimiento tiene el potencial de ejecutar acciones para proteger el medio ambiente y de involucrar a comunidades en la creación de políticas y legislación ambiental. Como plantea Dobson “la justicia ambiental surge como un discurso nuevo sobre el ambiente que, entre otras cosas, afirma que las preocupaciones sociales y ambientales son inseparables. Dentro de los objetivos de la justicia ambiental se puede destacar la propuesta de desarrollar el propio potencial de poder ("empowerment") comunitario y reconoce la necesidad de que los grupos marginados tengan acceso a los recursos indispensables para desempeñar un papel activo en las decisiones que afectan sus vidas (Heiman, 1996:119)”513. El movimiento de justicia ambiental reconoce y destaca la desigualdad ambiental y la injusticia ambiental como otras dimensiones de las desigualdades sociales que caracterizan las sociedades contemporáneas514. 512

Sosa considera que los NMS (nuevos movimientos sociales) como la expresión de una toma de conciencia frente a las tendencias manipuladoras y destructoras del mundo de la vida, que se desarrollan a la par que los procesos de modernización y crecimiento propios del capitalismo. La crítica, púes, que da vida a estos movimientos es la crítica a las instituciones del sistema político, a la incapacidad de la democracia representativa para abordar cuestiones vitales que están más allá de los limites tradicionalmente acotados por la política tradicional, al dogma del productivismo y del crecimiento ilimitado y a la burocratización de un número creciente de esferas de la vida. Sosa Nicolás M, Movimiento ecologista y cambio social (el caso español). Ecología política No 5. abril de 1993. Barcelona. Editorial Icaria. P. 103. 513 Dobson, Andrew. Justice and the environment. Conceptions of environmental sustainability and theories of distributive justice. Oxford. Oxford university press. 1998. P.20. 514 Finalmente, este concepto trae las consideraciones de equidad y justicia social al contexto de los asuntos ambientales. Teniendo presente estos elementos, no debe extrañarnos que el término justicia ambiental se esté utilizando crecientemente en el Tercer Mundo en el marco de reclamos y movilizaciones eco-sociales que

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La justicia ambiental tiene como objetivos, la protección del medio ambiente y del ser humano. Basado en los principios de la libertad e igualdad, este movimiento filosófico, político y social, busca preservar la salud del ser humano al impedir que empresas contaminantes y basureros tóxicos se asienten en comunidades desprotegidas. Adicionalmente, la justicia ambiental se preocupa por la creación de una legislación ambiental adecuada, al involucrar a las comunidades y a los individuos para que propongan soluciones y manifiesten sus preocupaciones ante las autoridades ambientales y legisladoras, así mismo insta a la ciudadanía a que se apropie y utilice los mecanismos legales para ejercer control político, administrativo y judicial de las acciones u omisiones que tengan que ver con el medio ambiente. La justicia ambiental busca que se dé un trato equitativo y se propicie la participación del ciudadano en la implementación y aplicación de la legislación ambiental. De acuerdo a este concepto, la impartición de la justicia ambiental no se limita a que las fábricas u otras instalaciones industriales o comerciales que eliminan gases tóxicos a la atmósfera, contaminan suelos y fuentes de agua o basureros tóxicos sean distribuidas de manera equitativa no solamente en los vecindarios de pobres; se trata también que se reconozca y respete el derecho a la información del ciudadano y que este participe515 activamente y con conocimiento informado, en la toma de decisiones ambientales que puedan afectar a su comunidad. Dobson considera que “el movimiento de justicia ambiental no sólo se interesa en la relación de la pobreza y la discriminación medioambiental y sus consecuencias, también se interesa en otras formas de injusticia social, ampliando su horizonte de acción política más allá de los asuntos locales sobre tóxicos. Teniendo en cuenta las conexiones que hay entre la discriminación ambiental, la discriminación social y la discriminación racial, el movimiento de justicia ambiental considera otras reivindicaciones que tienen que ver con la justicia entre los pueblos y con las generaciones futuras.” 516 Igualmente el movimiento de justicia ambiental considera que el uso del planeta tierra debe ser equilibrado, responsable y ético para garantizar la sustentabilidad de los seres humanos y la de otras especies en el planeta. Si bien el movimiento plantean cuestiones de desigualdad social y la sobrevivencia de los pobres.” Milagros Concepción, Carmen. Justicia ambiental en Puerto Rico. Revista jurídica, Universidad interamericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho, volumen XXXV, número 1.San Juan. Universidad interamericana de Puerto Rico. 2000. P.80. 515 Uno de los principios definidos por el movimiento de la justicia ambiental es la exigencia del derecho de las personas y comunidades afectadas a participar como partes iguales en y a todos los niveles del proceso de toma de decisiones, incluyendo la definición de las necesidades, la aplicación de gravámenes, la planeación, implementación, sanción y evaluación. Sandler Ronald, Pezullo, C, Phaedra. Editors. Environmental Justice and Environmentalist: The social justice challenge to the environmental movement, principles of the environmental justice. MIT press. 2007. P. 322. 516 Dobson, Andrew. Justice and the environment. Conceptions of environmental sustainability and theories of distributive justice. Oxford. Oxford university press. 1998. P.23.

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de justicia ambiental tiene en sus inicios una relación muy local, referido especialmente a los botaderos de residuos tóxicos, a las reclamaciones de las personas de los vecindarios afectados, sus objetivos y formas de actuación social, política y ambiental se han ido reforzando y ampliando no sólo espacialmente 517 sino a sus planteamientos éticos, políticos y filosóficos. La justicia ambiental se ha consolidado como movimiento político y social a través de varias décadas en los diferentes continentes y con diferentes nombres, son muchas las organizaciones sociales que tienen como objetivo primordial y programático la justicia ambiental y la lucha por reivindicaciones sociales y ambientales, gran parte del movimiento ambientalista que se ha denominado como ecologismo radical518 y de izquierda, tienen como uno de sus objetivos la justicia ambiental y social. La Justicia Ambiental, como un movimiento social de base, se construye desde una concepción más crítica y amplia de la conflictividad inherente a la cuestión ambiental, así como dotada de un fuerte contenido social, se presenta como un paradigma más apto a servir de fundamento y base para la comprensión y tratamiento integral de estos conflictos, así como para la creación, interpretación y aplicación del Derecho Ambiental y sus procedimientos de acceso a la justicia ambiental. 5.2.

El movimiento de justicia ambiental: Aspectos destacados.

La preocupación por el medio ambiente y por los efectos del uso de los bienes de la naturaleza es de vieja data. Podemos encontrar ejemplos en diferentes partes del planeta desde el siglo XIX, en América, el libertador Simón Bolívar ya expresaba su preocupación por la calidad y cantidad de agua519 para consumo 517

Para Dobson, lo que empezó en una campaña para la compensación por los efectos perjudiciales de residuos hecha en Love Canal, un pequeño pueblo de Estados Unidos, ha tenido repercusiones grandes en la concientización por los efectos de las actividades antrópicas sobre los seres humanos y sobre la biodiversidad en todo el mundo. Dobson, Andrew. Justice and the environment. Conceptions of Sustainability and Theories of Distributive Justice. Oxford. Oxford University Press. 1998. P.24. 518 Como afirma Sosa, la tendencia que he llamado ecologista radical considerada como objeto de estudio, defensa y protección, no sólo del medio ambiente natural, sino también el cultural y social. El enemigo de ese medio ambiente a proteger, es un tipo de sociedad, un sistema, un modo de concebir el progreso; un modo antropocéntricamente depredador que ha prendido en las concepciones y en las conductas individuales. Sosa Nicolás M, Movimiento ecologista y cambio social (el caso español). . Ecología política No 5. abril de 1993. Barcelona. Editorial icaria. P. 103. 519 “Decreto sobre conservación y buen uso de las aguas: 1. Que una gran parte del territorio de La República carece de aguas, y por consiguiente, de vegetales útiles para el uso común de la vida.2. Que la esterilidad del suelo se opone al aumento de la población y priva entre tanto a la generación presente de muchas comodidades.3. Que por falta de combustible no pueden hacerse o se hacen inexactamente o con imperfección de muchos productos minerales que por ahora hacen casi la sola riqueza del suelo: Oída la diputación permanente. Decreto: Artículo 1 - Que se visiten las vertientes de los ríos, se observe el curso de ellos y se determinen los lugares por donde pueden conducirse aguas a los terrenos que estén privadas de ellas. Artículo 2 - Que en todos los puntos en que el terreno prometa hacer prosperar una especie de planta mayor cualquiera, emprenda una plantación reglada a costa del estado, hasta el número de un millón de árboles, prefiriendo los lugares donde haya más necesidad de ellos. Artículo 3 - El Secretario General Interino queda encargado de la

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humano y para regadíos, sobre la excesiva explotación de los bosques especialmente para obtener quina520, esta preocupación la demostró por medio de la expedición de decretos presidenciales de 1823 y 1829. En Japón la preocupación de la población por la contaminación inicia desde comienzos del siglo XX521, debido a los graves daños en las aguas y en la atmosfera que producían las explotaciones de minerales. En España también hay referencias de la movilización de mineros y campesinos por la contaminación de suelos, cauces de agua y la atmósfera, por cuenta de las empresas mineras.522 A pesar de los innumerables episodios y noticias que están documentadas sobre la protesta de la población en contra de la contaminación y amenazas a la salud y la vida, es en los Estados Unidos523 en donde tiene nacimiento el movimiento de “justicia ambiental”.

ejecución de este decreto imprimase, publíquese y circúlese. Dado en el palacio de gobierno en Chuquisaca el 19 de Diciembre de 1829”. 520 Decreto sobre protección y mejor aprovechamiento de los bosques: 1. Que los bosques de Colombia, así los que son propiedad pública, como los que son de propiedad privada, encierran grandes riquezas, tanto en madera, propia para toda especie de construcción como en tintes, quinas y otras sustancias útiles para la medicina y para las artes.2. Que por todas partes hay un gran exceso en la extracción de maderas, tintes, quinas y demás sustancias especialmente en los bosques pertenecientes al estado, causándole graves perjuicios. Decreto: Artículo 1. - Los Gobernadores de las provincias, harán designar en cada cantón, por medio de los jueces políticos o personas de su confianza, las tierras baldías pertenecientes a La República, expresando por escrito su demarcación, sus producciones peculiares, como de maderas preciosas, plantas medicinales, y otras sustancias útiles, mandando a archivar un tanto de estas noticias, y remitiendo otro a la prefectura. Artículo 2.- Inmediatamente harán publicar en cada cantón, que ninguno puede sacar de los bosques baldíos, o del estado, maderas preciosas y de construcción de bosques para el comercio, sin que proceda licencia por escrito del gobernador de La Provincia respectiva. Artículo 3.- Estas licencias nunca se darán gratuitamente, sino que se exigirá por ellas un derecho, que graduarán los gobernadores a juicio de peritos, formando al efecto un reglamento que sometían a la aprobación del prefecto. Artículo 4.- Los prefectos de los departamentos marítimos cuidarán, muy particularmente de que se conserven las maderas de los bosques del estado, principalmente todas aquellas que puedan servir para la marina nacional, y que no se extraigan sino las precisas, o las que se vendían con ventaja de las ventas públicas. Artículo 5.- Los gobernadores de las provincias prescribieron reglas sencillas y acomodadas a las circunstancias locales, para que la extracción de maderas, quinas o palos de tintes, se haga con orden, a fin de que se mejore su calidad, y puedan sacarse mayores ventajas con el comercio.” 521 “Los ambientalistas japoneses recuerdan Ashio como el lugar infame donde ocurrió el primer desastre por contaminación industrial. Era una enorme mina de cobre no lejos de Tokio propiedad de la corporación Fukurama, donde ocurrió una gran huelga de trabajadores contra las condiciones de trabajo en 1907. Mientras los mineros se rebelaban esporádicamente, decenas de miles de campesinos que habitaban en la ribera del río Watarase lucharon de forma persistente durante décadas contra la contaminación por metales pesados que dañaban no sólo los cultivos sino también su salud.” Martínez Alier Johan, Justicia ambiental, sustentabilidad y valoración, En ecología política No 21, diciembre de 2000. Barcelona. Editorial Icaria. 2000. P. 103. 522 “Fue en la soleada y rural Andalucía en los años 1880, noventa años antes de que las palabras medio ambiente y ecología fueran moneda política de uso corriente, que acaeció el primer gran conflicto ecológico asociado al nombre de Río Tinto.” Martínez Alier Johan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoración, En Ecología Política No 21, diciembre de 2000. Barcelona. Editorial icaria. 2000. P. 105. 523 “Desde mediados de los años 1980 hay un movimiento organizado en los Estados Unidos contra el llamado “racismo ambiental”, que significa la incidencia desproporcionada de los residuos tóxicos o la exposición a riesgos ambientales en áreas predominantemente de población afroamericana, hispana o americana nativa. La expresión “justicia ambiental” ha sido usada también en Sudáfrica y se podría extender a todo el mundo.” Martínez Alier Johan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoración. En ecología política No 21, diciembre de 2000. Barcelona. Editorial Icaria. 2000. P. 117.

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El concepto de “justicia ambiental” se plasmó por primera vez en la publicación del reporte de “Desechos Tóxicos y racismo en los Estados Unidos” dado a conocer en 1987 por la Iglesia Unida de Cristo524. El informe de la CRJ-UCC525, «Toxic Waste and Race in the United States: a National Report on the Racial and Socioeconomic Characteristics of Communities with Hazarzous. Waste Sites», recogía los resultados de un estudio a nivel nacional que mostraba que la raza era el factor que explicaba mejor la localización de las instalaciones (de carácter comercial) de residuos peligrosos. Este informe fue presentado al Club de Prensa Nacional en Washington DC., en ese mismo año. El informe mostraba que la gente de color sufría un «riesgo desproporcionado » para la salud de sus familias y su ambiente, ya que el 60 por ciento (60%) de las comunidades afroamericanas o latinoamericanas, y más del 50 por ciento (50%) de los nativos americanos y de los americanos de origen asiático o de las islas del Pacífico, vivían en áreas donde había por lo menos un vertedero incontrolado de residuos tóxicos.526 De acuerdo con Martínez, “el movimiento de Justicia Ambiental es una consecuencia del movimiento por los Derechos Civiles de la década de 1960 y también del movimiento de los «United Farmworkers» de César Chávez que trabajó de forma conjunta en 1968 con el «Environment Defense Fund» en un matrimonio de conveniencia para la prohibición del DDT en beneficio de las aves y de la salud humana. Algunos colaboradores directos de Martin Luther King estaban entre los 500 arrestados en el episodio inicial del movimiento de Justicia Ambiental, cuando el Gobernador Hump decidió instalar un vertedero de residuos PCB en Warren Country, Carolina del Norte, que en 1980 tenía 16.000 habitantes de los que el 60% eran afroamericanos, muchos de ellos con ingresos por debajo del nivel de pobreza”. 527 A partir de los informes, de las reclamaciones de las comunidades afectadas ante las autoridades ambientales y de la difusión por la prensa de la problemática ambiental denunciada por la comunidad, se fueron conformando asociaciones de vecinos, grupos de apoyo, Ongs, redes de conocimiento, difusión y denuncia, alrededor del concepto de justicia ambiental. 5.3. Aspectos ideológicos y políticos de la justicia ambiental.

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Iglesia Unida de Cristo: Reporte Nacional sobre raza y características socio-económicas de las comunidades aledañas a lugares de desechos tóxicos (1987). Este estudio señalaba que las comunidades con el mayor número de desechos tóxicos estaban integradas en su mayoría por minorías étnicas. El estudio también mencionó que 3 de cada 5 personas de procedencia africana e hispánica vivían en zonas aledañas a basureros tóxicos. 525 Comisión de justicia racial de la Iglesia Unida de Cristo. 526 DiChiro Giovanna. La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos. La Naturaleza como comunidad. Ecología Política No 17. Barcelona. Editorial Icaria. 1999. P. 109. 527 Martínez Alier Johan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoración. Ecología Política No 21. diciembre de 2000. Barcelona. Editorial Icaria. 2000. P. 118.

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En octubre de 1991, se realizó en Washington D.C., La Primera Cumbre Nacional de los Líderes Ambientales de la gente de color (Firts National People of Color Environmental Leadership Summit) en donde se proclamaron los principios de Justicia Ambiental528, de estos se pueden identificar algunos de los lineamientos políticos, éticos y filosóficos del movimiento de justicia ambiental, los cuestionamientos a los gobiernos y a las multinacionales con relación al manejo 528

Principios para la justicia ambiental. Washington. 1991. 1. La Justicia ambiental afirma lo sagrado de nuestra Tierra, unidad ecológica, la interdependencia de todas las especies y el derecho de no sufrir la destrucción ecológica. 2. La Justicia ambiental exige que la política pública esté basada en respeto mutuo y justicia para todos los pueblos, libre de cualquier forma de discriminación o prejuicios. 3. La Justicia ambiental reclama el derecho del uso ético, equilibrado y responsable de La Tierra y recursos renovables en el interés de un planeta sostenible para los humanos y demás seres vivientes. 4. La Justicia ambiental hace un llamado a la protección universal ante las pruebas nucleares y la extracción, producción y depósito de desechos tóxicos y venenos peligrosos que amenazan el derecho fundamental al aire, tierra, agua y alimento limpios. 5. La Justicia ambiental afirma el derecho fundamental a la autodeterminación política, económica, cultural y ambiental de todas las personas. 6. La Justicia ambiental exige la cesación de la producción de todas las toxinas, residuos peligrosos y materiales radiactivos, y que todos los productores pasados y presentes sean estrictamente responsables al pueblo por la limpieza, desintoxicación y almacenamiento de los desechos. 7. La Justicia ambiental exige el derecho de participar como socios equitativos en todos los niveles del proceso de toma de decisiones, incluyendo el asesoramiento de necesidades, planificación, implementación, sanción y evaluación. 8. La Justicia ambiental afirma el derecho de todos los trabajadores a un ambiente saludable y seguro de trabajo, a no ser forzados a escoger entre una vida insalubre y el desempleo. También afirma el derecho de aquellos que trabajan en casa de ser libres de los peligros del ambiente contaminado. 9. La Justicia ambiental protege el derecho de víctimas de la injusticia ambiental para que reciban compensación completa y reparaciones por los daños, como también cuidado médico de calidad. 10. La Justicia ambiental considera los actos gubernamentales de injusticia ambiental como una violación de la ley internacional, La Declaración Universal sobre Derechos Humanos, y La Convención de las Naciones Unidas sobre el Genocidio. 11. La Justicia ambiental debe reconocer una relación natural y especialmente legal del pueblo nativo con el gobierno de Estados Unidos mediante tratados, acuerdos, pactos y convenios afirmando la soberanía y la autodeterminación. 12. La Justicia ambiental afirma la necesidad de políticas ecológicas urbanas y rurales para limpiar y reconstruir nuestras ciudades y áreas rurales en equilibrio con la naturaleza, respetando la integridad cultural de todas nuestras comunidades, y asegurando un acceso justo y universal a los recursos. 13. La Justicia ambiental hace un llamado para la ejecución estricta del principio del consentimiento informado y el inmediato abandono de las pruebas de procedimientos reproductivos y médicos y vacunas en la gente de color. 14. La Justicia ambiental se opone a las operaciones destructivas de las corporaciones multinacionales. 15. La Justicia ambiental se opone a la ocupación militar, represión y explotación de tierras, pueblos y culturas, y otras formas de vida. 16. La Justicia ambiental hace un llamado para la educación de las generaciones presentes y futuras, recalcando los asuntos ambientales, basados en nuestra experiencia y en el aprecio a nuestras diversas culturas. 17. La Justicia ambiental requiere que nosotros, como individuos, tomemos decisiones personales y como consumidores, de consumir los mínimos recursos posibles de La Madre Tierra, y de producir los menos residuos posibles, y tomar la decisión consciente de retar y reorganizar nuestras prioridades de nuestro estilo de vida para asegurar la salud del mundo natural para las generaciones del presente y del futuro. Sandler Ronald, Pezullo, C, Phaedra. Editors. Environmental Justice and Environmentalist: The social justice challenge to the Environmental Movement, Principles of the environmental justice. MIT Press. 2007. P. 322-324.

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del medio ambiente, de los residuos tóxicos y el derecho de las personas de participar en igualdad de condiciones, en todas las instancias de la toma de decisiones sobre el medio ambiente. El movimiento de justicia ambiental, que tuvo nacimiento en las reclamaciones de los grupos minoritarios, por la injusticia que se estaba cometiendo en contra de ellos al exponer sus vidas a grandes riesgos por la instalación de botaderos de residuos peligrosos, de factorías con gases altamente contaminantes, de ubicación de los vecindarios, en suelos contaminados o al lado de instalaciones industriales contaminantes, se distingue política e ideológicamente del movimiento ambientalista tradicional, en primer lugar por el origen de las personas529, gente de clase pobre, trabajadores, mujeres, y de minorías raciales, a diferencia de los movimientos ecologistas que estaban constituidos por personas de clase media o media alta, en segundo lugar por sus concepciones ideológicas y políticas que buscaban la igualdad, la equidad y la justicia social para las personas, especialmente los más desfavorecidos, los pobres y las minorías raciales así como la preservación del medio ambiente por cuanto, cualquier vulneración al medio ambiente está directamente ligada al futuro de las personas. Para Martínez530 “ a diferencia del movimiento de justicia ambiental, el movimiento ambientalista tradicional de Estados Unidos estaba centrado en dos enfoques, uno ecoeficientista que propone el uso eficiente, racional y sostenible de los recursos naturales y el otro que propugna por el culto a la naturaleza silvestre (Sierra Club), en la preservación de los ecosistemas en su forma natural, que no haya intervención humana en las selvas o en los bosques naturales. Los activistas de la justicia ambiental sostienen que los humanos pobres, son víctimas de la destrucción ambiental y de la contaminación causadas por el sobreconsumo de los ricos, y señalan además que algunas culturas humanas han vivido de manera ecológicamente sensata.” La unión de la justicia social y el ecologismo supone ver a los humanos no como seres aparte sino como parte integral del verdadero medio ambiente. De acuerdo a DiChiro531 citando a (Cronon, 1996, Slater, 1996), “el discurso ambientalista dominante no ha puesto en el centro las realidades y las condiciones de la vida diaria de las personas. Esos argumentos ambientalistas dominantes han construído unas dicotomías que oponen hostilmente la «sociedad» a la 529

“Las organizaciones comunitarias que componen los movimientos de justicia ambiental están en áreas urbanas de clases trabajadoras y de bajos ingresos y —como en el caso de Robin Cannon— les preocupan temas urbanos como los vertidos o la incineración de basuras, el envenenamiento por plomo o por amianto o asbestos en malas viviendas, y el desempleo y la pobreza. Las grandes organizaciones ambientalistas no consideraban tales temas hasta hace bien poco tiempo”. DiChiro Giovanna, La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos: La Naturaleza como comunidad. Ecología Política No 17. julio de 1999. Editorial Icaria. Barcelona. 1999. P. 107. 530 Martínez Alier Johan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoración, En Ecología Política No 21, diciembre de 2000. Editorial Icaria, Barcelona, 2000, p, 112. 531 DiChiro Giovanna, La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos: La Naturaleza como comunidad. Ecología Política No 17. julio de 1999. Barcelona. Editorial Icaria. 1999. P. 107.

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«naturaleza», y lo urbano a lo silvestre y natural. Los conceptos euro-americanos tradicionales consideran «lo natural» como algo «sublime» y perteneciente al «Edén», la naturaleza es un lugar de pureza original, no contaminada por la intervención humana y por la avaricia”. Igualmente DiChiro 532 afirma que “los activistas del movimiento de Justicia Ambiental critican las filosofías coloniales y de la modernidad con sus ideas de progreso ilimitado, del desarrollo continuo, el privilegio otorgado a las naciones científicas occidentales de verdad objetiva y de control de la naturaleza, y la separación jerárquica entre la cultura humana y la naturaleza”. Ese análisis contra la modernidad es también implícitamente una crítica del movimiento ambientalista dominante que, según los activistas de la justicia ambiental, comparten esa filosofía colonialista de separar la naturaleza de la cultura humana. Esas resignificaciones de lo ambiental formuladas por el movimiento de justicia ambiental tienen en común el rechazo al discurso moderno que separa la naturaleza de la cultura, que separa el mundo natural no humano, de las comunidades humanas no naturales. El ambiente debe ser visto eco sistémicamente533 y no como una colección de cuestiones aisladas. El ambiente comprende lo biofísico, el ambiente edificado, el ambiente social. Para los activistas del movimiento de justicia ambiental es incomprensible y hasta inmoral separarlos534. Los presupuestos teóricos y filosóficos sobre lo ambiental del movimiento de Justicia Ambiental tienen fundamento en la ecología profunda de Naes535 y han sido reformulados por otros movimientos o propuestas teóricas como los autores que proponen una filosofía ambiental536 o eco filosofía y pensamiento ambiental 537 , desde donde se hacen críticas al antropocentrismo moderno basado en la inadecuada adaptación de los seres humanos en el planeta, especialmente en los últimos doscientos años que ha implicado la utilización de combustibles fósiles, desaparición de cientos de especies, introducción de organismos genéticamente modificados, calentamiento global, es decir, todos aquellos efectos que atentan 532

DiChiro Giovanna, La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos: La Naturaleza como comunidad. Ecología Política No 17. julio de 1999. Barcelona. Editorial Icaria. 1999. P. 112. 533 Ángel Maya Augusto. El reto de la vida, Ecosistema y cultura, Una introducción al estudio del medio ambiente. Bogotá. Ecofondo. 1996. P. 94. 534 DiChiro Giovanna, La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos: La Naturaleza como comunidad. Ecología Política No 17. julio de 1999. Barcelona. Editorial Icaria. 1999. P. 116. 535 Naess Arne. Deep ecology lifestyle, en Everdon (Ed). The paradox of environmentalism. Ontario. York University. 2004. 536 Ángel Maya Augusto, El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introducción al estudio del medio ambiente. Ecofondo. Bogotá. 1996. 537 Noguera Patricia. (2004). El reencantamiento del mundo. México. D.F. Manizales. PNUMA – Universidad Nacional Sede Manizales. Leff Enrique. (2001). Justicia Ambiental. Construcción y defensa de los nuevos derechos ambientales culturales y colectivos en América Latina, Serie foros y debates ambientales 1. México D.F.: Programa de las naciones unidas para el medio ambiente oficina regional para américa latina y el Caribe. Universidad nacional autónoma de México. Centro de investigaciones interdisciplinarias en ciencias y humanidades.

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contra la vida en el planeta. De acuerdo a Leff “La crisis ambiental marca los límites de la racionalidad fundante de la modernidad, de la racionalidad económica, jurídica y científica que establecen el lugar de la verdad, los puntos de observación para indagar al mundo y los dispositivos de poder en el saber para apropiarse de la naturaleza.”538 Para Ángel539”el orden humano (la cultura) también es un orden natural, que ha surgido de la evolución, tiene raíces biológicas y pertenece a la naturaleza”. La cultura es la forma como los seres humanos se han adaptado540 en este planeta, a través de una plataforma tecnológica y de la construcción de un mundo simbólico. En este contexto lo ambiental no es tomado en la mera reducción de lo ecológico, es en la relación de lo ecosistémico y lo cultural en donde se puede comprender lo ambiental. Los seres humanos, lo social, lo ambiental están imbricados en un mismo tejido en donde cada uno es un hilo de la trama, de la red de la vida. La reducción de lo ambiental a lo meramente natural “no humano”, idealizando lo salvaje o lo silvestre, desconoce la inmensa e intensa red de relaciones que se tejen entre los seres humanos y la cultura con los otros seres y con la naturaleza misma. Igualmente desde el pensamiento ambiental se hace una crítica profunda a los fundamentos filosóficos, éticos y científicos de la modernidad, de aquella modernidad con arreglo a fines, interesada en el desarrollo científico-tecnológico y dentro del margen de una economía capitalista interesada en el afán rentista de los bienes de la tierra541. La modernidad instalada en un modelo económico capitalista ha fomentado y fortalecido la escisión entre el mundo de lo natural y el mundo de lo cultural o de lo humano, entre el sujeto (lo humano) y el objeto (lo natural no humano), ha convertido la naturaleza en recursos apropiables542, enajenables. 538

Leff Enrique. Justicia Ambiental: Construcción y defensa de los nuevos derechos ambientales culturales y colectivos en América Latina, Serie Foros y Debates Ambientales 1. México D.F.: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente Oficina Regional para América Latina y El Caribe. Universidad Nacional Autónoma de México. Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P.10. 539 Ángel Maya Augusto. El reto de la vida. ecosistema y cultura. Una introducción al estudio del medio ambiente. Ecofondo. Bogotá. 1996. 540 Como lo expresa Ángel, la cultura, por lo tanto, es también una estrategia adaptativa. Es una plataforma que tiene múltiples instrumentos de adaptación y transformación del medio. Ello significa que la especie humana no se adapta o transforma al medio exclusivamente a través de la técnica, sino también a través de instrumentos sociales y simbólicos. Ángel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introducción al estudio del medio ambiente. Bogotá. Ecofondo. 1996. P. 64. 541 Para Noguera, la relación del hombre con el entorno, desde la racionalidad científica, prima el uso que se traduce en explotación. El lenguaje de la ciencia moderna considera a la naturaleza como recurso. El ser humano administra los recursos de la tierra para su provecho. Noguera Patricia. El reencantamiento del mundo. México. D.F. Manizales: PNUMA – Universidad Nacional Sede Manizales. 2004. P. 53. 542 Siguiendo a Leff, Esa inercia globalizadora, que se convierte en modelo de vida, pensamiento único y medida de todas las cosas, niega y desconoce a la naturaleza; no como un orden ontológico y una organización material de la que emerge la vida, sino en su constitución como una “ecología productiva” y como condición de sustentabilidad de todo orden económico y social. La naturaleza es cosificada para ser dominada; se transforma en recurso natural, como materia prima de un proceso productivo; pero se rompe la trama ecológica de la naturaleza, de la que dependen los equilibrios geofísicos, la evolución de la vida y la

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Las propuestas de la ética ambiental comparten algunos de los principios de la justicia ambiental, al proponerse en el discurso ético, un cambio de valores y de actitudes de los seres humanos frente a los otros seres humanos y frente a la naturaleza; se propone la puesta en práctica de los valores de justicia e igualdad entre las personas, los pueblos y las naciones, no de manera formal sino con aplicación material. La ética ambiental considera que los valores promovidos por el liberalismo político y filosófico han sido revaluados por el liberalismo económico, es difícil hablar de igualdad y justicia entre norte y sur, entre países pobres y países ricos, entre el sobreconsumo de los países del norte desarrollado y la miseria, el hambre y el infraconsumo de los países pobres del sur. La voracidad y consumismo del norte opulento ha generado un alto grado de injusticia y desigualdad con relación a los demás países del mundo con relación a los impactos globales de su estilo de vida, especialmente con la producción de residuos como gases efecto invernadero, residuos sólidos peligrosos, contaminación de aguas y de la atmósfera a nivel global. La ética ambiental propone un cambio de los valores predominantes en la sociedad occidental de hoy en donde prima el individualismo, la competencia, la dominación, por valores que fomenten la solidaridad, la heteronomía, la interdependencia, la asociación, la cooperación543, que las personas asuman y evalúen su responsabilidad frente a sus costumbres de consumo. Para Noguera “se trata de construir una ética desde la tierra, reconociendo que los seres humanos somos parte integrantes de la trama de la vida, que somos uno de sus hilos tejido en la complejidad de la urdimbre natural. No somos seres externos a la naturaleza, ni superiores a ella, por lo que hay que desarrollar una relación ética entre los seres humanos y el ambiente”. 544 En este mismo sentido, Odum plantea la necesidad de construir una ética desde la ecología: “para mantener y mejorar la calidad ambiental se requiere un apuntalamiento ético. No sólo debe ser contrario a la ley abusar de los sistemas naturales de aporte vital; también debe comprenderse que ello es contrario a la ética”545. Uno de los clásicos de la ética ambiental, Aldo Leopold afirma que “la relación de los seres humanos con la tierra es estrictamente económica, que conlleva privilegios pero no obligaciones. Es necesario desarrollar una ética entre los seres humanos y el ambiente.” 546 productividad ecológica del planeta. Leff Enrique. Justicia Ambiental: Construcción y Defensa de Los Nuevos Derechos Ambientales Culturales y Colectivos En América Latina, Serie Foros y Debates Ambientales 1. México D.F.: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente Oficina Regional para América Latina y El Caribe, Universidad Nacional Autónoma de México, Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P.8. 543 Capra Fritjof. (1998). La trama de la vida una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona: Anagrama. 1998. P. 311. 544 Noguera Patricia. El reencantamiento del mundo. México. D.F. Manizales: PNUMA – Universidad Nacional Sede Manizales. 2004. P. 55. 545 Odum Eugene. Ecología. (1995). Peligra la vida. México. Interamericana. Mac Graw-Hill. 546 Leopol Aldo. The land ethic. A Sand County Almanac. Oxford University Press. New York. 1949.

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Capra547 concluye que las comunidades humanas deben aprender de las comunidades ecológicas, es decir, que los seres humanos nos tenemos que ecoalfabetizar, lo que conlleva a comprender los principios de las comunidades ecosistémicas y hacerlos principios, para nuestra propia convivencia en comunidades humanas en un entorno sostenible. La ética ambiental, la filosofía ambiental, la eco-filosofía y el pensamiento ambiental, comparten los postulados filosóficos del movimiento de justicia ambiental, quien involucra las reivindicaciones políticas y sociales de personas y comunidades específicas, poniendo en práctica los postulados filosóficos. En una entrevista a Robert Bullard, uno de los pioneros del movimiento de justicia ambiental norteamericano, expone el pensamiento político y filosófico de este movimiento: “El movimiento por La Justicia Ambiental ha redefinido las temáticas del ambientalismo. Básicamente dice que el medio ambiente es todo: donde trabajamos, jugamos, vamos a la escuela, así como el mundo natural. También establece que no podemos separar el medio ambiente del medio cultural. Hemos de asegurar que la justicia se integra a través de todo lo que hacemos. El movimiento por La Justicia Ambiental se enfrenta a las inequidades derivadas de los asentamientos humanos, de la ubicación de instalaciones industriales y del desarrollo industrial. Durante los pasados veinte años, nuestra tarea ha consistido en educar y asesorar a colectivos ciudadanos para que se organizasen y movilizasen, instándoles a hacerse responsables de sus vidas, sus comunidades y su entorno natural. Pretendemos ayudar a corregir los desequilibrios de poder, la falta de derechos políticos ciudadanos y promover un uso de los recursos que puedan crear modelos sociales saludables, habitables y sostenibles “. 548 Justicia ambiental y justicia social son dos elementos interconectados que forman parte de la misma ecuación, para el movimiento de justicia ambiental lo que los seres humanos le están haciendo a la naturaleza y a los otros seres humanos pobres es idéntico, es decir, los estamos explotando, se está reduciendo tanto a la naturaleza como a los otros seres humanos a la miseria y poco a poco a la inanición, a la muerte. 5.4.

La Justicia ambiental como propuesta de justicia participativa y procedimental.

La distribución desigual de poder en materia ambiental es una de las dimensiones más destacadas de la injusticia ambiental. Uno de los temas importantes de la 547

Capra Fritjof. (1998). La trama de la vida una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona: Anagrama. 1998. P. 311. 548 Schweizer Errol. (2007). Justicia Ambiental: una entrevista con Robert Bullard. Ecología política No. 31 diciembre de 2007. Barcelona. Editorial Icaria.P. 79.

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justicia ambiental es lograr el reconocimiento jurídico de las personas y comunidades para intervenir en las decisiones que vayan a tomar sobre la intervención del medio ambiente, bien sea en los procedimientos administrativos o judiciales que tengan que ver con la concesión de permisos o licencias, que pretendan intervenir el medio ambiente. La centralización y burocratización de la toma de decisiones que inciden sobre el medio ambiente, las dificultades para tener acceso y comprender informaciones de fuerte contenido técnico, la falta de instrumentos o de habilidades para la defensa de los derechos e intereses ambientales, se presenta como formas de exclusión ambiental. En los movimientos y grupos de justicia ambiental se promueve el conocimiento y utilización de las herramientas jurídicas existentes en el país para la defensa y protección del medio ambiente, así como la propuesta de reformas o nuevas normas que impongan restricciones a las empresas o personas que vayan a intervenir el entorno natural, que eleven el nivel de protección de áreas especiales o de importancia ecológica, en fin, de cambiar el marco normativo de la relación entre los seres humanos y el medio natural. Los intereses de las comunidades que disponen de menos poder para influenciar los procesos decisorios acaban teniendo un peso menor en el juego y balance de intereses, lo que hace tales decisiones excluyentes, ya que justamente las comunidades que tuvieron menos condiciones de participar en la conformación de la decisión final, en la mayoría de las veces, son las que soportan la gran parte de los costos ambientales que resulten. En este sentido, la garantía de ciertos derechos procedimentales y de acceso a la justicia, es una condición necesaria para la realización de la Justicia Ambiental, ya que pueden proporcionar una mejor distribución de poder en materia ambiental. La distribución equitativa de poder, en materia ambiental y la consolidación de condiciones estructurales democráticas en los procesos decisorios ambientales son requisitos esenciales de la justicia ambiental, en la medida en que se adopta la concepción de justicia intergeneracional, uno de los objetivos inherentes al sistema jurídico-ambiental. Es evidente la importancia que tiene el componente jurídico para el movimiento de justicia ambiental, es un factor indispensable que se utiliza como herramienta para luchar por las reivindicaciones sociales y ambientales. La utilización de las instancias gubernamentales como escenarios de participación en las decisiones de política ambiental, tiene su reconocimiento en el orden constitucional y legal y se promueve desde el Estado. Aunada a la consagración formal de la participación, se deben superar los diferentes obstáculos políticos y económicos, para la realización material de la participación de las organizaciones sociales en las decisiones y formulación de política ambiental gubernamental, para que ésta se convierta en el eco de la opinión pública. Para disminuir los efectos negativos de los proyectos que pretenden intervenir en el medio ambiente, para la justicia ambiental, es substancial disponer de las herramientas procedimentales necesarias para el acceso a la información ambiental, acceso a los procedimientos administrativos y el acceso a los tribunales 205

en el caso en que las instancias administrativas gubernamentales se hayan agotado o no sean el escenario para las reclamaciones. Acudir a los tribunales locales, regionales, nacionales e internacionales se ha convertido en diferentes ocasiones, como el último recurso de las organizaciones sociales para poner en manos de los jueces la resolución de conflictos ambientales de gran trascendencia como la construcción de megaproyectos de infraestructura. Los jueces han sido un factor de confianza para los movimientos sociales de la justicia ambiental, por cuanto el escenario jurisdiccional no tiene tanta contaminación política y puede tener menos presiones económicas de las grandes empresas interesadas en los proyectos. 5.5. El derecho de acceso a la justicia ambiental y la justicia ambiental: Nuevo paradigma para el cumplimiento del derecho ambiental. El acceso a la justicia ambiental, tal y como está considerado en las declaraciones de la Organización de las Naciones Unidas549 , de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas550 y en otros instrumentos internacionales es un conjunto de derechos y procedimientos administrativos y judiciales, establecidos para que las personas y las organizaciones de la sociedad civil puedan defender los derechos ambientales y el medio ambiente, de las agresiones o amenazas provenientes tanto de las agencias públicas, como de los particulares. Con las declaraciones y convenios intergubernamentales se legitiman y legalizan las reivindicaciones y luchas de los movimientos sociales: Sindicalistas, campesinos, ambientalistas, ecologistas, académicos; sobre la participación y existencia de más y mejores procedimientos de acceso a la justicia ambiental. El derecho de acceso a la justicia ambiental es un medio jurídico sustancial y procedimental que tienen las personas y las comunidades para reclamar y alcanzar algunas de las reivindicaciones que el movimiento de justicia ambiental y social está pidiendo desde hace décadas. Por su configuración como derecho autónomo, el derecho de acceso a la justicia ambiental como instituto legal está dotado de contenido sustancial y procedimental que lo hace independiente en su estatuto jurídico, pero interdependiente con otros institutos jurídicos que reconocen derechos humanos. Las diferencias entre la justicia ambiental y el acceso a la justicia ambiental se pueden tipificar en dos bloques: Uno sustantivo y otro procedimental. Desde lo sustantivo, la justicia ambiental no se podría calificar como un derecho sino como un conjunto de reivindicaciones políticas y sociales, de ideologías e idearios que promueven la convivencia armónica de los seres humanos con su medio ambiente, que critica las actuales relaciones económicas de producción y 549

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Declaración de Río de Janeiro de 1992, Principio 10. 550 Convenio sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en asuntos ambientales. Convenio de Aarhus, 1998.

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consumo que privilegian la competencia y el individualismo por encima de la cooperación y de lo colectivo. La justicia ambiental promueve un cambio de valores y actitudes de los seres humanos frente a sus congéneres y frente a la naturaleza. A la justicia ambiental le interesa que el entorno ecológico y el social sean protegidos y mejorados, que las desigualdades entre los seres humanos no se reflejen en el medio ambiente. Critica la ética moderna que ha sido desfavorable con la naturaleza y propone una ética ambiental cogeneracional e intergeneracional, que reconozca a los otros seres de la naturaleza y a la naturaleza misma como sujetos no como objetos. Desde lo procedimental la justicia ambiental propicia la movilización social para alcanzar sus objetivos y reivindicaciones sociales y ambientales a través de una pluralidad de herramientas que van desde la intervención por los medios legales ante las instancias gubernamentales y judiciales nacionales o internacionales hasta acciones de desobediencia civil, protestas, manifestaciones populares, conformación de redes de apoyo o redes de información. En lo sustantivo, el acceso a la justicia ambiental tiene un componente exclusivamente jurídico en tanto reconoce derechos y establece un conjunto de procedimientos para hacer efectivos estos derechos y otros derechos ambientales ante las instancias gubernamentales y judiciales. Reconoce derechos tan importantes como el derecho a la participación, el derecho al acceso a la jurisdicción, el derecho a la información ambiental, el derecho a la legitimación para accionar. Para Brañez “El tema del acceso a la justicia ambiental, entendido como la posibilidad de que se obtenga de las autoridades judiciales la solución expedita y completa de los conflictos jurídicos que tienen una naturaleza ambiental, esto es, no sólo como una cuestión de legitimación para accionar, que es sólo uno de los componentes de lo que se podría llamar “La justicia ambiental”551. En lo procedimental el acceso a la justicia ambiental proporciona un conjunto de medios para actuar ante las instancias administrativas y jurisdiccionales en los niveles locales, nacionales e internacionales, en busca de la protección de los derechos ambientales amenazados o vulnerados y a la solución de los conflictos jurídicos ambientales. Justicia ambiental y el acceso a la justicia ambiental comparten semejanzas que las catalogamos en la tipología de sustantivas y de procedimentales. Substancialmente la justicia ambiental, como movimiento social y político promueve cambios a favor de la igualdad y la equidad, entre los seres humanos, entre los Estados y el respeto por la naturaleza. La justicia ambiental promueve la 551

Brañez Raúl. El acceso a la justicia ambiental en América Latina. México, D.F.: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, Oficina regional para América Latina y el Caribe. 2000. P. 22.

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realización de los derechos reconocidos en el acceso a la justicia ambiental y utiliza los procedimientos y las instancias establecidos para hacer valer estos derechos. Los procedimientos del movimiento de justicia ambiental son de tipo jurídico, social y político. Los jurídicos son los reconocidos en las constituciones, las leyes y los tratados internacionales, muchos de estos reconocidos por los Estados y los Organismos internacionales, por la presión y el lobby de los movimientos de justicia ambiental. Los procedimientos políticos están definidos en el conjunto de actividades que las organizaciones de la justicia ambiental promueven en los ámbitos locales, regionales, nacionales e internacionales, con el fin de lograr cambios en las políticas ambientales, en el reconocimiento de los actores sociales y en el cambio de normatividad. En el ámbito social, los movimientos de justicia ambiental promueven acciones de desobediencia civil, marchas, conformación de redes de información y conocimiento, cambio de valores frente al medio ambiente. En el acceso a la justicia ambiental los procedimientos reconocidos son los establecidos en La Constitución, Las Leyes y los Tratados Internacionales. Estos procedimientos son los que legitiman el accionar de las personas y de las organizaciones de la sociedad civil, para actuar ante los gobiernos, las organizaciones internacionales y los tribunales nacionales e internacionales. Los principios que inspiran la justicia ambiental complementan y refuerzan los objetivos del derecho ambiental. Con el derecho de acceso a la justicia ambiental se entrega a las personas y a las organizaciones sociales instrumentos y procedimientos que ayudan a solucionar los conflictos medioambientales generados no sólo por la utilización del medio ambiente, sino por el inclumplimiento de las normas ambientales de los Estados, las personas y las empresas. La relación simbiotica entre derecho ambiental, justicia ambiental y derecho de acceso a la justicia ambiental es la expresión de las relaciones complejas y entramados que se deben tejer en el mundo de la vida. 6. De la Justicia Ambiental a la Justicia Ambiental Global. Después de más de dos décadas de la conformación del movimiento de justicia ambiental, los logros han sido muchos y muy diversos en los ámbitos de lo político, lo jurídico, lo social y lo ambiental. Nuevos movimientos de la más diversa índole se suman a los pedidos de la justicia ambiental. Diversos grupos ambientalistas tradicionales de Estados Unidos y otras organizaciones no gubernamentales globales cuyos objetivos no eran la justicia ambiental, han evolucionado y hoy tienen en sus programas o en sus objetivos la justicia ambiental. Para Martínez, “una tercera corriente del ambientalismo está creciendo en todo el mundo. La Justicia Ambiental en los Estados Unidos, el «ecologismo de los pobres» en el Tercer Mundo, combinan una preocupación sobre el medio ambiente con una inquietud más visible por la justicia social. Esos conflictos — 208

desde el movimiento Chipko a las batallas antitóxicos— están alcanzando una mayor extensión y alterando la verdadera naturaleza del ambientalismo.... ¿Son ellos la base para un cambio social radical? ¿Son ellos (simplemente) ejemplos del paisaje político fragmentado del postmodernismo?” 552 El movimiento de Justicia Ambiental, también llamado en los países del sur, «ecologismo de los pobres» (Martínez, 1997, 1999, 2001), «ecología de la subsistencia » (Garí, 2000), ecología radical e incluso «ecología de liberación» (Peet y Watts, 1996), está creciendo en todo el mundo. La justicia ambiental y el ecologismo de los pobres son los principales factores en la búsqueda de la sustentabilidad. Este ambientalismo no ignora el mundo físico y propugna por una justicia ambiental que permita la restauración de los derechos de las generaciones presentes y futuras y de la naturaleza. Este es el camino que el ambientalismo ha elegido para la construcción de la paz. Según Vélez, “el ambientalismo asume que la justicia ambiental es el camino que conduce a la distribución ecológica y económica que permite la sustentabilidad y la permanencia de la vida”. 553 La justicia ambiental es, hoy día, no sólo un movimiento social, se constituye también en un derecho y en una condición sine qua non de la existencia de las generaciones futuras. La justicia ambiental, es entonces, y en este sentido, un nuevo paradigma para la acción. Desde el momento que se toma conciencia de la significación misma de las relaciones de explotación sin límites de la naturaleza que ponen en peligro la perdurabilidad de la convivencia humana y de las otras especies, la justicia ambiental se transforma en un factor prioritario. Este factor prioritario lejos de significar la postergación de otros derechos, los hace realizables porque significa cambiar radicalmente el tipo de desarrollo, para dar prioridad a la vida y a la calidad de vida para todos, la sostenibilidad del planeta y de la raza humana554. Significa cambiar radicalmente las relaciones de explotación, del hombre por el hombre y del hombre sobre la naturaleza, relaciones de injusticia social y ambiental que dan como resultado la situación de pobreza en la cual viven millones de seres humanos y la situación de riqueza y de sobreconsumo energético y calórico de una pequeña parte de la humanidad555. Este nuevo 552

Martínez Alier Joan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoración, en Ecología Política No 21, diciembre de 2000. Barcelona. Editorial Icaria. 2000. P. 128. 553 Vélez Hildebrando. Remendar el agua, ecología política y justicia ambiental. Bogotá. Censat. Agua viva. 2005. P. 15 554 De acuerdo con Capra, la característica más sobresaliente del hogar tierra consiste en su capacidad innata para sostener la vida. Como miembros de la comunidad planetaria de seres vivos, nos corresponde comportarnos de tal modo que no perturbemos esa lógica. Lo que es sostenido en una comunidad sostenible no es su crecimiento económico ni su desarrollo, sino toda la trama de la vida, de la que depende nuestra supervivencia a largo plazo. Capra Fritjof. Las conexiones ocultas. Implicaciones sociales, medioambientales, económicas y biológicas de una nueva concepción del mundo. Barcelona. Anagrama. 2003. P. 273. 555 Como precisa Riechman , es significativo el hecho de que Estados Unidos “con sólo un 5 % de la población mundial, acapare el 25 % de la energía comercial del mundo y emita el 22 % del CO2, mientras que La India, con el 15 % de la población mundial, use sólo el 3 % de la energía y emita el 3 % de Co2. La Unión

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paradigma no tiene otro medio de llegar a ser una realidad más que por la persuasión, por la toma de conciencia y la acción transformadora de las formas de vida, por el cambio de valores, por el cambio de los símbolos de la cultura556. La justicia ambiental propone una reflexión sobre la democracia y sobre la justicia ambiental como ampliación complementaria de los derechos humanos y de la ciudadanía, permitiendo la apertura de un espacio de solidaridades horizontales y de enunciaciones plurales. Su evolución y crecimiento se constata tanto en el número de grupos, como en la eficacia de sus acciones políticas, jurídicas y sociales. Las preguntas que quedan son (i) ¿han sido insuficientes los llamados y las acciones de estos grupos para frenar los impactos ambientales negativos tan fuertes de las sociedades de hoy?, o tal vez, la pregunta es (ii) ¿sin la existencia de estos grupos y de sus acciones, las cosas estarían peor?, ¿los impactos ambientales serían mucho más fuertes, sin políticas ambientales que regulen las actividades productivas, imponiendo unos límites al afán de lucro de estas sociedades mercantilistas?

Europea, con el 6 % de la población, emita el 16 % de CO2. En conjunto el norte rico (con apenas la quinta parte de la población mundial) emite el 80 % de los gases efecto invernadero, mientras que el sur –con cuatro quintas partes de la población, - sólo emite el 20 % restantes.” Riechmann, Jorge. Un mundo vulnerable. Libros de la catarata. Madrid. 2000. P.47. 556 Ángel Maya Augusto, El reto de la vida, Ecosistema y cultura, Una introducción al estudio del medio ambiente. Ecofondo, Bogotá. 1996. P. 90.

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CAPITULO III: NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL COMO ELEMENTO CENTRAL EN LA CONSTRUCCION DE UNA CIUDADANIA AMBIENTAL GLOBAL. Para la formulación y desarrollo del derecho de acceso a la justicia ambiental partimos de la existencia de ciudadanos comprometidos con el ambiente –su ambiente– y la calidad de su vida, el ciudadano debe ser ante todo, un ciudadano informado, formado y capacitado para la acción colectiva en defensa de sus derechos, los derechos jurídicamente consagrados y aquellos aún no consagrados pero legítimos. De esta manera, alrededor del concepto de derecho de acceso a la justicia ambiental gravita la noción de ciudadanía ambiental, en su dimensión individual y colectiva, con capacidad de aprendizaje y de participación en los asuntos públicos, de aprender, informarse y documentarse sobre las problemáticas ambientales, sus causas y sus posibles soluciones, para saber cómo actuar responsablemente sobre los mismos desde los ámbitos de lo público y lo privado. El ciudadano ambiental, considerado como un sujeto de derecho, debe exigir y hacer valer el derecho humano al ambiente557 –que engloba los otros derechos–, que es un derecho inseparable de otros valores y principios como la igualdad, la solidaridad, la responsabilidad y la equidad, conceptos claves de la responsabilidad inter e intrageneracional. El concepto de ciudadanía ambiental está vinculado no sólo con los valores de responsabilidad, compromiso, solidaridad, equidad y honestidad; con actitudes de identificación y pertenencia a lo local, pensando a escala global, sino también con la participación ciudadana como requisito de su ejercicio público. La participación en la protección y la conservación del ambiente, es un requisito sine qua non del ciudadano ambiental en la medida del compromiso que su propia actividad le genera, pero sin olvidar que es un derecho de todos y su ejercicio se puede fortalecer con los instrumentos que otorga el derecho de acceso a la justicia ambiental. La participación ciudadana activa en la defensa del derecho a un ambiente sano, de los derechos ambientales y del medio ambiente, es una responsabilidad que se asume desde la ciudadanía ambiental ejercida de una manera individual y colectiva558, así la participación ciudadana puede ser entendida, desde un criterio amplio, como la intervención activa de los ciudadanos en los asuntos públicos.

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Discursivamente es el lenguaje de los derechos el que es apelado por el ecologismo global. El aprendizaje reflexivo entre actores tan heterogéneos implica una tendencia a converger en un lenguaje que pueda ser adoptado por todos ellos pero no menos ser atendido —al menos dialógicamente— por actores frente a los que se actúa, por lo que es el lenguaje de los derechos el que ha sido adoptado poco a poco por los más diversos sectores y actores del ecologismo. 558 La idea de ciudadanía siempre va más allá del individualismo. El ciudadano no es un individuo. El ciudadano es alguien que es con otros, y esos otros son sus iguales en el seno de la ciudad, y la ciudad hay que

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1. Entre la ciudadanía ambiental y la ciudadanía global. Desde hace dos décadas ha sido muy fuerte la discusión en la teoría política, sobre las formas que asumiría el concepto de ciudadanía559 frente a los nuevos problemas y nuevos retos que asumen las sociedades post industriales de finales del siglo XX y principios del siglo XXI560. Para unas teorías son defendibles los conceptos de la ciudadanía construidos a imagen y semejanza de la polis griega y retomados por el liberalismo político, o por el contrario, para otros teóricos es necesaria la reconstrucción del concepto de ciudadanía apelando a nuevas teorías políticas como la teoría ecologista o el ambientalismo, o más bien se hace necesario reverdecer el concepto liberal de ciudadanía para poner este concepto a la altura de los tiempos y los retos que tienen las sociedades humanas hoy, como es la crisis ambiental global. La teoría política ha otorgado ciertas denominaciones correspondientes a los aspectos centrales que se pretenden destacar en la modelación del nuevo concepto de ciudadanía que va más allá del simple concepto de ciudadanía acuñado por la teoría política moderna, basada en los conceptos de la democracia liberal. La reformulación que hace la teoría política de la ciudadanía tiene varias vertientes que complejizan este concepto, ubicándolo en los diversos contextos que ofrecen las sociedades complejas de finales y comienzos de siglo 561,

hacerla conjuntamente. Cortina Adela. Ciudadanos del mundo. Hacia una nueva teoría de la ciudadanía. Madrid. Alianza Editorial. 1999. P. 32. 559 Para Kymlicka y Norman, el interés de los teóricos políticos, por el concepto de ciudadanía ha experimentado una verdadera explosión. En 1978 era posible afirmar confiadamente que “el concepto de ciudadanía ha pasado de moda entre los pensadores políticos" (Gunsteren, 1978, pág. 9). Quince años más tarde, “ciudadanía” se ha convertido en una palabra que resuena a todo lo largo del espectro político (Heater, 1990. P. 293; Vogel y Morgan. 1991. P. X). Hay una serie de razones que explican este renovado interés, propio de los noventa. A nivel de la teoría, se trata de una evolución natural del discurso político, ya que el concepto de ciudadanía parece integrar las exigencias de justicia y de pertenencia comunitaria, que son respectivamente los conceptos centrales de la filosofía política de los años setenta y ochenta. El concepto de ciudadanía está íntimamente ligado, por un lado, a la idea de derechos individuales y, por el otro, a la noción de vínculo con una comunidad particular. Kymlicka Will y Norman Wayne. El retorno del ciudadano. Una revisión de la producción reciente en teoría de la ciudadanía. Return of the Citizen: A Survey of Recent Work on Citizenship Theory, en Ethics. N° 104. Chicago. The University of Chicago Press. Enero de 1994. P. 257289. Publicado con permiso de los autores. La versión en castellano aquí reproducida apareció en Cuadernos del CLAEH, N° 75. Montevideo. 1996. P. 81-112. Agora núm. 7/invierno de 1997. P. 5-42 . 560 Como lo plantea Dobson, por distintas razones, ha habido un resurgimiento notable de la ciudadanía en los últimos años. En la actualidad, es común aprovecharla para articular proyectos políticos de cualquier ámbito político, y se ha producido una ingente cantidad de esfuerzo intelectual en situar tales proyectos en el complejo campo conceptual en que se ha convertido el tema de la ciudadanía. Dobson Andrew. Ciudadanía ecológica: ¿una influencia desestabilizadora? Isegoría No. 24(2001). P. 168. 561 Para Morales, la complejidad al interior de los distintos sistemas de la sociedad (política, economía, derecho, religión) aparece como una consecuencia de dos factores: De una parte, el funcionamiento no sujeto a la causalidad de las estructuras que regulan el funcionamiento de cada uno de los sistemas y, de otra, la necesidad de transformar un entorno cada vez más complejo al interior de cada uno de los sistemas, en una tensión constante entre crecimiento de la complejidad-reducción de la complejidad que se da al interior de los

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generando una riqueza conceptual muy útil para comprender los diversos escenarios en que se posibilita el accionar de los ciudadanos, bien como individuos o como grupos de individuos organizados a partir de las organizaciones sociales, de organizaciones no gubernamentales y de otros grupos interesados en ejercer algún tipo de influencia en sus comunidades locales o en el ámbito de lo global. En la actualidad es común en la teoría política encontrar diversos desarrollos 562 conceptuales de ciudadanía, cuyas adjetivaciones toman los nombres de ciudadanía cosmopolita563, ciudadanía global564, ciudadanía pos cosmopolita, eciudadanía565, ciberciudadanía566, ciudadanía multicultural567, ciudadanía sistemas sociales. Morales De Setien Ravina Carlos. La racionalidad jurídica en crisis: Pierre Bourdieau y Gunther Teubner. En La fuerza del derecho. Bogotá. Siglo del Hombre Editores. 2000. P. 26. 562 Para Bell, el resurgimiento de la ciudadanía como una idea de moda en la última década del siglo XX ha sido bien documentado (Heater, 1999: 1; Kymlicka, 2002: 284). Uno de los efectos secundarios de este renovado interés ha sido el surgimiento de una larga lista de ciudadanías adjetivales. Por ejemplo, MacGregor y Szerszynski identifican ' ciber ciudadanía, ciudadanía científica, la ciudadanía corporativa, con ciudadanía de Sumer y la ciudadanía global 'como' sólo algunos de los emparejamientos que hizo una aparición en la literatura ' (2003: 1). En la literatura del medio ambiente, por lo menos ha sido vista como «ciudadanía ambiental», «ciudadanía ecológica», « ciudadaná de la sostenibilidad » y «ciudadanía Verde». Bell Derek R. Liberal Environmental Citizenship. Environmental Politics, Vol. 14, No. 2, 179 – 194. April 2005. P. 181. 563 Para Cortina, estamos en tiempos de globalización y es la gran ocasión que dieron los siglos para realizar por fin el gran ideal de la ciudadanía cosmopolita. Desde los orígenes de la filosofía occidental, se vino pergeñando la idea de la cosmopolis, la idea de una ciudad en la que todos se supieran y sintieran ciudadanos. Y la verdad es que esto, durante mucho tiempo, fue imposible, por falta de medios. Pero justamente la globalización hace posible que haya una ciudadanía cosmopolita por primera vez en la historia. Y la globalización se puede utilizar para abrir el abismo entre los países pobres y los países ricos, o la globalización se puede utilizar para por fin crear esa ciudadanía cosmopolita que es el viejo sueño de la humanidad. En ese sentido yo creo que es en el que habría que ir generando ciudadanos auténticos, ciudadanos comprometidos con su comunidad, que desarrollan –lo que llamaría Aristóteles- una amistad cívica, la de aquellos que no necesitan ser amigos personales, pero sí amigos en la ciudad que están construyendo juntos. Creo que es hacia esa ciudadanía hacia la que hay que ir caminando. Cortina Adela. Ciudadanos del mundo. Hacia una nueva teoría de la ciudadanía. Madrid. Alianza Editorial. 1999. P. 32. 564 Para Echart et alt., una ciudadanía que actúe como sociedad civil. Una sociedad civil internacional o “sociedad mundial”, ya que los temas de los que se ocupa son derechos humanos, medio ambiente, feminismo, pueblos indígenas, emigración, etc., con una perspectiva global, no sólo local. La creación de identidades al margen del Estado y de su limitación jurídica a la hora de definir la ciudadanía (la cultura, la étnica, el idioma, la religión) genera identidades al margen de las que concede el ser ciudadano de un país. (…) En este sentido las iniciativas de democracia participativa trascienden su marco local para instalarse en la esfera global como una resistencia frente a la globalización impuesta y son trasmitidas como modelo aplicable en cualquier lugar. Echart Enara, López Sara, Orozco Kamala. Origen, protestas y propuestas del movimiento antiglobalización. Madrid. Los Libros de la Catarata. 2005. P. 2009. 565 Para Kaufman, E-ciudadanía y ciudadanía digital: Refiere a una nueva ola de derechos sociales o derechos digitales vinculados con la e-preparación, ya no sólo el derecho al acceso. 2. E-ciudadanía y participación en la gestión de políticas públicas. Este enfoque apunta a reconocer e impulsar formas participativas en las políticas y gestiones cotidianas, donde la ciudadanía intervine diferenciada en grupos o individuos desde sus propios intereses “concretos”. Sus estadios de participación van desde modelos simples de participación no vinculante hasta formas asociadas (modelo asociativo que remite al concepto de Gobernanza de las que una de sus manifestaciones son las Ciudades Digitales). Kaufman Ester. E-Ciudadanía. Prácticas de Buen Gobierno y TIC. IDRC-CRDI. 2005. 566 Como afirma Pérez Luño, uno de los aspectos más actuales del debate sobre la incidencia de Internet en el ejercicio de las libertades es el referente a su impacto en el ámbito de la ciudadanía. En esta esfera se contraponen abiertamente los enfoques de quienes recelan de la Red, al ver en ella un riesgo de

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ecológica, ciudadanía ambiental, ciudadanía sostenible o de la sostenibilidad, ciudadanía verde o ciudadanía ética. Esta variedad de conceptos refleja el gran interés de los teóricos por reconstruir el concepto añejo de ciudadanía y proponer uno o varios conceptos que estén más acordes con la realidad de las sociedades del siglo XX y XXI, llamadas por algunos como sociedades de la información, sociedades postindustriales, sociedades postmodernas, sociedades globalizadas; la teoría política pretende darle un sentido y una lectura a los hechos sociales, a la problemática resultante de la relación entre la sociedad-naturaleza, sociedadtecnología, sociedad-economía en términos de una teoría de la ciudadanía. Nos interesa indagar sobre la relación que puedan tener estas nuevas propuestas de ciudadanía, especialmente la ciudadanía ecológica, la ciudadanía ambiental, la ciudadanía de la sostenibilidad y la ciudadanía verde, con el derecho de acceso a la justicia ambiental y como estas propuestas teórico-políticas pueden desarrollarse en la práctica con la consolidación de este derecho en los espacios locales, nacionales, regionales y globales. Interesa indagar cuál o cuáles tipos de ciudadanía se articularían en los espacios políticos, jurídicos y judiciales para exigir el cumplimiento de los derechos ambientales en los diferentes contextos y espacios que ofrecen los mecanismos jurídicos del acceso a la justicia ambiental. Los argumentos teórico – políticos de la discusión sobre el nuevo rol que debe cumplir el ciudadano frente a las crecientes amenazas de la vida sobre el planeta tierra 568, están basados inicialmente en la crítica al modelo de desarrollo neoliberal

despolitización y consiguiente debilitamiento del status de ciudadanía activa en las sociedades democráticas; y la postura opuesta que confía en el reforzamiento de la vida cívica a través de su ejercicio por los nuevos cauces que dimanan de Internet. La contribución de Internet a forjar una ciberciudadanía, como forma de ciudadanía internacional y cosmopolita, se ha visto confirmada por determinados fenómenos recientes. (…) La actitud solidaria puesta de manifiesto en la concienciación y protesta de miles de cibernautas contra la pena de lapidación impuesta a mujeres nigerianas, acusadas de supuestos adulterios; la difusión de una conciencia crítica planetaria sobre los riesgos de la globalización; la protesta respecto a la intervención bélica, al margen de la ONU en Irak... representan experiencias elocuentes de la conformación de ese universo ciberciudadano. Pérez Luño Antonio-Enrique Internet y Los Derechos Humanos. Derecho y conocimiento, vol. 2. 2002. P. 114-116. 567 Para Kymlicka el final del siglo XX se ha descrito como la “era de la migración” porque cantidades ingentes de personas atraviesan las fronteras, haciendo que prácticamente todos los países sean más o menos poliétnicos. También se ha descrito como la “era del nacionalismo”, ya que en todo el mundo es cada vez mayor el número de grupos que se movilizan y afirman su identidad. A consecuencia de todo ello, en muchos países las normas establecidas de la vida política se ven cuestionadas por una nueva “política de la diferencia cultural”. De hecho, con el final de la guerra fría, las reivindicaciones de los grupos étnicos y nacionales han pasado al primer plano de la vida política, tanto en el ámbito interno como en el ámbito internacional. Kymlicka Will. Ciudadanía Multicultural: Una teoría liberal de los derechos de las minorías. Barcelona: Paidós. 1996. P. 265-267. 568 Como lo afirma Beck. Con la destrucción industrial de las bases ecológicas y naturales de la vida se pone en marcha una dinámica social y política de desarrollo históricamente sin precedentes y que hasta ahora no ha sido comprendida, la cual nos obliga a repensar la relación entre naturaleza y sociedad. (..) A finales del siglo XX. la «naturaleza» no está ni dada ni asignada, sino que se ha convertido en un producto histórico, en el equipamiento interior del mundo civilizatorio destruido o amenazado en las condiciones naturales de su reproducción. Pero esto significa que las destrucciones de la naturaleza, integradas en la circulación universal

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de la economía y a la insuficiente capacidad de los estados-nación y de los organismos internacionales, de los tratados multilaterales, de las declaraciones políticas y demás expresiones políticas, para dar respuestas adecuadas, factibles y confiables, frente a los problemas graves ambientales que aquejan a la humanidad y al planeta mismo, como el cambio climático569, la miseria de una tercera parte de la humanidad570, la desaparición de las especies, en fin, de la mercantilización de la vida. La creciente problemática ambiental y la incapacidad para su solución eficaz que se han propuesto en las políticas públicas, en las leyes y tratados internacionales; los teóricos de la política verde proponen una línea de acción política encabezada por los ciudadanos y las organizaciones de la sociedad civil, conscientes de sus responsabilidades y deberes con ellos mismos, con sus congéneres, con las generaciones venideras y con la vida misma sobre el planeta. La propuesta se construye en una nueva eticidad basada en principios diferentes a los que guían las vidas de los ciudadanos en la era de la globalización y la mercantilización571. Se propone que los valores de cuidado, respeto, interdependencia, solidaridad, cooperación y asociación, sean asumidos por las sociedades modernas, frente a los valores de competencia, dominación y expansión, propios de la sociedad industrial de hoy, valores que favorecen un aprovechamiento insaciable del

de la producción industrial, dejan de ser «meras» destrucciones de la naturaleza y se convierten en un componente integral de la dinámica social, económica y política. Beck Ulrich. (2002). La sociedad del riesgo. Barcelona. Paidós. P. 89. 569 Según el informe sobre el desarrollo mundial 2010 del Banco Mundial, el cambio climático es uno de los desafíos más complejos de comienzos de nuestro siglo. Ningún país está inmune. Ningún país puede, por sí solo, afrontar los desafíos interconectados que plantea el cambio climático, entre los que se incluyen decisiones políticas controvertidas, un cambio tecnológico impresionante y consecuencias mundiales de gran alcance. A medida que se calienta el planeta, cambian las pautas de las precipitaciones y se multiplican los episodios extremos, como sequías, inundaciones e incendios forestales. Millones de personas de las zonas costeras densamente pobladas y de los países insulares perderán sus hogares a medida que se eleve el nivel del mar. La población pobre de África, Asia y otros lugares se enfrenta con la perspectiva de pérdidas de cosechas de consecuencias trágicas, descenso de la productividad agrícola, y aumento del hambre, la malnutrición y las enfermedades. Banco Mundial. Informe sobre el desarrollo Mundial. 2010. Desarrollo y cambio climático. Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento/Banco Mundial. Wahington.2010. P.v. 570 Según el Informe sobre Desarrollo Humano 2010 del PNUD, alrededor de 1.750 millones de personas en los 104 países que abarca el Índice (un tercio de su población) viven en situación de pobreza multidimensional. Es decir, al menos un tercio de los indicadores reflejan graves privaciones en salud, educación o nivel de vida. Esta cifra supera a los 1.440 millones de personas que viven con menos de US$1,25 al día en esos países, pero es menor al número de personas que vive con menos de US$2 al día. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Informe de Desarrollo Humano 2010. Ediciones MundiPrensa. Madrid. 2010. P. 9. 571 Para Cruz y Chofre, la nueva cultura de la sustentabilidad debe caracterizarse como la democracia, con una base de entendimiento común (algunas prácticas sociales, algunos valores, algunos criterios de juicio socialmente compartidos) que representen un mínimo indispensable para hacer converger los intereses políticos y sociales en la dirección de la sustentabilidad ambiental, y dejar abierto un máximo espacio posible a la diferencia entre ideas y sus interacciones. O sea, de tal manera que puedan convivir dialécticamente diversas hipótesis de sociedades sustentables. Cruz, Paulo Marcio Da, Chofre Sirvent José Francisco. Ensaio sobre a necessidade de uma teoria para a superação democrática do Estado constitucional Moderno. Jus Navigandi. Consultado el 8 de marzo de 2008. Disponible en http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8276.

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patrimonio natural y desconocen las formas de organización de las comunidades ecológicas.572 La instrumentación política y puesta en marcha de estos valores ha tomado diferentes rumbos y diferentes interpretaciones; bien sea desde el activismo ecologista adelantado por organizaciones de la sociedad civil, en los ámbitos de lo local, lo nacional o lo global, que se conforman en organizaciones no gubernamentales para la defensa del medio ambiente. Otro rumbo ha sido la construcción política de los conceptos de ciudadanía ecológica, ciudadanía ambiental, ciudanía de la sostenibilidad, ciudadanía verde y ciudadanía ética, que recogen elementos plurales que llegan desde el ecologismo, el feminismo, el ambientalismo, la ética ambiental y la ecología profunda, al tratar de definir senderos de acción en pro de la vida sobre la tierra, unos dándole énfasis a la vida humana, otros a la vida y al mantenimiento de la vida para las generaciones futuras, pero todos ellos reunidos en torno a los valores comunes de solidaridad generacional e intergeneracional, respeto con los otros y con lo otro, las otras alteridades, cuidado de la naturaleza y desde luego cuidado de los humanos que somos también naturaleza. Las varias formas de entender las relaciones entre la ciudadanía y el medio ambiente han sido desarrolladas desde la teoría política con los conceptos de ciudadanía ambiental, ciudadanía ecológica, ciudadanía de la solidaridad y la ciudadanía verde, desarrollos teóricos que dan cuenta de las diferentes formas que pudiera asumir la ciudadanía desde una perspectiva ambiental y ecológica573, así como las propuestas políticas para un cambio de eticidad y de resignificación de los valores y las prácticas con el medio ambiente que han estado presentes en

572

Como lo propone Capra: Basándonos en la comprensión de los ecosistemas como redes autopoiéticas y estructuras disipativas, podemos formular una serie de principios de organización identificables como básicos para la ecología que nos sirvan de líneas maestras sobre las que edificar comunidades humanas sostenibles. (..) Estos son pues algunos principios básicos de la ecología: Interdependencia, reciclaje, asociación, flexibilidad, diversidad y, como consecuencia de todos ellos, sostenibilidad. Capra, Fritjof. La Trama de la vida. Anagrama. Barcelona.1999. P. 307-313. 573 El significado de la ciudadanía ecológica no es un término unívoco, ya que aún es un concepto nuevo. Se han presentado sugerencias sobre diferentes formas en que la ciudadanía y el medio ambiente podrían estar relacionadas, por ejemplo "ciudadanía ecológica" (Christoff, 1996a; Dobson, 2005, 2003; Smith, 1998; Curtin. 2002. 1999), "ciudadanía verde" (Dean. 2001; Smith. 2005), "ciudadanía ambiental" (Dobson y Bell, 2006; Luque. 2005), "ciudadanía de la sostenibilidad"(Barry, 2006),"ciudadanía ambientalmente razonable"(Hailwood, 2005) o "mayordomía ecológica" (Barry, 2002, 1999). Esta diversidad conceptual, lejos de ser una cuestión teminológica, refleja la complejidad de la cuestión de ciudadanía y medio ambiente. De hecho, existen situaciones específicas en las que una particular noción de ciudadanía ecológica, o una de sus características, entra directamente en conflicto con el otro. Por ejemplo, para algunos autores, algunas actividades como el reciclaje o el consumo sostenible entran en la categoría de los derechos de los ciudadanos ecológicos (Dobson, 2003; Barry, 1999), mientras que otros los consideran como opciones privadas, relacionados con el derecho a vivir una vida verde (Bell, 2005). Melo-Escrihuela Carme. Promoting Ecological Citizenship: Rights, Duties and Political Agency. ACME: An International E-Journal for Critical Geographies. Volume 7. Issue 2. 2008. P. 114.

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las sociedades modernas orientadas soló en acciones sociales con arreglo a fines 574 y a la satisfacción del individualismo. Para que estas propuestas no sean estériles, se requiere la reinterpretación y reconstrucción de los conceptos de lo público y lo privado; de los derechos, los deberes y de las responsabilidades; de la ciudadanía pasiva hacia una ciudadanía activa; de la territorialización de la ciudadanía en el espacio del estado-nación a una ciudadanía post-cosmopolita; de una ciudadanía sin responsabilidades con el medio ambiente575 a una ciudadanía responsable ecológicamente576. Reconstruir y resignificar estos conceptos es necesario para avanzar en la reflexión del concepto de ciudadanía que esté acorde con la gestión global del medio ambiente en los actuales tiempos de globalización, de degradación ambiental, de inequidades entre norte y sur, de miseria de una gran parte de la humanidad. Estos elementos teóricos examinados desde la ciencia política, valen como soporte y coherencia a la propuesta del derecho de acceso a la justicia ambiental, en tanto, esta propuesta nace de la discusión política y jurídica sobre la necesidad de otorgar a los ciudadanos de una herramienta poderosa para que puedan actuar a favor de sus derechos ambientales y del medio ambiente en los diferentes espacios que se presentan en las sociedad de hoy, que van desde lo local a lo global, desde lo político a lo jurídico, de lo público a lo privado. 1.1.

Ciudadanía Ecológica.

La fundamentación teórica o “arquitectura del concepto de ciudadanía ecológica” en palabras de Dobson 577 , parte en un primer momento de las limitaciones que tiene en la actualidad el concepto de ciudadanía construído desde la modernidad política, que parte de la valoración de los derechos más que de los deberes y el ejercicio de las responsabilidades. El concepto moderno de ciudadanía obedece a las circunstancias políticas de los nacientes estados liberales y más tarde de los 574

Para Weber, (..) la acción social, como toda acción, puede ser: 1)racional con arreglo a fines: determinada por expectativas en el comportamiento tanto de objetos del mundo exterior como de otros hombres, y utilizando esas expectativas como “condiciones” o “medios” para el logro de fines propios racionalmente sopesados y perseguidos. (..) actúa racionalmente con arreglo a fines quien oriente su acción por el fin, medios y consecuencias implicadas en ella y para lo cual sopese racionalmente los medios con los fines, los fines con las consecuencias implicadas y los diferentes fines entre sí. (…). Weber Max. Economía y sociedad. Fondo de la cultura económica. México. 1987. P. 20-21. 575 La inclusión de los ciudadanos en los beneficios del Estado de bienestar y de la sociedad del consumo, pone al alcance de casi toda la población en sociedades industrializadas más avanzadas, la civilización material. Pero la 'civilización industrial' ¿Qué significa desde el punto de vista medioambiental? El economista ecológico, J. M. Naredo (2001), piensa que es el hecho de que los seres humanos ya no producen y reproducen sus vidas como otras especies en lo que él define como 'civilización industrial'. La noción de la civilización industrial está relacionada con el metabolismo de la naturaleza humana industrial: basado por primera vez en la historia, en la transformación y extracción de materiales y combustibles fósiles y no en productos fotosintéticos. Valdivielso Joaquin Social. Citizenship and the Environment. Environmental Politics, Vol. 14, No. 2. April 2005. P 239 – 254. 576 Dobson, Andrew. Cambios en la ciudadanía. Maíz, Ramón (ed.), Europa Mundi. Construcción de Europa, democracia y globalización, Santiago de Compostela. Universidad de Santiago de Compostela. 2001. Vol. 2. 577 Dobson Andrew. Ciudadanía ecológica: ¿una influencia desestabilizadora? Isegoría No. 24 de 2001.

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estados bienestar, en donde se centran las aspiraciones del ciudadano frente al estado nación en el cumplimiento o aseguramiento por el Estado de los llamados derechos políticos y civiles inicialmente y posteriormente los derechos sociales del estado bienestar578. Al ciudadano poco se le exige de los deberes y del ejercicio de sus responsabilidades, quizá lo más cercano a un deber es la contribución que hace el ciudadano con sus impuestos para el sostenimiento del aparato estatal579. Esta actitud pasiva de la ciudadanía se ha derivado de la propuesta política liberal en donde el ciudadano es un mero receptor de políticas y derechos580, se da por descontada la participación activa del ciudadano en tanto el mismo sistema político tiene un sistema de pesos y contrapesos que lo hace funcionar en la modalidad democrática, se exige al ciudadano liberal que cumpla con las leyes y que exija sus derechos, es decir, que cumpla con el contrato social.581 Para Dobson es muy común en la teoría política esta visión contractualista de los derechos y las obligaciones de la ciudadanía, en donde, “la ciudadanía se concibe como un contrato entre el Estado y el ciudadano, mediante el cual, el ciudadano reclama sus derechos al Estado, pero también se compromete a contribuir con los

578

Valdivielso habla de la ciudadanía industrial al referirse al tipo de ciudadano que se consolida en los regímenes industriales fordistas, en donde las virtudes del ciudadano están dados por su capacidad de consumo y su ética del trabajo, exigiendo del Estado Bienestar el aseguramiento de sus derechos sociales como la educación, la salud, la vivienda entre otros. Valdivielso Joaquin Social. Citizenship and the Environment. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April 2005. P. 239 – 254. 579 Para Valdivielso, desde el punto de vista más restrictivo del contrato, sólo aquellos que están ya en el mercado de trabajo o que luchan por introducirse merecen bienestar. Es decir, las personas merecen los derechos sociales, porque contribuyen a financiar el régimen de bienestar y no son una carga para los demás. Valdivielso Joaquin. Social Citizenship and the Environment. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April 2005. P.239 – 254. 580 Como lo afirman Kymlicka y Norman, para la mayor parte de la teoría política de posguerra, los conceptos normativos fundamentales eran democracia (para evaluar los procedimientos de decisión) y justicia (para evaluar los resultados). Cuando se hablaba de la idea de ciudadanía, se la veía como derivada de las nociones de democracia y justicia: Un ciudadano es alguien que tiene derechos democráticos y exigencias de justicia. Kymlicka Will y Norman Wayne. El retorno del ciudadano. Una revisión de la producción reciente en teoría de la ciudadanía. Return of the Citizen: A Survey of Recent Work on Citizenship Theory, en Ethics, No. 104, Chicago, The University of Chicago Press.enero de 1994. P. 257-289. Publicado con permiso de los autores. La versión en castellano aquí reproducida apareció en Cuadernos del CLAEH, N° 75. Montevideo. 1996. P. 81-112. Agora núm. 7/invierno de 1997. P. 5-42. 581 Siguiendo a Kymlicka y Norman, muchos liberales clásicos creyeron que –aún, sin una ciudadanía particularmente virtuosa- la democracia liberal podía asegurarse mediante la creación de controles y equilibrios. Dispositivos institucionales y procedimentales como la separación de poderes, el poder legislativo bicameral y el federalismo servirían en conjunto para bloquear el paso a los posibles opresores. Incluso en el caso de que cada persona persiguiera su propio interés sin ocuparse del bien común, un conjunto de intereses privados podría controlar a otro conjunto de intereses privados. Sin embargo, ha terminado por quedar claro que estos mecanismos procedimental- institucionales no son suficientes y que también se necesita cierto nivel de virtud y de preocupación por lo público (Galston, 1991. P. 217 y 244; Macedo, 1990. P. 13 8-139). Kymlicka Will y Norman Wayne. El retorno del ciudadano. Una revisión de la producción reciente en teoría de la ciudadanía. Return of the Citizen: A Survey of Recent Work on Citizenship Theory, en Ethics, No. 104, Chicago, The University of Chicago Press, enero de 1994. P. 257-289. Publicado con permiso de los autores. La versión en castellano aquí reproducida apareció en Cuadernos del CLAEH, No. 75, Montevideo. 1996. P. 81-112. Agora No. 7/invierno de 1997. P. 5-42.

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fines del Estado pagando sus impuestos, por ejemplo o buscando trabajo cuando está desempleado”582. Al centrarse la ciudadanía ecológica en los deberes y responsabilidades, más que en los derechos, se hace un quiebre en la teoría política de la ciudadanía liberal cosmopolita basada en el contrato social de los derechos y las reciprocidades583. El discurso del contrato social enclavado en la entidad política territorial llamada Estado-Nación, debe ser superado por nuevos desarrollos teóricos políticos de los conceptos de soberanía y de ciudadanía, que hoy rebasan los estrechos límites teóricos y territoriales del Estado-Nación desarrollados por la teoría política liberal moderna, cuyo concepto y denominación se encuentra en crisis debido al incremento de las relaciones de interdependencia económica, política, ecológica y cultural de las últimas décadas entre los Estados y los ciudadanos. Se considera que los ciudadanos ecológicos deben actuar pensado en los deberes584 para con los demás congéneres tanto presentes como futuros585; deberes para con sus inmediatos vecinos, pero también con los otros seres desconocidos y distantes (humanos y no humanos) que viven en el planeta; se pide a los ciudadanos ecológicos que su deber es limitar su consumo, pensando en la huella ecológica y por lo tanto el perjuicio sobreviniente para los demás seres del planeta, sin esperar nada a cambio586. Deberes y responsabilidades, cuidado587 y compasión van inmersos en el catalogo de virtudes588 que el 582

Dobson Andrew. Citizenship and the Environment. Oxford University Press US. 2003. P. 44. Para Dobson, el contrato tiene un lugar contingente y no una conexión necesaria con la ciudadanía, y que se basa en una ontología social de las personas autónomas de entrar libremente en las relaciones de comercio y el intercambio. Una ontología social alternativa de arraigo material pone en entredicho las expectativas recíprocas de 'sentido común' de moralidad al encontrarse en la jerga contractual y abre la posibilidad de modelos alternativos de las relaciones de la ciudadanía. Dobson Andrew. Citizenship and the Environment. Oxford University Press US. 2003. P. 50. 584 La fuente de las obligaciones ecológicas de los ciudadanos no reside en la reciprocidad o en la ventaja mutua, sino en un sentido no recíproco de la justicia, o de la compasión. Dobson Andrew. Ciudadanía ecológica: ¿Una influencia desestabilizadora? Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política. Madrid. No. 24. 2001. P. 170. 585 Según Dobson, las obligaciones del ciudadano ecológico hacia las generaciones futuras y hacia otras especies —de las que hablaré con más detalle un poco más adelante— no pueden, por definición, fundarse en la reciprocidad. Los ciudadanos ecológicos no pueden esperar nada a cambio de su responsabilidad ni por parte de las generaciones futuras, ni de las demás especies. Dobson Andrew. Ciudadanía ecológica: ¿Una influencia desestabilizadora?. Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política. Madrid. No. 24. 2001. P. 171. 586 Lo que distingue más claramente a la ciudadanía ecológica de las formas de ciudadanía dominantes en las sociedades democráticas liberales, es la naturaleza no recíproca y unilateral de las obligaciones; y, en ese sentido, termina trastornándolas. Dobson Andrew. Ciudadanía ecológica: ¿Una influencia desestabilizadora?. Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política. Madrid. No. 24. 2001. P. 171. 587 El concepto de cuidado lo toma Dobson del feminismo y lo asume como una actitud del ciudadano ecológico al decir que, el cuidado es, naturalmente, una actividad vinculada al género, y la tarea de la ciudadanía ecológica sería retomar dicha actividad y quitarle todo sesgo de género: Reclamarla como una virtud de la ciudadanía y no de uno de sus géneros. Dobson Andrew. “Ciudadanía ecológica: ¿Una influencia desestabilizadora?”. Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política. Madrid. No. 24. 2001. P. 173. 588 Para Dobson, lo crucial de la ciudadanía ecológica es que algunas de las obligaciones de la ciudadanía —la preocupación por los desconocidos distantes, por ejemplo— sólo pueden expresarse en términos de justicia de un modo forzado, y que, por lo tanto, se necesitan nuevas virtudes ciudadanas. Esto no significa que la justicia 583

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ciudadano ecológico debe de fomentar para asegurar una justicia ambiental global e intergeneracional. La segunda critica que hace Dobson al concepto moderno de ciudadanía, es sobre la diferenciación que se hace entre lo público y lo privado, entendiéndose que lo público es el espacio per se de lo político y desde luego del ciudadano. Esta concepción de lo público se ha construido desde los griegos con el concepto de la polis como el espacio de lo público, de lo ciudadano, en oposición al oikos, espacio de lo privado, considerándose lo público como más valioso que lo privado.589 Esta concepción presenta serias limitaciones si se quiere avanzar en la construcción de una ciudadanía ecológica, para lo cual se hace necesario que lo público y lo privado sean elementos interdependientes de la ciudadanía, porque si se busca tener un verdadero impacto en los cambios de estilo de vida hacia la sustentabilidad, de equidad entre los sexos, las naciones y las generaciones; de respeto hacia la vida, de solidaridad intergeneracional y que prevalezca la vida y desde luego la vida humana sobre el planeta, se requiere forjar la ciudadanía desde los escenarios de lo público y de lo privado; las decisiones que competen con la vida misma, no se pueden descargar solamente en un puñado de representantes de la política, en la administración pública o en los tribunales; se requiere la intervención decidida de los ciudadanos. Los ciudadanos ecológicos consideran que las pequeñas pero numerosas contribuciones que hacen desde lo privado tienen un impacto importante en la construcción de sociedades sustentables, es decir, la actividad del hogar, lo cotidiano se convierte para la teoría de la ciudadanía ecológica en un campo de acción y de actividad importante en donde puede ejercerse de pleno la ciudadanía. Dobson lo hace explícito al decir que “de acuerdo con el ecologista político, el hogar es un espacio importante para la actividad política”590. Lo privado se convierte hoy para la ciudadanía ecológica en el escenario en donde se toman decisiones que pueden tener efectos muy importantes en la vida pública en el campo ambiental591. El espacio de lo privado, de lo cotidiano que es rescatado debería ser reemplazada por estas otras virtudes, sino que debería complementarse con ellas a la hora de capturar mejor los requisitos de la ciudadanía en la época de la ecología. Dobson Andrew. Ciudadanía ecológica: ¿Una influencia desestabilizadora? Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política. Madrid. No. 24. 2001. P. 173. 589 Como lo afirma Dobson, la identificación de la ciudadanía con la escena pública, combinada con la idea de la ciudadanía como un privilegiado y el estado de discriminación, prolijamente sirve para reforzar la situación de subordinación de lo que ocurre en la esfera privada de la actividad humana. Dobson Andrew. Citizenship and the Environment. Oxford University Press. 2003. P. 51. 590 Dobson Andrew. “Ciudadanía ecológica: ¿Una influencia desestabilizadora?”. Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política. Madrid. No. 24. 2001. P. 177. 591 En el contexto específicamente ecológico debería quedar claro que las acciones privadas tienen implicaciones públicas con carácter de ciudadanía. Sabemos que la concepción de espacio alrededor de la cual se organiza la ciudadanía ecológica es la huella ecológica. (..) El ámbito privado es importante para la ciudadanía ecológica por ser un lugar de actividad ciudadana, y porque alguna de las obligaciones que genera, más las virtudes necesarias para cumplir con esas obligaciones son aquellas que solemos considerar típicas de las relaciones «privadas». Dobson Andrew. Ciudadanía ecológica. Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política. Madrid. No. 32. 2005. P. 60.

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especialmente por el feminismo y el eco feminismo 592 propone al ciudadano ecológico un cambio de valores, pero también de actitudes y de conductas frente a sí mismo y frente a los demás, es decir, como soy adentro, soy afuera, postura esta con un alto sentido espiritual, pero con un potente impacto en el ámbito de lo público593. En la propuesta de ciudadanía ecológica de Dobson, se hace una diferenciación entre lo que significa una ciudadanía activa y una pasiva. Al ciudadano de los estados liberales y de los estados bienestar no se le exige que su ejercicio ciudadano sea activo, sus actividades se ven reducidas al ejercicio del sufragio y a la exigencia de sus derechos cuando estos son amenazados, vulnerados o desconocidos. Al ciudadano ecológico se le hace una doble exigencia que sea un ciudadano activo en lo público, pero también en lo privado,594 es decir, que su ejercicio ciudadano no lo limite al sufragio y a la exigencia de sus derechos, sino también que responda por sus deberes y responsabilidades frente a los demás seres humanos y la naturaleza, con acciones que pueden ser desde lo privado o desde lo público. Ser un ciudadano ecológico activo en el ámbito de lo público implica tener conocimiento de sus derechos, sus deberes y responsabilidades y como ejercerlos en momentos en que esos atributos sean amenazados o incumplidos por las autoridades públicas o por los particulares. El ejercicio ciudadano se traslada de la exigencia de los derechos individuales a la exigencia de los derechos colectivos consagrados en el corpus normativo ambiental, cuando un ciudadano o un grupo de ciudadanos intercede para el reconocimiento y cumplimiento de sus derechos ambientales, lo están haciendo con un gran sentido de responsabilidad social y política con los demás seres humanos de este planeta. En este sentido un ciudadano ecológico, como ciudadano activo estaría dispuesto a ejercer el derecho de acceso a la justicia ambiental, no sólo para la protección de sus derechos ambientales, sino también de los derechos de los demás seres presentes o futuros y a interceder judicialmente por los otros seres de la naturaleza y por la naturaleza como el a- priori de la vida sobre la tierra. Dobson igualmente plantea la construcción de la ciudadanía ecológica alejada del concepto de territorialización de la ciudadanía en el estado-nación, proponiendo la desterritorialización de la ciudadanía ecológica como una nueva alternativa, pero también como un reto para la política, al ubicarse la ciudadanía en los contextos 592

Para casi todas las feministas, lo personal es político en la medida en que muchos actos privados tienen consecuencias políticas. Lejos de constituir un ámbito de menor importancia que el público, la esfera privada del hogar es un espacio crucial para la actividad de la ciudadanía ecológica. Dobson Andrew, “Ciudadanía ecológica: ¿Una influencia desestabilizadora?”. Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política. Madrid. No. 24. 2001. P. 175. 593 La ciudadanía Post-Cosmopolita señala, sin embargo, que los actos privados tienen consecuencias públicas, y que por lo tanto, es imprudente hacer las distinciones estrictas de público y privado que impulsan la visión de lo 'público' común a la ciudadanía republicana liberal y cívica. Dobson Andrew. Citizenship and the Environment. Oxford University Press. 2003. P. 56. 594 Valencia Sainz Ángel. Ciudadanía ecológica: Una noción subversiva dentro de una política global. Revista de Estudios Políticos- Madrid. No. 120. abril-junio 2003.

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de lo global, en la era de la información y las comunicaciones, en el marco de los riesgos y las amenazas globales contra la vida. Es este espacio y en este tiempo en que el ciudadano ecológico debe asumir sus derechos, deberes y responsabilidades. Pero la discusión sobre lo global necesariamente hay que partirla también desde lo local, en tanto la acción ciudadana se puede ver más favorecida en los espacios de lo local, por la cercanía de las personas a los focos de la problemática ambiental y del conocimiento y ejercicio de los procedimientos y formas de acceso a la justicia ambiental. La noción de ciudadanía ecológica que propone Dobson es dinámica -atenta a sus condiciones- y multidimensional –no restringida a derechos otorgados por un Estado. Es desde esta posición, en donde Dobson identifica dos tipos generales clásicos de ciudadanía y un tipo nuevo, que disloca con los dos anteriores, dentro del cual encajaría la ciudadanía ecológica. El primero, liberal, se centra en derechos y garantías y en una ontología social que excluye la idea de «virtudes» cívicas. El segundo, republicano cívico, se centra en los deberes y las responsabilidades, expresadas en virtudes «masculinas». Ambos, en cualquier caso, se ciñen a límites territoriales, a la esfera pública y a relaciones contractuales, lo que les diferencia del tercer tipo, el ciudadano ecológico que sería un tipo de ciudadanía postcosmopolita. La ciudadanía postcosmopolita, en la que se ubicaría la ciudadanía ecológica, se centra en obligaciones pero no de tipo contractual; en virtudes, pero “feminizadas” en el sentido de “lo personal es político”; en la esfera pública tanto como en la privada; y, ante todo, es una ciudadanía desterritorializada. El derecho de acceso a la justicia ambiental halla en la propuesta de la ciudadanía ecológica un espacio propicio para su desarrollo al encontrarse en ambas propuestas elementos conceptuales comunes como el reconocimiento de derechos y deberes para con las generaciones futuras, la necesidad de proteger otras formas de vida no humanas sobre el planeta, la desterritorialización de la protección del medio ambiente y del ejercicio de las acciones para su defensa y protección. El ecologismo como teoría política595 sirve como sustento conceptual no sólo para la ciudadanía ecológica, sino también para el derecho de acceso a la justicia ambiental en tanto ambas propuestas se preocupan por la defensa de los derechos humanos, de la integridad ambiental, de la naturaleza como sustento de la vida humana sobre el planeta. 595

el ecologismo queda, en relación con otras ideologías, situado en el lado transformador del espectro político. Estaríamos ante un proyecto ilustrado (selectivo) emancipador, que reconoce límites naturales, y que pone en cuestión “toda una cosmovisión”, todo un “paradigma dominante” desde la Ilustración, formado por valores como el antropocentrismo, el cientificismo mecanicista, el racionalismo monológico, o la teleología de la historia como progreso a la vez material y moral. En este sentido es selectivo, ya que aunque aspira a superar creencias compartidas por proyectos liberales y marxistas, humanistas y autoritarios, se reserva la reivindicación de otros aspectos de la modernidad, como la defensa de los derechos humanos, la justicia y la igualdad. Es decir, la modernidad es revisada reflexivamente. Valdivielso Joaquín. La globalización del ecologismo. Del ecocentrismo a la justicia ambiental. Medio Ambiente y Comportamiento Humano 2005. 6(2). P. 191.

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1.2.

Ciudadanía Ambiental.

La idea de la ciudadanía ambiental tiene dos orígenes, uno institucional y otro desde la teoría política. La institucional surge de las propuestas de la oficina de medio ambiente de Canadá desde 1990596 y del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (UNEP). Para el Ministerio del Medio Ambiente de Canadá “La Ciudadanía Ambiental es un compromiso personal para aprender más acerca del medio ambiente y la toma de responsabilidad en la acción ambiental. La ciudadanía ambiental alienta a los individuos, las comunidades y organizaciones a reflexionar sobre el medio ambiente, para cuidar de la tierra y cuidar de Canadá.”597 Derechos y responsabilidades que todos tenemos como residentes del planeta tierra. El Programa de las Nacionales Unidas para el Medio Ambiente para América Latina y el Caribe (PNUMA), adelanta el proyecto de ciudadanía ambiental en Argentina, Cuba, Costa Rica, Chile, Ecuador y México. Para el PNUMA, “Un ciudadano ambiental debe ser un ciudadano crítico y consciente que comprende, se interesa, reclama y exige sus derechos ambientales y que a su vez, está dispuesto a ejercer su propia responsabilidad ambiental”.598 Este concepto que parte del reconocimiento explícito de los derechos y responsabilidades de cada actor social frente al medio ambiente, así como de dos nociones claves involucradas en el concepto del ciudadano: Igualdad y participación. El proyecto llamado inicialmente como ciudadanía ambiental, hoy se denomina en múltiples documentos de la ONU como ciudadanía ambiental global, dando la importancia y la connotación que tiene el ámbito de acción de la ciudadanía ambiental en el espacio global. De acuerdo con las definiciones del PNUMA: “La Ciudadanía Ambiental Global sugiere no sólo el hecho de ser ciudadanos de un país, sino que somos ciudadanos globales. La Ciudadanía Ambiental Global describe las obligaciones éticas que nos vinculan tanto con la sociedad como con los recursos naturales del planeta de acuerdo con nuestro rol social. La Ciudadanía Ambiental Global significa adquirir un mejor conocimiento del medio ambiente y utilizar esa información y conocimiento del medio ambiente como 596

El término "ciudadanía ambiental" se utilizó por primera vez en 1990 por Environment Canadá, el Ministerio canadiense de medio ambiente (Szerszynski, 2006, 75). Según el Ministerio del medio ambiente de Canadá, "como ciudadanos del mundo, no lo hacemos tienen un buen historial de la administración de nuestro medio ambiente bien – hemos tomado nuestros recursos para conceder y a menudo han abusado de los recursos que hemos heredado". Melo-Escrihuela Carme. Promoting Ecological Citizenship: Rights, Duties and Political Agency. ACME: An International E-Journal for Critical Geographies. Volumen 7. Issue 2. 2008. P. 123. 597 Environment Canadá. Consultado el 7 de septiembre de 2010. disponible en http://www.ec.gc.ca/publications/99245CE7-8F65-405F-8CE27FD8FACA46C2/FromTheMountainsToTheSea.pdf 598 Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Consultado el 8 de septiembre de 2010, disponible en http://www.pnuma.org/ciudadania/def_concepto.html.

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herramienta para una acción ambiental ciudadana responsable, tanto individual como colectiva. La evolución de la vida en sociedad que revaloriza el contenido de la relación político-sociales entre individuos y grupos, en la perspectiva de construir un nuevo pacto social en el que el ambiente sea un factor básico a preservar y, con ello, asegurar la sobrevivencia de la propia sociedad.”599 Dentro del trabajo que adelanta el PNUMA con el Parlamento Latinoamericano600, por medio de su comisión de medio ambiente y turismo se expidió la Declaración sobre Ciudadanía Ambiental aprobada en la ciudad de Montevideo, Republica Oriental del Uruguay, en su sesión celebrada el día 31 de octubre de 2007. En esta declaración se reconoce la importancia que tiene la utilización sostenible del patrimonio natural para el beneficio de las generaciones presentes y futuras, así como la importancia que tiene la participación del público en los asuntos ambientales601. Igualmente se considera que para el ejercicio de una ciudadanía ambiental es necesaria la existencia de un cuerpo jurídico y unos instrumentos procesales para la protección del medio ambiente602. Se declara que es importante promover el ejercicio activo de la ciudadanía ambiental a través del acceso a la información ambiental y el acceso a las diferentes instancias administrativas y judiciales con el fin de obtener una pronta justicia en la solución de los conflictos ambientales603, todo ello con el fin de lograr consolidar el desarrollo sostenible. 599

Programa de las Naciones Unidas para el Medio ambiente (PNUMA). Consultado el 8 de septiembre de 2010, disponible en http://www.pnuma.org/ciudadania/def_concepto.html. 600 El Parlamento Latinoamericano (Parlatino), es un organismo regional, permanente y unicameral, integrado por los Parlamentos nacionales de América Latina, elegidos democráticamente mediante sufragio popular, cuyos países suscribieron el correspondiente Tratado de Institucionalización el 16 de noviembre de 1.987, en Lima -Perú, y aquellos cuyos Estados se adhirieron al mismo o lo hagan en cualquier tiempo. 601 Que los actuales modelos productivos y económicos cuyo fenómeno más reciente se traduce en el denominado proceso de globalización, están produciendo múltiples efectos en la sostenibilidad ambiental de todos los pueblos del mundo, lo que exige de América latina y el Caribe, la adopción de acuerdos que busquen armonizar las políticas regionales y la legislación de los países miembros, especialmente en materia de participación ciudadana, acceso a la información y acceso a la justicia, en tanto estos instrumentos son esenciales para propender a la gobernabilidad y el desarrollo sostenible, coadyuvando para establecer una concepción unitaria y armónica, en la protección del ambiente. Parlamento Latinoamericano. Consultado el 7 septiembre de 2010, disponible en http://www.parlatino.org/es/comisiones-permanentes/medio-ambiente-yturismo/declaraciones-y-resoluciones/declaracion/388.html. 602 Que el ejercicio de una ciudadanía ambiental responsable presupone la educación de la población, y la existencia real y efectiva de mecanismos y procedimientos legales que permitan la participación ciudadana, el acceso a la Información y a la Justicia, Instrumentos que, a su vez, son fundamentales para abordar en el futuro el establecimiento de una Carta del Ambiente y una Corte Latinoamericana y del Caribe para el Medio Ambiente. Parlamento Latinoamericano. Consultado el 7 septiembre de 2010, disponible en http://www.parlatino.org/es/comisiones-permanentes/medio-ambiente-y-turismo/declaraciones-yresoluciones/declaracion/388.html. 603 Comprometer al Parlamento Latinoamericano para que realice sus mayores esfuerzos, dirigidos a promover el ejercicio de una ciudadanía ambiental latinoamericana y caribeña, procurando a sus ciudadanos los instrumentos esenciales para participar en la toma de decisiones políticas relacionadas con el medio ambiente, para acceder libre y oportunamente a la información de interés para el medio ambiente y la salud, y someter a las instancias administrativas, judiciales y de resolución de conflictos, sus peticiones y necesidades de justicia con el objeto de consolidar el desarrollo sostenible. Parlamento Latinoamericano. Consultado el 7 septiembre de 2010, disponible en http://www.parlatino.org/es/comisiones-permanentes/medio-ambiente-yturismo/declaraciones-y-resoluciones/declaración/388.html.

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Para las oficinas gubernamentales encargadas de la administración del medio ambiente en los diferentes países y para los organismos regionales e internacionales, la participación de los pueblos es una pieza fundamental en el mejoramiento, protección y defensa del medio ambiente, a través de los diferentes medios, políticos, jurídicos o judiciales. Independientemente de la designación política o jurídica que se les otorgue: ciudadanos, organizaciones de base, organizaciones comunitarias, organizaciones sin ánimo de lucro, organizaciones no gubernamentales, organizaciones comunitarias, asociaciones, sociedad civil, etc., la participación de la ciudadanía cada vez es más crucial en la gestión global del medio ambiente. En la teoría política ecológica y la teoría política verde, la ciudadanía ambiental es una nueva propuesta política del ser y el quehacer del ciudadano de finales del siglo XX y principios del siglo XXI, diferenciándola en ciertos rasgos de la ciudadanía dada en términos de los estados liberales, neoliberales y de los estados-bienestar. La diferencia se centra especialmente en los valores, virtudes y actitudes, pero también en los deberes y responsabilidades que debe tener un ciudadano ambiental frente a los actuales retos del deterioro ambiental a nivel global y sus implicaciones que tienen para el ejercicio de los demás derechos. Dentro de la concepción liberal de la ciudadanía ambiental, Bell resalta el interés que debe tener el ciudadano liberal ambiental por el conocimiento y ejercicio de los derechos ambientales, los sustantivos y los procedimentales, así como de la asunción de ciertos valores y deberes604 a favor del medio ambiente, partiendo en primer lugar de la revisión del concepto liberal del medio ambiente como propiedad. “Una concepción del medio ambiente simplemente como propiedad es incompleta debido a que es incapaz de reconocer el papel esencial del medio físico en el suministro de nuestras necesidades más básicas. En otras palabras, los liberales interesados (como ellos) acerca de las generaciones actuales y futuras de ciudadanos para poder satisfacer sus necesidades básicas físicas deben estar comprometidos con el principio de la sostenibilidad ambiental, que se basa en una concepción del medio ambiente como proveedor de las necesidades básicas. Además, el compromiso liberal a la sostenibilidad ambiental debería invalidar los derechos de propiedad del entorno físico.”605

604

El deber más obvio del ciudadano liberal medioambiental (como de todos los ciudadanos liberales) es el deber ' a cumplir con las instituciones justas que existen y se aplican a [ellos] ' (Rawls, 1999a: 99). El deber de cumplir con las leyes justas, evidentemente, incluye una obligación de obedecer las leyes no sólo las medioambientales. Por ejemplo, si hay una ley justa que impone límites sobre las emisiones del vehículo, el ciudadano (ambiental) liberal tiene un deber de cumplir con dicha ley. Bell Derek R. Liberal Environmental Citizenship. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April 2005. P. 186. 605 Bell Derek R. Liberal Environmental Citizenship. Environmental Politics. Vol.14. No. 2. April 2005. P. 183.

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Igualmente Bell reconoce como deber de la ciudadanía liberal ambiental, no sólo el cumplimiento de las leyes ambientales 606 establecidas de acuerdo a los cánones del liberalismo, sino en la promoción de la justicia ambiental. “Los ciudadanos liberales también tienen el deber de promover acuerdos justos todavía no establecidos, al menos, cuando puede hacerse sin costo demasiado alto a nosotros mismos' (Rawls, 1999a: 99). El ciudadano (ambiental) liberal tiene el deber de promover leyes ambientales que aseguren los derechos ambientales sustantivos y de procedimiento de todos los ciudadanos. Es importante comprender la potencial escala de este deber en la medida en que se concibe el ciudadano liberal ambiental como un ciudadano del planeta tierra, el deber (prima facie) del ciudadano será promover la justicia ambiental a través del mundo.”607 1.3.

Ciudadanía de la sostenibilidad.

La propuesta de la ciudadanía de la sostenibilidad o para la sostenibilidad nace de la reflexión especialmente de Tim Barry, al considerar que se debe ir más allá de la ciudadanía ambiental y pensar en una ciudadanía de la sostenibilidad que actúe más en las causas subyacentes que en las consecuencias de la problemática ambiental y social de la humanidad. Para Barry: “La concepción de la ciudadanía sostenible , muestra las señales de un cambio de la ciudadanía ambiental, que limita los actos de ciudadanía a medidas ambientales o comportamientos que tienen beneficiosos efectos ambientales, hacia la ciudadanía de la sostenibilidad, que aprovecha para ser de un modo más ambicioso, multifacético y desafiante de la ciudadanía verde, que se centra en las causas estructurales subyacentes del medio ambiente , la degradación y otras infracciones al desarrollo sostenible como los abusos de los derechos humanos o la injusticia social. La ciudadanía de la sostenibilidad, mientras que por supuesto se centra en cuestiones del medio ambiente, no se ha definido sólo incompletamente por medidas ambientales, pero de hecho, debe ir más allá de esas acciones para abarcar las esferas económicas, sociales, políticas y culturales en su ámbito de aplicación. Por ejemplo, el desarrollo sostenible incluye no sólo el logro de la protección del medio ambiente, a largo plazo, el desarrollo y otros 606

Bell refiriéndose a los deberes de cumplimiento de los ciudadanos liberales ambientales dice que, obedeciendo a buenas leyes ambientales que son aplicables a él, él actúa en su deber de negativo de no violar el derecho de los demás a una parte equitativa del espacio ecológico. En pago apoyando la aplicación de esas leyes ambientales actúa sobre su deber positivo de garantizar el derecho de los demás a una parte equitativa de espacio ecológico. Sin embargo, su deber positivo es mediada por las instituciones – no personalmente intenta detener las personas violando los derechos de los demás a una parte equitativa de espacio ecológico, pero más bien paga impuestos para que otras personas puedan ser empleadas para hacer eso. Bell Derek R. Introduction. In Dobson Andrew and Bell Dereck. (ed.) Environmental Citizenship. Cambridge. MA: The MIT Press. P.6. 607 Bell Derek R. Liberal Environmental Citizenship. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April 2005. P. 189.

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aspectos de sostenibilidad ecológica, pero en curso más allá de la esfera puramente ambiental, incluye los derechos humanos, democracia, igualdad, la calidad de vida, la participación y la buena gobernanza (Jacobs 1999, 1994).”608 Este sentido de la ciudadanía recoge las propuestas de muchas organizaciones sociales especialmente de aquellas lideradas por el movimiento de justicia ambiental, que consideran que dentro de las reivindicaciones ambientales deben ir implícitas también las sociales, que la justicia ambiental debe ser el resultado de la combinación de la equidad entre los sexos, equidad entre las naciones, calidad de vida, respeto y cuidado por la naturaleza. La discusión y la propuesta de política de Barry es coherente con la propuesta del derecho de acceso a la justicia ambiental, en tanto con este derecho se pretende que los ciudadanos y las organizaciones sociales se involucren más con los temas y responsabilidades ambientales, lo que implica un mayor nivel de participación y por lo tanto una ampliación de la democracia, igualmente, si las personas y las organizaciones ciudadanas se involucran más, las decisiones políticas o jurídicas que tengan que ver con el medio ambiente, están afectando directamente su calidad de vida y están siendo activos en la defensa y protección de sus derechos humanos, es decir, que el derecho de acceso a la justicia ambiental entrega los elementos jurídicos procedimentales necesarios para que la ciudadanía interesada en la sostenibilidad puede interpelar a sus gobernantes y a las autoridades judiciales para que se hagan efectivos los derechos sustanciales que buscan la sostenibilidad ambiental del planeta. 1.4.

Ciudadanía ambiental global.

La crisis ambiental global y la urgencia de soluciones a esta, genera la emergencia de nuevos actores sociales no institucionales609 que puedan aportar nuevas ideas y formas de acción para afrontar la problemática ambiental y los riesgos que estos generan globalmente en tanto afectan no sólo a los productores610, sino que sus 608

Barry, John. Resistance is fertile: From environmental to sustainability citizenship. Dobson Andrew and Bell Derek (Eds.). Environmental Citizenship. Cambridge, MA: The MIT Press. 2006. P. 21-48. 609 Para Pacheco, la urgencia de atender de manera inmediata una serie de problemáticas ambientales ha traído también la emergencia de una sociedad civil internacional como fuerza importante en la búsqueda de un desarrollo sustentable. Dada la escasez de recursos y la miríada de asuntos ambientales que requieren solución, así como la reticencia de muchos países a resolver la problemática del desarrollo sustentable de sus recursos y la protección de los ecosistemas, la sociedad civil ha buscado nuevas formas de organización que le permitan incidir de manera eficaz en la arena de política ambiental internacional, a fin de afrontar los retos de protección de los ecosistemas más efectivamente. Pacheco Vega, Raúl. Ciudadanía ambiental global. Un escrito analítico para el estudio de la sociedad civil transnacional. Espiral: Estudios sobre Estado y Sociedad. Vol. 12. No. 35. P. 149-172. Junio-Abril 2006. P. 155. 610 Como afirma Hayward, debe apuntarse que ya existe una «exportación» masiva de problemas medioambientales desde los países ricos hasta los más pobres, y que si los intereses medioambientales de los primeros están mejor protegidos es porque la desventaja económica de los segundos implica un poder menor para resistir frente a las amenazas que se les imponen. La actual distribución global de los daños medioambientales, y de hecho también de los beneficios que se derivan de los servicios medioambientales y los recursos naturales en general, en gran parte es resultado de las fuerzas de mercado, que operan bajo un

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efectos trascienden las fronteras políticas administrativas de los Estado-nación, para instalarse en territorios jamás imaginados por los planificadores y economistas del desarrollo, como las selvas tropicales y los polos. Hoy ninguna región o país, organización económica o política, ninguna comunidad y ninguna persona puede ser ajena a la problemática ambiental, que a pesar de los esfuerzos económicos, políticos, sociales o individuales, sigue avanzando. El desarrollo sostenible propuesto en la Cumbre de la tierra de Río 1992 y en la Agenda 21, cuyo cumplimiento es reclamado por muchas organizaciones sociales y políticas del mundo, aún sigue siendo sólo una declaración de buenos propósitos y de buena voluntad por parte de los representantes gubernamentales, frente a la maquinaria económica del desarrollismo neoliberal globalizante que se arropa con el manto verde del desarrollo sostenible, de acuerdo a su conveniencia y que trata de eludir sus responsabilidades sociales con figuras tan dudosas como la responsabilidad social empresarial. La Convención del Cambio Climático y el Protocolo de Kioto que se presentaron como grandes soluciones para enfrentar de una manera jurídica, política y económica una de las mayores problemáticas ambientales, el cambio climático611 y el calentamiento global, no han tenido los efectos esperados, debido a la presión de las grandes economías y de los grandes conglomerados económicos mundiales sobre los demás países y organismos mundiales como la OMC. A pesar de la buena voluntad de muchos gobiernos al firmar los instrumentos jurídicos y políticos internacionales o regionales, los problemas ambientales siguen en aumento, al calentamiento global612, la desaparición de especies, la deforestación y la desertificación, se suman a la desigualdad cada día más grande entre norte y sur y cada día se suman más pobres a las estadísticas, a pesar de las buenas intenciones de las metas del milenio y de otros programas de los organismos mundiales y regionales. Una nueva ciudadanía está surgiendo, la ciudadanía ambiental global, aquella preocupada por los problemas que aquejan a la humanidad en general y que tiene régimen de derechos entre los cuales, en principio, se incluye el derecho a un medio ambiente adecuado. Hayward Tim. Derechos y justicia medioambiental: Una perspectiva global. Enrahonar 40/41. 2008. P. 168. 611 De acuerdo con el Informe de Desarrollo Humano del PNUD 2007-2008. El cambio climático es el problema que determina el desarrollo humano en nuestra generación. En última instancia, todo desarrollo busca ampliar las potencialidades humanas y aumentar las libertades; también busca que la gente pueda desarrollar las capacidades que les permitan tomar decisiones y llevar una vida que consideren valiosa. En este sentido, el cambio climático amenaza con erosionar las libertades humanas y reducir las opciones, al mismo tiempo que pone en tela de juicio ese principio básico de la Ilustración que sostiene que gracias al progreso humano el futuro siempre será mejor que el pasado. Informe sobre Desarrollo Humano 2007-2008. La lucha contra el cambio climático: solidaridad frente a un mundo dividido. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. PNUD. Madrid. Grupo Mundi-prensa. 2007. 612 De acuerdo con el Informe de Desarrollo Humano del PNUD 2007-2008, debemos concebir la lucha contra la pobreza y contra los efectos del cambio climático como esfuerzos interrelacionados. Deben reforzarse unos a otros y debemos lograr éxito en ambos frentes a la vez. Para triunfar requeriremos de una buena cuota de adaptación, porque el cambio climático afectará de todos modos y muy fuertemente a los países más pobres aun si nuestros esfuerzos por reducir las emisiones comenzaran inmediatamente. Informe sobre Desarrollo Humano 2007-2008. La lucha contra el cambio climático: Solidaridad frente a un mundo dividido. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. PNUD. Madrid. Grupo Mundi-prensa. 2007.

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impacto directo en la vida de las personas en todo el mundo. La globalización ha cambiado radicalmente la sociología de los actores de todo el mundo. Ha permitido que el sector privado, sobre todo las multinacionales, hayan generado un gran poder no sólo económico sino político en contra del adelgazamiento del papel del sector público, especialmente de los Estados-Nación613, que han perdido su influencia en temas tan críticos como los medio ambientales614. Hay una estrecha relación entre la forma política de la globalización y las cuestiones ecológicas y del medio ambiente, es decir, los problemas medioambientales forman parte de la política global, lo que obliga a la recomposición de los actores sociales. De hecho, un tercer sector y nuevo actor dentro del escenario político global ha emergido, compuesto principalmente por una sociedad civil más activa organizada en las instituciones voluntarias y sin fines de lucro. La sociedad es cada vez más consciente de que el gobierno por sí solo no resolverá los problemas - incluidos los medio ambientales – que es necesaria la colaboración con nuevas ideas y diferentes estrategias para enfrentar la complejidad de los problemas ambientales. Gradualmente más y más personas están dando cuenta de la urgente necesidad de organizarse a sí mismos y actuar colectivamente para influir en el cambio social, esto se evidencia en la multiplicidad y diversidad de actores que actúan fuera del Gobierno, que tienen diferentes denominaciones, la más conocida como organizaciones no gubernamentales (ONG)615. El rápido desarrollo de las organizaciones sociales y difusión de sus acciones ha sido influida por la revolución de la información, especialmente ha servido como instrumento para conformar nuevas formas de democracia y participación social. 613

De acuerdo con Valencia, uno de los efectos más importantes de la globalización es la pérdida de centralidad del Estado-nación como eje vertebrador de la comunidad política frente a un creciente aumento de la dimensión internacional de la política. Así, parece emerger una concepción de la política global que exige soluciones también globales y plantea nuevos problemas, en particular, desde dónde actuamos y establecemos la nueva legitimidad. Esto ha propiciado dentro de la teoría política de los últimos años, la aparición de un nuevo cosmopolitismo que asuma las diversas identidades dentro de un concepto de democracia cosmopolita en las que el papel de las instituciones internacionales sea creciente. Valencia Saiz Ángel Ciudadanía Ecológica: Una Noción Subversiva Dentro De Una Política Global. Revista de Estudios Políticos (Nueva Época).Núm. 120. Abril-Junio 2003. P. 271. 614 Para Hayward, la legitimidad de los Estados se está poniendo en cuestión cada vez más, entre otras razones, debido a su manifiesta incapacidad para responder adecuadamente a las crisis medioambientales (Beck, 1995). Cada vez es más difícil identificar los Estados únicamente con un territorio, no sólo debido a las reivindicaciones rivales del derecho colectivo a la autodeterminación por los grupos étnicos dentro y a través de sus fronteras, sino también, y en especial, porque al tomar en consideración los procesos ecológicos transfronterizos, la noción misma de un territorio acotado se ve minada (Kuehls, 1996). Hayward Tim .Derechos constitucionales medioambientales y democracia liberal. RIFP/13(1999). P. 69. 615 Una definición simplificada de la sociedad civil, tal y como este término es entendido por las Ongs (véase Jacobs, 1996) y por algunos teóricos de la democracia discursiva (Dryzek, 1996, 117), es que se compone de toda la vida social no abarcada por el Estado ni por la economía. Es el lugar de articulación y representación de aquellos intereses que se encuentran en desventaja en el sistema político existente, incluyendo a diversos nuevos movimientos sociales y a representantes de otros grupos medioambientales y de defensa de los derechos de los animales. En sus aspectos políticos, la sociedad civil «puede ser definida funcionalmente como acción pública de respuesta al fracaso del Estado y/o de la economía» {ibíd.); «puede ser también un foco de presión sobre el Estado y los actores económicos a través de protestas, boicots, campañas y otras acciones de este tipo» (ibíd.) Hayward Tim .Derechos constitucionales medioambientales y democracia liberal. RIFP/13(1999). P. 76.

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Las poderosas redes electrónicas, como la Internet, que están más allá del control institucional, han creado numerosas y nuevas oportunidades para la comunicación horizontal - como opuesta a la tradicionalmente vertical - entre los ciudadanos y las organizaciones sociales, reuniendo a personas más cerca a temas, como el medio ambiente. Muchas organizaciones mundiales han establecido redes de información, formación y acción, lo que permite eficazmente el intercambio de ideas, formas de acción y de asociación. Estas nuevas relaciones e interacciones en red ha fomentado una base importante para una ciudadanía ambiental global, con derechos y responsabilidades con el planeta, en tiempos en que su capacidad para apoyar la vida humana está siendo empujada a los límites. La sociedad colectiva debe administrar su propio futuro, no se puede dejar en manos de los gobiernos y de las grandes empresas transnacionales las decisiones políticas que tienen incidencia en todos y cada uno de los seres que habitan el planeta. La propuesta de la ciudadanía ambiental global trata de hacer valer las responsabilidades éticas de los individuos, organizaciones, países y empresas para crear nuevas formas de solidaridad y de acción para proteger toda la vida en la tierra. 2. El acceso a la justicia ambiental como elemento fundamental de la nueva ciudadanía. La emergencia de la justicia ambiental y del derecho de acceso a la justicia ambiental como propósitos políticos, sociales y ambientales, hace que las formas jurídicas asociadas al derecho moderno, cambien y se transformen en formas jurídicas pensadas y adecuadas a los actuales contextos de globalización de la justicia y de las injusticias ambientales. El edificio jurídico construido por la racionalidad moderna ha sido el sustento de las instituciones políticas y económicas para la regulación de las relaciones entre las personas, entre estas y el Estado, con la naturaleza y de otra serie de regulaciones indispensables para el naciente capitalismo. La modernidad capitalista requiere de la instauración de una perspectiva universalizante616 del derecho617, de la subsunción de los particularismos a reglas y normas generales, abstractas, constructos lingüísticos que sólo fueran entendidos en el marco de una racionalidad formal organizada por el sistema liberal capitalista, diferente a la racionalidad sustantiva o cualitativa propia de la organización social pre capitalista.

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La modernidad capitalista implica entonces la instauración de una perspectiva universalizante. Frente a los particularismos tradicionales, se pretende constituir una sociedad homogénea en cuyo interior los bienes y servicios sean fácilmente intercambiables por los individuos movidos exclusivamente por sus propios intereses.” De Trazegnies Granda Fernando. Postmodernidad y derecho. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá.1993. P.14. 617 Para De Trazegnies, el derecho constituye, de un lado, una de las expresiones de la actividad coercitiva del Estado central destinado a lograr la universalización mediante la supresión de particularismos tradicionales y a suprimir las conductas no racionales (consecuentemente, anti-sociales) que perturban el funcionamiento pacífico de la sociedad de intereses individuales. De Trazegnies Granda Fernando. Postmodernidad y derecho. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá.1993. P.16.

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La racionalidad formal del derecho aparece como un instrumento esencialmente burgués, a través del cual los valores de libertad e igualdad se imponen en la sociedad capitalista favoreciendo el contrato como medio de organización social, como marco natural de la autonomía de la voluntad618 en la que se traduce la libertad y el respeto a la propiedad privada como extensión de la propia individualidad del sujeto. Una nueva racionalidad jurídica está surgiendo con el reconocimiento de nuevos derechos, nuevas responsabilidades, nuevos deberes y nuevas obligaciones de las personas con relación a su medio ambiente. En los nuevos contextos de sociedades complejas y cada vez más interdependientes económica, política y ambientalmente, las formas jurídicas deben de tener las mismas cualidades de ser complejas, relacionales e interdependientes. Atrás deben de quedar las formas jurídicas para regular las relaciones entre sociedad y naturaleza, asociadas a los estrechos marcos de los estados – nación, al individualismo y al encapsulamiento temporal, propio de las normas modernas. Las nuevas demandas sociales y ambientales requieren de una imaginación jurídica y política que rompa los esquemas políticos de los gobiernos liberales constitucionales, para avanzar en otras formas jurídicas y políticas, en otras formas de estado y de ciudadanía, no sólo basados en el esquema de derechos, sino incorporar los esquemas de obligaciones, deberes y responsabilidades para con los demás congéneres y con la naturaleza misma. El individualismo liberal propietarista, proclama ciudadanos libres e iguales formalmente, el planeta hoy reclama comunidades responsables y solidarias. Comunidades humanas que reconozcan los valores de interdependencia, solidaridad, asociación, flexibilidad y diversidad como suyos y lo apliquen619. La sociedad y el planeta no quieren más ciudadanos libres e irresponsables con los suyos presentes o futuros y con la naturaleza; por el contrario requieren ciudadanos libres, responsables y solidarios con sus otros congéneres y con la naturaleza. La nueva ciudadanía y los nuevos ciudadanos estarían dispuestos a conocer y ejercer los instrumentos que reconoce el derecho de acceso a la justicia ambiental, es decir, a conocer la existencia de derechos, deberes y responsabilidades y la exigencia ética y social de asumir la defensa y protección del medio ambiente en el ámbito privado y en el público, a partir de su accionar ante las instancias políticas y judiciales, en los ámbitos locales y globales. 618

“La justificación del derecho formal reside en sus contribuciones al individualismo y a la autonomía, con lo que depende de la validez continua de esos valores. Los elementos corolarios del derecho formal son: convencionalismo, legalismo y universalismo.” Teubner Gunther. Elementos materiales y reflexivos del derecho moderno. La Fuerza del Derecho. Siglo del hombre editores. Bogotá. 2000. P. 103. 619 Para Capra, restablecer la conexión con la trama de la vida significa reconstruir y mantener comunidades sostenibles en las que podamos satisfacer nuestras necesidades y aspiraciones sin mermar las oportunidades de generaciones venideras. Para esta tarea podemos aprender mucho de los ecosistemas, basándonos en su comprensión como redes autopoiésicas y estructuras disipativas, podemos formular una serie de principios de organización identificables como básicos para la ecología que nos sirvan de líneas maestras sobre las que edificar comunidades humanas sostenibles. Capra, Fritjof. La Trama de la vida. Anagrama. Barcelona.1999. P. 307.

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Los movimientos sociales que han surgido a partir de la crisis ambiental620, de la crisis de la racionalidad moderna orientada a fines, la crisis de los universalismos, crisis humanitaria de la pobreza extrema de cientos de millones de personas y de la crisis del capitalismo global neoliberal, han orientado sus reivindicaciones y sus organizaciones en contextos globales, de redes de resistencia y propuestas desde lo político, lo social, lo económico, lo jurídico y lo cultural, que reivindican la existencia y construcción de otro mundo diferente al construído a imagen y semejanza del instaurado por el capitalismo global neoliberal, caracterizado por la racionalidad instrumental orientada a fines, el lucro individualista, el lucro y explotación de la naturaleza, el sometimiento político y económico de muchos pueblos, especialmente del sur por el afán de opulencia y derroche de los países del norte. Los derechos ambientales emergentes de las nuevas problemáticas, nuevos valores y nuevas formas de ver y entender el mundo, entre ellos el derecho de acceso a la justicia ambiental, se convierte en fundamental para asegurar la existencia de una sustentabilidad ambiental global, que tiene implícita la sustentabilidad social, es decir, mejorar la vida de cientos de millones de personas en todo el mundo. De acuerdo a la Declaración de Johannesburgo de 2002621, la pobreza es uno de los problemas ambientales más graves de estos tiempos622, situación que sigue vigente a pesar de los esfuerzos políticos, más que financieros, contenidos en las metas del milenio623. 620

Para Riechmann, la humanidad, que durante milenios vivió dentro de lo que en términos ecológicos puede describirse como un «mundo vacío», ha pasado a vivir en un «mundo lleno». Hasta puede fecharse, con cierta exactitud, el momento en que las demandas colectivas de la humanidad (que extrae recursos de las fuentes de la biosfera y deposita residuos y contaminación en sus sumideros, además de depender de las funciones vitales básicas más generales que proporciona la biosfera) superaron por vez primera la capacidad regenerativa de la Tierra: según un grupo de científicos dirigidos por Mathis Wackemagel -uno de los creadores del concepto de «huella ecológica», a mediados de los años noventa- eso sucedió hacia 1980, y veinte años más tarde nuestras demandas superaban esa biocapacidad de la Tierra en un 20% aproximadamente. Nos hallamos, entonces, en una situación crecientemente insostenible. Riechmann Jorge. ¿Cómo cambiar hacia sociedades sostenibles? Reflexiones sobre biomímesis y autolimitación. Isegoría No. 32. 2005. P. 98. 621 Organización de las Naciones Unidas. Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible septiembre de 2002. Los grandes problemas que debemos resolver: 11. Reconocemos que la erradicación de la pobreza, la modificación de pautas insostenibles de producción y consumo y la protección y ordenación de la base de recursos naturales para el desarrollo social y económico son objetivos primordiales y requisitos fundamentales de un desarrollo sostenible. 12. La profunda fisura que divide a la sociedad humana entre ricos y pobres, así como el abismo cada vez mayor que separa al mundo desarrollado del mundo en desarrollo, representan una grave amenaza a la prosperidad, seguridad y estabilidad mundiales. 622 Como afirma Beck, la Comisión Brundtland fue la primera en señalar que la destrucción ambiental no es el único peligro que ensombrece la modernidad basada en el crecimiento, sino que también es cierto exactamente lo contrario: existe una estrecha vinculación entre la pobreza y la destrucción ambiental. «Esta desigualdad es el principal problema "ambiental" del planeta; también es el principal problema del "desarrollo". Beck Ulrich. La sociedad del riesgo global. Barcelona. Siglo XXI Editores. 2002. P. 55. 623 En septiembre de 2000, basada en un decenio de grandes conferencias y cumbres de las Naciones Unidas, los dirigentes del mundo se reunieron en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York, para aprobar la Declaración del Milenio comprometiendo a sus países con una nueva alianza mundial para reducir los niveles de extrema pobreza y estableciendo una serie de objetivos sujetos a plazos, conocidos como los objetivos de desarrollo del Milenio y cuyo vencimiento del plazo está fijado para el año 2015. Las ocho metas del milenio

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De la existencia y reconocimiento de los derechos asociados a la justicia ambiental y al acceso a la justicia ambiental, depende la posibilidad de que los movimientos sociales que reivindican la justicia ambiental y social, puedan seguir en la construcción de propuestas alternativas624 para asegurar la sustentabilidad del planeta. Al optimismo tecnológico, de pensar que la tecnología puede resolver los problemas ambientales locales y globales, se hacen otras las propuestas de cambio cultural625 -no sólo hacia tenencias no consumistas y de sostenibilidad, sino de cambio de actitudes hacia la naturaleza-, de cambio tecnológico y decrecimiento económico626. En el desarrollo y consolidación del derecho al acceso a la justicia ambiental se requieren no sólo elementos políticos y jurídicos, sino también de elementos conceptuales que provengan desde la ética y de otras ciencias sociales o naturales, para comprender la emergencia de los nuevos derechos ambientales, de los nuevos movimientos sociales y las nuevas responsabilidades ambientales como una condición necesaria y quizá suficiente, para asegurar el mantenimiento de la vida y la sustentabilidad ambiental del planeta. En las propuestas de la teoría política verde sobre las nuevas configuraciones que debe asumir la ciudadanía, el derecho de acceso a la justicia ambiental tiene un papel central que cumplir, en tanto su forma compleja como derecho procedimental subjetivo, como acción procesal colectiva, lo convierte en un poderoso instrumento para que la ciudadanía y las organizaciones sociales hagan uso de él y así puedan asumir de su compromiso con el medio ambiente. La forma política y jurídica que asume el derecho de acceso a la justicia ambiental hace que su ejercicio sea un requisito esencial dentro de los nuevos enfoques de la para el desarrollo son: Erradicación de la pobreza extrema y el hambre, acceso universal a la educación primaria, promover la igualdad de géneros, reducción de la mortalidad infantil, mejorar la salud materna, combatir el VIH/SIDA y otras enfermedades, asegurar la sostenibilidad medioambiental, desarrollar asociaciones globales. http://www.un.org/spanish/millenniumgoals/bkgd.shtml 624 George nos dice que la eco-nomos, el enfoque que tiene el mercado capitalista de la globalización mediante la competencia y la guerra de todos contra todos, sólo puede llevar a un desastre colectivo. La visión contraria, la del eco-logos, convierte la cooperación entre las personas y entre estas y la naturaleza, en el centro de nuestras opciones. George Susan. Otro mundo es posible si. Barcelona. Icaria Editorial. Intermón Oxfam Editorial. 2004. P. 58. 625 Ángel afirma que cuando una cultura ha traspasado los límites, los impactos ambientales, empiezan a presionar el sistema cultural para que cambie o desaparezca. Para entender el problema ambiental hay que comprender, tanto el ecosistema como los modelos culturales construidos sobre la transformación de la naturaleza. Es posible que la crisis ambiental nos obligue a cambiar la piel y a construir una nueva cultura. Ante la presencia de un problema ambiental la primera solución suele ser de orden técnico, sin embargo, la solución técnica no siempre ha estado a la mano para superar las crisis ambientales. Cuando un sistema cultural se siente acorralado por falta de soluciones técnicas, se ve en ocasiones abocado a modificar sus formas de organización social y sus estructuras simbólicas. Este es quizás el caso de la crisis actual. Ángel Maya, Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introducción al estudio del medio ambiente. Bogotá. Ecofondo. 1996. P. 95. 626 Como reconoce Susan George, cada 25 años la economía mundial se duplica; hay que terminar con esa idea de crecer sin parar o acabaremos con el planeta: Sencillamente este sistema es insostenible. George Susan. Otro mundo es posible si. Barcelona. Icaria Editorial. Intermón Oxfam Editorial. 2004. P. 54.

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ciudadanía, llámese ciudadanía ecológica, ciudadanía ambiental627, ciudadanía de la sostenibilidad, ciudadanía verde o ciudadanía ambiental global y su ámbito de aplicación y de acción cobija todo el espectro territorial, es decir, puede ser ejercido para defender los derechos e intereses ambientales locales, regionales o globales 628, además es un derecho atemporal, en tanto sirve no sólo para defender derechos e intereses de personas presentes, sino también de las generaciones futuras y además, puede ser ejercido para proteger otras entidades no humanas, que sin ser sujetos de derechos, son protegidas indirectamente por los derechos sustantivos ambientales. 3. Vigencia y futuro del derecho de acceso a la justicia ambiental. Enfocaremos la vigencia y futuro del derecho de acceso a la justicia ambiental desde lo político y lo jurídico, al tener este derecho una forma compleja que involucra elementos políticos y jurídicos y que su ejercicio también tiene los mismos caracteres e implicaciones. A diferencia de otros derechos procedimentales dirigidos a proteger derechos individuales, el derecho de acceso a la justicia ambiental protege también derechos que están en cabeza de un colectivo de personas o derechos ambientales que pudiendo ser exigidos por una persona, sus efectos pueden amparar otras personas o entidades naturales. El futuro del derecho de acceso a la justicia ambiental está ligado, en primer lugar a la ampliación y superación política de los Estados liberales democráticos, hacia otras formas políticas en donde el centro de las preocupaciones sean las necesidades de la humanidad presente y futura compatibles con el cuidado de la naturaleza y en segundo lugar la movilización política y jurídica de las organizaciones sociales en la defensa de los derechos ambientales. 627

Dentro de la propuesta de ciudadanía liberal ambiental, Dereck Bell resalta el papel de los ciudadanos en la promoción y defensa de los derechos ambientales al decir que “la concepción del medio ambiente como proveedor de las necesidades básicas también puede ser la fuente de derechos procesales medio ambientales. Es una característica de la democracia liberal que si los ciudadanos tienen un derecho sustantivo, también deberían tener un procedimiento relacionado con este derecho, a saber, el derecho a defender ese derecho sustantivo. Esta operación puede tener dos formas. En primer lugar, existe el derecho a defender un derecho legal ya existente. Por ejemplo, si hay un derecho legal a prestaciones de asistencia social, existe el derecho a reclamar estos beneficios, el derecho a reclamar si no son recibidas y que incluso el derecho para tomar acción legal para asegurarlas. Del mismo modo, si hay un derecho legal respirar aire que cumpla con los estándares de calidad de aire particular, también debe existir el derecho a presentar una queja si el aire de la zona no cumple estas normas y donde es necesario emprender acciones legales para asegurar mejoras (y, quizás, indemnización). El requisito de que los derechos ambientales sustantivos son justiciables también implica que los ciudadanos tendrán derecho a la información sobre calidad del medio ambiente que no es difícil obtener ni difícil comprender. Segundo, si no existe el derecho legal, debe haber el derecho de una campaña para él. En otras palabras, debe ser el derecho de los ciudadanos a participar (a través de un proceso político accesible) en la realización de leyes ambientales que definen sus derechos ambientales sustantivos”. Bell Derek R. Liberal Environmental Citizenship. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April 2005. P. 187. 628 Como lo reconoce Dobson, una nueva característica de la ciudadanía ambiental es el reconocimiento de que los derechos y responsabilidades trascienden las fronteras nacionales. Hemos visto que todos tenemos un derecho a la igualdad aproximadamente espacio ambiental y la responsabilidad correspondiente para asegurarse de que no ocupamos una cantidad injusta de la misma. Estos derechos y obligaciones son verdaderamente internacionales. Dobson Andrew Environmental Citizenship: Towards Sustainable Development. Sustainable Development. Sust. Dev. 15. 276–285 (2007). P. 282.

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El espacio político de los Estados constitucionales de Derecho es propicio para el reconocimiento y ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental, pero es insuficiente, en tanto la preeminencia de la variable económica en las decisiones políticas sobre el medio ambiente, hace que la protección de los derechos ambientales sustanciales a través de los instrumentos del derecho de acceso a la justicia sea más difícil y menos eficaz. Frente a la insuficiencia de los Estados Constitucionales de Derecho para proteger los derechos ambientales sustanciales y los procedimentales, se hace necesaria la ampliación política del concepto liberal de Estado, para avanzar hacia otras formas políticas como el Estado Ambiental o Estado Ambiental de Derecho y la Democracia Ambiental que pueden contribuir a un desarrollo más efectivo y eficaz del acceso a la justicia ambiental. En la actual organización política y jurídica de los Estados Sociales o Democráticos de Derecho, el futuro del acceso a la justicia ambiental está íntimamente ligado a la actividad de las organizaciones de la sociedad civil; más que al accionar o buena voluntad de los ciudadanos particulares, son las organizaciones sociales las llamadas a empoderarse de este derecho y sus formas procedimentales. La organización en redes de acción e información de las organizaciones de la sociedad civil serán la clave del éxito de las propuestas políticas y jurídicas del acceso a la justicia ambiental en los ámbitos locales, regionales y globales. De hecho, es por la presión e intensa actividad de estas organizaciones, que se ha reconocido en las diversas declaraciones políticas intergubernamentales y en los tratados y convenios internacionales los derechos a la participación del público en las decisiones que se vayan a tomar con el medio ambiente, en las políticas ambientales, el derecho a la información y el acceso a la justicia a los procedimientos administrativos y judiciales. El accionar de las organizaciones sociales ha conducido el acceso a la justicia de ser una pretensión solamente política a ser un derecho reconocido implícita e explícitamente en varias legislaciones nacionales y convenios internacionales629. El acceso a la justicia ambiental emerge en varias regiones del planeta, como en Latinoamérica, como derecho alternativo o bien como uso alternativo del derecho, dándole una nueva y renovada connotación y configurando el acceso a la justicia ambiental como un derecho útil para exigir viejas reivindicaciones y derechos que no habían tenido eco político o jurídico en las diferentes instancias gubernamentales. A partir de la consagración legal del acceso a la justicia ambiental o de su reconocimiento político por los diferentes Estados en las declaraciones mundiales, ha sido utilizado por los habitantes, especialmente por los más pobres, en la exigencia de derechos tan elementales como el establecimiento de servicios de saneamiento básico ambiental. Es a través de los 629

En la negociación de los tratados internaciones es muy difícil configurar nuevos derechos, los negociadores de los gobiernos son reacios a considerar nuevos derechos porque esto lleva a la correspondiente obligación de los estados para su protección. En las negociaciones del Convenio de Aarhus el acceso a la justicia no fue considerado como un derecho, sino como un conjunto de procedimientos e instrumentos para asegurar el cumplimiento de los derechos ambientales sustantivos.

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derechos sustantivos ambientales y de los derechos ambientales procedimentales del acceso a la justicia ambiental como muchas comunidades pobres han accedido a los servicios básicos de saneamiento ambiental, a la protección de derechos asociados con los territorios ancestrales de los grupos indígenas o las zonas de importancia ecológica presionadas por la complicidad de políticos y empresarios que tratan de imponer su racionalidad economicista por encima de los derechos e intereses de las colectividades. La reflexión sobre el derecho de acceso a la justicia ambiental como uso alternativo del derecho o como derecho alternativo en el contexto económico, político, social y jurídico de América Latina, un subcontinente con alto grado de desigualdad y con un gran potencial ambiental y ecológico, pero con altos grados de injusticia ambiental, genera un gran interés para académicos y para líderes ambientalistas o líderes comunales, desde lo teórico y lo empírico, pues es a través del ejercicio de este derecho como se están alcanzando logros importantes en la defensa no sólo de los derechos ambientales, sino también de parajes y áreas de especial importancia ecológica y de otros derechos como el derecho a la salud, el derecho a la vida, el derecho a la liberad, el derecho a la igualdad, que sin estar dentro del catalogo de los derechos ecológicos y ambientales, se han protegido a partir del ejercicio de los instrumentos que ofrece el acceso a la justicia ambiental. La tendencia de los Estados y de los organismos internacionales y multilaterales a darle más importancia y más espacio a la participación de la ciudadanía en la gestión del medio ambiente, es consecuente con las declaraciones políticas y con la consagración jurídica no sólo del acceso a la justicia, sino del acceso a la justicia ambiental y de los instrumentos procedimentales necesarios para su ejercicio efectivo. Se prevé que la participación cada vez mayor de los movimientos sociales y de las organizaciones de la sociedad civil en los temas cruciales sobre el medio ambiente a nivel local y global siga en aumento y por lo tanto las presiones a los Estados y organismos internacionales para que se amplíen los niveles de participación y se establezcan normas que contengan más y mejores instrumentos procedimentales para que la ciudadanía pueda actuar a favor de sus derechos ambientales, de las generaciones futuras y del medio ambiente en general. 3.1. El acceso a la justicia ambiental y el estado ambiental de derecho. El derecho ambiental es la plasmación jurídica de una reivindicación política surgida de la reacción, la presión ciudadana y de la opinión pública, frente a la incapacidad de los estados liberales modernos, de controlar el deterioro ambiental y las amenazas contra la vida y otros derechos humanos. La incorporación del derecho ambiental y de los derechos ambientales, ha generado cambios en las instituciones políticas en el ámbito internacional, nacional y local, así como también cambios jurídicos en las diferentes legislaciones internacionales y nacionales, favorables al medio ambiente y a la consagración de derechos 236

ambientales630. El derecho de acceso a la justicia ambiental se presenta en el contexto del derecho ambiental como un derecho complejo, en sus facetas sustantiva y procedimental, la primera como el derecho subjetivo individual de acudir ante las instancias administrativas y judiciales y en la segunda como derecho procedimental que procura la protección y defensa de otros derechos sustantivos ambientales amenazados o vulnerados, mediante la utilización de los diferentes procedimientos establecidos en los sistemas jurídicos modernos. La pregunta que surge, es sobre las posibilidades reales que tiene el derecho de acceso a la justicia ambiental en los estados liberales contemporáneos, en donde la variable económica es la que decide sobre las otras variables del sistema social (cultural, la política, la jurídica y la moral)631, cuáles son los obstáculos que se presentan para el ejercicio de este derecho y como están los ciudadanos y las organizaciones preparados para afrontar los retos y los obstáculos que ofrece su ejercicio, en medio de una tradición jurídica y política moderna centrada en los derechos individuales tanto en su consagración como en la institucionalización nacional e internacional de los medios de defensa, así como de una preeminencia de las formas económicas para tratar la relación sociedad-naturaleza, por encima de las soluciones éticas, políticas o jurídicas. Teniendo en cuenta la intima relación existente entre el sistema económico imperante en la sociedad con la forma de concebir, utilizar y percibir el medio ambiente, encontramos que los modelos de desarrollo guardan correspondencia con la cultura a la que pertenecen. La sobreexplotación de los recursos en el capitalismo está plenamente justificada por el "derecho absoluto" de tener, poseer, y dominar a los demás, que se homogenízan por el patrón ingreso. La historia se piensa como producto de la voluntad humana, sin que los otros seres vivos hayan intervenido, y el mundo natural aparece como un simple escenario de batalla, que no ha ejercido influencia en las decisiones, supuestamente autónomas del hombre. La interpretación del devenir histórico antropocéntrico, unidireccional y unilateral, ha llevado a pensar que los “recursos naturales” del planeta son infinitos632, pero algunos sectores de la sociedad como los científicos, los 630

Para Rodríguez, el derecho al medio ambiente viene a introducir una fuerte dinámica democratizadora en un contexto de desequilibrio sistémico. Esta dinámica no implica la desaparición de la democracia representativa y su sustitución por una democracia directa, sino a) la instauración de una democracia deliberativa que tenga una dimensión nacional e internacional y b) la anteposición de la democracia a la consecución de ciertos objetivos económicos. Nada de lo cual supone un rechazo integral del sistema sino más bien un esfuerzo por corregir lo que se entiende son sus errores; un intento de atemperar, por decirlo de otro modo, las tendencias capitalistas más agresivas y depredadoras de las que hace gala el orden económico y político imperante. Rodríguez Palop María Eugenia. “De la reivindicación ambiental y los derechos humanos. Venturas y desventuras” . En Riechmann Jorge. (coord.). Ética ecológica. Propuesta para una reorientación. Montevideo. Editorial Nordan. 2004. P. 64. 631 La pregunta también aplica para la eficacia del derecho ambiental en sus formas normativas constitucionales y legales para prevenir las amenazas contra el equilibrio ecológico; normas que ven limitada su eficacia frente a otros factores como el económico, el político y el cultural. 632 Para Habermas, los mecanismos de crecimiento establecidos imponen el incremento de la población y de la producción a escala mundial. A la necesidad económica de disponer de una población en aumento, y a la creciente explotación productiva de la naturaleza, se oponen ciertos límites materiales: por un lado, el hecho

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ambientalistas, los intelectuales y amplios sectores de la sociedad civil han generado un movimiento de opinión pública, advirtiendo sobre los riesgos, sobre la finitud de los recursos del planeta y los peligros que conlleva para la vida el no comprender las relaciones e interacciones entre los humanos y los ecosistemas633. En consecuencia, la acumulación del capital y la estructuración del poder para defenderlo, dejan por fuera del lenguaje del desarrollo, el mejoramiento de la calidad de vida de las mayorías, lo simbólico, lo creativo, lo estético, y lo ético, conduciendo a una sobrevaloración de la propiedad privada y de la subjetividad, desvalorando por no decir, desapareciendo otras miradas sobre la vida como es el valor de lo colectivo, de lo solidario. Esta reducción en el lenguaje del desarrollo, conduce al empobrecimiento de la cultura a la que pertenece, y conduce en la práctica, al recorte de las posibilidades de expansión humana. En la economía globalizada capitalista, se trasladan los costos ambientales a los países subdesarrollados, mientras que las grandes potencias imponen condiciones para que sus compañías sigan obteniendo lucro o costo del deterioro ambiental, que ya no es un problema local, sino global. Tanto, la economía como las situaciones ambientales pertenecen al ámbito planetario, en razón de la situación crítica mundial existente, se han venido planteando otras concepciones: eco desarrollo634, economía descalza, y últimamente, el desarrollo sostenible o sustentable. En el desarrollo sustentable, los fines buscados están dados en términos de bienestar, y se relacionan con las necesidades del "ser", y no del "tener, reconociéndose que el hombre requiere satisfacer necesidades psicológicas, de que los recursos son finitos (por ejemplo, la superficie terrestre acondicionable para la vida humana, la provisión de agua potable y de medios de alimentación; además, materias primas no renovables, como minerales y combustibles); por otro lado, sistemas ecológicos no reemplazables, que absorben residuos como desechos radioactivos, dióxido de carbono o calor. (..) De cualquier manera, estas reflexiones demuestran que un crecimiento exponencial de la población y la producción, es decir, la extensión de los controles sobre la naturaleza exterior, ha de chocar un día con los límites de la capacidad biológica del ambiente. Habermas J. Problemas de legitimación en el capitalismo tardío. Amorrortu. Buenos Aires. 1991. P. 82-83. 633 Como precisa Leff. Hacia la década de los años sesenta algo nuevo apareció en la percepción del mundo, de los valores de la vida y los presupuestos del desarrollo. Algo que había quedado oculto, desconocido y subyugado por los regímenes políticos autoritarios, por el poder de la tecnología y por la pasión del crecimiento, irrumpe de repente en las conciencias de la gente. Emerge así una resistencia pacifista ante el desgarramiento de las guerras y el horror de los holocaustos, luchas de liberación ante la explotación y la dependencia, movimientos de emancipación frente a las desigualdades sociales y de género, una conciencia desalienadora y participativa en búsqueda de nuevos estilos de convivencia y de desarrollo. Con estos movimientos surge una percepción de la destrucción de la naturaleza, de que algo anda mal en la concepción del progreso, en el dominio de la ciencia sobre la naturaleza, en las promesas incumplidas del desarrollo. Se va configurando una conciencia ambiental sobre los límites del crecimiento, la irracionalidad de la racionalidad económica dominante, la destrucción de las bases ecológicas de sustentabilidad del planeta, el círculo perverso de degradación ambiental y pobreza. Leff Enrique. Ecología y Capital: Racionalidad ambiental, democracia participativa y desarrollo sustentable. México. Siglo XXI Editores.1998. P. 309. 634 Sanz López Carmen, Sánchez Alhama José. Medio ambiente y sociedad. De la metáfora organicista a la preservación ecológica. Granada. Comarees. 1998. P. 11; Riechman Jorge. Desarrollo sostenible: La lucha por la interpretación. En: De la economía a la ecología. Barcelona. Trotta. 1995. P. 14.

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afectivas, fisiológicas, además de las económicas. Y en esa medida, su ambiente debe estar dispuesto para la vida: La arquitectura, el paisaje, las fábricas, las mercancías, los remedios, el turismo, la atmósfera, etc. Es decir, que el desarrollo debe reflejar la diversidad en lo natural y lo cultural, que al interrelacionarse se influyen mutuamente. EI "otro" en cuanto otro, es distinto, tiene derecho a existir, y por ello hay respeto por esa diferencia, que enriquece el lenguaje, lo simbólico, la realidad compartida.635 Esta forma de desarrollo quiere conducir al crecimiento económico, bienestar social y elevación de la calidad de vida, sin agotar la base de los recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo. Lo que se requiere es una definición funcional de la sustentabilidad ecológica. La clave para esa definición es darse cuenta de que no necesitamos inventar comunidades humanas sustentables a partir de cero, sino que podemos tomar como modelo los ecosistemas de la naturaleza, que son comunidades sustentables de plantas, animales y microorganismos. Como la característica preponderante de la biosfera es su capacidad intrínseca de sostener la vida, una comunidad humana sustentable debe estar diseñada de tal manera que sus formas de vida, el comercio, la economía, las estructuras físicas y las tecnologías no interfieran con la capacidad inherente de la naturaleza de sostener la vida. 636 El modelo de desarrollo capitalista de la actual globalización, sostenida por los estados liberales o neoliberales, muta, se transforma, metamorfosea y se arropa con el concepto del desarrollo sostenible, como el nuevo concepto aceptable y aceptado por las “nacionales civilizadas” de la tierra para esta fase del mercantilismo. ¿Será el planeta capaz con el desarrollo sostenible en donde el primer elemento de la ecuación es el crecimiento económico?637 Pero ese desarrollo sostenible, concepto polisémico, no puede lograrse sin una ambientalización de la totalidad de los saberes - entre ellos el derecho- que se construyen o reconstruyen en los espacios de la vida. El desarrollo sostenible, no puede darse sin un cambio cultural638 y civilizatorio, es decir, se requiere de un verdadero cambio de actitud de la civilización y de sus hábitos depredadores que

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Riechman Jorge. Desarrollo sostenible: La lucha por la interpretación. En: De la economía a la ecología. Barcelona. Trotta. 1995. P. 15-23. 636 Capra Fritjof. La trama de la vida. Anagrama. Barcelona. 1998. P. 307. 637 Colombia. Congreso de la República. Ley 99 de 1993. Artículo 3: Del Concepto de Desarrollo Sostenible. Se entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades. 638 Para Ángel, las nuevas pautas sociales exigidas por la crisis ambiental requieren un nuevo derecho y una nueva filosofía. Es necesario construir la filosofía del hombre dentro del sistema de la naturaleza. Ángel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Bogotá. Ecofondo. 1996. P. 92. Igualmente la ampliación de esta propuesta se puede encontrar en Ángel maya Augusto. La aventura de los símbolos. Ecofondo. Bogotá. 2000. P. 106.

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comprometen no sólo el futuro de sus próximas generaciones sino de la vida y del equilibrio ambiental del planeta. Existe una contradicción fundamental, entre el concepto de desarrollo como crecimiento ilimitado y el concepto de sostenibilidad, que es precisamente un crecimiento que se apoya y se consolida en los límites que los ecosistemas y que las culturas mismas le imponen. Para Montoro “Lo ambiental es el instrumento que transversalmente conduce a las restantes acciones al desarrollo sostenible; de esa forma lo ambiental ha de integrarse en las demás acciones, ha de observarse en la ejecución de otras políticas y se transforma en el único hilo conductor que las impulsa a todas; el principio integrativo, aún por desarrollar, ha de ser un factor social que tienda, además, a igualar las condiciones de vida.639” Lo que se interroga es por la vigencia política, social y ecológica del estado neoliberal de derecho y su posibilidad real de ser sostenible en términos sociales y ecológicos, frente al creciente malestar de muchos sectores ciudadanos sobre el fracaso de los estados modernos sostenidos por una racionalidad instrumental, cuyas líneas de acción están dirigidas por la lógica y la racionalidad del mercado, en detrimento de la calidad de vida de las personas, de la colectividad y del medio ambiente.640 El Estado Ambiental de Derecho, se propone como una forma política de Estado en donde se reivindican los valores y derechos que en los modelos políticos de estados modernos -Estado de derecho, estado de bienestar o estado social-, no han sido materializados sino a favor de ciertos sectores sociales, generando exclusiones e inequidades, entre ellas la del proletariado en el estado liberal de derecho, de los pobres, sin propiedad en el estado bienestar, de las mujeres y de la naturaleza en todos ellos.641 El Estado ambiental, como forma superadora de los estados constitucionales de derecho y estado social de derecho642, aplica los principios de organización de los seres vivos, de las comunidades ecológicas, generando unas sinergias y una red de relaciones entre las comunidades humanas y entre ellas y los ecosistemas, en donde prevalezcan los principios de 639

Montoro Chiner. María Jesús. El Estado Ambiental de Derecho. Bases Constitucionales. En el Derecho Administrativo en el Umbral del Siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Tomo III. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 3437-3465. 640 Cotarelo Ramón. Del estado bienestar al estado malestar. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. P. 190; Druker F. Peter. Las nuevas realidades. Barcelona, Edhasa. 1989. P. 98; Díaz Elías. Estado de derecho y sociedad democrática. Madrid. Taurus. 1969. P. 173. 641 Bellver Capella Vicente. Ecología: de las razones a los derechos. Granada. Comaraes. 1984. P. 244-245. 642 Para Jordano, afirmar el Estado ambiental de Derecho no es una opción inocente. Hoy se habla del Estado ambiental (Lettera) como fórmula superadora constitucional (después del Estado de Derecho y del Estado Social) para significar que la preocupación ambiental es la determinante en la forma de Estado de nuestros días. Afirmar el Estado ambiental de Derecho (Montoro Chiner) no es sólo una apuesta ideológica sino que supone sobre todo importantes consecuencias prácticas. Destacamos dos: La juridificación de los conflictos ambientales y la afirmación del principio de legalidad ambiental. Jordano Fraga Jesús. El derecho ambiental del siglo XXI. Revista Aranzadi de derecho ambiental núm. 1. 2002. P.95-113.

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solidaridad, cooperación, diversidad y dignidad. El estado ambiental, de acuerdo con Bellver es “Una organización estatal fundada en valores que incluyen la dignidad universal de los seres humanos, dignidad que incluye el reconocimiento y respeto a la naturaleza, e incorpora entre sus valores superiores el de la solidaridad, es el marco jurídico-político adecuado para que los valores de libertad e igualdad puedan alcanzarse”.643 El Estado Ambiental no se orienta a la aniquilación del vigente modelo estatal sino mas bien a la corrección de sus deficiencias, no pretende sustituir el sistema axiológico moderno, sino restablecer valores que se perdieron con la modernidad, dar nuevos criterios de prioridad y dotar de una fuerza mayor a valores que, como la solidaridad, la diversidad o la cooperación, han perdido su sentido en las sociedades individualizantes industriales y que juegan un papel fundamental en la propuesta del Estado Ambiental. En palabras de Bellever “El estado ambiental, que podríamos definir como la forma de Estado que propone aplicar el principio de solidaridad económica y social para alcanzar el desarrollo sostenible orientado a buscar la igualdad sustancial entre los ciudadanos, mediante el control jurídico en el uso racional del patrimonio natural.” 644 El estado ambiental genera espacios y mecanismos de deliberación pública para la construcción de consensos en materia ambiental, para involucrar de manera permanente en estos escenarios de participación pública a los actores populares y comunitarios, cuando se trate de tomar decisiones sobre el medio ambiente, lo que se presenta como una oportunidad real, para avanzar en la construcción de una democracia formal a una democracia real645. El estado ambiental de derecho necesariamente conlleva cambios en la estructura de la sociedad. Entre estos cambios se pueden destacar la ampliación de los conceptos de democracia y ciudadanía hacia una comprensión de la participación de la ciudadanía de una manera real y efectiva. La dimensión democrática del Estado ambiental la podríamos llamar democracia ambiental en donde la participación de los diversos sectores de la sociedad en la defensa y protección del medio ambiente se vea alentada por los nuevos instrumentos políticos y jurídicos de participación que fomenten la elaboración de políticas y normas ambientales no sólo por un grupo de expertos ,sino por una comunidad 643

Bellver Capella Vicente. Ecología: De las razones a los derechos Granada. Comaraes. 1984. P. 248. Bellver Capella Vicente. Ecología: De las razones a los derechos Granada. Comaraes. 1984. P. 248. 645 Para Jordano, en este proceso la Sociedad en su conjunto no debe de quedar marginada, de ahí la importancia de realzar las técnicas de participación en el proceso de toma de decisiones relativas al medio ambiente. La participación debe posibilitar la implicación de La Sociedad en la gestión ambiental, convirtiendo a la ciudadanía en actora y garante de la Administración ambiental. La participación debe ser el punto de apoyo que permita arrancar al Derecho ambiental de su estado de parálisis de efectividad. La participación no debe de quedar reducida a sus formas tradicionales como la información pública. Jordano Fraga Jesús. El derecho ambiental del siglo XXI. Revista de Aranzadi de Derecho Ambiental núm. 1. 2002. P. 95-113. 644

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activa e interesada en su calidad de vida, en la protección y conservación de su medio ambiente. La protección y defensa de los derechos e intereses colectivos a través de los movimientos sociales, de acciones administrativas y judiciales, lleva consigo la defensa de lo público y del interés público, esto es en la realidad darle viabilidad a la democracia ambiental poniendo en práctica los principios constitucionales de la prevalencia del interés general sobre el particular y de la protección a la diversidad cultural y natural. El derecho de acceso a la justicia ambiental otorga al movimiento ciudadano una posibilidad para la construcción de civilidad a partir de los espacios concretos de interacción social, socialización y prácticas de ciudadanía, reflexiva, deliberativa y activa. La participación activa de la ciudadanía en el control de las decisiones de la administración pública a partir de las herramientas de la justicia ambiental es fundamental en la construcción de una democracia ecológica. A pesar de la existencia de un cierto grado de discrecionalidad de las actuaciones de la administración en asuntos ambientales, la participación ciudadana previene en muchos casos, la arbitrariedad que se pudiera presentar en las decisiones de la Administración con incidencia en el medio ambiente, ejerciendo el control a través de los instrumentos del acceso a la justicia ambiental646. Es importante fortalecer la democracia participativa en materia ambiental, porque con el concurso de todos los actores se puede aportar, de manera más eficiente en las decisiones públicas, se puede lograr el protagonismo social en el desarrollo integral de las comunidades y se contribuye al desarrollo sostenible. El paradigma ético-político de la participación ciudadana propuesto en las constituciones modernas647 requiere no solo de la voluntad ciudadana de querer participar, sino 646

Podemos destacar el derecho de los ciudadanos para presentar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo recursos, con el fin de atacar las decisiones que tomen las autoridades administrativas ambientales en temas ambientales, Jordano, recuerda que las declaraciones de impacto ambiental como actos discrecionales son controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa, aplicándose respecto de ellas los usuales controles de la discrecionalidad establecidos en el derecho público antes aludidos: control de los hechos determinantes de la decisión, principios de igualdad y proporcionalidad, balance coste-beneficio (así, específicamente aplicando estos controles respecto declaraciones de impacto Ambiental, la STSJ de 20 de junio de 1997, Art. 2172, Ponente Gómez Cáceres, TSJ de Canarias, Sala de Las Palmas). Jordano Fraga Jesús. El derecho ambiental del siglo XXI. Revista de Aranzadi de derecho ambiental núm. 1. 2002. P.95113. 647 Para Mesa, el Estado Ambiental de Derecho deberá ser entonces y necesariamente un Estado constitucional social y democrático de derecho que incorpora además una visión transtemporal de los derechos humanos, ya que se suele afirmar que un Estado es democrático cuando deciden las mayorías, pero en ese mismo sentido se podría afirmar, siguiendo a Serrano Moreno, que un Estado tiene legitimidad ambiental si en sus decisiones la mayoría tiene en cuenta los intereses y derechos no sólo de todas y todos los que hacen parte de la actual generación sino, por supuesto, también los de las futuras generaciones, pues “la legitimidad ecológica es compatible con la democrática, si y sólo si, las generaciones futuras co-deciden; un contrato social es democrático cuando establece la regla de las mayorías, pero para la obtención de la legitimidad ecológica o ambiental, el nuevo pacto constituyente necesita además la consideración de los intereses de las generaciones futuras. Mesa Cuadros Gregorio. Derechos ambientales en perspectiva de integralidad. Concepto y fundamentación de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el “Estado

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de un conocimiento cualificado que convierta a los ciudadanos en verdaderos actores e interlocutores válidos ante las diferentes agencias gubernamentales y judiciales que toman decisiones con relación al medio ambiente. La emergencia del estado ambiental de derecho y de la ciudadanía ambiental, se deben al reconocimiento, no sólo de los nuevos retos que presenta la crisis ambiental para la política y el derecho, sino al reconocimiento de los nuevos institutos jurídicos y de las nuevas garantías que propicien respuestas adecuadas a esos retos. En ese contexto el derecho ambiental por medio de sus principios y reglas asume su importancia como posibilitador de una democracia ambiental y de la nueva forma de ciudadanía ambiental o ecológica, participativa y solidaria compatible con el modelo ideal del Estado ambiental de derecho. El derecho del acceso a la justicia ambiental se convierte en una condición necesaria para el Estado Ambiental de derecho, la ciudadanía dotada de los mecanismos del acceso a la justicia ambiental podrá instrumentalizar eficazmente la tutela del medio ambiente, como garantía de los derechos ambientales y de la aplicación de los principios de precaución, solidaridad y participación. 3.2. Influencia de las Organizaciones no gubernamentales trasnacionales y nacionales en el acceso a la justicia ambiental. Las ONGs han desempeñado un papel importante en la construcción de los conceptos, los derechos648 y los procedimientos para el acceso a la justicia ambiental, desde su capacidad de maniobra política como ONGs regionales, nacionales o internacionales649, las organizaciones ambientalistas y ecologistas han presionado para que los organismos internacionales y las naciones propicien

ambiental de derecho”. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. 2007. P. 351. 648 Para Pérez-Prat, la característica esencial de este tiempo radica precisamente en la presencia constante, pertinaz y parece que irreversible de los actores no estatales en muchos procesos normativos internacionales, en los tradicionales (véanse las conferencias internacionales), en los que evolucionan desde moldes tradicionales (la llamada nueva diplomacia multilateral), e incluso en nuevas formas de creación de reglas que ellos mismos protagonizan y que suponen un intento de autorregulación cada vez más extendido (códigos de conducta). Los actores no estatales se han instalado en la lucha por las reglas, se han convertido en agentes normativos, contribuyen a propulsar principios jurídicos, marcan campos donde sienten que el desarrollo normativo es necesario, mediatizan, en suma, la agenda normativa internacional. Pérez-Prat Durban Luis. Sociedad Civil y Derecho Internacional. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000. P.42. 649 Santos considera que las ONG trasnacionales en la últimas décadas han tenido una importancia sin precedentes, no sólo por su creciente número sino, por su influencia creciente en la sociedad global. El número de participantes y la variedad de temas abordados en el foro global de las ONG, durante la Conferencia sobre el Medio Ambiente de la Organización de las Naciones Unidas, en Río de Janeiro junio de 1992, son una demostración del dinamismo trasnacional de las ONG. Una simple enumeración de los tratados alternativos elaborados por éstas, muestra como se están constituyendo en una audiencia transformativa global que tienen a su cargo los programas del cosmopolitismo y del patrimonio común de la humanidad. Santos Boaventura De Sousa. Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho. Madrid. Bogotá. Editorial Trotta/Ilsa. 2009. P. 316.

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espacios políticos, sociales y normativos650 que permitan la participación cada vez más activa y efectiva de la comunidad en los asuntos y en las decisiones medioambientales 651, es decir, que la gestión del medio ambiente local o global sea compartida entre las instituciones del Estado y las diferentes organizaciones sociales. La legitimación jurídica otorgada por los diferentes instrumentos internacionales652 y nacionales, la legitimidad social y política ganada por las ONGs ha sido determinante en el avance de campañas medioambientales en el mundo, los movimientos sociales 653 y los nuevos actores de la sociedad civil, entre ellas las ONGs ambientalistas se han convertido en la conciencia de la sociedad654 al estar en el medio 655, entre los intereses de las empresas nacionales o trasnacionales y

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Pérez-Prat reconoce que los actores no estatales se han convertido en importantes coadyuvantes en la formulación de muchos de los regímenes internacionales existentes, por ejemplo, en materia de protección del medio ambiente, de lo que resulta ser una manifestación canónica, la Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestre, firmado en Washington, el 3 de marzo de 1973. Pérez-Prat Durban Luis. Sociedad Civil y Derecho Internacional. Valencia. Tirant lo Blanch.2000. P.54. 651 Como afirma Pérez-Prat: En el proceso de creación del Derecho Internacional, en especial en lo que hace a la adopción de tratados multilaterales, se revela cada vez más incisiva la intervención de los actores no estatales, en buena medida porque los mismos Estados vienen aceptando dicha participación y los beneficios que de ella se extraen; en buena medida ya que esta participación queda facilitada porque dichos tratados son negociados en marcos institucionales o conferencias internacionales en los que los actores no estatales suelen tener reconocida una presencia formal; y en buena medida también porque el proceso de creación del Derecho Internacional se convierte en muchos ámbitos, singularmente en el caso de muchos tratados medioambientales, en un continuum, en un proceso diplomático permanente, expresión utilizada por Catherine Redgwell, lo que favorece también la permanencia en su seno de los organismos de la sociedad civil, e inclusive la constitución por éstos de coaliciones articuladas precisamente con dicho propósito. PérezPrat Durban Luis. Sociedad Civil y Derecho Internacional. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000. P.62. 652 Organización de las Naciones Unidas- ONU- El Consejo Económico y Social. Resolución No. 1996/31 de julio de 1996. Relación consultiva entre las Naciones Unidas y las organizaciones no gubernamentales. 6. Deberá alentarse un aumento de la participación de las organizaciones no gubernamentales de los países en desarrollo en las conferencias internacionales convocadas por las Naciones Unidas. 7. Deberá alentarse un aumento de la participación de las organizaciones no gubernamentales de los países con economías en transición. Consultado el 25 de septiembre de 2010, disponible en http://www.cinu.org.mx/ong/nuevo/e_res199631.htm 653 Gualda, considera que los movimientos sociales se caracterizan por buscar algún tipo de cambio en la sociedad, y ese cambio puede encuadrarse en multitud de parcelas de la misma, entre otras la que relaciona sociedad y medio ambiente, representada por los movimientos ecologistas. Gualda Caballero Estrella.Movimientos ecologistas en el contexto de los movimientos sociales. Aledo Tur Antonio y Domínguez Gómez (editores). Sociología ambiental. Pamplona. Grupo editorial universitario.2001. P. 235. 654 Para Mesa, los movimientos sociales en general y los ambientalistas y ecologistas en particular tienen una larga historia a la hora de defender intereses contrarios al poder hegemónico. Mesa Cuadros Gregorio. Derechos ambientales en perspectiva de integralidad. Concepto y fundamentación de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el “Estado ambiental de derecho”. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. 2007. P. 270. 655 Como indica Habermas, los nuevos actores de la sociedad civil pueden desempeñar un papel sorprendentemente activo y exitoso en los casos de percepción de una situación de crisis, ya que tienen la capacidad de invertir la dirección de los circuitos de comunicación convencionalmente consolidados en el espacio de la opinión pública y el sistema político, y con ello cambiar el modo de solucionar los problemas y las crisis que tiene el sistema en su conjunto. Habermas Jürgen, Facticidad y validez, Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid. Editorial Trotta. 2000. P. 462-463.

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las políticas ambientales débiles y cambiantes de los Estados656 frente a la problemática ambiental presente y futura657. Siguiendo a Habermas “estos movimientos han sido los que primero han denunciado ante el aparato estatal muchas demandas, por ejemplo la carrera armamentista, los riesgos del uso pacífico de la energía atómica y los inherentes al uso de otros dispositivos e instalaciones de alta tecnología, o los que comporta la experimentación genética o una economía de la naturaleza empujada más allá del límite de sus posibilidades (muerte de los bosques, contaminación de las aguas, desaparición de especies, etc.). Es decir, los riesgos ambientales que comporta el modo de vida y de producción del capitalismo global neoliberal”658. El reconocimiento y legitimación universal alcanzado por las Ongs, ha dado la posibilidad a las organizaciones ambientalistas que tienen su sede y espacio territorial en zonas muy distantes del planeta, para poder presentar denuncias y demandas impulsoras de acciones administrativas o judiciales ante los jueces y autoridades administrativas de otras localidades del globo. Esto se convierte en un factor importante y relevante al momento de relacionar lo jurídico con lo político y lo económico en tanto en más fácil presionar política y económicamente a jueces, miembros del gobierno y a organizaciones locales, por lo que la intervención y apoyo de Ongs con influencia regional, nacional o internacional hace que las reclamaciones para el cumplimiento de las normas y los derechos ambientales tengan más impacto en la opinión pública y sean recibidas con mayor seriedad y sean estudiadas con mayor rigurosidad por los órganos administrativos y jurisdiccionales locales. La capacidad de maniobra política de las Ongs659 con influencia nacional660 o internacional ha sido muy importante en el momento de resolver algunos conflictos 656

Para George del mismo modo que no se puede confiar en que las empresas implanten limitaciones ecológicas reales, los gobiernos que están en deuda con los intereses de las empresas, lucharán, naturalmente, en el mismo bando de éstas. George Susan. Otro mundo es posible si- Barcelona. Icaria Editorial. Intermón Oxfam Editorial. 2004. P. 41. 657 Para Kohen, las ONGs se han constituido en valiosos canales para la defensa de cuestiones de interés público como la defensa del medio ambiente, la defensa de los derechos del consumidor y de los derechos humanos. Un buen número de ellas se dedica a la promoción de derechos y a la protección del medio ambiente. Creemos que dichas asociaciones, que han tenido un desarrollo muy interesante y, por lo tanto han ganado prestigio, puedan desempeñar un rol muy importante en el proceso de difusión de estos nuevos derechos, garantías y mecanismos de participación en la toma de decisiones públicas. Kohen Beatriz. El control ciudadano del derecho a un medio ambiente sano en la ciudad de Buenos Aires y su área metropolitana aspectos ambientales y jurídico-institucionales. Buenos Aires. Fundación ambiente y recursos naturales. 2001. P. 8. 658 Habermas Jürgen, Facticidad y validez, sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Bogotá. Editorial Trotta. 2000. P. 462-463. 659 Como lo afirma Pérez-Prat, si algo ha trasmutado la percepción que de las ONG tenían los Estados y las organizaciones internacionales, sobre todo sus funcionarios, y en mayor medida en el sistema de Naciones Unidas, e incluso la opinión pública (nacional e internacional), ha sido su participación en las Conferencias Internacionales, de las que la cúspide se situó en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro en 1992. El cambio de percepción se ha producido no sólo en relación a las capacidades de estas organizaciones, cuya utilidad se ha ido haciendo cada vez más

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ambientales; reconociendo que estas organizaciones tienen mejores presupuestos, pagan sus asesores legales o están acompañados por grupos científicos interdisciplinarios, lo que hace que la preparación del caso sea mejor. Posibilitar el accionar de las Ongs, apoyarlos financiera y legalmente, es una condición necesaria para que el acceso a la justicia ambiental sea una realidad661. La imposición de excesivos requisitos para su constitución y funcionamiento, no favorece el accionar de las Ongs, por el contrario, estos obstáculos legales debilitan, limitan y desacreditan la actividad de las organizaciones sociales y grupos de vecinos que ven en las Ongs un apoyo importante para adelantar sus reclamaciones a favor de un medio ambiente sano y mejor equilibrado. Las acciones de denuncia y de impacto ante la opinión pública y la intervención directa ante los parlamentos, tribunales, organismos y reuniones internacionales de los nuevos actores no gubernamentales trasnacionales662 se han hecho más fuertes en los últimos años, a medida que los fenómenos asociados con la problemática ambiental global se han hecho más evidentes y con mayor impacto en las economías, en las culturas y en la vida de las personas. evidente, sino también a su aptitud para ser potenciales negociadores, un contrapeso político las más de las veces incómodo, pero omnipresente, que no es posible ignorar. Pérez-Prat Durban Luis. Sociedad Civil y Derecho Internacional. Valencia. Tirant lo Blanch.2000. P.70. 660 De acuerdo al informe “Situación de acceso a la información a la participación y a la justicia ambiental en América Latina 2004-2005”. La mayoría de los países cuentan con fundamento constitucional que permite la existencia de organizaciones con trabajo enfocado en la defensa del medio ambiente. De hecho, varias constituciones de la región consagran un medio ambiente adecuado para el bienestar de la población como un derecho humano con lo cual se brinda fundamento para políticas, planes y actividades encaminadas a la conservación y el desarrollo sustentable de las naciones. De esta manera, la mayoría de las Cartas Magnas brindan el fundamento y la posibilidad de que se constituyan organizaciones e instituciones encaminadas a la defensa, conservación, protección y restauración del medio ambiente. La iniciativa de acceso en América Latina. Situación de acceso a la información, a la participación y a la justicia ambiental en América Latina México. 2004-2005- 2006. P. 63. 661 Al exponer sobre la situación de las Ongs ambientalistas en Argentina Kohen manifiesta que la realidad es que son pocas las organizaciones que se dedican a la defensa del medio ambiente a través del litigio en nuestro medio. Coadyuvan cuestiones de carácter más estructural de la sociedad argentina con características propias del ámbito ambiental que se traducen en exigencias de carácter técnico, económico y organizativo difíciles de satisfacer. Entre los aspectos estructurales podemos destacar la inexistencia de una tradición local en materia de litigios de interés público, la lentitud de la justicia y la escasa confianza ciudadana en la independencia del poder judicial. Kohen Beatriz. El control ciudadano del derecho a un medio ambiente sano en la Ciudad de Buenos Aires y su área metropolitana Aspectos ambientales y jurídico-institucionales. Buenos Aires. Fundación Ambiente y Recursos Naturales. 2001. P. 8. 662 Pérez-Prat afirma que puede advertirse que prácticamente todos los campos de la actividad internacional o transnacional han sido ya alcanzados por la presencia de las ONG, no sólo aquéllos en los que tradicionalmente se ha desenvuelto, como el marco normativo de los derechos humanos (Amnistía Internacional, Human Rights Watch,…), la conservación del medio ambiente (Greenpeace), el desarme y control de armamentos (Vietnams Veterans of Americans Foundations, International Campaign to Ban Land Mines), el Derecho Internacional humanitario (Comité Internacional de la Cruz Roja, como señera organización), la asistencia humanitaria y la cooperación al desarrollo (Médicos sin Fronteras, Oxfam,…), la promoción del Derecho Internacional (Comité Internacional de juristas,…), el mundo de la cultura, la solución de conflictos (International Council of Monuments and Sites-ICOMOS, World Federalist Movement), el estatus de la mujer (Zonta International), la Ciencia y tecnología (International Council for Science), los pueblos indígenas (Asociacion Napguana), y un largo etcétera. Pérez-Prat Durban Luis. Sociedad civil y derecho internacional. Valencia. Tirant lo Blanch.2000. P.76.

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Las Ongs ambientalistas promueven un litigio de interés público que es propiciado a partir de las reclamaciones y demandas que presentan estas organizaciones, especialmente aquellas que tienen un campo de acción nacional y operan en redes internacionales de apoyo, lo que posibilita un mejor accionar por el apoyo financiero, técnico y legal, asuntos básicos en cualquier litigio ambiental. 3.3. Construcción de redes de colaboración, coaliciones globales y redes sociales para el acceso a la justicia ambiental Los logros y avances de las organizaciones y movimientos sociales que lideran las acciones del acceso a la justicia ambiental se pueden observar desde lo cualitativo a lo cuantitativo. Son cientos los casos de conflictos ambientales adelantados por los movimientos sociales y que han resultado exitosos en diferentes países del mundo, usando las herramientas políticas, jurídicas e ideológicas y guiándose por los principios del acceso a la justicia ambiental.663 Las acciones de las organizaciones de la sociedad civil que operan bajo los principios democráticos y participativos del acceso a la justicia ambiental han incidido directamente en cambios ambientales, sociales, políticos y jurídicos a nivel de los estados y a nivel global en el seno de las organizaciones mundiales como la ONU, la OMC, el BID, el Banco Mundial, el FMI o en organizaciones regionales como la Unión Europea (UE) o la Organización de Estados Americanos (OEA). Los grupos de presión y de opinión han obtenido importantes logros al poner en las agendas nacionales y mundiales el tema de la justicia ambiental asociada al deterioro ambiental local, regional y global. La injusticia ambiental es cada vez más evidente en el desplazamiento masivo de personas por causas asociadas con el deterioro ambiental, lo que ha incorporado otro gran tema de preocupación para la justicia ambiental. Para DiChiro “la gran red nacional e internacional de organizaciones comunitarias y ambientales que llamamos el movimiento de justicia ambiental está produciendo nuevas formas de teoría y acción ecologistas”664. El movimiento social asociado al acceso a la justicia ambiental en sus décadas de existencia y consolidación, ha generado unas redes sociales y sinergia muy importante que se ha difundido por los cinco continentes665, con diferentes nombres, diferentes manifestaciones, pero siempre compartiendo la misma 663

(Bullard, 1990, 1999, 2000, 2007; Dowson, 1998; Martínez, 1993,2001; DiChiro 1999; Donald, 2000; Agyeman, Bullar y Evans, 2003; Sandler y Pezullo, 2007). 664 DiChiro Giovanna. La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos: La naturaleza como comunidad. Ecología Política No. 17. julio de 1999. Barcelona. Editorial Icaria. P. 106. 665 Hoy en día es posible encontrar redes de información y acción de Acceso a la Justicia Ambiental en el sur y el centro de América (por ejemplo en Colombia, Ecuador, México, Brasil o Chile), en África (en Suráfrica, donde la lucha se establece bajo el nombre de racismo ambiental), en Asia (en India existen diversos grupos que cubren aspectos tan diversos como la lucha contra las instalaciones contaminantes o la utilización de agroquímicos), incluso en Europa (en Escocia o Inglaterra a través de Amigos de la Tierra Internacional).

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filosofía y abogando por los intereses de las comunidades más pobres, en estado de vulnerabilidad ambiental, económica, política y jurídica. En muchos países del mundo se han creado una serie de Organizaciones No Gubernamentales (Ongs), que utilizando las herramientas del acceso a la justicia ambiental apoyan a las comunidades pobres en las reclamaciones de sus derechos ambientales y defensa de la salud y calidad afectada por la contaminación ambiental. Con coadyuvancia en las acciones ante los organismos gubernamentales y judiciales, las Ongs tratan de equilibrar política y jurídicamente la gran brecha de información y conocimiento que se presenta en los conflictos ambientales, cuando una comunidad reclama sus derechos ambientales666 frente a las amenazas de grandes empresas nacionales o multinacionales o por la acción u omisión de los agentes gubernamentales. El contexto político, económico e ideológico trasnacional ha hecho que las organizaciones de la sociedad civil transformen sus estrategias de acción ante un mundo globalizado667. La conformación de redes de justicia social y ambiental668 a nivel regional, nacional y mundial, utilizan las ventajas de la tecnología, de la

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Para Chacón, el ecologismo popular es una manera de combatir las brechas ciudadanas (rural-urbana, regional, étnica y social), que explican que en nuestro desigual país hayan ciudadanos reales e imaginarios, es decir, ciudadanos de primera y de segunda categoría. En otras palabras, los que pueden hacer valer sus derechos, al territorio y al medio ambiente sano, por ejemplo, y los que no; los que disponen de riqueza y los desposeídos. El ecologismo popular se ubicaría más, dentro de los movimientos que reivindican el reconocimiento cultural que de los que apuntan a la redistribución económica. Chacón Pagan, Raúl E. El nacimiento del ecologismo popular en el Perú, o las luchas sin fin de las comunidades de Vicco y San Mateo. Ecología Política No. 24. diciembre de 2002. Barcelona. Editorial Icaria. P. 127. 667 Para Martínez, una posición que subraya el cambio cualitativo profundo de los procesos decisorios y también la complejidad del escenario actual por la creciente interrelación de actores diversos. Redes y espacios de poder trasnacionales, que nos gusten o no existen y nos plantean el desafío de cómo hacerse presente en ellas, ya que el ejercicio del poder se ha desplazado y opera en esa esfera trasnacional. Un ámbito de la política que nos afecta también en lo local y nos obliga a mirar más allá de las fronteras de los Estados. (..) lo que ha cambiado es la forma de hacer política en un entorno globalizado que obliga a una permanente interlocución con actores diferentes en cada política sectorial. Esta diversidad no monolítica de ámbitos y actores puede dar lugar a fracturas y, aunque se constata con preocupación la reducción de la política a un desigual trabajo de lobby, se subraya la necesidad de crear a partir de las redes locales grandes alianzas trasnacionales para hacerse presente en esas esferas y foros internacionales. Se trataría de redes globales con base local que creen discursos críticos y movilizaciones sociales y realicen, al mismo tiempo ese trabajo de hacerse presente en los ámbitos internacionales para fiscalizar sectorialmente la gobernanza en temas sectoriales específicos (control de armas, medio ambiente, derechos de los pueblos indígenas, energía nuclear, DDHH, transacciones financieras…), de forma que cuando sea posible se logren acuerdos que creen jurisprudencia internacional y contribuyan a ejercer un control social sobre los espacios de decisión trasnacional. Martínez Zesar. Globalización política y nuevas formas de agencia humana. En Ahedo Gurrutzaga Igor y Ibarra Guël Pedro (editores) Democracia participativa y desarrollo humano. Madrid. Editorial Dykinson. 2007. P. 90-91. 668 Martínez afirma que hay redes que surgen de estas protestas. Por ejemplo, la red Oilwatch que nació en 1995 de experiencias en Nigeria y en Ecuador. Nacen redes que piden ayuda a los grupos del norte, porque las compañías son del norte. Por ejemplo la red Mines, Minerals & People nacida en el 2004. (..) de las protestas, de las resistencias es de donde nacerán las alternativas. Éstas no van a nacer de ningún partido político que determine la línea correcta. Martínez Alier J. (2007). El ecologismo popular. Ecosistemas 16 (3): 148-151. Septiembre 2007.

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información y de las telecomunicaciones669, para compartir información y recursos de información, tienen una constante comunicación de sus acciones, movilizaciones y avances en sus reclamaciones. En el continente americano son conocidas La Asociación para la Defensa del Ambiente (AIDA), con sede en Canadá, Estados Unidos de Norteamérica, México, Argentina, Costa Rica, Colombia y Ecuador, cuyo objetivo es brindar asesoría y apoyo técnico legal a las comunidades más pobres que enfrentan conflictos ambientales. También se encuentra el Observatorio Latinoamericano de Conflictos Ambientales de Chile (OLCA), La Red de Acceso a La Justicia Social y Ambiental (RAJAS), El Observatorio de ConflictosAmbientales de la Universidad de Caldas (OCA), la Red de Acceso a la Justicia Ambiental en Colombia, La Red Latinoamericana en Contra de las represas y trasvases (REDLAR), Rede Brasileira de Justicia Ambiental, Amigos de la Tierra, Instituto Latinoamericano de Servicios legales Alternativos (ILSA), entre otros. Encontramos otras organizaciones no gubernamentales especializadas en la asesoría legal para el acceso a la justicia ambiental con influencia global como Environmental Law Alliance Worldwide (ELAW)670, Working Group on Environmental Justice, The Access Initiative (TAI)671 y otras con influencia regional en el continente americano como la Asociación para la Defensa del Ambiente (AIDA), que reúne otras Ongs nacionales dedicadas a promover el acceso a la justicia ambiental como el CEDHA (Centro de Derechos Humanos y Ambiente) de Argentina, Ecojustice de Canadá, CEDARENA (Centro de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales) de Costa Rica, ECOLEX (Corporación de Gestión y Derecho Ambiental) de Ecuador, CEMDA (Centro Mexicano de Derecho Ambiental) de México, SPDA (Sociedad Peruana de Derecho Ambiental) y Earthjustice de Estados Unidos. A nivel global existen otras organizaciones no gubernamentales dedicadas a la defensa y protección del medio ambiente que tienen dentro de sus agendas y objetivos el acceso a la justicia ambiental, tales 669

Para Castells, los ecologistas también han estado a la vanguardia de las nuevas tecnologías de comunicación como herramientas comunicativas y movilizadoras, sobre todo en el uso de Internet. Por ejemplo, una coalición de grupos ecologistas de los Estados Unidos, Canadá y Chile, formada en torno a Friends of The Earth, Sierra Club, Greenpeace, Defenders of Wildlife, Canadian Environmental Law Asociation y otros, se movilizó contra la aprobación del Tratado de Libre Comercio, debido a que carecía de suficientes provisiones de protección al medio ambiente. Castells, Manuel. (2000). La era de la información: Economía, sociedad y cultura. Vol. II: El poder de la identidad. México D.F. Siglo XXI Editores. P. 154. 670 La Alianza de Derecho Ambiental Mundial (Environmental Law Alliance Worldwide (ELAW)) proporciona a abogados locales de interés público y a científicos/técnicos, el entrenamiento y recursos necesarios para la protección del medio ambiente en sus comunidades a través del uso de la Ley. Consultado el 20 de septiembre de 2010. Disponible en http://www.elaw.org/node/3627. 671 La Iniciativa de Acceso (TAI) es la red mundial más grande de organizaciones de la sociedad civil que trabajan para que los ciudadanos tengan el derecho y capacidad de influir en las decisiones sobre los recursos naturales que sostienen a sus comunidades. Trabajando desde sus respectivos países, los socios de TAI forman coaliciones y evalúan el desempeño de sus gobiernos para dar al público acceso a la información sobre decisiones del gobierno, participación ciudadana en la toma de decisiones y acceso a la justicia cuando se vulneran sus derechos a la información, participación y a un ambiente limpio. El derecho a obtener información, derecho a participar en las decisiones del gobierno y al alcance de la justicia son un conjunto de valiosos derechos a los que llamamos “derechos de acceso”. Consultado el 20 de septiembre de 2010. Disponible en http://www.accessinitiative.org/asia-strategies/node/323

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como Friends of the Earth, UICN, Greenpeace, Sierra Club, World Wide Found (WWF), entre otras. Estas organizaciones han hecho dendrita con otras organizaciones sociales para formar unas redes globales con los movimientos antiglobalización672 cuyos Foros Sociales Mundiales 673(Barcelona, Porto Alegre, Durban, Mumbay, Nairobi, Caracas, Belem, Karachy, Bamako) se han convertido en escenarios importantes para ventilar la actual situación de crisis ambiental planetaria, así también han conformado otras formas de asociación y cooperación como El Tribunal Permanente de los Pueblos (TPP)674 para poner en evidencia los principales promotores privados o públicos de la crisis ambiental local y global, las víctimas de la injusticia ambiental y social, creando un foro de opinión pública sobre los temas de derechos humanos y medio ambiente. Las organizaciones sociales que tienen dentro de sus objetivos el acceso a la justicia ambiental han obtenido desarrollos importantes y diversos en los países del sur, tomando nombres como ambientalismo popular o ecologismo de los pobres, al poner énfasis en la relación fuerte que existe entre los problemas ambientales y la pobreza, desigualdad e inequidad en el mundo675. Para el 672

Pastor afirma que es a partir de Seatle cuando los grandes medios de comunicación reconocen la emergencia de un nuevo actor social y político denominado movimiento “antiglobalización”, aunque los partidarios del mismo prefieren llamarlo “el pueblo de Seattle” o “movimiento por la justicia global”. Pastor Jaime. Que son los movimientos antiglobalización. Barcelona. Integral-RBA Libros. 2002. P. 30. 673 En enero de 2001 la Coalición de Seattle celebró el Primer Foro Social Mundial en Porto Alegre, Brasil. Diseñado como contrapunto al Foro Económico Mundial de Davos, Suiza, se hizo coincidir las fechas de ambos, aunque se reunió en el Hemisferio Sur. Para Capra la coalición de Seattle ejemplifica una nueva clase de movimiento político que es típico de nuestra Era de la Información. Una nueva sociedad civil, organizada en torno a la remodelación de la globalización, está emergiendo gradualmente. No se define a sí misma en referencia al estado, sino que su ámbito de acción y su organización son globales. Se manifiesta físicamente en forma de ONG – como Oxfam, Greenpeace, Red Tercer Mundo o Rainforrest Action Network-, así como centenares de organizaciones menores, todas las cuales se han convertido en actores sociales de un nuevo movimiento político. Capra Fritjof. Las conexiones ocultas. Implicaciones sociales, medioambientales, económicas y biológicas de una nueva concepción del mundo. Barcelona. Anagrama. 2003. P. 278. 674 El Tribunal Permanente de los Pueblos (TPP) es un organismo internacional no gubernamental que se establece en el año 1979, como institución que tiene como misión específica la de transformar en permanente la función que había sido la de los Tribunales Russell sobre Vietnam (1966-1967) y sobre las dictaduras de América Latina (1974-1976): garantizar un espacio de visibilidad, de toma de palabra, de juicio a las violaciones masivas de los derechos humanos, individuales y colectivos, y a los derechos de los pueblos, que no encuentran respuestas institucionales a nivel nacional o internacional Tribunale Permanente Dei Popoli. Consultado el 8 de octubre de 2010. Disponible en http://www.internazionaleleliobasso.it/index.php?op=6&oid=3 675 En la entrevista de Martínez a Ashish Kothari, líder ambientalista de la India, este manifiesta que “El tema ambiental, en la India, es básicamente un tema de supervivencia; la destrucción de los recursos naturales es un golpe directo para las vidas y subsistencia de la mayoría de habitantes de La India. Por lo tanto, el movimiento ambiental en La India, no reside principalmente en los grupos de conservación urbanos, aunque estos también son importantes. La lucha real es la de aquellos que intentan mantener o recobrar el control sobre los recursos naturales o sobre sus propias vidas: Los grupos tribales que reafirman sus derechos sobre los bosques y las tierras, los pescadores tradicionales que luchan contra las grandes compañías, los habitantes de los pueblos que están pidiendo una acción contra la industria que está contaminando su agua y su tierra, los trabajadores industriales que se organizan para conseguir condiciones de trabajo más sanas, los agricultores que protestan contra el monopolio de las semillas por las grandes empresas. A este coro ambiental se unen

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ecologismo popular es fundamental pensar en la protección del medio ambiente teniendo en cuenta los temas de igualdad y equidad. El tema ecológico y ambiental está directamente relacionado con la vida y desarrollo de las personas y comunidades, no es una moda o tendencia política, es un asunto también de dignidad humana. Otro desarrollo e impacto social importante de los movimientos y organizaciones sociales que trabajan por la justicia ambiental a través del ejercicio de los mecanismos del acceso a la justicia ambiental, es la forma como sus propuestas éticas, políticas y sociales han influido en el movimiento ambientalista tradicional, de tipo naturalista, para tomar también el camino de la justicia ambiental, al reconocer lo injusto de las actuales relaciones económicas, sociales y ambientales entre los países y las personas, porque se padece la injusticia en la distribución del poder político, en la distribución ecológica y en la distribución económica. Encontramos intensas conexiones entre los conceptos, principios y objetivos del movimiento social y ecológico llamado justicia ambiental, con los principios del derecho de acceso a la justicia ambiental, como lo hemos dicho, los instrumentos y procedimientos que ofrece el derecho de acceso a la justicia ambiental son indispensables para alcanzar la justicia ambiental y el derecho de acceso a la justicia ambiental surge de la necesidad y la lucha de los movimientos de la justicia ambiental. De acuerdo con Vélez “para los ambientalistas y los ecologistas es fundamental, para enfrentar los problemas socio-ambientales, comprender las formas desiguales de distribución del poder, de la naturaleza, y de los bienes y servicios, que han tenido lugar en las sociedades humanas a través de su historia, y que implican la deuda ecológica y consecuencias entre generaciones. Porque existen injusticias entre generaciones, entre géneros, entre regiones y países, entre grupos humanos, y con los animales, es que resulta necesario que el ambientalismo se encamine en la lucha por la justicia ambiental”676. El derecho de acceso a la justicia ambiental surge de las tensiones, demandas y necesidades actuales de la sociedad (ricas o pobres), para fomentar un equilibrio entre los intereses de los empresarios que ven el medio ambiente un recurso para explotar, el Estado que representa los intereses de toda la sociedad, pero que le interesa a la vez fomentar el desarrollo y hacer prevalecer el interés general y por otro lado la comunidad en general que es la receptora en la práctica de las

otros muchas luchas, que no están unidas a la supervivencia básica, pero que sin embargo son importantes: Los habitantes de las ciudades que luchan por tener más espacios verdes, ciudades menos contaminadas, grupos conservacionistas que intentan salvar la vida silvestre, habitantes locales que protestan contra la instalación de una central nuclear o contra los daños a los árboles causados por la construcción de carreteras hechas de cualquier manera.” Martínez Alier, Joan. Entrevista a Ashish Kothari. Ecología Política No 5, abril de 1993. Barcelona. Editorial Icaria. 1993. P. 19. 676 Vélez Hildebrando. Remendar el agua, ecología política y justicia ambiental. Bogotá. Censat.Agua viva. 2005. P. 2.

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políticas ambientales y las normas ambientales afectan directamente de múltiples formas su vida cotidiana. Igualmente para Vélez “los movimientos sociales que promueven la justicia ambiental tienen un apoyo teórico y metodológico muy importante en la ecología política, para examinar la distribución de poderes políticos y las instituciones políticas, para que se profundice en las ciencias de las causas de los cambios ambientales, para que se haga la historia acerca de cómo ocurre la distribución ecológica desigual. De esta manera se estimula el acercamiento de los ecologistas de los movimientos sociales a los asuntos del derecho y de la política, de la justicia y de lo justo”677. 3.4. El acceso a la justicia ambiental: Entre el pluralismo jurídico y el uso alternativo del derecho. Teniendo en cuenta la estructura compleja y abierta que tiene el derecho de acceso a la justicia ambiental debemos considerar las implicaciones sociales y políticas de su ejercicio en la capacidad de organización, movilización y participación de los movimientos sociales y demás sujetos individuales y colectivos, con potencial capacidad para producir una nueva legitimidad política, de crear nuevos derechos ambientales, culturales, colectivos y territoriales para la preservación y apropiación sustentable de la naturaleza. En los diferentes sistemas jurídicos actuales existen los procedimientos institucionalizados del acceso a la justicia ambiental, con la eficacia suficiente para producir una juridicidad alternativa, es decir, que el uso creciente de estos mecanismos por parte de los individuos y de las organizaciones sociales, genera una reinterpretación de la norma ambiental y una aplicación con nuevos y renovados esquemas de interpretación. Tomaremos el derecho de acceso a la justicia ambiental en las formas de pluralismo jurídico y uso alternativo del derecho como lo entiende Wolkmer: “El pluralismo jurídico como la multiplicidad de prácticas existentes en un mismo espacio sociopolítico, que interactúan por conflictos o consensos, que pueden ser o no oficiales y que tienen su razón de ser en las necesidades existenciales, materiales y culturales”678. Los principios y la estructura epistemológica compleja del derecho de acceso a la justicia ambiental, proponen una mirada renovada del derecho y de los derechos, proponiendo un derecho de estructura abierta, polisémico, contextual y flexible, acorde al tipo de bienes jurídicos y al objeto de protección que se pide en esta época de crisis ambiental, de riesgos y problemas ambientales globales. Teniendo en cuenta estas características del derecho de acceso a la justicia ambiental, 677

Vélez Hildebrando. Remendar el agua, ecología política y justicia ambiental. Bogotá. Censat. Agua viva. 2005. P- 17. 678 Wolkmer Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. Fundamentos de uma nova cultura no Direito. Sao Pablo. Editora Alfa & Omega. 2001. P. xvii.

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podemos considerar su ejercicio activo en algunos momentos y contextos como pluralismo jurídico679, como derecho alternativo o como uso alternativo del derecho, de acuerdo a las formas de accionar de los sujetos y el uso que se haga de los procedimientos institucionalizados en los sistemas ý ordenamientos jurídicos nacionales680 o internacionales. La institucionalización de los procedimientos del acceso a la justicia ambiental a través de su consagración constitucional y legal o por medio de la adhesión a declaraciones internacionales, ha promovido en los países del hemisferio sur un importante movimiento social y político generado por la utilización constante de los procedimientos y la exigencia de los derechos sustanciales consagrados pero no aplicados por los estados681. Los procedimientos ambientales en manos de los movimientos sociales se han convertido en instrumentos potentes para el cambio social y ambiental, a partir de la exigencia del cumplimiento y aplicación de los derechos ya reconocidos682; el acceso a la justicia ambiental como componente jurídico y la justicia ambiental en su componente social y ambiental, han generado una simbiosis muy importante en la reivindicación de los derechos sociales y ambientales y en la protección del medio ambiente.

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Para Wolkmer, el pluralismo jurídico cubre no solamente prácticas independientes y semiautónomas, con relación al poder actual, sino también prácticas normativas oficiales/formales y prácticas no oficiales/informales. El pluralismo puede tener como meta prácticas normativas autónomas y auténticas generadas por diferentes fuerzas sociales o manifestaciones legales plurales y complementarias reconocidas, incorporadas o controladas por el Estado. Wolkmer Carlos. Pluralismo jurídico: Nuevo marco emancipatorio en América Latina Antonio. En García V. Mauricio & Rodríguez César A. (Eds.) Derecho y sociedad en América Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Bogotá D.C. ILSA. 2003. P. 251. 680 Por ejemplo Wolkmer considera que la ley que reglamenta en el Brasil la acción civil pública que da reconocimiento y personería para actuar a las organizaciones sociales u otros entes colectivos para impetrar medidas legales objetivando las acciones en defensa del medio ambiente y de los consumidores, forma parte de los procedimientos alternativos institucionalizados que pueden ser apropiados, explorados y utilizados por los nuevos sujetos colectivos de juridicidad. Wolkmer Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. Fundamentos de uma nova cultura no Direito. Sao Pablo. Editora Alfa & Omega. 2001. P. 192. 681 Wolkmer citando a Carvalho, afirma que reconoce tres frentes de lucha del movimiento del derecho alternativo, la primera “el uso alternativo del derecho, entendido como la explotación, por vía de la interpretación diferenciada, de las “contradicciones, ambigüedades y lagunas del derecho legislativo en una óptica democratizante”. En segundo lugar, el positivismo de combate, esto es, el uso y reconocimiento del derecho positivo como instrumento de lucha. Se trata de la lucha por la realización concreta de los derechos que ya están en los textos jurídicos pero que no están siendo aplicados. Wolkmer Carlos. Pluralismo jurídico: nuevo marco emancipatorio en América Latina Antonio. En García V. Mauricio & Rodríguez César A. (Eds.) Derecho y sociedad en América Latina: Un debate sobre los estudios jurídico críticos. ILSA. Bogotá D.C. 2003. P. 258. 682 Souza, afirma que, todos estos mecanismos institucionalmente reconocidos conceden a los agentes sociales un amplio abanico de posibilidades para que hagan valer sus derechos, ya sea participando en las decisiones públicas o a través de pactos de intereses concertados, sea defendiendo sus derechos lesionados, o proponiendo nuevos derechos o el cumplimiento de otros. En fin, estos mecanismos se constituyen en canales aptos para potenciar una juridicidad alternativa compatible, o si se prefiere, derivada de la oficial. Souza María de Lourdes. El uso alternativo del derecho. Génesis y evolución en Italia, España y Brasil. ILSABogotá. Universidad Nacional de Colombia. 2001. P. 297.

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Un eco de la justicia ambiental en América Latina683 son los movimientos alternativos del ambientalismo popular, ecologismo popular o ecologismo de los pobres684, que han tenido un gran desarrollo a partir de la década de los ochentas. Las organizaciones sociales que promueven el uso de los instrumentos del acceso a la justicia ambiental han tenido una destacada actividad en las reivindicaciones políticas, sociales y ambientales685, vinculando las protestas de los grupos étnicos minoritarios686, los pobres, los desempleados, las mujeres y los desplazados ambientales, con el respeto y aplicación de los derechos humanos y de los 683

De acuerdo con Castells, en efecto, en muchos países en vías de industrialización, sobre todo en América Latina, han florecido los grupos ecologistas y se han vinculado con los grupos defensores de los derechos humanos, los grupos de mujeres y otras organizaciones no gubernamentales, formando coaliciones poderosas que van más allá de la política institucional, pero que de ningún modo prescinden de ella. Castells, Manuel. (2000). La era de la información: Economía, sociedad y cultura. Vol. II: El poder de la identidad. México D.F.: Siglo XXI Editores. P. 157. 684 Para Folchi, la tesis del ecologismo de los pobres o “ecologismo popular”, acuñada en sociedad por el historiador Ramachandra Guha y el economista Joan Martínez Alier, hace diez años, fue planteada como refutación al discurso según el cual el ecologismo surgiría como una sofisticación intelectual o pseudoreligiosa, propia del primer mundo, que dado el nivel de desarrollo material que ha alcanzado se podría “dar el lujo” de abrazar valores “postmaterialistas” como los que albergan los movimientos pacifistas o ecologistas. Según esta tesis, también conocida como “tesis Inglehart”, el ecologismo no podría arraigarse entre las sociedades pobres, las que aún no han traspasado el umbral de bienes que antecede a la germinación de valores postmaterialistas. Según este discurso, el ecologismo sería un fenómeno social de personas con estómagos llenos, una nueva moda de lujo y tiempo de ocio. Folchi D, Mauricio. Conflictos de contenido ambiental y ecologismo de los pobres: no siempre pobres, no siempre ecologistas. Ecología Política, No 22. diciembre de 2002. Barcelona. Editorial Icaria. 2002. P. 82. 685 Para Leff, estas reivindicaciones ambientalistas están permeando a todo el movimiento reivindicativo de los pueblos indios –desde los mapuches del sur de Argentina y Chile hasta los Seri del norte de México; los pueblos de la cuenca amazónica, de los Andes y de mesoamérica–, cuyas condiciones de sobrevivencia, emancipación y desarrollo sustentable, dependen del restablecimiento de sus relaciones con la naturaleza y la redefinición de sus formas de apropiación y uso de la biodiversidad. Leff Enrique. (2001). Justicia Ambiental: Construcción y Defensa de Los Nuevos Derechos Ambientales Culturales y Colectivos En América Latina, Serie Foros y Debates Ambientales 1. México D.F.: Programa De Las Naciones Unidas Para El Medio Ambiente Oficina Regional Para América Latina y El Caribe. Universidad Nacional Autónoma de México. Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P. 31. 686 De acuerdo a Leff, el impacto del desarrollo insustentable en los procesos de degradación socioambiental, en la producción de pobreza, las condiciones de sobrevivencia y en la calidad de vida de sectores cada vez más amplios de la población, ha desencadenado movimientos sociales que están en la base de la construcción de los nuevos derechos ambientales, culturales, colectivos y territoriales para la preservación y apropiación sustentable de la naturaleza. Tal es el caso del Movimiento de los Sin Tierra en Brasil que acompaña Pedro Ivo, como lo ha sido también del Sindicato de Trabajadores Rurales de Brasil que han generado un movimiento a favor de la agricultura ecológica, La Confederación Nacional de Trabajadores Agrícolas que se movilizan contra los transgénicos y contra las tentativas de cambiar el Código Forestal Brasileño que amenaza con incrementar la deforestación de la selva amazónica; y de tantos otros, como el movimiento de los seringueiros por la definición de sus reservas extractivistas en el estado de Acre en Brasil, movimiento paradigmático por la emblemática figura de Chico Méndez. Estos movimientos por la sustentabilidad se manifiestan contra el neoliberalismo y la globalización económica, pero defienden principios ambientalistas y a favor del desarrollo sustentable, como es su lucha contra los cultivos transgénicos y la biopiratería y en favor de la agroecología, definiendo los nuevos derechos de las comunidades agrarias e indígenas en el escenario de la globalización económica. Leff Enrique. Justicia Ambiental: Construcción y Defensa de los Nuevos Derechos Ambientales Culturales y Colectivos En América Latina, Serie Foros y Debates Ambientales 1. México D.F.: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente Oficina Regional para América Latina y El Caribe. Universidad Nacional Autónoma de México. Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P. 30.

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derechos ambientales. El ambientalismo popular tiene sus bases en las reivindicaciones y protestas de las clases populares por las inequidades y gran desigualdad que se presentan en los países de América Latina687, que si bien han estado presentes durante siglos en esta parte del mundo, en las últimas décadas han tenido nuevas significaciones y nuevas reivindicaciones por causa de la injusticia ambiental, de los problemas ambientales locales y los efectos de la crisis ambiental global. Para Chacón “el Perú ha sufrido una profunda revolución silenciosa en los últimos cincuenta años: La apropiación masiva de derechos de diversos tipos por parte de los peruanos, antes excluidos de su disfrute por la sociedad oligárquica, que los reducía masivamente a la condición de indios o siervos. El ecologismo popular es parte de esa apropiación masiva de derechos, que busca prolongar como un asunto de participación política y de supervivencia a largo plazo.”688 Los movimientos sociales tuvieron su auge a finales de los años sesentas y principios de los setentas en algunas partes de América Latina, especialmente con la caída de los regímenes militares, el renacimiento o nacimiento de democracias incipientes promueven la conformación de agrupaciones sociales689, diferentes a las organizaciones sindicales y campesinas que han tenido organizaciones y reivindicaciones de vieja data. La conformación de organizaciones de consumidores, feministas, ecologistas, ambientalistas y otra serie de agrupaciones sociales en busca de reconocimiento social y político, son las características de los movimientos sociales en las últimas décadas del siglo pasado y lo que va de este siglo en América Latina y también en el mundo como lo afirma Manuel Castells.690 La diversidad es una de las características de los movimientos sociales que comparten los ideales filosóficos y políticos de la justicia ambiental en América 687

La situación en Brasil es referenciada por Oliveira quien afirma que “esta situación es común en Brasil en donde las gigantescas injusticias sociales encubren o naturalizan la exposición desigual a la polución y la desigualdad de los costos del desarrollo. E aquí que la injusticia socio-ambiental va a la par de la problemática de localización de los depósitos de residuos químicos (o de otra naturaleza), pues no son sólo los trabajadores industriales o los moradores del entorno de las fábricas los que pagan con su salud (o, a veces con la vida) los costos de las externalidades de la producción de las riquezas. También los habitantes de las favelas desprovistas de amueblamiento sanitario, los agricultores y trabajadores del campo llevados a la exposición de agrotóxicos; las poblaciones tradicionalmente extractivistas progresivamente expulsadas de sus tierras de uso comunal, entre otros. Oliveira Da Silva, María Beatriz. (2007). Acceso á justica (ambiental): Uma abordagem a partir das contradicoes socio-económicas e ambientais. En Benjamín Antonio G, Herman, Cappelli Silvia (Editores) Meio Ambiente e Acesso a Justica. Sao Pablo. Imprensa Oficial do Estado de Sao Paulo. P. 538. 688 Chacón Pagan, Raúl E. El nacimiento del ecologismo popular en el Perú, o las luchas sin fin de las comunidades de Vicco y San Mateo. Ecología Política No. 24. diciembre de 2002. Barcelona. Editorial Icaria. 2002. P. 117. 689 Pecaut afirma que los sectores urbanos son invitados a ocupar particularmente, en el mercado y en el sistema político, el lugar que les es asignado por los propios detentadores del poder. Pecaut Daniel. Orden y violencia: Evolución socio-política de Colombia entre 1930 y 1953. Bogotá. Editorial Norma S.A. 2001. P. 229. 690 Castells, Manuel. (2000). La era de la información: Economía, sociedad y cultura. Vol. II: El poder de la identidad. México D.F. Siglo XXI Editores.

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Latina y que utilizan los instrumentos del acceso a la justicia ambiental como derecho alternativo o como uso alternativo del derecho. Encontramos al lado de las organizaciones ambientalistas y ecologistas, las organizaciones campesinas del movimiento de los sin tierra 691, organizaciones de los desplazados por las represas y organizaciones indígenas. Es sobresaliente el activismo que tienen las diferentes organizaciones indígenas692 de Ecuador, Bolivia, Colombia 693, México, Costa Rica, Guatemala, Nicaragua, Chile, entre otras, en la lucha por el reconocimiento de sus tierras y la utilización sostenible de los recursos naturales694, por el respeto de sus culturas y sus 691

El ‘ambientalismo’ del Movimiento Sin Tierra tiene su origen en la propia realidad socio-económica del movimiento, en la cual el acceso y uso de los recursos y servicios ambientales es vital para su reproducción y, por tanto, para alcanzar la justicia social mediante la reforma agraria. 692 Como afirma Del Val, el actual ciclo de lucha de los pueblos indios de América es consecuencia de la situación de desposesión absoluta a la que históricamente han estado condicionados, agudizada por los procesos de globalización y retraimiento de los Estados de sus funciones fundamentales. Su demanda primordial y reiterada se centra en exigir sus legítimos derechos a participar equitativamente de los recursos nacionales y, de manera mucho más específica, los irrenunciables derechos que les asisten sobre los recursos ubicados en sus territorios ancestrales. Del Val, José. Entre la virtud y el deber: Los derechos de los pueblos indios, En Leff Enrique (Coord.) Justicia Ambiental: Construcción y Defensa de Los Nuevos Derechos Ambientales Culturales y Colectivos En América Latina, Serie Foros y Debates Ambientales 1, México D.F: Programa de Las Naciones Unidas para El Medio Ambiente Oficina Regional para América Latina y El Caribe, Universidad Nacional Autónoma de México. México D.F.Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P. 47. 693 Para Valencia, en Colombia es muy conocido el conflicto del pueblo indígena U´wa en contra de la empresa OXI, filial de la Occidental Petroleum Company, por la exploración de unos pozos petroleros en su resguardo, lo que ha suscitado una controversia en el ámbito nacional e internacional, sobre dos visiones diferentes del mundo, por un lado, la visión de los empresarios del petróleo que ven en el territorio de los U’wa otra zona más para explorar y explotar con una posible fuente de riqueza. De otro lado, se encuentra la vivencia U’wa, según la cual el ruiria o el petróleo es la sangre de la madre tierra que mantiene la vida de los animales, hombres y plantas y la exploración sísmica significa una amenaza, porque genera el desangre de la tierra, dejándola estéril e implicando cambios notables en sus costumbres, su hábitat y su cultura. La visión de mundo del pueblo U’wa ha generado entonces este conflicto que ha ido hasta foros internacionales y ha llegado hasta el extremo, de los indígenas amenazar con un suicidio colectivo si no les respeta su visión de mundo y su territorio que para ellos es sagrado. Este conflicto fue resuelto en la Corte Constitucional por medio de la sentencia SU039 de 1997, que resolvía una Acción de Tutela interpuesta por el Defensor del Pueblo a nombre de la comunidad indígena de los Uwa. En el plano político nacional e internacional, fue importante el apoyo dado por organizaciones no gubernamentales y otros organismos como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Universidad de Harvard y Coalition for Amazonian Peoples and Their Environment, Friends of the Earth. Otro conflicto se trabó entre la comunidad Embera del norte de Colombia en contra de la empresa Urrá, por la construcción y llenado de la represa de la central hidroeléctrica Urrá, desatándose el conflicto especialmente por la vía jurisdiccional ante las altas Cortes, pero con el apoyo social y político de organizaciones regionales, nacionales e internacionales. Valencia Hernández Javier Gonzaga. La protección del medio ambiente y los pueblos indígenas en Colombia, Revista Jurídica Volumen XXXV, Número 1. San Juan, Universidad Interamericana de Puerto Rico. 2000. P. 58. 694 Uno de los derechos colectivos inherentes a la vida de los pueblos indígenas es el relativo al territorio y el acceso al uso y disfrute de recursos naturales. El territorio es un concepto clave en la delimitación y reconocimiento sobre los derechos de estos pueblos. Se refiere al espacio geográfico que se encuentra bajo la influencia histórico-cultural y el control político de un pueblo, lo que permite tomar decisiones sobre el conjunto de los recursos naturales para definir como se usan y como se dispone de ellos. Estos pueblos cuentan con conocimientos ancestrales en donde el territorio está asociado a su vida ritual, creencias y lugares sagrados; incluso su organización social se relaciona con la ocupación y distribución adecuada de los recursos naturales.

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cosmovisiones. El incremento del activismo se debe al reconocimiento institucional a la diversidad étnica y cultural, el pluralismo jurídico y al derecho de sus tierras ancestrales, que se ha hecho por los diferentes Estados en sus constituciones695 o en los convenios internacionales, otorgando no solo los derechos sustanciales, sino los procedimientos necesarios para la exigencia de estos derechos. Los territorios habitados por las comunidades indígenas tienen grandes riquezas, 696 reservas minerales y de biodiversidad, la mayoría se encuentran en zonas con un gran interés ambiental para la humanidad, como las selvas amazónicas, las selvas del Pacífico y de los Andes, además están asentados en zonas con una gran oferta ambiental, que son considerados como ecosistemas estratégicos, tales como las zonas de páramos, productoras de agua, zonas selváticas, etc. Igualmente estas zonas son muy importantes económicamente, por los recursos genéticos y energéticos que allí se encuentran, pues por su ubicación estratégica en los últimos santuarios de flora y fauna, zonas selváticas y grandes reservas naturales, hacen que los intereses del capital se fijen en estos territorios aún no explotados, produciendo conflictos entre la consagración legal de los derechos de los indígenas, los intereses de los grandes empresarios, del gobierno y de los pueblos asentados en estos territorios. Estas características tan especiales que tienen los territorios habitados por los pueblos indígenas han sido la causa de innumerables conflictos sociales y ambientales, que a pesar del reconocimiento convencional, constitucional y legal de los derechos de los pueblos indígenas, son muchos los actos de injusticia ambiental que se presentan en contra de estos pueblos, especialmente por las presiones sobre los territorios en donde ellos viven, por las riquezas que se encuentran y sus posibilidades económicas para los países y por las empresas, especialmente las multinacionales. (Valencia, 2000; De Val, 2001; Gómez 2001; Martínez, 2007; Leff, 2001).

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El reconocimiento a los derechos de los pueblos indígenas de América Latina empieza desde mediados de los ochentas; las constituciones de Nicaragua, México, Ecuador, Colombia, Bolivia, Venezuela, Brasil y Perú, lo que ha implicado un intenso esfuerzo judicial y jurisprudencial para entender la cosmovisión de esos pueblos que comparten el territorio con otra cultura mayoritaria que está inmersa en la tradición occidental moderna. 696 De acuerdo con Del Val, se sabe que las regiones más ricas en recursos naturales de América coinciden puntualmente con los territorios donde habitan los 45 millones de indios americanos. Desde hace dos décadas las potencias extractivas hacen planes y proyectos para acceder a esos recursos. Hasta hace menos de dos décadas en la mayoría de las regiones indígenas, atractivas para la extracción de recursos naturales a gran escala, los pueblos indios desarrollaban su vida al margen de estructuras jurídicas específicas que definieran sus derechos de posesión y/ o propiedad sobre sus territorios y los recursos contenidos. Del Val, José. Entre la virtud y el deber: Los derechos de los pueblos indios, En Leff Enrique (Coord.) Justicia Ambiental: Construcción y defensa de los Nuevos Derechos Ambientales Culturales y Colectivos en América Latina, Serie Foros y Debates Ambientales 1, México D.F. Programa de Las Naciones Unidas para El Medio Ambiente Oficina Regional para América Latina y El Caribe. Universidad Nacional Autónoma de México. México. Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P. 254.

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Las herramientas jurídicas que ha otorgado a los pueblos indígenas el reconocimiento institucional de los derechos sobre sus territorios y sobre el uso de los recursos naturales, ha servido para que los indígenas (individualmente o a través de sus organizaciones) accedan a los procedimientos del acceso a la justicia ambiental y puedan presentar sus casos ante los tribunales nacionales e internacionales, generándose un engrosamiento en calidad y cantidad de la jurisprudencia en donde se interpretan las nuevas normas en las relaciones pueblos indígenas - medio ambiente - recursos naturales - territorio 697. Es en las reclamaciones de los pueblos indígenas ante los tribunales nacionales e internacionales en donde más claramente se puede rastrear el uso significativo que estos pueblos están dando a las herramientas y procedimientos del acceso a la justicia ambiental y es donde emerge el pluralismo jurídico y el uso alternativo del derecho para lograr la protección de la integridad territorial, cultural y ambiental698, el respeto a sus tradiciones y cosmovisiones, frente a las sociedades mayoritarias. El uso de los procedimientos del acceso a la justicia ambiental por otros grupos o movimientos sociales en América Latina se ha incrementado considerablemente en las dos últimas décadas, especialmente por el aumento de los conflictos ambientales generados por el incremento de los proyectos de explotación de los recursos naturales. La gran oferta ambiental se traduce en las inmensas reservas de materias primas y minerales699, gran biodiversidad y variedad climática, lo que ha hecho al subcontinente Latinoamericano muy atractivo para la inversión en megaproyectos de extracción de recursos naturales, especialmente por las multinacionales. El establecimiento de las multinacionales se hace posible gracias a las ventajas que le dan los gobiernos nacionales al ofrecer cierta estabilidad jurídica, régimen tributario especial, normas ambientales laxas, salarios bajos para los trabajadores, tratados de libre comercio, entre otros. Con el establecimiento de los megaproyectos en el corto y mediano plazo aparecen los problemas y desde luego los conflictos ambientales, especialmente con las poblaciones locales700 que ven afectados sus derechos fundamentales a la 697

Pueden verse los casos interpuestos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos relacionados en el capítulo II de esta investigación. 698 Para occidente, el hombre es el centro del universo y el mundo, incluido el derecho, que se configura a su imagen. Para los pueblos indígenas hay una continuidad en la relación pueblo-naturaleza, excluyendo la posibilidad de una dignidad superior de lo humano por encima de otras dignidades de la naturaleza. La ruptura entre lo humano y la naturaleza no es posible en el pensamiento de las sociedades amerindias, al encontrar conexión entre la parte, lo humano y el todo. Sánchez Botero Esther. Justicia y pueblos indígenas en Colombia. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia. 1998. P. 146. 699 Martínez Alier Johan. El estudio de los conflictos ecológicos distributivos. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia. 2005. P. 11. 700 Como afirma Chacón, en respuesta al auge minero, se intensificaron en el mundo los conflictos entre poblaciones nativas y empresas mineras, muchos estados introdujeron en su legislación minera disposiciones específicas que reconocen los derechos ancestrales de esas poblaciones, y algunas comunidades plantearon reglas para regular su relación con las empresas mineras. La respuesta de los mineros ha sido ofrecer empleo, clínicas de salud y donaciones a entidades caritativas; dividir a las comunidades, mentir hablando de la minería «sustentable» y «limpia», presionar a las autoridades locales para modificar la ley, calumniar a los

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vida y a la salud, por las instalaciones industriales que contaminan su entorno, al contar con la autorización legal del gobierno para descargar ciertas sustancias contaminantes a los causes de los ríos, a la atmósfera y al suelo. A pesar de estas instalaciones industriales estar cumpliendo con los mínimos de la legislación ambiental estatal, esto no impide que sus descargas afecten la vida y salud no solo de los humanos sino de la vida y de todo el entorno. Los grupos ambientalistas y ecologistas de América Latina han vinculado desde sus inicios el uso de las herramientas que otorga el acceso a la justicia ambiental en sus agendas de trabajo, la evidencia de las injusticias e inequidades sociales han hecho que los grupos ambientalistas, unos más que otros vinculen sus actividades con las reivindicaciones de las comunidades más pobres. El uso de estos procedimientos jurídicos como herramienta para el logro de reivindicaciones y satisfacción de necesidades que no son exclusivamente ambientales, hace que se considere como un uso alternativo del derecho, que las comunidades más necesitadas se involucren en las decisiones ambientales, a través de la presentación de sus casos a instancias judiciales, para pedir el cumplimiento de los derechos substanciales como la salubridad pública o el acceso al agua potable y otras necesidades insatisfechas701. Las raíces del ambientalismo como expresión de una postura política no están desligadas de las luchas de naturalistas y conservacionistas pero, fundamentalmente, las raíces de este ambientalismo político se hallan en las luchas de los movimientos sociales, entre ellas: La defensa de la salud de los trabajadores; las luchas campesinas, indígenas y de los grupos afro descendientes por la defensa de sus territorios702 y la construcción de la sustentabilidad local; las luchas de los habitantes de las zonas urbanas que sufren injusticias ambientales debido a la contaminación de las industrias, a la disposición opositores mediante los medios de comunicación y amenazar a los líderes con juicios o actos violentos. Chacón Pagan, Raúl E. El nacimiento del ecologismo popular en el Perú, o las luchas sin fin de las comunidades de Vicco y San Mateo. Ecología Política No. 24. diciembre de 2002. Barcelona. Editorial Icaria. 2002. P. 115. 701 Como reconoce Wolkmer, las condiciones de vida experimentadas por los diversos segmentos populares latinoamericanos –aquellas condiciones negadoras de la satisfacción de las necesidades básicas de sobrevivencia– acaban produciendo reivindicaciones que exigen y afirman derechos. No hay duda de que la situación de privación, carencia y exclusión constituye el motivo de la aparición de las necesidades por derechos. En resumen, los derechos objetivados por los agentes de una nueva ciudadanía colectiva expresan la intermediación entre necesidad, conflictos y demandas. Wolkmer Carlos. Pluralismo jurídico: Nuevo marco emancipatorio en América Latina. García V. Mauricio, Rodríguez César A. (Eds.). Derecho y sociedad en América Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos críticos. . Bogotá D.C. ILSA. 2003. P. 255. 702 Valencia, presenta un caso de injusticia ambiental con relación a la población negra en Colombia al afirmar que “las comunidades negras que habitan a orillas del río Guarinó que fueron desconocidas por la empresa dueña del proyecto, por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por el Ministerio del Interior y otras agencias gubernamentales, también se han sumado a las organizaciones de base, presentando ante el Ministerio, una solicitud de nulidad de todo lo actuado, por haberse omitido injustamente el requisito de la consulta previa obligatoria tal como establece la ley colombiana. Valencia Hernández Javier Gonzaga. Construcción de ciudadanía ambiental desde lo local: Dos casos de acceso a la justicia ambiental en Colombia. En Benjamín Antonio G. Herman, Cappelli Silvia (Editores) Meio Ambiente e Acesso a Justica. Sao Pablo. Imprensa Oficial do Estado de Sao Paulo. 2007. P. 339.

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inadecuada de las aguas servidas y las basuras, o al hacinamiento y la destrucción del paisaje; las luchas contra los instrumentos de poder que se nutren de esta destrucción. El ambientalismo popular lucha por modos de vida sustentables y justos. Para Martínez, “el ambientalismo latinoamericano actual y los movimientos de justicia ambiental son una respuesta de los movimientos sociales ante más de quinientos años de colonialismo, de esclavismo y opresión para beneficio de los países del norte y de las clases sociales que se han enriquecido a costa del empobrecimiento y la erosión del mundo y las culturas.”703 La lucha por la sustentabilidad se fundamenta en una ética de la libertad y de respeto a la vida e invita a profundas trasformaciones subjetivas que conduzcan a alcanzar relaciones con justicia entre “nosotros”, con “los otros” y con el universo. 3.5. Los retos del acceso a la justicia ambiental. Los retos del acceso a la justicia ambiental y de los movimientos sociales que asumen este derecho como mecanismo de cambio, hoy es muy grande, el capitalismo global se ha fortalecido, las empresas trasnacionales se transforman y asumen nuevas identidades, es muy grande el interés y la presión por la explotación de los recursos naturales en territorios protegidos por su importancia ambiental y ecológica en países del tercer mundo, los territorios de los pueblos indígenas junto con sus culturas cada día están más amenazadas. La crisis ambiental global fortalecida por el calentamiento global y el cambio climático es un hecho, los gases efecto invernadero están en aumento, los países industrializados están lejos de cumplir los compromisos que asumieron en la Convención de Cambio Climático, el Protocolo de Kioto aún no surte los efectos que se esperaba por los países que lo suscribieron. Una nueva generación de problemas y de conflictos por causas ambientales está apareciendo, conceptos nuevos como refugiados ambientales o resistencia ambiental, están emergiendo desde los bucles de las sociedades contemporáneas. 3.5.1. Nuevos problemas, nuevos conflictos: Desplazados, refugiados ambientales y cambio climático. De la problemática ambiental que se puede evidenciar en los diferentes países y regiones del mundo, destacamos dos temas en particular que impactan profundamente el futuro del derecho de acceso a la justicia ambiental, como conjunto de derechos y procedimientos que buscan la garantía de los derechos ambientales y la protección del medio ambiente, así como el futuro de las organizaciones y movimientos sociales que la ejercen: En primer lugar los desplazados y refugiados ambientales y en segundo lugar los problemas y conflictos ambientales globales asociados con el cambio climático, de lo que sale 703

Martínez Alier Johan. El estudio de los conflictos ecológicos distributivos. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia. 2005. P. 16.

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una conclusión, avanzar en la construcción de mejores instrumentos y procedimientos para el acceso a la justicia ambiental y buscar una justicia ambiental global. El tema de los desplazados o refugiados ambientales ha sido desarrollado en los estudios socio-ambientales de las últimas dos décadas. Esta nueva categoría de desplazados surge por causas naturales, es decir, por efecto de terremotos, huracanes, tifones, entre otros y por causas antrópicas, es decir, por la intervención directa de los seres humanos en los ecosistemas, lo que hace que las personas tengan que abandonar sus territorios y sus culturas. Sin ser menos importante la primera causa, nos interesan las intervenciones antrópicas, porque es sobre estas intervenciones de los seres humanos, con las que se puede actuar a través del ejercicio de los procedimientos del acceso a la justicia ambiental. Las causas antrópicas del desplazamiento ambiental son diversas, porque son diferentes las formas en que los seres humanos actúan y transforman la naturaleza. Pueden suceder desplazamientos de personas y de comunidades enteras por el impacto directo de las actividades económicas, por ejemplo la construcción de represas y trasvases tiene un largo historial de desplazamientos y lo seguirá teniendo704. Las explotaciones mineras y de hidrocarburos705 también

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Como se afirma en el Reporte final de La Comisión Mundial de Represas (CMR) o WCD por sus siglas en inglés, Represas y Desarrollo: Un nuevo marco para la toma de decisiones. El nivel global general de desplazamiento físico podría oscilar entre los 40 y los 80 millones. Según estadísticas oficiales, las represas han desplazado a 10.2 millones de personas en China entre 1950 y 1990 (34% de todos los desplazamientos relacionados con construcciones, incluyendo los debidos a construcciones urbanas). Fuentes independientes calculan que la cifra real de personas desplazadas por represas en China es mucho mayor que la oficial, con 10 millones de desplazados sólo en el valle del Yangtzé. Las grandes represas en India desplazaron entre 16 y 38 millones de personas. Así pues, en India y China juntas, las grandes represas podrían haber desplazado entre 26 y 58 millones de personas entre 1950 y 1990. El nivel de desplazamiento se ha incrementado mucho después de 1990 con la construcción de proyectos como Three Gorges en China. Entre los proyectos que implican desplazamiento y que financia el Banco Mundial, las grandes represas son responsables por el 63% de los desplazamientos. World Commission on Dams. Dams and Development. A New Framework for Decision-Making. The Report of the World Commission on Dams. Earthscan Publications Ltd., London and Sterling, VA. London. 2000. P. 106. 705 Para Hildyar, en todo el mundo, cientos de miles de personas se ven forzadas a abandonar sus hogares para dejar sitio a las minas, campos petrolíferos y de gas, oleoductos, centrales eléctricas y refinerías que proporcionan la energía que la economía mundializada necesita. Algunos son desposeídos porque sus tierras son directamente ocupadas por las infraestructuras para la producción energética; otros lo son debido a que la contaminación resultante arruina sus tierras e imposibilita la subsistencia; otros más, como es el caso de Marta, se convierten en víctimas de intimidaciones y hostigamientos por intentar defender los derechos de los afectados. A todos ellos hay que sumarles las innumerables personas que acaban sin hogar debido a los impactos climáticos provocados por el consumo de los combustibles que se han extraído, o por los conflictos generados por esas actividades extractivas. Pese a que los daños ambientales ocasionados por la extracción y explotación de petróleo y gas y por la minería son ampliamente reconocidos, no existe ninguna cifra –ni siquiera una estimación- sobre la cantidad total de personas desplazadas para poder proporcionar los 80 millones de barriles de petróleo (EIA, 2007), 2.750 millones de metros cúbicos de gas natural (BP, 2006b) y los 5.800 millones de toneladas de carbón (WCI, 2007) que se consumen anualmente en todo el mundo.

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generan desplazamientos forzados de las personas al producir cambio drástico en el territorio, bien por el alto grado de contaminación de los suelos o por las emisiones a la atmósfera, de forma tal que es imposible seguir viviendo en esas zonas a costa de la pérdida de la vida o deterioro de la salud706. Otras actividades productivas también pueden generar desplazamientos, así sea temporales por causa de la actividad misma, un ejemplo es lo ocurrido en Bhopal en 1984707, sin olvidar los desastres de Chernóbil o el derrame de petróleo del Golfo de México o los ocurridos en Seveso y Fukushima. También encontramos refugiados urbanos, aquellas personas que huyen de las grandes ciudades a causa de la contaminación. Pero la problemática ambiental que más refugiados está produciendo y que producirá a nivel mundial es el fenómeno del calentamiento global708; el cambio climático709 ha hecho que las temporadas de lluvias y Hildyar Nicholas. La extracción de combustibles fósiles como generadora de refugiados ambientales. Barcelona. Ecología Política No 33, junio de 2007. Editorial Icaria. P. 160. 706 De acuerdo con Blaikieet alt, otra presión dinámica global de importancia es la destrucción de los bosques, tierras húmedas y fuentes de agua. Esto a veces está íntimamente ligado con el problema de la deuda, puesto que la degradación de la tierra puede ser el resultado de políticas nacionales que favorecen los productos de exportación. Con el fin de servir a la deuda, tierras nuevas se han despejado (por ejemplo en Brasil, Indonesia, Filipinas y muchos países africanos) para fincas de ganado o cultivos comerciales. Blaikie Piers, Canon Terry, Davis Ian y Wisner Ben. Vulnerabilidad: El entorno social, político y económico de los desastres. Bogotá. Tercer Mundo. 1996. P. 69. 707 El Desastre de Bhopal, ocurrido el 3 de diciembre de 1984 en la región de Bhopal (India), se originó al producirse una fuga de 42 toneladas de isocianato de metilo en una fábrica de pesticidas propiedad de la compañía estadounidense Union Carbide (parte de cuyos activos fueron posteriormente adquiridos por Dow Chemical). El accidente se produjo al no tomarse las debidas precauciones durante las tareas de limpieza y mantenimiento de la planta, lo que hizo que el agua a presión utilizada y los cristales de cloruro sódico y restos metálicos y otras impurezas que la misma arrastraba, entrasen en contacto con el gas almacenado, iniciando una reacción exotérmica que provocó el estallido por sobrepresión de las válvulas de seguridad de los tanques y con ello la liberación a la atmósfera del gas tóxico. Al entrar en contacto con la atmósfera, el compuesto liberado comenzó a descomponerse en varios gases muy tóxicos (fosgeno, monometilamina y especialmente ácido cianhídrico, también conocido como ácido prúsico o cianuro de hidrógeno) que formaron una nube letal que, al ser más densos los gases que la formaban que el aire atmosférico, recorrió a ras de suelo toda la ciudad. Miles de personas murieron de forma casi inmediata asfixiadas por la nube tóxica y otras muchas fallecieron en accidentes al intentar huir de ella durante la desesperada y caótica evacuación de la ciudad. Se estima que entre 6.000 y 8.000 personas murieron en la primera semana tras el escape tóxico y al menos otras 12.000 fallecieron posteriormente como consecuencia directa de la catástrofe, que afectó a más de 600.000 personas, 150.000 de las cuales sufrieron graves secuelas. Además, perecieron también miles de cabezas de ganado y animales domésticos y todo el entorno del lugar del accidente quedó seriamente contaminado por sustancias tóxicas y metales pesados que tardarán muchos años en desaparecer. La planta química fue abandonada tras el accidente y Union Carbide nunca respondió por los daños causados. Noji Eric K. Impacto de los desastres en la salud pública. Bogotá D.C. Pan American Health Org. 2000. P. 358. 708 En 1992, en el marco de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro de 1992 y por medio de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático, por primera vez los políticos y gobiernos del mundo, reconocen que existe un problema con el medio ambiente mundial, específicamente con el clima. El reconocimiento de este problema y su propuesta de solución es reafirmado nuevamente en el Protocolo de Kioto de La Convención Marco de Las Naciones Unidas sobre El Cambio Climático al establecer en su artículo 2-3: “3. Las Partes incluidas en el anexo I se empeñarán en aplicar las políticas y medidas a que se refiere el presente artículo de tal manera que se reduzcan al mínimo los efectos adversos, comprendidos los efectos adversos del cambio climático, efectos en el comercio internacional y repercusiones sociales, ambientales y económicas, para otras Partes, especialmente las Partes que son países en desarrollo y en particular las mencionadas en los párrafos 8 y 9 del artículo 4 de la Convención, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención. La

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consecuentes inundaciones sean más frecuentes y con más intensidad710, se prevé que en este siglo, millones de personas que viven en las zonas costeras sean desplazadas por el incremento de los niveles del mar. El Representante Especial del Secretario General en los Derechos Humanos de los Desplazados Internos, Walter Kälin711, ha identificado al menos cinco escenarios de movilización derivados del cambio climático: • Desastres hidrometeorológicos (inundaciones, huracanes/tifones/ciclones, deslizamientos de tierra, etc.); • Zonas designadas por los gobiernos como de alto riesgo y peligrosas para habitarlas; • Degradación del medio ambiente y una lenta aparición de desastres (por ejemplo, reducción de la disponibilidad de agua, desertificación, inundaciones recurrentes, salinización de zonas costeras, etc.); • El caso del hundimiento de los pequeños estados insulares; y • Conflictos armados provocados por la disminución de los recursos naturales (por ejemplo, agua, alimentos) debido al cambio climático. Muchos de los desastres que en una primera comprensión aparecen como naturales, son exacerbados por la intervención del hombre o por la falta de previsión y de adaptación de los seres humanos a los ecosistemas712. Hay

Conferencia de las Partes en calidad de reunión de las Partes en el presente Protocolo podrá adoptar otras medidas, según corresponda, para promover el cumplimiento de lo dispuesto en este párrafo. Protocolo de Kyoto de La Convención Marco de Las Naciones Unidas Sobre El Cambio Climático. Consultado el 1 de 0ctubre de 2010, disponible en http://unfccc.int/resource/docs/convkp/kpspan.pdf. 709 De acuerdo con el informe “Cambio climático, desastres naturales y desplazamiento humano: La perspectiva del ACNUR” (2008), el proceso del cambio climático – así como los múltiples desastres naturales que producirá– con toda certeza aumentará la magnitud y complejidad de la movilidad y el desplazamiento humano. Hasta ahora, la comunidad internacional se ha enfocado en los aspectos científicos del cambio climático con el propósito de comprender los procesos en juego y mitigar el impacto de la actividad humana. Sin embargo, el cambio climático es igualmente un problema humanitario y un desafío. Acnur. (2008). Cambio climático, desastres naturales y desplazamiento humano: La perspectiva del ACNUR”. Consultado el 29 de septiembre de 2010. Consultado el 1 de octubre de 2010. Disponible en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6936.pdf. 710 En el mismo informe del Acnur, se dice, que actualmente el cambio climático ya está socavando los medios de subsistencia y la seguridad de mucha gente, exacerbando las diferencias en los ingresos y aumentando las desigualdades. En las últimas dos décadas el número de desastres naturales registrados se han duplicado, de 200 a más de 400 al año. Nueve de cada diez desastres naturales se relacionan con el clima actual. Consultado el 1 de octubre de 2010. Disponible en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6936.pdf. 711 Citado en el informe de Acnur (2008:4). Acnur. (2008). Cambio climático, desastres naturales y desplazamiento humano: La perspectiva del ACNUR”. Consultado el 1 de octubre de 2010. Disponible en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6936.pdf. 712 Para Reubeny y Peterson, la degradación ambiental provocó desplazados ambientales en el pasado y la llegada de esos emigrantes condujo a conflictos entre residentes y recién llegados, así como, entre las zonas de origen y las receptoras. Si la degradación ambiental tuvo un papel protagónico en las migraciones y los conflictos del pasado, puede volver a tenerlo en el futuro. Mirando hacia adelante, el cambio climático amenaza con convertirse en la principal causa de deterioro ambiental. Si esos augurios se materializan, creemos que el cambio climático puede causar migraciones ambientales que tal vez originen conflictos.

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deslaves que no pueden ser atribuibles sólo a las lluvias, el riesgo se incrementa con terrenos erosionados por la deforestación, el pastoreo intensivo o por la extracción de materiales. La deforestación puede cambiar el nivel de régimen de las lluvias de una región al no existir la regulación de la evapotranspiración que ofrecen los bosques. El desplazamiento por causas ambientales originadas por actividades antrópicas, es decir, por la degradación ambiental causada por las seres humanos es cada vez más frecuente713, su existencia es muy anterior a la conciencia y conocimiento de las causas y las consecuencias. El desplazamiento genera en muchos de los casos el fenómeno de los refugiados ambientales, es decir, aquellas personas o grupos de personas que al perder sus hogares y sus tierras, no tienen un lugar en donde asentarse, bien sea en su propio país o en el extranjero, presentándose una problemática compleja que a pesar de ser reconocida por las oficinas de la Acnur a nivel mundial, hay pocas soluciones jurídicas para reconocer este nuevo estatus714. Desplazamiento por causas ambientales, problemas y conflictos ambientales globales van de la mano, es decir, lo último es la causa de lo primero. El incremento de los problemas ambientales con signo global, el más significativo el calentamiento global y subsiguiente cambio climático715, son considerados por las organizaciones humanitarias de La ONU y otras ONGS, como uno de los peores desastres humanitarios de hoy para el futuro. Los movimientos y las organizaciones sociales encuentran hoy un gran reto para la movilización de sus capacidades de incidencia en los ámbitos nacionales e Reubeny Rafael, Paterson Allesn Ashley. Ecología Política No 33. junio de 2007. Barcelona. Editorial Icaria. P. 165. 713 De acuerdo con el Acnur (2008) Los casos de degradación del medio ambiente y con el comienzo lento de desastres dan como resultado, un gradual deterioro de las condiciones de vida y las oportunidades económicas en las zonas afectadas, incitando a los movimientos voluntarios en las fases iniciales. Cuando las zonas se vuelven menos hospitalarias, por ejemplo, debido a la total desertificación, los movimientos de población podrían considerarse como desplazamientos forzados y convertirse en permanentes. Acnur. (2008). Cambio climático, desastres naturales y desplazamiento humano: La perspectiva del ACNUR”. Consultado el 1 de octubre de 2010. Disponible en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6936.pdf. 714 Para Arenas, se les ha llamado «refugiados medioambientales», pero según el Derecho Internacional el concepto de refugiado tiene un significado diferente. En virtud del artículo 1.A.2 del Convenio de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, marco jurídico internacional de referencia, estos deben haber cruzado una frontera internacional, carecer de la protección de su Estado y tener «fundados temores de ser perseguidos» por las razones taxativamente enumeradas: Raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social y opiniones políticas; no se mencionan los desastres ecológicos como motivo de persecución. Arenas Nuria. La normativa jurídica aplicable a los desplazados por causas medioambientales. Ecología Política No. 33. junio de 2007. Barcelona. Editorial Icaria. 2007. P. 69. 715 El grupo intergubernamental de expertos sobre el cambio climático (IPCC) en su reporte de 2007 concluye que “el calentamiento del sistema climático es inequívoco, como evidencian ya los aumentos observados del promedio mundial de la temperatura del aire y del océano, el deshielo generalizado de nieves y hielos, así como el aumento del promedio del nivel del mar”. Grupo intergubernamental de expertos sobre el cambio climático (IPCC). (2008). “Cambio climático. Informe de síntesis. Consultado el 1 de octubre de 2010. Disponible en http://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/syr/ar4_syr_sp.pdf

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internacionales en pro de cambios significativos que frenen el fenómeno del calentamiento global y a favor de los refugiados ambientales, de su reconocimiento jurídico en el sistema internacional de los derechos humanos716, de su reconocimiento en los sistemas jurídicos internos más allá de las simples indemnizaciones y compensaciones de que tratan las leyes ambientales. El ejercicio individual y colectivo del derecho de acceso a la justicia ambiental a partir de la utilización de las instancias y los procedimientos establecidos nacional e internacionalmente se convierten en un factor crucial para generar procesos de cambio al poner de manifiesto las contradicciones entre los intereses de las empresas trasnacionales, los Estados y los ciudadanos, hoy es cada vez más importante el papel que desempeñan los tribunales, en sus manos se pone la resolución de los conflictos ambientales con un gran impacto sobre la vida de muchas comunidades a escala local, nacional y global. 3.5.2. Hacia la justicia ambiental global. El avance agresivo de la crisis ambiental y la ineficaz respuesta de la comunidad internacional y de otros grupos de interés con gran poder económico y político como las empresas trasnacionales frente a los problemas ambientales cada vez más evidentes, el fracaso de las propuestas del desarrollo sostenible, para frenar el cambio climático, la perdida de bosques y de biodiversidad, el empobrecimiento de la cuarta parte de la población mundial a costa del sobre- consumo energético de los países más desarrollados, especialmente del norte del planeta, son hechos que cada día se hacen más evidentes y causan más molestias no sólo entre los habitantes del sur, sino también en los ciudadanos demócratas del norte que consideran que es anti- ético e inmoral seguir con el actual modelo de desarrollo, que enriquece a unos cuantos a costa del empobrecimiento y de la dignidad humana de miles de millones de personas, del sometimiento y explotación de los recursos naturales y del empobrecimiento del legado ecológico planetario para las generaciones futuras. Justicia ambiental global significa reconocer las grandes deficiencias y problemas del sistema económico y político global que lo han puesto en crisis, para avanzar en la reconstrucción de sociedades más justas con los seres humanos y la naturaleza y de una relación sociedad-naturaleza en donde se reconozcan los límites que imponen los ecosistemas y actuar en consonancia717. 716

En el sistema internacional de los derechos humanos, especialmente dentro del estatuto de los refugiados de La ONU, no existe la categoría de desplazados ambientales. Acnur (2008), Hildyard (2007), Arenas (2007). 717 Riechmann reconoce los límites ecológicos del desarrollo económico y propone la biomímesis como forma de relacionarse el sistema social con los ecosistemas, para este autor “los problemas medioambientales son en realidad problemas socio ecológicos: La sociedad no conseguirá solucionar grandes amenazas como el cambio climático, la pérdida de biodiversidad, la degradación del territorio, la contaminación química o los impactos de los modelos de producción y consumo limitándose a buscar soluciones que mejoren el medio ambiente, sino a través de políticas complejas, integradas, multidimensionales- que tengan en cuenta a la vez las implicaciones sociales, económicas y ecológicas. Este es el desafío implícito en el concepto de desarrollo

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La respuesta a esta problemática ambiental, ha hecho que los grupos ambientalistas con influencia trasnacional presentes en los diferentes Foros Sociales Mundiales 718 reunidos en Porto Alegre, Mumbay, Nairobi, Caracas, Belem, Karachy y Bamako, presenten propuestas de estrategias teóricas, metodológicas y de acción en busca de una justicia social y ambiental global, enmarcados dentro del lema “otro mundo es posible”, que critica las formas de producción y consumo que el capitalismo global ha impuesto a las sociedades humanas y a la naturaleza, a través de la actitud de determinados gobiernos y multinacionales implicados en el ideario neocapitalista que llevan a cabo acciones políticas, económicas e ideológicas agresivas contra el equilibrio ambiental. Las propuestas de otras formas de ser y de estar en el mundo y la existencia de alternativas sociales y ambientales a la globalización neoliberal han sido ventiladas en los diferentes foros719. La propuesta de la justicia ambiental global ha retomado diferentes contenidos de la Declaración de Washington de 1991, en donde se fijaron los principios de la justicia ambiental, a partir de estos principios y líneas de acción, las organizaciones sociales y ambientales han venido construyendo redes de resistencia y propuestas de acción, formuladas por las organizaciones de la sociedad civil, que van desde los movimientos antiglobalización, hasta las propuestas de una ciudadanía ambiental global, ciudadanía global u otras designaciones que muestran los caminos del desarrollo futuro del derecho de acceso a la justicia ambiental, es decir, mejorar los instrumentos y su aplicación en escenarios globales.

sostenible, que con demasiada frecuencia se trivializa o malinterpreta. El cambio de perspectiva esencial estriba en reconocer que el medio ambiente no forma parte de la economía, sino que la economía forma parte del medio ambiente. Son los subsistemas económicos humanos los que han de integrarse en el sistema ecológico englobante, y no al revés. Ésa es la clave para plantear adecuadamente los problemas de sostenibilidad”. Riechmann Jorge. ¿Cómo cambiar hacia sociedades sostenibles? Reflexiones sobre biomímesis y autolimitación. Madrid. Isegoría No. 32. 2005. P. 114. 718 Como explica Santos, el Foro Social Mundial –FSM- es el conjunto de iniciativas de intercambio transnacional entre movimientos sociales, organizaciones no gubernamentales (ONGS) y sus conocimientos y prácticas de las luchas sociales locales, nacionales y globales, llevadas a cabo con La Carta de Principios de Porto Alegre, contra las formas de exclusión y de inclusión, de discriminación e igualdad, de universalismo y particularismo, de imposición cultural y relativismo, producidas o permitidas por la fase actual del capitalismo conocida como globalización neoliberal. Santos Boaventura de Sousa. La novedad del Foro Social Mundial. Revista Foro. No. 53. mayo de 2005. Bogotá. Fundación Foro por Colombia. 2005b. P.74. 719 Para Santos, el Foro Mundial Social consiste, pues, en un ejercicio amplio de la sociología de las ausencias. (..) el ejercicio de la sociología de las ausencias es contrafactual y ocurre en el enfrentamiento con el sentido común científico tradicional. Para llevarlo a cabo se necesita a la vez imaginación epistemológica e imaginación democrática. La imaginación epistemológica permite el reconocimiento de diferentes conocimientos, perspectivas y escalas de identificación, análisis y evaluación de prácticas. La imaginación democrática permite el reconocimiento de diferentes actores y prácticas sociales. Santos Boaventura de Sousa. Foro Social Mundial. Manual de Uso. Barcelona. Editorial Icaria. 2005b.P. 37.

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Las redes de organizaciones sociales720 que reclaman por justicia climática721 y por justicia ambiental, acudiendo a espacios políticos como las declaraciones hechas en las conferencias sobre cambio climático de Bali (2002)722, Durban (2004)723 y en la “Conferencia Mundial de los Pueblos sobre el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra. Construyendo el Movimiento Mundial de los Pueblos por la Madre Tierra” de Cochabamba (2010)724; muestran la diversidad de retos y tendencias de los movimientos de la justicia ambiental y de las transformaciones que se tienen que ir introduciendo dentro del acceso a la justicia ambiental, que implicarán cambios drásticos en las formas jurídicas tanto sustanciales como procedimentales. Se requiere una legitimación más amplia para las organizaciones sociales interesadas en la defensa ambiental; el 720

Ejemplo de estas coaliciones es la red International Climate Justice Network que incluye a las siguientes organizaciones: CorpWatch, Friends of the Earth International, Greenpeace International, Groundwork, Indigenous Environmental Network, Indigenous Information Network, National Alliance of People's Movements, National Fishworkers Forum, OilWatch Africa, OilWatch International, Southwest Network for Environmental and Economic Justice, Third World Network y Movimiento Mundial por los Bosques. 721 Bajo el principio de que “el que contamina paga”, los responsables de la contaminación tienen que hacerse cargo de los costos de limpiar dicha contaminación y compensar a las víctimas por el daño ambiental que han generado. Por lo tanto la “justicia climática” reclama con todo derecho que los países industrializados se hagan responsables por los daños provocados en la atmósfera, en el clima y en los sistemas naturales y humanos por efecto de la contaminación con GEI. La “deuda ambiental” en la que se ha incurrido para crear riqueza contaminando con los GEI es una obligación que le adeudan los ricos beneficiarios de la contaminación a los pobres que se volvieron vulnerables a sus impactos (Simms 2001, Simms et alt. 2004). Esta deuda conlleva la obligación tanto financiera como moral de ofrecer una compensación por el daño causado por el cambio climático y por los costos que acarrea reducir la vulnerabilidad de su impacto en los países en desarrollo. Smith Mark. Solo tenemos un planeta: Pobreza, Justicia y Cambio Climático. Soluciones prácticas. Perú. ITDG. 2007. P.30. 722 Principios de Bali sobre Justicia Climática. International Climate Justice Network. Agosto de 2002. 723 ¡Justicia Climática ya! Declaración de Durban sobre el Comercio de Carbono. Como representantes de movimientos populares y organizaciones independientes rechazamos la afirmación de que el comercio de carbono detendrá la crisis climática. La causa principal de esta crisis radica en la explotación de los combustibles fósiles y la liberación del carbono que contienen los océanos, atmósfera, suelos y seres vivos. Hoy, esta quema excesiva de combustibles fósiles pone en riesgo la capacidad de la Tierra de mantener un clima habitable. (..) Es necesario que las personas en todo el mundo tomen conciencia de este proceso de mercantilización y privatización, e intervengan activamente para asegurar la protección del clima de la Tierra. (..) Reafirmamos que las reducciones drásticas en las emisiones derivadas de los combustibles fósiles son un prerrequisito si se quiere evitar la crisis climática. Afirmamos que somos responsables ante las próximas generaciones de buscar soluciones reales, que sean viables y verdaderamente sustentables y que no sacrifiquen a las comunidades marginalizadas. Por todo esto, nos comprometemos a ayudar a construir un movimiento popular global por la justicia climática, a movilizar a las comunidades en todo el mundo, y a expresar firmemente nuestra solidaridad con todos quienes se oponen al comercio de carbono a nivel local. Firmada el 10 de octubre de 2004, Glenmore Centre, Durban, Sudáfrica. 724 En Cochabamba (Bolivia) en marzo de 2010, se realizó una reunión paralela a la citada por la ONU en Copenhague (2009), llamada “Conferencia Mundial de los Pueblos sobre el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra Construyendo el Movimiento Mundial de los Pueblos por la Madre Tierra”, de la cual surgió la propuesta de la conformación de un Tribunal Internacional de Justicia Climática y Ambiental, “Considerando la falta de voluntad política de los países desarrollados para cumplir de manera efectiva sus compromisos y obligaciones asumidos en el Marco de la Convención de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático y el Protocolo de Kyoto, y frente a la inexistencia de una instancia legal internacional que prevenga y sancione todos aquellos delitos y crímenes climáticos y ambientales que atenten contra los derechos de la Madre Tierra y la humanidad demandamos la creación de un Tribunal Internacional de Justicia Climática y Ambiental que tenga la capacidad jurídica vinculante de prevenir, juzgar y sancionar a los Estados, las Empresas y personas que contaminen y provoquen el cambio climático por acción u omisión.

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reconocimiento expreso de los derechos ambientales en los instrumentos internacionales con carácter vinculante; el reconocimiento directo de la justiciabilidad de los derechos ambientales en los tribunales internacionales; la inversión de la carga de la prueba en los litigios ambientales, que actualmente se encuentra a cargo de los demandantes y organizaciones de defensa ambiental, trasladandola a los generadores de los daños ambientales como las grandes trasnacionales o grupos de interés económico725. La fuerza de los hechos insobornables que muestran la degradación ambiental, revelan los grandes retos del acceso a la justicia ambiental en donde se deben remover los obstáculos para su materialización, como son las limitaciones a la legitimación procesal por activa, tanto de las personas como de las organizaciones interesadas en la defensa ambiental; la escasa e indirecta justiciabilidad de los derechos ambientales en los tribunales internacionales; el apoyo económico para la presentación de pruebas de gran complejidad por parte de los afectados; la introducción de la responsabilidad jurídica y la legitimación por pasiva de las empresas trasnacionales mineras, energéticas, financieras, petroleras y químicas responsables y generadoras de los riegos y amenazas para el medio ambiente global. La fuerza de los nuevos acontecimientos, los nuevos problemas y los complejos conflictos ambientales que cada vez más tienden a juridificarse y a judicializarse, incrementará el papel, ya importante, del derecho ambiental y del acceso a la justicia ambiental en la solución de los conflictos ambientales globales. La conformación de tribunales independientes con origen en las redes globales de organizaciones sociales, como el Tribunal Permanente por los Pueblos, el Tribunal Latinamericano del Agua o el Tribunal de Justicia Climática y Ambiental, son los anuncios de los pedidos de la sociedad por la justiciabilidad directa de los derechos ambientales, cuyo conocimiento aún no surge en los tribunales judiciales internacionales, ni tampoco en las cumbres internacionales sobre medio ambiente y desarrollo sostenible. En este escenario, se hace imprescindible la acción de la ciudadanía, para reducir la vulnerabilidad de las comunidades rurales o urbanas, potenciando sus capacidades de organización, información, expresión y acción política; para jugar 725

El grupo del tribunal de justicia climática hace las siguientes recomendaciones. 1. Convocamos a los pueblos del mundo a acudir a los mecanismos jurídico legales existentes en sus países para procesar y sancionar a aquellos que atenten contra la Madre Tierra y la humanidad, cuyas acciones u omisiones agraven el impacto del cambio climático, demandando el cese inmediato de sus actividades. 2. Hacemos un llamado a los pueblos del mundo a unirse a la lucha constante y movilización por la consolidación de un Tribunal Internacional de Justicia Climática y Ambiental, así como para ejercer presión a los gobiernos que no cumplen con sus compromisos adquiridos en el Marco de la Convención sobre Cambio Climático y el Protocolo de Kioto. 3. Respaldar a los Estados que presenten demandas en la Corte Internacional de Justicia contra los países desarrollados que no cumplen con sus compromisos de reducción de gases de efecto invernadero bajo la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y el Protocolo de Kyoto. Conclusiones finales grupo de trabajo 5: Tribunal Internacional de Justicia. Conferencia Mundial de los Pueblos sobre el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra Construyendo el Movimiento Mundial de los Pueblos por la Madre Tierra”. Cochabamba (Bolivia). abril 2010.

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un rol decisivo y dinamizador de las políticas públicas en materia de cambio climático, específicamente en la tarea de la adaptación al cambio climático. Para las organizaciones ciudadanas también es fundamental, en este escenario de crisis y lucha global, en la demanda por justicia climática, exigir mayor responsabilidad política, económica y jurídica por parte de los países industrializados y las grandes empresas emisoras, culpables de la crisis climática y beneficiados del modelo económico que la generó. Además de cumplir con las exigencias de reducción de sus emisiones domésticas de gases de efecto invernadero se pide que estos países y grandes empresas trasnacionales que asuman el pago de la deuda climática mediante transferencias financieras y tecnológicas dirigidas a la adaptación y transición hacia sociedades sustentables en los países del sur. Estos son los escenarios futuros del acceso a la justicia ambiental, que no sólo debe considerar los aspectos formales procedimentales, sino avanzar en el diseño de formas jurídicas que le den respuesta a estos nuevos retos y necesidades de la humanidad. No es posible a través de los instrumentos del acceso a la justicia que tenemos hoy, exigir la responsabilidad ambiental a las grandes compañías contaminadoras causantes del cambio climático y a los países que las favorecen a través de sus políticas económicas726. 4. Obstáculos para el acceso a la justicia ambiental. Los diversos estudios sobre el acceso a la justicia que se han realizado a partir de los años sesenta y en particular por el proyecto Florencia para el Acceso a la Justicia a cargo de Mauro Cappelletti y Brian Garth727, han concentrado buena

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Cientos de personas y organizaciones de la sociedad civil se reunieron en Cancún (2010) simultáneamente, a la realización de las negociaciones de la COP 16, para estudiar, comprender y proponer soluciones a la crisis climática presente y futura. En el Foro Internacional de Justicia Climática, se expidió la Declaración de Cancún – Foro Internacional de Justicia Climática, siendo una de sus declaraciones:” 2. Frente a un modelo civilizatorio capitalista y patriarcal que pone en el centro la ganancia privada por encima de cualquier cosa, impulsamos una civilización naciente en la que el centro sea la vida en todas sus formas. La crisis climática es el fruto de la civilización de la ganancia y de la depredación de la naturaleza. Sus verdaderas y profundas soluciones están en promover la civilización de la vida y no en el mercado. Muchos gobiernos siguen pensando que sólo se puede detener la crisis climática si hay ganancias con ello, en consecuencia, promueven “soluciones de mercado”, que son sólo negocios para tratar de solucionar lo que han provocado con sus mismos negocios depredadores. Nosotros, como parte del pueblo que aspiramos a movilizar, no tenemos negocios que hacer con el clima, buscamos cambiar el sistema como única forma de superar la crisis climática y seguir viviendo bajo el cobijo de nuestra Pacha Mama, durante las próximas generaciones.” Declacación de Cancún – Foro Internacional de Justicia Climática. Consultado el 12 de junio de 2011. Disponible en http://www.climate-justice-now.org/es/declaracion-de-cancun-foro-internacional-de-justicia-climatica/ 727 Se trata de un trabajo sobre el acceso a la justicia que es el producto de cuatro años de investigación dentro del “Proyecto Florencia Para el Acceso a la Justicia”, dirigido por Mauro Cappelletti en la década de los años setenta. Este trabajo fue publicado en cuatro volúmenes por las editoriales Sijthoff (Leyden y Boston) y Giuffrè (Milán), que llevan respectivamente los siguientes títulos: Access to Justice: a World Survey (Cappelletti y Garth, compiladores), Access to Justice: Studies of Promising Institutions (Cappelleti y Weisner, compiladores), Access to Justice: Emerging Perspectives and Issues (Cappelletti y Garth,

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parte de sus esfuerzos en identificar y analizar los obstáculos que impiden a las personas acceder a la jurisdicción cuando tienen la legitimación formal para hacerlo, que en mayor medida afectan a la población más necesitada para hacer valer sus derechos sustanciales ante la autoridad jurisdiccional728. El acceso a la justicia ambiental, presenta obstáculos adicionales debido a la complejidad científico-técnica de los conflictos y de la importancia económica de los casos ambientales, en los últimos cinco años se han realizado los primeros esfuerzos sistemáticos de investigación empírica sobre los problemas para el acceso a la justicia ambiental, en particular en Europa a partir de la entrada en vigor del Convenio de Aarhus. Desde muy temprano los autores habían reconocido la dificultad que tenían los procesos en donde se hace la defensa ambiental y las barreras que encontraban los particulares para llevar adelante sus demandas, compartimos la actualidad de las afirmaciones de Martín Mateo Ramón: “Además, en este tipo de procesos los particulares como demandantes se encuentran en una situación especialmente desfavorecida en cuanto que resulta técnicamente muy difícil y económicamente muy costoso el poder llevar adelante una demanda sobre la base de la defensa ambiental”729. Se hace necesario reflexionar sobre la eficacia del acceso a la justicia ambiental en el sentido de revisar cuales son los obstáculos que los ciudadanos y las organizaciones sociales puedan encontrar al momento del ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental y de la puesta en práctica de los instrumentos procesales que ofrece este derecho como garantía de efectividad de los demás derechos ambientales. Además de la necesidad de su reconocimiento formal como derecho subjetivo es importante comprender algunos aspectos importantes de su ejercicio, para reconocer su verdadera proyección como instrumento eficaz para la defensa y protección de los derechos ambientales y del medio ambiente en los ámbitos locales, nacionales e internacionales. Reconocer las limitaciones y obstáculos en el acceso a la justicia ambiental es avanzar en propuestas para su solución730. compiladores), y Essays in the Ethnography of Law Access to Justice in an Anthropological Perspective (Klaus-Friederich Koch, compilador). 728 Para Casal, las diferentes preocupaciones que han sido enfrentadas por el movimiento de acceso a la justicia tienen algo en común: La búsqueda de vías para que todos los ciudadanos por igual puedan superar las barreras que obstaculizan la posibilidad de hacer efectivo su derecho de acceso a instancias donde hagan valer sus derechos y/o dirimir sus conflictos, de manera real. Se trata de un enfoque que pretende mirar más allá de la consagración formal de la igualdad ante la ley y del derecho de acceso a la justicia en las Constituciones y en las leyes, persiguiendo el logro de una verdadera equidad a través del Derecho. Casal Jesús María, Roche Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacón Hanson Alma. Derechos humanos, equidad y acceso a la justicia. Caracas. Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales (Ildis). 2005. P. 54. 729 Martín Mateo Ramón. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trívium. 1992. P. 178. 730 La eficacia del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, el valor de la ley como fuente reguladora de las relaciones entre los particulares y entre éstos y la autoridad, dependen en muy buena medida de la posibilidad real, no sólo formal, de que todas las personas, independientemente de su condición social, puedan acceder a

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Algunos obstáculos han sido reconocidos por investigadores y académicos del derecho en el campo general del acceso a la justicia, como el citado estudio de Cappelleti y Garth, que desde los setenta vislumbraban un campo complejo y de nuevos retos que se presentaban para el acceso a la justicia, la defensa judicial de los intereses difusos como el medio ambiente731. Sin embargo a pesar de no ser grandes estudios académicos, sino de análisis de situaciones reales, son las organizaciones de la sociedad civil, como las Ongs y otros grupos sociales, las que han evidenciado los obstáculos del acceso a la justicia ambiental a partir de su propia experiencia. Un ejemplo de lo anterior es el informe sobre la situación de los derechos humanos en México elaborado por las organizaciones de la sociedad civil para el examen periódico universal de los Derechos Sociales, Económicos y Ambientales presentado por las Ongs Mexicanas a la ONU en 2008, se manifiesta expresamente que: “En materia de acceso a la justicia ambiental se destaca la frecuente ineficacia de recursos legales como: El recurso de revisión, el juicio de nulidad, la denuncia popular y la denuncia penal, debido a serias limitaciones relacionadas con el conflicto de intereses, el desconocimiento de la materia ambiental, la lentitud en las acciones, y la falta de coercitividad de las mismas; además, el juicio de amparo ha sido inaplicable para la satisfacción del derecho a un medio ambiente sano, en gran parte por la tradición civilista de corte individualista que obliga a los quejosos a demostrar un daño personal y directo, en contraposición al tipo de afectación general que se produce al lesionar derechos sociales como el derecho al medio ambiente, en el que un solo acto u omisión de la autoridad o de un particular puede dañar bienes aprovechados por actores incluso indeterminados.”732 El anterior informe demuestra que para las comunidades y organizaciones sociales interesadas en tener acceso a la justicia ambiental, los obstáculos son de diferentes tipos, unos previos, que impiden a los ciudadanos y organizaciones sociales acceder a las instancias judiciales correspondientes; otros que están relacionados con la misma tradición procesalista individualista de los sistemas jurídicos occidentales; otros obstáculos tienen que ver con la calidad de los actores mismos del proceso, los ciudadanos, las organizaciones sociales, las la justicia para hacer valer sus derechos. Begné Guerra Alberto, Legalidad Democrática y Acceso a La Justicia. En Calderón Salazar Jorge A., Tello Mondragón Alejandra. (coord.) México hacia una Reforma Integral del Estado. México. Propuestas y alternativas. IRD. 2005. P. 127. 731 Para los investigadores del “Proyecto Florencia para el Acceso a la Justicia”, la segunda ola del movimiento de acceso a la justicia era el Movimiento por la Protección de los Derechos Difusos y Fragmentados, entre ellos los Derechos Ambientales. El litigio de interés público en temas ambientales ya era un hecho en los años setentas, en los Estados Unidos a través de las Class Actions, en Alemania y Francia a partir de las organizaciones civiles. Capelletti Mauro (Ed.). Access to Justie and the Welfare State. Firenze. European University Institute. 1981. P. 32. 732 Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en México elaborado por las Organizaciones de la Sociedad Civil para el examen periódico universal. 2008. Consultado el 4 de octubre de 2010. Disponible en http://www.equipopueblo.org.mx/descargas/Informe%20DESCA%20para%20EPU%20septiembre%2008.pdf

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empresas , la administración pública, los tribunales y demás participantes en las instancias judiciales, y otros intrínsecos que tienen que ver con el desarrollo y puesta en marcha de los procedimientos como tal. De la mayor o menor intensidad de las barreras y del número de obstáculos que se presente en la resolución de un conflicto ambiental por las vías del acceso a la justicia ambiental, depende si se pueden convertir en unas barreras muy fuertes casi infranqueables, no sólo para acceder a las instancias y los procedimientos del acceso a la justicia ambiental, sino para obtener los resultados de protección de los derechos ambientales. Agruparemos a continuación algunos de los obstáculos que consideramos más importantes y que tienen más impacto negativo en el acceso a la justicia ambiental, que se pueden convertir en barreras infranqueables para los particulares y las organizaciones sociales; sin desconocer la existencia de otros obstáculos que en los casos específicos se puedan presentar, de hecho, cada causa ambiental tiene sus propios obstáculos en número e intensidad mayor o menor, dependiendo de la calidad de los actores, el territorio, la legislación vigente en el país en donde se tramiten, las estrategias legales que se planteen, el nivel de organización de la sociedad civil, los niveles de corrupción locales o nacionales y otras variables independientes propias de cada conflicto ambiental. 4.1.

Políticos.

Este obstáculo se presenta en la posibilidad de maniobra política que tienen los ciudadanos en los espacios e instancias del acceso a la justicia ambiental; generalmente los conflictos se dan entre los miembros de una comunidad y agentes económicos y/o del Estado que poseen una gran capacidad de maniobra política que muchas veces deja en desventaja a los ciudadanos o grupos de ciudadanos al momento de presentarse la solución de un conflicto ambiental733.

733

En el Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie, afirma que: Hay indicios que sugieren que las compañías que operan en un solo país y las empresas de propiedad del Estado suelen cometer abusos peores que sus homólogas transnacionales más visibles del sector privado. Está claro que se trata de un desajuste institucional más de fondo: Por un lado, entre el alcance e impacto de las fuerzas y agentes económicos y, por otro, la capacidad de las sociedades para hacer frente a sus consecuencias negativas. Este desajuste crea el entorno permisivo en el que pueden producirse actos censurables de empresas sin la debida sanción o reparación. En aras de las víctimas de los abusos y para sostener la globalización como fuerza positiva, se debe corregir esta situación. Aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General, de 15 de marzo de 2006, titulada "Consejo de Derechos Humanos". Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la Cuestión de los Derechos Humanos y las Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales, John Ruggie. Las Empresas y los Derechos Humanos: Catálogo de las Normas Internacionales sobre responsabilidad y rendición de cuentas por actos cometidos por empresas. Naciones Unidas. Asamblea General. Consejo de Derechos Humanos. Cuarto período de sesiones. Tema 2 del programa provisional. A/HRC/4/35. 17 de febrero de 2007. Consultado octubre 10 de 2010. Disponible en http://www.cepes.es/media/docs/Informe%20Derechos%20Humanos%20y%20transnacionales.%20ONU.%2 02007.pdf.

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A pesar de las directrices de la ONU, sobre la obligación de las empresas nacionales y trasnacionales sobre el cumplimiento de las leyes, normas, políticas y reglamentos internacionales y nacionales para preservar el medio ambiente y que ello conlleva a cumplir con el principio de precaución y realizar la actividad comercial de manera que contribuya al objetivo más amplio del desarrollo sostenible; existen múltiples ejemplos de financiación de grandes trasnacionales financieras a proyectos altamente contaminantes o inconvenientes con el medio ambiente, lo que hace un conflicto ambiental muy complejo al momento de resolverlo por la vía administrativa o judicial, por cuanto no sólo el contradictor es la empresa dueña del proyecto, sino también los otros interesados en los resultados y consecuencias de la resolución como los financiadores, los políticos locales y otros desarrollistas aumentan la masa de poder con los que se enfrentan los ciudadanos y organizaciones sociales en un litigio ambiental734. Son numerosos los ejemplos735 de la influencia política y el poder corruptor que tienen las empresas nacionales y trasnacionales en los ámbitos políticos y jurisdiccionales al momento de tomar una decisión de tipo ambiental736. Las posibles consecuencias económicas y políticas que puedan tener las sentencias son un factor que pesa enormemente al momento de decidir un conflicto ambiental en los tribunales. No es fácil para un tribunal decidir mediante una sentencia que un determinado proyecto no se puede llevar a cabo, en donde ya se han invertido decenas de millones de dólares en estudios de impacto ambiental y de prefactibilidad económica, debido a la oposición de la comunidad por considerarlo altamente lesivo para sus vidas y para el medio ambiente.

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Sobre la influencia de las trasnacionales cito el estudio de Hernández Zubizarreta Juan, “Las Empresas Transnacionales Frente a los Derechos Humanos: Historia de una asimetría normativa de la responsabilidad social corporativa a las redes contra hegemónicas transnacionales. Bilbao. Instituto de Estudios Sobre Desarrollo y Cooperación Internacional. 2009. P. 611-620. 735 Los informes del Tribunal Permanente de los Pueblos sobre la complicidad de las empresas trasnacionales y los gobiernos en el deterioro ambiental, presentan múltiples ejemplos de la complejidad de los asuntos jurídicos, políticos y económicos de la problemática ambiental. En el informe de mayo de 2010 titulado: La Unión Europea y las Empresas Transnacionales en América Latina: Políticas, instrumentos y actores cómplices de las violaciones de los derechos de los pueblos, se afirma que “La empresa franco inglesa Perenco y la española Repsol YPF están implicadas en la puesta en peligro de la supervivencia de grupos indígenas aislados en Perú. En esta agresión a grupos indígenas, ambas multinacionales han podido contar con la complicidad de las políticas del Gobierno peruano y de la propia Unión Europea.” Tribunal Permanente de los Pueblos. Consultado octubre 8 de 2010. Disponible en http://www.internazionaleleliobasso.it/index.php?op=6&oid=3 736 Como lo afirma Balanyá en diferentes estudios, sobre la influencia de las empresas en el mundo de lo político y lo jurídico, en los últimos veinte años Bruselas se ha convertido en un imán para los grupos de presión empresariales y firmas de relaciones públicas, debido al poder cada vez mayor que ostentan las instituciones europeas. Hoy en día más del 50 por ciento de toda la legislación de los 25 países miembros de la UE proviene de Bruselas, y en temas de medio ambiente el porcentaje se eleva al 80 por ciento. Tirando por lo bajo, se calcula que son unos 15.000 los lobbistas que se dedican de tiempo completo a influir en las instituciones europeas. Más del 70 por ciento de esos cabilderos representan a grandes empresas. Balanyá Belén. ¿Cenamos esta noche, comisario?: Lobby en Bruselas. Las Empresas Trasnacionales en la Globalización. Madrid. Observatorio de Multinacionales en América Latina. 2007. P.22.

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En estas circunstancias, las personas o las organizaciones sociales que se atreven a utilizar los instrumentos del acceso a la justicia ambiental para proteger y defender sus derechos, se instalan en un escenario con desventajas antes y durante el litigio, por tratarse de litigantes ocasionales, que no cuentan con la experiencia del litigio en estos casos complejos, es decir, se encuentran en una gran desventaja frente a las empresas o al Estado, que son litigantes frecuentes, que cuentan con solvencia económica suficiente para contratar estudios y bufetes de abogados prestigiosos que defiendan sus intereses. 4.2. La desigualdad en el litigio ambiental. El acceso a la justicia ambiental en términos de igualdad, no formal, sino real, es un tema transversal que involucra elementos económicos, sociales y culturales que inciden necesariamente en el comportamiento de los actores involucrados en un proceso. La desigualdad en el acceso a la justicia ambiental, como consecuencia de la diferente intensidad con que las barreras afectan a unos y a otros ciudadanos, es un asunto crucial en el tema del acceso. Cuando se trata de dirimir conflictos o de reclamar derechos ambientales, utilizando cualquier instancia que pueda cumplir esas funciones, siempre se estará en presencia de dos partes entre las cuales es posible que haya grandes diferencias en cuanto al tipo y calidad de recursos económicos, políticos, logísticos que posean cada uno de los actores. Esas diferencias entre litigantes inciden de manera determinante sobre las posibilidades que tendrán las partes para lograr hacer efectivos sus derechos a través de esa vía, es decir, de acceder a la justicia. La igualdad formal de los ciudadanos ante la ley, principio constitucional de larga data, al ignorar las desigualdades mayores o menores que existen entre los individuos en todas las sociedades, contribuye a profundizarlas. Los problemas de igualdad en las causas ambientales se reflejan en un primer momento en la calidad de las partes de un lado, generalmente, los particulares o las organizaciones sociales y de otro las empresas y/o el Estado a través de sus diferentes entes (La Administración del Estado puede aparecer en el contencioso ambiental como demandante o como demandada, en este caso nos referiremos cuando actúa como demandada). Corrientemente los ciudadanos y sus organizaciones son demandantes ocasionales737, que enfrentan con un caso complejo que no ha sido resuelto en otras instancias administrativas, esa calidad de demandantes ocasionales738 hace que estos actores no tengan la suficiente 737

Tomamos como referencia los tipos de Demandante Ocasional (DO) y Demandante frecuente (DF), establecidos por Galanter en sus investigaciones sobre las formas de los litigios en los Estados Unidos. Galanter Marc. Porque los poseedores salen adelante: Especulación sobre los límites del cambio jurídico. En García Villegas Mauricio. (ed.). Sociología jurídica. Teoría y Sociología del Derecho en Estados Unidos. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia. 2001. P. 70-103. 738 Siguiendo a Galanter, un DO es una unidad cuyas demandas son excesivamente grandes (en relación con su tamaño) o demasiado insignificantes (en relación con el costo de solución) como para manejarlas de una manera rutinaria y racional. Galanter Marc. Porque los poseedores salen adelante: Especulación sobre los

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experiencia en la preparación del caso, en la recolección de pruebas, que no posean la suficiente solvencia económica para costear abogados altamente calificados y con experiencia en estos casos, ni para costear pruebas de tipo técnico, muy comunes en los litigios ambientales 739. Por otro lado las empresas y el Estado a través de sus diferentes dependencias , al ser demandantes frecuentes740 se encuentran en condiciones totalmente ventajosas al tener una masa crítica de experiencia acumulada por ser litigantes frecuentes, lo que se refleja en una mejor capacidad económica y litigiosa para enfrentar el juicio, contar con mejores asesores y representantes. La igualdad formal ante la ley y ante el juicio sufre un quiebre aún mayor en presencia de los casos de conflictos ambientales, que por su complejidad procesal, por su importancia económica y muchas veces política, hace que sea el juez la figura central que se encargue de equilibrar un poco ese desproporcionado desequilibrio, por ejemplo, cuando se presenta una organización comunitaria local, frente a una trasnacional petrolera o minera741. Para Martín Mateo:

límites del cambio jurídico. En García Villegas Mauricio. (ed.). Sociología jurídica. Teoría y Sociología del Derecho en Estados Unidos. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia. 2001. P. 73. 739 Para Gutiérrez, es característico de las situaciones jurídicas de alcance supraindividual (intereses supraindividuales y derechos individuales plurales) el hecho de que el perjuicio sufrido –desde una óptica estrictamente individual– por los particulares suelan ser daños de pequeña cuantía, por lo que se produce una desproporción entre los gastos que genera el proceso y la cantidad que en él se podría reclamar, entre el costo y el monto del proceso, de modo que la exigüidad de lo que puede obtenerse no compense el coste y las dificultades que suponen el recurso a la jurisdicción y motiven su inhibición o pasividad (...) Se trata de cantidades pequeñas consideradas individual y aisladamente, pero muy numerosas, y que agrupadas –tienen un contenido homogéneo– tienen una entidad mucho más considerable. Gutiérrez De Cabiedes, Pablo. La Tutela Jurisdiccional de los Intereses Supraindividuales: Colectivos y Difusos. Navarra. Aranzadi. 1999. P. 122. 740 Para Galanter un Demandante Frecuente (DF) ha tenido y tendrá litigios frecuentes, que tiene poco que perder en el resultado de un caso particular cualquiera, y que dispone de recursos suficientes para defender sus intereses a largo plazo. (..) los DF desarrollan cierta pericia y tienen fácil acceso a los especialistas. Disfrutan de economías de escala y tienen costos bajos para enfrentar cualquier pleito. (..) los DF tienen oportunidad de desarrollar relaciones informales facilitadoras con los funcionarios institucionales. Galanter Marc. Porque los poseedores salen adelante: Especulación sobre los límites del cambio jurídico. En García Villegas Mauricio. (ed.). Sociología Jurídica. Teoría y Sociología del Derecho en Estados Unidos. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia. 2001. P. 73. 741 Casos notables en América Latina son las causas de los indígenas Uwa de Colombia contra la petrolera OXI, filial de la Occidental Petroleum Company, el caso de los indígenas de Ecuador contra la petrolera Chevron-Texaco, así como los casos de las comunidades locales contra las empresas energéticas, Endesa, Unión Fenosa, Aguas de Barcelona, GDF-Suez, Impregil S.P.A., los casos contra las mineras Holcim, Thyssen Krupp, Vale do Rio Doce o las petroleras Repsol YPF y Shell. Un diagnóstico más amplio se puede consultar en el informe de mayo de 2010 del Tribunal Permanente de los Pueblos, titulado: La Unión Europea y las empresas transnacionales en América Latina: Políticas, instrumentos y actores cómplices de las violaciones de los derechos de los pueblos. Consultado octubre 8 de 2010. Disponible e http://www.internazionaleleliobasso.it/index.php?op=6&oid=3.

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“De todas formas la contienda sigue siendo desigual, pues ya se trate de la Administración o de empresas, los demandados tienen a su alcance medios técnicos y económicos singularmente poderosos, y si es la administración la encausada puede fácilmente refugiarse en criterios de discrecionalidad en cuanto a la apreciación del interés público en lo que sólo dentro de ciertos límites pueden entrar los Tribunales, finalmente la postura de aquélla es particularmente sólida a la hora de la ejecución del fallo, ya que la sentencia normalmente versará sobre determinadas opciones y no podrá abarcar, ni por la propia preparación de los jueces ni por las características de los procesos, todas las complejidades técnicas sobre las que tendrá la Administración la última palabra.”742 Un contrapeso frente a estas fuertes barreras políticas, que consideramos importante para la eficacia del derecho de acceso a la justicia ambiental es la intervención de las Ongs con reconocimiento internacional en su calidad de coadyuvantes o financiadoras de las organizaciones locales actoras, lo que hace que ese desequilibrio se vea compensado un poco, especialmente por la capacidad acumulada y de maniobra frente a los gobiernos y la opinión pública nacional e internacional, así como su experiencia acumulada en otros litigios a nivel global que tienen estas Ongs trasnacionales743. Estos contrapesos tratan de equilibrar este marcado desequilibrio entre las partes en una causa ambiental744 y los ha ido construyendo la misma sociedad civil a partir de la experiencia y de la constitución de coaliciones y redes de organizaciones nacionales o internacionales; que a partir de ideas y practicas tan sencillas como la solidaridad, prestan asesoría y acompañamiento a las organizaciones comunitarias y otras organizaciones sociales locales cuando se tratan de resolver los conflictos ambientales por la vía jurisdiccional. Se destaca la labor de organizaciones como Earthjustice y el Earthjustice Legal Defense Fund (llamado antes Sierra Club Legal Defense Fund), Environmental Law Alliance Worldwide (ELAW)745, Environmental Defense Fund, Acción Ecológica, Amigos de 742

Martín Mateo Ramón. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trívium. 1992. P. 179. Un ejemplo es el amicus curiae en el caso de la mina Red Chris en British Columbia, Canadá. Factum of the Interveners: Canadian Environmental Law Association, West Coast Environmental Law Association, Sierra Club of Canada, Quebec Environmental Law Centre, Friends of the Earth and Interamerican Association for Environmental Defense. Consultado el 9 de octubre de 2010. Disponible en http://www.aidaamericas.org/sites/default/files/Red_Chris_amicus_0.pdf. 744 Como afirma Martín Mateo, para salir al paso de estos obstáculos se desemboca insensiblemente en un montaje colectivo de la defensa ambiental. Aparecen organizaciones de tipo privado que, respaldadas por las aportaciones económicas de sus asociados y sobre todo por el concurso filantrópico de otros particulares y organizaciones, pueden mantener el aparato legal y el nivel de asesoramiento técnico adecuado para enfrentarse con grandes empresas y grupos de sociedades. Sin ello la lucha sería claramente desigual. Martín Mateo Ramón. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trívium. 1992. P. 178. 745 ELAW responde a solicitudes, principalmente en las siguientes áreas: Apoyo estratégico durante el desarrollo de casos y fortalecimiento de leyes ambientales, provisión de equipo científico y entrenamiento para monitoreo de condiciones ambientales, Evaluación científica de información ambiental para la identificación de toxinas y sus fuentes. Leyes y Regulaciones modelo, como leyes de protección de calidad del agua, registro ambiental y de derechos humanos de corporaciones multinacionales, Testimonios de expertos, apoyando a casos en contra de contaminadores, Críticas a las evaluaciones de impacto ambiental y propuestas de proyectos de desarrollo, Apoyo en el desafío a instituciones financieras internacionales, 743

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la Tierra, la Asociación para la Defensa del Ambiente (AIDA)746 entre otros, que apoyan con recursos económicos, asesorías técnicas, comparten información científica y legal, presentan escritos de amicus curiae747 ante los tribunales, y apoyan trabajos educativos, todo ello en busca de la aplicación, respeto y protección de los derechos ambientales y en la defensa del medio ambiente, a partir de los instrumentos del acceso a la justicia ambiental. 4.3. Económicos. El obstáculo económico es sin duda uno de los más importantes y decisivos en el acceso a la justicia ambiental748, se puede presentar antes, durante y después del ejercicio de este derecho. En esta barrera se incluyen en primer lugar los costos del litigio, ya que la resolución formal de controversias es costosa, entre estos costos se destacan los honorarios de los abogados para las Ongs, los costos de procedimiento, las fianzas para los interdictos o medidas cautelares, los gastos de los abogados de la contraparte si la ONG pierde y los costos de algunos mecanismos probatorios. Se destaca el costo de los servicios jurídicos como la más importante barrera al momento de acudir a los jueces. Los servicios de los abogados privados de calidad, son costosos. Sin embargo, también existen abogados cuyos honorarios son modestos, aunque este hecho suele implicar una disminución en la calidad del servicio, que pone en desventaja a la parte que esté representada o asesorada por un abogado de menor calidad, frente a su contraparte que cuente con una buena asesoría jurídica. Para los grupos sociales de menores recursos que suelen ser litigantes ocasionales, los servicios de abogados privados serán inaccesibles, Colaboración en la redacción de demandas y otros documentos legales, Información acerca de tecnologías sostenibles y limpias. Consultado el 7 de octubre de 2010. Disponible en http://www.elaw.org/node/3627. 746 AIDA emplea una amplia gama de herramientas legales. Combinamos el trabajo legal con educación e iniciativas de construcción de alianzas para empoderar a los ciudadanos y armar a los tomadores de decisiones con los conocimientos necesarios para tomar decisiones responsables. Distribuimos informes sobre temas claves, utilizamos las instituciones y los tribunales internacionales para exponer políticas débiles, y ayudamos a organizaciones no gubernamentales a trabajar por la aplicación de la normativa ambiental cuando los gobiernos no pueden o no van a hacerlo. Consultado el 7 de octubre de 2010. Disponible en http://www.aidaamericas.org/es/about. 747 La institución del amici curiae, proviene tanto del derecho romano como del derecho inglés, pero aunque es conocido que se trata de una práctica mucho más extendida en el derecho estadounidense la encontramos en varios países. Sin que sea obligatorio ni vinculante dentro del proceso, se han dado muchos casos en los que un escrito de un amicus curiae destaca ante la Corte una cuestión relevante que las partes aún no le han señalado, por lo que puede brindarle una ayuda considerable. 748 Este aspecto es destacado en diferentes informes nacionales e internacionales de origen oficial institucional o de origen no gubernamental, se pueden mencionar entre otros: European Eco Fórum Report On Aarhus Implementatión. 2008. Consultado el 11 de octubre de 2010. Disponible en http://www.participate.org/index.php?option=com_jdownloads&Itemid=62&task=finish&cid=30&catid=4 , “Access to justice in Spain under the Aarhus Convention”. Consultado el 10 de octubre de 2010. Disponible en http://www.elaw.org/system/files/AccessJusticeSpainFeb2007.pdf. Greening Justice: Creating and Improving Environmental Courts and Tribunals interactive book launch. Consultado el 11 de octubre de 2010. Disponible http://www.accessinitiative.org/sites/default/files/Greening%20Justice%20FInal_31399_WRI.pdf

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o sólo pueden pagar los de abogados situados en los niveles más bajos de la escala de estratificación de la profesión jurídica. Los costos del litigio, en especial los honorarios de los abogados, posiblemente lleguen a ser tan altos que constituyan un elemento disuasivo para el reclamo de derechos, aun para quienes pueden pagar749. Para enfrentar un proceso de resolución de un conflicto ambiental por la vía negociada o judicial, se requieren los servicios profesionales de abogados que tengan un alto perfil en su especialización y experiencia, por tratarse de conflictos altamente complejos. Para Casal et. Alt: “En la mayoría de las sociedades, incluyendo las de los países en desarrollo, la contratación de un abogado de calidad ha sido y sigue siendo una barrera significativa para el acceso a la justicia, cuando se trata de casos complejos que requieren de una asesoría especializada. Por otro lado, en lo que se refiere a los abogados, vale la pena destacar que los servicios que ellos prestan como representantes de las partes en los litigios no son ni remotamente los servicios más importantes que ellos pueden prestar. Los consejos y la orientación jurídica que están en capacidad de ofrecer tienen probablemente una mayor importancia social en cuanto son un medio de prevención de conflictos y constituyen además una intermediación entre los ciudadanos y los poderes públicos, así como entre aquellos y todas las formas de regulación estatal. A este tipo de servicios jurídicos tienen aun menor acceso quienes cuentan con pocos recursos. En todo caso, como bien lo afirma André Tunc (1981), los pobres, y en general las personas de escasos recursos, están en franca desventaja a la hora de reclamar sus derechos, pues su condición socioeconómica les hace carecer incluso de las precondiciones básicas que requieren para reclamarlos.” 750 Los altos costos de litigación asociados a la presentación de recursos de reclamación ambiental, restringen el acceso a la justicia a parte importante de la población, cuando actúan de manera personal, como comunidad de vecinos o como Ongs. Los abogados u organizaciones de abogados con experiencia interesados en la defensa del interés público y en especial de la defensa del interés ambiental son pocos, lo que hace más gravosa la situación para las personas y organizaciones que tengan la intención de defender los derechos e intereses ambientales751. 749

En cuanto al establecimiento de mecanismos de asistencia apropiados encaminados a eliminar o reducir los obstáculos financieros o de otro tipo que obstaculicen el acceso a la justicia, la Ley 27/2006 ha reconocido el derecho de asistencia gratuita para las ONG que cumplan los requisitos de público interesado. 750 Casal Jesús María, Roche Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacón Hanson Alma. Derechos humanos, equidad y acceso a la justicia. Caracas. Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales (Ildis). 2005. P. 63. 751 Bonnie afirma que, algunas personas creen que los abogados con interés en la defensa ambiental representan a las Ongs pro bono público - de forma gratuita. Sin embargo, aquellos abogados ambientales están normalmente muy ocupados en sobrevivir. Como si ello fuera poco, los que trabajan en el sector privado

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En algunos países los gobiernos a través de sus legislaciones contemplan ayudas a las organizaciones sociales como el costo de los servicios profesionales de abogados para el litigio ambiental752. Estos apoyos van desde un apoyo amplio como en los Estados Unidos, Inglaterra, Australia753, Nueva Zelanda, Brasil o España754 y con un apoyo restringido como Colombia755, mínimo o inexistente como en Chile, México y en otros países de América latina. Estas limitaciones y no suelen ocupar mucho tiempo en defender a ciudadanos y ONG’s en casos judiciales. Las empresas que contratan abogados no suelen permitir a sus asesores implicarse en tales actividades. Por supuesto que hay algunos catedráticos universitarios que dedican parte de su tiempo de forma voluntaria a casos judiciales en defensa de ciudadanos y ONG’s, pero estos recursos gratuitos son intrínsecamente inciertos. Depender de donaciones de tiempo por parte de abogados privados o profesores universitarios difícilmente puede sustentar un modelo estable y predecible para ayudar al público a promover la aplicación de las leyes de una forma continua y regular. Bonnie, John E. Barriers and Incentives to Citizen Participation in the Enforcement of Environmental Laws. En Valentina Durán Medina, Sergio Montenegro Arraigada, Pilar Moraga Sariego, Cecilia Urbina Benavides, (ed.). Institucionalidad e instrumentos de gestión ambiental para Chile del bicentenario. Santiago. Universidad de Chile. Segunda edición. 2007. P. 425. 752 De acuerdo con Bonnie, en algunos países, el fomento de la litigación de interés público está considerado como una tarea del gobierno y, por lo tanto, las autoridades públicas financian acciones judiciales. Esta “asistencia jurídica” tiene tradición en muchos países. Sin embargo, su extensión a los asuntos ambientales es relativamente novedosa. Bonnie, John E. Barriers and Incentives to Citizen Participation in the Enforcement of Environmental Laws. En Valentina Durán Medina, Sergio Montenegro Arraigada, Pilar Moraga Sariego, Cecilia Urbina Benavides, (ed.). Institucionalidad e instrumentos de gestión ambiental para Chile del bicentenario. Santiago. Universidad de Chile, Segunda edición. 2007. P. 425. 753 En Australia, muchos gobiernos estatales apoyan las denominadas “Environmental Defenders Offices” (EDOs), una suerte de “Oficinas de los Defensores del Ambiente”. Los abogados en dichas oficinas deben representar el interés colectivo en los asuntos ambientales. Ellos inician acciones judiciales contra órganos estatales o empresas privadas por la violación de normas ambientales. En Inglaterra, los abogados pueden solicitar financiación estatal bajo los esquemas de la “asistencia jurídica” cuando sus clientes disponen de pocos recursos económicos, aunque esta asistencia no es fácil de obtener ni supone un valioso aporte económico. Los abogados ambientales de interés público en Inglaterra señalan que esa fórmula de financiamiento no siempre está disponible y que actualmente vienen sufriendo reducciones importantes. En Dinamarca, si una parte tiene necesidades económicas puede solicitar en un caso importante asistencia financiera al Estado para sufragar los honorarios de los abogados y las tasas judiciales. Bonine, John E. Barriers and Incentives to Citizen Participation in the Enforcement of Environmental Laws. En Valentina Durán Medina, Sergio Montenegro Arriagada, Pilar Moraga Sariego, Cecilia Urbina Benavides, (ed.). Institucionalidad e instrumentos de gestión ambiental para Chile del bicentenario. Santiago. Universidad de Chile. Segunda edición. 2007. P. 426. 754 Ley 27 de 2006. Art. 23-2. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro a las que se refiere el apartado anterior tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita en los términos previstos en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE, BOE núm. 171, P. 27109 (Miércoles 19 julio 2006). Consultado el 11 de octubre de 2010. disponible en http:// www.boe.es/boe/dias/2006/07/19/pdfs/A2710927123.pdf. 755 La Ley 472 de 1998 sobre Acciones Populares establece en el Artículo 19º.- Amparo de Pobreza. El juez podrá conceder el amparo de pobreza cuando fuere pertinente, de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, o cuando el Defensor del Pueblo o sus delegados lo soliciten expresamente. Parágrafo.El costo de los peritazgos, en los casos de amparo de pobreza, correrá a cargo del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, a partir de su creación. Estos costos se reembolsarán al Fondo por el demandado, en el momento de satisfacer la liquidación de costas, siempre y cuando fuere condenado. Ley 472 de 1998(agosto 5) por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.

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poco apoyo estatal para la defensa ambiental contrarían los compromisos adquiridos por los gobiernos en el Principio 10 de la Declaración de Río de 1992, en avanzar en la eliminación de obstáculos para el acceso a la justicia en los ámbitos administrativos y judiciales. Sólo los países firmantes del Convenio de Aarhus se han comprometido a partir de un instrumento jurídico internacional con carácter vinculante a “contemplar el establecimiento de mecanismos de asistencia apropiados encaminados a eliminar o reducir los obstáculos financieros o de otro tipo que obstaculicen el acceso a la justicia”756. La figura jurídica más utilizada en los países latinoamericanos para la asistencia jurídica, es el amparo de pobreza, figura centenaria establecida para la defensa de los derechos individuales, que se encuentra dentro del paradigma de la litigación individual de dos partes en donde cada parte defiende su derecho. Por el tipo de derechos e intereses difusos y supraindividuales que están en juego en los litigios ambientales, el marco estrecho de la institución del amparo de pobreza es insuficiente para enfrentar el titigio de este tipo, se deben proponer nuevas figuras de asistencia para los litigantes a favor del ambiente, bien sea que lo hagan de manera individual o de forma colectiva. Además de las previsiones institucionales para amparar a las organizaciones sociales en los litigios ambientales, existen otro tipo de apoyos que vienen desde la misma sociedad civil en forma de organizaciones filantrópicas757 u organizaciones comunitarias que a partir de redes de apoyo y solidaridad, crean organizaciones más fuertes para apuntalar casos ambientales emblemáticos en diferentes países. Un apoyo importante en los litigios ambientales es el dado por las organizaciones como Environmental Law Alliance Worldwide (ELAW)758, 756

Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio Ambiente. (Convenio de Aarhus) Artículo. 9-5. 757 En el estudio de Bonine, afirma que en los EE.UU., una sólida base de fundaciones proporciona apoyo financiero a ONGs de derecho ambiental para litigar en casos ambientales. De alguna manera también es posible contar con el apoyo financiero de algunos “miembros” a título individual, y de donaciones deducibles de impuestos de algunas personas con capacidad económica. En América Latina y el Caribe, en todo caso, dichas fuentes de apoyo son raras o inexistentes, como sucede en el resto del mundo. De hecho, aparentemente todas las ONG’s de derecho ambiental en América Latina dependen de las donaciones de las fundaciones de los EE.UU. Por ejemplo, el apoyo que recibe el Instituto Socioambiental (ISA) del Brasil, es enteramente de tres fuentes estadounidenses, como igualmente lo es, el financiamiento de la Fiscalía del Medio Ambiente en Chile. Bonine, John E. Barriers and Incentives to Citizen Participation in the Enforcement of Environmental Laws. En Valentina Durán Medina, Sergio Montenegro Arriagada, Pilar Moraga Sariego, Cecilia Urbina Benavides, (ed.). Institucionalidad e instrumentos de gestión ambiental para Chile del bicentenario. Santiago. Universidad de Chile. Segunda edición. 2007. P. 428. 758 Bonine quién es fundador de ELAW, cuenta la experiencia de esta alianza de abogados interesados en el litigio ambiental con las Ongs: Esta red de litigantes de interés público está conformado por colegas que tienen el compromiso personal de ayudarse mutuamente más allá de las fronteras. Trabajando silenciosamente y sin exposición pública, se comparten experiencias en asuntos legales y técnicos a través de Internet. A pesar de que en sus inicios ELAW fue fundada por abogados de solamente nueve países (incluyendo Chile), ahora abogados litigantes en 60 países pueden consultar a 300 abogados y algunos científicos en todos los continentes. Además del intercambio que se da entre los abogados que están trabajando en los casos y que comparten información y estrategias, la Secretaría de la red, ELAW EE.UU., proporciona asistencia legal, científica y técnica a nivel internacional. Esta asistencia especializada –desde copias de sentencias que sientan jurisprudencia en casos relevantes, hasta investigación del comportamiento de las corporaciones en los

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Acción Ecológica, Amigos de la Tierra, La Asociación para la Defensa del Ambiente (AIDA), La Red de Acceso a la Justicia Ambiental (AJA), Red de Organizaciones No Gubernamentales de Derecho Ambiental (RODA), entre otros, que apoyan con recursos económicos, asesorías, comparten información científica y legal, presentan escritos de apoyo ante los tribunales, en busca de la eficacia, aplicación, respeto y protección de los derechos ambientales y defensa del medio ambiente a partir del ejercicio de los instrumentos del acceso a la justicia ambiental. Otro costo económico importante en los litigios ambientales está relacionado con algunos elementos probatorios indispensables en las causas ambientales, como son los exámenes científicos y técnicos que implican fuertes costos finacieros en equipos y en personal calificado. Es importante destacar que en la mayoría de las legislaciones se impone la carga de la prueba a los demandantes, es decir, a quien presente la acción para la defensa del medio ambiente, lo que se convierte en una barrera importante para el acceso a la justicia ambiental, por cuanto las pruebas en materia ambiental generalmente son pruebas técnicas (ejemplo todos los casos de contaminación) que requieren de la intervención de expertos en el tema, de pruebas en laboratorios, pruebas de campo como las geológicas, biológicas, hidrogeológicas, entre otras, que incrementa enormemente los costos económicos de cualquier acción que se pretenda iniciar ante los tribunales. Algunas legislaciones, como la Colombiana, han tratado de compensar y de equilibrar esta desigualdad, ofreciendo facilidades para la obtención de las pruebas técnicas, formando fondos especiales, como el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos759, administrado por la Defensoría del Pueblo, que se establece con el fin de financiar las pruebas que por su alto costo económico y por su interés deban ingresarse al proceso; en otros casos se impone a las universidades públicas y otras entidades públicas760 la obligación de colaborar con estas pruebas con costos a cargo de la misma entidad.761 La razón procesos de evaluación de impacto ambiental e instrumentos de monitoreo de contaminación- que sería prohibitiva para los abogados dedicados al interés público por cuenta propia. Algunos abogados de interés público en el mundo atribuyen parte de su éxito en sus litigios para el cumplimiento de la legislación ambiental a la ayuda recibida a través de la red ELAW. Bonine, John E. Barriers and Incentives to Citizen Participation in the Enforcement of Environmental Laws. En Valentina Durán Medina, Sergio Montenegro Arriagada, Pilar Moraga Sariego, Cecilia Urbina Benavides, (ed.). Institucionalidad e instrumentos de gestión ambiental para Chile del bicentenario. Santiago. Universidad de Chile. Segunda edición. 2007. P. 430. 759 Congreso de la República de Colombia. Ley 472 de 1998. Arts. 19, 70 a 73. 760 Congreso de la República de Colombia. Ley 472 de 1998. Art. 74. Registro Público de Peritos para las Acciones Populares y de Grupo. 1. Será obligatoria la inscripción en el registro, de las autoridades públicas y de los particulares a quienes se les haya atribuido o adjudicado función pública, que disponga de soporte técnico, logístico, investigativo, personal o de apoyo que sirva para la práctica de pruebas en Acciones Populares, de las entidades que tengan el carácter de consultoras del Gobierno y de las Universidades Públicas. Los servidores públicos que fuesen nombrados peritos deberán dedicarse de manera prioritaria a su función de colaboración con la administración de justicia. 761 Congreso de la República de Colombia. Ley 472 de 1998. Art. 30. Carga de la prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios

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de esta norma se justifica en razón a la importancia que tienen los derechos e intereses colectivos que están siendo amenazados o vulnerados, cuya protección se pide mediante la acción popular. La creación de los fondos para la generación de pruebas es un punto crucial en la agenda para el futuro desarrollo y efectividad del acceso a la justicia ambiental por cuanto en los sistemas procesales continentales la carga de la prueba está a cargo del demandante762; son los actores sociales los que tienen que demostrar la existencia de los hechos, el daño, sus causas y consecuencias ambientales. La carga de la prueba de los demandantes, se convierte en un grave obstáculo para el acceso a la justicia en los litigios ambientales, de hecho, la falta de pruebas idóneas en las causas ambientales es una de las causales por las cuales los litigantes no obtienen los resultados de protección de los derechos ambientales. La falta de pruebas puede generar un fallo en contra, quedando desprotegidos no sólo los derechos ambientales sino, el medio ambiente. Igualmente es urgente no sólo el fondo para costear las pruebas, sino un fondo para la reparación de daños, muchas veces se obtienen sentencias que no logran concretarse por la falta de recursos económicos que reparen efectivamente los daños no solo a las personas individuales, sino también que restauren el medio ambiente dañado y la reparación de los daños ambientales y situaciones jurídicas vulneradas. Otra propuesta para remediar este obstáculo económico en obligación de la aportación de las pruebas por parte de los demandantes, es la inversión de la carga de la prueba en las causas ambientales; que sean los demandados los que tengan que demostrar que los daños al medio ambiente, sus causas y consecuencias fueron causados por ellos; esta presunción inicial de responsabilidad en ciertos sujetos otorgaría la responsabilidad de carácter objetivo. La inversión de la carga de la prueba y la responsabilidad objetiva de los demandados en una causa ambiental contribuiría a un equilibrio entre las partes, especialmente en lo económico. El instituto jurídico de la responsabilidad objetiva en materia ambiental sería aplicable en las causas en donde las personas particulares y las organizaciones sociales imputen la responsabilidad por los daños al medio ambiente; a las empresas, a la Administración del Estado por acción o por omisión. Por la importancia de los derechos e intereses que han sido vulnerados o pueden ser vulnerados en una causa ambiental, merecen un tratamiento especial y prioritario, por tratarse de intereses colectivos de una comunidad, inclusive de las generaciones futuras. probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos. 762 Este es uno de los obstáculos que reportan frecuentemente los estudios de acceso a la justicia, solamente al revisar la parte normativa, es decir, es más protuberante y preocupante cuando se hacen estudios empíricos sobre acceso a la justicia ambiental. Véase en la categoría de estudios normativos: Martínez Isabel. (2000). El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México y Venezuela durante la década de 1990. México D.F.: Oficina Regional para América Latina y el Caribe. (ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). P. 71-72.

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Otro obstáculo económico importante para el acceso a la justicia ambiental; es la imposición de fianzas763 para los interdictos o medidas cautelares764 y otras costas procesales que deben prestar las personas o las Ongs interesadas en defender el interés del medio ambiente que al final es el interés público. No es aceptable que a una persona natural o a una organización de la sociedad civil que acuda a los tribunales en la defensa ambiental, se le impongan fianzas cuando soliciten medidas cautelares, sin tener en cuenta que el derecho a un ambiente sano pertenece a todos y cada uno y al mismo tiempo a ninguno, este derecho pertenece a la comunidad, no a sus miembros, por lo cual es un derecho transindividual765. La imposición de fianzas en los interdictos o medidas cautelares obedece a una visión economicista e individualista de los derechos y no tiene en cuenta los principios de precaución y prevención que son cruciales frente a la amenaza de los derechos e intereses colectivos; igualmente los legisladores y los tribunales no tienen en cuenta el tipo de bienes y derechos que se pretenden proteger en una acción para la defensa del medio ambiente; se trata de bienes colectivos, del interés público y sus resultados favorecen al resto de la comunidad, inclusive a destinatarios desconocidos y a las generaciones futuras. En algunas legislaciones como la colombiana, no existe la imposición de fianzas cuando una persona natural o jurídica sin ánimo de lucro presente una acción de tipo administrativa, penal o civil en defensa del medio ambiente, ni tampoco 763

Un ejemplo de fianzas es el depósito para recurrir en la acusación popular contenida en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Diecinueve. Se añade una disposición adicional decimoquinta con la redacción siguiente: «Decimoquinta. Depósito para recurrir.1. La interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto. En el orden penal este depósito será exigible únicamente a la acusación popular. 764 Para la efectiva vigencia de las acciones colectivas, los jueces deben ejercitar en forma dinámica todos los mecanismos que las leyes les confieran; dejando de lado el concepto individualista del daño resarcible y abriendo el camino a una nueva tendencia colectiva de tipo preventiva y represiva, donde prevalezca la paralización de los efectos dañosos. El juez debe actuar como director pleno del proceso, lo que justifica además de la reparación de la lesión pretérita y aún presente, la disposición de medidas preventivas para evitar que se vuelvan a producir daños en el futuro. La participación activa de la judicatura, debe traducirse en un obrar preventivo consecuente con la naturaleza de los derechos afectados. Vázquez Villar Aidée. Medidas cautelares en procesos ambientales. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto – 2006. Foro A.C. México. Consultivo Científico y Tecnológico. 2007. P. 560. 765 Para Uribe, está claro que como los ciudadanos promedio y/o las organizaciones sin fines de lucro, no tienen financiamiento suficiente para garantizar los daños del tercero perjudicado, lo normal es que el juicio de amparo transcurra sin que se suspendan los efectos del acto reclamado, y por lo tanto, durante su tramitación se consuman los daños al medio ambiente que en su mayoría son irreparables y progresivos. (..) Esta comparación debiese ser suficiente, como para que el juzgado busque en todo momento dirigir el procedimiento bajo el principio Indubio pro naturae, para así privilegiar el interés común antes que el interés privado; y por lo tanto, dictar medidas precautorias que busquen mantener las cosas en su estado natural mientras el juicio transcurre, o lo que es lo mismo, preservar el medio ambiente mientras el juicio concluye. Uribe Malagamba Pablo (coord.) La práctica jurisdiccional en el derecho ambiental mexicano e internacional: Análisis y experiencias. Centro Mexicano de Derecho Ambiental. A.C. (CEMDA). 2009. P. 21.

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cuando solicita una medida cautelar para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado, de hecho también faculta al juez para que oficiosamente decrete la medida cautelar cuando de los hechos y las pruebas presentadas con la demanda se desprenda que la inminente amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos766. Esta es una manera de fomentar y garantizar que las personas y las Ongs promuevan acciones tendientes a proteger y defender el medio ambiente. El pago de los gastos de los abogados de la contraparte y de otras costas si una persona particular u ONG pierde el juicio es otro de los obstáculos económicos para el acceso a la justicia ambiental. En la mayoría de países se aplica la regla “perdedor pagador” en los casos ambientales, que es una norma importada del derecho procesal aplicable a causas en donde están en juego sólo derechos individuales. Esta práctica procesal nada favorece el acceso a la justicia ambiental, por el contrario desincentiva a las personas y organizaciones sociales para adelantar juicios para pedir el cumplimiento de la normatividad ambiental y de sus derechos ambientales. La regla “perdedor pagador” en litigios ambientales es aplicada de manera diferente en las regiones del mundo, en los países de América Latina es aplicada con diferentes matices, por ejemplo en Colombia en la ley 472 de 1998 sobre Acciones Populares, la condena en costas para el demandante, entre ella los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado se hará sólo en el evento que se demuestre que la acción fue presentada de forma temeraria o de mala fe767. Igual situación se puede encontrar en el Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la cual se destaca que el accionante está exento de costas salvo temeridad o malicia.

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Congreso República de Colombia. Ley 472 de 1998. Artículo 25º.- Medidas Cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes: a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando: b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo. Parágrafo 1º.- El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso. Parágrafo 2º.- Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado. 767 Congreso República de Colombia. Ley 472 de 1998. Artículo 38º.- Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar el demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo Para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.

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En cuanto a la reducción de las costas del procedimiento, en España y México, las Ongs están exentas de pagar costas, no se piden fianzas para los interdictos o sólo en cantidades simbólicas en asuntos ambientales. En Brasil el art. 18 de la Ley de la Acción Civil Pública instituye que: “en las acciones de que trata esta Ley, no habrá adelantamiento de costas, emolumentos, honorarios periciales y cualesquier otros gastos, ni condena de la asociación autora, salvo comprobada mala fe, en honorarios de abogado, costas y gastos procesales.” En E.U la Ley de Protección Ambiental y Conservación de la Biodiversidad, § 478 dispone que “La Corte Federal no le exige a quien requiere la medida cautelar o interdicto ofrecer una garantía que cubra los daños como condición para conceder la medida cautelar.” En muchos casos el Gobierno paga al abogado de la ONG o de los particulares cuando su motivación sea el cumplimiento de las normas ambientales, es decir, además de eliminar obstáculos se presentan incentivos para la litigación de interés público768. En España, México y Costa Rica en casos perdidos contra el Gobierno, no se requiere pago de los gastos de los abogados contrarios en asuntos ambientales si el demandante pierde; en Colombia y Guatemala se aplica excepción de “buena fe”, sólo se pagan las costas cuanto la acción sea temeraria o de mala fe769. En el Convenio de Aarhus se deja a las partes la libertad de condenar o no en costas a los litigantes ambientales al decir el art. 3-8 “La presente disposición no afectará en modo alguno el poder de los tribunales nacionales de imponer costas de una cuantía razonable al término de un procedimiento judicial.” Dentro de las posibles soluciones a los obstáculos de tipo económico que buscan superar o por lo menos disminuir la asimetría entre los litigantes ambientales, se propone reducir los costos de procedimiento, entre ellos no requerir fianzas para los interdictos o medidas cautelares; el financiamiento público a los abogados de las Ongs, establecimiento de fondos para la subvención de pruebas muy 768

La “regla americana” eliminó uno de los riesgos más grandes y barreras económicas para el acceso a la justicia, mientras que “la regla americana modificada” brindó un incentivo positivo para la exigencia del cumplimiento de normas ambientales por parte de los ciudadanos. Con estas políticas es más posible que las autoridades gubernamentales cumplan las normas porque saben que hay mayores posibilidades de que sus transgresiones sean sorprendidas por las cortes. Los individuos, ONG’s o pequeñas empresas que hacen este trabajo son compensados por realizar un servicio que beneficia a un público mucho más amplio. Bonine, John E. Barriers and Incentives to Citizen Participation in the Enforcement of Environmental Laws. En Valentina Durán Medina, Sergio Montenegro Arriagada, Pilar Moraga Sariego Cecilia Urbina Benavides, (ed.). Institucionalidad e instrumentos de gestión ambiental para Chile del bicentenario. Santiago.Universidad de Chile. Segunda edición. 2007. P. 436. 769 Para Bonine, la modificación o eliminación de la regla “perdedor pagador” puede ser un primer paso hacia el logro de la meta de alentar que los ciudadanos litiguen para obtener el cumplimiento y aplicación de las leyes ambientales. Un camino incluso más importante sería proporcionar incentivos financieros para presentar demandas contra el gobierno u otros violadores de las normas ambientales como en España, Polonia, y Alaska. Bonine, John E. Barriers and Incentives to Citizen Participation in the Enforcement of Environmental Laws. En Valentina Durán Medina, Sergio Montenegro Arriagada, Pilar Moraga Sariego, Cecilia Urbina Benavides, (ed.). Institucionalidad e instrumentos de gestión ambiental para Chile del bicentenario. Santiago.Universidad de Chile. Segunda edición. 2007. P. 433.

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onerosas; pagar los honorarios a los abogados de las Ongs si el Gobierno o las empresas pierden (no lo contrario) y la financiación de organizaciones no gubernamentales cuyo objeto sea la defensa ambiental770. 4.4. Procesales. El primer obstáculo procesal lo encontramos en los pocos o casi inexistentes procedimientos especiales para la tutela ambiental; concebidos y articulados en la lógica de los derechos transindividuales; lógica muy diferente de la tutela de los derechos individuales. La tutela jurisdiccional de los derechos e intereses ambientales y la defensa ambiental efectiva, resulta improbable y muy difícil bajo los predicados y procedimientos de la litigación individual clásica o tradicional771. Como lo hemos venido afirmado, la especial naturaleza de los intereses supraindividuales como los derechos ambientales acarrea muchos problemas jurídicos y de interpretación en la protección jurisdiccional que el derecho procesal ha pretendido darles y genera grandes retos teóricos para el derecho procesal y retos prácticos para la judicatura, cuando en los tribunales se ventilan controversias de tipo ambiental, que por su complejidad, pone en evidencia la escasa preparación de la magistratura para encarar este tipo de conflictos. No sólo basta con darle contenido sustancial a los derechos ambientales y al derecho de acceso a la justicia ambiental (creación y reconocimiento de nuevos intereses), la protección de estas situaciones jurídicas, con aspiraciones reales de lograr efectividad, debe desarrollarse tanto en el plano sustantivo como en el procesal (sistema de protección jurisdiccional). De hecho, mientras mayor sea el grado de coherencia entre el derecho sustantivo y el derecho procesal, mayor será la protección que reciban los derechos ambientales y el medio ambiente por parte de la jurisdicción y por lo tanto mayor la eficacia real de estos derechos. 4.4.1. Falta de recursos y procedimientos especiales. 770

En la investigación sobre indicadores de justicia y ambiente en la ciudad de Buenos Aires, realizada por la Ong argentina Fundación Ambiente y Recursos Naturales, se afirma que los aspectos económicos del proceso son fundamentales, no sólo respecto de la resolución final en cuanto a las costas del mismo, sino también en relación a los costos de producción de la prueba que pueden incidir en el desarrollo de un proceso igualitario en la materia. Muchas de las conclusiones relativas a la prueba y la importancia de buscar formas más económicas para su producción tienen en vista la necesidad de superar las asimetrías que en torno a los costos del proceso pueden plantearse. Di Paola María Eugenia, Duverges Dolores, Esain José Alberto, Indicadores sobre Justicia y Ambiente, Actualidad del Principio 10 en Argentina. Buenos Aires. Fundación Ambiente y Recursos Naturales. FARN. 2006. P. 288. 771 Para Cafferatta, las soluciones para esta temática no encajan en esquemas ortodoxos, ni fueron contemplados por los Códigos y leyes individualistas del siglo XIX; en consecuencia para recomponer el rumbo, y darle adecuada cabida a estos intereses, ciertos institutos han debido variar su ropaje en el ámbito judicial: Así los consagrados principios de defensa en juicio o de contradicción, no pueden concebirse actualmente con un criterio individualista. Se impone revisar los conceptos clásicos: 1) cosa juzgada (en cuanto a los efectos vinculantes); 2) la reparación del perjuicio (teniendo en cuenta no tanto el daño producido sino el daño sufrido) y 3) de responsabilidad civil (buscando prevenir más que curar).” Cafferatta Nestor A. Introducción al derecho ambiental. Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecología (INE). México. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2004. P. 69.

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En algunos países se han establecido procedimientos especiales para la defensa de los derechos e intereses difusos con diferentes nombres, en América Latina en su mayoría se han establecido procedimientos constitucionales o con la categoría de leyes ordinarias, como las acciones populares772 y de grupo773, el recurso o derecho de amparo constitucional774, acciones civiles públicas ambientales775 o la acción ambiental776. A pesar de la consagración de estos procedimientos, los sistemas jurídicos de muchos países, aún no cuentan con los procedimientos especiales para la protección y defensa de los intereses ambientales, o con una misma figura procesal se pretende proteger derechos de diferente origen o estirpe, como es el caso del recurso de amparo que es utilizado en diferentes países para proteger derechos fundamentales individuales y derechos colectivos777. En uno de los instrumentos internacionales más avanzados para el acceso a la justicia ambiental 772

Las acciones populares como mecanismo procesal para la defensa y protección de los derechos colectivos se establecen en los sistemas jurídicos de España (Ley 26 de 2007), Colombia (Constitución Política art. 88, ley 472 de 1998), Brasil (Constitución art. 5), Guatemala (Constitución art. 28, 247), Paraguay (Constitución art. 40 y 134) y Perú (Constitución art. 20 y 200). 773 En Colombia (Constitución art. 88 y ley 472 de 1998). 774 En México (Artículo 8, 26 y 107 constitucional), Argentina (Constitución art. 14 y 43), Brasil (Constitución artículo 5. numeral V LXXII y XXXIII a. Artículo 225 numeral VII.3), Bolivia (Constitución art. 7 y 19), Nicaragua (Art. 52 y 45 Constitución Política, Ley de Amparo No. 49 de 1988), Guatemala (Constitución artículos 28 y 265) (Ley del Medio Ambiente artículo 30). 775 Brasil (Constitución artículo 5. numeral V LXXII y XXXIII a. Artículo 225 numeral VII.3), Panamá (Artículo 41, 50 constitucional), Puerto Rico (Ley sobre política pública ambiental. Ley 9 del 18 de junio de 1970). 776 Chile (Constitución Artículo 19 numeral 8 y 14 y artículo 20 Ley del Medio ambiente, Ley 19.300 de 1994). 777 En el informe del 8 de septiembre de 2008, presentado ante la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) se advierte sobre las “carencias de forma y de fondo de las acciones de amparo que hacen ineficiente la acción para proteger el derecho a un medio ambiente sano. A pesar del reconocimiento constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado, la falta de reglamentación y de modificación de Ley de Amparo imposibilitan proteger dicho derecho humano mediante esta acción. Existen fundamentalmente tres obstáculos que deseamos resaltar a continuación: El primero está relacionado con la legitimación activa, que es un elemento esencial para acceder a la justicia. La acción de amparo exige el interés jurídico personal y directo, excluyendo la opción de protección para afectaciones colectivas. Por ende, si el acto u omisión de la autoridad afecta los derechos humanos de un grupo, el juez deberá declararlo improcedente. Directamente vinculado al elemento anterior, está el principio de relatividad de las sentencias. De acuerdo con este principio, la sentencia en una acción de amparo solo puede tener efectos para la persona que lo solicitó, lo cual ignora la posibilidad de ocurrencia de daños a colectivos. Por todo lo anterior “es necesario llevar a la práctica el reconocimiento del interés jurídico difuso en materia ambiental”. El tercer obstáculo más relevante de las acciones de amparo que limitan el acceso a la justicia, tiene que ver con las altas sumas de dinero exigidas al actor por concepto de garantía, en los casos en que el juez considera procedente la suspensión del acto reclamado hasta que termine el juicio25—por ejemplo suspensión de obras o de funcionamiento de industrias cuya contaminación esté afectando la salud o la vida de las personas. Informe sobre violaciones a los derechos humanos vinculadas con aspectos ambientales en México, para ser tenidos en cuenta en la Evaluación Periódica Universal (EPU), presentado por Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente, el Centro Mexicano de Derecho Ambiental (CEMDA), Presencia Ciudadana Mexicana y Mazahui, Consultado el 10 de octubre de 2010. Disponible en http://lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/Documents/Session4/MX/JS4_MEX_UPR_S4_2009_TheInterAmericanAssociationforEnvironmentalDefense_Etal_ES_JOINT.pdf

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como es el Convenio de Aarhus, se dejó un gran vacío al no establecer una acción pública ambiental clara, ni siquiera al regular, de forma general y sin conexión con el derecho de acceso a la información o de participación, la posición de aquellos que puedan recurrir a las acciones u omisiones de autoridades públicas o particulares “que vayan en contra de las disposiciones del derecho nacional ambiental.”778 No se estableció un procedimiento claro y estandarizado para la defensa ambiental en el espacio europeo, se dejó en manos de los diferentes países su desarrollo e implementación de acuerdo a sus tradiciones legales de sus sistemas jurídicos; igualmente temas tan importantes como la legitimación por activa (definición de público interesado art. 2.4 y 5) también se dejó a la libre interpretación de la legislación o costumbre de los países signatarios779. Un obstáculo significativo para el acceso a la justicia ambiental es la tradición procesal, enmarcada en las formas procesales elaboradas para la defensa y protección de los derechos individuales en todas las áreas del derecho. Esta práctica jurídica presente en los países de la tradición jurídica del derecho continental y en países de la tradición jurídica anglosajona, permite que, al pretender proteger nuevos derechos e intereses con viejas estructuras procesales, surjan obstáculos para los litigantes que quieran hacer efectivos los derechos sustanciales ambientales. La demostrada insuficiencia de los institutos procesales del derecho individual para la protección de los derechos ambientales hace que deban ser objeto de una importante revisión y adecuación; se propone abandonar la perspectiva tradicional procesalista de corte individualista, transitando hacia el paradigma de los procesos colectivos ambientales, para dar mayor efectividad y garantía de protección a los nuevos derechos e intereses medioambientales. 4.4.2. Legitimación procesal. Sobre los diferentes problemas de la legitimatio ad causam en los litigios ambientales nos referimos en el capitulo anterior; nos interesa en este apartado 778

Convenio de Aarhus art. 9.3. Para García Ureta, el Convenio ha de considerarse en sus justos términos, ya que concurre en él una ausencia de criterios claros en aspectos que necesariamente coadyuvan a que el derecho de acceso a la justicia sea real, caso de la agilización de los procesos o los costes derivados de las acciones judiciales. Con ello se mantiene el peligro de que estas cuestiones sigan siendo el “talón de Aquiles” del sistema de control de las actuaciones de las autoridades públicas y, en su caso, de las acciones u omisiones de otros terceros. (..)La remisión al Derecho nacional para precisar los requisitos que deban reunir los miembros del público. El art. 9.3 no consagra una acción pública, aunque tampoco lo impide, ya que el Derecho Interno puede omitir la exigencia de requisitos de legitimación para entablar las correspondientes acciones. No obstante, lo que impide el Convenio es que el ejercicio de la acción pública o popular quede reservada a los ciudadanos de una determinada nacionalidad, de acuerdo con lo que dispone el art. 3.9. García Ureta Agustín. El convenio de Aarhus. Derechos de participación y acceso a la justicia. En Magriños C. Antonio (ed.).Derecho al conocimiento y acceso a la información en las políticas de medio ambiente. Madrid. Instituto Nacional de Administración Pública 2005. P. 81. También se puede consultar un documento más resumido en: García Ureta Agustín. Aspectos sobre el acceso a la justicia en el convenio de Aarhus y su incidencia sobre el derecho comunitario. Bilbao. Anuario Grupo de estudios de derecho público. 2005. P. 64. Consultado el 12 de octubre de 2010. Disponible en http://www.eitelkartea.com/dokumentuak/3.kapitulua4.pdf 779

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resaltar, que el desarrollo legislativo desigual780 y la interpretación judicial poco homogénea de esta institución procedimental del acceso a la justicia ambiental, hacen la legitimatio ad causam se convierta en un verdadero obstáculo para las personas particulares o para las organizaciones sociales interesadas en defender los derechos e intereses ambientales. No es razonable, sustancial ni procesalmente, que por tratarse de intereses difusos, se exija a las personas u organizaciones sociales, demostrar algún tipo de interés, daño o pertenencia a grupos, para acudir a los tribunales en la defensa ambiental, teniendo en cuenta que lo esencial de los derechos e intereses ambientales está en su ubicuidad, su don de estar en cabeza de todos y de cada uno; en ese mismo sentido debería ser la legitimación para su defensa; estar en cabeza de todos y cada uno, como personas individuales, como grupo de personas, como asociación o como institución gubernamental781. La falta de consagración de una legitimación universal a los particulares, organizaciones sociales y las instituciones del gobierno, para intervenir a favor del medio ambiente y de los derechos ambientales, se convierte en una verdadera barrera para el acceso a la justicia ambiental, que obedece más a criterios económicos, políticos y de tradición jurídica procesal de los derechos individuales, que a una interpretación contextual y evolutiva de la defensa de los derechos e intereses comunes782.

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Es desigual el desarrollo legislativo en la legitimación por activa para la defensa ambiental, por cuanto en algunos países la legitimación es universal, sin prerrequisitos, por igual para personas individuales, grupos de personas, organizaciones comunitarias, Ongs o dependencias del gobierno; no se requiere demostrar interés alguno o afectación directa, ni demostrar vecindad o cercanía con el lugar en donde se ocurren los hechos que producen la vulneración al medio ambiente o a los derechos ambientales. En otras legislaciones la legitimación para la defensa ambiental es restrictiva, se exige demostrar interés jurídico legítimo para actuar, como la existencia de un daño o ser una Ong con cierto tiempo de funcionamiento, con ciertos requisitos y en otros casos la legitimación para la defensa ambiental se le otorga exclusivamente a dependencias del Estado. 781 Para Cafferatta, las causas ambientales (que mueven a decenas, cientos o miles de seudo legitimados de obrar), no se tratan de conflictos típicos, clásicos, tradicionales, normales, ordinarios. Son casos atípicos, que convocan legitimaciones Extraordinarias. Anómalas. Que requiere de la magistratura un esfuerzo creativo, para garantizar el acceso a la justicia, y la efectividad del derecho, asimismo exige del juez, flexibilidad o maleabilidad de conceptos en la aplicación, e interpretación normativa, tendientes a adecuar las viejas e insuficientes instituciones procesales, pensadas para cuestiones adversariales, del siglo XIX, toda vez que a través de estas demandas, se implementan, esgrimen, plantean, o acumulan pretensiones duales, bifrontes, de textura imbricada: 1) de naturaleza pública, difusa, de incidencia colectiva, supraindividual, de categoría o clase; 2) de naturaleza individual, personal, directo. Cafferatta Nestor A. Introducción al derecho ambiental. P. 111. Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecología (INE). México. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2004. P. 111. 782 Cafferatta, llama la atención sobre este tema al decir que, (..) Es que como lo enseñara brillantemente Germán J. Bidart Campos, “los egoísmos, los reduccionismos, los angostamientos en materia de legitimación para obrar son capaces de desvirtuar al sistema de derechos y al sistema garantista, en la medida en que ni uno ni otro rindan el resultado a que están destinados ante la administración de justicia. La desembocadura de los derechos y garantías en la ruta de acceso a la justicia y en el proceso queda obturada si la legitimación, que es la llave para ingresar al proceso, se vuelve indisponible a la pretensión del justiciable. Cafferatta Néstor. Interés legítimo, derechos difusos y amparo colectivo. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto – 2006. México.Foro Consultivo Científico y Tecnológico, A.C. 2007. P.128.

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Desde una perspectiva garantista de los derechos ambientales, las legislaciones o la interpretación doctrinal o jurisprudencial, deben contemplar diferentes fórmulas de intervención para mejorar la legitimación por activa en las causas ambientales; asumiendo que la complejidad de los conflictos ambientales requiere iguales respuestas por la heterogeneidad de posibles participantes o intervinientes en su solución, que pueden ser los vecinos, organizaciones de la sociedad civil, Ongs locales, nacionales o internacionales, institutos de investigación, oficinas de la administración pública encargadas de la promoción y protección de los derechos colectivos, entre otros interesados. Como anota Cafferatta, “las causas ambientales, se inscriben dentro de lo que se ha llamado el impactante tema de la legitimación, legitimaciones extraordinarias, especiales, atípicas, pensado para dar respuesta a estas nuevas problemáticas, complejas de base colectiva o difusa”.783 La protección y defensa de un área de interés ecológico, por ejemplo, puede interesar tanto a los vecinos del sector como a las organizaciones defensoras del medio ambiente locales o internacionales, por lo que las nuevas formas de intervención en el proceso resultan ser sumamente trascendentales para el logro del acceso idóneo a la jurisdicción. Permitir la participación amplia a otros miembros de la comunidad, para que de manera individual o por intermedio de juntas de vecinos y organizaciones no gubernamentales acudan al proceso en calidad de coadyuvantes o de intervinientes con plenos derechos para aportar y pedir pruebas e interponer recursos, mejora el acceso a la justicia en las causas ambientales y permite que los ciudadanos se empoderen de estos juicios avanzando claramente hacia una democracia ambiental 784. 4.4.3. Lentitud en el trámite de los procesos y las medidas cautelares. La lentitud de los procesos ha sido otro problema detectado por las comunidades y por los abogados de Ongs; en los litigios ambientales la demora en el trámite de los procesos se convierte en un factor crítico, especialmente cuando se trata de hechos ya consumados o en proceso y que de la oportuna decisión judicial depende que las afectaciones al medio ambiente no se vuelvan más gravosas , aumentado los riesgos para los derechos ambientales de las personas que habitan el territorio en donde se presenta la ofensa ambiental. La preocupación por la

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Cafferatta Néstor. Interés legítimo, derechos difusos y amparo colectivo. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto – 2006. México. Foro Consultivo Científico y Tecnológico. A.C2007. P.128. 784 En Colombia La Ley 472 de 1998 sobre Acciones Populares, permite la intervención de otros intervinientes en este tipo de la acción pública ambiental. Artículo 24º.- Coadyuvancia. Toda persona natural o jurídica podrá coadyuvar estas acciones, antes de que se profiera el fallo de primera instancia. La coadyuvancia operará hacia la actuación futura. Podrán coadyuvar igualmente estas acciones las organizaciones populares, cívicas y similares, así como el Defensor del Pueblo o sus delegados, los Personeros Distritales o Municipales y demás autoridades que por razón de sus funciones deban proteger o defender los derechos e intereses colectivos.

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celeridad de las causas ambientales785 se puede advertir en los diferentes ordenamientos o instrumentos internacionales, como el Convenio de Aarhus se establece en el segundo párrafo del art. 9.1 que “en el caso de que una Parte prevea tal recurso ante un órgano judicial, velará por que la persona interesada tenga también acceso a un procedimiento rápido establecido por la ley que sea gratuito o poco oneroso, con miras al reexamen de la solicitud por una autoridad pública o a su examen por un órgano independiente e imparcial distinto de un órgano judicial.” Pero se detecta en los políticos y legisladores una falta de decisión al momento de precisar los términos de los procedimientos rápidos, poco se establece en las legislaciones sobre plazos perentorios para resolver los litigios ambientales, al contrario de lo que sucede en los procedimientos para la protección de derechos e intereses individuales786. 4.4.4. La cosa juzgada. Otro punto importante dentro del trámite procesal de defensa de los intereses difusos ambientales es el principio de la cosa juzgada, que dentro de los términos procesales clásicos individualistas consiste en un conjunto de efectos propios de algunas resoluciones judiciales: La inmutabilidad, inimpugnabilidad y coercibilidad de las mismas. La doctrina distingue entre la cosa juzgada formal y material. La primera dice de la relación con el efecto, que consiste en vincular al tribunal que ha dictado la resolución a actuar conforme a lo resuelto y no en sentido distinto o contrario. La segunda, en cambio, proyecta su eficacia “hacia procesos distintos de aquél en que la resolución se dictó”787. En otras palabras, en la cosa juzgada material, los efectos propios del instituto se producen tanto respecto del proceso en que se dicta la resolución como en otro posterior. En los litigios ambientales los efectos de las sentencias son extensivos a los interesados o afectados aunque no hubiesen sido parte del juicio. La fuerza de este principio ha obligado a moderar la aplicación de los efectos de la cosa juzgada respecto de la tutela jurisdiccional del medio ambiente, teniendo a la vista –principalmente– los problemas que acarrea la “representación adecuada” en estas materias. El carácter erga omnes de la cosa juzgada que se pretende es un 785

El tiempo en la administración de justicia es otro factor clave a los efectos de garantizar que el ejercicio de acceso a la justicia no se quede en la nada. El establecimiento de plazos en la legislación nacional contribuye a evitar posibles abusos en la función jurisdiccional. No siempre es posible conjugar varios intereses que habitualmente concurren de forma contradictoria. Por una parte, el necesario tiempo para analizar el fondo de los asuntos que, habitualmente, resultan complejos por la multiplicidad de variables que pueden intercalarse, así como por las diferentes partes que concurran en el litigio y su correspondiente derecho a la defensa. Pero, por otra parte, se encuentra el deber de que la justicia sea impartida dentro de un plazo razonable. García Ureta Agustín. El convenio de Aarhus. Derechos de participación y acceso a la justicia. En Magriños C. Antonio (ed.). Derecho al conocimiento y acceso a la información en las políticas de medio ambiente. Madrid. Instituto Nacional de Administración Pública. 2005. P. 84. 786 En la legislación colombiana se establece un plazo de 10 días para dictar una sentencia de acción de tutela cuando se trata de la protección de los derechos fundamentales individuales. En el caso de la acción popular que es para la protección de los derechos e intereses colectivos, no se fija este plazo perentorio sino que se advierte que la acción popular preventiva debe ser tramitada preferencialmente. 787 Couture Eduardo. Estudios de derecho procesal civil. Buenos Aires. Ediar editores. P. 320.

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aspecto esencial en este punto, siendo lo que da sentido a esta nueva protección jurisdiccional. En algunas legislaciones que tienen una legitimatio ad causam amplia, es decir, cualquier persona, grupo de personas u organización de la sociedad civil, puede “atribuirse” el derecho de defender el interés colectivo (pero propio a la vez) y en tal calidad pueden accionar para evitar el daño contingente, hacer cesar la amenaza, el peligro, la vulneración o agravio de los derechos ambientales y del medio ambiente, en contra de aquellas personas individuales o personas jurídicas quienes atentan, en perjuicio del medio ambiente. Las resultas del proceso no dejan de ser inciertas, por cuanto pueden ocurrir muchas situaciones propias de cualquier proceso, entre ellas desecharse las pretensiones del actor ya sea por falta de fundamentos o, lo que pasa en muchas ocasiones, por falta de aportación de las pruebas necesarias por parte del demandante. En tales casos, surge una pregunta sobre aquellas personas que no han sido “parte” del juicio, los que no han participado de la relación jurídica procesal, se ven perjudicados por un fallo que resuelve un proceso en contra, en el cual no tuvieron la oportunidad de plantear sus posiciones ni aportar pruebas, a pesar de existir en las legislaciones mecanismos para notificar a los posibles perjudicados para que se hagan parte dentro del proceso788, se pueden presentar problemas graves cuando la persona o grupo de personas no tengan la preparación y la suficiente idoneidad para llevar un juicio adelante, entonces se estaría dejando la defensa de los intereses colectivos en manos inexpertas sin la posibilidad de adelantar otra demanda por efecto de la cosa juzgada789 790. En el evento de la desestimación de la pretensión, distintas legislaciones han optado por preocuparse especialmente de aquella 788

En la legislación colombiana se contempla este mecanismo en el art. 21 de la ley 472 de 1998 al establecer “Artículo 21º.- Notificación del Auto Admisorio de la Demanda. En el auto que admita la demanda el juez ordenará su notificación personal al demandado. A los miembros de la comunidad se les podrá informar a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz, habida cuenta de los eventuales beneficiarios. Para este efecto, el juez podrá utilizar simultáneamente diversos medios de comunicación.” Igualmente la citada ley permite la participación en su calidad de coadyuvante a cualquier persona natural o jurídica con el fin de mejorar la defensa de los derechos e intereses colectivos. Artículo 24º.- Coadyuvancia. Toda persona natural o jurídica podrá coadyuvar estas acciones, antes de que se profiera el fallo de primera instancia. La coadyuvancia operará hacia la actuación futura. Podrán coadyuvar igualmente estas acciones las organizaciones populares, cívicas y similares, así como el Defensor del Pueblo o sus delegados, los Personeros Distritales o Municipales y demás autoridades que por razón de sus funciones deban proteger o defender los derechos e intereses colectivos. 789 Morello sostiene que en efecto, en tal cuadrante la cosa juzgada no puede ser sino erga omnes abarcativa de aquellos que, aunque no fueron parte, podrían igualmente invocarla por estar comprendidos dentro de la situación material originante del proceso judicial. Morello, Augusto. Estudios de derecho procesal: Nuevas demandas, nuevas respuestas”. Buenos Aires. 1988. Ed. Abeledo-Perrot, t. II. P. 1072. 790 Al contrario de la postura de Morello, en la legislación colombiana se establece en el art. 35 de la ley 472 de 1998 sobre Acciones Populares, que “la sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general”. Situación compleja y muy diferente a lo comentado, puesto que en la práctica de los casos que se presentan ante los tribunales, efectivamente encontramos que la mayoría de los casos de se pierden por falta de pruebas. Sobre esta evaluación del caso colombiano se puede consultar Valencia H. Javier Gonzaga. Et. Alt. Las acciones Populares para la protección y defensa del medio ambiente en Caldas. Universidad de Manizales. 2004.

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situación de desestimación por falta o deficiencia de la prueba791. En tales casos, no se impide “que otro eventual legitimado inicie y gane un nuevo proceso por la misma causa de pedir”, lo anterior se tiene en cuenta para hacer viable la protección jurisdiccional de estos intereses suavizar la rigurosidad de los principios tradicionales de la litigación792. Con esta base, el legislador brasileño preparó una fórmula en la que incorpora los dos aspectos apuntados. La sentencia colectiva favorable beneficia a todos los miembros ausentes del grupo de la cosa juzgada; pero si aquélla es desfavorable, el derecho del grupo como tal precluye; no obstante, los miembros del grupo pueden acudir a los tribunales para incoar una acción individual, con el fin de reivindicar sus derechos personales. Justamente, los integrantes ausentes del grupo no podrán verse afectados por una sentencia desfavorable. Además, la sentencia no constituirá cosa juzgada cuando se declare la improcedencia del juicio por falta de pruebas, en cuyo caso cualquier entidad legitimada colectivamente puede intentar la acción para proteger el mismo derecho, si presenta pruebas nuevas.793 En igual sentido el art. 16 de la Ley 7.347/85 sobre Acción Civil Pública de Brasil al decir que: "a sentenca civil fará coisa julgada erga omnes, exceto se a acao for julgada improcedente por deficiencia de provas, hipotese em que qualquer legitimado poderá intentar outra acao com identico fundamento, valendo-se de nova prova". El Código Procesal Civil del Perú relativo al patrocinio de intereses difusos señala que “la sentencia definitiva que declare fundada la demanda será obligatoria, además, para quienes no hayan participado en el proceso”.794 En el ordenamiento uruguayo la sentencia dictada en los procesos promovidos en representación de intereses difusos tendrá efectos erga omnes, salvo si fuera absolutoria por falta de pruebas, situación en la que podrá plantearse nuevamente el asunto en otro proceso, por otro legitimado.795 4.5. Dificultad en el manejo, interpretación y valoración de las evidencias y pruebas por las partes y los jueces. 791

En Argentina La Ley General del Ambiente Nº 25.675 (B.O 28/11/02), artículo 33, in fine, establece que “La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias.” 792 La función que la jurisdicción está llamada a cumplir en la tutela del medio ambiente es derechamente diversa de la tradicionalmente desempeñada, que apuntaba a la solución de disputas entre sujetos privados, y versaba sobre intereses individuales. Palomo Vélez Diego I. Tutela del medio ambiente: Abandono del paradigma de la litis individual. Revista de Derecho- Vol. XIV - Julio 2003. P. 200. 793 Artículo 103 de la Lei No. 8.078, 11 de setembro de 1990, Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 794 Artículo 82, Código Procesal Civil de 1993. Parodi Remón, C., “Acciones populares y acciones para la tutela de los intereses colectivos”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, Año I, núm. 2, 2002, pp. 264 y 269. 795 Artículo 220, Ley No. 15,982 de 1988 y artículo 33 de la Ley No. 25.675, respectivamente. Instituto Uruguayo De Derecho Procesal, Código General del Proceso, op. cit., p. 224 y Ley General del Ambiente, No. 25.675, Diario Oficial, Buenos Aires, 27 de noviembre de 2002, respectivamente.

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Uno de los aspectos más complejos de las causas iniciadas para la defensa ambiental está relacionado con el manejo de la evidencia, la consecución y aportación de pruebas796, así como su posterior valoración por los jueces797. Esta complejidad nace de la calidad que tienen los conflictos ambientales, en donde convergen hechos y circunstancias de tipo social, político, económico y ecosistémico. La comprensión de esta problemática no se puede hacer desde un examen unidireccional y monodisciplinar, ni con los esquemas tradicionales del derecho del litigio individual, se hace necesario que las partes en un litigio ambiental; demandantes, demandados, juez y demás intervivientes, amplíen los paradigmas de comprensión de la ciencia y del derecho moderno, hacia esquemas integrales y holísticos, para poder entender la dimensión ambiental de la problemática798. En la mayoría de las legislaciones, la carga de la prueba en las acciones para la defensa del medio ambiente está en cabeza de los demandantes; a pesar de que el papel del juez ha cambiado hacia una posición más inquisitiva, con más protagonismo y con participación más activa en el proceso y gozando de algunos poderes adicionales para que decrete pruebas de oficio a cargo de agencias del Estado y algunas veces a cargo de los demandados799. A pesar de estos alivios, el 796

Para Cappelli, uno de los puntos neurálgicos de la tutela jurídico-ambiental es lo que se relaciona con la prueba del daño, por varios motivos: Pericias complejas, envolviendo muchas veces la necesidad de actuación conjunta de expertos; inexistencia de patrones uniformes para el cálculo del perjuicio ambiental; dificultad de probar el nexo causal cuando varios contaminadores contribuyen para el daño o cuando, técnicamente, la prueba haya alto coste, no exista técnica o parámetros de aferición del daño. La mayor dificultad, sin embargo resulta de la carencia de recursos materiales a los legitimados activos. Cappelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalías en Brasil. Revista Mexicana de legislación Ambiental. Julio-diciembre de 2006. No. 13. P. 127. 797 Para Bibiloni, en materia ambiental, el acceso a la prueba nunca es sencillo. En casi todos los casos la relación procesal que se entabla es asimétrica desde el comienzo, con una parte actora económicamente débil y de escasos recursos, titularizada comúnmente por uno o más afectados, o alguna entidad intermedia, que suelen ser entidades de bajos recursos porque no llevan fines de lucro. El enfrentamiento es con una parte demandada más poderosa, que puede ser el Estado, alguna empresa, holding o corporación, que habitualmente está en mejores condiciones técnicas, económicas y financieras para probar. Bibiloni Héctor Jorge. Algunas cuestiones de prueba en los procesos ambientales. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto – 2006. México. Foro Consultivo Científico y Tecnológico, A.C. 2007. P. 34. 798 Cafferatta afirma que, a partir de la emersión de los intereses difusos, se registran en el proceso civil por daño ambiental, mutaciones copernicanas. Notables adaptaciones. De un encuadramiento clásico de la carga de la prueba a una carga de la prueba dinámica, de efectiva colaboración. De una valoración de la prueba atomística, atomizadora, insular, aislada, balcánica. A una apreciación de la prueba integral, comprensiva, globalizante, totalizadora, en la que reviste especial importancia la prueba indirecta de presunciones. El esquema clásico jurisdiccional concibe la figura del juez neutral, pasivo, quieto, legalista. Las nuevas manifestaciones del accionar judicial, asoma la figura del juez comprometido socialmente, acorde con el Movimiento de Acceso a la Justicia, de Mauro Cappelletti, de la justicia de acompañamiento, de protección. Cafferatta Nestor A. Introducción al derecho ambiental. Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecología (INE). México. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2004. P. 122. 799 Bibiloni sostiene que, a diferencia de lo que sucede en las otras ramas del derecho clásico, en materia ambiental rige otro orden axiológico. Estamos frente a acciones que benefician al colectivo, que son obligatorias, inalienables y de orden público, y por lo tanto cede el principio dispositivo –aquel que limita la acción de la autoridad, subordinándola a su papel complementario de la actividad de las partes– para dar paso

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establecimiento de la carga de la prueba en cabeza de los particulares o de las organizaciones sociales que pretendan iniciar acciones judiciales en defensa de los intereses ambientales 800, que son intereses públicos, se convierte en un obstáculo para el acceso a la justicia ambiental, porque las pruebas en los casos ambientales en su mayoría son pruebas técnicas, excesivamente costosas, difíciles de aportar al inicio de la acción o de practicar durante el juicio, por lo que la falta de estas o la dificultad para su aporte o práctica, hace que las personas u organizaciones sociales desistan de iniciar la acción judicial o en el peor de los casos sus pretensiones son desechadas por el juez por la falta o insuficiencia de pruebas lo que acarrea un déficit de protección de los derechos e intereses colectivos801. La inversión de la carga de la prueba en materia ambiental802 y la aplicación por los jueces del principio in dubio pro ambiente, posibilitarían y mejorarían el acceso a la justicia ambiental, reconociendo la conexión que tiene con los principios generales del derecho ambiental, como los de precaución, prevención, sostenibilidad, restaurabilidad o protección elevada803. De otra parte vemos como un obstáculo para el acceso a la justicia ambiental la falta de preparación de los jueces al momento de valorar las pruebas804, a la búsqueda de la verdad material, por ello debe facultarse a la autoridad a intervenir en el proceso, disponiendo medidas probatorias, fallando ultra petita, y supliendo la inactividad u omisión en las que hubieren incurrido las partes. Bibiloni Héctor Jorge. Algunas cuestiones de prueba en los procesos ambientales. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto – 2006. México. Foro Consultivo Científico y Tecnológico. A.C. 2007. P. 28. 800 Siguiendo a Bibiloni, siempre en el marco de la actividad probatoria y ahora desde otra perspectiva, se han abierto camino, concepciones que llevan a soluciones más justas para la solución de los conflictos, como es el caso de la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Se han superado las obligaciones probatorias individuales a favor de posturas más distributivas de la carga. El principio de cooperación obliga a asumir la carga probatoria a aquella parte que esté en mejores condiciones de suministrar la prueba, este principio se asienta en otro de mayor jerarquía: El de solidaridad, y ambos en el de buena fe. Bibiloni Héctor Jorge. Algunas cuestiones de prueba en los procesos ambientales. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto – 2006. México. Foro Consultivo Científico y Tecnológico, A.C. 2007. P. 31. 801 En la investigación sobre indicadores de justicia y ambiente en la ciudad de Buenos Aires, realizada por la Ong argentina Fundación Ambiente y Recursos Naturales, se afirma que el alto costo de las pruebas puede constituirse como un obstáculo del proceso. Frente a esta situación, cobra especial importancia el rol de los organismos públicos mencionados previamente. Caben también los comentarios realizados en el acápite precedente en torno a los inconvenientes que puede presentar la caución real y la importancia de considerar, o bien su eximición, o bien la caución juratoria. Di Paola María Eugenia, Duverges Dolores, Esain José Alberto. Indicadores sobre Justicia y Ambiente Actualidad del Principio 10 en Argentina. Buenos Aires. Fundación Ambiente y Recursos Naturales. FARN. 2006. P. 284. 802 Para Cappelli, de otro lado, aunque el permisivo legal de la inversión opejudicis de la carga de la prueba conste en el Código de Defensa del Consumidor fuera del título III79, no hay duda de que el concepto de hiposuficiencia, que embasa aquella inversión, es un concepto de naturaleza procesal. Por eso es posible invertir la carga de la prueba también en la acción civil pública, que verse sobre materia ambiental. Cappelli Silvia. Experiencia del Sistema de Fiscalías en Brasil. México. Revista Mexicana de Legislación Ambiental. Julio-diciembre de 2006. No. 13. P. 129. 803 Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial Civitas. 1998. 804 En la investigación sobre indicadores de justicia y ambiente en la ciudad de Buenos Aires, realizada por la Ong argentina Fundación Ambiente y Recursos Naturales, se afirma que, en causas con contenido ambiental

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precisamente porque al tratarse en su mayoría de pruebas técnicas estos deben contar no solo con la preparación jurídica – ojalá especializada - y la capacidad de comprender las pruebas técnicas, sino también que los juzgadores deben contar con una actitud abierta, creativa y poco dogmática, para poder interpretar y entender esas pruebas en el contexto social y ambiental de los intereses colectivos, entendiendo que la mayoría de las causas ambientales son de interés público y que está en juego no sólo los derechos ambientales amenazados, sino también otros derechos fundamentales que podrían ser vulnerados, si la problemática ambiental no es solucionada a tiempo. Las pruebas en las causas colectivas ambientales son de diversa índole y muchas veces escapan a los esquemas tradicionales probatorios del derecho privado, los indicios805, las huellas, los saberes tradicionales y cotidianos de los habitantes de los territorios en donde se presenta el conflicto ambiental, son entre otros, algunos de los factores que deben reconocerse por los tribunales, precisamente por la calidad de los derechos e intereses colectivos que están en juego en un litigio ambiental. El reto de los jueces y magistrados esta en comprender el texto y el contexto de los conflictos ambientales que se pretenden resolver por la vía jurisdiccional, en clave de interés público, de intereses difusos y de las consecuencias a futuro que podría tener su decisión, no sólo para los actores y partes presentes en el juicio, sino para las generaciones futuras806.

una de las cuestiones más importantes es la prueba científica. Sin embargo uno de los problemas más usuales en este tipo de procesos es que los peritos expertos no tienen la suficiente especialización para trabajar en la temática. Se opina que desde las cámaras de apelaciones que ejercen la superintendencia sobre los juzgados de primera instancia y desde los mismos juzgados se deberían exigir mayores requisitos en la selección de los peritos. Asimismo los jueces deberán pedir especialistas concretos para cada caso, no cualquier perito. Di Paola María Eugenia, Duverges Dolores, Esain José Alberto, Indicadores sobre Justicia y Ambiente Actualidad del Principio 10 en Argentina. Buenos Aires. Fundación Ambiente y Recursos Naturales. FARN. 2006. P. 286. 805 Bibiloni le da gran importancia a los indicios en los juicios ambientales al decir que, se deben utilizar expresamente los indicios para crear presunciones como elemento probatorio. Las dificultades para la obtención y producción de las pruebas en materia ambiental son evidentes y además la superioridad técnica que generalmente ostentan los demandados hace presumir también una superioridad jurídica, por lo que, cuando se trata de preservar el ambiente, la judicatura ha revalorizado a las presunciones como elemento apto para formar convicción, con los únicos requisitos de gravedad, precisión y concordancia. No estamos hablando en realidad de un medio probatorio en el sentido lato, sino de una forma de razonamiento del juez y de las conclusiones a las que arribará al dictar su sentencia. Aunque está legislada como prueba, en realidad se produce fuera del ámbito probatorio y del alcance de las partes. Bibiloni Héctor Jorge. Algunas cuestiones de prueba en los procesos ambientales. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. Tercero 2004, Cuarto - 2005, Quinto – 2006. México. Foro Consultivo Científico y Tecnológico. A.C. 2007. P. 37. 806 Igualmente Bibilino afirma que , si antes el juez no podía aportar a la actividad probatoria más que alguna que otra medida aislada –y siempre con alcance e interpretación restringidas– para no invadir el sacrosanto territorio que ocupaba el principio dispositivo, hoy debe tener la facultad-deber de aportar su cuota probatoria de oficio, porque debe transitar esa delgada línea que separa los derechos de los contendientes con los de toda la comunidad, y aún los de las generaciones futuras, respetando las garantías procesales de defensa, bilateralidad y contradicción, aunque asumiendo el riesgo y la responsabilidad de convertirse en intérprete de la voluntad que mueve el aparato jurisdiccional. Bibiloni Héctor Jorge. Algunas cuestiones de prueba en los procesos ambientales. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto 2005, Quinto – 2006. México. Foro Consultivo Científico y Tecnológico. A.C. 2007. P. 28.

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4.6. Conocimiento y reconocimiento de los saberes tradicionales y cotidianos de los ciudadanos sobre la problemática ambiental en las causas colectivas ambientales. Dentro de las pruebas aceptadas por el derecho probatorio se encuentran las pruebas documentales, periciales, la declaración de terceros, la inspección judicial o las pruebas técnicas. Dentro de este sistema probatorio, el saber tradicional de las personas que habitan en el territorio objeto de impacto ambiental, sólo es tenido en cuenta por los jueces como declaración de terceros, no se les otorga otro valor diferente. La importancia que tienen los saberes tradicionales o ancestrales y el conocimiento que proviene de la experiencia807 de los habitantes de los territorios que reciben o recibirán directamente el impacto de la intervención en el medio ambiente, está dada en las representaciones y en el conocimiento real e inmediato de los hechos, de la historia de los aspectos físicos y bióticos de un territorio que sólo lo puede dar el conocimiento tradicional y la experiencia de las personas que han vivido décadas o generaciones en determinados territorios808. En los procesos judiciales se otorga un peso y mayor valor probatorio a los conocimientos técnicos y científicos809, levantados con metodologías avaladas por la ciencia moderna, es decir, por el método científico, desconociendo o subvalorando el conocimiento que proviene de la experiencia personal, social y cultural y de la práctica cotidiana de las personas y habitantes del territorio que están involucradas en un conflicto ambiental. Desconocer o darle el valor suficiente a estas costumbres y conocimientos cotidianos, significa no dar

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Para Brand y Karvonen, la experiencia cívica implica escuchar y comprometerse con los ciudadanos para aprovechar su conocimiento vivencial e informar el desarrollo científico y tecnológico. (..) el modelo participativo de la experiencia pone de manifiesto la contingencia social en emprendimientos tecnológicos, suscita una reflexión crítica sobre las necesidades y circunstancias sociales y permite el reconocimiento de las consecuencias tecnológicas no focales. (..) Sólo a través de estos enfoques participativos, discursivos y multifacéticos, la ciencia puede ser "socialmente robusta" y responsable. El modelo de experiencia cívica por lo tanto, es el punto donde convergen las consideraciones prácticas acerca de la viabilidad, la aceptabilidad y la eficacia de intervenciones tecnológicas para el desarrollo sostenible con la llamada normativa para la democratización de la tecnología. Brand, R., Karvonen, A. 2007. The ecosystem of expertise: complementary knowledges for sustainable development. Sustainability: Science, Practice, & Policy 3(1):21-31. Consultado el 12 de octubre de 2010. Disponible en http://ejournal.nbii.org/archives/vol3iss1/0601-004.brand.html. 808 Para Fischer, los ciudadanos, siguen un tipo diferente de lógica que los expertos científicos, uno más adaptados a las realidades normativas del mundo social. Fischer Frank. Citizens and Experts in Risk Assessment: Technical Knowledge in Practical Deliberation. Technikfolgenabschätzung", Theorie und Praxis Nr. 2, 13. Jahrgang - Juni 2004, S. 90-98. Consultado el 3 de octubre de 2010. Disponible en http://www.itas.fzk.de/tatup/042/fisc04a.htm 809 Fischer manifiesta que la racionalidad técnica como una mentalidad, que pone su fe en pruebas empíricas y el método científico; se basa en juicios expertos en decisiones de política. Destacando la consistencia lógica y la universalidad de las conclusiones, centra la atención en la toma de decisiones públicas en impactos cuantificables. Fischer Frank. Citizens and Experts in Risk Assessment: Technical Knowledge in Practical Deliberation. Technikfolgenabschätzung", Theorie und Praxis Nr. 2, 13. Jahrgang - Junio 2004, S. 90-98. Consultado el 3 de octubre de 2010. Disponible en http://www.itas.fzk.de/tatup/042/fisc04a.htm

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aplicación a los principios ambientales de diversidad y pluralidad (de saberes y conocimientos), que son propios de los saberes ambientales. Los procedimientos, las técnicas probatorias y su interpretación en el proceso colectivo ambiental deberán cambiar y transformarse810 hacia otras formas e institutos jurídicos que reconozcan el valor del diálogo de saberes, otorgando el valor preciso tanto al conocimiento técnico y científico, como al conocimiento popular y tradicional, que no es otro que proviene de la experiencia cotidiana de vivir en un territorio, de conocer los ciclos naturales, la biodiversidad y la problemática ambiental en su contexto social y cultural811. La experiencia que tienen los habitantes locales no se puede suplir con la experiencia académica y científica de los técnicos, que sólo están en los territorios al momento de practicar las pruebas, sin tener en cuenta el contexto histórico, social, económico y ecológico de los conflictos ambientales. Ambos tipos de conocimientos, el tradicional y el técnico-científico, deben ser valorados por el juez como complementarios al interpretar los complejos conflictos ambientales, dando el peso específico a cada uno, teniendo en cuenta el contexto de la problemática812, la impronta colectiva de los derechos e intereses que están en juego y la indivisibilidad de los bienes jurídicamente tutelados.

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Para Cafferatta, la propuesta de cambio que propone el derecho ambiental no sólo desde lo sustancial, sino desde una reinterpretación de los institutos jurídicos tradicionales del procedimiento y del derecho probatorio. Cafferatta así lo propone al decir que, el derecho ambiental, en su incesante búsqueda de espacios, rompe con las cadenas que atan al sistema con las soluciones de corte individualista de las leyes decimonónicas. Y lo somete, desde su impronta social-colectiva, a un proceso de reformulación, renovación, urgente adaptación de instituciones tradicionales o de base, como la normativa de la responsabilidad civil por daños y del proceso judicial. Frente a la cuestión ambiental los institutos ortodoxos del derecho, disfuncionan, se tornan obsoletos, e inútiles. Sólo cabe una mudanza, para adecuar la respuesta para una problemática igual pero diferente, o francamente distinta que la normal, usual o habitual. Cafferatta Néstor. Interés legítimo, derechos difusos y amparo colectivo. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto – 2006. México. Foro Consultivo Científico y Tecnológico. A.C. 2007. P. 110. 811 Al referirse Fischer al conocimiento de los ciudadanos común y corrientes afirma que la "Racionalidad cultural", por el contrario, está orientada a - o al menos da igual peso a - experiencias personales y familiares en lugar de despersonalizar los cálculos técnicos. Centrarse en las opiniones sociales tradicionales y grupos de pares, la racionalidad cultural tiene consecuencias imprevistas plenamente pertinentes para la toma de decisiones a corto plazo y confía el proceso sobre los resultados. Más allá de las probabilidades de las estadísticas y proporciones de riesgo-beneficio, se entiende por percepción de riesgo público a través de una forma distintiva de racionalidad, uno, que está conformado por las circunstancias en las que el riesgo es identificado y dado a conocer, al pie o en el lugar del individuo en su comunidad y otro, los valores sociales de la comunidad en su conjunto. Fischer Frank. Citizens and Experts in Risk Assessment: Technical Knowledge in Practical Deliberation. Technikfolgenabschätzung", Theorie und Praxis Nr. 2, 13. Jahrgang Junio 2004. S. 90-98. Consultado el 3 de octubre de 2010. Disponible en http://www.itas.fzk.de/tatup/042/fisc04a.htm. 812 Para Fischer, el reto por delante no es sólo más ciencia, sino cómo comprender mejor las interacciones entre la ciencia y la ideología - hechos y valores - y lo más importante es cómo integrarlas sistemáticamente en un análisis más exhaustivo. (…) La lógica de la razón práctica, ayuda a revelar las conexiones sistemáticas entre datos técnicos de los científicos y la particular situación social, el sistema de la sociedad y el modo de vida. De hecho, la razón práctica deja claro que la conexión es más que sólo lógica; es esencial y necesario para los analistas de riesgo científico integrar mejor la perspectiva de los ciudadanos en su propio análisis. Fischer Frank. Citizens, experts, and the environment: the politics of local knowledge. Duke University Press. 2000. P. 5.

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4.7. El desarrollo de capacidades y competencias para la participación. La participación ciudadana es un aspecto clave para el desarrollo del derecho de acceso a la justicia ambiental, de la existencia de una ciudadanía activa y comprometida con su entorno, depende que los instrumentos del acceso a la justicia ambiental se ejerzan, cambien y mejoren, siempre en procura de la existencia de un medio ambiente sano, como garantía de los derechos ambientales y a priori de los demás derechos humanos fundamentales. Propuestas como la ciudadanía ambiental, la ciudadanía para la sostenibilidad, la ciudadanía verde o la ciudadanía ecológica que promueven el cambio de actitudes y valores de los ciudadanos individualmente y de las organizaciones ciudadanas hacia el compromiso de la defensa de lo público ambiental, fomentan la participación ciudadana para el ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental. La protección del medio ambiente supera en muchos casos las posibilidades de la estructura administrativa de los Estados y por ello requiere de los ciudadanos un rol activo de cuidado y defensa que involucra tanto derechos como deberes. La esencia del rol del ciudadano reside en la posibilidad de que el derecho ambiental sea justiciable. Esto no sólo torna real la acción legal protectora del ciudadano sino que la promueve. Ante la destrucción o inminente destrucción del ambiente que lo rodea, el ciudadano sabedor de la fuerza real de las herramientas que posee el acceso a la justicia ambiental, se ve compelido y motivado para accionar. Es importante destacar el papel de la educación ambiental en la formación de los ciudadanos de manera individual o colectiva, dirigida al mejoramiento de las capacidades y de las competencias para la participación813. El conocimiento del entorno natural inmediato, de sus potencialidades, de sus problemáticas y las diferentes estrategias (políticas, educativas, tecnológicas, jurídicas, culturales) para protegerlo y defenderlo, forman parte de las herramientas con que el ciudadano debe contar para ejercer un papel activo en sus comunidades con relación al cuidado de su medio ambiente. Fortalecer estas capacidades de participación en los niveles locales es la clave para el mejoramiento y consolidación de una sociedad civil y de una opinión pública fuerte que sea escuchada, que pueda interpelar a sus gobernantes, coparticipe de las propuestas, de los planes y proyectos gubernamentales y privados que se vayan a realizar en sus territorios, que de alguna manera puedan afectar su medio ambiente814. 813

Sobre la educación y formación en los tres pilares del Principio 10 de Río: Información, participación del público y en las decisiones ambientales y acceso a la justicia ambiental, es muy destacado el papel que juegan las organizaciones no gubernamentales a través de la difusión de manuales educativos, informes de evaluación y cumplimiento de estos derechos, contando con el apoyo y cofinanciación de organismos y agencias internacionales y de otras Ongs internacionales para sus publicaciones. 814 El papel de las Ongs ambientalistas en el fomento de capacidades de organización a través de la educación y divulgación es reconocida en la Declaración de Riga de 2008, Meeting of the parties to the convention on Access to Information, public participation In decision-making and access to justice in environmental matters al afirmar que: “19. Acogemos con beneplácito el papel constructivo que los representantes de la sociedad

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4.8. Insuficiente acceso a la información ambiental. El control social que puede ejercer la sociedad civil a través de las organizaciones no gubernamentales es fundamental y necesario, como un acto de coresponsabilidad con el manejo y administración del medio ambiente. En este sentido, se requiere de procesos que garanticen a la ciudadanía igualdad de condiciones y oportunidades para participar en la vida pública del Estado. Una comunidad suficientemente formada e informada puede emprender de una manera más eficaz y oportuna acciones para la defensa de su medio ambiente, así como ejercer su derecho de acceso a la justicia ambiental, mediante la utilización de los mecanismos judiciales y administrativos necesarios815. La información ambiental es un aspecto fundamental para la efectiva participación de la ciudadanía en los temas medio ambientales; la existencia de una información clara, precisa, oportuna y relevante, garantiza la eficacia de la participación de los ciudadanos en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente o de su participación en los conflictos ambientales cuando un proyecto amenace o vulnere el medio ambiente. La información en poder del público mejora el nivel de participación y de apropiación de la temática y la problemática ambiental, por lo tanto es crucial la consagración de mecanismos y normativas claras sobre el acceso a la información ambiental, a sus formas de producción y puesta a disposición del público816. Recordando el principio 10 de la Declaración de Río:

civil y, en particular, las organizaciones ambientalistas siguen desempeñando en el apoyo a la aplicación de la Convención, en particular mediante campañas de sensibilización y creación de capacidad, a través de aportaciones a la presentación de informes y mecanismos de cumplimiento y mediante la participación en la Mesa. Consultado el 25 de octubre de 2010. Disponible en http://www.unece.org/env/pp/mop3/As%20submitted/ECE_MP_PP_2008_2_Add_1.pdf 815 En la Declaración de Riga, en el mismo sentido se reconoce el papel del público “15. Reconocemos el papel importante que el público, y, en particular de las organizaciones del medio ambiente y los abogados de interés público, puedan desempeñar en el apoyo a la aplicación de las leyes relacionadas para el medio ambiente cuando las oportunidades adecuadas para impugnar las decisiones, actos y omisiones a través de procesos de revisión judicial o administrativa se proporcionan. Animamos a todas las Partes a crear las condiciones que pueden mejorar esta función, entre otras cosas mediante el establecimiento de criterios suficientemente amplios, para la aplicación de medidas destinadas a superar u otros obstáculos financieros, y el apoyo a las organizaciones no gubernamentales para el derecho ambiental de interés público .” Meeting of the parties to the convention on Access to Information, public participation In decision-making and access to justice in environmental matters. Consultado el 25 de octubre de 2010. Disponible en http://www.unece.org/env/pp/mop3/As%20submitted/ECE_MP_PP_2008_2_Add_1.pdf 816 El uso efectivo de este derecho resulta de vital importancia para llevar a cabo la participación de la ciudadanía en los procesos de toma de decisiones vinculadas al medio ambiente y el desarrollo sustentable, y es un instrumento fundamental para la protección ambiental, al tiempo que permite monitorear y controlar la gestión pública, y fomentar la transparencia en la gestión del Estado. Nápoli Andrés [et.al.]. Acceso a la información y participación pública en materia ambiental: Actualidad del principio 10 en la Argentina. Buenos Aires. Fundación Ambiente y Recursos Naturales. 2006. P. 13

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"El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluída la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes". En algunos sistemas jurídicos como el de la Unión Europea, se ha desarrollado este principio en donde se cuenta con la normativa suficiente para garantizar el acceso a la información medio ambiental, como son las directivas sobre acceso a la información ambiental (2003/4/CE), además de contar con el Convenio de Aarhus (ratificado mediante la resolución del Consejo 2005/370/CE) sobre información, participación y acceso a la justicia ambiental. La existencia de este marco jurídico sobre el acceso a la información ambiental, mejora y permite el acceso a la justicia ambiental, en tanto se ocupa de un tema crucial para el acceso. En América latina existe un marco normativo débil y hace falta una legislación específica para el derecho de acceso a la información ambiental, especialmente cuando se trata de obtener información de las empresas privadas817. El acceso a la información pública, está considerado en la mayoría de las legislaciones como un derecho fundamental que se ejerce mediante el derecho de petición de información, sin que exista en la mayoría de las legislaciones una reglamentación específica para el derecho de información pública ambiental, lo que genera altos niveles de impunidad y un grave obstáculo para el acceso a la justicia ambiental, porque muchos juicios no se inician o se pierden por falta de información en temas tan cruciales como el desarrollo de grandes proyectos energéticos, hidroeléctricas, oleoductos o explotaciones petroleras, así como de otros proyectos con grave impacto en el medio ambiente y en la afectación de los derechos de los habitantes de los territorios en donde se radican estos proyectos. 818

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Como afirma Muñoz, dando cuenta del acceso a la información ambiental en el Ecuador nos informa la percepción que tienen los ciudadanos sobre este acceso afirmando que sobre el acceso/socialización, los usuarios identificaron varias debilidades en esta etapa, principalmente en dos aspectos; (i) Falta de difusión de la información, debido a la falta de organización y sistematización de la misma, así como demasiada información generada ,que se limita a un sector por la inexistencia de mecanismos adecuados y amigables de difusión. Se identificó también que no existe una normativa que permita acceder a la información del sector privado; y, (ii) Deficiencia en la difusión, que ocurre por contar con poca información relevante en páginas Web e información en lenguaje no ciudadanizado. Muñoz, Gabriela. Información Ambiental: Quito. Aproximación a su Gestión y Acceso en el Ecuador. 2009. P. 25. 818 Para Di Paola, se debe mejorar el acceso a la información. Cuestiones tales como cuál era el estado anterior al espacio contaminado deberían ser accesibles a los jueces que investigan, y los jueces deberían reclamar a quienes tienen obligación de producirla. Para mejorar el sistema uno de los elementos clave debería ser acudir a las autoridades de aplicación (Ej. Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable) para

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4.9. Falta de fueros judiciales especiales e insuficiente consolidación de una jurisprudencia ambiental: El rol del juez en los procesos colectivos ambientales. Es reconocido el papel importante que juegan los jueces y tribunales en las democracias modernas, la existencia de un poder judicial fuerte e independiente, garantiza el funcionamiento de las instituciones políticas y jurídicas de los estados constitucionales modernos. El papel de la judicatura en temas ambientales es cada día más destacado al convertirse en garante en última instancia del cumplimiento de las normas ambientales, especialmente las relacionadas con los derechos ambientales819. En diferentes evaluaciones hechas por organismos internacionales820 y por Ongs se ha identificado que la falta de fueros especiales para la resolución judicial de los conflictos ambientales y la inclusión de su resolución en las diferentes jurisdicciones ordinarias se convierte en un obstáculo para el acceso a la justicia ambiental, por cuanto la falta de especialización no favorece el avance de criterios de interpretación coherentes y consistentes sobre los diferentes temas y problemas que se presentan al momento de resolver los conflictos ambientales en las instancias judiciales821.

tener más información en general y acerca de qué tipo de muestreos realizan. Sería necesaria la realización de convenios con organismos estatales y formalizar el procedimiento para poder contar con ellos. Di Paola María Eugenia, Duverges Dolores, Esain José Alberto, Indicadores sobre Justicia y Ambiente Actualidad del Principio 10 en Argentina. Buenos Aires. Fundación Ambiente y Recursos Naturales. FARN. 2006. P. 286. 819 Este reconocimiento se hizo explícito en la Declaración de Principios de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible y la Función del Derecho, adoptados por el Simposio Mundial de Jueces celebrado en Johannesburgo, Sudáfrica, del 18 al 20 de agosto de 2002 al decir que “Hacemos hincapié en que el frágil estado del medio ambiente mundial requiere que el poder judicial, en calidad de custodio del imperio de la ley, ejecute y aplique coercitivamente con decisión y sin temor, las leyes internacionales y nacionales pertinentes que en la esfera del medio ambiente y el desarrollo sostenible, contribuyan a la mitigación de la pobreza y el sostenimiento de una civilización duradera, y aseguren que la generación presente goce de calidad de vida y la mejore para todas las personas, asegurando al mismo tiempo que no se comprometen los derechos y los intereses inherentes de las generaciones futuras. Declaración de Principios de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible y la función del derecho adoptados por el Simposio Mundial de Jueces celebrado en Johannesburgo, Sudáfrica, del 18 al 20 de agosto de 2002. PNUMA. 820 Taller regional sobre Fiscalías ambientales Buenos aires, Argentina, 7 y 8 de noviembre de 2008, auspiciado por el PNUMA. Consultado el 10 de octubre de 2010. Disponible en http://www.pnuma.org/deramb/documentos/rol%20de%20las%20fiscalias/Conclusiones%20Taller%20Regio nal.pdf. 821 Como lo explica Passos, una acción ambiental, sea de naturaleza administrativa, civil o penal, es solucionada, en general, por un juez federal o un juez de derecho, el que tiene bajo su responsabilidad una gran diversidad de procesos y que, por regla general, no tuvo preparación universitaria en Derecho ambiental. Los casos que se le someten a juicio significan temas nuevos, leyes y actos administrativos poco conocidos y no siempre expuestos con el esmero técnico deseado. Sin la menor duda, la especialización constituye la mejor vía para la eficiencia y los beneficios de calidad. No sólo se trata de jueces, sino también de funcionarios, expertos en la materia que encaminen la solución con más cuidado técnico y en menos tiempo. Brasil tiene juzgados especializados, pero hay que decirlo, es una cantidad muy pequeña. Passos de Freitas Vladimir. El Poder Judicial y el Derecho ambiental en Brasil. Programa Regional de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales. PNUMA.2008.P. 234.

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Igualmente la falta de especialización de los jueces y de la inexistencia de fueros especiales no favorece el desarrollo y consolidación de una jurisprudencia ambiental sólida, evolutiva y apropiada con las condiciones sociales y ecosistémicas de donde se presentan los conflictos ambientales. En los países en donde se ha propiciado la implementación de una institucionalidad para la protección del medio ambiente822 por medios judiciales823, así sea precaria, se ha evidenciado el avance de la jurisprudencia ambiental, lo que se ha reflejado en una mayor y mejor protección de los derechos ambientales y del medio ambiente824. El escaso desarrollo jurisprudencial nacional e internacional de los derechos ambientales y su exigua interpretación administrativa y judicial en torno a su sentido y grado de alcance, hace que la aplicación de las normas ambientales sea restrictiva e interpretada con arreglo a los fines de las empresas o estados desarrollistas, desconociendo muchas de las veces los derechos consagrados legal y constitucionalmente.825 822

Cappelli hace un detallado estudio del sistema de fiscalías ambientales en Brasil al decir que, el Ministerio Público ocupa el papel de mayor destaque en el escenario jurídico brasileño en la defensa de los intereses supraindividuales, siendo responsable por el enjuiciamiento del 97,6% de las acciones civiles públicas en la defensa del medioambiente. (…) La Institución, especialmente a partir de la expresa atribución constitucional para la defensa del medio ambiente, en las esferas civil y penal, desarrolló una considerable estructura y capacitación para hacer frente a la tutela de intereses supla-individuales. Esa atribución, de autor de la investigación y de la acción civil, cambió el perfil del Ministerio Público que, de coadyuvante del proceso civil, en la posición de fiscal de la ley o custos legis, recibió la incumbencia legal e, después, constitucional, de realizar la tutela colectiva de la sociedad en su derecho constitucional por el medio ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado. Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalías en Brasil. Revista Mexicana de legislación Ambiental. Julio-diciembre de 2006. No. 13. P. 109. 823 En América latina, Brasil es uno de los países de la región más adelantado en esta materia al contar con fiscalías ambientales, juzgados ambientales y en algunos Tribunales estatales con salas especializadas en medio ambiente, además del destacado papel que cumple el Ministerio Público en las causas ambientales. También encontramos fiscales ambientales en Costa rica, Honduras, Panamá, Chile, Guatemala destacando otras instituciones como la PROFEPA, Procuraduría Federal de Protección Ambiental de México y con desarrollos exiguos en los otros países de América del Sur. “También resulta ilustrativo de este novedoso fenómeno de institucionalidad de las Fiscalías Ambientales, la experiencia en Europa: por ejemplo, España cuenta en 13 de las 50 Provincias que la componen, de Fiscalías Ambientales, lo que hace un total de 21 Fiscales Ambientales”. Papel del ministerio público fiscal en defensa del ambiente. Consultado el 12 de octubre de 2010. Disponible en http://www.pnuma.org/deramb/documentos/Documentos%20base/Doc%20Base20El%20papel%20del%20Mi nisterio%20Publico.pdf. 824 Como lo afirma Passos, en la segunda instancia, la iniciativa pionera fue del Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul, que semiespecializó su Cuarta Cámara Criminal en el juicio de casos relacionados con crímenes ambientales. El resultado fue que la referida corte estatal es la que más juzga y tiene la mayor cantidad de precedentes sobre la materia. Es más, los juicios son técnicamente bien fundamentados, con el conocimiento de la materia que solamente la tiene quien se especializa. La siguiente experiencia es la del Tribunal de Justicia del Estado de Sao Paulo, el que, en 2006, debido a una propuesta del Des. Jacobina Rabello, instaló la Cámara Especial de Derecho Ambiental, compuesta por cinco magistrados desembargadores¯ que se dedican a la materia. Dicha Cámara juzga recursos relacionados con acciones ambientales de naturaleza civil. La uniformización de los juzgados y la mejor calidad técnica de las decisiones son resultados que ya se destacaron. Passos de Freitas Vladimir. El Poder Judicial y el Derecho ambiental en Brasil. Programa Regional de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales. PNUMA.2008.P. 235. 825 Se puede ver en el informe de la coalición Iniciativa de Acceso (TAI). Situación del acceso a la información, a la participación y a la justicia ambiental en América latina. 2004-2005.Bolivia, Costa rica,

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El rol del juez en los procesos colectivos ambientales es muy importante y absolutamente diferente a su rol en los procesos individuales 826. La actitud y actividad del juez frente a las acciones que pretenden defender el medio ambiente o los derechos ambientales, es la de un juez activo frente a la causa, tanto en el decreto de medidas cautelares, así no las haya pedido el demandante, el decreto oficioso de pruebas, facilitador de los medios para su práctica y aportación al proceso, así como su valoración. Partimos del supuesto que el juez en las causas ambientales no puede ser neutral827, su obligación es la protección del medio ambiente y los derechos ambientales de acuerdo a los preceptos constitucionales y legales828, que es también su medio ambiente, el juez está representando los intereses de la comunidad en las causas ambientales829. Este nuevo rol de la judicatura ambiental acrecienta la relevancia de la actividad y las decisiones judiciales en las causas ambientales; siendo estas definitivas en la protección de los intereses de las generaciones presentes y futuras. De una buena o mala decisión judicial puede depender el futuro de ecosistemas enteros, de la Chile, Ecuador, El Salvador, México, Perú, Brasil, Colombia, Venezuela. Consultado el 13 de octubre de 2010. Disponible en http://www.accessinitiative.org/sites/default/files/Situación%20del%20Acceso.pdf. 826 Para Di Paola, la tarea de los jueces en la última década ha cubierto falencias o en algunos casos ausencias del poder administrador en la aplicación de las normas ambientales. Por esta causa, quienes han sido artífices del desarrollo de innovaciones en el campo ambiental han sido los jueces. Los jueces han tomado decisiones pioneras en materia ambiental que influenciaron de manera relevante los cambios legislativos en diversos aspectos, en especial, los relativos a la temática del daño ambiental en la Ley General del Ambiente sancionada en el año 2002. Di Paola María Eugenia, Duverges Dolores, Esain José Alberto, Indicadores sobre Justicia y Ambiente Actualidad del Principio 10 en Argentina. Buenos Aires. Fundación Ambiente y Recursos Naturales. FARN. 2006. P. 2. 827 En ese sentido, el reconocido especialista Eduardo Pigretti, en una obra reciente, predica la superación de los principios legales tradicionales (legitimación, jurisdicción, competencia), para afirmar enfáticamente, que “las nuevas cuestiones no le permiten al juez ser imparcial. Tendremos que crear un nivel distinto de consideración del problema, un conjunto de valores en los que “el juez es parte”, porque le interesa que el agua que bebe siga siendo fresca, cristalina, pura; porque le interesa que el aire que respira mantenga esa condición; porque le interesa que determinada foresta no sea afectada... El Juez siempre es un juez interesado, dado que tiene un interés ambiental humano, que es insito a su condición”. Cafferatta Nestor A. Introducción al derecho ambiental. Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecología (INE). Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). México. 2004. P. 121. 828 Expresamos nuestra convicción de que el poder judicial, plenamente consciente de la ampliación cada vez más rápida de los límites del derecho ambiental y consciente de su función y responsabilidad en la promoción de la ejecución, el desarrollo y la aplicación coercitiva de las leyes, las reglamentaciones y los acuerdos internacionales relacionados con el desarrollo sostenible, desempeña una función decisiva en la potenciación del interés del público en un medio ambiente saludable y seguro. Declaración de Principios de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible y la función del derecho adoptados por el Simposio Mundial de Jueces celebrado en Johannesburgo, Sudáfrica, del 18 al 20 de agosto de 2002. PNUMA. 829 Así lo considera Jucovsky al afirmar que el juez debe tener una postura activa en la defensa ambiental, para dar efectividad a las medidas ejecutivas, en especial las de urgencia, visualizando salvaguardar preventivamente el entorno, en especial por medio de medidas jurisdiccionales específicas, en la fase de ejecución de sus decisiones, propiciatorias de verdadera implementación de la justicia ambiental. El Poder Judicial tiene un papel de relieve en ese campo, porque la sociedad coloca en él todas sus esperanzas para la solución de las controversias ambientales, habiendo sido ampliado el acceso a la justicia mediante diversos mecanismos procesales modernos. Jucovsky RS Vera Lucía. El Poder Judicial y la impartición de justicia ambiental. 6° Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. México. Foro Consultivo Científico y Tecnológico, A.C. 2008. P. 321.

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desaparición o conservación de especies de animales o plantas, que son o pueden ser vitales para la existencia de las comunidades humanas830. Estamos de acuerdo con Cafferatta cuando afirma que: “El panorama comparativo acusa una modalidad de tutela que se orienta hacia un juez con “responsabilidad social” o sea independiente a cabalidad pero comprometido, no desde luego con la orientación política circunstancial del gobierno del Estado sino con el sentido de ayudar a facilitar, lógica y razonablemente, la trascendente evolución del derecho. Un juez que está en el centro del cuadrilátero pero no ya en la actividad neutral (la del referee) sólo para impedir los “golpes bajos”. Ha quedado atrás esa posición de mero mediador, de asegurador o garantía del juego formal y privatístico de los contendientes. La naturaleza del litigio ambiental, parodiando F. Baur por envolver una invariable axiológica, impele al juez para que salga de su papel pasivo, y asuma, de alguna manera, la responsabilidad por la cura de una relación docente entre el derecho y la vida. Por ello se ha dicho con razón, que el juez no puede ser neutro en materia ambiental. Debe partir del presupuesto que el medio ambiente está, de antemano, protegido”.831

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Para Stein, es para lograr el equilibrio entre el desarrollo y el medio ambiente que los tribunales tienen un papel. Por supuesto, esta función impone a los jueces una confianza importante. El equilibrio de los derechos y necesidades de los ciudadanos, el presente y el futuro, con el desarrollo, es una delicada labor. Es un equilibrio a menudo entre poderosos intereses (privadas y públicas) y los pobres sordos. En cierta forma, los jueces son la carne en el sándwich, pero es difícil, no podemos eludir nuestro deber. Stein Paul. Why judges are essential to the rule of law and environmental protection. Greiber, T. (Ed.). Judges and the Rule of Law. Creating the Links: Environment, Human Rights and Poverty. IUCN, Gland, Switzerland and Cambridge, UK. 2006. P. 54. 831 Cafferatta Nestor A. Introducción al derecho ambiental. Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecología (INE). México. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2004. P. 123.

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CAPITULO IV: EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO: UNIÓN EUROPEA, ESPAÑA, BRASIL Y MÉXICO. La complejidad del derecho de acceso a la justicia ambiental se puede observar en su transversalidad en las diferentes áreas del derecho, en sus orígenes y efectos globales. El inicio del derecho de acceso a la justicia ambiental se ubica en los espacios globales (Cumbre de Las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo, Convención sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a La Justicia en Asuntos Ambientales. Aarhus); su desarrollo normativo, aplicación y eficacia se hace en los contextos nacionales y locales. Es por ello importante revisar como ha sido desarrollado este derecho en Europa y América Latina y cuál ha sido la eficacia de los procedimientos establecidos para la defensa del medio ambiente y de los derechos ambientales. 1. El acceso a la justicia ambiental en España y la Unión Europea. La influencia directa que tiene la normatividad comunitaria ambiental sobre los sistemas jurídicos estatales de los países de la Unión Europea, hace que su estudio se haga de manera uniforme, en tanto los ordenamientos internos estatales deben estar en correspondencia mínima con el sistema jurídico comunitario832. Esto se hace evidente en el ordenamiento jurídico español del medio ambiente, en el que han tenido influencia directa las políticas y directrices de la Unión, la especial referencia al acceso a la justicia ambiental se hace notoria con la expedición de la Ley 27 de 2006 en donde se incorporan al ordenamiento jurídico ambiental español el Convenio de Aarhus833, se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, así como se incorporan las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE sobre los mismos temas. 1.1.

El Acceso a la Justicia Ambiental en la Unión Europea.

Una de las bases más importantes para la acción ambiental en la UE, están contenidas en los lineamientos de la Declaración de Río de 1992 y en la Agenda 21, pese a ser el primero un instrumento internacional de soft law, con el paso del tiempo se ha convertido en un motor fundamental para los desarrollos normativos 832

Así lo considera Pérez al afirmar que: La existencia de un ordenamiento propio de la Comunidad Europea y que, como tal, despliega sus efectos dentro de todos los Estados miembros, plantea numerosos problemas de articulación con los ordenamientos nacionales, generando, en ocasiones, conflictos entre las normas y principios de uno y otros. Ambos ordenamientos son ordenamientos autónomos, con campos de actuación propios, y así lo ha señalado reiteradamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y los tribunales estatales. Dos son los grandes principios que informan la articulación entre ambos ordenamientos: efecto directo y primacía del Derecho Comunitario. Pérez Tremps. (et. alt.). Derecho Constitucional. Volumen I. Valencia. Tirant lo Blanch. 2004. P. 321. 833 España ratificó el Convenio de Aarhus en diciembre de 2004, entrando en vigor el 31 de marzo de 2005. El objeto de la Ley 27 de 2006 fue definir un marco jurídico que a la vez responda a los compromisos asumidos con la ratificación del Convenio de Aarhus y llevar a cabo la transposición de las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE al ordenamiento interno.

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nacionales, regionales e internacionales con carácter vinculante. La implicación de la participación de la comunidad y de la sociedad civil en la solución de los problemas ambientales fueron ejes centrales de la Cumbre de Río de 1992, que se concretaron con más precisión en el Principio 10 de la Declaración de Río, en donde se da carta de naturaleza a los derechos de información, participación pública y acceso a la justicia. Para la Unión Europea, la concreción de estos tres derechos ha sido muy importante, lo que se ha reflejado en instrumentos políticos834 y jurídicos835 como las directivas836, decisiones y reglamentos837. El 25 de junio de 1998 la Comunidad Europea firmó el Convenio de Aarhus y lo aprobó el 17 de febrero de 2005 por medio de la Decisión 2005/370/CE del Consejo. El único instrumento normativo en el mundo que desarrolla y regula de forma vinculante los derechos de participación, información y acceso a la justicia en materia ambiental propuestos como principios en la Declaración de Río, es sin duda la Convención de Aarhus, sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente de la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa (CEPE). Su objetivo es contribuir a proteger el derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente que permita garantizar su salud y su bienestar; para ello se establecen tres derechos que garantizarán los Estados Partes: El derecho de acceso a la información sobre el medio ambiente, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia medioambiental de conformidad con las disposiciones del

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Sexto Programa de Acción Comunitario en Materia de Medio Ambiente. (15) Para el éxito del Programa será importante que se prevea el acceso a la información sobre el medio ambiente y la justicia, así como la participación del público en la definición de las políticas. Decisión No 1600/2002/Ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de julio de 2002 por la que se establece el Sexto Programa de Acción Comunitario en Materia de Medio Ambiente. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 10.9.2002. L 242/1 835 La legislación ambiental comunitaria ha regulado la libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente (directiva 90/313/CEE del Consejo de 7 de junio de 1990), así como incluía previsiones sobre información y participación pública, como resulta de la directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985 (directiva EIA), o la Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1996 (Directiva IPPC). La Directiva 96/61/CE del Consejo de 24 de septiembre de 1996, relativa a la prevención y control integrados de la contaminación, contiene también disposiciones sobre información y participación pública. Igualmente podemos mencionar como antecedentes las directivas 82/501/CEE, del Consejo, de 24 de junio de 1982, relativa a los riesgos de accidentes graves en determinadas actividades industriales (Directiva Seveso I), Directiva 96/82 CE del Consejo, de 9 de diciembre de 1996 (Seveso II). 836 Directiva 2003/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de mayo de 2003 por la que se establecen medidas para la participación del público en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participación del público y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/ CE del Consejo. Directiva 2003/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de enero de 2003 relativa al acceso del público a la información medioambiental y por la que se deroga la directiva 90/313/CEE del Consejo. 837 Reglamento CE No. 1367/2006. Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006, relativo a la aplicación, a las instituciones y a los organismos comunitarios, de las disposiciones del Convenio de Aarhus sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

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Convenio.838 Para cumplir con tal fin, cada Parte adoptará las medidas legislativas, reglamentarias o de otro tipo necesarias, en particular, aquellas encaminadas a garantizar la compatibilidad de las disposiciones que dan efecto a las disposiciones de la Convención839 relativas, entre otras, al acceso a la justicia, así como las medidas de ejecución apropiadas, con objeto de establecer y mantener un marco preciso, transparente y coherente a los efectos de aplicar las disposiciones de la Convención.840 La garantía judicial que otorga el Convenio de Aarhus se da en tres supuestos (i) para el acceso a la información del artículo 4 (art. 9.1), otorga legitimación a todo solicitante respecto de cualquier acto que estime ilegal (denegación, plazo, respuesta parcial o insuficiente), para recurrir en vía judicial o ante un órgano independiente e imparcial establecido por la ley, cuyas decisiones serán obligatorias, por escrito y motivadas. Se prevé una vía administrativa previa judicial rápida y gratuita o poco onerosa; (ii) sobre la participación pública en decisiones específicas del artículo 6 y, si el derecho interno lo prevé, a otras disposiciones del Convenio (artículo 9.2), se perfila la legitimación, con especial referencia a las organizaciones no gubernamentales ambientalistas, para impugnar ante un órgano judicial o autoridad independiente e imparcial la legalidad sustantiva y procedimental de decisiones u omisiones relativas a ese derecho. Es posible un recurso previo administrativo y, en su caso, habrá de agotarse la vía administrativa para iniciar el procedimiento judicial; (iii) la impugnación de las acciones u omisiones de particulares o de autoridades que vulneren el derecho medioambiental nacional por los miembros del público legitimados según el derecho interno (artículo 9.3). La Convención dispone que cada parte vele, en el marco de su legislación nacional, para que toda persona que estime vulnerado su derecho a la información tenga la posibilidad de presentar un recurso ante un órgano judicial o un órgano independiente e imparcial establecido por la ley. Cuando se prevea el recurso judicial, la persona interesada debe tener acceso a un procedimiento rápido, gratuito o poco oneroso.841

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Artículo 1º, Convención de Aarhus sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente de la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa (CEPE). 839 Según Razquin y Ruiz, el rasgo más destacado del Convenio de Aarhus es el enfoque más humanista que funcional, que lo configura como un nuevo tipo de acuerdo ambiental ya que conecta los derechos ambientales y los derechos humanos. En efecto, el Convenio de Aarhus proclama el derecho a un medio ambiente adecuado, como un derecho y deber y establece unos derechos procedimentales clásicos, pero una nueva dimensión derivada de su conexión con aquel derecho fundamental a la protección ambiental. Razquin Lizarraga José Antonio, Ruiz de Apodaga Espinosa Ángel. Información, Participación y Justicia en materia de medio ambiente. Comentario sistemático a la ley 27/2006, de julio 18. Pamplona. Editorial Aranzadi. 2007. P. 53. 840 Artículo 3º, Convención de Aarhus. 841 Artículo 9.1, Convención de Aarhus.

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Con la Convención se pretende conceder al público interesado un amplio margen de acceso a la justicia, inclusive a las ONGs con fines ambientales.842 Por ello, cada Parte velará por que los miembros del público que reúnen los criterios eventuales previstos por su derecho interno puedan entablar procedimientos administrativos o judiciales para impugnar las acciones u omisiones de particulares o de autoridades públicas que vayan en contra de las disposiciones del derecho nacional ambiental.843 También deberán ofrecerse recursos suficientes y efectivos, que sean objetivos, equitativos y rápidos, en particular en materia de reparación. Las decisiones de los tribunales y, en lo posible, las de otros órganos deberán ser accesibles al público.844 El público debe ser informado de la posibilidad que se le concede de iniciar procedimientos de recurso administrativo judicial, para lo cual las Partes preverán el establecimiento de mecanismos apropiados de asistencia encaminados a eliminar o reducir los obstáculos financieros o de otro tipo que impidan el acceso a la justicia.845 En consonancia con las disposiciones de la Convención de Aarhus la legislación comunitaria sufrió algunas modificaciones para adecuarse a sus exigencias. Así, se expidió la Directiva 2003/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de mayo de 2003 por la que se establecen medidas para la participación del público en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participación del público y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/ CE del Consejo.846 Igualmente se expidió la Directiva 2003/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de enero de 2003 relativa al acceso del público a la información medioambiental y por la que se deroga la directiva 90/313/CEE del Consejo. La Directiva 2003/35/CE, en materia de acceso a la justicia ambiental, pretendió actualizar las directivas 85/337/CEE relativa a la evaluación de las repercusiones 842

Artículo 9.2, Convención de Aarhus. La legitimación para las ONG’s se obtiene cuando: a) sea una persona jurídica independiente y sin ánimo de lucro con arreglo a legislación o práctica nacional de un Estado miembro; b) tenga por objetivo primordial declarado promover la protección del ambiente en el contexto del Derecho ambiental; c) haya existido durante más de dos años y esté trabajando activamente en la protección ambiental, en tanto se trate de la aplicación de las disposiciones de la Convención de Aarhus a las instituciones y a los organismos comunitarios. Igualmente, Reglamento (CE) No. 1367/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de septiembre de 2006, relativo a la aplicación, a las instituciones y a los organismos comunitarios, de las disposiciones del Convenio de Aarhus sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, DOUE, de 25 de septiembre de 2006. 843 Artículo 9.3, Convención de Aarhus. 844 Artículo 9.4, Convención de Aarhus. 845 Artículo 9.5, Convención de Aarhus. 846 Artículo 1º, Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de mayo de 2003 por la que se establecen medidas para la participación del público en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participación del público y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/ CE del Consejo.

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de determinados proyectos públicos y privados sobre el ambiente y la Directiva 96/61/CE relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación, con lo aprobado en el Convenio de Aarhus, dejando aún en manos de la interpretación de los Estados miembros, temas tan cruciales para el acceso a la justicia , como la legitimación por activa847, la celeridad de los procesos y los costes de las actuaciones848. A la Directiva 85/337/CEE relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el ambiente se añade el artículo 10 bis para disponer que los Estados miembros determinarán, de manera coherente con el objetivo de facilitar al público interesado un amplio acceso a la justicia, lo que constituya el interés suficiente y el menoscabo de un derecho, reconociéndose el interés de las ONGs ambientalistas. Ello no exime la posibilidad de un procedimiento de recurso previo ante una autoridad administrativa y no afecta el requisito de agotamiento de los recursos administrativos previos a la vía judicial, cuando la legislación nacional así lo determine. De otro lado, a la Directiva 96/61/CE relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación fue adicionada con el artículo 15 bis, cuyo objetivo consiste en que los Estados miembros garanticen al público interesado que tenga un interés suficiente, o subsidiariamente; o que sostenga el menoscabo de un derecho, la posibilidad de presentar un recurso ante un tribunal de justicia o ante otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley para impugnar la legalidad, en cuanto al fondo o en cuanto al procedimiento, de decisiones, acciones u omisiones relativas a la participación del público. De igual forma, los Estados miembros determinarán la fase en la que pueden impugnarse tales decisiones, acciones u omisiones. Sin excluir la posibilidad de un procedimiento de recurso previo ante una autoridad administrativa o el agotamiento de los recursos administrativos previos a la vía judicial. Todos los procedimientos enunciados serán justos y equitativos, estarán sometidos al criterio de celeridad y no serán excesivamente onerosos. Para aumentar la eficacia de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados miembros garantizarán que se ponga a disposición del público la información práctica relativa a los procedimientos de recursos, tanto administrativos como judiciales. Para precisar más las disposiciones sobre el acceso del público a la información, la toma de decisiones y acceso a la justicia en materia ambiental, se expide el Reglamento CE No. 1367/2006 relativo a la aplicación, a las instituciones y a los 847

La Directiva tiene una interpretación restrictiva de la legitimación por activa en materia medioambiental al referirse en los artículos 3-7 y 4- 4 “los miembros del público interesado: a) que tengan un interés suficiente, o subsidiariamente; b) que sostengan el menoscabo de un derecho, cuando la legislación en materia de procedimiento administrativo de un Estado miembro lo imponga como requisito previo,”. 848 La discrecionalidad del Convenio de Aarhus en los temas de celeridad y costes no fue remediada por la UE, la directiva le deja a los países un amplio espacio de interpretación al decir que “Todos y cada uno de los procedimientos de recurso anteriormente enunciados serán justos y equitativos, estarán sometidos al criterio de celeridad y no serán excesivamente onerosos.”

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organismos comunitarios, de las disposiciones del Convenio de Aarhus. En lo tocante al acceso a la justicia, el Reglamento permite a cualquier ONG, que cumpla con los requisitos de legitimidad, efectuar una solicitud de revisión interna ante la institución u organismo comunitario, respecto de acciones u omisiones administrativas en el marco del derecho ambiental.849 Toda petición debe hacerse por escrito en un plazo máximo de seis semanas contadas a partir de la adopción, notificación o publicación del acto administrativo. En un plazo máximo de doce semanas, la institución u organismo deberá dar una respuesta escrita y motivada, en la que se indiquen las medidas que deben adoptarse para garantizar el cumplimiento del derecho ambiental o la desestimación de la solicitud.850 Si la ONG que realizó la solicitud considera que la decisión de la institución u organismo comunitario no garantiza el cumplimiento del derecho ambiental, podrá entablar una acción judicial ante el Tribunal de Justicia; igualmente procede esta vía cuando la institución no comunica su decisión en el plazo previsto.851 Las ONGs legitimadas tienen capacidad procesal sin necesidad de demostrar un interés suficiente o el menoscabo de un derecho, únicamente se requiere su reconocimiento por un Estado miembro; que el asunto de la petición se sitúe en el ámbito estatutario de sus actividades, sean independientes, actúen sin ánimo de lucro y tengan por objeto la protección del ambiente, además de más de dos años de constitución legal y trabajos a favor de la protección del ambiente.852 Constituye un avance importante de la UE al expedir las directivas sobre el acceso a la información y participación del público en las decisiones ambientales; pero aún los miembros de la Unión no se han podido poner de acuerdo en la elaboración de una directiva exclusivamente para el acceso a la justicia ambiental853, es decir, el tercer pilar del Convenio de Aarhus aún no cuenta con la suficiente fuerza en el espacio de la Unión para unificar criterios sobre puntos tan cruciales para al acceso, como es la legitimación amplia, los costes y tiempos para el proceso y la toma de las decisiones judiciales o administrativas, lo que ha generado una desigual adecuación del Convenio en los países de la Unión 854, 849

Artículo 10.1, Reglamento CE No. 1367/2006. Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006, relativo a la aplicación, a las instituciones y a los organismos comunitarios, de las disposiciones del Convenio de Aarhus sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. 850 Artículo 10.1 y 10.2, Reglamento CE No. 1367/2006. 851 Artículo 12, Reglamento CE No. 1367/2006. 852 Artículo 11, Reglamento CE No. 1367/2006. 853 Propuesta de Directiva sobre acceso a la justicia en asuntos medioambientales. COM (2003) 624 de 24 de Octubre de 2003. 854 En el informe titulado “How far has the EU applied the Aarhus Convention?”, preparado por la European Environmental Bureau (EEB) el 2 Octubre 2007 se afirma que: “La encuesta muestra un fuerte apoyo para una directiva y un marcado punto de vista en el sentido que la propuesta de directiva mejoraría el acceso a la justicia (Austria, Bélgica, Chipre, La República Checa, Alemania, Hungría, Irlanda, Italia, Rumania y Eslovenia). Varios informes declaran claramente que la mera existencia de una directiva ayudaría

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especialmente en aquellos en donde no se ha avanzado lo suficiente en la consolidación de una democracia ambiental855. Vemos que los instrumentos jurídicos reconocen legitimidad a las ONGs ambientalistas para acceder a la vía jurisdiccional con el fin de impugnar el cumplimiento de la normatividad ambiental; pero no obstante, tanto en las Directivas de la Unión Europea, como en la propia Convención de Aarhus la referencia a los procedimientos “poco onerosos”, a la legitimación por activa restrictiva y a la amplitud para su interpretación han dado lugar a discrecionalidades que obstaculizan el acceso856.

particularmente e influiría positivamente en la actitud de los tribunales para tener acceso a la justicia en asuntos ambientales. Acciones sobre asuntos (p. ej. de ruido, la planificación del uso de la tierra) no necesariamente cubiertos por la ley ambiental podrían también haber mejores posibilidades basado en la definición de derecho ambiental en la propuesta de directiva. La propuesta de directiva podría dar lugar a la obligación de introducir elementos de fomento de la capacidad en las leyes procesales nacionales, tales como exenciones de pago para demandantes de las organizaciones no gubernamentales”. European Environmental Bureau (EEB). How far has the EU applied the Aarhus Convention? Bruselas.Octubre 2 de 2007. Consultado en octubre 29 de 2010. Disponible en http://www.eeb.org/?LinkServID=68D0C720-F6C0-E9D9F406A0B8309BE326&showMeta=0. 855 En el documento: Compliance by the European Community with its obligations on access to justice as a arty to the Aarhus Convention de 2009, elaborado por la WWF-Reino Unido, se informa que “a fin de hacer que el sistema de protección jurídica establecida por el Tratado de la CE más operacional, sigue siendo crucial que el Consejo adopte la propuesta de directiva sobre el acceso a la justicia con el fin de establecer normas armonizadas mínimas de acceso a la justicia ambiental en los Estados miembros y permitir que los tribunales nacionales a desempeñar plenamente su papel para garantizar la efectividad del derecho ambiental de la CE para hacer valer los derechos que se concede a los individuos y organizaciones. WWF- Reino Unido. Compliance by the European Community with its obligations on access to justice as a arty to the Aarhus Convention. 2009. P. 45. Consultado el 25 de octubre de 2010. Disponible en http://www.elaw.org/system/files/2636+access+to+justice+report+final.pdf 856 En el documento: Compliance by the European Community with its obligations on access to justice as a arty to the Aarhus Convention de 2009, elaborado por la WWF se informa que: “Es evidente a partir del análisis de este estudio que la CE tiene un problema grave de incumplimiento con sus obligaciones en virtud del apartado 3 del artículo 9 de la Convención de Aarhus. Efectivamente existe una carencia de legitimidad para las organizaciones no gubernamentales o los individuos para impugnar los actos u omisiones de las instituciones de la CE y los órganos en los procedimientos de revisión judicial a nivel de la CE, en la medida en que el Tribunal de Justicia Europeo sigue aplicando el test de Plaumann, como lo ha hecho desde que la Comunidad se convirtió en una de las partes contratantes de la Convención. Algunos procedimientos de revisión administrativa están disponibles, pero la principal aparentemente no se ha introducido por el legislador comunitario con el fin de cumplir con obligaciones de artículo 9: El procedimiento de examen interno creado en virtud del Reglamento (CE) nº 1367/2006 – cae muy lejos de lo que sería necesario para lograr el pleno cumplimiento. Sólo está accesible a algunas organizaciones no gubernamentales ambientales y todavía no hay evidencia que proporciona un recurso efectivo. WWF- Reino Unido. Compliance by the European Community with its obligations on access to justice as a arty to the Aarhus Convention. 2009. Consultado el 25 de octubre de 2010. Disponible en http://www.elaw.org/system/files/2636+access+to+justice+report+final.pdf. Se puede consultar igualmente el amicus curiae presentado ante la comisión para el cumplimiento del Convenio de Aarhus en julio de 2009, por la organización europea Coalition for Access to Justice for the Environment (CAJE). Integrada por Friends of the Earth, WWF-UK, Greenpeace, Royal Society for the Protection of Birds, Capacity Global and the Environmental Law Foundation. Consultado el 25 de octubre de 2010. Disponible en http://www.elaw.org/node/4241

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La falta de una legitimación procesal amplia y universal, excluye del acceso a la justicia ambiental a las personas particulares y las organizaciones sociales que no estén dentro de las categorías de público interesado u Ongs legitimadas con los requisitos establecidos por el Convenio de Aarhus o las legislaciones estatales; nos referimos al derecho de acceso a la justicia ambiental de cualquier ciudadano, no directamente afectado o de cualquier grupo de ciudadanos u organizaciones sociales que no estén constituidos con la finalidad exclusiva para defender los derechos e intereses ambientales y que no tengan la representatividad exigida; sino que tengan como objetivo salir en defensa del medio ambiente como derecho difuso. Esta limitación ha sido evidenciada por las diferentes Ongs ambientalistas europeas, al igual que otros obstáculos para el cumplimiento de los objetivos del Convenio de Aarhus en el pilar del acceso a la justicia, principalmente los relacionados con los costos para acceder a los tribunales, la legitimación activa de las Ongs y los miembros del público, la lentitud y falta de celeridad de los procesos ambientales857. 1.2.

El acceso a la justicia ambiental en España: competencias, acciones y legitimación procesal.

El acceso a la justicia ambiental en España está compuesto por un sistema complejo de normas de procedencia diversa: Normas de derecho interno, tanto estatales como autonómicas, de derecho comunitario europeo y de derecho internacional. Ante este esquema normativo amplio tendremos en cuenta las normas generales sobre el acceso a la justicia ambiental aprobadas en el ámbito estatal, de la Unión Europea, en las declaraciones y convenios internacionales. En orden a lo tratado seguiremos la ruta del acceso a la justicia ambiental en el ámbito judicial, sin desconocer el acceso ante las autoridades administrativas, ni la inmensa importancia que tiene para el acceso a la justicia ambiental, el reconocimiento y cumplimiento de los otros dos derechos ligados a la democracia

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Declaración de Viena de ECO-FORUM Europa ante la Tercera Reunión de las Partes del Convenio de Aarhus del 18 de diciembre de 2007. 12. Instamos a las Partes a adoptar las medidas legales y presupuestarias necesarias para garantizar que se proporcionan remedios efectivos para acceder a la justicia y que los procedimientos de acceso, son de hecho: Objetivos, equitativos, rápidos y de un coste no prohibitivo. En particular, insistimos en la aplicación efectiva del Artículo 9.3 del Convenio de Aarhus, que exige que las ONGs y los miembros del público puedan iniciar procedimientos de revisión de los actos y omisiones que vulneren el derecho ambiental nacional. La ausencia de un acceso a la justicia efectivo, tercer pilar del Convenio de Aarhus, ha sido y continúa siendo nuestra gran preocupación. La información se suministra, a veces, la participación del público se fomenta, a veces, y los otros derechos se respetan, a veces. Pero en los países o situaciones en los que los derechos de la democracia ambiental no se respetan, hay muy poco que la gente pueda hacer, a no ser que tenga acceso a la justicia, acceso que es a menudo impedido de forma efectiva. En estos casos no puede verse el Convenio de Aarhus asentado sobre tres pilares, sino sobre dos pilares y otro derruido. También lamentamos profundamente la marcha atrás llevada a cabo por diferentes países respecto a la legitimación activa de las ONGs y los miembros del público en el acceso a la justicia. Consultado el 25 de octubre de 2010. Disponible en http://www.elaw.org/node/3538

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ambiental como son el acceso a la información858 y la participación en las decisiones públicas sobre el medio ambiente. 1.2.1. El acceso a la justicia ambiental antes del Convenio de Aarhus y de la Ley 27 de 2006. La garantía judicial de los derechos ambientales se concreta en la existencia de las instancias y los procedimientos judiciales para su acceso. De su carencia o poco desarrollo legislativo se evidencia su poca eficacia práctica y se convierten los derechos ambientales en meros constructos formales, lo que definitivamente no tiene razón de ser en los estados constitucionales y sociales de derecho modernos859 en donde prima la garantía de los derechos más que su mera formalización y se establece un aparato público para el cumplimiento de estos objetivos garantistas. 860 En un principio la tutela de los derechos e intereses difusos como son los ambientales, encontró muchas resistencias en el legislativo, en el judicial y en la doctrina; debido al peso que la tradición de los ordenamientos jurídicos de corte liberal individualista le han dado a la protección de los derechos patrimoniales individuales; siendo reacios a darle cabida a la tutela de los intereses de orden supraindividual861. No sólo en España, sino en los países occidentales liberales, la 858

En el informe anual 2009 del Defensor del Pueblo de España, destaca la importancia del derecho a la información y la responsabilidad de la administración pública en el cumplimiento de este derecho al decir que “En materia medioambiental la Institución ha de seguir insistiendo en la necesidad de respetar y cumplir la normativa que regula el derecho de acceso a la información ambiental. Las causas de denegación deben interpretarse de manera restrictiva, ponderando en cada caso la relevancia de la divulgación de una información determinada con el interés atendido al denegarla. Ante una solicitud de información ambiental que no obre en poder de una administración o autoridad pública, ésta debe siempre, salvo imposibilidad debidamente justificada, remitirla a la autoridad o autoridades públicas que la posean, dando cuenta de ello al solicitante. Ese correcto proceder, en muchas de las quejas que se siguen tramitando, no es, lamentablemente, la tónica seguida por muchas administraciones competentes en la materia.” Defensor del Pueblo. Informe a las Cortes Generales. 2009. P. 1850. 859 Constitución Española. Artículo 1.1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. 860 Como advierte Hernández: Si el Estado Social de Derecho concibe a los derechos fundamentales como derechos de participación, que tienen como imperativo la eficacia de aquellos, y los mecanismos necesarios para la concreción de esta, la efectividad no debe quedar al margen del mero postulado, sino verse como realidad sobre todo en la labor jurisdiccional.(..) En el Estado Social de Derecho las garantías constitucionalmente consagradas son derechos plenos y operativos, su violación o su falta de virtualidad imponen directamente al Estado, un deber de aseguramiento positivo, una acción encaminada a vencer los obstáculos en el camino hacia su concreción. Hernández Martínez María del Pilar. Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos. México. Universidad Nacional Autónoma de México. 1997. P. 20-21. 861 Como lo reconoce Martín Mateo al decir que, no se ha producido en el Derecho Positivo Español innovaciones relevantes actualmente operativas que favorezcan la defensa procesal de los intereses difusos y más concretamente de los de carácter ambiental, vacio que no se ha cubierto tampoco por vía de construcciones jurisprudenciales. (..) Sostenemos, por tanto, que la promoción en el Derecho español de la tutela de los intereses ambientales requiere del desarrollo en este sentido de las previsiones de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el paralelo reconocimiento de la condición de actores potenciales a asociaciones ecologistas y de defensores de la naturaleza, que cumplan con determinados requisitos en cuanto a su ejecutoria y la solvencia de sus asesoramientos científicos. (…) El derecho administrativo español no

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discusión sobre el contencioso-administrativo de los derechos e intereses supraindividuales ha sido muy fuerte, porque se ha centrado primordialmente en la defensa de los derechos e intereses individuales patrimoniales862. Los mecanismos más expeditos para garantizar el cumplimiento de los derechos en el Estado social de derecho, son los establecidos en la lex legum, por lo que las diferentes constituciones han consagrado los procedimientos constitucionales para la garantía de los derechos individuales fundamentales863, como el juicio de amparo (México, España, Argentina), la acción de tutela (Colombia. C.P. art. 86) o para la tutela de los derechos e intereses colectivos, las acciones populares como es consagrado en la Constitución Política de Colombia en el Art. 88864. Por su ubicación en la Constitución, por su calidad de principio rector (Cap. III. De los principios rectores de la política social y económica) y no como un derecho fundamental (Cap. II. Sec. 1.ª de los derechos fundamentales y de las libertades públicas) , el derecho a gozar de un ambiente adecuado establecido en el artículo 45 CE865, no tiene una acción constitucional directa para su defensa judicial en el sistema jurídico español866. De conformidad con el artículo 53.2 CE, la tutela judicial por medio del procedimiento preferencial y sumario y el recurso de amparo queda reservado únicamente para los derechos y libertades del artículo 14 de la misma Constitución867, el cual hace referencia a la igualdad de los españoles sin ofrece de momento, dispositivos eficaces para la defensa colectiva de los intereses ambientales. Martín Mateo Ramón. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trivium. 1992. P. 190-193. 862 Según Nieto, los intereses colectivos —tan respetables o más que los individuales—, aun en el supuesto de que estén reconocidos en las normas, carecen de verdadera operatividad jurídica. Y la razón es muy sencilla: El Derecho administrativo, salvo excepciones, sólo reconoce y sólo se extiende a los derechos individuales o a la suma de ellos. Más allá de esta frontera empieza lo político, en cuyo terreno no se decide a entrar. Nieto Alejandro. La vocación del derecho administrativo de nuestro tiempo. Revista de Administración Pública. Número 76, Enero/Abril 1975. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. P. 25. 863 Para García Morrillo, como todos los demás derechos e intereses legítimos, los derechos fundamentales son defendibles ante la jurisdicción ordinaria, ejercitando el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero dada su relevancia en el sistema, la Constitución ha querido proporcionar, además, mecanismos extraordinarios de protección, bien por parte de los órganos judiciales ordinarios, a través de «un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad», o por parte del Tribunal Constitucional, mediante el «recurso de amparo constitucional». García Morrillo Joaquín. (et. alt.). Derecho Constitucional. Volumen I. Valencia. Tirant lo Blanch. 2004. P. 492. 864 Articulo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. 865 Artículo 45. 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. 866 Martín Mateo deja en claro su posición a este respecto y no está de acuerdo con otros autores que sostienen la tesis de la conexión entre salud y medio ambiente para legitimar el recurso de amparo de los intereses ambientales, al decir que, no cabe en el derecho español el amparo constitucional por infracciones ambientales, ya que el artículo 45 de la Constitución que contempla estos derechos está incluido entre las orientaciones constitucionales de la política social y económica estándose, a efecto de su aplicación a lo que disponga la legislación que desarrolle estos principios. Martín Mateo Ramón. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trivium. 1992. P. 191-192. 867 Como lo afirma García Morrillo, el amparo constitucional se configura, pues, como una garantía específica

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discriminación; así como para los de la primera sección del Capítulo segundo, que son los derechos fundamentales y libertades públicas, así como del derecho a la objeción de conciencia, que en materia militar consagra el artículo 30. Así mismo, el artículo 53.1, establece que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo, vinculan a los poderes públicos y "sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades". Por consiguiente, en España la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas está a cargo de los tribunales ordinarios mediante un procedimiento preferente y sumario y, únicamente agotado éste, podrá interponerse la acción de amparo.868 En este contexto, el derecho a un ambiente adecuado y todos los demás ubicados en el Capítulo Tercero de la Constitución sobre los principios rectores de la política social y económica, al no constituir derechos fundamentales en sentido formal y, consecuentemente, no ser derechos subjetivos de inmediata protección jurisdiccional, sólo “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos [y] sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.869 En consecuencia, la tutela del derecho a un medio ambiente adecuado queda excluida de forma directa de la acción de amparo870. Por ello, Ruiz-Rico ha dicho más de los derechos fundamentales. Es un instrumento más, el último en el ámbito nacional, de reacción frente a una posible vulneración de un derecho fundamental. De este rasgo reactivo frente a las vulneraciones concretas de derechos fundamentales proviene su carácter de garantía específica. La característica más específica del recurso de amparo constitucional deriva, precisamente, del órgano ante el que se residencia: a diferencia del amparo judicial, que, como se vio, se insta de los órganos jurisdiccionales ordinarios, el amparo constitucional se solicita, precisamente, del Tribunal Constitucional. García Morrillo Joaquín. (et. alt.). Derecho Constitucional. Volumen I. Valencia. Tirant lo Blanch. 2004. P. 498. 868 Con excepción de la impugnación de las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, o de sus órganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, en cuyo caso podrán ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las Cámaras o Asambleas, sean firmes, artículo 42, Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional, BOE, núm. 239, 5 de octubre de 1979. Consultado el 28 de octubre de 2010. Disponible en http://www.tribunalconstitucional.es 869 Artículo 53.3, CE. En este sentido Montoro Chiner ha dicho que La calificación de «derecho constitucional no autónomo ni fundamental» no otorga al derecho proclamado en el art. 45 más protección que la contenida en el art. 53.3 de la Constitución; si bien, siendo el bien jurídico protegido por la norma un bien de naturaleza colectiva o de uso y disfrute colectivo, el art. 45 impone que la acción para hacerlo valer se atribuya a todos los sujetos, que por reflejo son partícipes. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC 62/1983 «si el bien jurídico protegido por la norma puede ser atribuido a la colectividad, la acción popular es un derecho fundamental cubierto por el art. 24 de la Constitución».” Montoro Chinner. María Jesús. El Estado Ambiental De Derecho. Bases Constitucionales. En El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Tomo III. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 3437-3465. 870 La doctrina española ha estado dividida entre aquellos que sostienen que el derecho a un medio ambiente adecuado es un derecho subjetivo fundamental y entre aquellos que comparten el criterio que es un principio rector establecido en la constitución, por lo tanto difieren en cuanto a las formas procedimentales constitucionales para su tutela judicial, considerando algunos que no es tutelable mediante el juicio de amparo, y para otros, si es posible esta vía constitucional de tutela judicial por ejemplo Figueruelo sostiene que, aunque en principio se trata de un derecho que no es susceptible del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional cabe, en nuestra opinión, una protección indirecta por esta vía a través de la “vis atractiva” y

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que “desde una perspectiva jurídico-constitucional, las posibilidades de invocar con éxito el derecho a un ambiente adecuado son escasas si antes no se realiza un tratamiento normativo infra constitucional, ya que la efectividad de este derecho depende, sobre todo, de los instrumentos procesales con los que pueda garantizarse el cumplimiento de los fines que han sido incluidos en la norma fundamental.” 871 En el mismo sentido se ha manifestado Escobar Roca al referirse sobre la insuficiente garantía judicial que tienen los derechos medioambientales “donde se pone de manifiesto la discordancia entre el reconocimiento constitucional del derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y su virtualidad práctica.”872 Igualmente, Pérez Conejo al presentar la discusión sobre la naturaleza jurídica del artículo 45 de la norma fundamental, como un derecho subjetivo, como interés público o como norma de carácter programático general, manifiesta que: “con independencia de la postura sobre la calificación dogmática que se adopte acerca del derecho al ambiente, ha de ser admitido por todos que este derecho, prima facie, es una situación jurídica subjetiva constitucionalmente protegida, esto es, un interés jurídicamente relevante y protegido que en cuanto tal es susceptible de tutela jurisdiccional.”873 El Tribunal Constitucional Español concede un valor superior al principio contenido en el artículo 45.2 de la CE874, dando con ello el reconocimiento de la preponderancia de la tutela ambiental que deben otorgar los poderes públicos como presupuesto básico de la calidad de vida-, sobre las actividades económicas y de la planificación territorial y urbanística;875 respecto al amparo se ha pronunciado como sigue: "Por lo que se refiere a los artículos [...], 45 de la la fuerza de irradiación de algunos derechos del «núcleo duro» constitucional que deben ser interpretados en clave ambiental y que sí gozan de dicha protección. Esta idea la fundamentamos en la teoría alemana de la «Drittwirkung der Grundrechte» o eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros particulares. Así, la protección refleja podría venir de la mano de la invocación del derecho a la vida (art. 15 CE), el derecho a la intimidad (art. 18 CE), el derecho a la tutela efectiva (art. 24 CE), o incluso el derecho a la educación (art. 27 CE). Esta protección refleja del derecho al medio ambiente adecuado en cuanto derecho subjetivo, fue confirmada por el Tribunal Constitucional Español en su Sentencia 119/2001 de 24 de mayo, en su Fundamento Jurídico No 6. Figueruelo Burrieza Ángela. Protección constitucional del medio ambiente en España y Europa. Santiago de Cali. Criterio Jurídico V. 5 2005. P. 15. Sobre la posición doctrinal del derecho al ambiente como derecho subjetivo: Serrano Moreno José Luis. Ecología y derecho: Principios de derecho ambiental y ecología jurídica. Granada. Ed. Comaraes. 1992. P. 130; Escobar Roca Guillermo. La ordenación constitucional del medio ambiente. Madrid. Dykinson. 1995. P. 51-55. 871 Ruiz-Rico Ruiz, Guillermo. El derecho constitucional al medio ambiente. Dimensión jurisdiccional, Valencia. Tirant lo Blanch. 2000. P. 90. 872 Escobar Roca Guillermo. La ordenación constitucional del medio ambiente. Madrid. Dykinson. 1995. P. 100. 873 Pérez Conejo Lorenzo. La defensa judicial de los intereses ambientales. (Estudio específico de la legitimación difusa en el proceso contencioso-administrativo). Valladolid. Ed. Lex Nova. 2002. P. 106-107. 874 Constitución España. Art. 49-2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 875 López Menudo Francisco. El derecho a la protección del medio ambiente", Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. No. 10. septiembre-diciembre 1991. P. 181-182. "STC 66/1991, de 22 de marzo”.

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Constitución española, no dan lugar a derechos susceptibles de protección por el procedimiento de amparo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,876 y su pretendida violación por la sentencia impugnada no es, por tanto, admisible para iniciar un procedimiento de este tipo".877 Con relación a la tutela de los intereses difusos, en España los sujetos colectivos aunque carezcan de personería- cuentan con legitimación activa para iniciar el juicio de amparo en favor de alguno de sus integrantes, pues se entiende que existe una titularidad derivada de los miembros de estos sujetos, por lo que los intereses de éstas se hallan imbricados con las personas que los integran.878 En este sentido, la interpretación flexible y extensiva que ha realizado el TCE sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, especialmente al hacer el razonamiento contextual del concepto de interés legitimo, 879 ha contribuido a compatibilizar la operatividad jurídica respecto de los grupos que representan los intereses difusos, lo que da paso a la construcción paulatina de un derecho jurisprudencial al ambiente en cuanto criterio de aplicación preferente, alegable por los ciudadanos y vinculante para quienes han de velar por su cumplimiento.880 Sobre la función del recurso de amparo, García Morrillo, considera que: “El amparo constitucional se configura, pues, como una garantía específica más de los derechos fundamentales. Es un instrumento más, el último en el ámbito nacional, de reacción frente a una posible vulneración de un derecho fundamental. De este rasgo reactivo frente a las vulneraciones concretas de derechos fundamentales proviene su carácter de garantía específica. La característica más específica del recurso de amparo constitucional deriva, precisamente, del órgano ante el que se residencia: a diferencia del amparo judicial, que, como se vio, se

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“Los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución serán susceptibles de amparo constitucional, en los casos y formas que esta Ley establece, sin perjuicio de su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia. Igual protección será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30 de la Constitución”. Ley Orgánica 2/1979. 877 Jurisprudencia Constitucional, "Auto de 18 de diciembre de 1985 (940/85)", T. XIII. 878 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. La acción constitucional de amparo en México y España: Estudio de derecho comparado. México. Porrúa. 2002. P. 236. 879 Artículo 24 CE. Este derecho también ha sido reconocido por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, “toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial y efectiva […]”. 880 Para Martín Mateo citando la sentencia STC 6271983, en cuanto a los intereses colectivos, y a la legitimación popular, el Tribunal Constitucional expone que “debe señalarse que dentro de los supuestos en atención a los cuales se establecen por el Derecho las acciones públicas se encuentran los intereses comunes, es decir, aquellos en que la satisfacción del interés común es la forma de satisfacer el de todos y cada uno de los miembros que componen la sociedad, por lo que puede afirmarse que cuando un miembro de la sociedad defiende un interés común sostiene simultáneamente un interés personal, o si se quiere desde otra perspectiva, que la única forma de defender el interés personal es sostener el interés común.” Martín Mateo Ramón. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trivium. 1992. P. 194.

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insta de los órganos jurisdiccionales ordinarios, el amparo constitucional se solicita, precisamente, del Tribunal Constitucional.”881 El reconocimiento que han tenido los derechos humanos de la tercera generación y en especial el derecho a gozar de un ambiente adecuado en las diferentes constituciones expedidas desde los ochentas y estando atentos a los avances en el ámbito procesal respecto de las nuevas exigencias sociales, se hace imprescindible la configuración de un procedimiento constitucional con un enfoque social, en el que se establezcan las medidas especiales de legitimación para las personas y organizaciones sociales, que permitan acciones judiciales preferentes y sumarias, con el fin de evitar el daño, o hacer cesar el peligro y, en su caso, garantizar la reparación del daño, ello se traduciría en el acceso efectivo a la justicia ambiental. Los desarrollos jurisprudenciales tanto de los tribunales españoles como de los tribunales europeos hacia la ampliación y complejización del derecho a un medio ambiente adecuado, han coadyuvado a una menor comprensión sistémica y contextual de este derecho, tanto en su parte sustancial como en los mecanismos judiciales para su defensa. Es destacable la postura de Figueruelo en este sentido, al afirmar que: “Conviene traer a colación el art. 24 de la Constitución Española, que reconoce y garantiza al máximo nivel el derecho a una tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión. Este derecho fundamental –garantía institucional del proceso– permite que cualquier persona física o jurídica que cuente con un interés legítimo pueda acudir a los tribunales y demandar justicia. La figura del interés legítimo, más amplia que la del interés directo, abre las puertas de los Tribunales no sólo a los individuos que a nivel particular tengan interés en la defensa de su derecho al medio ambiente, sino que también portadores de intereses supraindividuales pueden acudir a los órganos jurisdiccionales. En este sentido, nuestra Constitución, en su art. 162.1.b) otorga legitimación para promover el recurso de amparo a toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, también al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal. Así pues, en España, siempre que sea posible relacionar el derecho al medio ambiente con otro derecho del «núcleo duro» de los derechos fundamentales que goce del recurso de amparo (arts. 14 a 29 y 30.2 de la CE) es posible que los particulares y las asociaciones civiles, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal puedan hacer uso de la vía constitucional de amparo en defensa de los intereses individuales y supraindividuales generados por el derecho que reconoce el art. 45.1 de la Constitución.”882

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García Morrillo Joaquín. (et. alt.). Derecho Constitucional. Volumen I. Valencia. Tirant lo Blanch. 2004. P. 498. 882 Figueruelo Burrieza Ángela. Protección constitucional del medio ambiente en España y Europa. Santiago de Cali. Criterio Jurídico V. 5 2005. P. 15

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1.2.2. Acciones y competencias, a) El contencioso administrativo. En este espacio judicial la reacción de los particulares frente a los actos u omisiones de la Administración está limitada al tipo de actividades, el resarcimiento de daños y en los casos estipulados por la ley a la acción popular. En primer lugar se pueden considerar de acuerdo a lo afirmado por Martín Mateo883, las actividades de nueva implantación como son la impugnación del otorgamiento o la concesión de una licencia. Igualmente se puede presentar la acción judicial frente a las actividades en funcionamiento. También pueden los particulares reclamar ante el contencioso administrativo ambiental, el resarcimiento de daños en el patrimonio provenientes de perturbaciones ambientales generadas por la actividad o inactividad de la administración o de otros particulares. En esta instancia, es necesario demostrar el daño o afectación directa al patrimonio del actor para obtener la legitimación procesal necesaria. Otra posibilidad para los particulares que de manera individual o colectiva quieran actuar ante esta jurisdicción sin que medie ningún tipo de interés para su legitimación, es la otorgada para presentar un recurso contenciosoadministrativo (artículo 20 de la Ley 27/ 2006)884 y la acción pública reconocida en el artículo 22 de la misma norma, en donde se faculta a estos, para presentar una acción popular ante el contencioso administrativo con el fin de impugnar los actos y, en su caso, las omisiones imputables a las autoridades públicas que vulneren las normas relacionadas con el medio ambiente enumeradas en el artículo 18.1 de la citada ley. 885 Del mismo modo se puede acudir al contencioso administrativo para solicitar la adopción de las medidas a las que está obligada la Administración en virtud del ordenamiento para la protección del medio ambiente. Pero en este caso, sólo se puede acudir a esta vía cuando la Administración, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta a favor 883

Martín Mateo Ramón. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trivium. 1992. P. 198-201. Artículo 20. Recursos. El público que considere que un acto o, en su caso, una omisión imputable a una autoridad pública ha vulnerado los derechos que le reconoce esta Ley en materia de información y participación pública podrá interponer los recursos administrativos regulados en el Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y demás normativas aplicables y, en su caso, el recurso contencioso-administrativo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. 885 Artículo 22. Acción popular en asuntos medioambientales. Los actos y, en su caso, las omisiones imputables a las autoridades públicas que vulneren las normas relacionadas con el medio ambiente enumeradas en el artículo 18.1 podrán ser recurridas por cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 23 a través de los procedimientos de recurso regulados en el Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como a través del recurso contencioso-administrativo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Se exceptúan los actos y omisiones imputables a las autoridades públicas enumeradas en el artículo 2.4.2.

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de una o varias personas y sólo pueden interponer este recurso quienes tuvieran derecho a dicha prestación. Igualmente se puede hacer ante los jueces y tribunales la exigencia de responsabilidad a la Administración por los daños ambientales que haya originado ya sea por acción o por omisión de su deber de velar por la conservación de los recursos naturales. Cuando se produce un daño ambiental derivado del funcionamiento de los servicios públicos, la petición de responsabilidad se fundamenta en el régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, en virtud del cual la Administración responde por los daños causados por el funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor. b) La Acción Popular. De la consagración constitucional de la acción popular en España, en el artículo 125 CE886, se derivan dos consecuencias, como afirma Gimeno Sendra: a) La constitucionalización de la acción popular vincula al Poder Legislativo que no podrá derogarla, sí, modular su ejercicio y b) Sin llegar a ser un derecho fundamental strictu sensu, constituye un ius ut procedatur que afecta al principio de la tutela judicial efectiva, por lo que la práctica judicial no puede poner obstáculos insalvables a su ejercicio o que la dificulten887. La acción popular es la acción judicial procedente para atender los conflictos de la naturaleza ambiental fundados en la falta de observación del ordenamiento, sin que sea necesario acreditar el interés jurídico. Esta acción no es procedente en todas las jurisdicciones del ordenamiento español888, sin embargo en asuntos ambientales, su reconocimiento legislativo y su conformación jurisprudencial como acción procedente para la defensa ambiental, la convierte en un referente importante para las personas y las organizaciones no gubernamentales interesadas en la protección de los intereses difusos como son los ambientales. Como lo reconocen Razquin y Ruiz: “En el campo ambiental sólo algunas normas específicas889 o sectoriales 890 dispusieron la acción popular pero esta no se

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Constitución de España. Artículo 125. Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales. 887 Gimeno Sendra, Vicente: “La acusación popular”. Revista del Poder Judicial Nº 31. Septiembre 1993. P. 89 y 90. 888 En determinadas jurisdicciones no está permitida la acción popular. Estas excepciones constituyen una manifestación de la naturaleza de esta institución como de configuración legal, lo que supone que el legislador ordinario puede establecer limitaciones y prohibiciones a su ejercicio. Joaquín Giménez García. Reflexiones sobre la Acción Popular en el proceso penal desde la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Eguzkilore Número 23. San Sebastián. Diciembre 2009. P. 320. 889 Las leyes estatales de declaración de Parques Nacionales establecían la acción pública: Ley 91/78, de 28 de diciembre (Doñana), 25/1980, de 3 de mayo (Tablas de Damiel); 3/1981, de 25 de marzo (Garajonay); 4/1981, de 25 de marzo (Caldera de Taburiente); 5/1981, de 25 de marzo (Teide); 6/1981, de 25 de marzo (Timanfaya); y 52/1982, de 13 de julio (Odesa y Monte perdido).

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estableció con carácter general, sin perjuicio de la acción popular en materia ambiental. Son por ello aplicables para su ejercicio en ámbito administrativo las reglas generales de la LRJ-PAC y de la LJCA de 1998.”891 La Ley 29/1998, del 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, reconoce la capacidad procesal ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, cuando la ley así lo declare expresamente, a los grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos, entidades todas ellas aptas para ser titulares de derechos y obligaciones al margen de su integración en las estructuras formales de las personas jurídicas.892 De manera específica, esta ley otorga legitimación a las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo; a las corporaciones, asociaciones, grupos y entidades que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos, y a cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las Leyes.893 En el ordenamiento jurídico español encontramos algunas leyes con incidencia ambiental en las que se halla reconocida esta clase de legitimación para iniciar la acción pública. Entre ellas podemos destacar: a) La Ley 1/1970, de 4 de abril, reguladora de la Caza, lo mismo que su precedente de 1902, prescribe que la acción para denunciar las infracciones administrativas en la materia es pública y caduca a los dos meses, contados a partir de la fecha en que fueron cometidas.894 b) El Decreto 833/1975, que desarrolla La Ley de Protección del Ambiente Atmosférico dispone que cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, podrá dirigirse por escrito motivado, al Alcalde, Gobernador civil o Director general de Sanidad expresando razonadamente la situación de contaminación y solicitando la tramitación del expediente para la declaración, si procede, de zona de atmósfera contaminada.895

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Artículos 16 del Decreto 833 de 1975, de 6 de febrero, sobre protección del ambiente atmosférico; 8.2 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, de patrimonio histórico-artístico; y 109 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y 2020 de su reglamento aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre. 891 Razquin Lizarraga José Antonio, Ruiz de Apodaga Espinosa Ángel. Información, Participación y Justicia en materia de medio ambiente. Comentario sistemático a la ley 27/2006, de julio 18. Pamplona. Editorial Aranzadi. 2007. P. 75. 892 Artículo 18 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, BOE, núm. 167, 14 de julio de 1998. 893 Artículo 19.1, incisos a, b y h, respectivamente. Ley 29/1998. 894 Artículo 47.b, Ley 1/1970, de 4 de abril, reguladora de la Caza, BOE. No. 82. de 6 de abril de 1970. 895 Artículo 16 a 21. Decreto 833/1975, de 6 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 38/1972, de 22 de diciembre, de protección del ambiente atmosférico. BOE. No. 96. de 22 de abril de 1975.

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c) La Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas cuenta con una acción pública para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales la observancia de lo establecido en ella y en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y aplicación.896 d) La Ley 4/2007 de 3 de abril, de la Red de Parques Nacionales, incorpora en su artículo 22, la acción pública para exigir ante los órganos administrativos y los tribunales de justicia la estricta observancia de los preceptos relativos a los parques nacionales existentes en esta Ley, así como de lo establecido en las Leyes declarativas de los Parques Nacionales y en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y aplicación.897 e) El Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelos, incorpora como derechos del ciudadano en su artículo 4f, una acción pública para exigir ante los Órganos administrativos y los Tribunales Contencioso Administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística.898 Una cuestión determinante en este tipo de acciones es que emplean la forma impersonal del verbo, esto es, sin hacer referencia expresa al legitimado899, lo que podría abrir la posibilidad para que tanto los españoles como los extranjeros puedan ejercerlas.900 896

Artículo 109.1, Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. BOE. No. 181. de 29 de julio de 1988. Artículo 22. Acción Pública. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los judiciales la observancia de lo establecido en esta Ley y en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y aplicación. Una descripción detallada de las leyes sobre parques nacionales, así como de las leyes autonómicas que reconocieron la acción popular en España. Jordano Fraga, José J., La protección del derecho a un medio ambiente adecuado. José María Bosch. Barcelona. Editor. 1995. P. 313-328. 898 Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelos, 4. f) Ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora. 899 Para Pérez Conejo, en la acción popular cualquier persona, por el mero hecho de invocar su condición ciudadana, está legitimado para impugnar un acto determinado, pudiendo deducir su pretensión sin necesidad de invocar la lesión de un derecho subjetivo o interés legitimo alguno, lo que pone de manifiesto que la situación jurídica legitimante reside en el simple interés en la legalidad. (…) la acción popular, por su excepcionalidad, requiere de un reconocimiento explícito, de tal forma y manera que en su ejercicio siempre está limitada a los supuestos concretos expresamente contemplados por una ley; por tanto, el fundamento positivo constitucional radica en el artículo 125 de la Norma Fundamental, residiendo su fundamento legal en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pérez Conejo Lorenzo. La defensa judicial de los intereses ambientales. (Estudio específico de la legitimación difusa en el proceso contencioso-administrativo). Valladolid. Ed. Lex Nova. 2002. P. 109-110. 900 Ello con sustento en el artículo 3º de la Ley Orgánica 4/2000, del 11 de enero, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ya que al referirse a los derechos de los extranjeros e interpretación de las normas, reconoce a los extranjeros el goce de los derechos y libertades

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El reconocimiento legal de este tipo de acciones constituye el primer paso para potenciar su ejercicio en aquellos ámbitos en los que pudiera producirse una afectación ambiental, pues de acuerdo con los artículos 19 y 20.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los ciudadanos españoles podrán ejercer la acción popular únicamente “en los casos y formas establecidos en la Ley” y “no podrán exigirse fianzas que por su inadecuación impidan el ejercicio de la acción popular, que será siempre gratuita.” 901 c) Acción popular en juicios penales. Los delitos que afectan bienes de titularidad colectiva, son aquellos en los que no se puede cuantificar ni identificar la parte de titularidad que cada individuo tiene sobre el bien jurídico (por ejemplo el medio ambiente). Se refieren a la relación de todos y cada uno de los miembros de la colectividad con un bien no susceptible de apropiación exclusiva, cuyo uso y disfrute por uno, no excluye la de los demás. Ninguna persona puede ser considerada titular exclusiva y, al mismo tiempo, todos los miembros de un grupo o de una categoría determinada son sus titulares. Los legítimos intereses colectivos protegidos a través de tipos penales que tutelan el medio ambiente, no pueden ser considerados bienes jurídicos en el sentido tradicional. Es admitido por la doctrina y por la jurisprudencia, el necesario amparo de esos intereses supraindividuales en el proceso penal, siendo la acción popular la forma para su efectiva tutela judicial; instrumento judicial adecuado para las organizaciones políticas, sociales, económicas, ambientales, etc., dedicadas a la defensa de los intereses difusos. Cuando un ciudadano tenga conocimiento de los hechos que describe el Código Penal puede iniciar la vía penal. La vía penal puede ejercitarse siempre para denunciar la comisión de un delito contra el medio ambiente, pues se reconoce con carácter general la acción pública o acción popular, que permite que cualquier ciudadano pueda acudir a los tribunales para denunciar la comisión de un hecho ilícito sin necesidad de alegar un interés legítimo lesionado. La acción popular puede ejercerla tanto las personas físicas como las jurídicas, lo que reviste especial importancia en el ámbito de la protección ambiental dado el protagonismo de las asociaciones de defensa ambiental en el control social de las actividades, públicas y privadas, que afectan al medio ambiente. contenidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados Internacionales, en la propia Constitución y en las leyes que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Además, como criterio interpretativo general, dispone que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce la Constitución «en condiciones de igualdad con los españoles». Cfr. BOE. No. 10. de 12 de enero de 2000. 901 Las organizaciones sociales y la doctrina consideran que continuan presentandose obstáculos de acceso ante la jurisdicción contencioso administrativa que no fueron salvados con la incorporación del convenio de Aarhus y con la expedición de la ley 27/2006. Sanchis considera que, en la jurisdicción contencioso administrativa puede seguir habiendo problemas de legitimación para cualquier persona no individualmente afectada, en aquellos ámbitos en que no esté reconocida la acción pública. Y sigue constituyendo un gran obstáculo para la efectividad del acceso, la dificultad para obtener medidas cautelares y la fianza que puede venir aparejada a las mismas. Sanchis Moreno Fe. Guía de Acceso a la Justicia Ambiental. Consejo General de la Abogacía Española. Asociación para la justicia ambiental – Madrid. ELAW. España. 2007. P.30.

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El derecho penal ha ido abarcando progresivamente parcelas más amplias en defensa de bienes jurídicos no estrictamente individuales (delitos medioambientales, de consumo, etc.), su tutela procesal ha encontrado, a falta de otra vía satisfactoria para su defensa, en la acción popular de la acusación, su mayor campo de aplicación y justificación902. Compartimos con Pérez Gil, la importancia de la acción popular en el juicio penal al decir que: “El proceso penal habría optado por un grado de apertura tal, que haría que no se planteasen particulares problemas de legitimación activa, de manera que en él se resuelve la cuestión de las barreras de legitimación que concurren en otros sectores del ordenamiento jurídico (administrativo y, sobre todo, civil) y que dificultan o directamente impiden la efectiva tutela de valiosos intereses cuando su titularidad es discutible por difundida. En la medida en que contamos con una “acción popular”, legitimación y capacidad procesal coincidirían, sin que fuera preciso ni alegar ulteriores circunstancias ni indagar más: no tiene por qué haber un nexo inmediato entre el objeto de la pretensión y el sujeto que la ejercita, sino que se presupone siempre el interés en la tutela procesal de concretos bienes jurídicos. La requerida superación del individualismo liberal decimonónico habría concluido así en la configuración de la actividad de los entes colectivos en el proceso penal como una modalidad de acusación popular.”903 d) Acción civil. Además de las normas tradicionales sobre responsabilidad civil contractual o extracontractual (art. 1902 CC) para la reparación del daño ambiental a las personas y la demostración del nexo causal del interés para actuar ante los tribunales904; en la jurisdicción civil se ha venido ampliando gradualmente el 902

Para Giménez García, sin perjuicio de reconocer que en un primer momento tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo fue contraria a la legitimación de las personas jurídicas para actuar como acusadores populares, hoy la cuestión está resuelta afirmativamente. La STC 62/83 – síndrome tóxico–, fue la primera que abordó el tema de la acción popular, y aunque desestimó el recurso de amparo instado por la cuantía de la fianza impuesta, le reconoció a la acción popular el carácter de derecho fundamental. Más restrictiva fue la doctrina sentada en la STC 147/85; con posterioridad acogiéndose a la doctrina integradora que estima que la acción popular es un derecho fundamental pero que no se deriva directamente del art. 24-1, se pronunciaron en sentido positivo las SSTC 34/94, 50/98 y 79/99. Prácticamente esta es la posición actual del Tribunal Constitucional como lo acredita las recientes SSTC 311/2006 y 8/2008. Obviamente, la admisión de las personas jurídicas y las instituciones y organismos públicos como legitimados para el ejercicio de la acción popular, lleva consigo extender dicha legitimación a asociaciones o entidades privadas. En tal sentido, las Asociaciones de Consumidores o Usuarios, la protección del medio ambiente, en definitiva las entidades que tienen por actividad la defensa de intereses difusos y por tanto colectivos, tienen legitimación para el ejercicio de la acción popular. Giménez García Joaquín. Reflexiones Sobre la Acción Popular en el Proceso Penal desde la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. San Sebastián. Eguzkilore Número 23. Diciembre 2009. P. 320. 903 Pérez Gil Julio. La acusación popular. Valladolid. Universidad de Valladolid. 1997. P. 585. 904 En el orden jurisdiccional civil, la legitimación se confiere al particular afectado o al perjudicado por el hecho dañoso, ya que se requiere que la agresión medioambiental haya afectado a un bien privado,

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reconocimiento de la legitimación procesal, propiciando una extensión a círculos más amplios de afectados; igualmente jurisprudencial y legislativamente se ha incrementado el catálogo de bienes patrimoniales tutelables, incluyendo determinados valores de naturaleza ambiental, como la ausencia de ruidos y calidad de la atmósfera. Cuando se trate de la reparación de los daños sufridos por el medio ambiente en sí mismo considerado, se pueden utilizar las herramientas que proporciona la Directiva 2004/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y restauración de los daños ambientales, incorporada al derecho español por la Ley 26/2007. Esta Directiva cubre los daños ambientales originados por determinadas actividades e introduce el concepto de responsabilidad objetiva, muy importante en el campo ambiental. Pero también esta Directiva se dirige no sólo a reparar sino también a prevenir los daños ambientales. Asimismo, comporta importantes innovaciones de carácter procedimental y de legitimación: (i) innovaciones procedimentales: la persona que sufra el daño o las entidades habilitadas no pueden dirigirse directamente a un tribunal demandando la reparación o exigiendo el cobro de la indemnización, sino que deberán comunicar los hechos a la autoridad pública competente solicitando que actúe en consecuencia. Si la autoridad no actúa de acuerdo a las prescripciones legales, entonces el demandante podrá acudir a la jurisdicción competente para denunciar a la autoridad. (ii) innovaciones respecto a la legitimación905: se reconoce la legitimación activa para instar las medidas de reparación de daños, tanto en la vía administrativa como en la judicial, a “las organizaciones no gubernamentales que trabajen en la protección del medio ambiente y que cumplan los requisitos establecidos por la legislación nacional”. Así, en nuestro país será necesario reconocer, por medio de una ley, la legitimación activa de estas organizaciones. La vía procesal civil puede ser útil cuando se apela a las relaciones de vecindad a través de la acción negatoria que puede ejercer el propietario o poseedor de un inmueble contra todo tipo de perturbaciones. Su finalidad fundamental es la cesación de una actividad determinada desarrollada por un tercero. Esta acción puede ejercerse sin necesidad de que exista un daño, por lo que se trata de un perfectamente individualizado. Razquin Lizarraga José Antonio, Ruiz de Apodaga Espinosa Ángel. Información, Participación y Justicia en materia de medio ambiente. Comentario sistemático a la ley 27/2006, de julio 18. Pamplona. Editorial Aranzadi. 2007. P. 74. 905 Ley 26/2007. Artículo 2-23. «Público»: Cualquier persona física o jurídica, así como sus asociaciones, organizaciones y grupos constituidos con arreglo a la normativa que les sea de aplicación. Artículo 42. Interesados.1. Tendrán la condición de interesados a los efectos de lo previsto en esta ley: a) Toda persona física o jurídica en la que concurra cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. b) Cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. º Que tengan entre los fines acreditados en sus estatutos la protección del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular. 2. º Que se hubieran constituido legalmente al menos dos años antes del ejercicio de la acción y que vengan ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos. 3. º Que según sus estatutos desarrollen su actividad en un ámbito territorial que resulte afectado por el daño medioambiental o la amenaza de daño. BOE.No. 255. 24 octubre 2007. P. 43229.

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mejor instrumento para la protección del medio ambiente por tratarse de una acción preventiva. Dado que la noción de “inmisión” alude a la penetración, en la propiedad ajena de sustancias o fuerzas provocadas por una actividad humana y que tiene consecuencias dañosas, la acción negatoria como mecanismo apto para repeler las inmisiones ilícitas (aquellas que provocan un daño o molestia que excede lo que se considera tolerable) se convierte en un instrumento dirigido a hacer cesar las perturbaciones ambientales derivadas de la actividad industrial.906 La jurisdicción civil es la que menos cambios ha propiciado para la tutela efectiva de los derechos ambientales; las causas ambientales llevadas ante los tribunales se guían por los principios y los procedimientos establecidos para la garantía de los derechos individuales; esto trae como consecuencia que se presenten severos obstaculos para el acceso a la justicia ambiental, al tratar de resolver judicialmente asuntos sustancial y procedimentalmente diferentes. Como sostiene Sanchis: “En la jurisdicción civil, el procedimiento permanece restringido a las partes afectadas, cuando se aprecia responsabilidad civil tras una vulneración de la legislación ambiental, o bien, cuando se persigue la condena a hacer, tras la omisión de una persona privada y, salvo para el caso de consumidores, pueden plantearse problemas de legitimación para cualquiera que persiga la reparación del daño ambiental, así como grandes obstáculos financieros por la eventual condena en costas y el coste de los peritos y profesionales intervinientes.”907 1.2.3. La legitimación procesal. En el ordenamiento jurídico español, la legitimación ordinaria para poder acceder al recurso contencioso-administrativo se basa en los derechos subjetivos o en los intereses legítimos (art. 24 CE). En materia ambiental se pueden producir diferentes tipos de daños, entre ellos los daños ecológicos puros, cuyo interés afecta derechos e intereses difusos que corresponden a colectivos indeterminados o desconocidos que, sin ser titulares de intereses legítimos, podrían tener un interés en la actuación administrativa. La legitimación procesal para iniciar la defensa ambiental es clara en la legislación y la jurisprudencia, cuando se presenta una afectación directa en la persona o en el patrimonio, por causa de las acciones u omisiones de las autoridades o de las personas, es por ello, que en las normas se establecen las calidades de público interesado, de afectado, de interés suficiente e interés legitimo, para definir los ámbitos de legitimación personal. Igualmente está clara la legitimación de grupos de personas o asociaciones cuando estos resulten afectados. 908 906

Puede verse el interesante material pedagógico titulado “Mecanismos legales para la defensa del medio ambiente. Guía práctica” preparado por el Instituto Internacional de Derecho y Medio Ambiente. 907 Sanchis Moreno Fe. Guía de Acceso a la justicia ambiental. Consejo General de la Abogacía Española. Asociación para la justicia ambiental – Madrid. ELAW. 2007. P.30. 908 Sanz Rubiales es claro en este punto al afirmar que, es conocido que en el ordenamiento español la legitimación ordinaria para poder acceder al recurso contencioso-administrativo se basa en los derechos

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El artículo 7.3 de La Ley Orgánica del Poder Judicial909 reconoce expresamente legitimación a las corporaciones o asociaciones para la defensa de los intereses colectivos, como es el ambiental, pero en el evento en que estos grupos o asociaciones resulten afectados, al decir: «Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción». Es decir, es necesaria la afectación o la habilitación legal para poder tener reconocimiento en juicio. En estos términos la legitimación para que las personas, grupos o asociaciones puedan iniciar la defensa ambiental está referida a la demostración de un interés para actuar y este se da en la afectación directa que sufran las personas o la colectividad y de otro lado, la habilitación legal ha sido reconocida en la normativa específica o sectorial910. Un tema que ha sido muy difícil de asimilar por la ley911, la doctrina912 y la jurisprudencia913 en la tutela efectiva de los derechos difusos, es la legitimación subjetivos o en los intereses legítimos (art. 24 CE). Sólo excepcionalmente se reconoce la acción pública. Sin embargo, en materia ambiental se pueden producir daños ecológicos puros, esto es, daños que no conllevan una incidencia en derechos subjetivos —mayormente, en la propiedad— o en intereses legítimos (los daños a la biodiversidad, a las especies vulnerables en peligro de extinción, etc.). Y es aquí donde juegan un papel importante los denominados intereses difusos, que no son intereses de mera legalidad, sino que corresponden a colectivos que, sin ser titulares de intereses legítimos, tienen una especial relación con la actuación administrativa. Sanz Rubiales Iñigo. La evaluación de impacto ambiental de proyectos. Algunos problemas de su régimen jurídico. Revista Jurídica de Castilla y León. N. º 9. mayo 2006b. P. 217. 909 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. BOE. No. 157 de 2/7/1985. 910 Para Sanz, la falta de un desarrollo suficiente del artículo 7.3 LOPJ ha venido a ser suplida por la interpretación del Tribunal Constitucional. Más en concreto, el artículo 7.3 LOPJ alude a las «corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción»: La «afectación» —ambigua prescripción normativa que remite a la discrecionalidad judicial la posibilidad de abrir el acceso de esos grupos a los procesos contenciosos— la concreta el Alto Tribunal en los fines de la propia asociación; parece bastar, por tanto, con la correspondiente determinación estatutaria de los fines asociativos para entender cumplido el requisito legal necesario para la obtención de la tutela judicial efectiva (se está defendiendo la operatividad de un interés difuso derivado de los fines de la asociación). Sanz Rubiales Iñigo. La legitimación de las asociaciones ecologistas en el proceso judicial. (Comentario a la STC 34/1994, de 31 de enero de 1994). Revista de Administración Pública. No. 141. Septiembre-diciembre 1996. P. 164. 911 Sanz precisa esta crítica al decir que, se aprecia, por tanto, que el ordenamiento español se muestra remiso a aceptar incondicionadamente la operatividad de los intereses difusos, y las etéreas alusiones a la eficacia del interés legítimo colectivo se delegan en las leyes futuras: En definitiva, se reconoce tácitamente que los intereses colectivos no se encuentran implicados en la configuración constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, sin perjuicio de que la jurisprudencia pueda deducir, caso por caso, la presencia o no de un interés legitimatorio suficiente en los diversos supuestos que se le planteen. Sanz Rubiales Iñigo. La legitimación de las asociaciones ecologistas en el proceso judicial. (Comentario a la STC 34/1994, de 31 de enero de 1994). Madrid. Revista de Administración Pública. Núm. 141. Septiembre-diciembre 1996. P. 158159. 912 Gutiérrez de Cabiedes e Hidalgo de Pablo. La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales: colectivos y difusos. Navarra. Editorial Aranzadi.1999; Pérez Conejo Lorenzo. La defensa judicial de los intereses ambientales. (Estudio específico de la legitimación difusa en el proceso contencioso-administrativo). Valladolid. Ed. Lex Nova. 2002.

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procesal amplia de las personas, grupos o asociaciones para defender el medio ambiente, frente a las acciones u omisiones de la administración del Estado o los particulares, cuando no sea posible demostrar un interés directo914. Los desarrollos jurisprudenciales que se han dado en la interpretación de la legitimación otorgada en el art. 7.3 de la LOPJ, han favorecido una interpretación ampliada del concepto de interés legítimo, lo que ha redundado en una más amplia intervención de las organizaciones civiles en la defensa y protección del interés ambiental915. Como lo reconoce García Álvarez en su examen a la Jurisprudencia ambiental del Tribunal Supremo 1998- 2006: “En términos técnicos, el nudo central de ese acceso a los recursos administrativos y jurisdiccionales residiría en la legitimación procesal, aspecto en el que la doctrina reconoce una gran relevancia al papel jugado por el Tribunal Supremo, concretamente a la llamada «serie jurisprudencial GONZÁLEZ NAVARRO (1989-1990)».”916 Las tesis recientes de la doctrina sobre la legitimación de las organizaciones ambientales para la defensa de los intereses difusos han cambiado debido no solo a las circunstancias normativas de entrada en vigor de nuevos instrumentos normativos internacionales, comunitarios y estatales, como el Convenio de Aarhus, el Tratado de Lisboa y La Ley 27/2006, sino también a las nuevas

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Se pueden mencionar las sentencias: STC 34/1994, de 31 de enero de 1994, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1996 (Ar.8089), STS de 19 de mayo de 2000 (Ar. 6726), STS de 28 de diciembre de 1999 (Ar. 9330). Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 12 de febrero de 1990, ponente José Ignacio Jiménez Hernández. 914 Sanz igualmente insiste en su crítica al afirmar que, a pesar de la interpretación amplia de los requisitos legitimatorios, como consecuencia de la efectividad del artículo 24 CE, el ordenamiento jurídico-público español no ha sido excesivamente generoso en el reconocimiento de la acción pública en el ámbito medioambiental, sin perjuicio de las previsiones del derecho procesal-penal, en el que la llamada «acción popular» constituye la regla general (19); efectivamente, de acuerdo con las prescripciones del artículo 19.1 LOPJ, el ejercicio de la acción popular por los ciudadanos se realizará «en los casos y formas establecidos en la ley». Sanz Rubiales Iñigo. La legitimación de las asociaciones ecologistas en el proceso judicial. (Comentario a la STC 34/1994, de 31 de enero de 1994). Revista de Administración Pública. Núm. 141. Septiembre-diciembre 1996. P. 159. 915 Sanz reconoce este avance en la interpretación judicial al decir que, el Tribunal reconduce los intereses «difusos» al interés «legítimo», que es el configurado constitucionalmente como legitimador, de acuerdo con el artículo 24 CE, y salva los problemas derivados de la ausencia de legitimación ex lege, esto es, de desarrollo legislativo para el requisito de la «habilitación legal» de la que habla el artículo 7.3 LOPJ e, implícitamente, el 31.2 LRJAP (27); y al hacerse derivar de la Constitución, la efectividad de los intereses colectivos se está obligando a los jueces y Tribunales ordinarios a realizar una interpretación concorde con este reconocimiento constitucional. Sanz Rubiales Iñigo. La legitimación de las asociaciones ecologistas en el proceso judicial. (Comentario a la STC 34/1994, de 31 de enero de 1994). Revista de Administración Pública. Núm. 141. Septiembre-diciembre 1996. P. 165. Igualmente Escobar Roca Guillermo. La ordenación constitucional del medio ambiente. Madrid. Dykinson. 1995. P. 103-104. 916 García Álvarez Gerardo. Jurisprudencia ambiental del Tribunal Supremo. López Ramón Fernando (coordinador). Observatorio de Políticas Ambientales. 1978-2006. Editorial Aranzadi. Navarra. 2006. P. 273.

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posiciones jurisprudenciales del Tribunal Superior, el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Justicia Europeo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos917. Sanz detecta un cambio en la doctrina antes de entrar en vigencia la ley 27/2006 al afirmar: “La doctrina inspirada en algunas sentencias del Constitucional, es proclive a la admisión de estos intereses difusos, por la vinculación de la legitimación a la defensa de los fines estatutarios de las asociaciones representativas de dichos intereses, con lo que, en materias medioambientales, estará legitimada la organización cuyos estatutos dispongan como fin propio la defensa de la naturaleza; este planteamiento doctrinal puede encontrar apoyos también en la jurisprudencia: desde la STS de 30 de abril de 1988 y el ATS de 14 de diciembre de 1989 (que constituyen las primeras decisiones judiciales que acogen el concepto de legitimación para la defensa de intereses difusos, sobre la base del objeto estatutario de las Asociaciones) hasta las sentencias de la Audiencia Nacional del 23 de junio de 1992 o del Tribunal Constitucional del 31 de enero de 1994 (34/1994).”918 1.3.

El acceso a la justicia ambiental hoy: Convenio de Aarhus y Ley 27/2006.

Durante muchos años el sistema jurídico español había carecido de los mecanismos adecuados para garantizar el acceso a los tribunales en defensa de los derechos medioambientales. Gracias al impulso del derecho internacional, y después de la vigencia de la Convención de Aarhus, en España se trata de remediar esta situación, mediante la expedición de la Ley 27/2006, que reglamenta los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, e incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE) sobre acceso a la información y a la participación pública en temas ambientales. Esta ley tiene entre sus objetivos asegurar y fortalecer a través de la garantía que dispensa la tutela judicial y administrativa, la efectividad de los derechos de información y participación. El Título IV de la ley, reconoce el derecho de cualquier persona física o jurídica, así como sus asociaciones, organizaciones y grupos constituidos con arreglo a la normativa que les sea de aplicación a recurrir en vía administrativa o contenciosoadministrativa cualquier acto u omisión imputable a una autoridad pública que suponga una vulneración de los derechos que tutela.919

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Las referencias al TEDH y el TJUE se amplían en el capítulo 2 de esta investigación. Sanz Rubiales Iñigo. La evaluación de impacto ambiental de proyectos. Algunos problemas de su régimen jurídico. Revista Jurídica de Castilla y León. N. º 9. mayo 2006. P. 217. 919 Artículo 20, Ley 27/2006 de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). BOE No. 171. Miércoles 19 julio 2006. 27109. 918

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El público que considere que un acto u omisión imputable a las personas físicas o jurídicas que asuman responsabilidades públicas, ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos relacionados con el medio ambiente ha vulnerado los derechos que le reconoce esta ley- derecho a la información, a la participación de la toma de decisiones y el acceso a la justicia - podrá interponer directamente una reclamación ante la Administración Pública bajo cuya autoridad ejerce su actividad. La Administración competente deberá dictar y notificar la resolución correspondiente, la cual agotará la vía administrativa y será directamente ejecutiva, en el plazo que determine la normativa autonómica o, según proceda, en el plazo máximo de tres meses.920 Ante el incumplimiento de la resolución, la Administración Pública requerirá a la persona objeto de la reclamación, de oficio o a instancia del solicitante, para que la cumpla en sus propios términos. Si el requerimiento fuera desatendido, la Administración Pública podrá acordar la imposición de multas coercitivas por el importe que determine la normativa autonómica o, según proceda, hasta por 6.000 euros por cada día que transcurra sin cumplir.921 Asimismo, la ley incorpora la previsión del artículo 9.3 del Convenio de Aarhus e introduce una especie de acción popular cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a las personas jurídicas sin ánimo de lucro dedicadas a la protección del medio ambiente, que cumplan con los requisitos establecidos en el Convenio de Aarhus y se hubieran constituido legalmente al menos dos años antes del ejercicio de la acción y desarrollen su actividad en el ámbito territorial afectado por el acto u omisión impugnados. En este apartado se consagra definitivamente, de esta manera, una legitimación legal para tutelar un interés difuso como es la protección del medio ambiente a favor de aquellas organizaciones cuyo objeto social es, precisamente, la tutela de los recursos naturales. Se destaca el valor del artículo 22 que incorpora una acción popular en asuntos medioambientales, hecho que posibilita el acceso a los tribunales de justicia para reclamar los derechos reconocidos no solo en la Ley 27/2006 o en el Convenio de Aarhus, sino en otros instrumentos jurídicos nacionales, comunitarios o internacionales que reconozcan derechos ambientales. Podrá incoarse acción popular en contra de los actos u omisiones imputables a las autoridades públicas que vulneren las normas relacionadas con el medio ambiente enumeradas en el artículo 18.1,922 cuyo ejercicio corresponde a las personas jurídicas sin ánimo de lucro dedicadas a la protección del medio ambiente, que se 920

Artículo 21.1 y disposición adicional décima, Ley 27/2006. Artículo 21.2 y disposición adicional décima, Ley 27/2006. 922 Protección de las aguas, protección contra el ruido, protección de los suelos, contaminación atmosférica, ordenación del territorio rural y urbano y utilización de los suelos; conservación de la naturaleza y diversidad biológica; montes y aprovechamientos forestales; gestión de los residuos, productos químicos, incluidos los biocidas y los plaguicidas; biotecnología, otras emisiones, vertidos y liberación de sustancias en el medio ambiente; evaluación de impacto medioambiental, acceso a la información, participación pública en la toma de decisiones y acceso a la justicia en materia de medio ambiente, y aquellas otras materias que establezca la normativa autonómica. 921

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hubieran constituido legalmente al menos dos años antes del ejercicio de la acción y desarrollen su actividad en el ámbito territorial afectado por el acto u omisión impugnados.923 El listado que establece la ley hay que entenderlo como de normas sobre protección o regulación, que pueden ser de diferente origen como normas estatales, autonómicas, del derecho comunitario o de tratados o convenios firmados por España o por la Unión Europea, lo que abre el abanico de posibilidades para la defensa ambiental. De este modo se consagra la legitimatio ad causam a favor de las organizaciones cuyo objeto social sea la tutela del medio ambiente y sus elementos924; además, para estimular la defensa ambiental y atenuar uno de los obstáculos más importantes para el acceso a la justicia ambiental como son los costes de la asesoría legal, de conformidad con la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, cuando una ONG acredite insuficiencia de recursos para litigar,925 podrá recibir asistencia jurídica gratuita.926 Ello se funda en su consideración como asociaciones de utilidad pública, siempre que sus fines estatutarios tiendan a promover el interés general.927 La LIPPJMA circunscribe exclusivamente esta acción pública en sus artículos 22 y 23 a las Ongs que reúnan determinados requisitos para impugnar ya sea por vía administrativa o contencioso-administrativa cualquier infracción del ordenamiento jurídico ambiental. En esta ley se da un paso timido hacia la legitimación extensa para la defensa ambiental, omitiendo la posible acción pública en materia ambiental con carácter general a todos los ciudadanos, es decir, una legitimación

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Artículo 23.1, Ley 27/2006. Es un reconocimiento a la participación ciudadana por medio de sus organizaciones que al decir de Lozano, la participación ciudadana no deja, hay que señalar, de crear ciertas resistencias en los poderes públicos, acostumbrados a la hegemonía de la gestión de los asuntos colectivos, a una separación drástica entre dirigentes y dirigidos, administradores y administrados, aunque lentamente tales resistencias van cediendo, especialmente en este ámbito de la protección del medio ambiente, en el que la opinión pública, crecientemente sensibilizada por los problemas ambientales, demanda y adquiere cada vez más protagonismo. Lozano Cutanda Blanca. Derecho Administrativo Ambiental. Madrid. Editorial Dykinson. 2007. P. 217. 925 Se considera que hay insuficiencia de recursos económicos para litigar, cuando la base imponible en el Impuesto de sociedades de las personas jurídicas fuese inferior a la cantidad equivalente al triple del salario mínimo interprofesional en cómputo anual. Artículo 3.6. Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, BOE. No. 11. 12 de enero de 1996. 926 Artículo 2.c.1, Ley 1/1996. 927 Artículo 32.1.a, Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, BOE.No. 73. 26 marzo de 2002. 924

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amplia, como ya lo tienen muchos países en América Latina928, incluso muchas Comunidades Autónomas ya lo han hecho929. Insistimos en que no es razonable restringir la legitimidad para actuar a favor de la defensa ambiental, sólo a cierto tipo de asociaciones, con cierto tipo de requisitos y mucho menos no permitir que cualquier ciudadano pueda intervenir ante la administración o ante los jueces en pro de la defensa ambiental, en el orden a los argumentos del atributo de difusos que ostentan los intereses ambientales, de estar en cabeza de todos y cada uno de los individuos, en su calidad de individuos o de colectividades. 930 La ley remite a los recursos regulados en el Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como al recurso contenciosoadministrativo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Con excepción de los actos y omisiones imputables a las autoridades públicas enumeradas en el artículo 2.4.2. Así, mediante el recurso de alzada los interesados podrán recurrir, ante el órgano superior jerárquico del que los dictó, las resoluciones y actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos;931 cuando no pongan fin a la vía administrativa.932 Para estos efectos, los Tribunales y Organos de selección del personal al servicio de las Administraciones Públicas y cualesquiera otros que, en 928

En Colombia existe una legitimación general y amplia (sin necesidad de demostrar interés jurídico alguno) para cualquier persona natural o jurídica, que otorga la facultad de presentar acción popular ante los jueces y tribunales de lo contencioso-administrativo y juzgados civiles del circuito, cuando los derechos e intereses colectivos, entre ellos los ambientales, estén amenazados o vulnerados por el Estado o los particulares. (Ley 472 de 1998. Art. 12) Igual legitimación se otorga para participar en las actuaciones administrativas en la expedición, modificación o cancelación de permisos de licencias de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente (Ley 99 de 1993. Art. 69). 929 Según Razquin y Ruiz, al día de hoy son principalmente las leyes autonómicas ambientales las que vienen reconociendo expresamente la acción pública ambiental respecto de técnicas como la evaluación del impacto ambiental, la autorización ambiental integrada y la licencia de actividades clasificadas en las que la legislación básica estatal no reconoce esta acción. Numerosas normas autonómicas ya habían o han ido mucho más allá que el Convenio de Aarhus, que las directivas comunitarias y que la propia LIPPJMA, reconociendo una acción pública ambiental sin distinción entre personas jurídicas o físicas. Razquin Lizarraga José Antonio, Ruiz de Apodaga Espinosa Ángel. Información, Participación y Justicia en materia de medio ambiente. Comentario sistemático a la ley 27/2006, de julio 18. Pamplona. Editorial Aranzadi. 2007. P. 390. 930 Jordano Fraga comparte esta apreciaición al decir que, necesitamos una regulación de una verdadera acción pública en contenciosos ambientales no en cicateros términos de justicia gratuita sino renumeradora y premial del ejercicio altruista de funciones en defensa del Estado Ambiental de Derecho. Son necesarias partidas presupuestarias para hacer realidad que los actores tengan el mejor asesoramiento jurídico y técnico. Estamos hablando en definitiva de una sociedad democrática avanzada que paga con fondos públicos el cuestionamiento de sus decisiones en vía administrativa y judicial. Jordano Fraga José J. La Administración en el Estado ambiental de Derecho. Revista de Administración Pública. No 173. 2007. P. 134. 931 Artículo 107.1, Ley 30/1992. de 26 de noviembre. Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. BOE. No. 285 de 27/11/1992. 932 Artículo 114, Ley 30/1992.

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el seno de éstas, actúen con autonomía funcional, se considerarán dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos.933 El recurso de alzada podrá fundarse en los siguientes actos de las Administraciones Públicas, considerados nulos de pleno derecho: a) los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; b) los dictados por órganos manifiestamente incompetentes por razón de la materia o del territorio; c) los que tengan un contenido imposible; d) los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta; e) los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados; f) los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, y g) cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.934 También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.935 De igual forma, el recurso de alzada puede fundarse en los siguientes motivos de anulabilidad: Los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.936 Para algunos autores La Ley 27/2006 queda en deuda, dejó sin desarrollar el tercer pilar del Convenio de Aarhus937, el derecho de información y la participación del público en las decisiones sobre medio ambiente fueron tratadas al detalle, pero el legislador español no entendió que era precisamente su tarea la de legislar en 933

Artículo 114, Ley 30/1992. Artículo 62.1, Ley 30/1992. 935 Artículo 62.2, Ley 30/1992. 936 Artículo 63, Ley 30/1992. 937 En este sentido la crítica de: Sanchis Moreno Fe. Guía de Acceso a la justicia ambiental. Consejo General de la Abogacía Española. Asociación para la justicia ambiental – Madrid. ELAW. 2007. Fe Sanchis Moreno y Salazar Ortuño Eduardo, Sanchis Moreno Fe. El acceso a la justicia ambiental a partir del “Convenio de Aarhus”. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental. No. 12. Navarra. Editorial Thomson- Aranzadi.2007. Razquin Lizarraga José Antonio, Ruiz de Apodaga Espinosa Ángel. Información, Participación y Justicia en Materia de Medio Ambiente. Comentario sistemático a la ley 27/2006, de julio 18. Pamplona. Editorial Aranzadi. 2007. P. 357-360. 934

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detalle el acceso a la justicia ambiental938, por cuanto era muy difícil hacerlo en el contexto y en el texto del Convenio, debido a la complejidad de los diferentes sistemas jurídicos y diferentes procedimientos existentes en los países miembros de la CEPE939. 1.4.

Los pronunciamientos judiciales.

Las sentencias dictadas por el TCE en temas ambientales ha sido desarrollada especialmente en dos campos, el sustantivo y el competencial, el primero poco desarrollado por no tener el artículo 45 CE la calidad de derecho fundamental940, sino de principio rector y el competencial ha sido muy desarrollado precisamente por la complejidad del ordenamiento jurídico ambiental y la también compleja distribución de competencias entre los diferentes entes nacionales, autonómicos y provinciales y municipales941. Sobre el acceso a la justicia ambiental la producción 938

Razquin y Ruiz, hacen una declaración muy contundente a este respecto al afirmar que, parece ser que nuestro sistema de tutela judicial no fue pensado para proteger el medio ambiente y lamentablemente el medio ambiente en muchos casos no tiene quien pueda defenderlo ante los jueces y tribunales. Razquin Lizarraga José Antonio, Ruiz de Apodaga Espinosa Ángel. Información, Participación y Justicia en materia de medio ambiente. Comentario sistemático a la ley 27/2006, de julio 18. Pamplona. Editorial Aranzadi. 2007. P. 358. 939 Para Sanchis Moreno, el grado de detalle de este precepto, y de los que le siguen, que abundan en la efectividad del acceso a la jurisdicción, es menor que los relativos al acceso a la información y la participación del público. Ello debido a la complejidad de la negociación del Convenio, dada la diversidad de sistemas judiciales existentes y la resistencia, de algunos países, a permitir un acceso más fluido por parte del público a la tutela judicial. El resultado son preceptos cuya aplicación directa es complicada y que precisan de un desarrollo normativo o interpretación jurídica para asentarse en la práctica del derecho ambiental. La Ley 27/2006 no ha sido especialmente exhaustiva al regular el acceso a la justicia y ha podido omitir el desarrollo de obligaciones que hubieran implicado privilegios procedimentales y procesales para estas acciones. No establece procedimientos específicos de acceso a la justicia en materia ambiental cuando se produce una infracción, por acción u omisión, de la normativa ambiental aplicable, sino que regula lo que viene a denominar: “acción popular en asuntos medioambientales”, que de hecho se traduce, simplemente, en otorgar a determinadas personas jurídicas legitimación, esto es, a reconocer legalmente su interés para recurrir a actos u omisiones administrativas. Sanchis Moreno Fe. Guía de Acceso a la justicia ambiental. Consejo General de la Abogacía Española. Asociación para la justicia ambiental – Madrid. ELAW. 2007. P. 28-29. 940 La doctrina española ha estado dividida entre aquellos que sostienen que el derecho a un medio ambiente adecuado es un derecho subjetivo fundamental y entre aquellos que comparten el criterio que es un principio rector establecido en la constitución, dentro de los primeros podemos citar a Figueruelo quién sostiene que , teniendo presente que el criterio clasificatorio de los derechos utilizados por el constituyente de 1978 dista mucho de ser coherente, no podemos negar el carácter de derecho subjetivo y fundamental al derecho al medio ambiente atendiendo sólo a los mecanismos de garantía y ubicación. La anhelada conclusión acerca de la naturaleza jurídica obliga a analizar conjuntamente los tres apartados del art. 45 de la Constitución Española y en ello apreciamos que: En el apartado primero se establece un derecho subjetivo, en el apartado segundo se configura un principio rector de las actividades del Estado, y en el tercer apartado se establece un conjunto de instrumentos públicos a través de los cuales el Estado hace cumplir y respetar el derecho (..) el derecho al medio ambiente reconocido en la Constitución Española tiene una naturaleza mixta pues se trata tanto de un derecho subjetivo como de un principio rector de la política social y económica del Estado. Figueruelo Burrieza Ángela. Protección constitucional del medio ambiente en España y Europa. Criterio Jurídico Santiago de Cali V. 5 2005. P. 14. 941 Esto lo reconoce Valencia Martín en su estudio sobre la jurisprudencia ambiental del TCE, al afirmar que, aunque la advertencia pueda resultar superflua para el lector familiarizado con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la materia, creo que vale la pena indicar desde el principio la desproporción existente entre uno y otro tipo de jurisprudencia constitucional. La que versa sobre temas competenciales no es sólo muy superior en volumen, sino también en importancia cualitativa, es decir, en complejidad y riqueza de matices,

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jurisprudencial del TCE, se ha centrado con especial referencia en los temas de legitimación procesal de las organizaciones ciudadanas; sin desconocer la importancia de los fallos en donde no se reconoce la legitimación de las personas para instaurar el juicio de amparo en temas medioambientales; lo que en los casos López Ostra y Moreno Gómez y otros, han originado a pronunciamientos importantes del TEDH, precisamente corrigiendo la postura del TCE y reconociendo la conexión intrínseca entre los derechos ambientales y el ejercicio de otros derechos fundamentales como la libertad. Una de las primeras sentencias del TCE en donde se aborda el tema de la legitimación colectiva para la defensa ambiental es sin duda la STC 34/1994 de 31 de enero de 1994, en donde se reconoce la legitimación de las asociaciones ecologistas en el proceso judicial. El Tribunal Supremo Español942 y los Tribunales Supremos de Justicia de las Comunidades Autónomas943 también se han pronunciado sobre la legitimación procesal de las personas y de las asociaciones en la impugnación de las resoluciones de la administración pública, cuando estas vayan en contra del ordenamiento jurídico ambiental, sin existir un interés directo. Sin duda alguna un tema principal de las decisiones del TS han sido las relacionadas con la legitimación procesal para la tutela de los intereses ambientales.944 El enfoque del TSE sobre la cuestión de la legitimación procesal de las personas o asociaciones para la defensa ambiental se ha desarrollado desde el no reconocimiento de la acción pública ambiental, hasta la ampliación de la legitimación activa, vía reconocimiento del derecho a un medio adecuado como un

que la recaída sobre temas sustantivos, que, como veremos, ofrece resultados poco espectaculares. La pobreza comparativa, por así decirlo, de esta última se debe, sin duda alguna, sin perjuicio de otras razones, a la configuración constitucional de la protección del medio ambiente como un principio rector y no como un derecho fundamental, por razonable que sea este tratamiento, que a mi juicio lo es. Valencia Martín Germán. Jurisprudencia Ambiental del Tribunal Constitucional. López Ramón Fernando (coordinador). Observatorio de Políticas Ambientales. 1978-2006. Navarra. Editorial Aranzadi. 2006. P. 215. 942 Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1996 (Ar.8089), STS de 19 de mayo de 2000 (Art. 6726), STS de 28 de diciembre de 1999 (Art. 9330) 943 Para Sanz Rubiales, la denominada «jurisprudencia menor» se alinea en este mismo sentido, al declarar la legitimación de las asociaciones cuyo objeto social queda afectado por la actuación administrativa cuestionada (sin ir más lejos, la reciente STSJ de Castilla y León de 17 de enero de 2003). Sanz Rubiales Iñigo. La evaluación de impacto ambiental de proyectos. Algunos problemas de su régimen jurídico. Revista Jurídica De Castilla y León. N. º 9. mayo 2006. P. 217. 944 García Álvarez considera que, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 25 de abril de 1989, de la que fue ponente Francisco González Navarro (RJ 1989, 3233), reconocida como leading case en esta materia. (..) En otros términos, la serie jurisprudencial que se inicia con esta sentencia no sólo tiene el valor específico de un reconocimiento amplio de la legitimación procesal en materia ambiental, sino que este pronunciamiento y otros que le siguieron, del mismo o de otros ponentes, supusieron el reconocimiento de un valor normativo directo del artículo 45 de la Constitución y, por tanto, del derecho al medio ambiente. García Álvarez Gerardo. Jurisprudencia Ambiental del Tribunal Supremo. López Ramón Fernando (coordinador). Observatorio de Políticas Ambientales. 1978-2006. Navarra. Editorial Aranzadi. 2006. P. 273.

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derecho difuso945, y de allí derivando un interés legítimo de las personas para acudir a la tutela efectiva en la salvaguarda de estos derechos946; tema que tuvo un amplio debate doctrinal y jurisprudencial, por las posiciones a veces muy conservadoras y sin poca aplicación práctica del TSE, pero que empieza a tener más claridad con la entrada en vigor de la Ley 27/2006. No podemos dejar de reconocer la importante influencia que ha tenido la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la construcción jurisprudencial del derecho ambiental, especialmente en el acceso a la justicia ambiental, al reconocer la conexión estrecha de la calidad del medio ambiente con el ejercicio de otros derechos reconocidos en la Carta Europea de Derechos Humanos, aplicable en el territorio español. Un caso emblemático ya referenciado, pero que vale la pena volver a mencionar es el caso López Ostra, por virtud del cual se han acogido pretensiones ambientales a través de la protección de los derechos de libertad, circunstancia que resulta posible gracias a la interdependencia de los derechos civiles y políticos, con los derechos económicos, sociales y culturales, pues, aunque se ha tratado de interponer una brecha entre ellos, lo cierto es que en la práctica ésta se desdibuja, al encontrar en ambos tipos de derechos puntos innegables de yuxtaposición. Otro caso emblemático es la sentencia sobre contaminación acústica, Moreno vs. a Comunidad Valenciana. En este caso la señora Pilar Moreno Gómez interpuso el recurso de amparo en contra de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que desestimó su demanda de indemnización contra el Ayuntamiento de Valencia por contaminación acústica de su vivienda en el barrio de San José, provocada por los ruidos y vibraciones provenientes de una multitud de establecimientos molestos y una discoteca situados en las proximidades de su residencia, lo que vulneró sus derechos a la integridad física y moral, a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.947

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Para García, el arranque jurisprudencial de 1989 ha tenido continuidad y puede citarse, como ejemplo reciente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2002. en la que se cita expresamente como antecedente la de 25 de abril de 1989. En esta sentencia se hace una síntesis de la posición jurisprudencial, que niega la existencia de una acción pública en materia ambiental, pero sí configura el derecho al medio ambiente adecuado como un derecho colectivo o difuso, por lo que la mera condición de vecino es suficiente para el reconocimiento de la legitimación procesal activa. García Álvarez Gerardo. Jurisprudencia ambiental del Tribunal Supremo. López Ramón Fernando (coordinador). Observatorio de Políticas Ambientales. 19782006. Navarra. Editorial Aranzadi. 2006. P. 274. 946 Un interesante y amplio estudio sobre estas posiciones en: García Álvarez Gerardo. Jurisprudencia Ambiental del Tribunal Supremo. López Ramón Fernando (coordinador). Observatorio de Políticas Ambientales. 1978-2006. Navarra. Editorial Aranzadi. 2006. P. 270 -294 947 La protección contra el ruido ambiental ha sido abordada por distintos instrumentos normativos de observancia nacional, como lo son el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, que reglamenta las actividades molestas, véase Piñar Díaz, M. y Pérez Martos, J., El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. (Comentarios, jurisprudencia y formularios), Granada. Comares. 1996. P. 54-60 y más recientemente, la Ley 37/2003 de 17 de noviembre, del Ruido. BOE. No. 276. 18 de noviembre de 2003, que obedece a la transposición de la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002 sobre evaluación y gestión del ruido ambiental. DOCE. L 189 de 18 de julio de 2002.

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Al respecto, el TCE sostuvo: “En relación con el derecho fundamental a la integridad física y moral, este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que su ámbito constitucionalmente garantizado protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular".948 [...] Este Tribunal Constitucional ha sido en todo momento consciente del valor que por virtud del artículo 10.2 de la CE ha de reconocerse a la doctrina del TEDH en su interpretación y tutela de los derechos fundamentales. [...] En la que se advierte que, en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del artículo 8.1 del Convenio de Roma.949 Así mismo, el TCE subrayó que la ley fundamental “no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos [por ende], se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada”.950 Con esta nueva postura que frente a los riesgos ambientales emergentes ha adoptado el Tribunal, se abre la posibilidad para proteger derechos de libertad derecho a la integridad física y moral y a la intimidad domiciliaria- frente a daños ambientales.951 No obstante, el TCE negó el amparo por la pretendida vulneración de los derechos sustantivos indicados toda vez que, no se acreditó la existencia de una lesión real y efectiva de los derechos fundamentales aducidos, imputable al 948

Jurisprudencia Constitucional, “STC 120/1990, de 27 de junio”, fundamento jurídico 8º; “STC 215/1994, de 14 de julio”, fundamento jurídico 4º; “STC 35/1996, de 11 de marzo”, fundamento jurídico 3º, y “STC 207/1996, de 15 de diciembre”, fundamento jurídico 2º. 949 Algunos comentarios doctrinales sobre el tema pueden verse en Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo. El ruido de los grandes aeropuertos en la jurisprudencia del TEDH. Revista Vasca de Administración Pública, Oñati, núm. 40, septiembre-diciembre, 1994. P. 103-120; Bouazza Ariño Omar. Respeto a la vida privada y protección del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Revista de Administración Pública. Madrid. No. 160, enero-marzo 2003. P. 167-202 y Egea Fernández, Joan, Relevancia constitucional de las inmisiones por ruido ambiental procedente de una zona de ocio nocturno. Recepción de la jurisprudencia del TEDH (Comentario a la STC 119/2001, 24 de mayo). Derecho Privado y Constitución, Madrid. Año 9. núm. 15. enero-diciembre. 2001. P. 93-94. En otras ocasiones el TEDH ha reiterado esta argumentación, entre ellas, en el caso Guerra y otros contra Italia de 19 de febrero de 1998, en el que se planteó el incumplimiento de la obligación del Estado de informar sobre los riesgos de contaminación ambiental generada por una fábrica química y la afectación a la vida privada y al domicilio de las personas, hecho que significó la violación a los artículos 8º y 10º del Convenio de Roma. The European Court of Human Rights, http://www.echr.coe.int. Igualmente nos remitimos a los casos estudiados en el capítulo 2 de esta investigación en referencia a las sentencias del TEDH. 950 Jurisprudencia Constitucional, “STC 119/2001, de 24 de mayo”, fundamento jurídico 5º. 951 Canosa Usera, Raúl. Pretensiones ambientales en amparo constitucional. Comentario a la STC 119/2001, de 24 de mayo. Teoría y Realidad Constitucional, Madrid, núm. 10-11, 2º Semestre 2002-1er. Semestre 2003, P. 697-698 y 714-716. En este caso en particular, el TCE consideró insuficientes tanto la prueba de los niveles de ruido como el nexo causal entre ésta y la vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente. De La Iglesia Chamarro, Asunción. El ruido y los derechos fundamentales. Consideraciones al hilo de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español. Cuestiones Constitucionales. México. No. 12. enerojunio de 2005.

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Ayuntamiento de Valencia, requisito inexcusable habida cuenta del carácter subjetivo de este remedio para la protección de los derechos aludidos.952 La actuación del TCE se entiende, porque reiteradamente ha sostenido953 que el acogimiento de un principio rector como parte de un derecho fundamental “podría derivar en la pérdida del valor de esta última categoría al ser todos los derechos, en alguna medida, reconducibles a la categoría de derecho fundamental”.954 Se ha considerado por la doctrina de crucial importancia una estrategia preventiva para la protección de intereses ambientales a través del desarrollo de una normatividad acorde a las exigencias actuales de la sociedad que, además de evitar dejar todo el trabajo a la construcción y argumentación judiciales, dote de certeza jurídica a los actores sociales955, tema que parecía ser resuelto por la Ley 27/2006, que para algunos autores queda en deuda, así como quedó en deuda el Convenio de Aarhus y aún la normativa de la Unión Europea, por el poco e inacabado desarrollo del tercer pilar, el acceso a la justicia ambiental. 2.

EL ACCESO A LA JUSTICIA EN BRASIL.

Como en todos los países de América Latina el desarrollo del acceso a la justicia ambiental tiene dos momentos importantes: El primero se desarrolla al amparo de las normas generales no específicas de derecho ambiental y con un marco constitucional decimonónico en donde aún no habían surgido las preocupaciones por los derechos e intereses colectivos y mucho menos por los derechos e 952

Jurisprudencia Constitucional, “STC 156/2000, de 12 de junio”, fundamento jurídico 2º y, en sentido similar, “STC 240/2000. de 16 de octubre”. fundamento jurídico 4º. 953 Valencia Martín reconoce esta misma discusión doctrinal en su excelente estudio sobre jurisprudencia ambiental del TCE al decir que , el Tribunal Constitucional se ha atenido estrictamente en su jurisprudencia a la consideración de los enunciados del artículo 45 de la Constitución como «principios rectores de la política social y económica», aplicándoles en consecuencia el régimen de garantías constitucionalmente previsto con carácter general para los mismos (art. 53.3 CE), con las implicaciones positivas y negativas que luego analizaremos, sin problematizar en exceso aquella calificación, ni intentar dotar a este principio rector de rasgos diferenciales frente a los demás (de forma expresa, por ejemplo, la STC 199/1996, FJ 3: «sin embargo, no puede ignorarse que el art. 45 de la Constitución enuncia un principio rector, no un derecho fundamental...»). Valencia Martín Germán. Jurisprudencia Ambiental del Tribunal Constitucional. López Ramón Fernando (coordinador). Observatorio de Políticas Ambientales. 1978-2006. Navarra. Editorial Aranzadi. 2006. P. 217. 954 De La Iglesia Chamarro, Asunción. El ruido y los derechos fundamentales. Consideraciones al hilo de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español. Cuestiones Constitucionales. México. No. 12. enero-junio de 2005. 955 Figueruelo así lo considera al manifestar que, la eficacia multidireccional del derecho a un medio ambiente adecuado permite hacerlo efectivo frente a terceros particulares o poderes privados que en la actualidad se muestran como los mayores violadores de dicho derecho. Sin embargo, las necesarias vías específicas de tutela brillan por su ausencia. Se echan en falta, sobre todo, vías para la protección de intereses que superan el marco individual, ya sean colectivos o difusos porque los mismos transcienden el marco individual de la persona. La adecuación necesaria entre el derecho sustantivo y el derecho procesal en esta materia requiere una solución rápida ya que las estructuras procesales tradicionales no permiten superar ciertos obstáculos para la defensa de estos intereses colectivos, supraindividuales. Figueruelo Burrieza Ángela. Protección constitucional del medio ambiente en España y Europa. Criterio Jurídico. Santiago de Cali V. 5 2005. P. 16.

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intereses ambientales. Un segundo momento se caracteriza por la inclusión en los ordenamientos jurídicos nacionales de normas especializadas en temas ambientales y con la reforma o aparición de nuevas constituciones, en donde aparecen dentro del catalogo de derechos, el relacionado con el disfrute de un ambiente sano o ecológicamente equilibrado y se establecen algunas formas procesales de protección de estos derechos e intereses, bien en las cartas fundamentales, bien en leyes especiales. El hilo temporal de estos desarrollos normativos y constitucionales es correspondiente al interés mundial sobre la reglamentación de la relación sociedad-naturaleza, a partir de la expedición de políticas y de marcos jurídicos en donde se reflejara el interés por aprovechar y proteger el medio ambiente de una manera racional con miras a un desarrollo sostenible que genere calidad de vida para los presentes y asegurando la de las generaciones futuras. Se puede hablar del derecho de acceso a la justicia ambiental brasileño, a partir de la consagración constitucional del derecho a gozar de un ambiente ecológicamente equilibrado para el disfrute del pueblo en condiciones de calidad de vida y el deber de la colectividad de protegerlo y defenderlo, así como la obligación del poder público en el mismo sentido956. Igualmente a partir del postulado constitucional, se establecen y se incorporan unas acciones constitucionales para la defensa ambiental, y se adecua un sistema normativo e institucional que contiene las normas adjetivas y una serie de institutos jurídicos procesales que contienen unas acciones novedosas con el objetivo primordial de la protección y defensa del derecho a gozar un ambiente ecológicamente equilibrado a favor de los seres humanos y para la protección de los ecosistemas como tal, considerados como vitales para el sustento de la vida. 2.1.

Competencias, acciones y legitimación procesal.

Ha sido reconocido por varios autores que sin duda alguna Brasil es el país latinoamericano que tiene la mejor legislación para la defensa y protección del medio ambiente y que cuenta con los mejores instrumentos para la defensa judicial de los derechos e intereses ambientales957. Tanto por la cantidad, como por el alcance de los instrumentos judiciales de protección, en Brasil la consideración por el medio ambiente como bien jurídico 956

Constitución Federal de la República Federativa de Brasil. Artículo 60º.4º. IV. Passos así lo considera, es posible decir que la legislación brasileña se encuentra entre las más avanzadas del mundo. Passos de Freitas Vladimir. (2008). El Poder Judicial y el Derecho ambiental en Brasil. Programa Regional de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales. PNUMA; Jucovsky igualmente manifiesta que, los Estados de derecho democráticos, como Brasil, dieron dignidad constitucional al derecho, al ambiente ecológicamente equilibrado, garantizando su protección por medio de mecanismos extrajudiciales y judiciales. Estos últimos se manifiestan, principalmente, por medio de medidas jurisdiccionales ambientales que precisan ser implementadas en procesos con duración razonable para que tengan utilidad, o sea, efectividad. Jucovsky RS Vera Lucía. El Poder Judicial y la impartición de justicia ambiental. 6° Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. México. Foro Consultivo Científico y Tecnológico. A.C. 2008. P. 320. 957

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protegido adquiere una connotación colectiva importante, reflejando su característica más relevante, como bien de uso común. Los mecanismos judiciales para la defensa ambiental pueden ser constitucionales, civiles, penales y contencioso-administrativos958, en este marco es destacable dentro del acceso a la justicia ambiental no solo la legitimación amplia para las personas y organizaciones sociales959, sino el papel que se ha otorgado al Ministerio Público y a las Fiscalías Ambientales para la defensa y protección del medio ambiente960. Cobra validez las palabras de Leme Machado al referirse a la importancia de la existencia del acceso a la justicia ambiental y de los procedimientos judiciales ambientales al decir “Se não houvesse direito ao processo judicial ambiental, o art. 225 da CF ficaria morto, ou restaria como uma idéia digna mas sem concretude.”961 2.1.1.

Acciones constitucionales.

La Constitución Federal de la República Federativa de Brasil de 1988, incorporó dentro de su articulado, el derecho a gozar de un ambiente ecológicamente equilibrado962, considerado como derecho fundamental de tercera generación y de núcleo duro, porque no puede constituir materia de decisión de propuesta de

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Jucovsky destaca dentro de estas, las acciones judiciales ambientales como acción popular, acción civil pública, writ colectivo para la obtención de informaciones y certificaciones (artículo 5.º, XXXIII y XXXIV, de la CF), acción de injunción, cuando, en falta de ley, pueda ocasionarse daño al ambiente (art. 5.º, LXXI, de la CF), acción declaratoria de inconstitucionalidad de ley o acto normativo. Jucovsky RS Vera Lucía. Instrumentos jurídicos y participación de la sociedad en la protección del medio ambiente en Brasil.6° Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. México. Foro Consultivo Científico y Tecnológico. A.C. 2008. P. 324. 959 La responsabilidad y el deber constitucional (art. 225) de protección y defensa del medio ambiente que tiene la colectividad es fundamental para la legitimación en palabras de Leme, À "coletividade" cabe também o dever de defender e preservar o meio ambiente. Entendo que os constituintes fizeram um chamamento à ação dos grupos sociais em prol do meio ambiente. O termo abrange a "sociedade civil" (expressão acolhida na Constituição - art. 58, II), não integrando formalmente o Poder Público, compreendendo as organizações não-governamentais (ongs), constituídas em associações e fundações, e as organizações da sociedade civil de interesse público. (..)A presença e a atuação da sociedade civil na defesa do meio ambiente revela-se como uma das marcas inconfundíveis do novo Direito Ambiental. ". Leme Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 114. 960 Passos destaca que, la Ley de la Política Nacional del Medio Ambiente, Ley 6.938/81. Entre otras innovaciones, esta avanzada ley le dio al Ministerio Público legitimidad para proponer acción colectiva de restauración o indemnización del daño ambiental y estableció la responsabilidad objetiva del infractor. (..) Recientemente, la ley 11.448, de 15.01.2007, le otorgó legitimidad procesal a la Defensoría Pública. Estos textos legales hicieron que miles de acciones fueran propuestas en todo el territorio nacional, principalmente por el Ministerio Público y se formó una sólida jurisprudencia en el ámbito civil. Passos de Freitas Vladimir. (2008). El Poder Judicial y el Derecho ambiental en Brasil. Programa Regional de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales. PNUMA. P. 227. 961 Leme Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 115. 962 Constitución Federal de la República Federativa de Brasil. Art. 225. Todos tienen derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado, bien de uso común del pueblo y esencial para una sana calidad de vida, imponiéndose al Poder Público y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las generaciones presentes y futuras.

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enmienda constitucional tendiente a eliminarlo963 y también incorporó unas acciones procedentes para su protección y defensa. Como norma general, el acceso a la justicia se consagró en el artículo 5°, XXXV, que manda “La ley no podrá excluir del Poder Judicial el examen del daño o amenaza del daño al derecho.”964 Para Martínez, “En lo que a la justicia constitucional se refiere, en Brasil, la ciudadanía puede ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las leyes (federales, estatales o municipales) ante el Supremo Tribunal Federal. También puede intentar la acción popular que, sin embargo, no ha sido tan recurrida ya que sólo puede ser ejercida por un ciudadano elector asistido por un abogado. La acción popular ha sido establecida en al Artículo 5 de la Constitución Nacional. El repertorio de acciones constitucionales para defender el ambiente en Brasil sigue con el “mandado de injuncao” siempre que el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales, así como las prerrogativas relacionadas con la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía sean imposibles (introducido en la Constitución de 1988 en el Artículo 5, inc. LXX).”965 2.1.2.

La Acción Civil Pública.

La Ley 7.347/85 introduce la Acción Civil Pública de responsabilidad por daños causados al medio ambiente, al consumidor, a los bienes y derechos con valor artístico, estético, histórico y turístico, y de otras providencias. Esta ley fue incluida por la Constitución Federal de 1988, relacionando las funciones institucionales del Ministerio Público, en su artículo 129, III, al enunciar que: “Art. 129. Son funciones del Ministerio Público: III promover la demanda civil y la acción civil pública, para la protección del patrimonio público y social, del medio ambiente y otros intereses difusos y colectivos.”

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Constitución Federal de la República Federativa de Brasil. Artículo 60º.4º. IV. Para Jucovsky, los mencionados derechos tienen la naturaleza de derechos fundamentales, puesto que Brasil constituye un Estado de Derecho Democrático, de acuerdo con lo afirmado en el Preámbulo de la CF, que tiene como algunos de sus fundamentos o principios la dignidad de la persona humana y los valores sociales del trabajo y de la libre empresa; y entre sus objetivos primordiales el de garantizar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza y la marginalidad, reducir las desigualdades sociales y regionales, promocionar el bien común y, en la esfera internacional, orientarse por diversos principios como el de la primacía de los derechos humanos (artículos 1º, 3º y 4º, de la CF). Jucovsky RS. Vera Lucía. El Poder Judicial y la impartición de justicia ambiental. 6° Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. México. Foro Consultivo Científico y Tecnológico. A.C. 2008. P. 303. 965 Martínez Isabel. (2000). El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México y Venezuela durante la década de 1990. México D.F.: Oficina Regional para América Latina y el Caribe. (ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). P. 12. 964

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Este es uno de los instrumentos más importantes para la tutela del medio ambiente y para el acceso a la justicia ambiental966 en Brasil como lo reconoce Jucovsky al decir que: “Uno de los más relevantes instrumentos procesales en el ordenamiento jurídico brasileño para la tutela ambiental es la Ley 7.347/85 (LACP), que regula la acción civil pública de responsabilidad por daños patrimoniales y morales causados al ambiente y otros bienes o derechos y que tiene por objeto el cumplimiento de la obligación de hacer o no hacer, o la condena en dinero (artículo 3º ley cit.). La responsabilidad civil por daños ambientales en Brasil es objetiva, o sea, es independiente de la demostración de la culpa del contaminador, bastando la prueba de conducta (acción u omisión), del nexo de causalidad y del resultado (artículo 225, §3º, de la CF y artículo 14, §1º, de la Ley 6.938/81)”.967 La Acción Civil Pública, no depende exclusivamente de la iniciativa del Ministerio Público, también puede ser iniciada por la Unión, Estados Federados, los Municipios, autarquías, Empresas Públicas, la Defensoría Pública, sociedades de economía mixta, Fundaciones, Ongs y otras asociaciones constituidas, por lo menos, un año y que incluya entre sus actividades institucionales la protección del medio ambiente968 (artículo 5º de la Ley 7.347/85). La referida ley instituyó al Ministerio Público, hasta el momento con funciones de actor judicial solamente en cuestiones criminales y actuando en los juzgados civiles apenas como "fiscal de la ley", como verdadera institución defensora de los derechos difusos y colectivos. El artículo 8º, § 1º, pone a disposición del Ministerio Público la posibilidad de instaurar "Inquérito Civil", con la finalidad de investigar denuncias y buscar informaciones para fundamentar la acción civil. La institución puede también actuar en la prevención de los daños ambientales, por la emisión de recomendaciones destinadas a otros órganos públicos y concesionarios del servicio público y entidades que ejecuten función o presten servicio de relevancia pública. Tales recomendaciones, instituidas por la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley 8.625/93), aunque no tengan fuerza de fallo judicial, sirven para dar conocimiento a tales órganos o entidades acerca de la ilegalidad de determinado procedimiento, caracterizando su permanencia en actuar como un comportamiento doloso, con reflejos penales. 966

Al decir de Capelli, en ese sentido, el legislador ofreció, por primera vez, un instrumento procesal apto a la defensa de los intereses supla-individuales capaz de recomponer el medio ambiente – la acción civil pública37, como, también, facilito el acceso a la justicia, sin exigir la presencia de abogado para demandas de pequeño valor – del Juzgado Especial Civil. Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalías en Brasil. Revista Mexicana de legislación Ambiental. Julio-diciembre. Año 4. No. 13. 2006. P. 118. 967 Jucovsky R.S. Vera Lucía. El Poder Judicial y la impartición de justicia ambiental. 6° Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. México. Foro Consultivo Científico y Tecnológico. A.C. 2008. P. 310. 968 Sobre la legitimidad activa de las Ongs y su papel en la acción civil pública, Capelli destaca la poca participación y preparación de las organizaciones ambientalistas del Brasil para encarar este tipo de procesos. Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalías en Brasil. Revista Mexicana de Legislación Ambiental. Julio-diciembre. Año 4. No. 13. 2006. P. 119.

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La Ley de la Acción Civil Pública, en su artículo 5º, § 6º, permite a los órganos públicos legitimados para proponer la acción, la posibilidad de firmar en "Compromiso de Ajustamiento de Conducta" a las exigencias legales, existiendo previsión de sanciones en el caso de no cumplidas las condiciones establecidas. Tal compromiso tiene eficacia de título ejecutivo extrajudicial. Igualmente la ley de acción civil pública otorga poderes importantes a los jueces y magistrados para impulsar oficiosamente el proceso, especialmente al decretar pruebas que fueron pedidas por las partes e invertir la carga de la prueba969, con el fin de equilibrar y mejorar la defensa de los intereses colectivos, esto los convierte en actores importantes en el proceso de resolución de los conflictos ambientales, tendiente a la protección y defensa del medio ambiente, como una de las obligaciones sociales y constitucionales que se le imponen a la judicatura970. La Acción Civil Pública tiene como objeto la condena en dinero o el cumplimiento de una obligación de hacer / no hacer, conforme el Artículo 3º de la Ley 7.347/85. Para dotar de efectividad las decisiones que establezcan obligación de hacer / no hacer, en el Artículo 11 existe la previsión de imposición de multa diaria o ejecución especifica. Las condenas en dinero se revertirán a un fondo administrado por un Consejo Federal o por Consejos Estaduales, cuyos recursos serán destinados a la reconstitución de los bienes afectados por el daño, conforme el Artículo 13 de la misma Ley971.

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Sobre esta potestad de inversión de la carga de la prueba Jucovsky manifiesta que, esa inversión tiende a facilitar la defensa del autor de la acción ambiental lesiva, cuando, a criterio del Magistrado, fueran verosímiles los alegatos de la petición inicial, o cuando el demandante fuera el jurídicamente más débil (la colectividad frente aquellos que se presentan como parte más fuerte en la relación jurídica, o sea, el contaminador10), de acuerdo con las reglas comunes de la experiencia. Entonces, el nexo de causalidad se presume y el supuesto agente causador del daño o del peligro de daño ambiental debe demostrar que de su conducta no resultó o no resultará la degradación. Jucovsky R.S. Vera Lucía. El Poder Judicial y la impartición de justicia ambiental. 6° Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. México. Foro Consultivo Científico y Tecnológico. A.C. 2008. P. 307. 970 En la acción civil pública ambiental, regulada por la Ley 7347, de 1985, denominada Ley de la Acción Civil Pública (LACP), fueron alterados los modos de actuación del magistrado en cuanto a que ahora él preside los procesos judiciales, de forma de impulsarlo a solucionar los conflictos de intereses y derechos meta-individuales, con la adecuada interpretación de los valores máximos constitucionalmente tutelados y en la búsqueda de la concretización de la Justicia, o sea, de la Justicia Ambiental, en el ámbito del Estado de Derecho Democrático. (..) Se considera que el aumento de los poderes del juez ocurrió porque se tornó necesario garantizar más equilibrio a las partes en las acciones ambientales y suplir las necesidades de la sociedad, en lo que concierne a la protección de los valores fundamentales de las personas. Jucovsky R.S. Vera Lucía. El Poder Judicial y la impartición de justicia ambiental. 6° Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. México Foro Consultivo Científico y Tecnológico. A.C. 2008. P. 306. 971 Sobre la eficacia y efectividad de las condenas para la compensación ambiental, Jucovsky presenta una crítica y a su vez una propuesta que comparte con otros autores al manifestar que, la doctrina ha reflexionado sobre la posibilidad del destino final de los dineros depositados en los fondos en el sentido de ser reorientados hacia una forma de compensación en especie del bien lesionado, mediante equivalente no pecuniario. Tratándose de bien ambiental irrecuperable, mejor sería la imposición de tutela específica con la fijación de medida de compensación en especie, consistente en equivalente no pecuniario, a ser aplicada en el sitio del daño, lo que no está vedado en el ordenamiento jurídico. Las medidas compensatorias en especie permiten la tutela jurisdiccional compensatoria por equivalente no pecuniario, con la utilización de la tutela ejecutiva

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El artículo 12 autoriza al juez a dictar medida preliminar para la tutela inmediata y provisoria del bien ambiental, con o sin justificación previa, inaudita altera parte, la tutela anticipada busca obstaculizar la realización del daño ambiental, por cuanto la indemnización destinada a los fondos ambientales no es suficiente para recuperar el bien degradado, muchas veces totalmente destruido. La sentencia tiene efecto erga omnes, en los términos del artículo 16: “La sentencia civil hará cosa juzgada erga omnes, en los límites de la calificación territorial del órgano prolator, excepto si el pedido que sea juzgado improcedente por insuficiencia de pruebas, hipótesis en que cualquier legitimado podrá intentar otra acción con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba” Dos temas importantes en la acción pública civil y que son cruciales en la resolución de los conflictos ambientales, son la prescripción y las medidas cautelares. Generalmente la amenaza y daños al medio ambiente son continuados en el tiempo, por lo que se estableció que la Acción Civil Pública no prescribe, dando entonces a los interesados en la defensa ambiental la posibilidad de presentar la acción correspondiente en cualquier momento y alejando así, una de las formas de impunidad en los daños sobre el medio ambiente. Sobre medidas cautelares o medidas urgentes, el art. 12 de la Ley permite la anticipación de tutela al afirmar: “podrá el juez conceder mandato preliminar, con o sin justificación previa, en decisión sujeta a agravio”972. 2.1.3. El inquérito civil. “El inquérito civil puede ser definido como un procedimiento administrativo, de carácter pre-procesal e inquisitorial, de ámbito interno del Ministerio Público que, presidido directamente por el Fiscal o Procurador de la República, permite la colecta de pruebas para embasar el enjuiciamiento de las acciones pertinentes a

específica para la ejecución de medidas judiciales compensatorias. La tutela ejecutiva específica de la obligación de hacer, así, pasaría a significar una prestación jurisdiccional de naturaleza compensatoria. Jucovsky R.S. Vera Lucía. El Poder Judicial y la impartición de justicia ambiental. 6° Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. México Foro Consultivo Científico y Tecnológico. A.C. 2008. P. 316. 972 Al referirse a esta institución jurídica Capelli afirma que, la liminar es una providencia con cuño de urgencia, que tiene como finalidad salvaguardar la eficacia de la futura decisión definitiva. Al contrario de lo que ocurre en otros remedios jurídicos que también prevén la anticipación de tutela, como es el caso del mandato de seguridad, en la acción civil pública el requerimiento de anticipación de tutela es la regla porque difícilmente el medio ambiente, delante de lesión o amenazada de lesión, puede aguardar el debido proceso legal hasta la sentencia. Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalías en Brasil. Revista Mexicana de legislación Ambiental. Julio-diciembre. Año 4. No. 13. 2006. P. 125. Jucovsky igualmente manifiesta que, la doctrina opina que hay superioridad, en el campo del interés público, de la tutela anticipada en relación con la medida preliminar en la acción cautelar y en la preliminar en la acción civil pública, cuando hay probabilidad de que el daño se torne irreversible, le cabe al Juez la opción de dictar las mejores providencias que atiendan al interés público. La jurisprudencia ha sido constante en referencia a la posibilidad de la anticipación de tutela en materia ambiental. Jucovsky R.S. Vera Lucía. El Poder Judicial y la impartición de justicia ambiental. 6° Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. México Foro Consultivo Científico y Tecnológico. A.C. 2008. P. 316.

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la tutela de los bienes para los cuales la legislación lo legitime, especialmente, para la acción civil pública”. Así lo define Silvia Capelli973. El art. 8º, párrafo 1º, de la Ley 7.347/85, establece que: “El Ministerio Público, podrá instaurar, bajo su presidencia, inquérito civil, o requerir, de cualquier organismo público o particular, certificados, informaciones, exámenes o pericias, en el plazo que suscribir, lo cual no podrá ser inferior a 10 (diez) días útiles”. En este procedimiento es el Ministerio Público el que representa los intereses de la comunidad, dando aplicación a los principios de precaución y prevención, procurando la recolección de las pruebas que le permitan no sólo establecer responsabilidades, sino también prevenir situaciones más gravosas para el interés público, en tanto el inquérito civil es un proceso administrativo no es un proceso judicial, lo que le da cierta libertad de acción al Ministerio Público, para iniciar la investigación y el manejo de pruebas débiles como los indicios, lo que al final se busca es prevenir situaciones que más tarde vayan a ser mas graves para el medio ambiente y para el interés público974. Dice Capelli que “Al final de las investigaciones, el miembro del Ministerio Público poseerá tres alternativas: Archivar el inquérito civil, enjuiciar acción civil pública o celebrar compromiso de ajuste. El archivo del inquérito civil en materia ambiental ocurrirá cuando no hubiera daño o riesgo al ambiente, cuando no hubiera nexo causal entre la acción u omisión investigada y el evento lesivo o cuando la recuperación del eventual daño ocurra por otros medios, como, por ejemplo, actuación suficiente de la administración ambiental. (…) La segunda alternativa será la celebración del compromiso de ajuste, solución extrajudicial del conflicto, en que el investigado, reconociendo que contaminó o generó daño, se compromete, en los plazos y condiciones fijados por el Fiscal a adecuarse a la legislación y a recuperar el daño ambiental, lo que será explicitado adelante. La última alternativa, en la hipótesis de no ocurrir solución consensual, será el enjuiciamiento de la acción, normalmente, una acción civil pública.”975 2.1.4. La acción penal. El acceso a la justicia ambiental para las personas y organizaciones sociales en el ámbito penal esta circunscrita a la facultad que tiene cualquier persona natural o jurídica para la presentación de una denuncia ante las autoridades competentes, 973

Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalías en Brasil. Revista Mexicana de Legislación Ambiental. Julio-diciembre. Año 4. No. 13. 2006. P. 115. 974 Para Leme Machado, O inquérito civil não é um instrumento indispensável para o exercício da ação civil pública em defesa do meio ambiente, mas, inegavelmente, tem auxiliado na preparação dessa ação perante o Judiciário. O inquérito civil constitui procedimento administrativo exclusivo do Ministério Público Federal ou do Ministério Público Estadual. Oi outros legitimados a proporem ações civis públicas, inclusive as organizações não-governamentais, podem coletar provas de outra forma, mas não através do inquérito civil. Leme Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 350. 975 Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalías en Brasil. Revista Mexicana de Legislación Ambiental. Julio-diciembre. Año 4. No. 13. 2006. P. 117.

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si tienen conocimiento de hechos que sean susceptibles de convertirse en conductas penales atentatorias contra el medio ambiente y que estén tipificadas dentro de la ley penal. Esta facultad está directamente relacionada con el mandato constitucional del artículo 225 que le impone a las personas y a la colectividad el deber de defender y preservar el derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado. Es a través del Ministerio Público de donde parten las investigaciones de los crímenes ambientales, bien porque está facultado constitucional y legalmente, o bien por la actividad ciudadana en la protección y defensa del medio ambiente a través de las denuncias. El artículo 225 de la Constitución Federal de Brasil impone la responsabilidad de tipo penal a las personas naturales y jurídicas cuyas conductas sean lesivas para el medio ambiente976. Igualmente el artículo 3 de la Ley número 9.605/98 o ley de crímenes ambientales, trajo una importante innovación, al convertir a la persona jurídica en sujeto activo de la conducta punible, algo fundamental dentro de la judicialización de las agresiones contra el medio ambiente, volviendo posible la responsabilidad criminal de la persona jurídica. Este texto legal definió y concentró en un único capítulo las conductas delictivas en contra del ambiente, igualmente la ley incorporó nuevos tipos penales como la construcción de obras sin estudio de impacto ambiental, la contaminación del mar por petróleo, la obstaculización de la acción fiscalizadora del Poder Público; también estableció penas más equilibradas y que, imponen, generalmente, una sanción pecuniaria y otra restrictiva de la libertad que puede ser, según los casos, sustituida por penas restrictivas de derechos977 Como reconoce Passos: “A partir de 2000, el número de acciones penales aumentó considerablemente y lo que ha contribuido a esta situación ha sido la existencia de la ley 9.605/98, específica para crímenes ambientales. El referido decreto promovió la especialización de Comisarías de Policía Civil, Batallones de Policía Ambiental dentro de la Policía Militar, estudios universitarios, libros, concientización de empresarios; significó un auténtico cambio de mentalidad. Tal ley, entre otras cosas, responsabiliza criminalmente a la persona jurídica. Al Tribunal Regional Federal de la Cuarta Región le tocó dictar la primera condena de América Latina”978 Martínez cita dos fallos penales importantes que sirven como referencia del avance de la justicia penal brasileña.

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Constitución Federal de la República Federativa de Brasil. Art. 225. 3. Las conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente sujetan a los infractores, personas físicas o jurídicas, a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligación de reparar el daño causado. 977 Passos de Freitas, Vladimir. (2000). A Constituicao Federal e a Efetividade das Normas Ambientais. Editora Revista dos Tribunais. Sao Paulo. Brasil. P.213-217. 978 Passos de Freitas Vladimir. (2008). El Poder Judicial y el Derecho Ambiental en Brasil. Programa Regional de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales. México. PNUMA. P. 321.

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“Acusación penal al alcalde del municipio de Rolante por ordenar depositar la basura doméstica e industrial de la ciudad en un local inadecuado y prohibido, la cual fue interpuesta ante el Tribunal de Justicia de la Provincia de Rio Grande do Sul. El acusado fue condenado a cumplir un año de reclusión, misma que fue sustituida por la obligación de cuidar los parques y jardines públicos de la ciudad por el mismo tiempo (30 de abril de 1998).” Acusación penal contra el capitán de navío Bahamas ante el Tribunal Regional Federal de la 4ª Región, por no haber tenido la suficiente cautela para evitar el naufragio del barco que dirigía y que derramó 3.100 toneladas de ácido sulfúrico. El capitán fue condenado a prisión (1988).” 979 2.1.5. La Acción popular. La acción popular es la acción por medio de la cual cualquier ciudadano puede buscar la invalidez de actos practicados por el poder público o por entidades en que ella participe, que sean perjudiciales al patrimonio público, al medio ambiente, a la moralidad administrativa o al patrimonio histórico y cultural, bien como una condena por pérdidas y daños de los responsables por la lesión. La Constitución Federal de 1988, en su Artículo 5º, LXXIII, que expresa: “LXXIII cualquier ciudadano es parte legítima para proponer la acción popular que pretenda anular un acto lesivo para el patrimonio público o de una entidad en que el Estado participe, para la moralidad administrativa, para el medio ambiente o para el patrimonio histórico y cultural, quedando el actor, salvo mala fe comprobada, exento de las costas judiciales y de los gastos de sucumbencia;”980 La Acción Popular está regulada por la Ley 4.717/65, que mantiene su vigencia aunque sea anterior a la Constitución Federal. Sufrió algunas modificaciones, entre las cuales la inclusión de la posibilidad de la protección al medio ambiente por medio de esta acción. La Ley 4.717/65, en su Artículo 10, previó el pago de costos judiciales, sujetando el derrotado a todas las cargas procesales. Por ello se presentó un bajo índice de utilización de la acción popular ante los tribunales. Sin embargo, la modificación introducida por la Constitución Federal de 1988 cambió tal panorama, convirtiendo 979

Martínez Isabel. (2000). El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México y Venezuela durante la década de 1990. México D.F. Oficina Regional para América Latina y el Caribe. (ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. México. (PNUMA). P. 12. 980 De acuerdo con Leme Machado, qualquer cidadão está legitimado para propor ação popular ambiental. A Constituição de 1988 não define o que é cidadão, mas emprega o termo "cidadania" por diversas vezes. O art. lü diz que a República constituise em "Estado Democrático de Direito", tendo cinco fundamentos: "I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. (..) Não é nenhum excesso entender que todos os habitantes do País, brasileiros e estrangeiros (art. 5Ü, caput), estão legitimados a utilizar a "ação popular" ambiental. ". Leme Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 117-118.

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la acción popular en gratuita, sin costo judicial para el demandante, salvo los casos de comprobada mala fe, como ocurre con la Acción Civil Pública. De acuerdo con la ley de acciones populares, tienen legitimidad procesal activa para la acción popular los ciudadanos, en pleno gozo de sus derechos políticos, debiendo estar esta situación comprobada por una fotocopia del Título de Elector (o documento correspondiente que compruebe la condición de elector), obligatoriamente constante del proceso, como lo dispone el artículo 1º, § 3º de la Ley 4.717/65. Algunos autores 981 consideran que esta limitación a la legitimación activa para actuar a favor del medio ambiente no es aplicable y por el contrario que cualquier ciudadano, sin necesidad de presentar el certificado, incluso hasta un extranjero estarían legitimados para iniciar la acción popular a para la defensa del medio ambiente982. La acción puede ser propuesta contra personas públicas o privadas, bien como contra las entidades referidas en el artículo 1º, que así dispone: Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mutuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. § 1º Consideram-se patrimônio público, para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.” La acción popular es un medio hábil de protección ambiental, disponible para todos los ciudadanos, contra hechos potencialmente lesivos al patrimonio ambiental. Sin embargo, la acción popular no se presta para la plenitud de la 981

Leme Machado opina que este requisito exigido en la ley que es anterior a la Constitución Federal de 1998 es inaplicable para la defensa ambiental, al decir que: A lei infraconstítucional, ao exigir a apresentação do título de eleitor, não merece ser aplicada, pois não foi recepcionada, nesse aspecto, pela atual Constituição. Celso Fiorillo, Marcelo Rodrigues e Rosa Nery asseveram: "A Constituição não recepcionou o conceito infraconstitu-cional, no exato sentido de que forneceu o seu próprio conceito".38 Estamos fiéis à nossa primeira Constituição, quando se empregou a expressão "qualquer do povo". Leme Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 118. 982 Não é nenhum excesso entender que todos os habitantes do País, brasileiros e estrangeiros (art. 5Ü, caput), estão legitimados a utilizar a "ação popular" ambiental. "A cidadania foi ampliada no sentido de estender ao estrangeiro o direito subjetivo fundamental à ação popular ambiental, desde que esteja residindo no País. Apesar da não-regulamenta-ção deste direito do estrangeiro, crê-se plausível a sua existência e vigência no sistema jurídico brasileiro, considerando a sua imediata aplicabilidade, nos termos da Lei Fundamental" afirma José Rubens Morato Leite. ". Leme Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 118.

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defensa del medio ambiente, de acuerdo con Passos que afirma que "ella solamente será viable en aquellas hipótesis de agresión al medio ambiente por actividades dependientes de autorizaciones del Poder Público, considerando que, el mismo delante del texto de la Constitución de 1988, aún sigue siendo exigible como condición para la procedencia de la acción la ilegalidad del hecho."983 El principio de Derecho Administrativo brasileño señala que solamente se anula el acto inválido, siendo posible revocar el acto válido, y al Poder Judicial solamente le es permitido el análisis de la legalidad de los actos administrativos. De acuerdo a la forma como está redactado el artículo 5º, LXXIII de la Constitución Federal, que permite solamente la anulación del acto dañino, la acción popular contra lesión al medio ambiente exige la configuración de dos principios además de la condición de ciudadano del solicitante: (i) la ilegalidad del acto; (ii) su menoscabo. La Constitución es clara al determinar que la Acción Popular se destina a invalidar actos practicados con ilegalidad de lo cual resulta la lesión al patrimonio público, no se permite tal modalidad de acción en contra del acto lesivo al medio ambiente cuando tal acto no contiene ilegalidad. Al contrario de la Acción Civil Pública, considerada imprescriptible, la acción popular prescribe en cinco años, conforme el artículo 21 de la Ley 4.717/85. 2.1.6. Mandamiento de seguridad Colectivo ambiental.

colectiva:

Mandado

de

Seguranca

El concepto de "Mandado de Seguranca Coletivo" se basa en dos elementos. Institucional: caracterizado por la atribución de la legitimación procesal instituciones asociativas para la defensa de intereses de sus miembros asociados; y (ii) objetivo: caracterizado por la utilización del instrumento para defensa únicamente de intereses colectivos.

(i) a o la

Se trata de una innovación procesal introducida igualmente por la Constitución de 1988, que buscó disponer a las instituciones consagradas en el texto legal la misma posibilidad que detienen los ciudadanos, ya titulares del Mandado de Seguranca individual. Este instrumento es utilizado para proteger derecho determinado y cierto del titular, cuando el responsable por la ilegalidad o abuso del poder sea autoridad pública o agente de persona jurídica ejerciendo atribuciones del Poder Público: “Art. 5 (…) LXX. El mandamiento de seguridad colectivo puede ser imperado por: a) Un partido político con representación en el Congreso Nacional;

983

Passos de Freitas, Vladimir. (2000). A Constituicao Federal e a Efetividade das Normas Ambientais. Sao Paulo. Editora Revista dos Tribunais. P. 213-217

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b) Una organización sindical, entidad de clase o asociación legalmente constituida y en funcionamiento desde hace un año por lo menos, en defensa de los intereses de sus miembros o asociados.”984 Al igual que el "Mandado de Seguranca Individual", el "Mandado de Seguranca Coletivo" tiene la función de proteger un derecho determinado y cierto, entendido este como aquel que se presenta de manera manifiesta en su existencia, delimitado en su extensión y apto a ser ejercido en el momento de la impetración de la acción. Tiene que estar expreso en una norma legal y traer todos los requisitos y condiciones de su aplicación para el impetrante. Cuando la ley alude al derecho cierto y determinado, está exigiendo que tal derecho se presente con todos los requisitos para su reconocimiento y ejercicio en el momento mismo del inicio del procedimiento judicial, es decir, comprobado como tal. El Juez debe reconocer las condiciones totales en el primer momento de decir si el actor tiene o no el derecho, sin depender de diligencias probatorias. Se debe considerar que este instrumento solamente tiene aplicación en aquellas hipótesis de daño a derecho cierto y determinado de las instituciones listadas en la Ley 1.533/51 y en la Constitución Federal, siendo necesario buscar otros medios, como la Acción Popular o la Acción Civil Pública para defensa de los intereses difusos. Por otro lado, gran parte de la doctrina brasileña985 entiende que por el texto del Artículo 225 de la Constitución Federal prever que todos tienen derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado, como un bien de uso común del pueblo, está demostrada la certeza y liquidez del derecho, atendida la exigencia para el "Mandado de Seguranca Coletivo" incluso para defensa de los intereses difusos y colectivos, no solamente los intereses de los asociados o miembros de las instituciones legitimadas.986 Hay que recordar que el "Mandado de Seguranca" data desde 1951, establecido únicamente para la protección de los derechos individuales, en esta época no había preocupación por los intereses difusos y / o colectivos, ni mucho menos por los ambientales. Los intereses individuales normalmente necesitan instrucción probatoria, hecho que, por si, dificulta la obtención de resultados positivos con la utilización del "Mandado de Seguranca Coletivo" en temas ambientales, para que tenga una verdadera eficiencia cuando sea utilizado por las asociaciones interesadas en la defensa ambiental. 2.1.7. Legitimación procesal. 984

Constitución Federal de la República Federativa de Brasil. Artículo 5. LXX. Gidi Antônio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 986 Michellin Fábio. Derecho ambiental, medio ambiente y sustentabilidad. Un análisis del ordenamiento jurídico ambiental de Brasil y Chile. Jus Navigandi, Teresina. año 9 n. 396. 7 ago. 2004. Consultado el 16 noviembre de 2010. Disponible en: http://jus.uol.com.br/revista/texto/5500>. 985

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De la carta fundamental brasileña987 se desprende un mandato y una legitimación importante en términos del derecho de acceso a la justicia ambiental, porque además de reconocer el derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado, con la calidad de ser un bien de uso común del pueblo y esencial para una sana calidad de vida, también se le impone a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las generaciones presentes y futuras. Este deber así consagrado se convierte en una legitimación; si la colectividad tiene el deber de defender el derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado, lo debe hacer con los instrumentos y herramientas legalmente instituidas para ello. Esta legitimación constitucional amplia para las personas individual y colectivamente consideradas, es decisiva para asumir la defensa ambiental por los senderos judiciales, utilizando las diferentes acciones y recursos establecidos en las diferentes leyes especiales o sectoriales. En Brasil, la legitimación procesal activa, está garantizada constitucional y legalmente para las personas y las Ongs que quieran asumir la defensa ambiental; está garantia constitucional y legal deja en manos de los tribunales y de la ciudadanía, una gran responsabilidad en la utilización y eficacia de los mecanismos para el acceso a la justicia ambiental988. Igualmente en el Capítulo I De los Derechos y Deberes Individuales y Colectivos de la Carta, se pueden encontrar elementos importantes, no sólo para la legitimación procesal individual o colectiva, sino otros elementos como el derecho de información989 y el derecho a ventilar los asuntos ante un juez o tribunal

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Constitución Federal de la República Federativa de Brasil. Art. 225. Todos tienen derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado, bien de uso común del pueblo y esencial para una sana calidad de vida, imponiéndose al Poder Público y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las generaciones presentes y futuras. 988 Las actuaciones de la ciudadanía en la defensa ambiental ha sido poco satisfactoria en opinión de diferentes juristas brasileños como Capelli, Passos, y Leme, entre otros, que resaltan el papel del Ministerio Público y de las Fiscalías Ambientales en la defensa del medio ambiente y la escasa o marginal participación del público, especialmente de las Ongs en la defensa ambiental. Otros autores reconocen el incremento de la participación de los ciudadanos y del público en la defensa ambiental, a partir de los noventas y la influencia de activistas como Francisco “Chico” Méndez en la defensa de la selva amazónica. Para Römpczyk, hay que buscar estos nuevos actores más bien en las cercanías de un Francisco "Chico" Mendes, quien en su calidad de recolector de caucho del oeste brasileño en los años 80 organizó a 40.000 de sus colegas en un sindicato destinado a defender el puesto de trabajo: La selva tropical; a quien la Organización de las Naciones Unidas galardonó en 1987 con el Premio al medio ambiente, y quien como un verdadero «Gandhi de la selva» se defendió tenazmente con su voz y sus denuncias pacíficas contra la brutal destrucción («conquista») de la selva tropical por parte de militares, grandes terratenientes y constructores de represas y que por ello fue cobardemente asesinado el 23 de diciembre de 1988 por propietarios agrícolas. Römpczyk, Elmar. Diálogo horizontal ambiental. La defensa de nuestro oikos. Nueva Sociedad. No.110. noviembre- diciembre 1990. P. 35-39. 989 A pesar de estar consagrado el derecho de acceso a la información en general en las diferentes constituciones de América latina, sobre el acceso a la información en materia ambiental hay poco desarrollo legislativo y jurisprudencial, o los desarrollos son muy recientes ( Ley 10.650/2003 Brasil, Ley 25.381/2004 Argentina, Ley 99 de 1993 Colombia), por lo tanto hay poca claridad en las formas de producir la información ambiental, la puesta a disposición del público y el acceso a esta, lo que se convierte en una barrera importante para el acceso a la justicia ambiental.

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(derecho de acceso a la justicia), que coadyuvan el derecho de acceso a la justicia ambiental. “Capítulo I De los Derechos y Deberes Individuales y Colectivos. Artículo 5. (..) XIV Quedan garantizados a todos el acceso a la información y salvaguardado el secreto de las fuentes cuando sea necesario para el ejercicio profesional; (...) XXXIII todos tienen derecho a recibir de los órganos públicos informaciones de su interés particular, o de interés colectivo o general, que serán facilitados en el plazo señalado en la ley, bajo pena de responsabilidad, salvo aquellas cuyo secreto sea imprescindible para la seguridad de la sociedad y del Estado; (...) XXXV la ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial la lesión o la amenaza de derechos; (…) LV Se garantiza a los litigantes, en el procedimiento judicial o administrativo, y a los acusados en general, un proceso contradictorio y amplia defensa con los medios y recursos inherentes a la misma; (...) LXIX Se concederá mandamiento de seguridad para proteger un derecho determinado y cierto, no amparado por "habeas corpus" o "habeas data" cuando el responsable por la ilegalidad o abuso de poder fuese una autoridad o un agente de persona jurídica en el ejercicio de atribuciones del Poder Público; (…) LXXIII cualquier ciudadano es parte legítima para proponer la acción popular que pretenda anular un acto lesivo para el patrimonio público o de una entidad en que el Estado participe, para la moralidad administrativa, para el medio ambiente o para el patrimonio histórico y cultural, quedando el actor, salvo mala fe comprobada, exento de las costas judiciales y de los gastos de sucumbencia; (...) LXXIV el Estado prestará asistencia jurídica íntegra y gratuita a los que demuestren insuficiencia de recursos.”990 Passos trae como ejemplo de cambio de percepción y de tesis de los tribunales, sobre la legitimidad procesal de las asociaciones: “En mayo de 1996, el Tribunal Superior de Justicia (STJ) reconoció el derecho de una asociación de barrio para proponer acción civil pública, aunque no fuera su finalidad la protección del medio ambiente. Esta decisión colegiada puede parecer de poca complejidad, pero es necesario ver que la legitimidad es la gran barrera de acceso a la Justicia en la mayoría de los países. De esta forma, si el Poder Judicial tiene una visión restrictiva, poca será su capacidad de conocer casos y, consecuentemente, tendrá escasa participación en los juicios. Por lo tanto, interpretando de forma amplia la legitimidad de una ONG en lo ambiental, el STJ abrió espacio para que otras situaciones semejantes pudieran ser juzgadas.”991 A pesar del reconocimiento constitucional y legal de la legitimación procesal por activa para los ciudadanos y los colectivos ciudadanos para iniciar la defensa ambiental; encontramos algunas dificultades, como la poca participación de las personas y de las asociaciones en la defensa ambiental, así como un escaso

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Constitución Federal de la República Federativa de Brasil. Artículo 5. Passos de Freitas Vladimir. (2008). El Poder Judicial y el Derecho Ambiental en Brasil. Programa Regional de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales. PNUMA. P. 230. 991

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conocimiento y desarrollo jurisprudencial en este tema992, lo que hace el ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental poco eficiente y eficaz para lo que fue instituido, es decir, para la defensa ambiental993. 2.1.8.

Un caso especial en la defensa del ambiente: El papel del Ministerio Público. Las Fiscalías Ambientales.

Quizá uno de las instituciones más representativas para la defensa ambiental en el Brasil es el Ministerio Público a través de las Fiscalías ambientales, quienes están investidas de una legitimidad para accionar a favor del medio ambiente y con una estructura organizacional muy importante a partir de la Constitución de 1988 que consagró la legitimidad del Ministerio Público para promover la acción civil pública para la defensa del ambiente (Artículo 129, III) y para defender judicialmente los derechos e intereses de las poblaciones indígenas (Artículo 129, V) en los siguientes términos: “Artículo 129. Son funciones del Ministerio Público: III. promover la demanda civil y la acción civil pública, para la protección del patrimonio público y social, del medio ambiente y otros intereses difusos y colectivos; V. defender judicialmente los derechos y los intereses de la población indígena; (...)”. Igualmente La Ley N° 6.938 de 1981 atribuyó al Ministerio Público de la Unión y a los Estados, la legitimidad para defender los intereses difusos derivados de daños al ambiente (Artículo 14, 1), específicamente para intentar la acción de 992

En la evaluación sobre la situación del acceso a la justicia en América Latina, realizada por la coalición de Ongs The Access Initiative, (TAI) en 2006 se afirma que: Si bien es cierto que la mayoría de los países reportaron un fuerte desempeño gubernamental para brindar acceso a los mecanismos de justicia, es importante destacar que los tribunales o foros comúnmente utilizados no son los espacios adecuados, debido a que responden a una lógica jurídica ya sea administrativa, civil o penal, pero no ambiental. De igual manera, los medios de defensa que se usan en muchas ocasiones, debido a su naturaleza administrativa tienen varias limitaciones como la legitimación procesal restringida, la restricción a la participación de terceras personas en el proceso; el carácter de la autoridad de ser juez y parte en el mismo proceso y que las resoluciones se limitan a la reparación formal de derechos y no a la afectación material. Casi todos los informes destacan que los Jueces o miembros de un Tribunal no se encuentran capacitados en el tema ambiental, sino en delitos e ilícitos comunes. The Access Initiative, (TAI). Situación del acceso a la información, a la participación y a la justicia ambiental en América Latina. 2004 – 2005. Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, México, Perú, Brasil, Colombia, Venezuela. La Iniciativa de Acceso (The Access Initiative, TAI ). 2006. P. 78. 993 La coalición del Brasil, informó que no existió ninguna dificultad para que cualquier organización de la sociedad civil pudiera presentar una demanda, mientras compruebe que en su estatuto social establece como misión la protección del medio ambiente. Conforme a este reporte, tampoco existieron restricciones financieras, dado que los abogados realizaron un trabajo de defensoría gratuita o a un costo mínimo (pro bono) y la ley exonera a las organizaciones del costo del proceso. Sin embargo, a pesar de haber una serie de garantías formales para garantizar la imparcialidad y eficiencia del proceso judicial, en el caso estudiado queda clara la existencia de algunas “brechas” legales que permiten que los procesos se conduzcan de forma parcial, inutilizando la acción judicial como instrumento de defensa del medio ambiente. The Access Initiative, (TAI). Situación del acceso a la información, a la participación y a la justicia ambiental en América Latina. 2004 – 2005. Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, México, Perú, Brasil, Colombia, Venezuela. La Iniciativa de Acceso (The Access Initiative, TAI ). 2006. P. 46-60.

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responsabilidad civil por daños causados al ambiente y establece los criterios para las indemnizaciones, las cuales, se basan en la responsabilidad objetiva.994 "A competência do Ministério Público para iniciar a ação civil em juízo é criação brasileira. Na maioria dos países ela não é admitida. A solução brasileira passa certamente por dois fatores. O primeiro é a estrutura administrativa existente e as garantias dadas pela Constituição Federal ao Ministério Público. O segundo é o ainda recente processo de democratização que afeta o País, fazendo com que somente agora, e aos poucos, se exercitem os direitos de cidadania" afirma Wladimir Passos de Freitas.995 El papel protagónico que ha desempeñado el Ministerio Público brasileño se ha hecho evidente en el porcentaje de juicios elevados por la Fiscalía ambiental al decir de Capelli que: “El Ministerio Público ocupa el papel de mayor destaque en el escenario jurídico brasileño en la defensa de los intereses supraindividuales, siendo responsable por el enjuiciamiento del 97,6% de las acciones civiles públicas en la defensa del medio ambiente.”996 2.2.

Los pronunciamientos judiciales.

El poder judicial en América Latina tiene una importante función y responsabilidad en la promoción de la ejecución, el desarrollo y la aplicación coercitiva de las normativas nacionales y los acuerdos internacionales en materia de medio ambiente y de desarrollo sostenible. Su función es decisiva en la potenciación del interés del público en un medio ambiente sano, saludable y seguro, y, en consecuencia, en el respeto de dicho ambiente por parte de este público. A pesar de reconocer las deficiencias de los tribunales en la falta de conocimiento especializado, formación en el trámite de procesos colectivos e información sobre el derecho ambiental; hechos que constituyen factores que dificultan la eficacia en la ejecución, el desarrollo y la aplicación coercitiva del derecho ambiental, esto no disminuye el papel tan importante que desempeña la judicatura en la protección de los derechos ambientales.

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Para Martínez, el éxito que ha tenido el Ministerio Público al intentar la acción civil se debe a las garantías establecidas a su favor en la Constitución Federal, ya que sus funcionarios gozan de prerrogativas como la inamovilidad y la irreductibilidad de sueldos. Otra de las características importantes de esa ley es que creó un fondo para administrar y canalizar la inversión de las indemnizaciones en la reparación de los bienes afectados a través del Consejo Federal y de los Consejos Estatales. Martínez Isabel. (2000). El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México y Venezuela durante la década de 1990. México D.F.: Oficina Regional para América Latina y el Caribe. (ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). P. 12. 995 Passos de Freitas Vladymir. A Constituirão Federal e a Efetividade das Normas Ambientais. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais. 2002. P. 38. 996 Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalías en Brasil. Revista Mexicana de Legislación Ambiental. Julio-diciembre. Año 4. No. 13. 2006. P. 109.

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El papel que cumplen los jueces y tribunales en la defensa y preservación del medio ambiente en Brasil, surge como mandato constitucional997 y desde luego popular, al entregarse a los poderes públicos este deber.998 Para Passos, “En los años noventa fue cuando empezó el cambio. En marzo de 1992, el Tribunal Regional Federal de la Tercera Región (SP) ordenó que un delfín rosa tonina que estaba en el acuario de un centro comercial, fuera devuelto a su hábitat natural, en Río Formoso, Amazonas. La decisión colegiada, de forma inédita, privilegió al espécimen acuático por encima del hombre y con ello le dio un severo golpe a la idea antropocéntrica de que el hombre todo lo puede y la naturaleza está para servirlo.”999 El Tribunal Regional Federal de la Primera Región (DF) condenó, en marzo de 1996, al propietario de una curtiembre que arrojaba los desechos al río Parnaíba a cumplir un año de reclusión. Esta decisión fue muy importante porque dejó de lado la antigua tesis de que no se contaminaba lo que ya está contaminado, la que sirvió para absolver y generar impunidad de infractores por más de tres décadas, causándole un gran mal al medio ambiente. 1000 Otras decisiones judiciales fueron motivadas por la actuación del Ministerio Público en defensa del interés colectivo. En primer término, tenemos la acción civil pública contra la Unión Federal para solicitar la suspensión inmediata de cualquier actividad conducente a la construcción de la Hidrovía Paraguay-Paraná con el argumento que se ocasionarían daños ambientales por los dragados, canalización, remoción del material rocoso, alteración del curso de los ríos y, demás, impactos sociales sobre el modo de vida de las poblaciones locales. El juez federal concedió la acción, con el fin de que la Unión se abstuviera de realizar cualquier estudio u obra de implementación de la Hidrovía, hasta que el Congreso Nacional

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Constitución Federal de la República Federativa de Brasil. Art. 225. Todos tienen derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado, bien de uso común del pueblo y esencial para una sana calidad de vida, imponiéndose al Poder Público y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las generaciones presentes y futuras. 998 Como afirma Leme, O texto emprega figuras genéricas - "Poder Público" e "coletividade" — como sendo aquelas obrigadas a preservar e defender o meio ambiente. "Poder Público" não significa só o Poder Executivo, mas abrange o Poder Legislativo e o Poder Judiciário, tanto que no art. 2- esses três Poderes constam como "Poderes da União". Os constituintes engajam os três Poderes da República na missão de preservação e defesa do meio ambiente, agindo eles com independência e harmonia recíproca. Não vejo como figura de retórica esse envolvimento de todo o Poder Público no problema ambiental, pois o legislador infraconstitucional tem elaborado leis para combater a omissão dos integrantes do Poder Público, tanto no campo civil como criminal. Leme Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 114. 999 Passos de Freitas Vladimir. (2008). El Poder Judicial y el Derecho Ambiental en Brasil. Programa Regional de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales. PNUMA. P. 230. 1000 Passos de Freitas Vladimir. (2008). El Poder Judicial y el Derecho Ambiental en Brasil. Programa Regional de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales. PNUMA. P. 230.

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escuchara a las comunidades indígenas y, en su caso, autorizara el proyecto (19 de enero de 1998).1001 Otro fallo interesante es el que confirmó la decisión impugnada por la empresa GR Extraçao de Areia y Transportes Rodoviarios Ltda., en la que se adujo responsabilidad por daños al ambiente a causa de la extracción de arena en el margen del río Iguazú, sin licencia de funcionamiento ni evaluación de impacto ambiental, lo que ocasionó una depresión de aproximadamente 200 metros de diámetro. El Tribunal confirmó la decisión impugnada y ordenó restaurar el área forestal dañada, así como presentar la evaluación del impacto ambiental (1º de marzo de 1994).1002 Con estos ejemplos podemos comprobar el valor que para la legislación y el poder judicial brasileño tiene la tutela ambiental y la importancia del trabajo que el Ministerio Público desempeña para alcanzar el darle viabilidad material a los derechos ambientales. 3.

EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN MÉXICO.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en su artículo 4° que “Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar.” Igualmente el Artículo 15 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y La Protección al Ambiente (LGEEPA) de 1996, establece que: “Artículo 15. Para la formulación y conducción de la política ambiental y la expedición de normas oficiales mexicanas y demás instrumentos previstos en esta Ley, en materia de preservación y restauración del equilibrio ecológico y protección al ambiente, el Ejecutivo Federal observará los siguientes principios: XII.- Toda persona tiene derecho a disfrutar de un ambiente adecuado para su desarrollo, salud y bienestar. Las autoridades en los términos de ésta y otras leyes, tomarán las medidas para garantizar ese derecho;” En la misma ley se establecen los derechos a la participación de la sociedad en la planeación, ejecución, evaluación y vigilancia de la política ambiental y de los recursos naturales1003 y el derecho a la información ambiental1004. A pesar de estas disposiciones constitucionales y legales, hasta ahora el sistema jurídico mexicano no ha desarrollado un procedimiento jurisdiccional específico y 1001

Martínez Isabel. El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México y Venezuela durante la década de 1990. México D.F.: Oficina Regional para América Latina y el Caribe. (ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2000. P. 46-47. 1002 Martínez Isabel. El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México y Venezuela durante la década de 1990. México D.F.: Oficina Regional para América Latina y el Caribe. (ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2000. P. 48-49. 1003 Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Medio Ambiente. Título V. Capítulo I. 1004 Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Medio Ambiente. Título V. Capítulo II.

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adecuado para la tutela del derecho al ambiente sano1005, en donde las personas y organizaciones sociales tengan una legitimación procesal adecuada para la defensa y protección de los derechos ambientales. Tampoco cuenta con otros procedimientos jurisdiccionales1006 que estén orientados por los principios precautorios, de prevención y, en su caso, reparación del daño in natura; en su lugar, se ha puesto énfasis en la denuncia popular1007, que es un procedimiento planteado en sede administrativa, que podría reconducir al ejercicio de la acción civil, mecanismo que tampoco se encuentra actualizado en su ritualidad para procesos colectivos de defensa ambiental.1008 Las anteriores afirmaciones son respaldadas por informes e investigaciones de la sociedad civil, como el Informe sobre la situación de los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales en México (1997-2006); Informe Alternativo al IV Informe Periódico del Estado mexicano sobre la aplicación del PIDESC. Presentado ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su 36° periodo de sesiones por organizaciones civiles, sociales y redes mexicanas, en donde se afirma que:

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Ojeda Mestre considera que, este derecho fundamental no puede ejercerse debidamente en virtud que el juzgador o la ley, incluso el poder ejecutivo federal, no le reconocen al particular la legitimación activa, principalmente frente a los actos de autoridad que vulneren o presumiblemente puedan conculcar su derecho. Ojeda Mestre Ramón. La legitimación activa para el juicio de amparo en materia ambiental. Gaceta Ecológica. No. 060. Instituto Nacional de Ecología. 2001. P. 50. 1006 Existen acciones de grupo en defensa del consumidor que legitiman únicamente a la Procuraduría Federal del Consumidor para accionar. Artículo 26, Ley Federal de Protección al Consumidor, DOF, 24 de diciembre de 1992. Ferrer Mac-Gregor E. "El acceso a la justicia de los intereses de grupo (Hacia un juicio de amparo colectivo)", en VV. AA. Estudios en Homenaje a Don Manuel Gutiérrez de Velasco. México. UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2000. P. 229. 1007 Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Medio Ambiente Capítulo VII. Denuncia Popular. Artículo 189.- Toda persona, grupos sociales, organizaciones no gubernamentales, asociaciones y sociedades podrán denunciar ante la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente o ante otras autoridades todo hecho, acto u omisión que produzca o pueda producir desequilibrio ecológico o daños al ambiente o a los recursos naturales, o contravenga las disposiciones de la presente Ley y de los demás ordenamientos que regulen materias relacionadas con la protección al ambiente y la preservación y restauración del equilibrio ecológico. Si en la localidad no existiere representación de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, la denuncia se podrá formular ante la autoridad municipal o, a elección del denunciante, ante las oficinas más próximas de dicha representación. Si la denuncia fuera presentada ante la autoridad municipal y resulta del orden federal, deberá ser remitida para su atención y trámite a la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente. 1008 Para López Ramos, no basta con que se le reconozca legitimación a cualquier interesado; es necesario todo un conjunto o sistema procesal que permita a los jueces aplicar la norma ambiental adecuadamente. Si se sabe que no se puede arrojar carga de la prueba al actor por las diversas dificultades del daño ambiental, debe haber un proceso especial en el que se establezca con claridad quién tiene la carga de la prueba, las presunciones a favor del medio ambiente, y a quién corresponden los costos; además, la cosa juzgada en materia de juicio ambiental, cómo se va ejecutar una sentencia, así como el tema de la valoración y cuantificación del daño ambiental, la caducidad del proceso, y la prescripción de la acción ambiental como instituciones ambientales. Todo esto debe ponerse en un código debido a que la doctrina ambiental está muy adelantada y la ley se ha quedado muy atrás. Es hora de hacer un llamado al Poder Legislativo y ya no quedarse en la sola participación social, la que carece de un proceso civil ambiental. López Ramos Neófito. La defensa jurisdiccional del medio ambiente. Programa Regional de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales. México. PNUMA. 2008. P. 215.

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“b) Es necesaria una reforma legal a diferentes instrumentos aplicables a modo de hacer valer efectivamente la tutela del derecho a un medio ambiente sano, comenzando por una reforma integral al artículo 4° Constitucional, continuando con reformas al Código Civil a modo de que sus disposiciones prevean supuestos jurídicos necesarios para hacer valer adecuadamente la responsabilidad por daño ambiental, una reforma al Código Penal a modo de que se prevean las garantías necesarias para la protección del medio ambiente, y finalmente una reforma a la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente y leyes reglamentarias asociadas, como puede ser la Ley de Pesca, la Ley General de Vida Silvestre, la Ley de Aguas Nacionales, la Ley Forestal Sustentable, con el fin de prever los mecanismos administrativos lo suficientemente desarrollados para hacer valer el acceso a la justicia administrativa. Asimismo es necesario llevar a cabo adecuaciones a la legislación interna de la Comisión Nacional de Derechos Humanos a modo de que el derecho a un medio ambiente sano sea visto como un derecho competencia de la Comisión en una primera instancia y se le de la misma importancia y tratamiento que el resto de los derechos competencia de la Comisión.”1009 3.1. Competencias, acciones y legitimación procesal. En la legislación mexicana encontramos algunos procedimientos que se pueden aprovechar para la defensa ambiental, en donde se destaca una restringida legitimación para la participación del público y de las organizaciones de la sociedad civil y se entrega toda la responsabilidad a la autoridad estatal o federal como la Procuraduría Federal para el Ambiente (PROFEPA) o la Procuraduría Ambiental y del Ordenamiento del Territorio del D.F. (PAOT), para que inicien los trámites administrativos o judiciales ante la correspondiente autoridad. El papel que se le otorga a la comunidad para actuar en la defensa ambiental no va más allá de la denuncia de los hechos dañinos; que es un papel pasivo y como denunciantes las personas o las organizaciones no gubernamentales tienen pocas oportunidades para actuar en defensa ambiental. La Ley General de Vida Silvestre dedica el Capítulo II a la regulación de la acción de responsabilidad por daño ambiental. Por virtud de ésta, toda persona que cause daños a la vida silvestre o su hábitat, en contravención de la legislación aplicable, estará obligada a repararlos en los términos del Código Civil para el Distrito Federal en materia del Fuero Común y para toda la República en materia del Fuero Federal.1010 Los propietarios y legítimos poseedores de los predios, así como los terceros que realicen el aprovechamiento, serán responsables solidarios de los efectos negativos que éste pudiera tener para la conservación de la vida silvestre y su hábitat.1011 1009

Informe de organizaciones de la sociedad civil sobre la situación de los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales en México (1997-2006), Informe Alternativo al IV Informe Periódico del Estado mexicano sobre la aplicación del PIDESC. México. 2007. P. 129. 1010 Artículo 106, Ley General de Vida Silvestre. DOF. 3 de julio de 2000. 1011 Artículo 106, Ley General de Vida Silvestre. DOF. 3 de julio de 2000.

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La legitimación para ejercer la acción de responsabilidad por daño a la vida silvestre y su hábitat corresponde exclusivamente a la Procuraduría Federal para el Ambiente - PROFEPA, dicha responsabilidad será objetiva y solidaria. Cuando el demandado sea algún órgano de la administración pública federal o una empresa de participación estatal mayoritaria, la acción podrá ser ejercida por cualquier persona directamente ante el tribunal competente.1012 Esta acción podrá ser ejercitada sin perjuicio de la acción indemnizatoria promovida por los directamente afectados y prescribirá a los cinco años contados a partir del momento en que se conozca el daño.1013 La reparación del daño consistirá en el restablecimiento de las condiciones anteriores a la comisión de dicho daño y, ante la imposibilidad, en el pago de una indemnización, la cual se destinará al desarrollo de programas, proyectos y actividades vinculados con la restauración, conservación y recuperación de especies y poblaciones, así como a la difusión, capacitación y vigilancia ambientales.1014 La Ley de Aguas Nacionales1015 incluye, en su Capítulo de Responsabilidad por el Daño Ambiental, la obligación de la Comisión Nacional de Aguas de intervenir para que se cumpla con la reparación del daño ambiental, incluyendo aquellos daños que comprometan los ecosistemas vitales.1016 Se faculta a la PROFEPA para promover la reparación del daño ambiental a los ecosistemas asociados al agua.1017 Las personas físicas o morales que descarguen aguas residuales, en violación a las disposiciones legales aplicables, y que causen contaminación en un cuerpo receptor, asumirán la responsabilidad de reparar el daño ambiental causado, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones administrativas, penales o civiles que procedan, mediante la remoción de los contaminantes del cuerpo receptor afectado y restituirlo al estado que guardaba antes de producirse el daño, o cuando no fuere posible, mediante el pago de una indemnización fijada en términos de Ley por la autoridad competente.1018 Por estar México organizada en forma República Federal, sus estados tienen algún grado de autonomía en la expedición de sus propias leyes, especialmente en la aplicación del principio ambiental del rigor subsidiario, en el ámbito local son dignas de mención las leyes ambientales del Distrito Federal y del Estado de 1012

Artículo 107, Ley General de Vida Silvestre. Artículo 107, Ley General de Vida Silvestre. 1014 Artículo 108, Ley General de Vida Silvestre. 1015 Artículo 124 Bis. Toda persona podrá recurrir a la denuncia popular en los términos de la LGEEPA, cuando se cometan actos que produzcan o puedan producir desequilibrios o daños a los recursos hídricos o sus bienes inherentes, véase DOF. 29 de abril de 2004. 1016 Artículo 96 Bis, Ley de Aguas Nacionales. 1017 Artículo 14 Bis 4, fracción IV, Ley de Aguas Nacionales. 1018 Artículo 96 Bis 1, Ley de Aguas Nacionales. 1013

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Colima en donde ambas reconocen ampliamente la legitimación de cualquier persona física o moral de las comunidades afectadas para ejercer la acción de responsabilidad por el daño ambiental, siempre que se demuestre en el procedimiento la existencia del daño y el vínculo entre éste y la conducta imputable al demandado. En consecuencia, los tribunales civiles reconocerán el interés jurídico en los procedimientos a cualquier persona, sin necesidad de probar que el daño afecta al demandante directamente en su persona o en sus bienes.1019 Si bien el ámbito civil ha resultado insuficiente para la tutela efectiva del ambiente, acertadamente, ambas leyes enfocan la reparación ambiental a la restitución de las cosas al estado en que guardaban antes de la producción del daño y sólo si ello no fuere posible, al pago de una indemnización, misma que se destinará a la integración de un fondo ambiental,1020 cuyos recursos se aplicarán a: Realización de acciones de conservación, protección y restauración y reparación ambientales; manejo y administración de las áreas naturales protegidas; desarrollo de programas ambientales de inspección y vigilancia y, entre otras, retribución por proteger, restaurar o ampliar los servicios ambientales.1021 También la Ley Ambiental de Colima ha dado un paso fundamental al presumir el nexo causal cuando debido a las características de los procedimientos desarrollados en la fuente de contaminación, las sustancias o materiales que maneja o los residuos que genera están en la capacidad de producir el daño, así como cuando se hayan violado los límites y condiciones establecidos en la normatividad ambiental. En ambos casos la carga de la prueba corresponde al demandado.1022 El recurso de revisión procede contra las resoluciones definitivas dictadas en los procedimientos administrativos con motivo de la aplicación de la LGEEPA, sus reglamentos y demás disposiciones que de ella emanen, podrán ser impugnadas por los afectados, dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de su notificación, o ante las instancias jurisdiccionales competentes. Lo característico de este medio de impugnación es que se interpone directamente ante la autoridad administrativa que emitió la resolución impugnada, quien en su caso, acordará su admisión, y el otorgamiento o denegación de la suspensión del acto recurrido, turnando el recurso a su superior jerárquico para su resolución definitiva.1023 Los trámites relativos a la sustanciación del recurso de revisión se 1019

Artículo 221, párrafo 4º, Ley Ambiental del Distrito Federal. Gaceta Oficial del Distrito Federal. 13 de enero de 2000. Consultado en noviembre 29 de 2010, disponible en http://www.paot.org.mx/centro/leyes/df/pdf/ladf.pdf y artículo 252, párrafo 4º, Ley Ambiental para el Desarrollo Sustentable del Estado de Colima, Periódico Oficial del Estado, 15 de junio de 2002, disponible en http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/legmexes.htm 1020 Artículo 222, Ley Ambiental del Distrito Federal y artículo 253, Ley Ambiental de Colima. 1021 Artículo 69, Ley Ambiental del Distrito Federal y artículo 70, Ley Ambiental de Colima. 1022 Artículo 252, párrafo quinto, Ley Ambiental de Colima. 1023 Artículo 176, LGEEPA, reformas, DOF, 13 de diciembre de 1996.

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harán conforme a lo dispuesto por La Ley Federal de Procedimiento Administrativo,1024 que es de aplicación supletoria a la LGEEPA. Tratándose de obras o actividades que contravengan las disposiciones de la LGEEPA, los programas de ordenamiento ecológico, las declaratorias de ANP’s o los reglamentos y NOMs derivadas de la misma, las personas físicas y morales «de las comunidades afectadas» tendrán un plazo de quince días hábiles, contados a partir de que conocieron de alguno de los supuestos señalados, para impugnar los actos administrativos correspondientes, así como para exigir que se lleven a cabo las acciones necesarias para que sean observadas las disposiciones jurídicas aplicables, «siempre que demuestren» en el procedimiento que dichas obras o actividades originan o pueden originar un daño a los recursos naturales, la flora o la fauna silvestre, la salud pública o la calidad de vida.1025 Se trata de un recurso que exige acreditar un interés, ya que está disponible únicamente para los individuos u organizaciones «de las comunidades afectadas», afectando a los recurrentes con la carga de la prueba; exigencia que es un limitante para acceder a la justicia ambiental, pues hay muchísimas comunidades que pueden verse afectadas por actos administrativos; pero que carecen de la capacidad económica y social para presentar las pruebas correspondientes, de esta manera se discrimina el acceso a la justicia, por ejemplo, las comunidades indígenas1026. Se destaca como instrumento de participación pública en la gestión ambiental, la denuncia popular, un procedimiento que sin ser judicial, puede conducir eventualmente a un procedimiento judicial ante la justicia civil o penal. A raíz de las reformas a la LGEEPA, del 13 de diciembre de 1996, se creó el mecanismo denominado “denuncia popular” con el objeto de crear mayores márgenes de participación pública en la gestión ambiental.1027

1024

Artículo 179. LGEEPA. Reformas. DOF. 13 de diciembre de 1996. Artículo 180. LGEEPA. Reformas. DOF. 13 de diciembre de 1996. 1026 En el informe sobre la situación de los derechos humanos en México elaborado por las organizaciones de la sociedad civil para el examen periódico universal de los Derechos Sociales, Económicos y Ambientales presentado por las Ongs Mexicanas a la organización de las Naciones Unidas - ONU en el año de 2008, se manifiesta expresamente que “5. En materia de acceso a la justicia ambiental destaca la frecuente ineficacia de recursos legales como: El recurso de revisión, el juicio de nulidad, la denuncia popular y la denuncia penal, debido a serias limitaciones relacionadas con el conflicto de intereses, el desconocimiento de la materia ambiental, la lentitud en las acciones, y la falta de coercitividad de las mismas; además, el juicio de amparo ha sido inaplicable para la satisfacción del derecho a un medio ambiente sano, en gran parte por la tradición civilista de corte individualista que obliga a los quejosos a demostrar un daño personal y directo, en contraposición al tipo de afectación general que se produce al lesionar derechos sociales como el derecho al medio ambiente, en el que un solo acto u omisión de la autoridad o de un particular puede dañar bienes aprovechados por actores incluso indeterminados. Informe sobre la situación de los derechos humanos en México elaborado por las organizaciones de la sociedad civil para el examen periódico universal. 2008. Consultado el 4 de octubre de 2010.” Consultado el 29 de noviembre de 2010, Disponible en http://www.equipopueblo.org.mx/descargas/Informe%20DESCA%20para%20EPU%20septiembre%2008.pdf 1027 Simón Gálvez Ana Paola. La participación social en materia ambiental en México, en VV. AA., Memorias del Primer Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. México. SEMARNAT-Instituto 1025

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La intención de este instrumento, regulado por la LGEEPA en el Título Sexto, Capítulo VII, es vincular a la ciudadanía de manera directa en la vigilancia del cumplimiento de la normatividad,1028 al permitir a cualquier persona, grupo social, ONG y Asociación denunciar ante la PROFEPA1029 o ante otras autoridades todo hecho, acto u omisión que produzca o pueda producir desequilibrio ecológico o daños al ambiente o a los recursos naturales, o que contravenga las disposiciones de la LGEEPA y de los demás ordenamientos que regulen las materias relacionadas con la protección ambiental y la preservación y restauración del equilibrio ecológico.1030 Cuando en la localidad donde se presenta la vulneración no haya representación de la Procuraduría, la denuncia podrá formularse ante las oficinas más próximas de dicha dependencia, o ante la autoridad municipal, misma que la analizará y, si es de competencia federal, la remitirá para su atención y trámite a la PROFEPA.1031 Los ejemplos anteriores son muestra de la existencia de leyes tendientes a lograr la tutela de algunos bienes ambientales; sin embargo observamos que son insuficientes los mecanismos e instrumentos procesales para la exigencia de la aplicación plena de los derechos ambientales 1032 y es deficiente el desarrollo de las normas jurídicas de carácter adjetivo que permitan la defensa del ambiente y de todos los elementos que lo integran, con una verdadera inclusión de la sociedad que considere su corresponsabilidad ambiental. Como se advierte, el margen de acción para los ciudadanos y las organizaciones sociales en materia de acceso a la justicia ambiental que se garantiza en la normativa ambiental mexicana es muy limitado; lo que plantea grandes retos políticos y jurisdiccionales para dar respuesta no sólo a los compromisos asumidos en la Declaración de Río y en la Declaración Johannesburgo, sino a las críticas de los sectores sociales, de la opinión pública y de los sectores Nacional de Ecología. 2003. P. 265-268. Consultado el 6 de diciembre de 2010. Disponible en http://www2.ine.gob.mx/publicaciones/consultaPublicacion.html?id_pub=398 1028 Carmona Lara, María del Carmen. Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, comentarios y concordancias. México. PROFEPA-UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2003. P. 741-745. Real Ferrer Gabriel. La construcción del derecho ambiental. P. 43-44 quien sostiene que la sociedad, como titular del derecho en cuestión, actúa de manera cotidiana en la verificación del cumplimiento de la normatividad ambiental. 1029 La denuncia popular es reconocida como un importante instrumento de participación de la ciudadanía en temas ambientales, de acuerdo con el Informe Anual Profepa de 2008, en el transcurso de 2008 se recibieron 8,149 denuncias. De las denuncias recibidas a nivel nacional en 2008, las materias más denunciadas son: forestal 44%, cambio de uso de suelo 12 %; fauna 11%, ordenamiento e impacto ambiental 11 %, y atmósfera 9 %. En 2008, se alcanzó el 99.53%, de atención de las denuncias ambientales interpuestas ante la PROFEPA, es decir de, 8,149, denuncias recibidas; 8,111 de las cuales fueron atendidas dentro del término que ley concede, que es de 10 días, conforme lo señala el artículo 191 de la LGEEPA. Al final de 2008, se alcanzó el 78% de denuncias concluidas, es decir, de las 50,757 denuncias recibidas desde el año 2001 al año 2007, se han concluido 39,540. Informe Anual Profepa de 2008. Consultado el 18 de enero de 2011. Disponible en http://www.profepa.gob.mx/innovaportal/file/3468/1/ipp1.pdf. 1030 Artículo 189, párrafo primero. LGEEPA. reformas, DOF. 13 de diciembre de 1996. 1031 Artículo 189, párrafo segundo. LGEEPA. reformas, DOF. 13 de diciembre de 1996. 1032 López Ramos Neófito. Votos y Conferencias. México. Incija Ediciones. 2003. P. 78.

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académicos, que consideran la actual normativa ambiental para la participación y el acceso a la justicia ambiental, insuficiente y que aún no se está a la altura de un verdadero Estado social y democrático de derecho, en el que se fortalezca la participación del público en defensa del derecho al ambiente1033. Este hecho se resalta en el “Informe de organizaciones de la sociedad civil sobre la situación de los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales en México (1997-2006), Informe Alternativo al IV Informe Periódico del Estado mexicano sobre la aplicación del PIDESC. Presentado ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su 36° periodo de sesiones por organizaciones civiles, sociales y redes mexicanas”, en donde se dice que: “ No obstante la existencia de mecanismos de tutela para hacer valer el derecho a un medio ambiente sano, tanto a nivel judicial, administrativo, penal, civil, así como a través de mecanismos no contenciosos como puede ser una queja ante la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, éstos presentan ciertos obstáculos para hacer valer su debida tutela. Los principales problemas que se presentan son: (i) En materia judicial, la falta de interés jurídico de los individuos ante la afectación de un derecho de tercera generación o derecho colectivo. (ii) En materia administrativa, la falta de coerción de las recomendaciones emitidas por la PROFEPA a través del mecanismo de denuncia popular a las autoridades responsables de las faltas administrativas, así como la falta de recursos técnicos, humanos y financieros para una adecuada procuración de la justicia administrativa. (iii) En materia civil, la falta de mecanismos adecuados para una adecuación efectiva de la responsabilidad civil al daño ambiental. (iv) Y finalmente en materia penal, un grave desconocimiento

1033

En el informe sobre la situación de los derechos humanos en México elaborado por las organizaciones de la sociedad civil para el examen periódico universal de los Derechos Sociales, Económicos y Ambientales presentado por las Ongs Mexicanas a la organización de las Naciones Unidas - ONU en el año de 2008, se afirma que: Se tienen documentados diversos casos de violaciones y amenazas a los derechos humanos asociadas a megaproyectos de infraestructura y de otro tipo -como presas, mineras, corredores eólicos, centros comerciales, turísticos, habitacionales-, en los que participan inversionistas públicos y/o privados (nacionales y trasnacionales), cuyo impacto social y ambiental no ha sido analizado exhaustivamente por las autoridades mexicanas correspondientes, previo a su autorización. En muchos de estos casos, las principales afectadas por los megaproyectos son las comunidades campesinas e indígenas de la zona, a las que no se les informa ni consulta oportuna ni adecuadamente, a las que se engaña y presiona por diversos medios, las que padecen el desplazamiento de sus tierras o la amenaza de ser desplazadas, a las que no se les repara el daño conforme a derecho, a cuyos integrantes u organizaciones se les criminaliza por oponerse a los megaproyectos, las que son víctimas de la violación de su derecho a proveer a su desarrollo económico, social y cultural, a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, a no ser privadas de sus medios de subsistencia. En suma, a estas comunidades se les violan sus derechos civiles, económicos, sociales, culturales y ambientales, sin olvidar que por la escala misma de los megaproyectos, su afectación se extiende directa e indirectamente una población mayor. Informe sobre la situación de los derechos humanos en México elaborado por las organizaciones de la sociedad civil para el examen periódico universal. 2008. Consultado el 4 de octubre de 2010. Disponible en http://www.equipopueblo.org.mx/descargas/Informe%20DESCA%20para%20EPU%20septiembre%2008.pdf

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por parte de los jueces penales y el Ministerio Público acerca de los delitos contra el ambiente.”1034 3.2.

El juicio de amparo en materia ambiental.

El instrumento procesal más importante en el sistema jurídico mexicano lo constituye el juicio de amparo,1035 cuyo propósito esencial consiste en proteger las garantías individuales contra leyes o actos de cualquier autoridad. Actualmente, esta institución se ha transformado en un instrumento muy complejo que comprende diversos procesos.1036 El juicio de amparo es definido por Noriega como “un sistema de defensa de la Constitución y de las garantías individuales, de tipo jurisdiccional, por vía de acción, que se tramita en forma de juicio ante el Poder Judicial Federal y que tiene como materia las leyes o actos de autoridad que violen las garantías individuales, o impliquen una invasión de la soberanía de la Federación en la de los Estados o viceversa y que tiene como efecto la nulidad del acto reclamado y la reposición del quejoso en el goce de la garantía violada, con efectos retroactivos al momento de la violación”.1037 El amparo está regulado por el artículo 103 de la Constitución que a su tenor dice: “Los tribunales de la federación resolverán toda controversia que se suscite: I. Por leyes o actos de la autoridad que viole las garantías individuales; II. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados o la esfera de competencia del Distrito Federal, y III. Por leyes o actos de las autoridades de los estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal”.1038

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Informe de organizaciones de la sociedad civil sobre la situación de los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales en México (1997-2006), México.Informe Alternativo al IV Informe Periódico del Estado Mexicano sobre la aplicación del PIDESC. P. 126. 1035 Instituido en el artículo 25 del Acta de Reformas a la Constitución de 1824 desde el año de 1847 y, más adelante, en los artículos 101 y 102 de la Carta Federal de 1857. 1036 A saber: a) la protección de la libertad e integridad personal; b) la impugnación de la inconstitucionalidad de las leyes; c) el amparo contra resoluciones judiciales; d) el amparo contra actos o resoluciones de la administración pública y, e) el amparo agrario. 1037 Noriega Alfonso. Lecciones de amparo. México. Porrúa. 1980. P. 56. 1038 En el Proyecto de una nueva Ley de Amparo se propone la modificación de este precepto para que proceda el amparo por violación de garantías, ya sea individuales o sociales, así como por violaciones a los derechos humanos establecidos en los siguientes instrumentos: Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La aprobación de este precepto abriría el margen de protección de los derechos humanos por la vía de amparo, con lo que se protegería de mejor manera el derecho a un ambiente adecuado. Zaldívar Lelo De Larrea, A., “Breves comentarios al Proyecto “Breves comentarios al Proyecto de Nueva Ley de Amparo”, en Valadés, D. y Gutiérrez Rivas, R. (coord.), Justicia, Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional. México. UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2001.

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El amparo sirvió de modelo a los distintos ordenamientos latinoamericanos,1039 así como a varios instrumentos internacionales de derechos humanos como las Declaraciones Americana y Universal de los Derechos del Hombre (artículos 18 y 8º, respectivamente), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (artículo 2º, inciso 2), y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 25). 1040 Ante la nueva realidad social, económica, ambiental y política, el amparo se muestra insuficiente como instrumento de acceso a la justicia ambiental, para dar respuesta a la justicibilidad de los derechos colectivos y difusos que demanda la ciudadanía, frente a las diferentes agresiones contra el medio. Vemos como las personas que ven lesionados los derechos ambientales sufren practicamente, una denegación de justicia, al no encontrar en el sistema jurídico unos instrumentos adecuados que permitan tutela jurisdiccional efectiva. Este precepto exige la acreditación del interés jurídico del promotor, el cual consiste en probar que ha sufrido un daño en su persona o en su patrimonio. Por tanto, cuando el acto reclamado no afecte los intereses jurídicos del quejoso, no se configura el agravio personal y directo, lo que da lugar a la improcedencia del juicio de amparo. En materia ambiental la afectación rebasa el ámbito individual de la persona y su valoración y reparación económica no constituyen la parte principal del objetivo que se pretende alcanzar a razón de su tutela. También la legitimación activa, que consiste en la identidad del sujeto activo con la persona titular de la acción, constituye un presupuesto de la acción; al igual que la capacidad, entendida como la aptitud general para ser titular de los derechos procesales y para asumir las cargas y responsabilidades inherentes al proceso.1041 Ambos elementos requieren el reconocimiento de los intereses colectivos y difusos para permitir la tutela del derecho a un ambiente adecuado, ya que el amparo interpuesto por las entidades colectivas -con o sin personalidad jurídica- en favor de alguno de sus miembros, no sería tenido en cuenta por los tribunales por falta de interés jurídico. Además de lo planteado existen otras limitantes del juicio de amparo vinculado a la tutela ambiental. Así, entre las causales de improcedencia se halla la consumación irreparable del acto reclamado, es decir, cuando sea "físicamente imposible volver las cosas al estado que tenían antes de la violación", circunstancia que en materia ambiental es muy probable suceda, porque de darse la afectación ambiental habría casos incontables en los que volver las cosas al

1039

Ayala Corao Carlos M. Del amparo Constitucional al amparo Interamericano como institutos para la protección de los derechos humanos. Instituto Interamericano de Derechos humanos. México. Editorial Jurídica Venezolana.1998. P. 23. 1040 Estos documentos encuentran su equivalente en el artículo 13 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Fix-Zamudio, H., "Hacia una nueva Ley de Amparo", en VV. AA., Estudios en Homenaje a Don Manuel Gutiérrez de Velasco. México. UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2000. P. 294-295. 1041 Cordón Moreno F. El proceso de amparo constitucional. Madrid. La Ley.1992. P. 46.

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estado anterior a la conculcación sería imposible, por ello en este marco legal se negaría el acceso a la justicia ambiental1042. Ante las continuas denuncias de las organizaciones sociales y de la crítica de la doctrina por la falta de los instrumentos idóneos para la tutela ambiental, existe el proyecto de reforma del juicio de amparo, con el fin de adecuarlo a las circunstancias sociales actuales de deterioro ambiental y de amenazas contra los derechos ambientales1043. Se sugiere la actualización de ese instituto jurídico que sirva como un instrumento procesal efectivo para la protección de los derechos e intereses difusos, dentro de ellos los ambientales, esto con el fin de darle un verdadero acceso a la justicia ambiental a las personas y las organizaciones sociales, cuando los derechos ambientales esten siendo amenazados o sean vulnerados. Sobre la propuesta de reforma al juicio de amparo, existen dos vertientes doctrinales, una plantea realizar reformas elementales a la Ley de Amparo y la otra, se inclina por elaborar una nueva ley. Unos optan por la reforma únicamente de modificaciones a la ley en aspectos elementales, como lo es la protección jurisdiccional de los intereses colectivos y difusos que podría, de acuerdo, adicionarse al artículo 4º, en un segundo párrafo para establecer: "En el caso de que, por actos u omisiones de cualquier autoridad, se lesionen intereses colectivos, el grupo agraviado, a través de alguno o algunos de sus miembros, podrá promover amparo contra tales actos u omisiones, teniendo el promotor o los promotores la representación legal del propio grupo".1044 Esta propuesta legitima al grupo, lo que constituye un gran avance; sin embargo continúan el Estado y sus órganos como únicos sujetos pasivos del amparo, por lo que se considera aún limitada, ya que debe incluirse a los particulares como legitimados en forma pasiva para contar con una institución acorde a los 1042

La situación del impacto del juicio de amparo como instrumento de protección del medio ambiente se puede evidenciar en los informes anuales de PROFEPA, en los cuales se evidencia la insignificante incidencia que tiene en el sistema judicial mexicano este procedimiento, al igual que la mínima proporción de juicios de amparo que son resueltos a favor de los demandantes. En el Informe anual PROFEPA 2009 se dice que “De las sentencias notificadas en amparo directo, 33 no ampararon al quejoso, mientras en 21 ocasiones se otorgo el amparo y la protección de la justicia federal; respecto a los amparos indirectos, tomando en consideración los argumentos hechos valer en los informes previos y justificados rendidos, así como de las pruebas ofrecidas, 63 fueron sobreseídas, en 2 se negó el amparo y en 5 se otorgó”. Informe anual PROFEPA 2009. SEMERMAT. México. 2010. P. 142. Consultado el 17 de enero de 2011. Disponible en http://www.profepa.gob.mx/innovaportal/file/3423/1/Informe%20anual%20Profepa%202009.pdf. 1043 Como lo advierte López Ramos, en México, la acción de amparo no está funcionando como un instrumento mediante el cual una persona física, un particular, pudiera exigir la aplicación de la norma ambiental; funciona solamente como un control jurisdiccional de la constitucionalidad de un acto, que es lo que hacen todos los instrumentos constitucionales. No se tutela la norma ambiental a través de un mecanismo constitucional, de manera que, hasta este momento, lo que está regulado en la Constitución Federal no es un instrumento idóneo, eficaz, para hacer respetar el derecho constitucional a un medio ambiente adecuado para el bienestar y el desarrollo. López Ramos Neófito. La defensa jurisdiccional del medio ambiente. Programa Regional de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales. PNUMA. P. 214. 1044 Burgoa Orihuela, I., Renovación de la Ley de Amparo. México. Instituto Mexicano del Amparo. 2000. P. 50.

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acontecimientos actuales, en los que las personas -físicas y, sobre todo, jurídicasatentan flagrantemente contra el derecho a un ambiente adecuado. Las instituciones procesales como la legitimación activa e, inclusive, pasiva, la carga de la prueba, la representación, los efectos y ejecución de la sentencia, entre otras, se ven hoy cuestionadas respecto de su idoneidad, pues de permanecer como hasta ahora se continuara en un estado de indefensión de importantes derechos ambientales. De acuerdo con Cabrera Acevedo, el juicio de amparo, previas modificaciones tendientes a tutelar los intereses colectivos y difusos, se erigiría en la institución procesal idónea para la tutela del derecho a un ambiente adecuado.1045 Ello, a su vez, requiere reformar el artículo 107 constitucional, el cual podría quedar como sigue:1046 Para la defensa de los intereses colectivos y difusos se reconoce legitimación a las personas afectadas, a las ONGs, a las asociaciones públicas y privadas que tengan entre sus fines la protección del derecho en cuestión y al grupo a través de alguno de sus miembros, quien podrá actuar en nombre propio y/o en representación de los demás. 3.3.

Los pronunciamientos judiciales.

La actividad jurisdiccional en México sobre asuntos ambientales, ya sea desde la perspectiva de exigir el derecho a un ambiente adecuado como de participar en su protección, ha sido mínima1047. Así, el desenvolvimiento de la labor jurisdiccional en materia de protección de derechos colectivos y difusos es muy escueto; pero es posible citar algunas sentencias que, aunque no constituyen jurisprudencia, han sentado precedentes importantes para la tutela ambiental. La decisión del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, correspondiente al Distrito Federal, el cual concedió la suspensión del

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Cabrera Acevedo, Lucio. El amparo colectivo protector del derecho al medio ambiente y de otros derechos humanos. México. Porrúa. 2000. P. 38. 1046 En este sentido hay diversas propuestas: “En la protección del derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar de la persona estarán legitimados para interponer el amparo a las personas afectadas, las Organizaciones No Gubernamentales y los institutos de investigación histórica, científica, artística, arqueológica o ecológica y otros afines”, Cabrera Acevedo, Lucio. El amparo colectivo protector del derecho al medio ambiente y otros derechos humanos. P. 82. “Cuando un grupo con o sin órganos de representación esté integrado por individuos con derechos humanos homogéneos, cualquiera de sus miembros puede interponer la demanda de amparo por sí y/o en representación de los demás, en la defensa de esos derechos”, Ojeda Mestre, R. La legitimación activa para el juicio de amparo en materia ambiental. México. Revista Mexicana de Legislación Ambiental. Año 2. No. 5 y 6. enero-agosto. 2001. P. 25. 1047 Las controversias ambientales son dirimidas principalmente por la vía administrativa, por lo cual, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa –de conformidad con la legislación administrativa– confirma que nadie puede hacerse justicia por sí mismo, ya que tenemos el derecho a la administración de la misma, mediante un procedimiento previamente establecido y por los tribunales creados para tal efecto. Gómez Moncerrat. El derecho ambiental en México, su evolución y perspectivas. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto – 2006. México. Foro Consultivo Científico y Tecnológico. A.C. 2007. P. 267.

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acto reclamado1048 en el amparo interpuesto por la Asociación de Colonos Fuentes del Pedregal contra la modificación o suspensión de áreas verdes de uso público. En este caso el Tribunal argumentó: "Los vecinos de una colonia […] tienen interés en el aspecto urbano, estético de jardines, etcétera, de su colonia, pues no podría decirse sin que la Constitución lo diga, que la capital de la República es propiedad de los gobernantes en turno para el efecto de alterar el aspecto urbano, o suprimir parques y zonas verdes, o modificar el aspecto estético y urbanístico de la misma. [...] Sería ilógico sostener que quien vive en una colonia carece de interés en el aspecto urbano de la misma y en las áreas verdes y zonas públicas, siendo así que tales cosas afectan individualmente el valor económico y estético del lugar en que escogieron vivir [...]".1049 Lo destacable de este pronunciamiento es el hecho de haber reconocido la legitimación a una asociación civil, en defensa de intereses colectivos ambientales. El 12 de noviembre de 1996, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito resolvió el amparo indirecto interpuesto por Homero Aridjis en su nombre y representación del Grupo de los Cien Internacional A. C., contra el Acuerdo que simplificaba el trámite de la presentación de la Manifestación del Impacto Ambiental a determinadas industrias, sujetándolas a la presentación de un Informe Preventivo, así como su publicación indebida en el DOF. El Acuerdo fue emitido por el Director General de Asuntos Jurídicos de la entonces SEMARNAP. El Juez Quinto de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal negó el amparo por estimar que “los quejosos no acreditaron tener interés jurídico”; además de consistir el acuerdo recurrido en medidas de simplificación administrativa dirigidas a la industria y no a una disposición de carácter ambiental. Con esta resolución el juez evidencia su desconocimiento en materia ambiental, porque, aunque argumentó que se trataba de una medida administrativa aplicable a la industria, ésta tiene una gran capacidad para producir daños ambientales; además, si en la denominación del trámite está la expresión “impacto ambiental”, el juzgador, al menos por intuición, debió percatarse de la magnitud del asunto. Posteriormente, el mismo Tribunal conoció el recurso de revisión interpuesto por los quejosos y dictaminó que la materia regulada por el Acuerdo reclamado sí incidía en la protección ambiental, pues “[…] si bien el Acuerdo de mérito contiene normas encaminadas a simplificar el trámite de la presentación de la

1048

Cuyo efecto es detener o paralizar la ejecución del acto que violente la garantía fundamental que se pretende tutelar mediante la interposición del juicio de amparo, a fin de evitar daños de imposible reparación a los quejosos. Roque Álvarez, A., “Medios de defensa de los particulares ante la verificación ambiental”, en González Márquez, J. J. (coord.), Derecho ambiental. México. UAM-Azcapotzalco. 1994. P. 484. 1049 “Incidente en revisión 1081/80”, Asociación de la Colonia Fuentes del Pedregal. Interlocutoria de 23 de abril de 1981”, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación, 7ª. Época. Sexta Parte. 1981. México. Tribunales Colegiados de Circuito P. 38.

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Manifestación de Impacto Ambiental, lo cierto es que sí puede repercutir en la protección del medio ambiente”.1050 El Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte, firmado entre Canadá, Estados Unidos y México, concede legitimación a los particulares para intervenir o gestionar la aplicación de leyes, reglamentos y normas ambientales; en tal sentido, el Grupo de los Cien Internacional, como asociación civil constituida para la preservación ambiental tiene legitimación para impugnar el Acuerdo reclamado, en atención al objeto de la asociación (desarrollo integral del individuo a través del mejoramiento del ambiente, la atención a las necesidades ecológicas de los sitios donde residan sus asociados); igualmente tiene interés el Sr. Aridjis por su propio derecho, ya que de acuerdo a los artículos 38 y 39 del reglamento de la LGEEPA en Materia de Impacto Ambiental, toda persona está facultada para consultar las manifestaciones del impacto ambiental.1051 En consecuencia, el Tribunal resolvió revocar la sentencia impugnada y conceder el amparo a los recurrentes. A través de esta sentencia, que se motiva por la exigencia de la tutela de la garantía de seguridad jurídica (legalidad, motivación y fundamentación), contenida en los artículos 14 y 16 de la Constitución Mexicana, se reconoció el interés jurídico y la legitimación tanto de un particular como de una asociación civil en defensa de intereses difusos ambientales.1052 Otro caso importante de resaltar1053 es la acción de Amparo de Revisión No. 2885/97 de los quejosos, Regina Barva Pires; Unión de Grupos Ambientalistas, I.A.P.; Consejo para la Defensa de la Costa del Pacífico, A.C.; Greenpeace México, A.C.; Centro Mexicano de Derecho Ambiental, A.C., resuelto por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Los quejosos ejercieron la acción de amparo contra actos de la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca y el Presidente del Instituto Nacional de Ecología consistentes en: “El acuerdo por el cual se simplifica el trámite de la presentación de la manifestación de impacto ambiental a las industrias que se mencionan, sujetándolas a la presentación de un informe preventivo publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 23 de octubre de 1995” y “la ejecución y cumplimiento del acto reclamado en el presente juicio”. 1050

Martínez Isabel. El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México y Venezuela durante la década de 1990. México D.F.: Oficina Regional para América Latina y el Caribe. (ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). P. 72-74. 1051 Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente en Materia de Evaluación del Impacto Ambiental. DOF. 30 de mayo de 2000. 1052 López Ramos Neófito. Resúmenes de sentencias judiciales en materia ambiental, pronunciadas por órganos jurisdiccionales de países de América Latina. México. PNUMA. Oficina Regional para América Latina y el Caribe. 2003. P. 129-142. 1053 López Ramos Neófito. Resúmenes de sentencias judiciales en materia ambiental, pronunciadas por órganos jurisdiccionales de países de América Latina. México. PNUMA. Oficina Regional para América Latina y el Caribe. 2003. P. 125-127.

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El Juez de Distrito sobreseyó el juicio de amparo indirecto al actualizarse lo previsto por la fracción V, del artículo 73 de la Ley de Amparo, porque consideró que no existe interés jurídico de los quejosos; que por tal debe entenderse aquél derecho protegido por la ley cuya tutela judicial se acciona cuando es violado o no le es reconocido, de ahí que si la acción constitucional se reserva únicamente a una actuación de autoridad que afecta ese derecho, si no se posee el mismo, no procede el juicio de amparo. Que en el caso específico, las personas físicas y morales no tienen interés jurídico porque no va dirigido contra ellas el acuerdo que impugnan (acuerdo de 10 de octubre de 1995, por el cual se simplifica el trámite de la presentación de manifestación de impacto ambiental a las industrias que se mencionan, sujetándolas a la presentación de un informe preventivo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de octubre de 1995), ya que no se dedican a una actividad industrial y constituye una medida de simplificación administrativa y no una medida de carácter ambiental, con la que se busca simplificar ese trámite de presentación de la manifestación de impacto ambiental. En los agravios la parte demantante argumentó esencialmente que la Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente (LGEEPA) desde su vigencia (1 marzo de 1988) introdujo a su patrimonio jurídico derechos entre los que se incluye el derecho general al medio ambiente sano, así como los específicos de garantizar la participación responsable de las personas en forma individual y colectiva en la preservación y restauración del equilibrio ecológico y protección al ambiente, lo que se trata de ejercer en el juicio constitucional, pues el acto combatido de realizarse impediría ejercer los actos preventivos de daño al medio ambiente al simplificar un trámite que permite establecer los niveles de impacto ambiental que pueden producirse con motivo de la instalación de industrias contempladas en el acuerdo recurrido. El Tribunal Colegiado (Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito) que resolvió el recurso de revisión contra la sentencia del Juez de Distrito en Materia Administrativa, consideró que sólo existe interés jurídico donde se crean situaciones jurídicas particulares frente al poder público, precisando que la LGEEPA no reconoce y asegura un interés individual exclusivo sino colectivo, de manera que los quejosos no reciben esa protección individualizada de la ley y por ello carecen de interés jurídico; que los quejosos no promovieron el juicio con el objeto de salvaguardar un interés particular sino de una colectividad que no representan. El criterio contenido en esa sentencia refleja una posición tradicional del derecho sustentado sólo a partir de los derechos y obligaciones individuales ligado al derecho privado, que no reconoce la importancia de los intereses difusos y su particular legitimación para su defensa, por lo que el concepto de interés jurídico, se define dentro de esta concepción, que todavía prevalece en la mayoría de los Tribunales y en la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Esta concepción 371

individualista y privatista del derecho ha impedido que el juicio o acción de amparo sea un instrumento eficaz y directa para tutelar el derecho a un medio ambiente sano y adecuado para el desarrollo que se establece en el artículo 4° de la Constitución Mexicana. Es importante resaltar la tesis de la novena Época, emitida por los Tribunales Colegiados del Circuito, en donse se establece que la protección al medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar, así como la necesidad de proteger los recursos naturales y la preservación y restauración del equilibrio ecológico son principios fundamentales que buscó proteger el Constituyente a través de diversos artículos de la Carta Magna, que si bien no definen expresamente cómo ha de darse esta protección, la misma debe buscarse a través de la interpretación sistemática, coordinada y complementaria de los ordenamientos que tienden a encontrar y promover los principios y valores fundamentales de dicha protección ambiental.1054 En concepto del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, “El artículo 4o., párrafo quinto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, adicionado el 28 de junio de 1999, consagra el derecho subjetivo que tiene todo individuo a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar. Asimismo, la preservación y restauración del equilibrio ecológico y la protección al medio ambiente en el territorio nacional están reguladas directamente por la Carta Magna, dada la gran relevancia que tiene esta materia. En este sentido, la protección del medio ambiente y los recursos naturales es de tal importancia que significa el interés social de la sociedad mexicana e implica y justifica, en cuanto resulten indisponibles, restricciones estrictamente necesarias y conducentes a preservar y mantener ese interés, precisa y puntualmente, en las leyes que establecen el orden público. Es así, que la Norma Oficial Mexicana de Emergencia NOM-EM-136-ECOL-2002, protección ambiental-especificaciones para la conservación de mamíferos marinos en cautiverio, en sus puntos 5.8.7 y 5.8.7.1, prohíbe la exhibición temporal o itinerante de los cetáceos. Ahora bien, de los artículos 4o., párrafo cuarto, 25, párrafo sexto y 73, fracción XXIX-G, de la Constitución Federal, interpretados de manera sistemática, causal teleológica y por principios, se advierte que protegen el derecho de las personas a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, el adecuado uso y explotación de los recursos naturales, la preservación y restauración del equilibrio ecológico y el desarrollo sustentable. La protección de un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar, así como la necesidad de proteger los recursos naturales y la preservación y restauración del equilibrio ecológico son principios fundamentales que buscó proteger el Constituyente y, si bien, éste no define de manera concreta y específica cómo es que ha de darse dicha protección, precisamente la definición de su contenido debe hacerse con base en una interpretación sistemática, coordinada y complementaria de los ordenamientos que tiendan a encontrar, 1054

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXI de enero de 2005. N° I.4.A.447 A. “Medio Ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar, concepto regulación y concreción de esa garantía”.

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desentrañar y promover los principios y valores fundamentales que inspiraron al Poder Reformador.1055 Sobre el tema de equilibrio ecológico y protección al ambiente. Al estudiar el artículo 167 de la ley general relativa, que faculta a la autoridad administrativa para requerir la adopción de medidas correctivas o de urgente aplicación, no transgrede las garantías de legalidad y seguridad jurídica, se resalta la Tesis 1ª. CXVI/2006, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 331, Tomo XXIV, Julio de 2006, Novena Época, del Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta en donde sostiene que: “La protección y restauración del ambiente es un ámbito en el que el Constituyente -baste invocar en este punto el contenido de los artículos 4o. y 27 de la Constitución Federal- ha considerado que la simple interacción de los particulares en el marco de la ley es insuficiente. Ha considerado, por el contrario, que es un sector en el que la Administración Pública debe erigirse en gestora y garante directa de los intereses públicos en juego. Ello justifica que se le reconozcan una serie de poderes que le permiten tener una incidencia importante en la esfera de la actividad de los particulares, e incluso adoptar y ejecutar, dentro de un marco legal más amplio, decisiones propias. Ello explica asimismo por qué la definición normativa de la potestad inspectora y correctora que la Administración tiene en materia de infracciones a la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente y a la normativa derivada de la misma no puede llegar a precisar las medidas que pueden resultar necesarias para adecuar la actividad de los particulares a los estándares normativos aplicables, pues ello dependerá claramente de las particularidades de cada caso concreto. En este contexto, las medidas correctivas o de urgente aplicación que la Administración puede decretar sobre la base del artículo 167 de la Ley mencionada resultan congruentes y razonables, pues el esquema legal en que se insertan no sólo otorga una posición central a la necesidad de fundar y motivar puntualmente la orden de adopción de cualquiera de las mismas, sino que además incluye previsiones que aseguran a los administrados un debido proceso administrativo -visita de inspección, levantamiento y notificación del acta respectiva, posibilidad de alegar y probar lo que se considere pertinente- y dejan expedita la posibilidad de recurrir las mismas ante una autoridad jurisdiccional. Por otro lado, los supuestos en que las medidas del artículo 167 pueden ser decretadas se encuentran también lo suficientemente precisadas para, por una parte, evitar una aplicación caprichosa de las citadas medidas por parte de la autoridad administrativa y, por otra, otorgar previsibilidad y seguridad jurídica a los ciudadanos respecto de las consecuencias jurídicas de sus conductas. Por todo ello, el artículo 167 no vulnera las garantías de legalidad y seguridad jurídica”.1056

1055

Consultado el 18 de enero de 2011. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/jrs/jrsLst.htm Clave: 1a., Núm.: CXV/2006. Amparo en revisión 839/2006. Concesionaria Mexiquense, S.A. de C.V. 24 de mayo de 2006. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José Ramón Cossío Díaz. Ponente: José Ramón Cossío Díaz; en su ausencia hizo suyo el asunto José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Raúl Manuel Mejía 1056

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En materia de acceso a la justicia ambiental, respecto a la protección de los intereses colectivos y difusos, todavía no se establecen en México los mecanismos de tutela que garanticen su eficacia, lo que se traduce en un reto a vencer en el futuro inmediato, con la expedición de una legislación y unos procedimientos adecuados para la defensa ambiental, así como la formación de jueces y abogados en las nuevas tendencias, paradigmas y retos del derecho de acceso a la justicia ambiental.

Garza. Consultado el 18 de enero http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/jrs/jrsVer.htm?idt=18744

de

2011.

Disponible

en

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CAPITULO V: EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN COLOMBIA. Este capítulo presenta el estado actual de los instrumentos legales, la jurisprudencia y la participación de las organizaciones sociales en la construcción del acceso a la justicia ambiental. Teniendo en cuenta que en Colombia no existe un reconocimiento expreso nominal, legal o jurisprudencial del derecho de acceso a la justicia ambiental, podemos razonar que en ciertos artículos de la Constitución Política, en algunas leyes y pronunciamientos de las altas cortes, encontramos instrumentos y lineamientos que permiten identificar claramente un derecho de acceso a la justicia ambiental. Así mismo se presentan algunos casos emblemáticos decididos por las altas cortes en donde se identifica el papel que juega la participación de las organizaciones sociales y la judicatura en la defensa ambiental, igualmente como ha sido el desarrollo, obstáculos, aplicabilidad, fortalezas y retos del derecho de acceso a la justicia ambiental en Colombia. 1. El derecho de acceso a la justicia como derecho fundamental. El acceso a la Justicia es considerado como un derecho humano fundamental en el sistema jurídico colombiano; se consagra en el artículo 229 de La Constitución Política de Colombia que a su tenor dice “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”. El acceso a la justicia como derecho fundamental ha sido destacado reiteradamente en las sentencias de la Corte Constitucional1057, quién en sus pronunciamientos se ha referido a los diversos principios y elementos que componen este derecho: “Según el preámbulo, el nuevo orden constitucional que entroniza la Carta de 1991 tiene como valor fundamental, entre otros, la justicia, la cual constituye uno de los pilares para garantizar un orden político, económico y social justo. La idea de justicia permea toda la normatividad constitucional que se construye a partir del reconocimiento de Colombia como un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. La justicia que se demanda a la autoridad judicial a través del derecho público abstracto de la acción, o de la intervención oficiosa de aquélla, se haya rodeada de una serie de garantías constitucionales, y obedece a una

1057

Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional: C-059 de 1993, C-544 de 1993, T-538 de 1994, C-037/96, T-268/96, C-215/99, C-163/99, SU-091/00, C-330/00.

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sistemática que se deduce de las siguientes instituciones, ordenamientos y principios constitucionales: a. De los mecanismos de protección de los derechos que La Constitución establece, a saber: Habeas Corpus, (art. 34), Acción de Tutela (art. 86). Acción de Cumplimiento (art. 87), Acciones Populares (art. 88), Acciones de Inconstitucionalidad y Nulidad (arts. 40, 237-2, 241). b. Del establecimiento de las distintas jurisdicciones, como se deduce de los artículos 116 y 228 de La Carta Política. c. De la consagración del principio del debido proceso que se desenvuelve en el otorgamiento de una diversidad de garantías procesales y sustanciales. d. Del establecimiento de la administración de justicia como una función estatal, organizada en forma independiente y autónoma, en la cual se da prevalencia al derecho sustancial sobre el adjetivo o procesal, y de la garantía de la celeridad en los procesos judiciales, al determinarse que "los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado" (art. 228 C.P.). f. De la garantía de acceso a la administración de justicia, que no sólo implica la ejecución de los actos de postulación propios para poner en movimiento el aparato jurisdiccional, sino igualmente la seguridad del adelantamiento del proceso, con la mayor economía de tiempo y sin dilaciones injustificadas, y la oportunidad de una decisión final que resuelva de mérito o de fondo la situación controvertida (art. 229 C.P.). g. Del sometimiento de los jueces al imperio de la ley y la aplicación de esta con observancia del principio de igualdad (Art. 13 y 230 C.P.), sin perjuicio de la utilización de criterios auxiliares en el desarrollo de la actividad judicial. La consagración de los términos judiciales por el legislador y la perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen intima relación con el núcleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al debido proceso, pues la indeterminación de los términos para adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento de éstos por las autoridades judiciales, puede configurar una denegación de justicia o una dilación indebida e injustificada del proceso, ambas proscritas por el Constituyente.” 1058 El derecho de acceso a la justicia reconocido en la Constitución colombiana se refiere al acceso a la administración de justicia, que de acuerdo al mismo texto constitucional es aquella ejercida por los jueces y tribunales de la justicia ordinaria, la contenciosa administrativa, la constitucional, la justicia penal militar, la disciplinaria y las jurisdicciones especiales (jurisdicción indígena y jueces de

1058

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-416 de 1994.

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paz).1059 Igualmente se otorgan determinadas funciones judiciales al Congreso, excepcionalmente a determinadas autoridades administrativas y transitoriamente particulares en su condición de conciliadores o árbitros, cuyos fallos pueden ser en derecho o en equidad. La interpretación de la Corte Constitucional ha confirmado la importancia de otros espacios de acceso a la justicia diferentes a la tradicional y formal de los jueces y tribunales, como son los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, que se constituyen como vía importante para garantizar el efectivo acceso a la justicia, entre los que se destacan la mediación, la conciliación extrajudicial y prejudicial, el arbitraje y la amigable composición.1060 Como garantía y eficacia del derecho fundamental del acceso a la justicia, se establece en la Constitución Política que la administración de justicia es una función pública del Estado como la Corte Constitucional ha dicho: “La Constitución Política de 1991 estableció que la administración de justicia es una función pública, con la cual se pretende garantizar la eficacia del ejercicio de los derechos, las garantías y las libertades de los ciudadanos. El derecho al acceso a la justicia se vislumbra como uno de los soportes más importantes al momento de defender y fortalecer los demás derechos fundamentales, el objetivo del constituyente del 91 no era dejar el catalogo en letra muerta y aunque la muestra más importante de esto es la acción de tutela, también nuestra Constitución política le entrega al Estado herramientas importantes que aunque no son tan visibles como la tutela son las que en realidad estabilizan el sistema de protección de derechos (fundamentales, patrimoniales, civiles, políticos). Este derecho “Se trata, como bien lo anota la disposición que se revisa, del compromiso general en alcanzar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo”1061. Esta definición hecha por la Corte al ser contrastada con la realidad, permite deducir los diferentes obstáculos, el constante incumplimiento y la vulneración del derecho al acceso a la justicia de los ciudadanos en los diferentes momentos preprocesales, procesales y post-procesales1062. El acceso a la justicia ha sido 1059

Colombia. Constitución Política. Arts. 116, 228 a 248. En palabras de la Corte Constitucional, los mecanismos alternativos de resolución de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas. Por ello, mecanismos como la mediación y la conciliación, más que medios para la descongestión judicial, son instrumentos para garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la resolución pacífica de los conflictos. Así han sido concebidos y desarrollados, como se anotó anteriormente cuando se hizo referencia a las “olas” de las reformas para promover el acceso a la justicia. Colombia. Corte Consitucional. Sentencia C-1195 de 2001. 1061 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-242 de 1997. 1062 Véase entre otros estudios: Giraldo Ángel Jaime. Orozco Iván. Uprimmy Rodrigo. Justicia y Sistema Político, 1a. edición. Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional. FESCOL. Santa Fé de Bogotá. Colombia. 1997; Nemoga Soto Gabriel Ricardo. Crisis judicial. Enfoques diferentes y elementos constantes. Revista Pensamiento Jurídico No. 4. Universidad Nacional de Colombia. 2005. P. 14; P. 114-130. García Villegas Mauricio, Santos Boaventura de Sousa. El caleidoscopio de la 1060

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cultivado e implementado más en unas áreas que en otras, por ejemplo en las áreas civil y penal se nota una desmedida preocupación por los legisladores y por la administración pública de poner en marcha reformas que tratan de descongestionar la justicia civil y penal, introduciendo normas tendientes a la desjudicialización de numerosas controversias, mediante los llamados mecanismos alternativos de solución de conflictos, en donde se destacan nuevas competencias para los jueces de paz, conciliadores en equidad, tribunales de arbitramento, amigables componedores, etc. Para Santos, et alt: “En unos países más que en otros el desempeño judicial continúa concentrándose en las mismas áreas de siempre. Además de eso, el aumento del litigio agravó la tendencia que consiste en evaluar el desempeño de los jueces en términos de productividad cuantitativa. Esta tendencia hizo que la masificación del litigio diera origen a una judicialización rutinaria con los jueces, evitando sistemáticamente los procesos y los ámbitos jurídicos que obligaban al estudio o las decisiones más complejas, innovadoras o controvertibles”1063. De la consagración constitucional y legal del derecho de acceso a la justicia, a la realidad del ejercicio hay grandes diferencias, puesto que la operatividad del sistema judicial, las diferencias económicas entre los litigantes, los obstáculos financieros para el acceso, las exigencias y formalidades procesales, entre otros factores, inciden en la forma en que las personas y las organizaciones sociales puedan tener la garantía real y efectiva de este derecho. Como lo han expuesto García Villegas, Uprimny Yépez y Rodríguez: “Las investigaciones cotidianas sobre el acceso a la justicia se preocupan por la congestión de los despachos judiciales y por eso su investigación parte de la afirmación de que el problema de la oferta y la demanda es sólo uno de los factores relevantes en el estudio de la justicia.” 1064 La efectividad del derecho de acceso a la justicia presupone la existencia de un régimen legal y la garantía de que el juez, con arreglo a la ley, garantiza la igualdad de las partes en la solución del conflicto. Por lo tanto, permitir que todas las personas puedan llegar a este derecho disminuyendo los obstáculos para su justicia en Colombia. Siglo del Hombre Editores. 2005; Rodríguez Garavito César, García Villegas Mauricio, Uprimny Yepes Rodrigo. ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Editorial Norma. 2006; Valencia H. Javier Gonzaga. Peralta D. Beatriz. Zuluaga V. Beatriz. El acceso a la Justicia en el Departamento de Caldas. Manizales. Jurídicas Vol. 3 No. 1. 2006. 1063 Santos, Boaventura de Souza, Leitao Marques María Manuel, Pedroso Joao. Los tribunales en las sociedades modernas. Revista Pensamiento Jurídico No. 4. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia. 1987. P. 14. 1064 Rodríguez Garavito César. García Villegas Mauricio. Uprimny Yepes Rodrigo. Más allá de la oferta y la demanda: Análisis sociojurídico de la justicia colombiana a comienzos de siglo. Bogotá. Justicia y Desarrollo. 2001. V.4. N.18. P.29 - 84.

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acceso, contribuye positivamente a hacerlo efectivo, toda vez que con este se garantiza el orden justo, la tutela de los derechos de los particulares, la buena marcha de la administración de justicia y la paz social. Para Santos, et alt. : “El nivel de desarrollo económico y social condiciona la naturaleza del conflicto social e interindividual, la propensión a litigar, el tipo de litigio y por lo tanto, el desempeño de los jueces como expresión del patrón de consumo de la justicia, entendido este como oferta efectiva de la tutela judicial ante la demanda efectiva”.1065 Además del derecho al acceso a la justicia consagrado en el artículo 229, en la Constitución Política, se consagran en el sistema jurídico colombiano otros principios, valores y derechos que son conexos e interdependientes y que consolidan el tejido complejo del derecho al acceso a la justicia, tales como la democracia participativa, la prevalencia del interés general sobre el particular, la participación ciudadana1066, la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimiento1067, el derecho a la información, el respeto a la dignidad humana y la solidaridad. Este plexo de valores, principios y derechos hacen del derecho de acceso a la justicia un derecho central para los ciudadanos del Estado Social de Derecho, en cuanto se presenta como posibilidad de garantía del cumplimiento de los derechos, deberes y obligaciones de las personas y las instituciones, prima facie ante los jueces y tribunales, en una relación dialéctica entre los gobernados y los poderes públicos, en donde se comparten corresponsabilidades frente la sociedad y al medio ambiente. 2. Elementos normativos para la determinación del derecho de acceso a la justicia ambiental. La participación de los ciudadanos en las decisiones ambientales de acuerdo con los parámetros dados en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre El Medio Ambiente y el Desarrollo y establecidos por la Declaración de Río de Janeiro de 1992 en su principio 101068 y precisados en el Convenio de Aarhus1069, se 1065

Santos, Boaventura de Souza, Leitao Marques María Manuel, Pedroso Joao. Los tribunales en las sociedades modernas. En Revista Pensamiento Jurídico No. 4. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia. 1987. P. 24. 1066 Colombia. Constitución Política. Articulo 1o. Colombia es un Estado Social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. 1067 Colombia. Constitución Política. Articulo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 1068 El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. en el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información

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compone por: El derecho de acceso a la información ambiental, derecho a la participación del público en las decisiones y el derecho al acceso a la justicia. Igualmente en el derecho a la participación de los ciudadanos en las decisiones ambientales están insertos, el derecho a participar en los procedimientos administrativos y a la participación política, con los que se completaría el marco de herramientas que tiene la ciudadanía para la defensa del medio ambiente. Componen el marco jurídico de los derechos ambientales en primer lugar el derecho a gozar de un ambiente sano consagrado en el art. 79 C.P. “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”. Igualmente en segundo lugar, los demás derechos colectivos relacionados con el medio ambiente y contenidos en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998 como son: La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la seguridad y salubridad públicas. En tercer lugar este marco jurídico está compuesto también, por las normas de regulación ambiental específica y sectorial de donde se desprenden derechos, deberes y obligaciones para los órganos del estado, las empresas privadas y los mismos ciudadanos, cuyo cumplimiento pueda ser exigido por medio de los mecanismos del acceso a la justicia ambiental. Los tres derechos enunciados en el Convenio de Aarhus (información, participación en las decisiones y acceso a la justicia) son consagrados en Colombia, principalmente en la Constitución Política, en el Código de los Recursos Naturales y Protección del Ambiente (Decreto 2811 de 1974) y en la Ley 99 de 1993 o ley del medio ambiente, por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente y se establece el Sistema Nacional Ambiental, además en otros decretos y leyes sectoriales.

sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. los estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes. Declaración de Río de Janeiro de 1992 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre El Medio Ambiente y el Desarrollo. 1069 Convenio de La Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas sobre acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, firmado en Aarhus el 25 de junio de 1998.

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El derecho al acceso a la información ambiental se consagra en el art. 23 de La Constitución Política1070, en los artículos 711071 y 741072 de La Ley 99 de 1993 o ley general del medio ambiente. El derecho de la participación del público en las decisiones que se tomen sobre el medio ambiente está garantizado especialmente en los artículos 791073, 330-51074 y 3401075 de la Constitución Política, en la ley 134 de 1994 sobre mecanismos de participación ciudadana y en el capítulo III, artículos art. 691076, 70, 711077, 721078 y 761079 de la Ley 99 de 1993. 1070

Colombia. Constitución Política. Articulo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. 1071 Colombia. Ley 99 de 1993. Articulo. 71. De la publicidad de las decisiones sobre el medio ambiente. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa ambiental para la expedición, modificación o cancelación de una licencia o permiso que afecte o pueda afectar el medio ambiente y que sea requerida legalmente, se notificará a cualquier persona que lo solicite por escrito, incluido el directamente interesado en los términos del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo y se le dará también la publicidad en los términos del artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se utilizará el boletín a que se refiere el artículo anterior. 1072 Colombia. Ley 99 de 1993. Articulo. 74. Del derecho de petición de informaciones. Toda persona natural o jurídica tiene derecho a formular directamente petición de información en relación con los elementos susceptibles de producir contaminación y los peligros que el uso de dichos elementos pueda ocasionar a la salud humana de conformidad con el artículo 16 de La Ley 23 de 1973. Dicha petición debe ser respondida en 10 días hábiles. Además, toda persona podrá invocar su derecho a ser informada sobre el monto y utilización de los recursos financieros, que están destinados a la preservación del medio ambiente. 1073 Colombia. Constitución Política. Articulo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. 1074 Colombia. Constitución Política. Articulo 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: 5. Velar por la preservación de los recursos naturales. 1075 Colombia. Constitución Política. Articulo 340. Habrá un Consejo Nacional de Planeación integrado por representantes de las entidades territoriales y de los sectores económicos, sociales, ecológicos, comunitarios y culturales. El Consejo tendrá carácter consultivo y servirá de foro para la discusión del Plan Nacional de Desarrollo. 1076 Colombia. Ley 99 de 1993. Articulo. 69. Del derecho a intervenir en los procedimientos administrativos ambientales. Cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, sin necesidad de demostrar interés jurídico alguno, podrá intervenir en las actuaciones administrativas iniciadas para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente o para la imposición o revocación de sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones ambientales. 1077 Colombia. Ley 99 de 1993. Artículo 71.- De la Publicidad de las decisiones sobre el Medio Ambiente. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa ambiental para la expedición, modificación o cancelación de una licencia o permiso que afecte o pueda afectar el medio ambiente y que sea requerida legalmente, se notificará a cualquier persona que lo solicite por escrito, incluido el directamente interesado en los términos del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo y se le dará también la publicidad en los términos del artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se utilizará el boletín a que se refiere el artículo anterior 1078 Colombia. Ley 99 de 1993. Articulo. 72. De las audiencias públicas administrativas sobre decisiones ambientales en trámite. El Procurador General de La Nación o el delegado para asuntos ambientales, el Defensor del Pueblo, el Ministro del Medio Ambiente, las demás autoridades ambientales, los gobernadores, los alcaldes o por lo menos cien (100) personas o tres (3) entidades sin ánimo de lucro, cuando se desarrolle o pretenda desarrollarse una obra o actividad que pueda causar impacto al medio ambiente o a los recursos

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El derecho al acceso a los procedimientos judiciales y administrativos, lo encontramos en la Constitución Política en los artículos 86, 87, 881080 y 229 en donde se consagran el derecho de acceso a la justicia, las acciones de Tutela, Popular, de Cumplimiento y la acción de inconstitucionalidad, así como las acciones públicas de nulidad, en la ley 472 de 1998 que reglamenta las acciones populares y de grupo, ley 393 de 1997 sobre acción de cumplimiento y en la ley 99 de 1993 artículo 731081. Esta red de derechos, acciones, procedimientos e instituciones relacionados con la defensa ambiental está fundamentada esencialmente en los mandatos constitucionales de protección del medio ambiente. Lo que nos interesa en este apartado es la defensa ambiental a través de los jueces y tribunales, de las acciones, las competencias y los recursos con que cuenta el ciudadano ambiental y las organizaciones sociales para utilizar la fuerza de las sentencias judiciales como ultima ratio en la defensa ambiental. La sociedad civil contemporánea del riesgo, marcada por la evolución tecnológica y las intensas devastaciones al medio ambiente requiere que los ciudadanos dispongan de una diversidad de instrumentos jurídicos para la defensa ambiental. Ante las interminables tensiones y conflictos ambientales urge la necesidad de la resolución de las controversias naturales renovables, y para la cual se exija permiso o licencia ambiental conforme a la ley o a los reglamentos, podrán solicitar la realización de una audiencia pública que se celebrará ante la autoridad competente para el otorgamiento del permiso o la licencia ambiental respectiva. La audiencia de que trata el presente artículo se celebrará con anticipación al acto que le ponga término a la actuación administrativa, bien sea para la expedición, la modificación o la cancelación de un permiso o licencia ambiental. La audiencia pública será convocada por la autoridad administrativa ante la cual se solicita, mediante edicto, con una anticipación de por lo menos 30 días a la toma de la decisión a debatir. El edicto comunicará la fecha, lugar y hora de celebración y el objeto de la audiencia. Será presidida por el jefe de la entidad competente o su delegado. El edicto permanecerá fijado en secretaría por 10 días, dentro de los cuales deberá ser publicado en un diario de circulación nacional y en el boletín de la respectiva entidad. En la audiencia pública podrán intervenir un representante de los peticionarios, los interesados, las autoridades competentes, expertos y organizaciones sin ánimo de lucro que hayan registrado con anterioridad escritos pertinentes al debate, y de la misma se levantará un acta. En la audiencia podrán recibirse las informaciones y pruebas que se consideren conducentes. La decisión administrativa deberá ser motivada, teniendo en cuenta las intervenciones y pruebas recogidas durante la audiencia. La celebración de la audiencia suspende los términos del procedimiento administrativo para el otorgamiento de licencias o permisos y se hace sin perjuicio de las facultades atribuidas a la autoridad competente para expedir el acto administrativo correspondiente. También podrá celebrarse una audiencia pública, durante la ejecución de una obra que haya requerido permiso o licencia ambiental, cuando fuere manifiesta la violación de los requisitos exigidos para su otorgamiento o de las normas ambientales. 1079 Colombia. Ley 99 de 1993. Articulo. 76. De las comunidades indígenas y negras. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con La Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de La Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades. 1080 Colombia. Constitución Política. Articulo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. 1081 Colombia. Ley 99 de 1993. Articulo. 73. De la conducencia de la acción de nulidad. La acción de nulidad procede contra los actos administrativos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente.

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por medio del poder judicial. La efectiva decisión judicial posee la fuerza de proteger o no el medio ambiente, es ella la que en última instancia va a prohibir, cohibir, permitir, penalizar o no al infractor, cuando encuentre derechos e intereses en conflicto. El entramado legal e institucional coopera de una manera rizomática en las acciones para la defensa ambiental; en una causa ambiental, los valores, los principios, las normas nacionales e internacionales, los precedentes jurisprudenciales de las cortes nacionales e internacionales y demás componentes del bloque de constitucionalidad ambiental servirán como argumentos de las personas y las organizaciones sociales al momento de pedir el amparo de los derechos ambientales ante los jueces y tribunales. 2.1. Fundamentos constitucionales. La constitucionalización del medio ambiente en los estados contemporáneos tiene una explicación y un origen complejos, que se puede rastrear desde campos tan diversos como el político, social, técnico, cultural o económico y que se evidencian en el campo jurídico con la expedición de leyes ordinarias y normas de rango constitucional, lo que demuestra la enorme importancia que le han dado las sociedades modernas a lo ambiental y como se refleja esto en el campo del derecho. Para que unas situaciones sociales entren a ser parte del campo jurídico se requiere la conjugación de una serie de situaciones fácticas que sean dignas de ser objeto del derecho y específicamente lo ambiental requirió de cambios de percepción de la relación entre sociedad y naturaleza, de la presencia de cambios drásticos en los ecosistemas, de impactos fuertes de la contaminación de las fuentes de agua, la atmosfera y del suelo, de riesgos plausibles para la humanidad y para el planeta mismo impulsados por el avance de la ciencia y de la tecnología, de una visión del desarrollo económico sólo centrado en el crecimiento sin medir las consecuencias en el medioambiente y de otros factores que hicieron que lo ambiental sea tratado por el derecho en sus distintas dimensiones, áreas y discursos. No es extraño que el medio ambiente y los recursos naturales empiezan a tener reconocimiento jurídico por las Constituciones de los diferentes países, que a partir de los años setenta del siglo XX han consagrado su tutela, así: La Constitución griega de 1975 lo consagra en el artículo 24, en el artículo 66 la Constitución portuguesa de 1976, la Constitución española de 1978 en el artículo 45 y la mayoría de las constituciones latinoamericanas expedidas a partir de los años noventas, como la brasileña, cubana, la venezolana, la colombiana, entre otras. La protección al medio ambiente en la Constitución Colombiana de 1991 tiene una relación directa con los derechos colectivos, que de forma directa o indirecta tienen presencia en un gran número de preceptivas constitucionales. En las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente de 1990, se puede verificar la connotación e importancia que tuvo lo ambiental para los diversos representantes de la 383

sociedad colombiana que participaron en la construcción de la nueva Constitución, al decir los asambleístas: "Ya no es posible ver el problema ambiental como un recurso romántico o de escape a las condiciones del presente. Implica una mirada sobre la manera como se entiende el desarrollo y, por lo tanto, no puede ser ajeno a la formulación de la Carta Fundamental. La dimensión ambiental debe permear el contenido de la nueva Constitución. Lo ambiental no puede ser comprendido como un apéndice, o como un puñado de buenas intenciones encerradas en un capítulo altruista, pero cuyo contenido acaba siendo refutado o ignorado por el conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia. La crisis ambiental es por igual una crisis de civilización y replantea la manera de entender las relaciones entre los hombres. Las injusticias sociales se traducen en desajustes ambientales y éstos, a su vez, reproducen las condiciones de miseria".1082 Los valores ambientales, la protección del patrimonio natural y cultural, la importancia de la participación ciudadana en las decisiones ambientales, el derecho-deber de gozar de un ambiente sano, la propuesta a futuro de “sentar las bases jurídicas para que sea posible un desarrollo basado en un nuevo pacto con la naturaleza”,1083 que fueron reconocidos por el constituyente, se evidenciaron mediante un conjunto normativo extenso inserto en el texto de la carta, por lo que la Corte Constitucional ha considerado la Constitución de 1991, como una “constitución ecológica” al decir que: “Esta Constitución ecológica tiene dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión: De un lado, la protección al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación (C.P art 8). De otro lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales (C.P art 79). Y, finalmente, de la constitución ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares”1084 En múltiples decisiones del alto tribunal constitucional sobre la protección de derechos fundamentales y sobre el estudio de la constitucionalidad de leyes y tratados internacionales, ha encontrado en la Constitución una serie de valores, principios y normas que por su estructura y ubicación dentro del texto fundamental, podrían conformarse en una Constitución Ecológica1085. Al decir de la Corte Constitucional: 1082

Colombia. Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional No. 58. P. 27. Colombia. Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional No. 58. P. 30. 1084 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia No.C-126 de 1998. 1085 Colombia. Corte Constitucional. Sentencias: T-411 de 1992, C-058 de 1994, C-375 de 1994, C-519 de 1994, C-328 de 1995, C-495 de 1996, C-535 de 1996, C-126 de 1998, C-596 de 1998, C-431 de 2000, C-794 de 2000, C-293 de 2002, C-245 de 2004, C-150 de 2005, C-189 de 2006, T-760 de 2007. 1083

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“.. De una lectura sistemática, axiológica y finalista surge el concepto de Constitución Ecológica, conformada por las siguientes 34 disposiciones: Preámbulo (vida), 2º (fines esenciales del Estado: Proteger la vida), 8º (obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 66 (créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educación para la protección del ambiente), 78 (regulación de la producción y comercialización de bienes y servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 80 (planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales del país), 215 (emergencia por perturbación o amenaza del orden ecológico), 226 (internacionalización de las relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como función del Procurador), 282-5 (el Defensor del pueblo y las acciones populares como mecanismo de protección del ambiente), 289 (programas de cooperación e integración en zonas fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias ecológicas), 310 (control de densidad en San Andrés y Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9 (Concejos Municipales y patrimonio ecológico), 317 y 294 (contribución de Valorización para conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos de los territorios indígenas y preservación de los recursos naturales), 331 (Corporación del Río Grande de la Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones a la libertad económica por razones del medio ambiente), 334 (intervención estatal para la preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339 (política ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representación de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación), 366 (solución de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad del Estado).”1086 De acuerdo a los artículos de la constitución antes citados, se podría afirmar que en Colombia existe un marco normativo, un acuerdo político y social expresado en la carta magna de compromiso con la protección de la vida en general, de la vida humana en particular y del medio ambiente1087, como fundamento y a priori de la 1086

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia No. T-411 de 1992. Este compromiso aparece desde las ponencias presentadas por los constituyentes en el proceso que antecedió la expedición de la Constitución de 1991, al decir que, la Asamblea Nacional Constituyente no puede ser inferior en este aspecto a su tarea histórica. El problema ambiental no es una simple moda pasajera. Ha acompañado al hombre a lo largo de su historia y muchos de los fracasos de antiguas culturas se deben a formas sociales inadecuadas de adaptación al medio. La diferencia entre las crisis ambientales del pasado y la del presente, consiste en que tanto el desarrollo como la amenaza al orden de la vida; se han vuelto planetarias. La unificación tecnológica y cultural del mundo ha engendrado la conciencia de la unidad de los procesos vivos. El problema ambiental es posiblemente uno de los mayores movilizadores de la conciencia 1087

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vida, es decir, como el sustento vital sin el cual los demás derechos serían inocuos; es la propuesta de un nuevo contrato social con los ecosistemas, un contrato natural1088, considerando al ser humano como otra parte más de la compleja red de la vida. En la constitución se incorpora como uno de los derechos ambientales más importantes, el derecho a gozar de un ambiente sano, conforme lo establece el artículo 79 de la Carta Fundamental “todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de dichos fines”. El derecho a un medio ambiente adecuado se concibe como un conjunto de condiciones básicas que rodean a la persona y le permiten su supervivencia biológica e individual, lo cual garantiza a su vez su desempeño normal y su desarrollo integral en el medio social.1089 En este sentido, el ambiente sano es un derecho fundamental para la supervivencia de la especie humana1090; sin embargo, la vulneración del mismo conlleva en determinados casos, al quebrantamiento de derechos constitucionales fundamentales como la vida o la salud. Como lo dispuso el constituyente de 1991, el Estado debe garantizar el derecho a gozar de un ambiente sano y adoptar las medidas encaminadas a obtener el mejoramiento de la calidad de vida de la población y el aseguramiento del bienestar general, a fin de evitar que se causen daños irreparables a la persona, ya que en tales circunstancias, dicho derecho es susceptible de ser protegido ante los jueces y tribunales mediante el ejercicio de diversas acciones judiciales como la acción de tutela1091 en los casos de la conexión con otros derechos fundamentales o mediante las acciones populares1092. Acerca de la naturaleza, definición y contenido jurídico del derecho a gozar de un ambiente sano, este ha sido considerado por diferentes autores como un derecho

pública en este final de siglo. Ya no es posible ver el problema ambiental como un recurso romántico o de escape a las condiciones del presente. Implica una mirada sobre la manera como se entiende el desarrollo y, por lo tanto, no puede ser ajeno a la formulación de la Carta Fundamental. La dimensión ambiental debe permear el contenido de la nueva Constitución. Asamblea Nacional Constituyente. Colombia. Gaceta Constitucional No. 58. P. 64. 1088 Bellver Capella Vicente. Ecología: De las razones a los derechos. Comaraes. P. 185; Serres Michel. El contrato natural. Valencia. Pretextos. 1991. P. 63. 1089 Martín Mateo Ramón. Manual de derecho ambiental. Madrid. Dikinson. 1989. P. 48. 1090 Loperena afirma que, el medio ambiente adecuado no es un fruto del desarrollo social, sino un prius para su existencia. Es un derecho vinculado a la propia vida humana: donde hay medio ambiente adecuado hay seres humanos; y después podemos seguir el razonamiento del adagio clásico; ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius. El medio ambiente adecuado precede lógicamente al propio derecho: sin medio ambiente adecuado no hay vida humana, ni sociedad, ni derecho. Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Civitas. 1998. P. 52. 1091 Colombia. Constitución Política. Artículo 86. 1092 Colombia. Constitución Política. Artículo 88.

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fundamental1093, no con referencia a los derechos fundamentales subjetivos1094 de los estados liberales de derecho, en donde prima la protección del derecho de propiedad, derecho eminentemente individual que fue protegido jurídicamente por normas civiles y penales; sino con relación a los nuevos derechos emergentes llamados de tercera generación que tienen una fundamentación iusfilosófica diferente a la que rigió la aparición de los derechos subjetivos fundamentales de la modernidad política.1095 La vinculación del derecho a un ambiente sano como derecho fundamental, tiene sus raíces en una nueva comprensión del derecho de los derechos colectivos, que rebasa los postulados y fundamentos teóricos jurídicos y políticos del estado constitucional moderno, basado en los derechos, solamente como individuales 1096. El derecho a un ambiente sano nos ubica en la discusión de los derechos difusos y los derechos colectivos, es decir, lo que es de todos y por lo tanto los fundamentos teóricos y epistemológicos ya no pueden ser los mismos que se tienen para los derechos individuales, sino que entran a jugar otros valores que podríamos llamar postmodernos, en una red de relaciones en donde no sólo se incluyen a los seres humanos, sino que se construye una eticidad y otra juridicidad asociada con la vida misma y todos los factores asociados con ella. El nuevo escenario de los derechos colectivos está ligado a los valores de solidaridad, responsabilidad, cooperación, respeto, interdependencia, flexibilidad y diversidad, cuya reflexión y discusión han sido introducidos en las últimas tres décadas por autores de tan diferentes disciplinas del conocimiento como la filosofía, la física, la biología, la ecología, la política, el derecho. 1097

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Véase entre otros a: Martín Mateo Ramón. Tratado de derecho ambiental. Tomo I. Madrid. Trivium. 1992. P. 144; Peces Barba Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General. Madrid. Editorial BOE. 1999. P. 31; Prieto Sanchís Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Editorial Debate. Madrid. 1990. P. 88; Loperena Rota Demetrio. El derecho al medio ambiente adecuado. Madrid. Editorial Civitas. 1996. P. 45; Gutiérrez Bedoya Claudia Irene. Derecho al medio ambiente adecuado como derecho humano. Bogotá. Centro Editorial Universidad del Rosario. 2006. P. 87-91. 1094 Montero B. Alberto. Revisión crítica del derecho subjetivo desde los supuestos del positivismo lógico. Murcia. Anales del derecho. Universidad de Murcia. 1983. P. 19-20. 1095 Bellver Capella Vicente. Ecología: De las razones a los derechos. Granada. Comaraes. 1994. P. 252. 1096 Martín Mateo abunda en argumentos en sus diferentes obras al decir que, no se trata por cierto de arrumbar nada de esto, sino de dar a este ideario estructural un substratum adicional, derivado de nuestra emergente sensibilidad sobre la simbiosis de nuestra especie con el entorno en que habita, lo que por cierto, exige un esfuerzo de adaptación que violenta nuestra tradicional compresión de los sistemas jurídicos. En primer lugar, las bases del Derecho que venimos aplicando son morales, individualistas, y se plasman en los Derechos Fundamentales, cuyo máximo respeto se prescribe desde las Constituciones Democráticas. Pero el nuevo enfoque, adiciona, que no substituye, imperativos derivados de las Ciencias naturales: La física, la química y derivadamente, la biología. Los juristas se mueven aquí a desgana, no les es fácil asimilar lo que de ellos finalmente se espera. En segundo lugar, el Derecho con el que estamos familiarizados es de ámbito nacional, emana de organizaciones peculiares con límites físicos rígidos que trazan las fronteras del territorio en el que se ejerce la soberanía. Pero los sistemas ambientales tienden a ser indefectiblemente globales, y por supuesto ignoran olímpicamente la geografía política anterior. Mateo Martín Ramón. La revolución ambiental pendiente. Alicante. Universidad de Alicante. 1999. P. 24. 1097 Jonas Hans. Pour une ethique du futur. Rivages. 1998. P. 42; Noguera Ana Patricia. El reencantamiento del mundo. Universidad Nacional de Colombia. Manizales. 2004. P. 50; Capra Fritjof. El punto crucial: ciencia, sociedad y cultura naciente. Barcelona. Integral. 1982. P. 47; Guattari Félix. Las tres ecologías.

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Como lo ha expresado la Corte Constitucional en sentencia No. C-328/95: “No en vano el constituyente elevó el interés colectivo por el ambiente sano al rango de derecho constitucional. La conservación de los recursos naturales y de los ecosistemas, es necesaria para garantizar la vida y la salud de todos. Por su naturaleza de derecho colectivo, el ambiente goza de mecanismos constitucionales específicos para su defensa, como son las acciones populares (C.P. art. 88) y los deberes calificados, en cabeza del Estado, para su protección. La protección del ambiente sano y de los recursos naturales es un deber del Estado y de los particulares (C.P. arts. 8, 58 y 95). En virtud de expreso mandato constitucional (C.P. arts. 49, 79, 80 y 334) y de compromisos internacionales contraídos por Colombia (Convención sobre Diversidad Biológica, artículo 14), al Estado corresponde cumplir una serie de deberes específicos en materia ambiental, que ninguna ley, por importante que parezca, puede desconocer”.1098 El derecho a gozar de un ambiente sano, de un ambiente ecológicamente equilibrado, de un medio ambiente saludable u otras definiciones más o menos parecidas como se le ha llamado en las constituciones de los últimos veinte años, se ha constituido en uno de los derechos más importantes, de la garantía de este, se deriva también el disfrute de otros que están íntimamente ligados como el derecho a la salud, a la vida digna, a la calidad de vida. 1099 En Colombia al garantizar constitucionalmente el derecho a un medio ambiente adecuado y que las personas tengan derecho a participar en las decisiones que puedan afectarlo, se establece el marco jurídico y político para que todos los ciudadanos puedan participar e involucrarse de manera activa en la vida democrática del país, por la vía de la protección de su calidad de vida y su medio ambiente, lo que favorece la consolidación de otros valores democráticos como la tolerancia, la solidaridad y la diversidad. El marco constitucional colombiano es abundante y proclive en derechos, deberes, responsabilidades, acciones, procedimientos e instituciones para la protección y defensa de los derechos colectivos y en especial los ambientales. Como se demostrará, en el sistema jurídico colombiano existen las condiciones de validez para el derecho de acceso a la justicia ambiental, en tanto existe no sólo la institucionalidad ambiental y judicial, sino los instrumentos necesarios a favor de las personas y organizaciones sociales, para intervenir ante los jueces y la administración pública en busca de una solución al conflicto ambiental.

Barcelona. Pre-textos. 1996. P. 16. Martín Mateo Ramón. Tratado de derecho ambiental. Tomo I. Madrid. Trivium. P. 16. 1098 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia No. C-328/95. 1099 Bellver Capella Vicente. Ecología: De las razones a los derechos. Granada. Comaraes. 1984. P. 224; en este sentido: Serrano José Luís. Ecología y derecho. Comaraes. Granada.1992. P. 137, Martín Mateo Ramón. Tratado de derecho ambiental. Tomo I. Madrid. Trivium. P. 86.

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3. Competencias y responsabilidades del Estado en materia ambiental. La Constitución le otorga la protección del medio ambiente y de las riquezas naturales de la nación, al Estado1100, es decir, a los poderes públicos1101, quiénes tienen bajo su potestad las funciones: Impositivas, policivas, administrativas (planeación, comando, control), punitivas, legislativas y judiciales; todo ello para garantizar el cumplimiento de los derechos, deberes y obligaciones que nacen de la Constitución y las leyes para el manejo y protección del medio ambiente. En los estados constitucionales modernos es el Estado quien asume y tiene la primera responsabilidad de protección del medio ambiente1102, como medida inaplazable para garantizar los demás derechos y libertades fundamentales no sólo de los individuos sino del conjunto de la sociedad. Las competencias sobre el medio ambiente, en al ámbito administrativo están a cargo del Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial- MAVDT, en su función de órgano rector de las políticas ambientales a nivel nacional1103, en el nivel regional están las Corporaciones Autónomas Regionales que son las que administran y ejecutan en su ámbito territorial las políticas ambientales1104. Las autoridades ambientales de los grandes centros poblados1105, de los distritos especiales1106, y de los territorios indígenas1107 tienen competencia en estos asuntos sobre sus territorios. También los municipios y departamentos tienen asignadas a través de las administraciones algunas funciones y competencias residuales 1108. El manejo medioambiental colombiano es descentralizado, lo cual significa que las responsabilidades del MAVDT están relacionadas exclusivamente con materias de interés nacional, mientras que las Corporaciones Autónomas Regionales y las entidades territoriales (Departamentos, Municipios y Distritos) están a cargo de las materias de interés regional y local.

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Colombia. Constitución Política. Articulo 8. Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación. 1101 Colombia. Constitución Política. Articulo 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. 1102 Para Martín mateo, así como el mantenimiento del orden público o paz convivencial, desde La Revolución Francesa al menos, se ha reconocido como competencia inexcusable del Estado, la conservación del equilibrio ambiental, es también una responsabilidad intransmisible de los poderes públicos. Mateo Martín Ramón. La revolución ambiental pendiente. Alicante. Universidad de Alicante. 1999. P. 12; en este mismo orden de argumentación Loperena manifiesta que los poderes públicos son los garantes del ejercicio de los derechos de los ciudadanos para con el medio ambiente. La presencia de las administraciones públicas es pues, constante en las relaciones jurídico-ambientales. Esta es la razón por la que las normas administrativas supongan el mayor contingente cuantitativo del conjunto ordinamental ambiental. Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid .Civitas. 1998. P. 32. 1103 Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 2 y 5. 1104 Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 23. 1105 Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 66. 1106 Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 65. 1107 Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 67 y 68. 1108 Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 64.

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Las competencias legislativas están centradas en el Congreso de la República para la expedición de las leyes1109. El ámbito departamental y municipal, los Consejos Municipales y las Asambleas Departamentales tienen algún tipo de competencia residual para reglamentar a través de los acuerdos municipales y ordenanzas departamentales temas sobre la planeación, control, preservación y defensa del patrimonio ecológico1110. Como parte de la estructura del Estado, la Constitución y la ley otorga deberes y responsabilidades para la defensa, protección del medio ambiente y de los derechos ambientales a los organismos de control del Estado, como la Contraloría General de la República1111 y el Ministerio Público integrado por la Procuraduría General de la Nación1112 y el Defensor del Pueblo1113. Se encuentran igualmente legitimados para accionar en contra de los particulares por la omisión o incumplimiento de la normatividad ambiental colombiana. El Ministerio Público es un órgano de supervisión al cual le compete la salvaguarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de los particulares en ejercicio de una función pública en materia ambiental le compete la salvaguarda y promoción de los derechos humanos, los intereses de la sociedad y los intereses colectivos, entre ellos los ambientales1114. La Procuraduría General de la Nación cuenta con una procuraduría delegada para asuntos ambientales y agrarios, responsable por la protección del medio ambiente como derecho colectivo. La Contraloría General de la República tiene el deber de vigilar el manejo de los recursos por parte de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación. Dicho control se ejerce en forma posterior y selectiva, conforme a los procedimientos establecidos por la ley. En temas ambientales, el Contralor General le compete presentar un reporte anual al Congreso de la República sobre el estado de los recursos naturales y el medio ambiente1115. La administración de justicia en Colombia es una función pública, sus decisiones son independientes, los procesos son públicos y permanentes con excepciones establecidas por la ley y en los cuales la ley sustantiva prevalece; el funcionamiento del poder judicial es descentralizado y autónomo.En una primera 1109

Colombia. Constitución Política. Articulo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Colombia. Constitución Política. Artículo 300-2, Artículo 313-9. 1111 Colombia. Constitución Política. Artículo 268- 7. 1112 Colombia. Constitución Política. Artículo 277-3 y 4. 1113 Colombia. Constitución Política. Artículo 282-1, 2,5. 1114 Colombia. Constitución Política. Articulo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: 1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos. 2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo. 3. Defender los intereses de la sociedad. 4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente. 1115 Colombia. Constitución Política. Articulo 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: 7. Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente. 1110

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aproximación a las autoridades judiciales competentes para la defensa ambiental, señalaremos que en Colombia no existe una jurisdicción especializada para decidir sobre los conflictos ambientales, la competencia en temas ambientales está dispersa en las diferentes jurisdicciones: Constitucional, contencioso administrativa y la ordinaria1116. Para la garantía del derecho de acceso a la justicia ambiental existe en la Constitución y La Ley, la Rama judicial en donde se establecen las jurisdicciones y las competencias de las altas Cortes, los Tribunales y los jueces1117. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación ocuparse de la labor investigativa en materia penal, aplicable a delitos ambientales; puede accionar, ya sea de oficio o como consecuencia de la denuncia de un particular. 4. Mecanismos prejudiciales. En el ordenamiento jurídico ambiental colombiano existen una serie de instrumentos y mecanismos que se pueden emplear como medidas preventivas para la defensa ambiental, bien sea por los ciudadanos, las organizaciones sociales y comunitarias o bien por las agencias públicas encargadas de la protección de los derechos colectivos, ante la amenaza o ejecución de hechos que vayan en contra de los derechos ambientales, los recursos naturales y el medio ambiente, de conformidad con las normas constitucionales y legales que protegen el medio ambiente y los derechos asociados con éste. Una característica de estos mecanismos, es la posibilidad de iniciarlos ante la administración pública ambiental, quien en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, le corresponde la gestión del medio ambiente y los recursos naturales renovables; impulsar una relación de respeto y armonía del hombre con la naturaleza; definir las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, la conservación la protección, el ordenamiento, el uso y el aprovechamiento de los recursos naturales renovables y del medio ambiente , a fin de asegurar un desarrollo sostenible para las generaciones presentes y las generaciones futuras, en un marco participativo, democrático y plural, donde prevalezca el interés general sobre el particular, el respeto del derecho de todas las personas a gozar de un medio ambiente sano y la protección del patrimonio natural y cultural de la nación1118. El Código de los Recursos Naturales y Protección del Ambiente (Decreto 2811 de 1974), el primero de su especie en Latinoamérica, no contempló de una manera expresa y con mecanismos propios, la participación de las personas y las 1116

Colombia. Constitución Política. Artículo 234 a 245. Las autoridades de los pueblos indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de la circunscripción de su jurisdicción territorial y conforme a sus propias leyes y procedimientos, siempre que no sean contrarios con La Constitución y las leyes de La República. 1117

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Colombia. Ley 99 de 1993. “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”.

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organizaciones sociales en el manejo, cuidado y protección del medio ambiente, a pesar de considerarse el derecho de toda persona a disfrutar de un ambiente sano1119, no se tuvo en cuenta la participación del público en las decisiones ambientales, ni se tuvieron en cuenta otros derechos como el derecho a la información ambiental o el derecho de acceso a la justicia ambiental1120. Con la entrada en vigor de la nueva constitución de 1991, se abre un espacio normativo muy importante para la participación activa de las personas y las organizaciones sociales en las decisiones que se puedan tomar con relación al medio ambiente. En el artículo 79 (C.P) se reconoce el derecho de la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente. En la misma constitución y en leyes posteriores se reconocen unos instrumentos de participación bien en la elaboración de leyes, en la toma de las decisiones administrativas sobre el medio ambiente, todo ello enmarcado dentro del derechodeber a un ambiente sano.1121 En la ley 99 de 1993 se establecen como principios de política ambiental del país: “Art. 1. 10. La acción para la protección y recuperación ambientales del país es una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado. El Estado apoyará e incentivará la conformación de organismos no gubernamentales para la protección ambiental y podrá delegar en ellos algunas de sus funciones; y 12. El manejo ambiental del país, conforme a La Constitución Nacional, será descentralizado, democrático y participativo.” La existencia del marco normativo que garantiza y promueve la participación de los ciudadanos en el manejo y protección del medio ambiente, es solo una parte de la ecuación de la participación ambiental (PA= MJ+LS+I+C+DS+AJA). Para que se dé la Participación Ambiental (PA), es necesario un Marco Jurídico (MJ), que contemple la Participación Pública en las decisiones ambientales como principio y como valor básico del estado democrático de derecho; la Legitimidad Social (LS) de los representantes de la comunidad, de las organizaciones sociales interesadas en la defensa ambiental, de las instituciones públicas encargadas de 1119

Colombia. Decreto 2811 de 1974. Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente.Artículo 7: Toda persona tiene derecho a disfrutar de un ambiente sano. 1120 En esta codificación temprana se deja el manejo del medio ambiente sólo a las entidades estatales y cuando se refiere a las personas lo hace en su calidad de propietarios, poseedores, usuarios, concesionarios o usufructuarios, es decir, una concepción economicista, antropocentrista y privatista del medio ambiente como una inmensa cantera de recursos, bienes y servicios, cuyas actividades humanas hay que controlar, dirigir, planear o prohibir. No se tenía muy claro los conceptos de derechos e intereses difusos ni los derechos, deberes y responsabilidades de las personas y las organizaciones sociales con el cuidado y protección del medio ambiente. 1121 En la Constitución Política se consagra el derecho de toda persona a gozar de un ambiente sano y de participar en las decisiones que puedan afectarlo (art. 79), pero también el deber de conservarlo y proteger los recursos naturales del país (art. 95-8), el deber de defender los derechos humanos (art. 95-4), de participar en la vida política, cívica y comunitaria del país (art. 90-5) así como colaborar para el buen funcionamiento de la justicia.

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la protección del medio ambiente y de la responsabilidad social de los empresarios interesados en el aprovechamiento de los recursos naturales y del medio ambiente; la Información (I) entendida como el conjunto de datos que al identificar un problema del medio ambiente, permite la definición y medición de su manifestación, naturaleza, extensión, duración e intensidad de la afectación sobre los diversos componentes ambientales1122, información que debe estar disponible, de fácil acceso, confiable, oportuna , clara, actualizada y de calidad, para que las comunidades afectadas y los defensores ambientales sean interlocutores validos en las discusiones y deliberaciones; el Conocimiento (C) que se construye a partir de la información disponible, al ponerla en un contexto social, cultural, temporal y espacial sobre una problemática ambiental determinada; el Diálogo de Saberes (DS) que se elabora a partir del conocimiento situado en contexto, tanto de los saberes empíricos, culturales e históricos de los actores comunitarios, los saberes políticos de los actores interesados en la defensa ambiental, el saber de la administración pública, así como del saber académico y científico cimentado con las metodologías propias de la ciencia; por último el Acceso a la Justicia Ambiental (AJA) como última ratio para la defensa ambiental. 4.1. Derecho a presentar quejas y denuncias. Con el mandato constitucional y legal que incorpora la participación de la comunidad y las organizaciones sociales en el manejo del medio ambiente, se legitima a la personas, para que en el ejercicio del derecho-deber a un medio ambiente sano, puedan intervenir en el proceso sancionatorio ambiental por las infracciones cometidas en violación de las normas que protegen los recursos naturales y el medio ambiente1123, presentando sus peticiones y quejas ante la autoridad ambiental competente, en el ámbito local o regional (Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible ), para que estas, de conformidad con las atribuciones de policía, investiguen y sancionen las infracciones que se hayan cometido en contra de los recursos naturales y el medio ambiente, establecidas en el código de los recursos naturales o en otras reglamentaciones ambientales. El ciudadano o la organización que presenta la queja, también podrá intervenir en el proceso sancionatorio administrativo ambiental, tal como lo manda el artículo 69 de la ley 99 de 1993.

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Fernández Roberto. La ciudad verde: Teoría de la Gestión ambiental urbana. Buenos Aires. Espacio editorial. 2000. P. 267. 1123 Colombia. Ley 1333 de 2009. Artículo 5o. Infracciones. Se considera infracción en materia ambiental toda acción u omisión que constituya violación de las normas contenidas en el Código de Recursos Naturales Renovables, Decreto-ley 2811 de 1974, en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1994 y en las demás disposiciones ambientales vigentes en que las sustituyan o modifiquen y en los actos administrativos emanados de la autoridad ambiental competente. Será también constitutivo de infracción ambiental la comisión de un daño al medio ambiente, con las mismas condiciones que para configurar la responsabilidad civil extracontractual establece el Código Civil y la legislación complementaria, a saber: El daño, el hecho generador con culpa o dolo y el vínculo causal entre los dos. Cuando estos elementos se configuren darán lugar a una sanción administrativa ambiental, sin perjuicio de la responsabilidad que para terceros pueda generar el hecho en materia civil.

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La ley 1333 de 2009 (Art. 1), otorga atribuciones de policía al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible, las Unidades Ambientales de los grandes centros urbanos a que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos ambientales a que se refiere el artículo 13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales -UAESPNN, para la imposición y ejecución de las medidas policivas, multas y sanciones establecidas por la ley, que sean aplicables según el caso. Si las infracciones que inicialmente son de tipo administrativo, se llegaren a considerar como delitos en contra de los recursos naturales y medio ambiente contenidos en el Código Penal (Ley 599 de 2000.Título XI), la autoridad ambiental presentara la denuncia ante los fiscales especializados para que inicien la respectiva investigación y enjuiciamiento1124. Así mismo los ciudadanos que tengan conocimiento de hechos que constituyan delitos en contra de los recursos naturales y el medio ambiente, pueden acudir a los fiscales o ante los organismos con funciones de policía judicial, a presentar la denuncia de estos hechos, sin que necesariamente tengan que acudir primero a presentar la denuncia ante las autoridades ambientales. 4.2. Derecho de acceso a la información ambiental. El derecho de información y el derecho de acceso a la información tienen consagración constitucional en Colombia. El derecho de acceder a la información, de informar y ser informado está garantizado en el artículo 20 C.P.1125, el derecho de acceso a la información lo consagra el artículo 74 C.P., al decir que “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la Ley”. En el articulo 23 C.P. se garantiza el derecho de petición, el cual puede ser ejercido por cualquier persona (nacional o extranjera, adulta o menor, letrada o analfabeta), con el cual se puede obtener información de las diferentes poderes públicos, a través de una pronta respuesta de la autoridad competente. El derecho a informar, ser informado y recibir información, combinado con el derecho de petición, es un instrumento poderoso otorgado a los ciudadanos y a las organizaciones sociales, para participar efectiva y activamente en la gestión ambiental1126. Como garantía de la participación del público en las decisiones 1124

Colombia. Ley 1333 de 2009. Artículo 21. Remisión a otras autoridades. Si los hechos materia del procedimiento sancionatorio fueren constitutivos de delito, falta disciplinaria o de otro tipo de infracción administrativa, la autoridad ambiental pondrá en conocimiento a las autoridades correspondientes de los hechos y acompañará copia de los documentos pertinentes. Parágrafo. La existencia de un proceso penal, disciplinario o administrativo, no dará lugar a la suspensión del procedimiento sancionatorio ambiental. 1125 Colombia. Constitución Política. Articulo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial 1126 Para Zuluaga y Carmona, el logro de la sostenibilidad es indisociable del ejercicio de una participación ambiental de alta calidad. Zuluaga M. Clara, Carmona M. Sergio Iván. Evaluación de la calidad de la

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sobre su medio ambiente, es crucial poseer la información suficiente, oportuna y pertinente sobre un proyecto en donde se pretenda la utilización y aprovechamiento del medio natural y que pueda generar impactos negativos en los territorios, tanto en los ecosistemas como en la vida de sus pobladores1127. Por ser el derecho a gozar de un ambiente sano, un derecho colectivo, que está en cabeza de todos y cada uno de los habitantes del territorio y como existe el deber correlativo de cuidarlo, en desarrollo de este derecho y deber, así como el de participación, en la ley se establece el derecho de acceso a la información ambiental a cualquier persona natural o jurídica, sin necesidad de demostrar vecindad, afectación directa o indirecta, es decir, se da una legitimación amplia y universal para acceder a la información1128. La Ley 99 de 1993 consagra el derecho de petición de información en materia ambiental (Artículo 74). Según esta norma, toda persona natural o jurídica, sin necesidad de demostrar interés alguno, tiene derecho a formular directamente petición de información en relación con los elementos susceptibles de producir contaminación y los peligros que el uso de dichos elementos pueda ocasionar a la salud humana, igualmente puede solicitar información que haya producido la entidad pública de acuerdo a sus funciones legales y reglamentarias, así como solicitar copias de documentos o expedientes existentes en las dependencias de las autoridades ambientales. La información se debe pedir mediante derecho de petición por escrito dirigido al funcionario competente1129. Esta solicitud de información debe ser resuelta por la autoridad ambiental en un plazo de diez (10) días. En desarrollo del principio de publicidad de las decisiones sobre medio ambiente y del derecho de acceso a la información, ésta misma ley, en su artículo 71, establece que a cualquier persona que lo solicite por escrito, se le deben participación ambiental: Una propuesta metodológica. Gestión y ambiente. Vol. 7 No. 2. 2004. Medellín. Universidad Nacional de Colombia. P. 111. 1127 La importancia de la información ambiental como afirman Zuluaga y Carmona, reside en la democratización del conocimiento ambiental que le es inherente y en la transparencia y posibilidad de toma informada de decisiones que genera, vía capacidad de interlocución de los decisores. El estado del saber ambiental y la responsabilidad social para su producción, sistematización, actualización y divulgación inciden de forma directa sobre la calidad de la participación ambiental. La integración de los datos empíricos, allegados por los actores sociales desde su percepción cotidiana de los problemas del entorno, y de los datos objetivos acopiados por los técnicos en sus investigaciones, permite la estructuración de la información ambiental adecuada para la participación. Zuluaga M. Clara, Carmona M. Sergio Iván. Evaluación de la calidad de la participación ambiental: Una propuesta metodológica. Gestión y ambiente. Vol. 7 No. 2. 2004. Medellín. Universidad Nacional de Colombia. P. 113, 114. 1128 En la legislación española se estable igual legitimación universal para acceder a la información ambiental en poder de las autoridades públicas. Artículo 23 de la Ley 27 de 2006. Igual legitimación se consagra en el Convenio de Aarhus de 1988. Convención sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales. 1129 No existe en la legislación colombiana la obligación legal para los particulares de entregar al público información de tipo ambiental, sólo estarían obligadas a entregar esta información las empresas particulares que presten un servicio público o las empresas comerciales e industriales del Estado, lo que se considera un obstáculo importante para la participación de la ciudadanía en la etapa prejudicial para la resolución de los problemas y conflictos ambientales. Sólo sería posible la obtención de la información ambiental mediante una orden judicial.

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notificar aquellas decisiones que pongan término a una actuación administrativa ambiental para la expedición, modificación o cancelación de una licencia o permiso que afecte o pueda afectar el medioambiente y que se requiera legalmente. A pesar de la consagración constitucional del derecho a la información y de la reglamentación del derecho de petición de información ambiental, aún es precario el desarrollo legal que tiene el derecho de acceso a la información ambiental en Colombia, por cuanto no se han desarrollado en la ley, temas tan importantes como las formas, los medios y las obligaciones de las autoridades públicas para producir, difundir y poner en manos del público la información en materia ambiental1130. Las formas y procedimientos que han desarrollado las autoridades ambientales en sus portales web para difundir la información ambiental, responden a políticas y lineamientos del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial1131, las contenidas en el Código de los Recursos Naturales y Protección del Ambiente sobre el sistema de información ambiental1132 y la obligación legal de publicitar las decisiones que se tomen sobre el medio ambiente. Además resaltamos otro tipo de información que se pone a disposición del público como guías ambientales, formatos de solicitud, términos de referencia, normatividad, boletines ambientales, estudios e investigaciones producidos por los institutos de investigación que pertenecen al Sistema Nacional Ambiental y otros documentos de información general que sirven a la comunidad para poder mejorar sus procesos de participación de una forma oportuna, responsable y con conocimiento. El derecho de información en materia ambiental es decisivo para que las personas, las comunidades locales y las organizaciones sociales mejoren el conocimiento sobre los proyectos que pretenden aprovechar los recursos naturales y el medio ambiente, cuáles son sus ventajas, desventajas, los impactos y afectaciones sociales, culturales y sobre los ecosistemas, en qué medida y de que formas se van a presentar los impactos, las medidas de corrección, mitigación, compensación, recuperación e intervención que se pretenden adelantar. Igualmente conocer si las autoridades ambientales han pedido los 1130

Para Lara, Muñoz y Rodríguez, aunque hasta ahora no existe una ley específica sobre el derecho de acceso a la información en nuestro país, la Constitución, el Código de Recursos Naturales y la Ley 99 de 1993 han proporcionado las herramientas para hacer efectivo este acceso, así como los mecanismos para su ejercicio. Lora, Ana María; Muñoz, Lina Marcela; Rodríguez Gloria Amparo. Manual de Acceso a la Información y a la Participación Ambiental en Colombia. Colecciones Útiles para Conocer y Actuar. Nº 10. Bogotá. Iniciativa de Acceso Colombia. ILSA y Universidad del Rosario. 2008. P. 22. 1131 Estos lineamientos se establecen entre otros, en los siguientes documentos del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, MAVDT: Documento estratégico de lineamientos de política de información ambiental para Colombia (Escallón 2006), Marco Conceptual del Sistema de Información Ambiental de Colombia - SIAC, Varios autores (2007). 1132 Colombia. Código de los Recursos Naturales y Protección del Ambiente (Decreto 2811 de 1974) artículos 20 al 24. Artículo 20: Se organizará y mantendrá al día un sistema de informaciones ambientales, con los datos físicos, económicos, sociales, legales y, en general, concernientes a los recursos naturales renovables y al medio ambiente.

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estudios que ordena la ley, si estos han sido presentados con las técnicas, los estándares y los procedimientos que se exige para este tipo de estudios. Del ejercicio del derecho a la información y de su oportuna respuesta por las autoridades ambientales depende en mucha parte el avance de un proyecto, porque una comunidad oportuna y suficientemente informada puede ayudar a la autoridad ambiental a tomar una mejor decisión a favor o en contra del proyecto y para bien de la protección de los derechos ambientales. La información obtenida ante las autoridades ambientales no sólo sirve para intervenir durante el proceso de licenciamiento del proyecto, sino que puede servir en el futuro como pruebas para aportar ante los jueces y tribunales, en el evento de presentarse algún conflicto ambiental entre la comunidad, el proyectista o la autoridad ambiental, en la ejecución del proyecto, que no sea posible resolverse ante las instancias administrativas. El derecho de acceso a la información ambiental es crucial para la participación y para el ejercicio eficaz del derecho de acceso a la justicia ambiental ante los jueces y tribunales. 4.3. Derecho a intervenir en los procedimientos administrativos, sobre otorgamiento de licencias ambientales. Como mecanismo de democracia participativa en la toma de decisiones que puedan afectar el derecho a un ambiente sano, se consagra en la Ley 99 de 1993 (artículo 69), el derecho de cualquier persona (natural o jurídica, pública o privada), sin necesidad de demostrar el interés, o la vecindad, o la afectación directa o indirecta, a intervenir en las actuaciones administrativas referentes a: § § §

La expedición, modificación o cancelación de permisos ambientales La expedición, modificación o cancelación de licencias de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente 1133. La imposición o revocación de sanciones por el incumplimiento de normas y regulaciones ambientales.

Considerado el derecho a un medio ambiente adecuado como derecho difuso; para participar en las actuaciones administrativas ante las autoridades ambientales, no es necesario demostrar interés jurídico alguno. Para ello sólo se requiere dirigir un oficio a la autoridad, el cual como mínimo deberá contener la siguiente información: a) Determinación de la autoridad ambiental a la que se dirige. b) Nombre, identificación y lugar de residencia de la persona interesada. c) La manifestación del deseo de ejercer el derecho de intervención en determinada actuación administrativa para la expedición, modificación o 1133

Ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se pueden llevar 18 tipos de trámites en donde las comunidades podrían ejercer el derecho a participar en los términos del artículo 69 de la ley 99 de 1993. Ver: http://www.minambiente.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=138&conID=2185. Consultado el 9 de marzo de 2011.

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cancelación de permisos o licencias ambientales o para la revocación de sanciones por el incumplimiento de normas o regulaciones ambientales. d) La firma del actuante. Como consecuencia y a partir del recibo de esta comunicación, quien ejerce el derecho de intervención, se constituye en parte del proceso. A partir del reconocimiento como tercero interviniente, la autoridad ambiental deberá notificarle todos los actos administrativos que se surtan en el transcurso del trámite de licenciamiento y este podrá ejercer actos jurídicos como interponer recursos, presentar pruebas, solicitar la ampliación de estudios presentados por los empresarios proyectistas, solicitar el rechazo de los estudios por ser improcedentes o incompletos, es decir, hacer uso de todas las herramientas constitucionales y legales, que estén a disposición del ciudadano para la defensa del ambiente ante las autoridades ambientales. Este derecho acreditado a cualquier persona para actuar ante la administración pública ambiental en defensa de los derechos e intereses ambientales es un desarrollo del Principio Diez (10) de la Declaración de Río de Janeiro, de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo 1134 celebrada en Río de Janeiro en junio de 1992. Por tratarse de una instancia prejudicial, el ejercicio oportuno y activo de este derecho-deber le da la oportunidad a los ciudadanos, a las organizaciones sociales y comunitarias a ser informadas1135 y a intervenir en un trámite ante las autoridades ambientales en el momento en que apenas se están iniciando los estudios de impacto ambiental y la autoridad ambiental está definiendo la viabilidad ambiental de la intervención y la posible afectación en el medio ambiente, los recursos naturales o en los sistemas sociales 1136. Es la oportunidad para que la comunidad, especialmente para la comunidad local, se haga escuchar y presente sus argumentos, sobre los efectos que podrían causar el proyecto sobre el medio ambiente. Como son diferentes las visiones sobre el medio ambiente su forma de habitarlo, aprovecharlo y cuidarlo, también 1134

Organización de las Naciones Unidas. Declaración de Río de Janeiro. Principio 10. (…) Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes. 1135 Colombia. Decreto 2820 de 2010. Artículo 15°. Participación de las comunidades. Se deberá informar a las comunidades el alcance del proyecto con énfasis en los impactos y las medidas de manejo propuestas y valorar e incorporar en el Estudio de Impacto Ambiental, cuando se consideren pertinentes, los aportes recibidos durante este proceso. En los casos en que se requiera, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en materia de consulta previa con comunidades indígenas y negras tradicionales y al Decreto 1320 de 1998 o al que lo sustituya o modifique. 1136 Como afirma Londoño, la participación comunitaria en la defensa del derecho a un ambiente sano, cuya garantía no solamente se consagra en las normas internacionales sino en nuestra Constitución, encuentra en el tema del seguimiento a la evaluación ambiental y especialmente en el de las licencias ambientales, uno de sus más importantes baluartes. Como colombianos nos preguntábamos desde hace muchos años ¿cuál debería ser el instrumento que nos facilitara un real ejercicio del control y la fiscalización ambiental desde la comunidad? La respuesta nos la ha dado la nueva normatividad, son las licencias ambientales. Las licencias ambientales constituyen la mejor expresión de lo que podemos denominar la soberanía popular ambiental del pueblo colombiano.” Londoño Toro Beatriz. Nuevos instrumentos de participación ambiental. Bogotá. Consultoría ambiental. 1998. P. 149.

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es diferente el conocimiento y reconocimiento de los efectos ambientales que pueda tener un proyecto por parte de los diferentes actores, como la comunidad, la empresa que va a iniciar el proyecto y la autoridad ambiental1137. Son los habitantes del territorio que va a ser intervenido por las obras o proyectos, los que tienen el conocimiento inmediato y la memoria histórica y cultural de las formas como se han comportado los elementos naturales de su entorno, como ha sido la relación, manejo y aprovechamiento de las comunidades de esos mismos espacios y como podrían impactar el medio ambiente y las personas, dichas obras1138. A pesar del reconocimiento legal de la participación de la comunidad en las decisiones ambientales y de la oportunidad que significa el derecho a participar en los trámites de licenciamiento ambiental, en la realidad se presentan muchos obstáculos para que la ciudadanía pueda participar de una manera oportuna, activa y efectiva en estos procedimientos1139. La falta de información, de educación, conocimiento y preparación de la misma comunidad para utilizar estas herramientas legales, la desigualdad, los obstáculos económicos y políticos, hacen que esta herramienta legal no sea utilizada con la frecuencia e intensidad indispensable para la defensa ambiental1140. En la mayoría de proyectos no se presenta la participación de la comunidad, además, por la inactividad y falta de

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Para Rodríguez Becerra, las diversas visiones sobre la relación entre la sociedad y el medio ambiente existente entre los grupos de la población, así como sobre las consecuencias que para su estado pueden acarrear sus actividades, se ubica como uno de los mayores generadores de los denominados conflictos ambientales. Precisamente, la participación de los ciudadanos, o de los representantes de las organizaciones en que se articulan, en forma ordenada y oportuna de manera que se puedan considerar los diversos enfoques, intereses y opiniones, constituye un instrumento poderoso para la prevención y resolución de conflictos ambientales originados por acciones emprendidas en un determinado territorio. Rodríguez Becerra Manuel. Gestión ambiental en América Latina y el Caribe: Evolución, tendencias y principales prácticas. Washington D.C. Banco Interamericano de Desarrollo. 2002. P. 147. 1138 Para Rodríguez y Muñoz, la comunidad debe estar presente desde la planeación hasta la ejecución de los proyectos y en su seguimiento y control. (..) Como lo ha demostrado la historia, los cambios ambientales producen fuertes impactos sociales, culturales, ambientales o económicos, muchos de los cuales siguen sucediéndose en el tiempo. Por eso es vital generar espacios de incidencia en cada eslabón del proceso. Rodríguez Gloria Amparo, Muñoz A. Lina Marcela. La participación en la gestión ambiental. Un reto para el nuevo milenio. Bogotá. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 167. 1139 Algunos de estos obstáculos han sido puestos en evidencias por grupos de investigación, como los que presenta Rodríguez y Muñoz, al considerar que, los procesos de participación en la expedición de licencias ambientales se han presentado con innumerables problemas y desaciertos. Ello es evidente en casos como los presentados con diferentes comunidades, como los de las represas de Urrá, Besotes, Ranchería o el proyecto minero El Descanso, entre otros; también los casos de Dibuya, Trasvase de los ríos Ovejas y Guarinó, por mencionar algunos. Rodríguez Gloria Amparo, Muñoz A. Lina Marcela. La participación en la gestión ambiental. Un reto para el nuevo milenio. Bogotá. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 172. 1140 Como sugieren Rodríguez y Muñoz, para el logro de estos retos y desafíos es necesario aumentar los procesos de difusión y educación sobre los diferentes espacios y mecanismos de participación; establecer mecanismos idóneos para garantizar el derecho de información; el desarrollo de capacidades de todas las personas para incidir de manera adecuada en los procesos y decisiones que se toman en el país, así mismo el incremento de recursos humanos y económicos en cada una de las instituciones para garantizar procesos abiertos donde además se realice el seguimiento y la evaluación del ejercicio de los mismos con la colaboración e incidencia de todos. Rodríguez Gloria Amparo, Muñoz A. Lina Marcela. La participación en la gestión ambiental. Un reto para el nuevo milenio. Bogotá. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 192.

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fomento de la autoridad ambiental y por la inexistencia de otros incentivos legales y administrativos que fomenten su participación. En información suministrada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial1141, se comprueba que entre 1993 y 2010, de un total de 2054 Resoluciones de licencia ambiental otorgadas por esta entidad, se expidieron 291 Autos por los que se reconocieron terceros intervinientes, lo que muestra que tan sólo en el 14.16 % de los procesos de licenciamiento ambiental hubo participación de la ciudadanía, encontrándose que en algunos años (1993, 1994, 1996, 1999, 2003) la participación de la ciudadanía, como terceros intervinientes fue cero % (0) o cercana a cero %; destacándose los años 2004, 2008 y 2009 como los años de mayor participación, acercándose a porcentajes entre el 33 % y 35 % de intervenciones ciudadanas con relación al número de licencias expedidas; significando esto en promedio, la escasa utilización de esta herramienta de participación ciudadana. La explicación para estos bajos índices de participación vienen de distintas fuentes, una de ellas es la desigualdad económica, crucial para este tipo de participación, porque el seguimiento al trámite administrativo de licenciamiento exige tiempo y dinero, con lo cual no cuentan la mayoría de personas y organizaciones interesadas en la defensa ambiental. Es trascendental que la comunidad interesada este asesorada de un equipo técnico, académico e interdisciplinario, que apoye en la comprensión de los estudios de impacto ambiental y las resoluciones de la autoridad ambiental, que tienden a ser en su mayoría estudios técnicos, cuya comprensión requiere de un equipo profesional especializado que pueda hacer la conexión y establecer el diálogo de saberes entre la comunidad posiblemente afectada, el proyectista y la administración pública ambiental1142. Las comunidades afectadas no cuentan con los fondos económicos suficientes para enfrentar este tipo de reto, que implica no sólo contratar un equipo científico interdisciplinario, sino también contratar estudios que contrasten los presentados por los proyectistas y arrojen otros elementos de juicio para la comprensión de los posibles impactos ambientales. No esta contemplado en la legislación actual el apoyo financiero, técnico o científico que le permita a los grupos comunitarios sustentar su posición sobre el proyecto y las posibles afectaciones ambientales, sociales o culturales. Las comunidades que se atreven a enfrentar este tipo de reto y a participar en los trámites administrativos de licenciamiento ante las autoridades ambientales, lo hacen sin la suficiente preparación económica, técnica y legal, sólo reciben el apoyo de organizaciones no gubernamentales nacionales o 1141

Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Radicado 4120-E1-30449 del 10 de marzo de 2011. 1142 Zuluaga y Carmona concluyen que, la participación ambiental entraña una rica polisemia manifiesta en las diversas percepciones que admite: Necesidad humana fundamental, derecho y deber ciudadano, componente de la calidad de vida, proceso colectivo de empoderamiento, factor de cohesión social, instrumento de legitimidad estatal, cuestión de intereses, incidencia en la toma de decisiones y ejercicio de ciudadanía. Zuluaga M. Clara, Carmona M. Sergio Iván. Evaluación de la calidad de la participación ambiental: Una propuesta metodológica. Gestión y ambiente. Vol. 7 No. 2. 2004. Medellín. Universidad Nacional de Colombia. P. 118.

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internacionales, de grupos de investigación de universidades y de algunos científicos voluntarios interesados en la defensa ambiental, “pues es posible afirmar que la participación, a pesar de su idílica consagración normativa, en la práctica presenta obstáculos para su realización”.1143 Es un panorama muy desalentador para enfrentar la defensa ambiental, pero a pesar de ello hay evidencias de procesos comunitarios importantes por la defensa de los territorios que han afrontado estos retos, más con entusiasmo y convicción que con recursos financieros y conocimiento técnico. Existen muchos ejemplos de experiencias exitosas y constructivas en donde la comunidad ha sido escuchada y tenida en cuenta, pero son más los ejemplos en donde la comunidad se ha sentido manipulada, que ha sido convocada como invitados de piedra, sólo para legitimar decisiones que ya han sido tomadas en los escritorios de las grandes empresas nacionales y trasnacionales o en los escritorios de los políticos, en donde sólo son de recibo los argumentos de tipo económico o político y poco o casi nada las razones ecológicas y de protección del medio ambiente que presentan las comunidades afectadas1144. 4.4. Audiencias públicas administrativas sobre el medio ambiente. La Audiencia Pública Ambiental es un mecanismo de participación ciudadana que tiene por objeto dar a conocer a la comunidad en general, a las entidades públicas y privadas, la existencia de un proyecto, obra o actividad, los impactos que este pueda generar y las medidas de manejo propuestas o implementadas para prevenir, mitigar, corregir y/o compensar dichos impactos; así como recibir opiniones, informaciones y documentos que aporte la comunidad y demás entidades públicas o privadas. Las organizaciones comunitarias y demás organizaciones sociales, tienen la oportunidad de conocer, informarse, intercambiar criterios, opinar, presentar informaciones y estudios diferentes al presentado por el interesado en el proyecto, sobre la conveniencia de otorgar una licencia o permiso ambiental de una obra o actividad que se desarrolle o pretenda desarrollarse y que pueda causar impacto al ambiente, a los recursos naturales renovables o poner en riesgo o amenazar los derechos humanos ambientales de las personas y comunidades asentadas en el territorio a intervenir1145. Establecido por la Ley 99 de 1993 y reglamentado por el Decreto 330 de 2007, la audiencia pública ambiental desarrolla los principios constitucionales de participación del público en las decisiones que puedan afectar el derecho a un medio ambiente sano, publicidad y democracia participativa, ha 1143

Rodríguez Gloria Amparo, Muñoz A. Lina Marcela. La participación en la gestión ambiental. Un reto para el nuevo milenio. Bogotá. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 190. 1144 Valencia H. Javier Gonzaga, Lasso A. Teresita; Sánchez Z. Fernando. El derecho de una región al agua. Un conflicto ambiental. Trasvase del rio Guarinó al rio la Miel. Manizales. Universidad de Caldas. 2009. 1145 Colombia. Decreto 330 de 2007. Artículo 2°. Alcance. En la audiencia pública se recibirán opiniones, informaciones y documentos, que deberán tenerse en cuenta en el momento de la toma de decisiones por parte de la autoridad ambiental competente. Durante la celebración de la audiencia pública no se adoptarán decisiones. Este mecanismo de participación no agota el derecho de los ciudadanos a participar mediante otros instrumentos en la actuación administrativa correspondiente. Parágrafo. La audiencia pública no es una instancia de debate, ni de discusión.

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sido uno de los mecanismos de participación ciudadana más conocido y que cuenta con más aceptación por las comunidades, locales y por las organizaciones de defensa ambiental. Durante el desarrollo de la Audiencia, las instituciones del Estado y la sociedad civil tienen la posibilidad de discernir sobre el proyecto y la autoridad ambiental obtiene elementos muy importantes y diferentes para decidir sobre la conveniencia de otorgar la licencia o el permiso ambiental. Las Audiencias públicas sobre decisiones ambientales en trámite, pueden ser solicitadas por: El Procurador General de la Nación o el Delegado para Asuntos Ambientales, el Defensor del Pueblo, el Ministerio del Medio Ambiente, las demás autoridades ambientales como las Corporaciones Autónomas Ambientales CARS, los Gobernadores, los Alcaldes, por lo menos cien (100) personas o tres (3) entidades sin ánimo de lucro. Para las personas solicitantes o las tres entidades sin ánimo de lucro la ley no distingue si se trata de interesados afectados directa o indirectamente, tampoco se exige que las organizaciones tengan dentro de sus objetivos la defensa ambiental. La legitimación amplia para solicitar esta audiencia otorgada tanto a entidades públicas delegadas para la defensa del interés público, como lo es el medio ambiente y a las personas u organizaciones interesadas en lo mismo, se hace en desarrollo del principio de indeterminación que tiene el derecho a gozar de un medio ambiente sano, por lo que, si el derecho lo tienen todas y cada una de las personas, la legitimación para su protección y defensa estaría también en todas y cada una de las personas y organizaciones sociales, sin importar su procedencia social, territorial, cultural u organizacional. Para efectos de la garantía del cumplimiento y eficacia, cuando se solicita este mecanismo de participación, los términos del procedimiento administrativo que otorga el permiso o la licencia ambiental se suspenden hasta que la audiencia pública sea realizada. Como lo establece el artículo 72 de la ley 99 de 1993 (art. 72) y el Decreto 330 de 2007 (art. 3), hay dos momentos propicios para realizar La Audiencia Pública: 1. Antes de la expedición del acto administrativo que otorga o modifica la licencia o el permiso ambiental a partir de la entrega de los estudios ambientales y/o documentos que se requieran y de la información adicional solicitada. 2. Durante la ejecución de la obra, es decir, una vez el acto administrativo otorgue el permiso o la licencia ambiental, cuando fuere manifiesta la violación de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones y cuando se establezca el incumplimiento de las obligaciones en él contenido. Para garantizar el conocimiento y la participación del mayor número de personas y organizaciones sociales, la Audiencia Pública se convoca mediante un edicto, el 402

cual será publicado a través de uno de los medios de comunicación de amplia circulación nacional con una anticipación de por lo menos treinta (30) días a su realización, debe permanecer fijado en la secretaria por diez (10) días y en él se debe informar el objeto de la audiencia, la fecha, el lugar y la hora de su ejecución. Igualmente el interesado en la obra o actividad deberá de asegurarse de la citación a la audiencia mediante la fijación de carteles y la lectura de avisos radiales en los municipios del área de influencia del proyecto. A la audiencia puede asistir cualquier persona, también pueden intervenir, presentar pruebas y documentos, además de los representantes de los convocantes, previa inscripción de la ponencia, cualquier organización comunitaria, organización no gubernamental, cualquier persona natural y expertos interesados en la defensa ambiental1146. Pueden intervenir también además de la autoridad ambiental y el interesado en la obra, otros funcionarios públicos que velan por la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos como la Procuraduría, la Contraloría o los Personeros Municipales. Con el fin de darle efectividad y eficacia al derecho a la información ambiental y para que la participación de la comunidad en esta audiencia sea con conocimiento, la autoridad ambiental y el interesado en el proyecto deben de poner a disposición de los interesados con veinte (20) días de antelación, la información contenida no sólo en los estudios ambientales, sino también el expediente con la actuación administrativa que se ha llevado a cabo. Esta información debe estar disponible en papel y en página web de la autoridad ambiental, esto con el fin de darle oportunidad a cualquier interviniente de conocer la información ambiental. Este mecanismo es el más idóneo para que la autoridad conozca lo que piensan las personas e instituciones que se puedan ver afectados o beneficiados por los proyectos; además de recibir el testimonio de los conocimientos históricos y culturales que tienen los habitantes del territorio a intervenir, la conveniencia o no de la obra, con criterios diferentes a los presentados por la empresa interesada en la explotación económica. Como resultado de la audiencia, la autoridad cuenta con mejores pruebas y elementos para la toma de la decisión de otorgar o negar la licencia o el permiso ambiental. La autoridad ambiental preside la audiencia y de lo acontecido en ella, se deja constancia mediante un acta, la cual pasará a formar parte del expediente de la solicitud de la licencia o del permiso ambiental. La Audiencia Pública no es 1146

Existen ejemplos de ponencias con estudios técnicos e intervenciones presentadas en audiencias públicas ambientales, por organizaciones no gubernamentales internacionales en apoyo a las comunidades locales en los diferentes conflictos ambientales. En la Audiencia Pública Ambiental del proyecto de explotación de una mina de oro a cielo abierto en parte del Páramo de Santurban en el departamento de Santander (Colombia), la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente – AIDA, presentó el documento “Elementos de derecho ambiental internacional y constitucional aplicables al proyecto minero “Angostura”. Consultado el 28 de marzo de 2011, disponible en http://www.aidaamericas.org/sites/default/files/ponencia%20aida%20audiencia%20angostura.pdf

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requisito indispensable para el otorgamiento de las licencias ambientales, pese a esto, consideramos que es un deber constitucional1147 de la autoridad ambiental convocarla en los casos que lo crea conveniente, en donde las afectaciones al medio ambiente y a los derechos ambientales sean de tal magnitud, que la autoridad ambiental no podría tomar la decisión sin tener el apoyo y conocimiento de los afectados directa o indirectamente1148. Podemos constar que la consagración legal de la Audiencia Pública Ambiental como instrumento de participación ciudadana en las decisiones que vayan a tomar sobre el medio ambiente, es un mecanismo prejudicial muy importante, en tanto ha servido para prevenir la vulneración o amenaza a los derechos ambientales de las comunidades cercanas a los proyectos, a minimizar los impactos y a mejorar los planes de manejo diseñados para prevenir, mitigar, corregir y/o compensar los impactos muy severos al medio ambiente y los recursos naturales. Por otro lado vemos con preocupación que en cifras, la participación de las personas y de las organizaciones sociales en las audiencias públicas ambientales es mínima. Porcentualmente, confrontando el número total de las licencias ambientales tramitadas por el Ministerio entre los años 1994 a 2004, de las cuales fueron solicitadas dos mil cuatrocientos noventa (2.490) y otorgadas mil ciento noventa y ocho (1.198)1149, frente a la realización de las audiencias públicas ambientales que fueron cuarenta y tres (43) 1150 en ese mismo período, advertimos que representa un porcentaje mínimo del 3.58% para el número total de las licencias ambientales solicitadas y del 1.72 % frente a las licencias ambientales efectivamente otorgadas por la autoridad ambiental. Es más dramático el comportamiento de estas cifras en las autoridades ambientales regionales, es decir, en las Corporaciones Autónomas Regionales y las Corporaciones para el Desarrollo Sostenible, en el mismo periodo 1994- 2004, ante estas entidades se tramitaron diez y seis mil quinientas cinco (16.505) solicitudes de licencias ambientales, de las cuales seis mil novecientas treinta y dos (6.932) fueron 1147

Invocando los principios constitucionales de prevalencia del interés general sobre el particular (art. 2 C.P.), participación de la ciudadanía en las decisiones que se vayan a tomar sobre el medio ambiente (art. 79 C.P., protección del medio ambiente (art. 8 C.P.). 1148 El porcentaje de audiencias públicas citadas directamente por la máxima autoridad ambiental, el Ministerio de Ambiente, es muy bajo, hecho que resaltan las investigadoras Rodríguez y Muñoz al afirmar que (…) en el análisis que hemos efectuado encontramos que son escasas, por no decir nulas, las audiencias públicas que se dan de esta forma. Llamamos la atención de las autoridades ambientales para que en casos donde se presenten conflictos con relación a proyectos, donde la información es escasa, para que de manera oportuna y sin necesidad de requerimientos se convoque la realización de audiencias públicas. Rodríguez Gloria Amparo, Muñoz A. Lina Marcela. La participación en la gestión ambiental. Un reto para el nuevo milenio. Bogotá. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 183 1149 Contraloría General de la República. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2005-2006. Bogotá. Imprenta Nacional. P. 177. 2006. 1150 Rodríguez y Muñoz afirman que entre 1994 y 2008, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial adelantó 51 audiencias públicas ambientales, en los sectores de hidrocarburos, energéticos, minería, vías, puertos y navegación, plantas de tratamiento y producción, aeroportuarios, rellenos y turísticos. Rodríguez Gloria Amparo, Muñoz A. Lina Marcela. La participación en la gestión ambiental. Un reto para el nuevo milenio. Bogotá. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 183 y 204 a 207.

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otorgadas y cuatrocientas sesenta y dos (462) fueron negadas1151. Sólo para tomar el ejemplo de dos Corporaciones, Corporación Autónoma Regional de Nariño - CORPONARIÑO y Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia – CORANTIOQUIA; en la primera se otorgaron novecientas setenta ( 970) licencias ambientales y se presentaron cinco (5) audiencias públicas, equivalentes a un 0.51% del total de las licencias otorgadas; en la segunda entidad se otorgaron seiscientas diez y ocho ( 618) licencias ambientales y se presentaron seis (6) audiencias públicas, equivalente a un 0.97% del total de las licencias otorgadas. Las cifras anteriores demuestran por un lado, la falta de interés de las personas y de las organizaciones sociales por intervenir en este tipo de procesos, el desconocimiento y la falta de información de las comunidades de la existencia de estos mecanismos y las formas de ejercerlos1152; por otro lado la falta de interés, de difusión y el incumplimiento de las obligaciones y principios constitucionales y de la política nacional ambiental sobre participación ciudadana en la gestión ambiental por parte de las autoridades públicas ambientales en el ámbito nacional o regional,1153 al no citar de manera oficiosa las audiencias públicas ambientales en los trámites de licenciamiento ambiental.1154 Las autoridades ambientales y los empresarios, parece que consideraran este mecanismo como una forma de retrasar los procesos de licenciamiento o permisos ambientales1155 y de paso los procesos de desarrollo económico; sin tener en 1151

La cifra total de trámites iniciados y del número de las licencias ambientales otorgadas y de las negadas, puede dar la idea de las oportunidades que tienen las personas y las organizaciones sociales de intervenir en el proceso de licenciamiento ambiental. 1152 Para la Contraloría General de la Nación, si bien no se pueden desconocer algunos avances de ciertas entidades en cuanto a la disponibilidad de información y documentación de los diferentes procesos, no se tienen mecanismos eficaces que le permitan a la ciudadanía acceder a la información y a los espacios para participar de manera efectiva y cualificada en los procesos de trámite, expedición y seguimiento de las licencias ambientales. Colombia. Contraloría General de la República. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2005-2006. Bogotá. Imprenta Nacional. 2006. P. 187. 1153 Para la Contraloría General de la Nación, se evidencia una gran debilidad por parte de las autoridades ambientales en la generación de canales y estrategias de interacción proactiva con las comunidades y los diferentes actores sociales, limitándose a generar una información general sin la debida y oportuna socialización y divulgación. Lo que hace inane el principio de la participación ciudadana en estos proyectos y, por tanto, resulta contrario al espíritu contemplado en la Constitución respecto al Estado Social de derecho y la Democracia Participativa. Colombia. Contraloría General de la República. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2005-2006. Bogotá. Imprenta Nacional. 2007. P. 171. 1154 En el informe anual de la Contraloría General de la República sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2009-2010, al revisar las acciones de las autoridades ambientales en la promoción de la participación ciudadana en la gestión ambiental, el ente de control afirma que, se evidencia la ausencia de mecanismos de transparencia, socialización, divulgación de normas y metodologías, consultas a la ciudadanía, y otros mecanismos que permitan que la sociedad civil participe o exprese sus posiciones frente a la forma en que las entidades aplican la política, ó a la forma en que la misma sociedad puede participar en su desarrollo. Colombia. Contraloría General de la República. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2009-2010. Bogotá. Imprenta Nacional. 2010. P. 304. 1155 En su evaluación anual sobre la gestión de las autoridades ambientales, la Contraloría General de la República critica la falta de inclusión de la comunidad en las decisiones que puedan afectarla, al decir que, la legislación expedida para regular el proceso de licenciamiento ha propiciado un cierto grado de debilitamiento

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cuenta que la audiencia pública ambiental es una oportunidad importante para toda la sociedad de ampliar el conocimiento sobre los impactos ambientales que se puedan causar con los proyectos, de legitimar su aceptación social y de escoger las diferentes opciones de uso y aprovechamiento, pero también de protección y conservación de los recursos naturales y el medio ambiente, lo que se debe hacer por el conjunto de la sociedad, no sólo por las autoridades estatales o los interesados en la explotación económica del medio ambiente. Explicar al conjunto de la sociedad y de las comunidades locales, las transformaciones ambientales y sociales que acarrea un proyecto de aprovechamiento del medio natural, implica reconocer a la comunidad afectada como un interlocutor válido en la toma de decisiones ambientales y reconocer la presencia de otras visiones sobre el entorno que pueden tener ciertos elementos naturales para sus gentes y deben ser tenidas en cuenta, como el valor estético, el cultural, el simbólico y el mágico; además del simple valor económico que le otorgan los empresarios a sus proyectos. 4.5. Consulta previa afrodescendientes.

obligatoria

a

comunidades

indígenas

y

Este mecanismo encuentra su sustento jurídico en las declaraciones y convenios internacionales suscritos por el gobierno colombiano, en la Constitución de 1991 y en las leyes posteriores en donde se reconoce la importancia de los pueblos indígenas y de las comunidades negras ancestrales, en la diversidad étnica y multicultural del país y en el desarrollo apropiado que han tenido con relación a su hábitat y el medio ambiente1156. El Principio 22 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, junio de 1992), reconoce que “las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible.”

de los mecanismos de participación ciudadana, toda vez que se han eliminado dentro de los decretos reglamentarios las obligaciones expresas de los titulares de los proyectos, en el sentido de garantizar de manera oportuna y cualificada el suministro de información suficiente y periódica a la población interesada, en ello que se limitan así las posibilidades de una participación activa y decisiva de la ciudadanía. Colombia. Contraloría General de la República. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2005-2006. Bogotá. 2006. Imprenta Nacional. P. 171. 1156 Articulo 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. Colombia. Constitución Política.

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El Convenio 169 de La OIT de 19891157, estable el deber que tiene el Estado de realizar de manera adecuada la Consulta con las comunidades indígenas y tribales antes de la realización de cualquier proyecto que pueda afectarlas1158. La norma Constitucional colombiana que consagra el deber del Estado de realizar la Consulta la encontramos en el parágrafo del artículo 330 C.P. que dice: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.” En concordancia con el Convenio 169 de la OIT y el parágrafo del artículo 330 de la Carta Política, la Ley 99 de 1993 en su artículo 76 señala que "la explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales, y que las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades". Igualmente la Ley 70 de 1993 establece los principios de protección de la diversidad étnica y cultural, la dignidad, la participación y el medio ambiente de las comunidades negras en Colombia. “Artículo 3. La presente ley se fundamenta en los siguientes principios: 1. El reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana. 2. El respeto a la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las comunidades negras. 3. La participación de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento de su autonomía, en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la ley. 4. La protección del medio ambiente atendiendo a las relaciones establecidas por las comunidades negras con la naturaleza.” La Consulta Previa se fundamenta en los principios constitucionales de participación, democracia participativa, dignidad humana, soberanía popular, pluralismo y solidaridad, en donde el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana y la obligación de consultar a los pueblos indígenas y comunidades negras cada vez que se adopten medidas legislativas o 1157

Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, celebrado en Ginebra el 7 de junio de 1987. Ratificado por el Estado colombiano mediante la Ley 21 de 1991. 1158 Art. 6. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Convenio 169 de la OIT. sobre pueblos indígenas y tribales. Ginebra 7 de junio de 1987.

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administrativas susceptibles de afectarles directamente. Por lo anterior se reconoce que la explotación de los recursos naturales en territorios habitados por comunidades tradicionales (indígenas o negras), debe hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las mismas, con esto se permite a las minorías étnicas informarse sobre una medida, sobre los proyectos y obras de infraestructura. Durante el desarrollo de la consulta se llega a informar, concertar y decidir, con los grupos étnicos sobre los proyectos que adelantan trámites de licencia y los cuales se van a realizar en su zona de influencia. La consulta sirve para que las comunidades indígenas y negras participen en la toma de decisiones que inciden en su desarrollo. Sobre la consulta previa a comunidades indígenas y negras, la Corte Constitucional1159 ha señalado que con la consulta se debe buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. Todo proceso de participación debe fundamentarse en la información y la consulta no es la excepción. La información en estos casos debe ser dada de manera clara, veraz, integral y oportuna. Para poder garantizar las condiciones de diálogo y comprensión de las posibles afectaciones a su entorno, las minorías étnicas tienen el derecho a ser informadas y a participar desde el inicio del proyecto1160, es decir, las comunidades tradicionales deben participar desde el primer momento en que 1159

Colombia Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997. Artículo 44. Como un mecanismo de protección de la identidad cultural, las comunidades negras participarán en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socioeconómico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley. Colombia. Ley 70 de 1993. 1160

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la empresa pretenda explotar los recursos naturales del territorio habitado por las comunidades indígenas y negras. El procedimiento de La Consulta Previa está reglamentado por el Decreto 1320 de 19981161, de acuerdo a esta norma, las principales instituciones y participantes involucradas durante el proceso de consulta son: • • • • • • • • • •

Responsable del Proyecto. Ministerio del Medio Ambiente. Corporaciones Autónomas Regionales. Ministerio del Interior (Dirección General de Asuntos Indígenas -DGAI o Dirección General de Comunidades Negras -DGCN). El INCORA que certifica sobre la existencia de territorios legalmente constituidos. Ministerio Público (Procuraduría General de La Nación, Defensoría del Pueblo y Personeros Municipales. Representantes de la comunidad consultada. Otras entidades del Estado que posean interés en el asunto. Representantes de las Organizaciones Indígenas Nacionales o Regionales. Representantes de La Consultiva de Alto Nivel en los casos de consulta a comunidades negras.

Con la realización de la Consulta, las comunidades pueden conocer y opinar sobre la conveniencia o no de una obra. Además le permite a la autoridad informarse por parte de quien realmente conoce, de los posibles impactos sociales y culturales que un proyecto de desarrollo representa para la comunidad, impactos que sólo pueden ser identificados con el diálogo de saberes que se establece con los grupos tradicionales al conocer las diversas formas en que estas se relacionan con su medio ambiente. Esta situación ideal normativa ha sido desvirtuada en muchos de los procesos reales de consulta previa1162 que han sido iniciados en los proyectos de explotación de los inmensos recursos naturales que se encuentran en las zonas 1161

Esta reglamentación ha sido criticada fuertemente por organizaciones indígenas, organizaciones sindicales y otras organizaciones al considerar que no llenó las expectativas de los pueblos indígenas y que estos no fueron consultados en debida forma antes de la expedición de este decreto reglamentario de la consulta previa. 1162 Para Olguín, en el Tercer Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia. En el capítulo X sobre los derechos de los indígenas, la Comisión solicita al Estado de Colombia que asegure que antes de autorizarse la explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras de los indígenas se celebren las consultas pertinentes con las comunidades indígenas afectadas y, en la medida en que sea jurídicamente necesario, se obtenga el consentimiento de éstas. El Estado también debe garantizar que dicha explotación no cause daños irreparables a la identidad y derechos religiosos, económicos o culturales de las comunidades indígenas. Olguín Martínez, Gabriela. Derechos de los pueblos indígenas en el Sistema Interamericano. Guía legal sobre la utilización del Sistema interamericano para la defensa de los derechos indígenas. San José, Costa Rica, Oficina Internacional del Trabajo. 2002. Serie Guías Legales – Derechos Indígenas. No. 4. P. 40.

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de reserva y protección de los pueblos indígenas y comunidades negras1163. La presión económica y política de las grandes empresas nacionales y trasnacionales por las riquezas minerales1164 y petrolíferas de los territorios indígenas y de las comunidades negras, el conflicto armado1165 y la conjunción de estos y otros factores, ha desembocado frecuentemente en procesos violentos de desplazamiento forzado de las comunidades asentadas en estos territorios 1166 y en el mejor de los casos, el proceso de consulta previa obligatoria se ha adelantado con metodologías inapropiadas, desconociendo los principios y normas constitucionales que protegen la diversidad cultural y étnica de la nación y la participación de la comunidad en las decisiones que vayan a tomar sobre su medio ambiente1167, situación que ha sido denunciada no sólo por las 1163

Las comunidades indígenas y tribales, a las cuales, según documentos oficiales, se les ha hecho entrega formal de un total de 36`336.807 hectáreas de tierras, lo que representa el 32.2% del área total nacional si se tiene en cuenta, además, que, de acuerdo con el informe de ponencia para segundo debate del Proyecto de Ley Forestal en la plenaria del Senado de la República, “[d]el área cubierta en bosque natural; en el Pacífico y la Amazonia, cerca del 41.6% pertenece a comunidades indígenas y afrocolombianas. De hecho el 72% de los territorios de los resguardos indígenas, es decir, 22.5 millones de hectáreas, coinciden con áreas boscosas; por su parte, del 69.4% de las tierras adjudicadas a comunidades afrocolombianas, cerca de 2.6 millones de hectáreas cubren áreas boscosas. Estas comunidades dependen casi en su totalidad de los recursos que le proveen los bosques.” Colombia Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2008. 1164 Colombia. Corte Constitucional. Auto 005/2009: “La ruta de protección de los derechos territoriales étnicos (ruta étnica), es un mecanismo especial de protección que contribuye a la salvaguarda de los derechos territoriales de la población afrocolombiana en situación de desplazamiento o en riesgo de estarlo, vulnerados o amenazados a causa de la violencia o por la construcción u operación de megaproyectos económicos tales como monocultivos, la explotación minera, portuaria u otro similar”. 1165 Para el Defensor del Pueblo, en la información precedente se observa también la manera como los hechos derivados del conflicto armado afectan significativamente derechos como los territoriales y el de consulta previa. Acento que se explica por el sentido y comprensión que, desde la cosmovisión y la perspectiva cultural de indígenas y afrocolombianos, le dan las comunidades a estos derechos, centrales para su vida colectiva. Colombia. Defensoría del Pueblo. Decimoséptimo Informe del Defensor del Pueblo de Colombia al Congreso de la República Enero - Diciembre de 2009. Bogotá. Imprenta Nacional. 2010. P. 224. 1166 Para la Defensoría del Pueblo, el despojo de la tierra se ha convertido en uno de los factores que más impacto causa a la población vulnerable. Esta vulneración del derecho al territorio conlleva la transgresión de los derechos a la vida, libertad, integridad personal, seguridad alimentaria, acceso al agua, ambiente sano y equilibrio ecológico y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, entre otros. Es mediante la garantía del derecho al territorio que se hacen efectivos los derechos de autonomía, autogobierno, participación y consulta sobre la explotación de los recursos naturales dentro del territorio. Defensoría del Pueblo. Decimoséptimo Informe del Defensor del Pueblo de Colombia al Congreso de la República Enero Diciembre de 2009. Bogotá. Imprenta Nacional. 2010. P. 227. 1167 Esta problemática es advertida en el Decimoséptimo Informe del Defensor del Pueblo de Colombia al Congreso de la República. Enero - Diciembre de 2009, al afirmar que, en relación con los derechos territoriales y el derecho de consulta previa, participación y concertación, igualmente fueron registradas persistentes denuncias por diversas fallas en su aplicación y, en algunos casos, por su omisión. Las quejas relacionadas con este derecho se presentaron con mayor énfasis en el marco de diversos proyectos de desarrollo de carácter, minero, energético y de construcción de obras, localizados en diferentes regiones del país, entre ellas Chocó, Córdoba, La Guajira, Magdalena, Valle del Cauca (Buenaventura), Putumayo, Vichada, Guainía, entre los más destacados. La vulneración de este derecho, de acuerdo con los casos documentados, se expresó, de una parte, en el desconocimiento de las autoridades indígenas y consejos comunitarios de comunidades negras legítimamente facultados para participar en los procesos de consulta previa convocados por el Ministerio del Interior y de Justicia (autoridad competente en la materia) para coordinar los aspectos relativos a las solicitudes de las empresas autorizadas por las autoridades ambientales concernidas, según se evidenció en los casos del pueblo embera katío del resguardo Urada Jiguamiandó y de los consejos comunitarios de Jiguamiandó (Chocó). Defensoría del Pueblo. Decimoséptimo Informe del

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comunidades indígenas perjudicadas, sino por diferentes organizaciones comunitarias, organizaciones no gubernamentales, organismos internacionales o por oficinas estatales como la Defensoría del Pueblo, encargadas de la vigilancia del cumplimiento y respeto de los derechos, tanto individuales como colectivos,1168. Pese a la importancia económica, política, social y ambiental de la consulta previa, para las comunidades indígenas, los afrodescendientes y para el pueblo en general, este mecanismo no ha tenido un desarrollo coherente ni suficiente en Colombia y en los otros países con presencia de este tipo de pueblos indígenas y tribales. La aplicación del Convenio 169 de la OIT, en los países latinoamericanos con alta presencia de grupos indígenas, especialmente del procedimiento de la consulta previa, no ha estado exenta de dificultades, prueba de ello es la considerable cantidad de casos que han tenido que ser discutidas en las instancias jurisdiccionales tanto nacionales como internacionales. Como lo advierten Rodríguez Garavito, Morris, Orduz Salinas y Buriticá: “A pesar de la importancia económica, política y social de la consulta previa, los ordenamientos jurídicos nacionales y el derecho internacional se caracterizan por una notable dispersión y una profunda incertidumbre. No obstante la existencia de un instrumento internacional específico sobre el tema (el Convenio 169 de la OIT) y del impulso adicional a la consulta en la Declaración de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (2007), muy pocos tribunales domésticos e

Defensor del Pueblo de Colombia al Congreso de la República Enero - Diciembre de 2009. Bogotá. Imprenta Nacional. 2010. P. 224. 1168 En la Resolución Defensorial No 060 sobre la “Situación Ambiental y de tierras en los territorios de la Comunidad Indígena Motilón Barí Norte De Santander, expedida el 29 de Diciembre de 2010, el Defensor del Pueblo se pronuncia sobre la situación de vulnerabilidad y desplazamiento que está sufriendo ésta comunidad, en los siguientes términos : Se presenta ocupación ilegal de colonos y explotación de recursos naturales maderables; otros terceros han obtenido títulos mineros sin que previamente se les haya dado la oportunidad a las comunidades de ser consultadas y menos de participar en la explotación de estos recursos. La autoridad ambiental deberá evaluar la suspensión inmediata de estas actividades y garantizar que se lleve a cabo la consulta previa a las comunidades, y además permitir que las mismas sean tenidas en cuenta para explotar los recursos existentes en sus territorios conforme a lo determinado por la ley. 5. Debido a la presencia y ocupación de estos territorios por parte de actores armados al margen de la ley, bien para acciones bélicas o para el ejercicio de actividades de narcotráfico, se han presentado desplazamientos de las comunidades, lo cual hace necesario que el Gobierno nacional mediante un plan coordinado con las mismas comunidades, garantice los derechos fundamentales a la integridad étnica, cultural, económica y social, que se refleje en el uso y goce de su territorio, la protección a la vida, a la integridad personal, a la cultura, a sus formas de vida, costumbres, gobierno y al disfrute de un ambiente sano, entre otros derechos. 7. Además, se observa la vulneración del derecho fundamental del pueblo indígena barí a la consulta previa, cuando se adelantan los proyectos de exploración y explotación de recursos naturales, y se identifica una profunda lesión a la confianza que las autoridades tradicionales indígenas depositan en las autoridades públicas, así como la falta de defensa y difusión de los derechos humanos y de los recursos culturales y naturales del país (artículos 83 y 95 CP). Colombia. Defensoría del Pueblo. Resolución Defensorial No. 060 de diciembre 29 de 2010. Consultada el 6 de abril de 2011. Disponible en http://www.defensoria.org.co/red/anexos/pdf/02/res/defensorial/defensorial60.pdf.

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internacionales, y escasos parlamentos nacionales, jurisprudencia y legislación adecuados sobre el asunto.”1169

han

desarrollado

Las organizaciones sociales, indígenas, de negritudes y ambientales han considerado necesario acudir a los tribunales para que éstos, mediante sus fallos obliguen a la administración pública y a los empresarios a cumplir con la consulta previa, con los procedimientos y en los términos de la Constitución de la ley. Como ejemplo de casos paradigmáticos llevados ante los tribunales por insuficiente o falta de consulta previa a las comunidades indígenas o negras, en el proceso de explotación de los recursos naturales, podemos mencionar: La oposición a la exploración y explotación petrolera por parte de la empresa petrolera Occidental de Colombia, en las tierras del resguardo de la comunidad indígena UWA,1170 el caso de la resistencia del pueblo Embera-Katío a la construcción y posterior llenado de la represa de la hidroeléctrica Urrá, I1171 el caso del Pueblo Indígena Motilón Barí por el proyecto exploración y explotación petrolera solicitada por la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S.A.,1172 la falta de consulta previa a la Comunidad Wayyu en la explotación de las salinas de Manaure1173, la falta de consulta previa a las comunidades indígenas y negras1174 1169

Rodríguez Garavito César, Morris Meghan, Orduz Salinas Natalia, Buriticá Paula. La consulta previa a pueblos indígenas: Los estándares del derecho internacional. Bogotá. Ediciones Uniandes. P. 5. 1170 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-O39 de 1997. "La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: La necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 C.P.), y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia del grupo humano indígena”. 1171 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998. “Como la omisión de la consulta previa para otorgar la licencia ambiental a la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica es precisamente el hecho que originó la violación de los mencionados derechos, y los daños irreversibles que la construcción de tales obras vienen causando en nada se remedian cumpliendo a posteriori con el requisito constitucional omitido, la Corte ordenará que se indemnice al pueblo afectado al menos en la cuantía que garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales, sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar”. 1172 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-880 de 2006. “Los Pueblos Indígenas y Tribales tienen derecho a ser consultados, previamente, respecto de las medidas que los afecten directamente, en particular sobre las relacionadas con el espacio que ocupan y la explotación de recursos en su hábitat natural, consultas que habrá de establecer “si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. La Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, dado su compromiso con la preservación, reconocimiento e inclusión de los grupos étnicos tenía que consultar previamente a las comunidades de la región para pronunciarse sobre la influencia del Proyecto Pozo Alamo 1 sobre su integridad cultural, social y económica.” 1173 Colombia Corte Constitucional. Sentencia C-620 de 2003. “a. La jurisprudencia ha determinado que la protección a la identidad cultural de las comunidades indígenas es un derecho fundamental, cuyo reconocimiento está orientado a lograr la preservación de tales culturas. b. Del anterior derecho se desprende el de participación de la comunidad indígena en la adopción de las decisiones que les conciernen y en especial

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de todo el país para la expedición de la Ley forestal1175, la falta de consulta previa a las comunidades negras afrodescendientes en la exploración y explotación minera en Mandé Norte, departamento del Chocó,1176 todos ellos resueltos mediante sentencias de la Corte Constitucional. De lo anterior podemos inferir la importancia que han tenido los tribunales al momento de tomar decisiones que involucren temas de derecho, medio ambiente, participación y protección de minorías étnicas1177, además de la importancia de la participación de las organizaciones sociales, grupos académicos, organizaciones comunitarias y organizaciones indígenas en la eficacia del acceso a la justicia ambiental. 4.6. Veedurías ambientales. La Ciudadanía Ambiental requiere de ciudadanos totalmente conscientes de sus derechos y responsabilidades ambientales. Las veedurías ambientales son un en las relativas a la explotación de los recursos naturales ubicados en sus territorios, como expresamente lo prescribe el parágrafo del artículo 330 de la Constitución. Este derecho de participación, por la particular influencia que el medio ambiente tiene en la definición de los rasgos de las culturas indígenas, ha sido estimado también por la jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental.” 1174 Para Crawford, la decisión de la Corte Constitucional evidenció un compromiso con una sociedad diversa y pluralista en un caso en el cual, atendiendo a los números, parecía ser una cuestión de relevancia menor. En este sentido, la decisión consagra el principio de la defensa de los derechos de un grupo minoritario, sin importar qué tan pequeño sea, como una manifestación de los valores más profundos de la nación. Crawford Collin. Derechos culturales y justicia ambiental: Lecciones del modelo colombiano. En Bonilla Maldonado (coord.) Justicia colectiva, medio ambiente y democracia participativa. Bogotá. Universidad de los Andes. 2009. P. 43. 1175 Colombia Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2008. “un proyecto de la dimensión, la complejidad y las implicaciones del que pretenda regular de manera integral los asuntos forestales, exigía que, como condición previa a su radicación en el Congreso, el gobierno adelantara un ejercicio específico de consulta con las comunidades indígenas y tribales, que permitiera hacer efectivo su derecho de participación. Dicho proceso habría permitido identificar dificultades, establecer las discrepancias relevantes en las aproximaciones, buscar alternativas, y, en todo caso, propiciar que el debate en el Congreso se enriqueciera con el aporte de posiciones previamente decantadas en las que, si bien no era imperativo el consenso, si permitirían apreciar con nitidez los aspectos que desde la perspectiva de las comunidades podrían resultar problemáticos.” 1176 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T- 769 de 2009. “De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en el marco del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural como valor constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana (arts. 7 y 70 Const.) y en el contexto de la definición de Colombia como república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista (art. 1 ib.), la Constitución Política otorga especial protección al derecho de participación de los grupos étnicos en las decisiones que los afectan. Esta especial protección implica un proceso mediante el cual el Estado garantiza a las autoridades respectivas y a las comunidades implicadas, directamente la participación y el acceso a la información sobre un programa o plan que se pretenda realizar en su territorio, buscando que participativamente sean identificados los impactos positivos o negativos del proyecto o programa respectivo, buscando salvaguardar la idiosincrasia de los pueblos indígenas y tribales que habitan el país. Para alcanzar este objetivo, la participación activa y efectiva de las comunidades es clave en la toma de las decisiones que deban ser adoptadas, acordadas o concertadas, en la medida de lo posible.” 1177 Sobre Consulta Previa a comunidades indígenas y afrodescendientes, la Corte Constitucional ha pronunciado las siguientes importantes sentencias: T- 188 de 1993 , T 342 de 1994 , SU-O39 de 1997, T- 652 de 1998 , C-169 de 2001, C-825 de 2001 , T-1303 de 2001, T-1319 de 2001, C-418 de 2002, C-891 de 2002, SU-383 de 2003, C-620 de 2003, T-737 de 2005, T-382 de 2006, C-208 de 2007, C-030 de 2008.

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espacio legal para promover la participación social organizada a partir de la comprensión de los derechos y responsabilidades ciudadanas respecto al cuidado del ambiente y los recursos naturales; motivar la organización de la sociedad para realizar acciones que promueven un cambio en la conducta cotidiana del individuo y la sociedad con respecto a su ambiente, y contribuir a la formación de la conciencia ciudadana crítica y participativa. El ejercicio de los derechos humanos de tercera generación, como el derecho a un medio ambiente sano implica también deberes y responsabilidades; entre ellas es la participación activa en las organizaciones ciudadanas que ejercen el control social sobre las entidades públicas o privadas que tienen competencias con el manejo, protección y control del medio ambiente y de los recursos naturales. El derecho a la participación ciudadana, es un importante complemento del derecho a un medio ambiente sano, pues garantiza el que la ciudadanía actúe ante los complejos problemas ambientales de nuestro tiempo: Participando en la planificación pública para garantizar la financiación de proyectos ambientales; realizando vigilancia y control sobre autoridades ambientales a través de la veeduría ciudadana; interponiendo acciones judiciales en defensa del derecho a un ambiente sano. La Veeduría Ciudadana es el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público.1178 Las Veedurías Ciudadanas son el mecanismo de participación que otorga La Constitución1179 para verificar bien sea de manera individual o colectiva1180, el cumplimiento correcto de políticas, planes, programas de inversión pública y de ONG's, como también la vigencia y respeto de la moral pública y la ética civil. Este mecanismo facilita la vigilancia y el control de los programas, proyectos o actividades que puedan afectar el medio ambiente y se constituye en un instrumento fundamental para el desarrollo sostenible. Están legitimados para constituir una veeduría todos los ciudadanos en forma plural o a través de 1178

Colombia. Congreso de la República. Ley 850 de 2003. Art. 1. Colombia. Constitución Política. Articulo 270. La ley organizará las formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados. 1180 Colombia. Congreso de la República. Ley 134 de 1994. Artículo 100. De las veedurías ciudadanas. Las organizaciones civiles podrán constituir veedurías ciudadanas o juntas de vigilancia a nivel nacional y en todos los niveles territoriales, con el fin de vigilar la gestión pública, los resultados de la misma y la prestación de los servicios públicos. La vigilancia podrá ejercerse en aquellos ámbitos, aspectos y niveles en los que en forma total o mayoritaria se empleen los recursos públicos, de acuerdo con la Constitución y la ley que reglamente el artículo 270 de la Constitución Política. 1179

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organizaciones civiles como: Organizaciones comunitarias, profesionales, juveniles, sindicales, benéficas o de utilidad común, no gubernamentales, sin ánimo de lucro y constituidas con arreglo a la ley podrán constituir veedurías ciudadanas1181. La administración está obligada a brindar todo el apoyo necesario para el ejercicio de este mecanismo de control, teniendo en cuenta1182: a) Que cada entidad deberá llevar un registro sistemático de las observaciones de las Veedurías y que además deberá evaluar los correctivos que surjan de los comentarios con el fin de efectivizarlo. b) Que es una obligación de las entidades u organismos y de los responsables de los programas o proyectos que sean objeto de La Veeduría, la de proporcionar el acceso a la información necesaria para la vigilancia. Además de ser un mecanismo de participación ciudadana, las veedurías ciudadanas ambientales son un espacio de organización ciudadana que se puede establecer temporalmente, para el seguimiento y vigilancia a determinada obra o proyecto que pueda impactar el medio ambiente o se puede constituir de manera definitiva, cuando se trate de hacer la vigilancia y control de las actividades de las entidades encargadas de la administración y gestión ambiental. Es un espacio con múltiples posibilidades, pues es a partir de esta organización de la sociedad civil, como se pueden ejercer otros tipos de actividades o interponer peticiones o adelantar procedimientos ante las autoridades administrativas o ante las autoridades judiciales. De acuerdo con la ley1183, las Veedurías cumplen con las siguientes funciones: 1. Vigilar los procesos de planeación, para que conforme a la Constitución y la Ley, se dé participación a la comunidad. 2. Vigilar que en la asignación de los presupuestos se prevean prioritariamente la solución de necesidades básicas insatisfechas según criterios de celeridad, equidad, y eficacia. 3. Vigilar porque el proceso de contratación se realice de acuerdo con los criterios legales y vigentes. 4. Vigilar y fiscalizar la ejecución y calidad técnica de las obras, programas e inversiones en el correspondiente nivel territorial. 5. Recibir los informes, observaciones y sugerencias que presenten los ciudadanos y organizaciones en relación con las obras o programas que son objeto de veeduría. 6. Solicitar a las autoridades oficiales, a interventores, supervisores, contratistas, ejecutores y demás autoridades concernientes, todos los datos pertinentes a nivel verbal y escrito, sobre fases, aspectos técnicos, 1181

Colombia. Congreso de la República. Ley 850 de 2003. Art. 2. Colombia. Congreso de la República. Ley 489 de 1998, Artículos 34 y 35. 1183 Colombia. Congreso de la República. Ley 850 de 2003. Art. 16, 17. 1182

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presupuestos, fichas técnicas, cronogramas y demás documentos que permitan conocer el cumplimiento de los respectivos programas contratos o proyectos, para adelantar la función de veedores. Ante el desconocimiento de alguno de los aspectos a evaluar, las veedurías deberán asesorarse y documentarse. 7. Evaluar el impacto y eficacia de la ejecución de las obras, programas o proyectos tanto en el orden social, infraestructura o ambiental en el seguimiento antes, durante y después de su ejecución, con la finalidad de medir el beneficio obtenido para la comunidad y la eficacia de la gestión pública. 8. Utilizar Instrumentos de Acción. Para lograr de manera ágil y oportuna sus objetivos y el cumplimiento de sus funciones, las veedurías podrán elevar ante las autoridades competentes derechos de petición, y ejercer ante los jueces de la República todas las acciones que siendo pertinentes consagran la Constitución y La Ley. 9. Intervenir en audiencias públicas en los casos y términos contemplados en la ley. 10. Denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos y omisiones de los servicios públicos y de los particulares que ejerzan funciones públicas, que constituyan delitos, contravenciones, irregularidades o faltas en materia de contratación estatal y en general en el ejercicio de funciones administrativas o en la prestación de servicios públicos. 11. Recibir los informes y sugerencias que presente la comunidad, los beneficiarios de un programa o los sujetos a veedurías. Tales aciertos son validos como soporte para los diferentes análisis de los casos. 12. Acudir, en representación de la ciudadanía ante las autoridades de control correspondientes para presentar las quejas y denuncias que se derivan de los problemas no resueltos o no debidamente aclarados, o de actuaciones irregulares de los funcionarios. Frente a este marco normativo que involucra principios y normas constitucionales así como reglamentos legales especiales que favorecen la participación en las decisiones ambientales, la evaluación hecha por los grupos de investigación académicos1184 y por los organismos de control, sobre la efectividad y utilización por la sociedad civil de las veedurías ambientales, es insatisfactoria, al mostrar la baja constitución de veedurías ciudadanas para hacer el seguimiento y control a los proyectos o a las empresas que pretenden utilizar los recursos naturales y el medio ambiente, reconociendo la importancia y desarrollo de estas organizaciones veedoras ciudadanas en otros ámbitos1185 como en el control y vigilancia del gasto

1184

Londoño Toro Beatriz, Rodríguez Gloria Amparo, J. Herrera Carrascal Giovanni. Perspectivas del derecho ambiental en Colombia. Bogotá. Universidad del Rosario. 2006. P. 164. 1185 Defensoría del Pueblo. Decimoséptimo Informe del Defensor del Pueblo de Colombia al Congreso de la República Enero - Diciembre de 2009. Bogotá. Imprenta Nacional. 2010. P. 424-425.

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público y de vigilancia de los macro proyectos de construcción de obras civiles que de múltiples formas impactan el medio ambiente1186. En el informe anual de la Contraloría General de la República sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2009-2010, al revisar las acciones de las autoridades ambientales en la promoción de la participación ciudadana en la gestión ambiental, el ente de control afirma que: “La PNB asignó al MAVDT y a las Autoridades Ambientales Regionales el cumplimiento de la siguiente meta: “Desarrollar e implementar mecanismos para vincular, de manera activa, a la sociedad civil en el diseño y desarrollo de las actividades, así como impulsar iniciativas de las comunidades y organizaciones locales y regionales respecto de la conservación, vigilancia y manejo sostenible de la biodiversidad”. La Ley 99 de 1993 establece mecanismos de participación ciudadana que buscan garantizar que cualquier persona pueda intervenir en las actuaciones administrativas cuyo desarrollo se afecten o pueda llegar a afectar el medio ambiente o los recursos naturales. Entre ellos se destacan el reconocimiento como tercero interviniente de las actuaciones administrativas de las autoridades ambientales, las audiencias públicas, la interposición de quejas y las veedurías ciudadanas. Sin embargo, el MAVDT no ha establecido mecanismos específicos para vincular de manera activa a la sociedad civil en el diseño y desarrollo de las actividades de la PNB.”1187 5. El acceso a la justicia ambiental en los tribunales judiciales. El acceso a la justicia ambiental a través de los jueces y tribunales se da a partir de una serie de acciones a las que acuden los ciudadanos y las organizaciones de la sociedad civil, para resolver los conflictos ambientales en diferentes jurisdicciones como la administrativa, la penal, la civil o la constitucional. La justiciabilidad de los derechos ambientales en Colombia no tiene una jurisdicción especializada, las causas ambientales las conocen los jueces y tribunales del país, dependiendo de la calidad de los derechos ambientales amenazados, de la característica de entidad pública o particular de donde proceda la amenaza y del tipo de responsabilidad que se pretenda derivar del daño. Los escenarios para la tutela judicial del medio ambiente son numerosos; si se trata de pedir su protección como derecho e interés colectivo, como bien jurídico protegido por la ley penal, para pedir la indemnización de perjuicios por causas 1186

Ejemplo de las veedurías para el seguimiento y vigilancia social de los grandes proyectos como el túnel de la línea, que cruzará la cordillera central es la “Veeduría Red Ciudadan@s por Calarcá, cuyo objeto es la vigilancia y seguimiento del proyecto "Cruce de la Cordillera Central" del INVÍAS. Consultado el 12 de abril de 2011. Disponible en http://www.calarca.net/veeduria/index.html. 1187 Colombia. Contraloría General de la República. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 20092010. Bogotá. Imprenta Nacional. 2010. P. 304.

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ambientales originadas en la acción antrópica o bien para defender su integralidad dentro del sistema jurídico. 5.1. Las Acciones Constitucionales. Dentro de este bloque de acciones pertinentes para la defensa ambiental ubicamos aquel grupo de acciones que tienen origen en la Constitución, que sirven para ejercer el control de constitucionalidad sustentado por el principio de la primacía de la Constitución1188 o como mecanismo de protección de los derechos. Estas acciones pueden ser ejercidas por cualquier persona, están dirigidas, bien en defensa del sistema jurídico ambiental amenazado por la expedición de alguna norma que contraría el sistema de derechos consagrados en la constitución; bien para pedir el cumplimiento de las leyes y actos administrativos por parte de las autoridades públicas; bien como mecanismos de protección de los derechos, por la violación o amenaza a los derechos e intereses colectivos ambientales establecidos en la constitución o en las leyes, o bien por la amenaza directa a un derecho fundamental que esté conectado directamente con el derecho a gozar de un ambiente sano y cuya violación o amenaza provenga de entidades públicas, de empresas particulares que presten servicios públicos o por personas particulares. Las acciones constitucionales se caracterizan por su prevalencia sobre otras acciones ordinarias que se tramiten en los despachos judiciales, igualmente son acciones residuales, esencialmente preventivas y cautelares, que pretenden proteger el derecho conculcado. En Colombia ha sido la Corte Constitucional quién ha expedido los mejores criterios de interpretación de los derechos ambientales contenidos en la Constitución de 1991, que al igual que otras constituciones de América Latina, han introducido derechos sustanciales ambientales y herramientas para su defensa a través de acciones y procedimientos judiciales. Como lo muestra Brañez: “En efecto, en la década de los años 1980 la justicia constitucional en el campo ambiental comenzó a experimentar desarrollos inimaginables, con base en disposiciones aparentemente sencillas, que se limitaron a incorporar en las 1188

Eduardo García de Enterría explica así las razones en que se fundamenta la supremacía de la Constitución, "... la Constitución define el sistema de fuentes formales del derecho de modo que solo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución (…) una Ley será válida o un Reglamento vinculante. En este sentido, es la primera de las "normas de producción", la norma normarum, la fuente de las fuentes. Segundo, porque en la medida en que la Constitución es la expresión de una intención fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia (…) o duración (…), lo que parece asegurarle una superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intención total tan relevante y limitada a objetivos mucho más concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la Constitución ha establecido" García De Enterría Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid. Civitas. 1988. P. 49-50.

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Constituciones Políticas el derecho de todas las personas a un medio ambiente adecuado, así como a establecer las garantías procesales necesarias para hacer efectivo este derecho y, en algunos casos, el deber de ciertos órganos públicos para accionar en defensa del medio ambiente”.1189 Reconocemos la importancia de los procedimientos constitucionales como mecanismos de acceso a la justicia ambiental y el papel que han desempeñado los jueces en su calidad de garantes de los derechos ambientales incorporados en la Constitución de 1991. Por la falta de procedimientos especiales en la justicia ordinaria, que sirvan como mecanismos efectivos para la defensa y protección del medio ambiente y de los derechos ambientales de las personas y de las colectividades; son las acciones constitucionales las utilizadas para enfrentar las continuas amenazas y violaciones, no sólo al sistema jurídico ambiental como tal, sino a la amenaza directa a la vida de las personas y las comunidades por el incumplimiento de las leyes ambientales, por la omisión del cumplimiento de vigilancia y control de las autoridades públicas sobre la aplicación de las leyes ambientales. Es muy frecuente la infracción y el desconocimiento del ordenamiento jurídico ambiental por las autoridades públicas, al otorgar licencias, concesiones y permisos de aprovechamiento del medio ambiente, sin tener en cuenta los principios constitucionales y ambientales de precaución, prevalencia del interés general, desarrollo sustentable, participación pública, información. Han sido los jueces y tribunales de justicia, en su papel de jueces constitucionales, quienes han protegido muchas de las veces, los derechos ambientales de las personas y de las colectividades, a partir de una interpretación razonable, creativa y responsable, no solo de las normas constitucionales, sino que han comprendido el espíritu de la constitución ecológica y han puesto normas de inferior jerarquía en el contexto y en la lógica de la constitución verde. Indudablemente ha sido importante el papel que ha jugado la Corte Constitucional, como máximo guardián de la Constitución y con autoridad para interpretar el alcance y aplicación de los derechos y obligaciones contenidos en la misma. Brañes reconoce esta importancia al hacer la evaluación del derecho ambiental latinoamericano al decir: “ (..) La intervención de los tribunales de justicia en los conflictos jurídicoambientales ha girado principalmente en torno al ejercicio de las acciones constitucionales previstas para la defensa de los derechos fundamentales, lo que se explica por las dificultades que aún presentan en nuestros países los sistemas de acciones y, en general, los sistemas procesales respecto de la tutela de los intereses colectivos y difusos. Sin embargo, la verdad es que el acceso a la justicia ambiental mediante acciones constitucionales, que son recursos de 1189

Brañes Raúl. Informe sobre el desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicación después de diez años de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992). Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. México. Oficina Regional para América Latina y el Caribe. 2001. P. 25.

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excepción de una naturaleza eminentemente cautelar, no puede considerarse como una solución cabal de todos los problemas que presenta dicho acceso. Es urgente favorecer el acceso de los afectados a la justicia ambiental, en todas sus vertientes, no dejando todo entregado a los principios constitucionales y a la creatividad de la jurisprudencia.”1190 5.1.1. Acciones públicas de inconstitucionalidad. Esta acción, también denominada como acción de inexequibilidad, es la facultad que tienen todos los ciudadanos colombianos de impugnar ante la Corte Constitucional1191, por ser violatorios de la norma fundamental, los siguientes actos que contempla el artículo 241 de la Carta Política: Actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen sólo por vicios de procedimiento en su formación (numeral 1); leyes, tanto por su contenido material, como por vicios de procedimiento en su formación (numeral 4); Decretos con fuerza de ley dictados con fundamento en los artículos 150 numeral 10, o sea decreto de leyes dictadas por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias (numeral 5) y Decretos con fuerza de ley expedidos con fundamento en el artículo 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. Esta acción se caracteriza por ser pública, puede incoarse por cualquier ciudadano y en defensa del interés público, mediante solicitud ciudadana a la Corte Constitucional que no realiza el control a través de esta acción oficiosamente, puede intentarse en cualquier tiempo, salvo que se trate de vicios de forma para lo cual existe un término de caducidad de un año contado a partir de la publicación del acto. La sentencia decide la cuestión debatida de manera definitiva y constituye según lo indica la misma Carta Política, cosa juzgada constitucional. Además tiene efectos erga omnes, es decir, validez para todos y no sólo para quienes intervinieron en el proceso. En materia ambiental, esta acción pública ha sido utilizada en reiteradas oportunidades por los ciudadanos y por las organizaciones ciudadanas, para atacar los actos del ejecutivo o del legislativo que van en contra de los derechos ambientales o del orden jurídico ambiental establecido en la Constitución y Las Leyes. Los casos más paradigmáticos de acciones públicas de inconstitucionalidad en temas ambientales adelantados por los ciudadanos, organizaciones ciudadanas, Ongs, grupos académicos, entre otros, son las diferentes demandas de inconstitucionalidad contra la expedición del Código de

1190

Brañes Raúl. Informe sobre el desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicación después de diez años de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992). Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Oficina Regional para América Latina y el Caribe. México. 2001. P. 25. 1191 Colombia. Constitución Política. Artículo 242-1.

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los Recursos Naturales y Protección del Ambiente - CRNPA1192; la acción en contra del establecimiento de las tasas retributivas, compensatorias y por uso establecidas en la ley 99 de 19931193; las demandas1194 contra la expedición del código de minas o ley 685 de 20011195; la demanda presentada por el Grupo de Derecho de Interés Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes1196, en contra de La Ley Forestal o Ley 1021 de 2006, por violación a normas superiores que ordenan la consulta previa a comunidades indígenas y

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En esta demanda la Corte Constitucional no encontró meritos suficientes para declarar la inexequibilidad del Decreto 2811 de 1974 o CRNPA, al encontrar este estatuto ajustado a los nuevos preceptos constitucionales de protección y conservación del medio ambiente. Para el alto tribunal constitucional “No existe una contradicción normativa entre el Código de Recursos Naturales y la Constitución. En efecto, a pesar de que el código acusado no utiliza la expresión "desarrollo sostenible", y su lenguaje es a veces diverso al de la Carta, lo cierto es que los principios enunciados por ese estatuto, así como la regulación específica del uso de los distintos recursos naturales, son perfectamente compatibles con este concepto y con los mandatos constitucionales. El artículo contiene, en germen, la idea del desarrollo sostenible, pues plantea que el crecimiento económico debe tomar en cuenta los límites que derivan de los equilibrios ecológicos, por lo cual la solidaridad intergeneracional debe ser un criterio básico para regular la explotación de los recursos naturales. No de otra forma se puede interpretar el mandato de ese estatuto, según el cual, debe protegerse la salud y bienestar no sólo de los colombianos de hoy sino también de los "futuros habitantes del territorio nacional". En cierta medida, el código consagró, sin mencionarlo, el imperativo constitucional según el cual el desarrollo debe ser sostenible”.Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-126 de 1998. 1193 Esta petición fue desechada por la Corte Constitucional al considerar que “Las tasas ambientales se originan en la utilización de un bien de uso público cuya conservación está a cargo del Estado (ambiente sano). El Estado está en la obligación de garantizar un ambiente sano a sus habitantes, en consecuencia, su conservación constituye un costo que debe ser pagado por quienes "utilizan el ambiente" en forma nociva”. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-495 de 1996. 1194 Estas demandas han sido presentadas y coadyuvadas por ciudadanos, coaliciones de ONGs ambientalistas, grupos académicos y de investigación, organizaciones sindicales y comunales, como la Asociación para la Defensa Ambiental -AIDA, el Observatorio de Conflictos Ambientales – OCA, Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC, Consejo Regional Indígena del Cauca – CRIC, Comisión Colombiana de Juristas, Organización Regional Indígena Valle del Cauca – ORIVAC, Organización Regional Embera Wounaan – OREWA, Cabildo Mayor Embera Katío del Resguardo Quebrada Cañaveral Río San Jorge, Sindicato de Trabajadores de la Empresa Nacional Minera Ltda. Minercol – Sintraminerco, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos –ILSA, Grupo de Acciones Públicas de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. 1195 En las demandas de inconstitucionalidad se alega por los actores la incompatibilidad de algunos artículos del Código de Minas con los principios y normas de la “Constitución Ecológica” y con otras normas ambientales desarrolladas bajo su amparo. Las sentencias de la Corte Constitucional han acogido en una pequeña parte las pretensiones de inexequibilidad, dejando de lado argumentos importantes presentados por la ciudadanía, sobre los grandes impactos de la minería a gran escala, como se pretende favorecer con este nuevo estatuto de minería. El interés y actividad de la ciudanía sobre este tema lo demuestran el número de demandas sobre las que la Corte Constitucional ha pronunciado en las siguientes sentencias: C-339 de 2002, C-418 de 2002, C-978 de 2002, C-891 de 2002, C-216 de 2003, C-1071 de 2003, C-063 de 2005, C-036 de 2005, C-443 de 2009, C-813 de 2009. 1196 Esta demanda contó además con el apoyo de organizaciones sociales como la Organización Nacional Indígena De Colombia –ONIC, Comisión Colombiana de Juristas, Universidad Nacional de Colombia, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, El Proceso de Comunidades Negras de Colombia, Asociación de Autoridades Tradicionales del Consejo Regional Indígena del Medio Amazonas -CRIMA-, Red Latinoamericana Contra los Monocultivos de Árboles -RECOMA-; las organizaciones ambientalistas CENSAT Agua Viva, Grupo Semillas y Centro de Cooperación al Indígena CECOIN; además contó con el concepto favorable del Procurador General de la Nación.

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pueblos afro-descendientes durante el proceso de construcción de la iniciativa legislativa.1197 Las acciones públicas de inconstitucionalidad que se ponen de ejemplo, muestran la forma como los ciudadanos y las organizaciones ciudadanas pueden incidir en la ordenación del sistema jurídico ambiental, advirtiendo sobre la inconveniencia de ciertas normas que contrarían los derechos ambientales y otros derechos asociados con el disfrute de un medio ambiente sano. El uso de los procedimientos del acceso a la justicia ambiental favorece el avance de la jurisprudencia ambiental que desarrolle la interpretación y consolide un sistema de precedentes sobre los diferentes preceptos constitucionales sobre el ambiente; prueba de ello es el desarrollo jurisprudencial que se ha suscitado a partir del concepto de “Constitución Ecológica”1198, que ha servido como criterio de interpretación en numerosas decisiones tomadas no sólo por las altas cortes, sino por los jueces y tribunales del país al momento de desatar por el camino de la providencia judicial, algunos conflictos ambientales. 5.5.1.2. Las Acciones Populares y de Grupo. Con las acciones populares se busca proteger los derechos e intereses colectivos de todas aquellas actividades que ocasionen perjuicios a amplios sectores de la comunidad. En materia ambiental, el derecho a un ambiente sano se encuentra consagrado en la Constitución Política de Colombia en su artículo 79 como un derecho colectivo, razón por la que se acciona preferentemente a través del mecanismo de la Acción Popular, consagrada como una acción colectiva que sirve como instrumento de garantía y protección real de los derechos humanos. Tanto las acciones populares, como las acciones de grupo son conquistas jurídicas y sociales de gran importancia, que derivan su inclusión en los sistemas jurídicos modernos, fruto de las nuevas demandas y exigencias sociales de protección al Estado; se erigen como el principal instrumento para la tutela del interés público, al tiempo que representan la respuesta del ordenamiento jurídico constitucional a los fenómenos culturales, científicos y tecnológicos del mundo contemporáneo; teniendo en cuenta que el desarrollo de las nuevas tecnologías, la industria, el comercio y la globalización de las relaciones económicas, han superado la

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La Corte Constitucional declaró inexequible la totalidad de la ley por el cargo aducido en la demanda argumentando que “Como se ha dicho por la jurisprudencia constitucional, las normas sobre el deber de consulta del Convenio 169 de la OIT se integran a la Constitución y el deber de consulta allí previsto ha sido considerado como una expresión de un derecho fundamental de participación, vinculado en este caso específico al también fundamental derecho a la integridad cultural, social y económica, la omisión de la consulta en aquellos casos en los que la misma resulte imperativa a la luz del convenio, tiene consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno. En primer lugar, ha sido reiterado por la jurisprudencia que ese derecho a la consulta es susceptible del amparo constitucional, vía a través de la cual las comunidades indígenas pueden obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de las consultas que sean necesarias. Colombia Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2008. 1198 Ver supra nota 1085.

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previsión de los efectos nocivos sobre el medio ambiente y los consecuentes daños que se podrían ocasionar a grupos considerables de población.1199 Es clara la interpretación que hace la Corte Constitucional sobre la irrupción de los nuevos derechos colectivos y difusos en la Constitución de 1991: “En el Estado liberal clásico los derechos violados eran siempre derechos del individuo; todo lo relacionado con intereses colectivos tenía trámite en el proceso político que finalmente conducía a la elección de representantes y a la expedición de leyes. En la democracia participativa, se plantea la posibilidad de que el ciudadano, sin la intermediación de sus representantes, se convierta en vocero efectivo de intereses generales o comunitarios. Esta posibilidad representa una ventaja democrática en relación con el sistema anterior, en la medida en que el trámite del derecho se encuentra al alcance de los ciudadanos; sin embargo, su misma vinculación con los intereses colectivos y por ello mismo, su similitud con cuestiones políticas hace difícil su tratamiento jurídico”.1200 Los nuevos fenómenos se han configurado jurídicamente como los derechos difusos o derechos colectivos;1201 como nuevas y diferentes acciones judiciales colectivas para proteger estos derechos como las acciones populares, las acciones de clase y las acciones de grupo.1202 La justicia colectiva propone una nueva forma procesal de protección de los derechos e intereses colectivos, que rompe con los supuestos de los juicios habituales de protección de los derechos individuales1203, otorgando a las partes 1199

Para la Corte constitucional, la constitucionalización de estas acciones obedeció entonces, a la necesidad de protección de los derechos derivados de la aparición de nuevas realidades o situaciones socio-económicas, en las que el interés afectado no es ya particular, sino que es compartido por una pluralidad más o menos extensa de individuos. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-215 de 1999. 1200 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-415 de 1992. 1201 Para La Corte Constitucional, la concepción jurídica de los derechos ha tenido por siglos su centro de gravedad en la idea de derecho subjetivo; esto es, en una facultad o prerrogativa otorgada por el derecho y que responde a la naturaleza misma del hombre. Una de las implicaciones más problemáticas de las nuevas relaciones impuestas por el Estado social de derecho, tiene que ver con el surgimiento de otro tipo de derechos construidos bajo categorías diferentes a la de los derechos subjetivos. Estos nuevos derechos han sido denominados con términos tales como derechos difusos o derechos colectivos, términos que ponen de presente la independencia del derecho frente al sujeto. La existencia de estos derechos plantea serios problemas técnicos al sistema jurídico, que pueden ser resumidos en la dificultad para conciliar su eficacia con los propósitos de seguridad jurídica indispensables en el derecho. Esta dificultad se manifiesta concretamente en la delimitación del concepto de violación y de bien jurídico protegido. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-415 de 1992. 1202 Al referirse Londoño a las acciones populares, asevera que, estas acciones fueron consagradas en la Constitución como acciones públicas, y al elevarse su rango y posibilidades, el Constituyente sentó las bases de lo que podríamos denominar la nueva justicia para el siglo XXI, la justicia colectiva. Londoño Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 años 1998-2008. Universidad del Rosario. Bogotá. 2009. P. 11 1203 Ha dicho la Corte Constitucional que, en correspondencia con la concepción del Estado Social de Derecho, democrático, solidario y participativo que pregona la Carta Política, el constituyente de 1991 estableció la posibilidad de que se representen y defiendan intereses comunitarios mediante el ejercicio de las denominadas acciones populares, que más que un derecho constituyen un efectivo mecanismo de protección y

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interesadas mejor y mayor legitimación, a los jueces mejores poderes de dirección del proceso, para garantizar la suficiente garantía de los derechos comunes1204. La justicia colectiva ambiental exige del juez una actitud y disposición diferente a las viejas y centenarias costumbres y ritos del proceso individual1205. La justicia colectiva ambiental requiere de un juez que esté dispuesto a servir como coadyuvante del interés colectivo, porque los derechos e intereses colectivos que se pretenden tutelar, los cuales, a diferencia de los subjetivos de contenido particular, reclaman una mayor prontitud en la administración de justicia en razón del interés general y el bienestar de la comunidad que en ellos están comprendidos, porque así los exige la Constitución y Las Leyes.1206 Sobre el rol del juez en el proceso colectivo ambiental, Eduardo Pigretti, citado por Cafferatta anota que: “Las nuevas cuestiones no le permiten al juez ser imparcial. Tendremos que crear un nivel distinto de consideración del problema, un conjunto de valores en los que “el juez es parte”, porque le interesa que el agua que bebe siga siendo fresca, cristalina, pura; porque le interesa que el aire que respira mantenga esa condición; porque le interesa que determinada foresta no sea afectada... El Juez siempre es un juez interesado, dado que tiene un interés ambiental humano, que es insisto, a su condición”.1207

defensa del ciudadano. De esta forma quedó materializada la preocupación del Constituyente por superar el individualismo propio de los derechos subjetivos, amparando otros derechos -los de carácter colectivo- cuyo desconocimiento también afecta al individuo tomado en su dimensión social, esto es, como parte de una comunidad en donde alcanza su pleno desarrollo. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C – 377 de 2002. 1204 Por la entidad colectiva de los derechos que están en discusión, el juez pueda declarar de manera oficiosa pruebas y consideramos también, pueda recibir pruebas en diferentes momentos procesales a los ya definidos en los procesos individuales. Hasta antes de la sentencia de primera instancia, inclusive durante la segunda instancia el juez debe aceptar las pruebas en las que se pueda identificar claramente el origen de la amenaza a los derechos colectivos y los posibles daños que podrían sobrevenir a las personas, sus bienes y al medio ambiente, en el caso de no tener en cuenta estas pruebas, aún siendo presentadas por fuera del período probatorio establecido en la ley. Esta interpretación se hace, teniendo en cuenta los principios constitucionales de la prevalencia del interés general sobre el particular y la prevalencia del derecho sustancial sobre los formalismos. 1205 Cafferata destaca esta condición al decir que, la naturaleza del litigio ambiental, parodiando F. Baur por envolver una invariable axiológica, impele al juez para que salga de su papel pasivo, y asuma, de alguna manera, la responsabilidad por la cura de una relación docente entre el derecho y la vida. Por ello se ha dicho con razón, que el juez no puede ser neutro en materia ambiental. Debe partir del presupuesto que el medio ambiente está, de antemano, protegido. Cafferatta Nestor A. Introducción al derecho ambiental. Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecología (INE). ). México Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA. 2004. P. 123. 1206 Colombia. Congreso de la República. Ley 472 de 1998. Art. 84. Plazos perentorios e improrrogables. La inobservancia de los términos procesales establecidos en esta ley, hará incurrir al juez en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo. 1207 Cafferatta Nestor A. Introducción al derecho ambiental. Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecología (INE). México. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2004. P. 121.

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Las acciones populares se encuentran consagradas en el artículo 881208 de La Constitución Política y fueron reglamentadas mediante la expedición de la Ley 472 de 19981209. En esta ley se regulan aspectos importantes como son la enunciación de los derechos e intereses colectivos (art.4); principios que rigen el trámite de las acciones populares (arts.5° a 7°); procedencia, agotamiento opcional de la vía gubernativa y caducidad (arts. 9° a 11); legitimación para ejercitarlas (arts. 12 a 14); jurisdicción y competencia (arts. 15 y 16); presentación de la demanda o petición (arts.17 a 19); admisión notificación, traslado y excepciones (arts. 20 a 23); coadyuvancia y medidas cautelares (arts. 24 a 26); pacto de cumplimiento (art. 27); período probatorio (arts. 28 a 32); sentencia (arts. 32 a 35); recursos y costas (arts. 36 a 38); incentivos (arts. 39 y 40); y medidas coercitivas (arts. 41 a 45). Al ser las acciones populares un mecanismo constitucional de protección y defensa de los derechos e intereses colectivos que se ejerce ante los jueces de la república (Juez Civil del Circuito, Juez de lo Contencioso Administrativo, Tribunal de lo Contencioso Administrativo)1210, la intensidad y calidad de la protección por parte de los órganos del Estado debe ser superior a la protección de los derechos que no tienen esta especial protección. Como la finalidad de las acciones populares es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, le son aplicables los principios constitucionales de prevalencia del interés general sobre el particular (art. 1. C.P.), prevalencia de lo sustancial (art. 228 C.P), dignidad humana y solidaridad (art. 2 C.P.) y los principios procesales de economía, celeridad y eficacia (art. 1 Ley 472 de 1998), que deben guiar todos los momentos de este proceso colectivo. Además de los principios constitucionales el juez debe aplicar en sus decisiones los principios del derecho ambiental de igualdad, sostenibilidad, publicidad,

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Colombia. Constitución Política. Articulo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. 1209 Colombia. Congreso de la República. Ley 472 de 1998. “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 1210 Colombia. Congreso de la República. Ley 472 de 1998. Art 15.Jurisdicción. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones, u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil. Art. 16. Competencia. De las acciones populares conocerán en primera instancia los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito. En segunda instancia la competencia corresponde a la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial a que pertenezca el juez de primera instancia. Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a elección del actor popular. Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda.

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restauración, precaución, conservación, extraterritorialidad, corrección en la fuente y solidaridad, que servirán de guía en todo el proceso. Sobre las características de los derechos colectivos ha dicho la Corte Constitucional: “Estos derechos colectivos se caracterizan porque son derechos de solidaridad, no son excluyentes, pertenecen a todos y cada uno de los individuos y no pueden existir sin la cooperación entre la sociedad civil, el Estado y la comunidad internacional. En este sentido los derechos colectivos generan en su ejercicio una doble titularidad, individual y colectiva, que trasciende el ámbito interno. También los derechos colectivos se caracterizan porque exigen una labor anticipada de protección y, por ende, una acción pronta de la justicia para evitar su vulneración u obtener, en dado caso, su restablecimiento. De ahí que su defensa sea eminentemente preventiva. Otro rasgo es que superan la tradicional división entre el derecho público y el derecho privado. Además, son de índole participativa, puesto que mediante su protección se busca que la sociedad delimite los parámetros dentro de los cuales se pueden desarrollar las actividades productivas y socialmente peligrosas. Igualmente, los derechos colectivos son de amplio espectro en la medida en que no pueden considerarse como un sistema cerrado a la evolución social y política. Finalmente, estos derechos tienen carácter conflictivo en tanto y en cuanto implican transformaciones a la libertad de mercado.”1211 Por medio de las acciones populares se protegen los derechos colectivos ambientales de: El goce de un ambiente sano; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar el desarrollo sostenible, su conservación, reestructuración o sustitución; la conservación de las especies animales y vegetales; la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en zonas fronterizas; el goce del espacio público; el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; la seguridad y salubridad públicas; así como los demás intereses de la comunidad relacionada con la preservación y restauración del medio ambiente. Esta acción sirve además para garantizar la defensa y protección de otros derechos e intereses colectivos, que en una interpretación compleja de lo ambiental, tienen relación con el cumplimiento y desarrollo de los derechos ambientales, como son la moralidad administrativa; la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio público; la defensa del patrimonio cultural de la Nación; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; la prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; los derechos de los consumidores y usuarios 1212.

1211 1212

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C – 377 de 2002. Colombia. Congreso de la República. Ley 472 de 1998. Art. 4.

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La enumeración de estos derechos en el artículo 4 de la ley 472 de 1998, no debe entenderse como taxativa, su interpretación y aplicación debe hacerse de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia; facilitando un amplio margen de inclusión de nuevos y diferentes derechos a los estipulados en el artículo nombrado, porque de acuerdo al avance en la protección de los derechos a nivel global, se irán incorporando otros nuevos derechos en la medida que los gobiernos y los pueblos reconozcan nuevas situaciones fácticas y nuevos riesgos como viables de proteger jurídicamente, mediante su inclusión en el catalogo de derechos colectivos. Por la calidad de los derechos a proteger mediante esta acción constitucional, el legislador decidió otorgar una legitimación por activa, amplia y universal, que la puede ejercer cualquier persona natural o jurídica, sin necesidad de demostrar interés alguno. El accionante no debe demostrar interés jurídico, por cuanto el medio ambiente es de la Nación Colombiana y de la humanidad en su conjunto, conforme la definición contenida en la Constitución (Art. 54, 332), en la Ley 23 de 1973 (Art.2), el Código de Recursos Naturales Renovables y Protección del Ambiente (Art. 2. Decreto-ley 2811 de 1974) y en la Ley 99 de 1993 (Art. 1). Se configura por lo tanto, un control y un ejercicio difuso, a favor de los ciudadanos, en cuanto al interés por la protección del medio ambiente, razón por la que a través de la acción popular, se pretende que se prevenga un daño al medio ambiente como patrimonio natural de la Nación Colombiana. En el artículo 12 de la Ley 472 de 1998 se estipula que podrán ejercitar las acciones populares: 1. Toda persona natural o jurídica. 2. Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cívicas o de índole similar. 3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión. 4. El Procurador General de La Nación, el defensor del pueblo y los personeros distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia. 5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses. La legitimación amplia para actuar en la protección de los derechos ambientales es la posibilidad que tiene el ciudadano y las organizaciones sociales de participar y evaluar la actuación de la administración pública relacionada con derechos colectivos. Sobre la legitimación amplia por activa, la Corte Constitucional ha dicho que: “Pueden ser interpuestas por cualquier persona a nombre de la comunidad sin exigirse requisito sustancial de legitimación [… El] actor es un verdadero defensor del interés público.”1213 1213

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C – 377 de 2002.

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Al consagrarse en la Constitución y en otras normas el derecho a gozar de un ambiente sano y otros derechos ambientales, como derechos colectivos, se les otorga el carácter de difuso, es decir, su titularidad es universal, está en cabeza de todos y cada una de las personas, que habitan el territorio de la nación, nacionales o extranjeros1214. Al ser los derechos colectivos, derechos de solidaridad, se establece una simbiosis entre lo individual y lo colectivo, esa doble titularidad se expresa en el tipo de derechos-deber-responsabilidad, en donde las personas no sólo tienen derechos sino que tienen deberes y responsabilidades para con el conjunto de la sociedad. La legitmación activa irrestricta para incoar acciones populares, proviene la consagración constitucional del derecho a gozar un ambiente sano a toda persona, de la definición de los deberes ciudadanos para con el medio ambiente y de la incorporación en la política ambiental, de la participación ciudadana en las decisiones sobre el medio ambiente. El derecho de toda persona a gozar de un ambiente sano, está acompañado de su correlativo deber de cuidarlo, defenderlo y protegerlo, tal como se estipula en la Constitución al establecer el deber de todo ciudadano de participar en la vida política, cívica y comunitaria del país ( Art. 955); de participar en las decisiones que se tomen con relación al medio ambiente (Art. 79); de proteger los recursos naturales y culturales del país (art. 95-8); de velar por la conservación de un ambiente sano (Art. 95-8 ); de obrar conforme al principio de solidaridad social (Art. 95.1). Igualmente la política ambiental propone un manejo ambiental del país de forma democrática y participativa (Ley 99 de 1993. Art. 1-12); la acción para la protección y recuperación ambiental del país será una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado (Ley 99 de 1993. Art. 112). Lo anterior legitima y estimula a cualquier persona para presentar a nombre de la comunidad, una acción popular que persiga prevenir el daño a un derecho o interés común, sin necesidad de demostrar interés alguno, como la vecindad o un daño directo o indirecto, porque por el sólo hecho de pertenecer a la sociedad puede incoar la acción a nombre de los demás miembros. El derecho de acción que tienen en latencia todos los miembros de la sociedad para salir a la defensa de los derechos e intereses colectivos, cobra vida en cabeza de quién (es) de manera individual o en forma colectiva, deciden reclamar la protección de los derechos de la comunidad y poner en marcha el aparato judicial para estos fines, 1214

Sobre la legitimación activa para obrar en los procesos colectivos ambientales dice Cafferatta que, la dimensión colectiva del interés ambiental es una escala inédita que rompe los moldes tradicionales: es necesario, la protección jurisdiccional de los intereses supraindividuales o difusos, mediante la dilatación de la legitimación activa para obrar, consagrando una expansividad horizontal, con fundamento en la protección de intereses que no se radican privativa o exclusivamente en una o más personas determinadas, que envuelven una colmena de perjudicados, y su dimensión social, y de disfrute o goce solidario, que integran intereses propios y ajenos pero similares, de carácter vital. Cafferatta Nestor A. Introducción al derecho ambiental. Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecología (INE). Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). México. 2004. P. 114.

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convirtiendo esta acción en un elemento importante de participación democrática de los ciudadanos en la administración de la justicia y en el control difuso de las normas constitucionales1215. Además de la legitimación activa amplia para demandar, el legislador consideró que la persona o personas que se interesaban de una manera voluntaria en la defensa de lo público, de lo colectivo, deberían de ser incentivadas, por lo que se estableció un incentivo económico a favor de los demandantes actores populares, fijado en una cuantía entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.1216 Por el carácter pecuniario de este incentivo, desde la vigencia de la norma que la fija, se han suscitado diversas críticas sobre la conveniencia de esta figura, se han presentado proyectos de ley solicitando su reforma o 1217 derogatoria , demandas de inconstitucionalidad, y finalmente el año 2010 se expidió la Ley 1425 de 2010 derogatoria del incentivo económico contenido en los artículos 30 y 40 de la ley 472 de 1998, ley que fue demandada por inconstitucional, con vista favorable de la Defensoría del Pueblo y del Procurador General de la Nación, al considerar este incentivo constitucional y coherente con el Estado Social de Derecho vigente en Colombia. La defensa del incentivo económico a favor de los demandantes actores populares se basa en la voluntariedad, el compromiso solidario1218, el cumplimiento de los deberes ciudadanos de las personas y organizaciones ciudadanas que adquieren el compromiso de defender los derechos ambientales de toda una comunidad. Asumir la defensa ambiental implica la disponibilidad de tiempo no sólo para interponer la demanda, sino para aportar y presentar las pruebas, estar atento a la 1215

Como ha insistido la Corte Constitucional al decidir las diferentes demandas de inconstitucionalidad de la ley de acciones populares y de grupo al decir que, dentro del marco del Estado social de Derecho y de la democracia participativa consagrado por el constituyente de 1991, la intervención activa de los miembros de la comunidad resulta esencial en la defensa de los intereses colectivos que se puedan ver afectados por las actuaciones de las autoridades públicas o de un particular. La dimensión social del Estado de derecho, implica de suyo un papel activo de los órganos y autoridades, basado en la consideración de la persona humana y en la prevalencia del interés público y de los propósitos que busca la sociedad, pero al mismo tiempo comporta el compromiso de los ciudadanos para colaborar en la defensa de ese interés con una motivación esencialmente solidaria. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C – 215 de 2002. 1216 Colombia. Congreso de la República. Ley 472 de 1998.Art. 39. Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al fondo de defensa de interés colectivo. 1217 Proyectos de Ley No. 052 de 2005, 074 de 2006, 087 de 2007 de la Cámara de Representantes; proyectos Nos. 096 de 2004, 043 de 2005, 023 de 2006 del Senado de la República. 1218 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C – 377 de 2002. (..) las acciones populares combinan el deber de solidaridad que a todas las personas les atañe, con la potestad del Estado para inducir, promocionar, patrocinar, premiar y, en general, estimular el ejercicio de tales acciones en orden a la materialización y preservación de determinados bienes jurídicos de especial connotación social. (..) Es decir, respetando el pensamiento que cada cual pueda tener sobre la forma de hacer efectivo su deber de solidaridad, el Congreso prevé un estímulo que resulta válido frente a la efectiva defensa de los derechos e intereses colectivos, el cual resulta proporcionado al tenor de los topes limitativos del monto del incentivo a decretar judicialmente. De suerte tal que, a tiempo que el demandante reporta un beneficio para sí, la sociedad misma se siente retribuida con la efectiva reivindicación de sus derechos e intereses colectivos.

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práctica de las que se decreten y de todas las incidencias que tiene un proceso1219 que, a pesar de su pretendida celeridad, en la realidad el juicio se dilata por diferentes causas como la congestión en los despachos judiciales o la intervención de los diferentes representantes y apoderados de los demandados, que en primer momento niegan su responsabilidad en sus acciones u omisiones que han producido las amenazas a los derechos e intereses colectivos. El incentivo económico es una compensación a la carga desproporcionada que el actor debe asumir para la defensa de los derechos e intereses colectivos, carga que se evidencia en la misma ley al asignar la carga de la prueba de la amenaza o violación a los derechos colectivos al demandante1220, quién se ve forzado a demostrar que la amenaza y violación de los derechos colectivos, proviene del incumplimiento y omisión de los deberes constitucionales y legales de la administración pública. La acción popular se dirige en contra del particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, vulnera o ha quebrantado el derecho o, interés colectivo1221. Se presenta ante el Juez Civil del Circuito cuando la acción u omisión provenga de un particular y ante el Juez Administrativo o Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cuando la acción u omisión provenga de una entidad pública o persona privada con funciones públicas. El legislador ha previsto que mediante una demanda o petición dirigida al despacho judicial de la ocurrencia de los hechos o domicilio de la persona o entidad demandada, se pueda iniciar el trámite procesal. Sin duda alguna la acción popular es el mejor instrumento de acceso a la justicia ambiental con que cuenta el sistema jurídico colombiano para la protección de los derechos e intereses colectivos como los ambientales1222; al ser instalada como una acción constitucional goza de un tratamiento preferente, por tratarse de una 1219

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C – 377 de 2002. El incentivo económico es una manera de compensar la carga que asume el demandante, pues de no existir sería una carga desproporcionada para quien inicia la acción. 1220 Colombia. Congreso de la República. Ley 472 de 1998. Art. 30. Carga de la prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos. 1221 El artículo 9° de la Ley 472 de 1998, señala expresamente que las acciones populares proceden “contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o privadas o de los particulares, que hayan violado o que amenacen violar los derechos e intereses colectivos. 1222 Como lo demuestra Londoño, los derechos más invocados y protegidos en el ejercicio de acciones populares coinciden en una relación muy interesante entre los derechos invocados y los derechos efectivamente garantizados por el Consejo de Estado: i) Seguridad y salubridad pública ii) Medio Ambiente Sano iii) Espacio público iv) Acceso a una infraestructura de servicios públicos domiciliarios y a que su prestación sea eficiente y oportuna. Londoño Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 años 1998-2008. Universidad del Rosario. Bogotá. 2009. P. 23.

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acción preventiva, que busca evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos y demás efectos adversos al medioambiente. La eficacia de las acciones populares para la protección del medio ambiente y de los derechos e intereses ambientales se da en la medida que los legitimados para iniciar la acción encuentren en el sistema judicial y en los funcionarios judiciales la operatividad, imaginación, flexibilidad y la celeridad necesarias para que el trámite de este proceso colectivo ambiental, pueda cumplir con los objetivos propuestos de protección preferente de los derechos y intereses colectivos ambientales. Como figuras importantes y novedosas de protección inmediata de los derechos colectivos fueron previstas en la ley, las medidas previas y el pacto de cumplimiento1223, dos oportunidades procesales para que el juez y el ciudadano o ciudadanos interesados en la defensa ambiental, le den viabilidad a los principios de prevención y celeridad que guían este proceso, como formas efectivas de protección a los derechos amenazados. Correa Palacio señala que “las medidas cautelares tienen por objeto que el tiempo transcurrido en el proceso no afecte intereses que son de mayor valía para la comunidad, o no causen un agravio a un interés subjetivo, en este último evento a partir del buen derecho del demandante y el peligro de la mora (pumus boni iuris e periculum in mora).”1224 Las medidas cautelares se convierten en un instrumento procesal de gran importancia en la actividad judicial, puesto que exige una mayor actividad del juez desde el inicio del ejercicio de la acción, buscando una mayor eficiencia a prevención en la protección de los derechos colectivos, de tal manera que se eviten daños irreversibles que al perturbar intereses del conglomerado implican un mayor impacto de afectación. La adopción de medidas anticipadas y urgentes por parte del juez preveen la consumación del perjuicio o cuando este se ha cumplido que sus efectos sean mayores, en aras de precaver que en una eventual decisión favorable a la petición de protección del derecho colectivo, por el paso del tiempo, una vez se adopte sea demasiado tarde1225. La medida cautelar entonces se 1223

El artículo 27 ° de la Ley 472 de 1998 establece el pacto de cumplimiento. En dicha audiencia podrá establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el que se determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible. 1224 Correa Palacio, R. S. Las medidas cautelares ante la Jurisdicción Administrativa en Colombia. En Memorias Seminario Franco Colombiano sobre la Reforma a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Bogotá: Imprenta Nacional de Colombia. 2008. P.145. 1225 Los criterios que se deben tener en cuenta para la aplicación de las medias cautelares en las acciones populares las describe Correa Palacio, R. S, al decir que, para la aplicación de esas medidas de cautela, la jurisprudencia ha reclamado la aplicación de criterios tales como la instrumentalidad, la idoneidad, la proporcionalidad y la variabilidad, en el entendido de que son aspectos que definen el nucleo escencial de las medidas cuatelares, y que las diferencian de otras instituciones. Se ha señalado que: “La instrumentalidad alude a que las medidas cautelares existen por estar pendiente un proceso y dejan de tener razón de ser cuando este finaliza; la idoneidad versa sobre la adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable, es decir, que la medida ha de corresponderse con el objeto del proceso incoado o que se incoará; la proporcionalidad

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constituye en un procedimiento rápido y expedito que previene la consumación de un daño mayor o irreparable, que en materia de intereses colectivos encuentra mayor justificación, en cuanto que el administrador de justicia cuenta con amplias atribuciones para que de manera anticipada ordene la cesación de los riesgos actuales, dada la importancia de los derechos en juego. A pesar de la intencionalidad con las que se incluyeron estas figuras en la norma, para incrementar el nivel de prevención y protección de los derechos colectivos y para agilizar la actuación de los órganos judiciales frente a la amenaza cierta y real a los derechos; su aplicación en la práctica habitual por los operadores judiciales y por los ciudadanos ha sido muy escasa y aún no han sido utilizadas ni comprendidas como verdaderas oportunidades procesales para la inmediata protección de los derechos ciudadanos. El exceso de formalismo, la falta de celeridad, la falta de formación de los operadores judiciales en los temas técnicos ambientales, la falta de aplicación de los principios del derecho ambiental como el principio de precaución y prevención y el temor de los jueces a adoptar medidas cautelares son una problemática identificada en diferentes despachos judiciales1226, permitiendo que se agraven los casos de vulneración a los derechos colectivos, especialmente por la evidente duración, cada vez mayor de los procesos, desvirtuando los principios precautorios, preventivos y expeditos con los cuales se concibieron estas acciones constitucionales públicas. Como afirma Londoño en una investigación hecha para evaluar la aplicación de la ley 472 de 1998 o ley de acciones populares y de grupo, diez años después de su expedición: “Se considera una evidencia importante de progresividad en la defensa de derechos colectivos, la regulación de medidas cautelares de protección inmediata el derecho o prevención de su vulneración, las cuales desafortunadamente poco se utilizan por los jueces y magistrados.”1227

corresponde al mínimo sacrificio de los derechos del demandado, y por lo mismo, si son varias las medidas que se deben acordar, debe adoptarse la menos perjudicial, e incluso, si las circunstancias varian, deberá modificarse por una menos gravosa; y la variabilidad atañe con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento. Correa Palacio, R. S. Las medidas cautelares ante la Jurisdicción Administrativa en Colombia. En Memorias Seminario Franco Colombiano sobre la Reforma a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Bogotá: Imprenta Nacional de Colombia. 2008. P.142. 1226 En un informe de investigación de Calvo y Mazuera, manifiestan que, se observa que la práctica de solicitud de medidas preventivas en las acciones populares tramitadas en el Juzgado Administrativo del Circuito de Cartago, Valle del Cauca, ha sido mínima, ya que de 250 demandas admitidas sólo fueron solicitadas en 15 procesos, siendo concedidas sólo en 2 oportunidades. También es de advertir que en ninguno de los procesos revisados se halló un caso donde se decretara oficiosamente una medida preventiva. Calvo Chaves Nestor Javier, Mazuera Ayala Paula. Impacto de la ley sobre Acciones Populares y de Grupo (Ley 472 De 1998), en el Circuito Administrativo De Cartago- Valle Del Cauca (2007-2009). Universidad de Manizales. 2010. P. 79. 1227 Londoño Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 años 1998-2008. Universidad del Rosario. Bogotá. 2009. P. 26.

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En la misma investigación al referirse sobre la naturaleza de la audiencia especial de pacto de cumplimiento, se afirma que: “En la práctica, los Tribunales y Jueces administrativos desconocen esta naturaleza y de dicha confusión se derivan consecuencias graves como el desestímulo a la terminación de los procesos a través del pacto de cumplimiento, la negativa a reconocer incentivos cuando se logra el pacto de cumplimiento y la mirada privatista (asimilando el pacto de cumplimiento a una conciliación) que pone en riesgo los derechos e intereses colectivos que son protegidos por las acciones populares.”1228 Dentro de las causas asociadas a la poca actividad judicial y de los actores populares en el desarrollo de las medidas preventivas, es la falta de jurisdicciones especializadas y de procedimientos especiales en temas ambientales, como los que se han establecido para otros temas jurídicos como los comerciales, financieros, laborales, penales o de familia, en donde además existen normas sustantivas especiales, procedimientos y jurisdicciones especializadas. La existencia o no de procedimientos y jurisdicciones especiales para resolver los litigios ambientales, demuestra la poca o mucha importancia que le otorga una sociedad a la superación de la conflictividad ambiental, que cada día es más intensa y numerosa. La lógica iusprivatista que impera en todas las especializaciones y jurisdicciones del derecho, se aplica también a los conflictos en donde se discuten derechos e intereses colectivos, desconociendo los operadores judiciales la distinta naturaleza de estos derechos y la distinta forma de proceder en los procesos colectivos ambientales, en donde el juez no puede dejar de ser parte interesada, por cuanto el juez es beneficiario y depositario del derecho colectivo que se pretende proteger mediante la acción popular. Esa lógica iusprivatista, lleva a los jueces y tribunales a limitar la eficacia de las acciones populares, en desmedro de la protección de los derechos amenazados, lo que se impone es una alta formalización de un procedimiento que, desde su origen no lo pretendía ser, puesto que al tratarse de un mecanismo judicial de protección de derechos constitucionales, lo que se procura es acercar al ciudadano a un efectivo control difuso de la constitución mediante un mecanismo judicial flexible; a darle eficacia material a los principios de participación y de democracia participativa, a través de la defensa de los derechos ambientales 1229. Es este sentido Londoño afirma que:

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Londoño Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 años 1998-2008. Bogotá. Universidad del Rosario. 2009. P. 30. 1229 Sobre estos principios y con relación a las acciones populares ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia C-215 de 1999, que los, “principios y valores como los de la solidaridad, la prevalencia del interés general y la participación comunitaria presiden la consagración en nuestra Carta Fundamental, no sólo de nuevas categorías de derechos, sino también, de novedosos mecanismos de protección y defensa del ciudadano. Colombia. Corte Constitucional”. Sentencia C-215 de 1999.

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“Existe una tendencia de los Jueces administrativos y Tribunales Administrativos a restringir la procedencia de acciones populares que se evidencia en: • Rechazo de demandas. • Exigencia de agotamiento de vía gubernativa para interponer acciones populares. • Agotamiento de jurisdicción. • Terminación de proceso por desistimiento.”1230 A pesar de la complejidad de los problemas detectados y del incremento de problemática ambiental asociada a múltiples causas antrópicas, las acciones populares son la mejor herramienta judicial para la protección y defensa del medio ambiente y de los derechos ambientales1231. Las estadísticas que presenta Londoño, son una muestra de la importancia que tiene la protección del medio ambiente para los colombianos1232, se resalta por un lado la alta presentación de estas acciones por personas particulares1233 y por otro la baja de utilización de este mecanismo por parte de las organizaciones no gubernamentales1234, organizaciones cívicas, populares y de los organismos gubernamentales legitimados para ello (Personeros, Alcaldes, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo)1235.

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Londoño Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 años 1998-2008. Bogotá. Universidad del Rosario. 2009. P. 34-37. 1231 Valencia, Aristizabal y Carreño, demuestran la importancia que tiene para los ciudadanos la protección de los derechos ambientales en el departamento de Caldas, al afirmar que, con relación al total de los derechos invocados en las Acciones Populares, el 25 % , de las demandas está referido directamente a derechos relacionados con el medio ambiente, es decir, cuando se invocan el equilibrio ecológico y el derecho a un ambiente sano como derechos vulnerados y el 34% de las demandas están relacionadas indirectamente, especialmente los de seguridad y salubridad públicas, de espacio público y prevención de desastres. Valencia H. Javier Gonzaga, Aristizábal B. Mónica, Carreño B. María Teresa. Las acciones populares para la defensa y protección del medio ambiente en Caldas. Manizales. Universidad de Manizales. 2006. P. 155. 1232 En el estudio de Londoño se evidencia la importancia que le dan los ciudadanos a la defensa judicial del derecho a gozar de un medio ambiente sano y otros derechos asociados a él, teniendo como muestra un total de 1.212 providencias del Consejo de Estado, el porcentaje de los derechos efectivamente garantizados fue el siguiente: El goce de un ambiente sano el 17.1 %; la existencia del equilibrio ecológico el 4 %; la seguridad y salubridad públicas el 20.7 % y el acceso a los servicios públicos el 12.5 %. Londoño Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 años 1998-2008. Bogotá. Universidad del Rosario. 2009. P. 23. 1233 Las personas naturales presentaron el 83.8 % de las acciones populares, equivalentes a 1.016 procesos, resueltas por el Consejo de Estado entre los años 1999 a 2008, de un total de 1.212 providencias revisadas. Londoño Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 años 1998-2008. Bogotá. Universidad del Rosario. 2009. P. 25. 1234 Las Ongs y otras personas jurídicas y organizaciones sociales presentaron 145 acciones populares, equivalentes al 12 % de un total de 1.212 providencias revisadas en el Consejo de Estado entre los años 1999 a 2008. Londoño Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 años 1998-2008. Bogotá. Universidad del Rosario. 2009. P. 25. 1235 El Ministerio Público, la Contraloría y otras entidades públicas con funciones de control y vigilancia propusieron 47 acciones populares, equivalente al 3.9 % del total de las acciones el Consejo de Estado entre los años 1999 a 2008. Londoño Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de

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Debido al buen comportamiento y eficacia de las acciones populares para defender los derechos colectivos y en especial el derecho a un ambiente sano, existen en materia legislativa y judicial, tendencias regresivas en la defensa de derechos colectivos, las cuales desconocen los avances de la Ley 472 de 1998. Estas tendencias y algunas amenazas vienen desde el sector empresarial y del sector político, que se evidencian en la presentación de diferentes proyectos de ley o demandas de inconstitucionalidad1236, limitando la legitimación por activa, retirando el incentivo económico, formalizando más el procedimiento, limitando la competencia y facultades de los jueces1237. Desde el poder judicial el retroceso de la ley de acciones populares y su eficacia se produce en las constantes quejas de los jueces y tribunales sobre la congestión de los despachos judiciales, aduciendo que la presencia de las acciones constitucionales para la defensa de los derechos humanos en estos despachos genera congestión, argumento que no tiene peso, como lo han demostrado diferentes investigaciones académicas1238, la congestión no se debe a la presencia de los procedimientos constitucionales, sino a una deficiencia del sistema judicial y al desconocimiento e incumplimiento constante de la administración pública de sus deberes constitucionales y legales de protección del ambiente y de los derechos ambientales. En un país en donde la corrupción es un problema endémico; con un alto grado de corrupción en el sector público1239, en donde la administración pública no cumple la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 años 1998-2008. Bogotá. Universidad del Rosario. 2009. P. 25. 1236 Ante la Corte Constitucional se han presentado múltiples demandas de inexigibilidad, en su mayoría que pretenden limitar el alcance de las acciones populares, lo cual demuestra la eficacia de estas acciones como mecanismo de protección de los derechos humanos y en especial de los derechos ambientales. Sentencias C036 de 1998, C-152 de 1999, C-215 de 1999, C-088 de 2000, C-732 de 2000, C-1062 de 2000, C – 377 de 2002, C-032 de 2003, C-459 de 2004, C-512 de 2004, C-569 de 2004, C-898de 2005, C-622 de 2007, C-713 de 2008, SU-913 de 2009, C-304 de 2010, C-542 de 2010. 1237 Se han presentado los proyectos de Ley No. 052 de 2005, 074 de 2006, 087 de 2007 de la Cámara de Representantes; proyectos Nos. 096 de 2004, 043 de 2005, 023 de 2006, 270 de 2006 del Senado de la República. 1238 Para Londoño, son frecuentes los estudios que presentan a las acciones constitucionales como causantes de la congestión judicial. Las acciones de tutela, populares de grupo y cumplimiento, son más que simples mecanismos de actuación ante la jurisdicción administrativa. Son mecanismos de defensa de derechos de los ciudadanos, de derechos fundamentales y de derechos e intereses colectivos respectivamente, ante un ente en común la administración y el Estado. Londoño Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 años 1998-2008. Bogotá. Universidad del Rosario. 2009. P. 46. 1239 De acuerdo a la Ong, Transparency International, en el Índice de Percepción de Corrupción de Transparencia Internacional, Colombia partió de un puntaje de 2,2/10 en 1998. En el 2006 el país obtuvo una puntuación de 3.9/10, en 2007 alcanzó 3.8/10 entre 183 países, y en 2008 obtuvo la misma calificación 3.8/10, esta vez entre 180 países, ubicando a Colombia en el puesto 70. Según LAPOP – 2007, la percepción de corrupción en el país es de 74.2% frente a 73.9% en 2006, 68.2% en 2005 y 73,5% en 2004. Sin embargo, la corrupción es un problema prioritario solo para el 2.9% de los entrevistados, cifra muy distante de la calificación dada a la violencia (31.49%) y al desempleo (20.7%). La corrupción es el segundo factor que más dificulta la realización de negocios para las empresas colombianas, en la opinión de los empresarios (World Economic Forum 2007). Según el Barómetro Global de la Corrupción 2007, los colombianos se muestran muy pesimistas con respecto a la disminución de la corrupción en los próximos tres años, un 52% afirma que

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con sus deberes y obligaciones constitucionales de protección al medio ambiente, cumplimiento y viabilidad a los derechos ambientales de los colombianos, es racional que las personas y las organizaciones ciudadanas encuentren en los procedimientos constitucionales de protección de derechos y en los jueces, el camino más confiable para la garantía y protección de los derechos amenazados o conculcados1240. Es en estos escenarios en donde cobra importancia el derecho de acceso a la justicia, como garantía de cumplimiento de los derechos ambientales, para forzar el cumplimiento de la legislación ambiental por parte de las autoridades gubernamentales y del sector privado; el papel de los jueces es muy importante y destacado como garante del cumplimiento y protección de los derechos humanos de los ciudadanos más débiles, que no tienen acceso a otros escenarios como el político, para defender sus derechos. El ejercicio ciudadano de participar activamente en las acciones populares, es un claro ejemplo de ciudadanía ambiental al cumplir las personas su deber-responsabilidad de cuidado y protección del medio ambiente, a partir del conocimiento de los derechos y obligaciones ambientales, su cumplimiento y defensa ante las instancias judiciales a partir del ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental y la puesta en marcha de sus instrumentos y procedimientos. 5.1.3. Acción de tutela. El procedimiento más inmediato y efectivo de cumplimiento de los derechos ambientales conexos con otros derechos considerados como fundamentales en la legislación colombiana como el derecho a la vida, derecho a la salud, derecho a la igualdad, entre otros, es la acción de tutela1241. El derecho Colombiano, antes de la promulgación de la Constitución de 1991, carecía de un instrumento rápido, sin formalismos, de fácil utilización, al alcance de cualquier ciudadano, capaz de restablecer el derecho volviéndolo a su estado anterior, con la debida eficacia y celeridad para conjurar una amenaza o un peligro inminente de vulneración y que las prácticas corruptas van en aumento. Frente a la actuación del gobierno en la lucha contra la corrupción, los colombianos se encuentran muy polarizados. Un 49% piensa que las medidas tomadas han sido eficaces mientras que un 41% percibe lo contrario. Los partidos políticos reciben una calificación de 4,0/5 y el congreso con 3,9/5, donde 1 es nada corrupto y 5 muy corrupto. Los sectores mejor calificados por los colombianos encuestados son el ejército, las ONG y los organismos religiosos compartiendo una calificación de 2,8/5; y los medios de comunicación con 2,9/5. Transparency International. Barómetro Global de la Corrupción 2007. Índice de Percepción de Corrupción de Transparencia Internacional. Consultado el 2 de mayo de 20111, disponible en http://www.transparenciacolombia.org.co/lacorrupcion/EnColombia/tabid/101/language/es- C – 377 de 2002 S/Default.aspx. 1240 Como ha dicho la Corte Constitucional, cuando la Constitución consagra un conjunto de derechos -sean éstos individuales o colectivos- para los ciudadanos, es obligación de las autoridades actuar de la manera más diligente posible a fin de hacer efectivos esos derechos, ya que los derechos y el bienestar de las personas son la razón de ser de las autoridades. No deben entonces las autoridades administrativas esperar a que los ciudadanos instauren acciones judiciales o administrativas para poner en marcha las medidas que hagan efectivos los derechos de las personas; la eficacia de la función administrativa es un claro mandato constitucional. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-500 de 1994. 1241 A este tipo de acción jurisdiccional de protección de los derechos humanos, en otras legislaciones se le conoce como acción de amparo, derecho de amparo, amparo constitucional, etc.

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remediara tales situaciones, no solo frente a actos escritos, sino frente a conductas u omisiones de hecho, tanto de las autoridades públicas como de los particulares. El artículo 86 de la Constitución dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales "cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, se consagra la acción de tutela, como una acción de origen constitucional, por medio de la cual el ciudadano ejerce el control difuso de la Constitución, vía protección de los derechos fundamentales establecidos en la Carta. Esta acción pone al alcance de cualquier persona, un proceso preferente y sumario que otorga protección a los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión. Este mecanismo procesal reviste un carácter preventivo, que no supone pronunciamiento de fondo, implica una actuación sumaria, rápida y desprovista de formalidades y ritualismos. La acción de tutela tiene su sentido en la pretensión de que no se vulnere la Constitución, en cuanto ella consagra los derechos fundamentales de las personas. La esencia, la razón de ser de la acción de tutela, es su carácter de instrumento para asegurar que la Constitución Política se cumpla en cuanto consagra unos derechos fundamentales. A partir del establecimiento de la acción de tutela como mecanismo de protección constitucional de los derechos fundamentales, se ha constituido como expresión de un nuevo derecho. Es la garantía más expedita e inmediata con que cuentan las personas a quienes se les violan sus derechos fundamentales. Así está consagrada en la Constitución de 1991, no solo en el Art. 86, sino en el Art. 1 que caracteriza a Colombia como un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana. El Derecho de Tutela empodera a todos los ciudadanos del derecho de acceso a la justica, frente a la desmedida acción de los poderes públicos y de los particulares, donde la justicia se convierte en fuente de verdadero poder porque toca y resuelve rápidamente las necesidades sentidas de los asociados, y de las personas más necesitadas. A partir de la implementación de la acción de tutela se ha dado una verdadera revolución en el derecho en Colombia, pues parte en dos la historia del papel de la judicatura en la protección de los derechos, no sólo los individuales, sino de los colectivos y del ambiente, los jueces se han visto abocados a una nueva forma de la aplicación de la justicia. Este mecanismo fue diseñado por el Constituyente para lograr la eficacia de los derechos fundamentales consagrados en la carta constitucional. Mediante ella se busca que el juez de tutela logre concretar los medios de defensa que en un momento dado tiene el particular para la protección de sus derechos fundamentales, siempre y cuando se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión del Estado, sus agentes, y en casos especiales, por parte de particulares. Se ha concebido como una herramienta de justicia y de paz, para garantizar el efectivo control del orden constitucional, por intermedio de todos los 437

jueces quienes gracias a la Constitución de 1991 se han convertido en verdaderos guardianes de la democracia. La responsabilidad que ha caído desde 1991 sobre los hombros de la rama Judicial ha hecho incuestionablemente que los jueces sean llamados a ser árbitros imparciales en las controversias que no pudieron ser resueltas de manera informal o por vía de la conciliación. En asuntos ambientales la acción de tutela ha servido para proteger el derecho a gozar de un ambiente sano y otros derechos asociados a este como la salubridad pública o la prevención de desastres, entendiendo que de la adecuada tutela a este derecho (medio ambiente), depende que el derecho a la vida alcance la plenitud en todo su ámbito; la protección al medio ambiente es una extensión de la protección brindada a la integridad física y la seguridad personal; el derecho básico a que la vida y la salud no sean lesionados o puestos en peligro a consecuencia de la contaminación o deterioro ambiental. El derecho a un nivel de calidad ambiental razonable debe protegerse, así no esté determinado el agente o fuente contaminadora, porque puede amenazar tanto la vida como la salud en un momento determinado. La protección del derecho a disfrutar del patrimonio ambiental se dirige específicamente al uso de dicho patrimonio, porque del uso adecuado de él, depende la garantía de otros derechos que pueden peligrar como consecuencia directa de las conductas y acciones ilícitas contra el medio ambiente con efectos peligrosos para la vida y la salud1242. La discusión del carácter de derecho humano o no, que ostenta el derecho a gozar de un ambiente sano, se ha definido doctrinalmente a favor de la tesis de que este es un derecho humano fundamental, por cuanto del sistema jurídico ambiental colombiano y de una interpretación sistemática de la constitución, se puede inferir la importancia que le dio el constituyente a la relación de la sociedad con la naturaleza y a la necesidad de la existencia de unos derechos ambientales dignos de ser reconocidos y protegidos en la Carta. En la jurisprudencia se ha discutido el carácter de derecho humano fundamental del derecho a gozar de un ambiente sano, para efectos de definir el mecanismo de protección más adecuado, frente a la amenaza de estos derechos. En la sentencia T-536 de 1992, la Corte Constitucional definió el carácter de derecho humano fundamental del derecho a gozar un ambiente sano: “El ambiente sano y ecológicamente equilibrado es un derecho Constitucional fundamental, pues su violación atenta directamente contra la perpetuación de la especie humana y en consecuencia, con el derecho más fundamental del hombre: 1242

Para Rodríguez B., las acciones interpuestas por la ciudadanía que resuelven las cortes y los tribunales, no sólo están sirviendo para forzar el cumplimiento de la legislación ambiental por parte de las autoridades gubernamentales y del sector privado, sino que también están motivando la generación de una nueva legislación ambiental a través de las sentencias proferidas. (..) En Colombia, las acciones de tutela se han convertido en un poderoso instrumento de defensa del ambiente por parte de los ciudadanos. En los países mencionados muchos de los fallos proferidos por las cortes han marcado un hito en la interpretación jurídica ambiental y se han convertido en una fuente importante del derecho ambiental. Rodríguez Becerra. Manuel. Gestión ambiental en América Latina y el Caribe: Evolución, tendencias y principales prácticas. Washington D.C. Banco Interamericano de Desarrollo. 2002. P. 143.

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la vida. El derecho a la salud y a la vida son derechos fundamentales porque son esenciales al hombre, la salud se encuentra ligada al medio ambiente que le rodea y que dependiendo de las condiciones que éste le ofrezca, le permitirá desarrollarse económica y socialmente a los pueblos, garantizándoles su supervivencia. Existen unos límites tolerables de contaminación que al ser traspasados constituyen un perjuicio para el medio ambiente y la vida, que no pueden ser justificables y por lo tanto exigen imponer unos correctivos. (..) La legislación ambiental en Colombia ha evolucionado de acuerdo a los cambios económicos, políticos y científicos que han ocurrido en la posición del hombre y de la sociedad frente al aprovechamiento y conservación de la naturaleza y del "habitat" que ha construido. Para esta Corte, entonces, no cabe duda que el ambiente sano y ecológicamente equilibrado es un derecho Constitucional fundamental, pues su violación atenta directamente contra la perpetuación de la especie humana y, en consecuencia, con el derecho más fundamental del hombre: La vida. El derecho a la salud y a la vida son derechos fundamentales porque son esenciales al hombre, la salud se encuentra ligada al medio ambiente que le rodea y que dependiendo de las condiciones que éste le ofrezca, le permitirá desarrollarse económica y socialmente a los pueblos, garantizándoles su supervivencia.”1243 Por ello es que la Corte Constitucional reconoce que el mecanismo constitucional y legal diseñado para defender los derechos ambientales son las acciones populares, pero frente al examen de la situación concreta, sí hay de por medio, la amenaza o violación de otros derechos acreditados en la parte dogmática de la Constitución, como fundamentales, se hace necesario extender la protección de los derechos ambientales con el procedimiento de la acción de tutela que es la diseñada para la protección de derechos fundamentales individuales. Cuando el derecho a un ambiente sano se encuentre en conexión directa con un derecho fundamental, por ejemplo el derecho a la vida, ha conceptuado la Corte Constitucional en la sentencia T- 579 de 1993: “No puede acudirse a la acción de tutela para la defensa del ambiente - derecho de carácter colectivo -, ya que para el efecto se han instituido las acciones populares. Ello no se opone, sin embargo, a la tutela del derecho individual de quien, siendo parte de la comunidad, es afectado o amenazado en forma directa por la contaminación del ambiente, pues su salud y aún su vida están de por medio, ello siempre y cuando, como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, se acredite el nexo causal existente entre el motivo alegado por el peticionario para la perturbación ambiental y el daño o amenaza que dice padecer. Únicamente de la conjunción de esos tres elementos puede deducirse la procedencia de la acción de tutela.”1244

1243 1244

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-536 de 1992. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-579 de 1993.

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La Corte Constitucional ha definido diferentes criterios de interpretación frente al uso de la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos colectivos, entre ellos el derecho a gozar de un ambiente sano (Art. 79 C.P.), cuya protección judicial, por regla general, se hace mediante las acciones populares. Un primer criterio de interpretación se dio en las inaugurales sentencias del alto tribunal al definir la acción de tutela como mecanismo directo de protección de derechos colectivos, criterio que se evidencia en las sentencias, T-415 de 19921245, T-428 de 1992, T-451/92, T-536 de 1992, T-092 de 19931246. El sustento de esta tesis la propone la Corte Constitucional en la sentencia T-415 de 1992, al decir que: “En vista de la imposibilidad de prever, en abstracto y apriori, tal como lo hace la ley, la totalidad de los elementos de juicio necesarios para delimitar la violación de estos derechos, su carácter de fundamental sólo puede ser definido en concreto, con base en las circunstancias propias del caso y, por lo tanto, esta labor le corresponde al juez. Los principios y valores constitucionales y las características de los hechos adquieren aquí una importancia excepcional. Mientras que en el caso de los derechos fundamentales de aplicación inmediata se suelen mirar los hechos bajo la óptica de la norma, en el caso de los derechos difusos, la norma constitucional que los consagra y su status de derecho fundamental se descubre bajo la óptica de los valores, de los principios y de las circunstancias del caso. La conexión que los derechos colectivos pueden presentar, en el caso concreto, con otros derechos fundamentales, puede ser de tal naturaleza que, sin la debida protección de aquellos, estos prácticamente desaparecerían o se haría imposible una protección eficaz. En estos casos se requiere una interpretación global de los principios, valores, derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos colectivos, para fundamentar debidamente, una decisión judicial. Un derecho fundamental de aplicación inmediata que aparece como insuficiente para respaldar una decisión, puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho de tipo social o cultural, y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas constitucionales no está claramente definida cuando se analiza apriori, en abstracto, antes de entrar en relación con los hechos.”1247

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El derecho al medio ambiente y en general, los derechos de la llamada tercera generación, han sido concebidos como un conjunto de condiciones básicas que rodean al hombre, que circundan su vida como miembro de la comunidad y que le permiten su supervivencia biológica e individual, además de su desempeño normal y desarrollo integral en el medio social. De esta manera deben entenderse como fundamentales para la supervivencia de la especie humana. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T – 415 de 1992. 1246 El derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T – 092 de 1993. 1247 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T – 415 de 1992.

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El criterio más utilizado por la Corte Constitucional para amparar el derecho a gozar de un ambiente sano por medio de la acción de tutela es la tesis de la tutela por conexidad, en donde se protege el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano, y otros derechos ambientales, cuando se encuentran en conexión con un derecho de los considerados como fundamentales en la carta constitucional, como son entre otros, el derecho a la vida o el derecho a la salud1248. Para darle aplicabilidad a esta interpretación, la Corte definió los elementos que deberían concurrir en un caso concreto para poder que el derecho a gozar de un medio ambiente sano amenazado o violado, fuera digno de protegerse mediante la acción de tutela, en la sentencia T-1451 de 2000, reiterada en la sentencia SU1116 de 2001, en donde ha dicho la Corte: “ (..) Para que la tutela proceda y prevalezca en caso de afectación de un interés colectivo, es necesario (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo". Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y "no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza."1249 Dentro de la tesis de la tutela por conexidad, encontramos unas sub-reglas de interpretación, como la tesis de la unidad de defensa propuestas en las sentencias T-528/92, T-251/93, T-254/931250, T-366/93, T-225/93, T-471/93, T-444/93, T028/94. Sobre este criterio de interpretación, dice la Corte en la sentencia T-528 de 1992:

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Para Iguarán, la acción de tutela “ambiental” requiere, entonces, de la existencia de un nexo entre la violación del derecho colectivo y la violación de un derecho fundamental. Asimismo, es procedente la acción de tutela para proteger derechos colectivos, cuando no obstante obrar el referido nexo y existir otro medio de defensa judicial, como sería la acción popular, se pretenda evitar un perjuicio irremediable. Iguarán Arana Mario G. La acción de tutela como mecanismo de protección del derecho a un ambiente sano. En Justicia ambiental: Las acciones judiciales para la defensa del ambiente. Bogotá. Universidad externado de Colombia. 2001. P. 86. 1249 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C – 1116 de 2001. 1250 “Cuando la violación del derecho a un ambiente sano implica o conlleva simultáneamente un ataque directo y concreto a un derecho fundamental, se convierte la acción de tutela en el instrumento de protección de todos los derechos amenazados, por virtud de la mayor jerarquía que ostentan los derechos fundamentales dentro de la órbita constitucional. (…) Esa conexidad por razón de la identidad del ataque a los derechos colectivos y fundamentales genera, pues, una unidad en su defensa, que obedece tanto a un principio de economía procesal como de prevalencia de la tutela sobre las acciones populares, que de otra manera debería aplicarse independientemente como figuras autónomas que son". Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T – 254 de 1993.

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“La Carta de 1991 consagra el "Derecho al Goce de un Ambiente Sano", no como un derecho constitucional fundamental, sino como un derecho y un interés constitucional de carácter colectivo; en este sentido la Acción de Tutela no es procedente para obtener de manera autónoma su protección, pues aquella procede para obtener el amparo específico de los derechos constitucionales fundamentales y no el de otros derechos que, como los colectivos, deben perseguirse judicialmente por virtud del ejercicio de las Acciones Populares o de las Acciones de Clase o de Grupo en los términos de su regulación legal, salvo las hipótesis de la protección indirecta o consecuencial. Se señala de modo indubitable que este Derecho Constitucional Colectivo puede vincularse con la violación de otro Derecho Constitucional de rango o naturaleza fundamental como la salud, la vida o la integridad física entre otros, para obtener, por vía de la tutela, el amparo de uno y otros derechos de origen constitucional, pues en estos casos prevalece la protección del Derecho Constitucional Fundamental y es deber del juez remover todos los obstáculos, ofensas y amenazas que atenten contra éste.”1251 Otra sub-regla de interpretación establecida por la Corte, es en donde se decide que la acción de tutela prima sobre las acciones populares, tesis expuesta en las sentencias T-254/93 y SU-442 de 1997, en donde dice la Corte: “No obstante que la acción de tutela ha sido consagrada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de carácter individual, es procedente intentar esta, cuando se trata de la presunta vulneración o amenaza de un derecho relativo al ambiente sano, pues en estos casos, en presencia de la conexidad de los derechos colectivos y fundamentales vulnerados, prevalece la acción de tutela sobre las acciones populares, convirtiéndose así en el instrumento judicial adecuado para el amparo oportuno de los derechos amenazados”.1252 La tesis de la conexidad eventual fue defendida en las sentencias T-437/92, T231/93, T-431/94, T-1451/2000, SU-1116/2001. Para que la acción de tutela sea aceptable como mecanismo transitorio e inmediato de protección de los derechos ambientales, de acuerdo a la sentencia SU-1116 de 2001, debe probarse: (i) la conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la vulneración del derecho fundamental; (ii) la existencia de un daño o amenaza concreta a los derechos fundamentales de quien promueve la acción; (iii) deberá probarse fehacientemente la vulneración del derecho fundamental; (iv) la orden del juez debe buscar el restablecimiento solo del derecho fundamental vulnerado y no del derecho colectivo; (v) que la acción popular no es la idónea, en el caso concreto para amparar el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo.1253 1251

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T – 528 de 1992. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU- 442 de 1997. 1253 En efecto, en determinados casos puede suceder que la acción popular resulte adecuada para enfrentar la afectación del derecho colectivo vulnerado, pero ella no es suficiente para amparar el derecho fundamental 1252

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Otro criterio de interpretación es que la acción de tutela sirve como mecanismo transitorio de protección de los derechos colectivos, criterio que fue establecido en las sentencias T-508/921254, T-225/93, T-252/93, T-436/93, T-500/94, C-215/99. Los argumentos de esta tesis sostenida por la Corte Constitucional se resumen en el aparte de la sentencia T-500/94 que dice: “ El juez de tutela debe razonablemente examinar en cada caso concreto en que se instaure una demanda relacionada con una situación colectiva, la procedencia de efectuar o no una actividad probatoria encaminada a establecer si hay o no vulneración o amenaza de un derecho fundamental del accionante. Así, cuando la situación fáctica presentada por el demandante no muestre ninguna conexidad razonable entre el bien colectivo que podría estar afectado y un derecho fundamental individualizable, no corresponde al juez de tutela efectuar una investigación exhaustiva sobre la vulneración del derecho colectivo, porque de todos modos la tutela sería improcedente. Pero, en cambio, cuando existan fundamentos para considerar que puede razonablemente existir esa conexidad, no puede el juez de tutela desestimar la demanda basándose únicamente en la existencia de las acciones populares.”1255 La Acción de Tutela la puede ejercer cualquier persona, natural o jurídica, ante cualquier órgano judicial de la república, excepto la Corte Constitucional, quién es la instancia de eventual revisión. La persona pone en acción el aparato jurisdiccional, mediante un escrito dirigido al despacho judicial de su residencia1256, también puede ser de manera verbal, ante el secretario del despacho judicial. Para interponer la acción de tutela no se requiere actuar por intermedio de abogado. El funcionario debe resolver la tutela en un término máximo de diez días, porque este es un procedimiento preferente y sumario que requiere tener pronta respuesta. Las órdenes impartidas por el juez para la protección del derecho fundamental, deben ser cumplidas en un lapso de 48 horas por la autoridad pública o por el particular implicado.

que ha sido afectado en conexidad con el interés colectivo. En tal evento, la tutela es procedente de manera directa, por cuanto la acción popular no resulta idónea para proteger el derecho fundamental. Pero si no existen razones para suponer que la acción popular sea inadecuada, entonces la tutela no es procedente, salvo que el actor recurra a ella "como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción competente resuelve la acción popular en curso y cuando ello resulte indispensable para la protección de un derecho fundamental. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-1116 de 2001. 1254 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-508 de 1992. La relación que se exige entre la violación o la amenaza de violación a un Derecho Constitucional Fundamental por el desconocimiento de un derecho colectivo u otro derecho de carácter ordinario debe ser de causalidad directa y eficiente, pues no basta que se estime la existencia de una relación remota entre la situación jurídica o de hecho entre una y otra violación o amenaza de violación para que proceda la Acción de Tutela. 1255 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-508 de 1994. 1256 De acuerdo a las normas de competencia y distribución geográfica de los despachos judiciales, establecidas en el Decreto 2591 de 1991 y en el Decreto 1382 de 2000.

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Por su carácter precautelativo, remedial y sumario, las acciones de tutela han servido como un eficaz instrumento de acceso a la justicia ambiental, en tanto han protegido el derecho de gozar de un ambiente sano a las personas que por falta de garantía y cumplimiento de ese derecho, han visto amenazados o lesionados otros derechos fundamentales como el derecho a la vida o el derecho a la salud1257. Antes de la vigencia de la Constitución de 1991, las personas no contaban con un mecanismo judicial, ni un procedimiento de garantía efectiva de los derechos constitucionales. En los largos y ritualistas procedimientos ordinarios guiados por la tradición civilista y privatista del derecho, era donde el ciudadano podía encontrar algún o ningún remedio para la garantía de sus derechos. La centenaria Constitución vigente desde 1886, con sus diferentes reformas, consagraba un catalogo de derechos, pero sin mecanismos eficaces para su garantía, protección y defensa; el acceso a la justicia para la garantía de los derechos consagrados en la constitución y la ley sólo se remitía a los procesos ordinarios, sin que existiera un catalogo de procedimientos especiales que de alguna forma amparara a los ciudadanos, frente a la amenaza a sus derechos individuales o colectivos. Desde 1974 se había consagrado en el Código de los Recursos Naturales y Protección del ambiente (Decreto 2811 de 1974), el derecho a gozar de un ambiente sano, pero en el sistema jurídico colombiano no existían las herramientas procesales para pedir su garantía y protección, de parte del perjudicado; las personas y las organizaciones se veían impotentes ante los graves agravios y amenazas de sus derechos que provenían de particulares y de autoridades públicas, sin que existiera en el sistema jurídico colombiano un procedimiento judicial apropiado para su defensa. Sin duda alguna señalamos que a partir de la expedición de la Constitución de 1991, se puede constatar la existencia del derecho de acceso a la justicia ambiental en Colombia. Si bien en la legislación colombiana se hallaban las acciones populares consagradas en el código Civil (art. 1005 Código Civil), o en normas especiales, como la acción popular consagrada a favor del espacio público y el medio ambiente en la ley de reforma urbana (artículo 8, Ley 9 de 1989), o la consagrada en el Decreto 2303 de 19891258, estas acciones se regían por 1257

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-437 de 1992. La defensa del ambiente sano concierne a la comunidad en cuanto tal y para el amparo de los derechos que a ella corresponden ha sido previsto el mecanismo de las acciones populares que, en ese sentido, tienen un objeto diferente al de la acción de tutela. Eso explica el porqué de la norma contenida en el artículo 6º, numeral 3, del Decreto 2591 de 1991, a cuyo tenor no procede la acción de tutela cuando se pretenda proteger los derechos mencionados en el artículo 88, a menos que se trate de impedir un perjuicio irremediable. Pero si, además, una persona individualmente considerada puede probar que la misma causa (perturbación del medio ambiente) está afectando o amenazando de modo directo sus derechos fundamentales o los de su familia, al poner en peligro su vida, su integridad o su salubridad, cabe la acción de tutela en cuanto a la protección efectiva de esos derechos fundamentales en el caso concreto, sin que necesariamente el amparo deba condicionarse al ejercicio de acciones populares. 1258 Colombia. Presidencia de la República. Decreto 2303 de 1989. Articulo 118. Acción. El ambiente rural y los recursos naturales renovables del dominio público que hacen parte de aquél, podrán ser defendidos judicialmente por cualquier ciudadano contra actos o hechos humanos que les causen o puedan causar

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procedimientos largos y extremadamente ritualistas, de corte privatista, en donde regía una justicia altamente formal, sin un verdadero impacto en la prevención y garantía de los derechos, ni en el cumplimiento efectivo de las leyes ambientales. 5.1.4. Acción de cumplimiento. La nueva concepción política de la Constitución Política de 1991 beneficia al ciudadano al otorgar diferentes vías de acceso a la justicia, como espacios de participación activa de la comunidad, siendo la acción de cumplimiento una forma de ejercicio del control social de la ejecución de las normas, a favor de la eficacia del sistema legal ambiental. Para Nanclares “El recurso más grande que posee una nación para el cumplimiento de la ley ambiental y sus reglamentos, son los ciudadanos. La relación directa entre el ciudadano y el medio ambiente, así como entre éste y su comunidad, le permite localizar los problemas ambientales que le circunscriben, con mucha más precisión que las agencias del Estado, convirtiéndose en la primera fuente de información de violación a las disposiciones ambientales.”1259 El marco político-jurídico que establece el Estado Social de Derecho le otorga prevalencia a la vigencia y aplicación de la ley, por lo que de nada sirven las leyes y los actos administrativos sino se aplican, acatan y respetan por las autoridades públicas y por los ciudadanos; la eficacia de las leyes y los actos administrativos es un deber social del Estado. Más allá de la simple consagración formal de los derechos, es necesaria la consagración de mecanismos para asegurar su protección y aplicación1260. La acción de cumplimiento se instala como un mecanismo constitucional de acceso a la justicia creado por el artículo 87 de la Constitución Política de 1991 y reglamentada mediante la ley 393 de 1997, mediante el cual la ciudadanía puede acudir a un juez para obtener que las autoridades cumplan las leyes y actos administrativos, es decir , en ejercicio de esta acción al ciudadano se le facilita -frente al incumplimiento de una normaexigir su aplicación y el respeto por los derechos ambientales establecidos en la Constitución y en las leyes; es entonces un instrumento que se erige como la

deterioro, si el asunto no es de competencia de la administración, mediante la acción popular consagrada en los artículos 1005, 2359 del Código Civil, especialmente en los casos previstos en el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1973. 1259 Nanclares Torres Manuel Ricardo. Acciones de cumplimiento ambiental. Bogotá. Biblioteca jurídica Dike. 1995. P. 105. 1260 Como ha sostenido la Corte Constitucional en diferentes ocasiones, “el referido derecho se nutre del principio constitucional de la efectividad de los derechos que es ajenjo al Estado Social de Derecho, pues si éste busca crear unas condiciones materiales de existencia que aseguren una vida en condiciones dignas y justas a los integrantes de la comunidad, y la acción de los poderes públicos para lograr estos propósitos se traducen en leyes y actos administrativos, toda persona como integrante de ésta, en ejercicio del derecho de participación política e interesado en que dichos cometidos materiales se realicen, tiene un poder activo para instar el cumplimiento de dichas leyes y actos, acudiendo para ello al ejercicio de una acción judicial”. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-157 de 1998.

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facultad de todas las personas para exigir la vigencia y aplicación del ordenamiento jurídico ambiental1261. La legitimación por activa para el ejercicio de la acción de cumplimiento es amplia y universal, la puede ejercer: 1. Toda persona natural o jurídica. 2. Las Organizaciones no gubernamentales (ONG), las organizaciones sociales. 3. El procurador general de la nación, procuradores delegados, regionales y provinciales, el defensor del pueblo, los personeros, el contralor general de la nación, los contralores departamentales, distritales y municipales1262. Al otorgar una legitimación por activa amplia para incoar las acciones de cumplimiento, se tuvo en consideración que a cualquier ciudadano u organización social le interesa que las leyes y actos administrativos se cumplan, puesto que la base del Estado es la soberanía popular, y quién más que los ciudadanos y las organizaciones sociales estarían legitimadas para exigir el cumplimiento de la ley que es establecida por aquellos que recibieron el mandato popular de hacerlo. Igualmente la legitimación amplia desarrolla los principios y derechos constitucionales de participación democrática1263, pluralismo, derecho de acceso a la justicia y prevalencia del interés general. La acción de cumplimiento va dirigida contra cualquier autoridad del poder público obligada a cumplir una ley o un acto administrativo y en contra de particulares obligados a cumplir una ley o acto administrativo en el ejercicio de funciones públicas. Se presenta mediante la solicitud dirigida al Juez Administrativo del domicilio del peticionario o accionante, previo requerimiento al funcionario competente del cumplimiento de la ley o del acto administrativo. En la sentencia, el juez deberá determinar si existe o no el incumplimiento. Si existe incumplimiento, deberá identificar la autoridad incumplida y le ordenará cumplir el deber omitido en un término no mayor de diez (10) días. La autoridad renuente deberá cumplir el fallo en el término señalado en la sentencia. Su incumplimiento ocasionará las sanciones disciplinarias o penales a que haya lugar. En asuntos ambientales es evidente que a cualquier persona u organización social le interese el cumplimiento de las leyes ambientales y de los actos 1261

Por la importancia que tiene la aplicación rigurosa de la legislación ambiental, el legislador colombiano incorporó en el capítulo XI de la Ley 99 de 1993, la reglamentación de la acción de cumplimiento ambiental, primer desarrollo legal de esta acción constitucional, que estuvo vigente hasta el año de 1997, año en que fue derogada por la entrada en vigor de la Ley 393 de 1997, que desarrolla el artículo 87 C.P., sobre acción de cumplimiento. 1262 Colombia. Congreso de la República. Ley 393 de 1997. Articulo 4o. 1263 Para Nanclares, el derecho a la participación no se circunscribe meramente a la intervención política, sino que se extiende a la organización y a la adopción de decisiones administrativas, así como un control genérico sobre la inactividad de los entes públicos, es decir, a la posibilidad de oponer frente a la desidia del interés general vulnerado; significa la autentica participación que compete a la administración a adoptar la disposición- decisión- que resultase omitida. Nanclares Torres Manuel Ricardo. Acciones de cumplimiento ambiental. Bogotá. Biblioteca jurídica Dike. 1995. P. 10.

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administrativos que busquen la protección del medio ambiente. Por tratarse de un derecho difuso, la defensa del sistema jurídico ambiental a través de las acciones de cumplimiento, se convierten en un deber de las personas y organizaciones sociales, pues se le pide a estas que no sólo cumplan con las leyes ambientales, sino que en el mejor de los casos, estén prestos a hacerla cumplir, cuando de la falta de cumplimiento de las leyes por la administración pública, se puedan derivar consecuencias graves para el medio ambiente y para los derechos ambientales1264 de la persona y de la comunidad1265. Afirma Amaya que: “No obstante tener una de las legislaciones ambientales más completas de la humanidad (decreto 2811 de 1974 y ley 99 de 1993, entre otras), el alto grado de ineficacia de dicha normatividad en Colombia pasa por su relativo desconocimiento, por el escaso compromiso gubernativo sobre la materia, por su inapropiado desarrollo reglamentario, por la descoordinación institucional y por la carencia de mecanismos necesarios para su aplicación.”1266 Asegurar la vigencia y aplicabilidad a las normas que componen el sistema jurídico ambiental significa darle viabilidad social, ética y política a unas normas, principios y valores ambientales sobre los cuales quiere construir la sociedad su relación jurídica con el medio ambiente. Desde el punto de vista político, la Constitución es un pacto social que sirve para transformar, en un futuro indeterminado, las condiciones políticas existentes. El Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la procedencia de la acción de cumplimiento en la protección del medio ambiente, ante el incumplimiento de la ley y de los actos administrativos por parte de la autoridad ambiental:

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En el desarrollo de una acción de cumplimiento presentada por un ciudadano, el Consejo de Estado se pronunció a favor del cerramiento de una discoteca para disminuir el ruido, al considerar que el cumplimiento de la ley por parte del director de Carsucre hace procedente la acción de cumplimiento; que las medidas para proteger a la comunidad del ruido - son obligatorias para proteger el medio ambiente conforme al artículo 85 de la ley 99 de 1993 y la acción de cumplimiento procede al no cumplirse lo dispuesto en una resolución proferida por Carsucre y la aplicación de sanciones previstas en actos administrativos y en la ley 99 de 1993. Colombia. Consejo de Estado. Expediente No. 70001-23-31-000-2001-9601-01. 1265 Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado al decir que “ En ejercicio de la presente acción se trata de posibilitar la fuerza normativa tanto legal como reglamentaria en materia ambiental, en desarrollo del principio fundamental elevado universalmente a la categoría de derecho inalienable y de garantizar un mínimo de condiciones de vida satisfactoria a todos los habitantes, obligación que se impuso mediante la Resolución N° 5649 del 16 de octubre de 2002 proferida por el Director de CORANTIOQUIA y cuya inobservancia puede exigirse por vía de la acción de cumplimiento o tutela reforzada consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997.” Colombia. Consejo de Estado. Expediente No. 05001-23-31-000-2002-4753-0. 1266 Amaya Navas Oscar Darío. Justicia constitucional ambiental. En Justicia ambiental: las acciones judiciales para la defensa del ambiente. Bogotá.Universidad externado de Colombia. 2001. P. 233.

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“ (..) encuentra la Sala plenamente justificada la orden de cierre inmediato del relleno sanitario, por cuanto permite que el mismo continúe funcionando en las condiciones antes señaladas, es patrocinar la conducta contumaz del Municipio de Duitama, generadora de serios perjuicios no sólo a la comunidad de la localidad Pueblito Viejo, sino también al medio ambiente en general, cuya protección y cuidado corresponde al Estado (art. 79 C.P.) y cuyo goce constituye un derecho de las personas residentes en Colombia (ibídem). En efecto, la orden de cierre inmediato del relleno sanitario no admite discusión alguna, pues, con tal actitud e interpretación de las cosas lo único que se pretende es dilatar de manera ilegal e injustificada el cumplimiento de una orden emitida por la autoridad competente sobre la materia; además, de que la protección del medio ambiente y de los derechos a la salud y la vida de los habitantes de un sector determinado, no pueden estar sujetas a análisis que sólo procuran el real interés de desobedecer no solo lo dispuesto en un acto administrativo definitivo, sino desestimar claros ordenamientos constitucionales.”1267 La ley da la opción de presentar la acción de cumplimiento a cualquier ciudadano, organización social comunitaria, organización no gubernamental y determinados funcionarios públicos, es decir, existe en el sistema jurídico colombiano la herramienta sustancial y procedimental de acceso a la justicia ambiental, para que las organizaciones ciudadanas puedan ejercer control sobre la aplicación y eficacia de la legislación ambiental y de los actos administrativos generales o a favor de los particulares que puedan afectar los derechos ambientales y el medio ambiente. Frente a esta legitimación amplia por activa, son pocas las acciones de cumplimiento para pedir el cumplimiento de las normas ambientales que se presentan en los despachos judiciales. A pesar de ser una herramienta tan poderosa en manos de los ciudadanos, la cultura política arraigada en la sociedad colombiana no favorece aún que los ciudadanos o las organizaciones sociales, por iniciativa propia inicien las acciones de cumplimiento. Para la protección de los derechos ambientales, en muchas ocasiones los ciudadanos prefieren acudir a otras vías legales como las acciones populares o la acción de tutela, que por tratarse de acciones de protección de derechos, están diseñadas para facilitar el acceso a la justicia de los ciudadanos y organizaciones sociales; están desprovistas de los requisitos y de formalidades que se exigen para las acciones y procedimientos ordinarios. En estas acciones no se exige del demandante conocimientos jurídicos específicos sobre leyes, decretos o normas violadas, lo importante es que el afectado señale los hechos, la autoridad que amenaza los derechos, las pruebas que tenga en su poder y lo que pide para la protección de sus derechos. El legislador parte del supuesto que es al Estado a través de los jueces con función constitucional a quién le compete asegurar el cumplimiento de los derechos, son los jueces los que tienen que salir en auxilio de los ciudadanos frente a la amenaza o vulneración de los derechos ambientales por parte de la autoridad pública o de los particulares.

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Colombia. Consejo de Estado. Expediente No.CE-SEC3-EXP1999-NACU844.

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Ninguna de las acciones constitucionales requieren de apoderado judicial, la ausencia de este requisito facilita el acceso a la justicia ambiental y remueve uno de los obstáculos más fuertes para el acceso como es el económico, representado en los altos costos de honorarios profesionales. 5.2. Acciones ante el Contencioso administrativo. La importancia que tiene el control jurisdiccional sobre los actos administrativos con incidencia medio ambiental, expedidos por las autoridades públicas o particulares investidos con funciones públicas, se presentan como una garantía de que dichos actos se sujetarán al principio de la legalidad y, al mismo tiempo, como una garantía para los derechos ambientales de los administrados, entre ellos el derecho a gozar de un medio ambiente sano. La acción de nulidad por ser una acción pública la puede presentar cualquier persona1268 cuando se trate de actos administrativos generales o individuales que de su ejecución pudieran afectarse derechos colectivos, por ejemplo Resoluciones del Ministerio del Medio Ambiente o de las Corporaciones Autónomas Regionales otorgando licencias ambientales, concesiones, permisos o autorizaciones. Están sometidas al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad, entre otras, las regulaciones generales que expiden las autoridades ambientales sobre: Recuperación, conservación, protección, restauración, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales y el medio ambiente; establecimiento de tarifas de las tasas retributivas o de compensación ambiental; vertimientos en las fuentes de agua; protección de saneamiento del medio ambiente; aprovechamiento de las especies de fauna y flora; regulaciones tendientes a impedir, reprimir, eliminar o mitigar el impacto de actividades contaminantes, deteriorantes o destructivas del entorno o del patrimonio natural; y los actos que autorizan una licencia ambiental. La jurisdicción de lo contencioso administrativo como regla general admite acciones de simple nulidad contra actos individuales cuando estos tengan incidencia en el interés público o social. A través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la jurisdicción administrativa controla las decisiones individuales que recaen en las actuaciones administrativas que se inician de oficio por la administración o a instancia de

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Articulo 84. Acción de Nulidad. Artículo condicionalmente exequible. Subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de un representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Colombia. Código Contencioso Administrativo. Decreto 01 de 1984.

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parte, para limitar el ejercicio de una determinada actividad, o imponer sanciones, o conceder licencias ambientales1269. La legitimación amplia en cabeza de toda persona para acudir a los tribunales solicitando la nulidad de los actos administrativos que vayan en contra de las normas ambientales superiores, se funda no sólo en el principio de legalidad, sino que involucra los temas de legitimidad del origen de la regulación y el reconocimiento del derecho de participación pública en la expedición de ciertos actos administrativos que requieren la obligatoria realización de audiencias o que desconozcan las intervenciones del público en su expedición. La acción de nulidad se caracteriza por ser una acción pública popular, abierta a todas las personas, su ejercicio no necesita la intervención de abogado, no tiene por lo general término de caducidad, por lo que puede utilizarse en cualquier tiempo, la sentencia tiene efectos “erga omnes”, si la decisión es anulatoria; en caso contrario, cuando no se accede a las pretensiones de la demanda, esos efectos se limitarán a los motivos de nulidad invocados por la persona demandante; además no es desistible, cualquier persona puede coadyuvar o impugnar la demanda, no opera la perención. De acuerdo a las normas de competencia, el Consejo de Estado conoce en única instancia de la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden1270. Igualmente el artículo 237 C.P, le otorga atribuciones al Consejo de Estado para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Los Tribunales de lo Contencioso Administrativo conocen en primera instancia de la nulidad de los Actos Administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden Departamental, Distrital y Municipal, o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas de los citados órdenes1271. En el art. 73 de la ley 99 de 1993 o ley del ambiente, se establece la acción de nulidad que procede contra los actos administrativos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente.

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Colombia. Presidencia de la República. Decreto 01 de 1984. Código Contencioso Administrativo. Articulo 85. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente. 1270 Colombia. Presidencia de la República. Decreto 01 de 1984. Código Contencioso Administrativo. Art. 128. 1271 Colombia. Presidencia de la República. Decreto 01 de 1984. Código Contencioso Administrativo. Art. 132.

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Brañes al evaluar el comportamiento de la justicia en América Latina en la solución de conflictos ambientales, reconoce la creciente importancia de la justicia administrativa al decir que: “La justicia administrativa, por último, también mostró algunos avances durante el período 1972-1992. Como hasta ahora la legislación ambiental sigue presentando una naturaleza eminentemente administrativa, los conflictos jurídicos entre la administración y los administrados representan un punto de mucho interés en materia de aplicación de la legislación ambiental. No es necesario abundar aquí en la relevancia que tiene el control jurisdiccional sobre los actos administrativos que inciden en los asuntos ambientales, como una garantía de que dichos actos se sujetarán al principio de la legalidad y, al mismo tiempo, como una garantía para los derechos de los administrados, entre ellos el derecho a un medio ambiente adecuado. Pero, sí cabe destacar la creciente importancia social de este control, entre otros factores, por las nuevas disposiciones que franquean el acceso a este tipo de justicia a las organizaciones sociales que, en número creciente, se ocupan de los problemas ambientales.”1272 Las acciones y procedimientos señalados en la justicia administrativa han sido utilizados por las personas y organizaciones sociales interesadas en la defensa ambiental, especialmente al atacar regulaciones y actos administrativos de trascendencia nacional, como son las nulidades presentadas en contra de las resoluciones expedidas no sólo por el Ministerio del Ambiente, sino de otras entidades del orden nacional, cuya aplicación pueda traer consecuencias adversas para el medio ambiente y los derechos ambientales. El acceso a la justicia ambiental ante la jurisdicción administrativa presenta diversos obstáculos para que las personas y organizaciones sociales puedan hacer un uso activo de las acciones administrativas para la defensa ambiental, entre ellos los siguientes: (i) la lentitud del trámite de los procesos es uno de los más grandes obstáculos, porque una justicia tardía no es justicia, máxime en las causas ambientales en donde una decisión morosa puede empeorar los daños y las consecuencias para la sociedad en general1273; (ii) el excesivo formalismo de la justicia administrativa convierte las causas ambientales, en donde se tratan derechos e intereses colectivos, en una discusión de técnica jurídica entre expertos en derecho, dejando a un lado las preocupaciones ambientales de las comunidades, que van más allá de las discusiones meramente jurídicas ; (iii) a pesar de no requerirse apoderado judicial para presentar una acción de nulidad, los formalismos normativos e interpretativos en esta jurisdicción lo han convertido

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Brañes Raul. Informe sobre el desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicación después de diez años de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992). Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. México.Oficina Regional para América Latina y el Caribe. 2001. P. 29. 1273 Restrepo Medina Manuel Alberto. Estudio regional de la congestión en la jurisdicción administrativa. Bogotá. Estudios Sociojurídicos. Volumen 12. No. 1. enero-julio 2010. P. 263-283.

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en un requisito, so pena de no ser plausible el éxito de la acción1274; (iv) uso restringido y temor de los tribunales para decretar la medida de suspensión provisional1275, puesto que no le otorgan un tratamiento diferente y especial a los casos que involucran temas ambientales, desconociendo principios del derecho ambiental como los de: Precaución, prevención, sostenibilidad y la dimensión colectiva de los bienes ambientales1276. 5.5.3. Acciones para la reparación de daños ambientales. La responsabilidad civil del Estado y de los particulares, por daños causados al medio ambiente, en el sistema jurídico colombiano, es de raigambre objetiva. Como propuesta política- jurídica, el Estado Colombiano se compromete a prevenir y controlar la contaminación del medio ambiente y buscar el mejoramiento, conservación y restauración de los recursos naturales renovables, para defender la salud y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional (art. 1°, ley 23 de 1973), como consecuencia de lo anterior el legislador diseñó un régimen objetivo de responsabilidad civil, tanto del Estado como de los particulares, por daños a los recursos naturales renovables ya sean de propiedad del Estado o de los particulares, pues basta con demostrar el daño ocasionado y la relación de causalidad material entre el daño y la acción generadora de contaminación o detrimento del medio ambiente1277. Igualmente el artículo 90 de la Constitución establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Cuando se trate de pedirle al

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Con excepción de la acción de tutela, los distintos mecanismos judiciales son difíciles de operar para quienes no tienen conocimiento experto en el mismo; las personas que no son abogadas encuentran procedimientos que muchas veces parecen demasiado técnicos, y que en muchas ocasiones son manejados por funcionarios que han automatizado un lenguaje y una serie de procedimientos, y que son poco pacientes con quienes desconocen estos códigos de comportamiento y que entienden poco de las herramientas jurídicas que se utilizan. Comisión Internacional de Juristas. Acceso a la Justicia: Casos de Abusos de Derechos Humanos por Parte de Empresas – Colombia. Ginebra. 2010. P. 32. 1275 Colombia. Presidencia de la República. Decreto 01 de 1984. Código Contencioso Administrativo. Articulo 152. Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. 1276 La suspensión provisional de los actos administrativos es crucial en las causas ambientales, cuando se trata de impedir que un acto administrativo de la autoridad ambiental pueda ocasionar daños irreversibles en el medio ambiente, que podrían ser evitados con una intervención oportuna de las personas u organizaciones sociales y una respuesta oportuna de la autoridad judicial. 1277 Colombia. Congreso de la República. Ley 23 de 1973. Art. 16. El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminación o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán por las mismas razones o por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado.

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Estado que responda por los daños, esta petición deberá ser elevada ante la justicia administrativa. No existe en la legislación colombiana una jurisdicción1278 ni un procedimiento especial para la reparación de los daños y perjuicios causados al medio ambiente, tanto de carácter individual o colectivo1279, pero si existen procedimientos en donde se puede lograr la restitución del daño ambiental puro mediante una acción popular (art. 2, 34. Ley 472 de 1998), lograr la indemnización de los perjuicios derivados del daño ambiental a un número plural de personas (art. 3, 34. Ley 472 de 1998), o la indemnización de perjuicios mediante la vía del procedimiento ordinario, acudiendo a una acción de responsabilidad civil extracontractual. En el campo propiamente civil el sistema jurídico colombiano no ha presentado significativos avances en el establecimiento de procedimientos especiales proclives a la reparación del daño ambiental propiamente dicho1280, en términos de restitución de las condiciones ambientales, aún no son claros los mecanismos de medición ni hay avances concretos en otras disciplinas como la economía ecológica al definir sistemas complejos de cuentas ambientales, en donde se pueda identificar con alguna claridad la valía del daño a los ecosistemas y las formas de reparar el daño desde el punto de vista económico o compensar la pérdida ambiental, más allá de la indemnización de perjuicios a personas individualizadas1281. 1278

Para González, en la mayoría de los países de América Latina, no se ha establecido una jurisdicción especial para dirimir los conflictos en los que se involucran problemas de responsabilidad por el daño ambiental. En otros, la legislación ambiental reconoce que la materia ambiental queda sometida a las reglas ordinarias de competencia, como es el caso de Argentina y Chile. González Márquez José Juan. La responsabilidad por el daño ambiental en América Latina. 2003. P. 64. 1279 En cuanto al daño ambiental, se efectúa una distinción fundamental entre dos tipos de daño ambiental claramente diferenciables. Uno, es el Daño Ambiental Civil, entendido como aquel que recae sobre un elemento del ambiente y que a su vez se traduce en un daño sobre una persona o sus bienes. El otro, es el Daño Ambiental de Incidencia Colectiva, que es aquel que recae sobre un elemento del ambiente, independientemente de que este se traduzca en un daño sobre la persona o sus bienes. 1280 Brañes detecta esta misma problemática en la mayoría de legislaciones de América Latina, exceptuando Brasil con la Ley sobre acción civil pública de 1985. “En el campo civil, en cambio, no ha habido avances importantes, en especial cuando se trata de la reparación del daño ambiental y este daño va más allá de la lesión a un interés individual. Esto se debe, básicamente, a un problema de legislación, que consiste en la insuficiente regulación de las cuestiones que tienen que ver con la responsabilidad por el daño ambiental, lo que a su vez se debe, básicamente, a que la legislación vigente no toma en cuenta las características específicas del daño ambiental y otros muchos problemas, que ya han sido analizados por la doctrina y abordados en el derecho comparado.” Brañes Raul. Informe sobre el desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicación después de diez años de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992). Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. México. Oficina Regional para América Latina y el Caribe 2001. P. 25. 1281 Para Gaitán, la gran parte de los bienes y servicios ambientales carecen de un definido sistema de mercado, y además, en el caso de asignárseles precios, estos no presentan igualdad entre los costos marginales de la producción privada y la producción social, igualmente entre las utilidades privadas y las sociales provenientes del uso de los recursos medioambientales, de tal manera, que la subvaloración conduce inevitablemente al agotamiento y degradación de dichos recursos naturales, sin asociar los verdaderos costos económicos, sociales y ambientales que supone su aprovechamiento, obviamente en detrimento de la calidad de vida y del bienestar social. Cualquier método de valoración debe confrontarse con la valoración de

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Para la reparación de las lesiones y los daños causados al patrimonio colectivo ambiental existe en la legislación ambiental colombiana la acción popular, que además de su finalidad preventiva (art. 88 C.P.), también se puede lograr con ella “restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible” (art. 2°. Ley 472 de 1998), más adelante la misma ley señala los derechos e intereses colectivos dignos de proteger mediante este mecanismo, señalando entre otros el goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente. En el evento de probar el deterioro, la lesión o el daño que amenaza al ecosistema, el juez deberá condenar el pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible, además de lo anterior se le pide al juez que procure asegurar la restauración del área afectada destinando para ello una parte de la indemnización.1282 Igualmente la ley 491 de 1999, que establece el seguro ecológico, en el artículo 7o. define que el destino de la indemnización, en caso de ser beneficiaria una entidad estatal, deberá destinarse a la reparación, reposición, o restauración de los recursos naturales o ecosistemas deteriorados. Advierte la misma ley, que cuando las actividades de reparación, reposición o restauración no sea posible realizarlas, el monto de la indemnización será invertido directamente en proyectos ecológicos o ambientales de especial interés para la comunidad afectada1283. Para solicitar la reparación de los daños ambientales individuales se acude a la justicia civil ordinaria, apelando a la figura de la responsabilidad civil extracontractual (art. 2341 Código Civil). Mediante la Ley 491 de 1999 se estableció el seguro ecológico, como un mecanismo que permita cubrir los perjuicios económicos cuantificables a personas determinadas como parte o como consecuencia de daños al ambiente y a los recursos naturales 1284. mercado de bienes sustitutos, similares o comparables en equidad con la externalidad de la falta de un sistema de mercadeo. Gaitán Julio Cesar. Cuentas, auditoria y legislación ambiental. Florencia. Universidad de la Amazonía. 2003. P. 31. 1282 Colombia. Congreso de la República. Ley 472 de 1998. Art. 34. 1283 Colombia. Congreso de la República. Ley 491 de 1999. Art. 7. 1284 Colombia.Congreso de laRepública. Ley 491 de 1999.Articulo 2o. Objeto del Seguro Ecológico. El seguro ecológico tendrá por objeto amparar los perjuicios económicos cuantificables producidos a una persona determinada como parte o a consecuencia de daños al ambiente y a los recursos naturales, en los casos del seguro de responsabilidad civil extracontractual, cuando tales daños hayan sido causados por un hecho imputable al asegurado, siempre y cuando no sea producido por un acto meramente potestativo o causado con dolo o culpa grave; o, en los casos de los seguros reales como consecuencia de un hecho accidental, súbito e imprevisto de la acción de un tercero por causas naturales. El daño ambiental puro podrá

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Cuando se trate de pedir la indemnización de perjuicios producidos por el daño ambiental a un número plural de personas, el artículo 88 de la Constitución estableció las Acciones de Grupo que fue reglamentada mediante la ley 472 de 1998. “Articulo 3º—Acciones de grupo. Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad. La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios.” Esta acción es utilizada frecuentemente para obtener la indemnización de perjuicios como parte o consecuencia de daños al ambiente y a los recursos naturales. Según la Corte Constitucional: “En cuanto se refiere a las acciones de clase o de grupo, hay que señalar que éstas no hacen relación exclusivamente a derechos constitucionales fundamentales, ni únicamente a derechos colectivos, toda vez que comprenden también derechos subjetivos de origen constitucional o legal, los cuales suponen siempre - a diferencia de las acciones populares - la existencia y demostración de una lesión o perjuicio cuya reparación se reclama ante la juez. En este caso, lo que se pretende reivindicar es un interés personal cuyo objeto es obtener una compensación pecuniaria que será percibida por cada uno de los miembros del grupo que se unen para promover la acción. Sin embargo, también es de la esencia de estos instrumentos judiciales, que el daño a reparar sea de aquellos que afectan a un número plural de personas que por su entidad deben ser atendidas de manera pronta y efectiva.”1285 5.4. Acción penal. La protección penal del Medio Ambiente contra los llamados delitos ecológicos o ambientales, nació con la Conferencia de Estocolmo en 1972. La nueva concepción de protección jurídica penal, cuyo bien jurídico protegido va a ser el medio natural en sí mismo (no la propiedad, ni las personas, ni la seguridad nacional, sino el Medio Ambiente), supuso un cambio importante en todos los regímenes penales, el considerar al Medio Ambiente, que es un bien y un establecerse en estas pólizas como causal de exclusión de la obligación de amparar, salvo que se logre la colocación del reaseguro para determinados eventos de esta naturaleza. Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones de la Póliza Ecológica y la manera de establecer los montos asegurados. 1285 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-215 de 1999.

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patrimonio común de todos, como un objeto de derecho a proteger y articular formas concretas para su defensa. En materia penal ambiental, se entiende por responsabilidad penal aquella que surge como consecuencia de la realización de una conducta definida como hecho punible; para el caso se encuentran definidas las conductas y los delitos en el Capítulo Único del Título XI del Código Penal Colombiano, el cual establece los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Una misma conducta puede originar concurrencia de sanciones; resulta posible verse incurso en la aplicación del régimen sancionatorio administrativo ambiental y el régimen penal por la realización de una conducta reprochable en materia administrativa y penal por igual. La titularidad y la obligatoriedad para investigar y juzgar los delitos contra los recursos naturales y el ambiente la tiene el Estado; la competencia para conocer de los delitos corresponde a la jurisdicción penal de manera exclusiva; es el Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, quién está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio1286. Se establece en la ley penal, las acciones que atentan contra el ordenamiento jurídico ambiental, mediante la implantación de los tipos de delito, las conductas punibles y las sanciones, establecidas en la Ley 599 de 2000 o Código Penal. El Título XI del Código Penal colombiano establece once (11) tipos de delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, así como las sanciones consistentes en penas de prisión que oscilan entre los 16 meses para la pena mínima y 144 meses la máxima y multas entre 16.6 a 50.000 salarios mínimos mensuales1287. Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente establecidos en la ley 599 de 2000 son: Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables (artículo 328); violación de fronteras para la explotación de recursos naturales (artículo 329); manejo ilícito de microorganismos nocivos (artículo 330); daños en los recursos naturales (artículo 331);1288 contaminación ambiental (artículo 332);

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Colombia. Congreso de la República. Ley 491 de 1999. Articulo 31. Investigación de los delitos contra los recursos naturales y el ambiente. Créase el artículo 247G cuyo tenor es el siguiente: Investigación de los delitos contra los recursos naturales y el ambiente. La Fiscalía General de la Nación, capacitará adecuadamente a los Fiscales y Miembros del Cuerpo Técnico de Investigaciones con el fin de tener la idoneidad técnica para instruir las infracciones tipificadas en las anteriores disposiciones. 1287 Entre €3.352 a €10.096.153 euros, a tasa de cambio de pesos colombianos a euros en mayo de 2011. 1288 Cálculos del Fondo Mundial de la Naturaleza (WWF) indican que el 40% de la madera que produce Colombia proviene de árboles cortados indebidamente y el MAVDT, plantea que de los 61 millones de hectáreas de la superficie nacional que está cubierta por bosques se extraen cada año 3,4 millones de metros cúbicos de madera, de los cuales cerca del 50% no tiene permiso para ser vendido y la Policía Nacional, como se mencionó anteriormente informa para la vigencia 2009, 385.708 metros cúbicos de madera, 795.842 unidades de flora y por delitos contra el ambiente y los recursos naturales 1.751 capturas. El problema de la deforestación en el país es preocupante por las especies de árboles nativos en riesgo de extinción (hay más de 21 especies), precisamente, por la tala de árboles y por la sobre explotación y el tráfico ilegal de especies de flora, quedan devastadas más de 48 mil hectáreas de bosque al año ocasionando una gran pérdida en la

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contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo (artículo 333); experimentación ilegal en especies animales o vegetales (artículo 334); pesca ilegal(artículo 335); caza ilegal (artículo 336); invasión de áreas de especial importancia ecológica (artículo 337); explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (artículo 338). Por fuera del título especial que contempla los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, se encuentran tipificados otros delitos de la misma estirpe, pero que se ubicaron en otros títulos como los delitos de destrucción y apropiación de bienes protegidos (artículo 154) y destrucción del medio ambiente (artículo 164) 1289 que se encuentran ubicados en el titulo II de los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario. Igualmente sucede con el delito de usurpación de aguas (artículo 262). Dentro del título XII que trata de los delitos contra la seguridad pública en el capítulo II, de los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones encontramos los delitos de incendio (artículo 350); daño en obras de utilidad social (artículo 351); provocación de inundación o derrumbe (artículo 352); tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos (artículo 358); introducción de residuos nucleares y de desechos tóxicos (artículo 361). En el titulo XIII, de los delitos contra la salud pública, capitulo I, de las afectaciones a la salud pública encontramos el delito de contaminación de aguas (artículo 371). El acceso a la justicia ambiental para las personas y organizaciones civiles con relación a las infracciones contra el medio ambiente en asuntos penales, está representado en primer lugar, en el deber que tiene cualquier persona de presentar denuncia1290 de los hechos que pudieran configurar ilícitos penales contra los recursos naturales y el medio ambiente, ante los fiscales, la policía judicial, el cuerpo técnico de investigación u otra autoridad pública competente. En segundo lugar la oportunidad de participar como parte civil en los procesos penales, a fin de logar la indemnización de los perjuicios por los daños que se economía nacional. Colombia. Contraloría General de la República. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2009-2010. Bogotá. Imprenta Nacional. 2010. P. 120. 1289 Este tipo delictual es al que más pena de prisión le otorga la ley colombiana cuyo texto es el siguiente: Artículo 164. Destrucción del medio ambiente. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, emplee métodos o medios concebidos para causar daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural, incurrirá en prisión de ciento sesenta (160) a doscientos setenta (270) meses, multa de seis mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (6.666.66) a cuarenta y cinco mil (45000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ciento sesenta (160) a doscientos setenta (270) meses. Colombia. Congreso de la República. Ley 599 de 2000. 1290 Colombia. Congreso de la República. Ley 906 de 2004. Artículo 67. Deber de Denunciar. Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente.

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causaron con la comisión del delito para las personas perjudicadas directamente o mediante la acción popular cuando se trate de lesión a los derechos colectivos ambientales.1291 A pesar de los deberes y derechos constitucionales del ciudadano a la participación y protección del medio ambiente, adicionales al deber de denunciar las agresiones contra el medio ambiente y los recursos naturales, es insignificante la participación de la comunidad y de las Ongs en este tema; de acuerdo a las estadísticas de la Fiscalía General de la Nación del año 2009, de dos mil novecientas setenta y dos (2972) 1292 investigaciones hechas en todo el país sobre posibles delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, sólo 66 de ellas se originaron en denuncias hechas por el público1293, en el año 2008 se presentaron ciento sesenta (160) denuncias y en el 2007 sólo se presentaron ocho ( 8) denuncias1294. Igualmente se constata la inactividad, insignificante y poca efectividad de la Fiscalía en la investigación y persecución de la delincuencia ambiental, lo que se desprende de sus propias estadísticas, en donde se encuentra que en el año 2009, se adelantaron 2972 investigaciones en el sistema penal acusatorio y 351 investigaciones en el sistema mixto 1295 y sólo se produjo una (1) captura1296. La existencia de un marco legal penal lo suficientemente amplio en Colombia, en donde se contemplan los tipos, las conductas, las sanciones, las competencias y las autoridades competentes para conocer las agresiones contra el medio 1291

Colombia. Congreso de la República. Ley 599 de 2000.Articulo 95. Titulares de la Acción Civil. Las personas naturales, o sus sucesores, las jurídicas perjudicadas directamente por la conducta punible tienen derecho a la acción indemnizatoria correspondiente, la cual se ejercerá en la forma señalada por el Código de Procedimiento Penal. El actor popular tendrá la titularidad de la acción civil cuando se trate de lesión directa de bienes jurídicos colectivos. 1292 Equivalentes al 0,31 % del total de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación en los años 2007-2009. Colombia. Fiscalía General de la Nación - Anuario estadístico año 2009. tabla 2.7. Consolidado de misiones de trabajo, órdenes de captura y otras actividades - por delitos - sistema penal acusatorio estadísticas del cuerpo técnico de investigación, CTI, 2007 – 2009. Bogotá. División de investigaciones total por seccionales del CTI. P.118. 1293 Colombia. Fiscalía General de la Nación - Anuario estadístico año 2009. tabla 2.7. Consolidado de misiones de trabajo, órdenes de captura y otras actividades - por delitos - sistema penal acusatorio estadísticas del cuerpo técnico de investigación, CTI, 2007 – 2009. División de investigaciones total por seccionales del CTI. Bogotá. P.118. 1294 Colombia. Fiscalía General de la Nación - Anuario estadístico año 2009. tabla 2.7. Consolidado de misiones de trabajo, órdenes de captura y otras actividades - por delitos - sistema penal acusatorio estadísticas del cuerpo técnico de investigación CTI. 2007 – 2009. División de investigaciones total por seccionales del CTI. Bogotá. P.118-123. 1295 Colombia. Fiscalía General de la Nación - Anuario estadístico año 2009. tabla 2.7. Consolidado de misiones de trabajo, órdenes de captura y otras actividades - por delitos - sistema mixto. Estadísticas del cuerpo técnico de investigación. CTI. 2007 – 2009. Bogotá. División de investigaciones total por seccionales del CTI. P.119. 1296 Colombia. Fiscalía General de la Nación - Anuario estadístico año 2009. tabla 2.7. Consolidado de misiones de trabajo, órdenes de captura y otras actividades - por delitos - sistema penal acusatorio estadísticas del cuerpo técnico de investigación, CTI. 2007 – 2009. División de investigaciones total por seccionales del CTI. Bogotá. P.118.

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ambiente y los derechos ambientales, hace pensar que es suficiente para la protección penal, como última ratio de que dispone la sociedad y el Estado para proteger el medio ambiente. Encontramos que el sistema jurídico penal ambiental es ineficiente, en tanto presenta una estructuración de los tipos penales ambientales como normas jurídicas en blanco o abiertas; sólo cinco tipos delictuales (contaminación ambiental, invasión de áreas de especial importancia ecológica, introducción de residuos nucleares y de desechos tóxicos, destrucción y apropiación de bienes protegidos y destrucción del medio ambiente) de los diez y nueve (19) delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, cuentan con detención preventiva de la libertad para los infractores, es decir, los demás delitos son excarcelables1297, siendo esta una de las carencias que presenta le ley penal ambiental, que no cuenta con instrumentos adecuados para su aplicación en particular los de naturaleza preventiva. La ley penal es altamente ineficaz, por cuanto se presenta una insuficiente valoración social de la legislación penal ambiental por sus destinatarios e incluso su desconocimiento e inaplicación por parte de las autoridades públicas1298, careciendo la norma penal de eficacia material y simbólica, lo que se incrementa con las deficiencias que presentan las instituciones encargadas de aplicarla judicialmente1299. De un total de 129.592 personas condenadas por diferentes delitos en todo el país en el año 2009, sólo 133 personas fueron condenadas por delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, equivalente al 0.1 % del total de las condenas por los delitos investigados por la Fiscalía General de la Nación1300.En los años 2007 y 2008 las cifras de investigación y condenas son más infortunadas para la protección del medio ambiente por la vía penal1301. La ineficacia de la ley penal ambiental, tanto en su estructura como en su aplicación es crucial frente a la cantidad de agresiones que se presentan 1297

En Colombia, pese a la estricta legislación y a las medidas adoptadas hasta ahora para garantizar la protección y fomentar el uso sostenible de la fauna silvestre, se asume que el volumen del tráfico sigue siendo de gran magnitud. Gómez Cely Milena. Estadísticas del uso ilegal de fauna silvestre en Colombia. Ministerio del Medio Ambiente. Dirección General de Ecosistemas. Bogotá. Grupo Biodiversidad. 1998. 1298 El Banco Mundial encontró que actualmente los principales problemas del Sistema Nacional Ambiental (SINA) se relacionan con vacíos y deficiencias en materia de regulación, carencias administrativas y de capacidad técnica, excesiva influencia del sector privado en las decisiones de sus entidades, deficiencias en la recolección y uso de la información, problemas de coordinación, excesiva dependencia de las regulaciones voluntarias, desequilibrio entre la inversión urbana y la rural, deficientes mecanismos de participación ciudadana, sub‐utilización de los institutos de investigación, conflictos interinstitucionales (ej.: Corporaciones Regionales vs. Autoridades Urbanas) y relativamente baja inversión. Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. Prosperidad para todos. Colombia. Departamento Nacional de Planeación. 2011. P. 456. 1299 El Plan de Desarrollo 2010-2014 incorpora la creación de una Unidad de Delitos Ambientales en la Fiscalía General de la Nación. 1300 Fiscalía General De La Nación - Anuario Estadístico Año 2009. Tablas 9.1, 9.2, 9.3 y 9.4. Seccionales de la Fase I, II y III. Personas Condenadas por Delitos. Sistema Penal Acusatorio Ley 906 de 2004. P. 168-172. 1301 En el año 2007 se presentaron 22 condenas y en el 2008 fueron 8 condenas. Colombia. Fiscalía General de la Nación - Anuario Estadístico Año 2009. P. 173-180.

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constantemente al medio ambiente1302 y al patrimonio ambiental1303. Para referirnos sólo a dos delitos ambientales, en Colombia hay 'carteles' dedicados al tráfico de especies silvestres; controlan rutas, mercados y distribuidores locales e internacionales1304; después de los estupefacientes y las armas, el comercio ilegal de fauna y flora es la actividad ilícita que más dinero mueve en el país1305. La débil e ineficaz aplicación de la legislación penal ambiental permite que un porcentaje superior al 90% de quienes atentan contra el medio ambiente queden en libertad, sin cargos en contra o pagando multas mínimas; principalmente por conductas delictivas como la deforestación, contaminación de ríos y lagos, destrucción de zonas protegidas por expansión de agricultura y ganadería, tráfico ilegal de especies, la mayoría en vías de extinción, e invasión de áreas protegidas1306.

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La extracción ilícita de minerales está causando un fuerte deterioro ambiental, a pesar de los esfuerzos recientes para su control. Los pasivos ambientales asociados a la minería, no han sido cuantificados en términos económicos y sociales, ni internalizados, ni se cuenta con fuentes de financiación específicas para su recuperación. Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. Prosperidad para todos. Colombia. Departamento Nacional de Planeación. 2011. P. 432. 1303 La Contraloría General de la República presenta el reporte de la Policía Nacional en su labor de neutralización de la introducción, explotación, transporte, tráfico, comercio ilícito de los especímenes en todo el país. “Durante la vigencia 2009 se realizaron 54.920 acciones de control de tráfico con las siguientes incautaciones de flora y fauna: 19.690 aves, 38.844 reptiles, 34.908 mamíferos, 385.708 metros cúbicos de madera, 795.842 unidades de flora y, por delitos contra el ambiente y los recursos naturales 1.751 capturas”. Colombia. Contraloría General de la República. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2009-2010. Bogotá. Imprenta Nacional. 2010. P. 120. 1304 La Unión Europea es el principal consumidor de animales exóticos, siendo el primer importador mundial de pieles de reptil, de loros, de boas y pitones y el segundo importador, después de los Estados Unidos, de primates y felinos. En este mercado internacional de seres vivos, España desempeña un papel significativo, pos su posición geográfica, al ser puente entre África Ecuatorial, América Latina y el sudeste asiático, con los Estados Unidos y otros lugares de Europa. En España se lleva a cabo el 30 % del comercio ilegal de animales y plantas protegidas en el mundo y se calcula que en sus hogares se encuentran 60.000 reptiles y 100.00 aves exóticas. Vega Cantor Renán. Los economistas neoliberales: Nuevos criminales de guerra, el genocidio económico y social del capitalismo contemporáneo. Bogotá. CEPA. Periferia prensa alternativa. 2010. P. 372. 1305 Para Mancera y Reyes, el mercado ilegal de fauna ocupa el tercer lugar en el mundo después del negocio de drogas psicotrópicas y del mercado de armas y, en el Neotrópico ha tenido alta significancia desde la época de la Colonia (Ramírez, 1996a). Es considerado a nivel mundial como una de las principales causas de disminución de las poblaciones naturales y como uno de los mercados ilegales que mayores sumas de dinero moviliza anualmente, con el fin de surtir la demanda de los mercados mundiales de la moda, las excentricidades de pequeños grupos, las investigaciones biomédicas y comportamentales, la novedad causada a turistas y las prácticas culturales o religiosas de muchas poblaciones humanas (Mendivelso y Montenegro, 2007). Mancera Rodríguez Néstor Javier, Reyes García Otto. Comercio de fauna silvestre en Colombia. Medellín. Revista Facultad Nacional de Agronomía. No 61(2). 2008. P. 4632. 1306 La directora de Parques Nacionales Naturales, Julia Miranda, aseguró que "son poquísimos los casos que se llegan a judicializar cuando se atenta contra el medio ambiente. Muchos procesos solicitados por las autoridades ambientales no terminan en sanción y eso demuestra la ineficiencia jurídica de Colombia para sancionar estos delitos". Por esa razón, la funcionaria pidió "mayor fuerza jurídica de entidades como la Fiscalía, la Contraloría y la Procuraduría, para que apliquen las normas penales y sancionen drásticamente los delitos contra el medio ambiente en el país, para evitar que sigan siendo de un dígito los casos que se procesan y terminan en castigos contra los infractores". En Colombia la deforestación acaba con cerca de un millón de hectáreas de selva anualmente, haciendo estimativos desde el año 1961. Por eso la Dirección de Parques Naturales, según explica Julia Miranda, cuenta con más de 12 millones de hectáreas de zonas protegidas y en reserva en 56 parques en todo el país. Consultado el 30 de mayo de 2011. Disponible en

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En el informe “Diagnóstico sobre el manejo y disposición de especímenes decomisados de fauna silvestre en Colombia” de la Procuraduría General de la República, encargado de la vigilancia y cumplimiento de los derechos colectivos ambientales, encontró un bajo reporte de las investigaciones adelantadas en contra de los infractores frente al número de animales decomisados. En el período analizado (1995-2004) solo se habían iniciado 1.639 investigaciones administrativas, frente a los 251.776 animales decomisados; 45 de ellas concluyeron en multa y 263 en sanción diferente, incluido el decomiso definitivo. En otras palabras, las sanciones solo cubrieron el 18,79% de las investigaciones iniciadas. Solo 9 de las 39 autoridades ambientales interpusieron denuncias penales en la Fiscalía General de la Nación con el fin de colaborar con la investigación y la respectiva sanción penal al tráfico ilegal de fauna silvestre.1307 El derecho de acceso a la justicia ambiental en materia ambiental no parece tener una buena eficacia ni efectividad, al considerar no sólo la participación activa de la comunidad en la denuncia de los hechos ilícitos, sino también de la justicia penal para castigar a los delincuentes. El bajo nivel de condenas y la impunidad para los delincuentes ambientales es un obstáculo para el acceso a la justicia ambiental, en tanto los pobres resultados de las autoridades judiciales en las investigaciones y las condenas, disuaden a las personas que quieran participar en la defensa ambiental, presentando las denuncias del conocimiento de un ilícito penal, pues pueden considerar intrascendente este tipo de participación, al observar que sus resultados no van a ser relevantes para la protección del medio ambiente. La señal que envía la impunidad penal de los delitos ambientales, hacia la comunidad que quiere participar, bien como denunciante o como actor popular en los procesos penales, es una muestra de la ineficacia no sólo del Estado y de las autoridades públicas, sino del sistema jurídico penal ambiental que no cuenta con las suficientes herramientas para proteger el medio ambiente y los derechos ambientales, como última ratio que tiene la sociedad contra las conductas abusivas y destructoras, que van en contra de la obligación de cuidado y protección, que todas las personas deben tener del medio ambiente, como a priori de la vida. 6. Casos relevantes de acceso a la justicia ambiental. De los múltiples casos de acceso a la justicia ambiental en Colombia vale la pena hacer una especial referencia a tres casos que tienen mucha importancia para el desarrollo del derecho de acceso a la justicia ambiental, por tratarse de litigios de alto impacto que generaron una importante y trascendental jurisprudencia sobre el acceso a la justicia ambiental de las comunidades indígenas y negras, así como la importancia que han tenido los tribunales de justicia en la protección del medio http://www.rcnradio.com/noticias/impunidad-ambiental-en-colombia-es-del-90-minambiente/20-0511#ixzz1NTdjvy9E 1307 Colombia. Procuraduría General de la Nación. Diagnóstico sobre el Manejo y Disposición de Especímenes decomisados de Fauna Silvestre en Colombia. Bogotá. 2006.

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ambiente. A pesar de la existencia de una Constitución Ecológica y de un sistema jurídico ambiental muy generoso, las decisiones de las autoridades públicas, han puesto en peligro la integridad del ambiente, han amenazado áreas de especial importancia ecológica, han amenazado el derecho a gozar de un ambiente sano, han desconocido el derecho de la comunidad a participar en las decisiones que vayan a perturbar su medio ambiente, y otros derechos ambientales reconocidos por tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano. Todo lo anterior al situar por encima de la Constitución y la Ley, los intereses económicos, políticos y particulares, desconociendo los principios constitucionales, los intereses y derechos colectivos ambientales que son la guía para la construcción de una sociedad que viva en armonía con la naturaleza. Los tres casos de estudio se caracterizan por ser (i) de relevancia nacional; (ii) en ellos se desconocieron derechos ambientales en general y en especial los derechos a la información y a la participación de la comunidad (iii) generaron una importante participación social a nivel nacional, incluso internacional; (iv) las decisiones judiciales se han convertido en precedentes primordiales para resolver otros conflictos ambientales; (v) en todas las decisiones de las autoridades públicas, en este caso los Ministerios, el Congreso de la República, la Policía Nacional, desconocieron el sistema jurídico ambiental, tomando decisiones enmarcadas en una racionalidad económica del aprovechamiento del patrimonio ambiental, dejando al lado la racionalidad ambiental y la razonabilidad en la toma de decisiones que puedan afectar derechos e intereses colectivos, desconociendo mandatos internacionales; (vi) con ellos se demuestra la importancia del derecho de acceso a la justicia ambiental como última línea de defensa con que cuenta la sociedad y las comunidades locales que acuden a la protección de los intereses ambientales amenazados o quebrantados por las autoridades públicas en favorecimiento de intereses económicos y políticos; y (vii) en todos ellos el máximo tribunal constitucional acepta de manera irrestricta que la Constitución de Colombia es garantista de los derechos ambientales, como soporte de las relaciones hombre – naturaleza, y en este sentido la lleva al concepto de Constitución Ecológica, al considerar que las normas ambientales en ella contenidas cumplen un papel protagónico en el ordenamiento jurídico, y el Estado tiene un interés superior en su salvaguarda. 6.1. El conflicto del pueblo indígena Uwa y la petrolera OXY. Existe una estrecha relación entre las normas jurídicas de protección del medio ambiente, pueblos indígenas en Colombia y su desarrollo en las normas internacionales y nacionales en los últimos veinte años. Paradójicamente, a la par de ese desarrollo normativo, se presenta una fuerte problemática social y ambiental, por la presión que se está ejerciendo a los ecosistemas y las culturas de estos pueblos, presiones que provienen de intereses económicos, políticos, del

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conflicto armado narcotráfico1310.

interno1308

con

la

guerrilla1309,

los

paramilitares

y

el

Es en los tribunales en donde se han resuelto muchos conflictos ambientales surgidos del choque de intereses económicos e intereses culturales y de cuidado y protección del medio ambiente, por lo que se presentan algunos avances jurisprudenciales que ha hecho la Corte Constitucional en la interpretación y tratamiento de los conflictos surgidos entre los diferentes intereses y la supervivencia de los pueblos indígenas colombianos. 6.1.1. Contexto histórico y cultural. En Colombia existen 87 diferentes etnias indígenas (EMBERA, U´WA, NUKAKMAKU, PAEZ, WITOTO, WAI-YU, KOGI, ARHUACOS, ARZARIOS, SIKUANI, PIAPOCO, etc.), repartidas a lo largo y ancho del país, en la selva amazónica, selva chocoana, en las selvas del Orinoco, llanos orientales, desierto de la Guajira, cordillera Andina, es decir, viven en los más variados ecosistemas del territorio colombiano. La gran diversidad étnica y cultural, aunada a la gran diversidad biológica, ubica a Colombia en uno de los primeros lugares en el mundo en biodiversidad1311. El 1308

Rodríguez reconoce que, las prácticas tradicionales, los derechos territoriales y los recursos naturales de los pueblos indígenas se han visto afectados como consecuencia del conflicto armado que actualmente enfrenta nuestro país, y como resultado de las fumigaciones de los cultivos de uso ilícito. Esto implica amenazas a su autonomía, a su subsistencia y formas de vida. (..)Han tenido que enfrentarse a diversas situaciones que obedecen al conflicto armado, que van desde el asesinato de muchos de sus líderes; el desplazamiento de familias y comunidades; la pérdida de su seguridad alimentaria y el control de la entrada de víveres a los resguardos; la pérdida del control de sus territorios, y el debilitamiento de su sistema de justicia reconocido por el artículo 246 de la Constitución Política de Colombia y el Convenio 169. Rodríguez Gloria Amparo. La autonomía y los conflictos ambientales en territorios indígenas. En Houghton Juan (Editor). La tierra contra la muerte. Conflictos territoriales de los pueblos indígenas en Colombia. Bogotá. Ediciones Anthropos. 2008. P. 73. 1309 “los territorios indígenas son en la actualidad zonas de disputa entre los actores armados y ello ha provocado el desplazamiento de miembros de algunos pueblos indígenas de la región”. Colombia. Defensoría del Pueblo. Resolución Defensorial No. 26, Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en el marco del conflicto armado y de las fumigaciones de cultivos de coca en el departamento del Putumayo. Bogotá, octubre 9 de 2002. 1310 Para Valencia, el cultivo de coca y amapola, insumos necesarios para producir la cocaína y la heroína, ha tocado también a los pueblos indígenas, que han sido objeto de la voracidad de los narcotraficantes, quienes han inducido y obligado a muchos indígenas a deforestar grandes cantidades de su territorio, a terminar con la vida de bosques primarios, y del hábitat de cientos de especies animales, sólo para sembrar las plantaciones de coca y amapola. Las miles de hectáreas sembradas con estas dos plantas (coca y amapola) son el producto de la deforestación extensiva de las selvas y las montañas colombianas. El espejismo del dinero fácil que presentan los mercaderes de la droga, ha producido además grandes daños en las culturas de comunidades enteras, quienes han cambiado sus cultivos tradicionales, por cultivos ilícitos de rápida y bien paga cosecha. Valencia Hernández Javier Gonzaga. (1999). La protección del medio ambiente y los pueblos indígenas en Colombia. Revista Jurídica Volumen XXX. No. 1. San Juan: Universidad Interamericana de Puerto Rico. P. 59. 1311 Rodriquez citando a Mittermeier y Bryant afirma que, Colombia cuenta con una prodigiosa riqueza natural. Ocupa el segundo lugar entre los doce países con mayor diversidad biológica del mundo, después de Brasil. Y es uno de los once países que todavía conserva extensas superficies de su bosque original

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censo de 2005 indica que hay 1’392.623 personas indígenas en Colombia, pertenecientes a 87 pueblos diferentes1312. Las organizaciones indígenas del país, por su parte, dan cuenta de 102 pueblos indígenas distintos, distribuidos por la mayor parte del territorio nacional, pero principalmente en áreas rurales – según datos del DANE, el 78% de la población indígena colombiana habita en zonas rurales1313. Cada uno de estos pueblos se distingue por su propia cultura e historia, organización social y política, estructura económica y productiva, cosmovisión, espiritualidad y formas de relacionamiento con el medio ambiente; además del idioma castellano, el oficial en Colombia, en estas comunidades, su lengua también es oficial1314, en el país se hablan actualmente 64 lenguas autóctonas, agrupadas en 13 familias lingüísticas distintas. Al lado de esta riqueza cultural y ecosistémica, encontramos que la visión de mundo de estos pueblos es muy diferente a la racionalidad occidental o como dicen ellos, la sociedad mayor; cosmovisión que favorece el medio ambiente, especialmente por sus prácticas apropiadas de manejo de su entorno. Estas prácticas están íntimamente ligadas a la manera como los indígenas se relacionan con sus ecosistemas. En su cosmovisión la tierra es la madre y a la madre hay

relativamente libre de amenazas, lo que significa que en esos ecosistemas los procesos naturales biológicos y evolutivos continuarán generando y manteniendo la biodiversidad de la que todos dependemos (Mittermeier, 1997; Bryant, 1997) En su territorio se encuentra el 10% de la biodiversidad del planeta no obstante que solamente representa el 0.7% de la superficie continental mundial (Mittermeier, 1997). Ocupa el tercer lugar entre los doce primeros países del mundo en diversidad biológica y endemismos combinados, después de Brasil e Indonesia. Es el primer país en diversidad de vertebrados, exceptuando los peces. Es el primer país en diversidad de aves y anfibios, el segundo en diversidad de peces de agua dulce, el tercero en réptiles y el cuarto en mariposas. La riqueza en aves ha llamado la atención mundial de científicos, viajeros y aficionados a la ornitología: sus 1752 especies representan cerca del 19% de todas las especies y del 60% de las identificadas en Suramérica. Rodriquez Becerra. Biodiversidad en Colombia. 2000. Igualmente Romero y Cabrera afirman que de acuerdo con el Convenio sobre la Diversidad Biológica, el término biodiversidad “…se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”, y por ecosistema se entiende “…un complejo dinámico de comunidades vegetales, animales y de microorganismos y su medio no viviente que interactúan como una unidad funcional.”Aunque no existen inventarios biológicos detallados y completos para todo el país, sí se conoce que a nivel de especies, Colombia es considerada como la cuarta nación en biodiversidad mundial siendo por grupo taxonómico, el segundo en biodiversidad a nivel de plantas, primera en anfibios y aves, tercera en reptiles y quinto en mamíferos. Romero M., Cabrera E. Ortiz N. Informe sobre el estado de la biodiversidad en Colombia 2006-2007. Bogotá D. C. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt. 2008. P. 181. 1312 Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). “Colombia: una Nación Multicultural. Su diversidad Étnica.” Dirección de Censos y Demografía, mayo de 2007. Disponible en: www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/sys/colombia_nacion.pdf 1313 Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). “Colombia: Una Nación Multicultural. Su diversidad Etnica.” Dirección de Censos y Demografía, mayo de 2007. Disponible en: www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/sys/colombia_nacion.pdf 1314 Constitución Nacional. Artículo 10. El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe.

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que cuidarla, esta concepción va acompañada de actitudes y prácticas de cuidado, respeto y protección de sus ecosistemas1315. Desde épocas prehispánicas, el pueblo indígena de los U'wa o tunebos (como se les llamó en la colonia) ocupan actualmente la vertiente nororiental de la sierra o cordillera oriental colombiana, comparten además este territorio actualmente con varios grupos sociales como campesinos llaneros y campesinos-colonos provenientes de distintas partes del país que llegaron a poblar el piedemonte desde el Meta hacia el Arauca, desplazados por las múltiples violencias que han marcado la historia de Colombia. Como lo afirma Serge: Los U’wa se sitúan como pueblo “tradicional”, un pueblo que ha mantenido un cierto estado de pureza, que prácticamente no ha sido contaminado por el contacto con la sociedad occidental. Aquí radica su autenticidad y de cierta manera su legitimidad. Se nos muestra como un pueblo que vive de acuerdo con tradiciones milenarias, que ha luchado por mantener las Leyes y Saberes originarios de sus ancestros, frente a la amenaza de la civilización. Se invoca constantemente “La Ley Sagrada”, la que constituye a la vez una ley espiritual y un saber esotérico: “cosas que por tradición no debemos revelar al blanco: Actos y pensamientos que desarrollamos en días de Baile, Canto, Ayuno y Trabajo”. Se expresan así las bases de una “cultura milenaria”, en la que “pueblo y autoridades somos una misma familia”, en la cual: “Nosotros, el pueblo U’wa, somos y vivimos en un mundo diferente al del blanco. Tal vez no lo sea desde el punto de vista físico, del sol, la luna, las montañas y los ríos. Pero nuestra forma de entenderlo, concebirlo y estudiarlo si es diferente (...) Nosotros los U’wa concebimos el territorio como la esencia de la vida; tenemos una forma muy especial de controlar el medio ambiente, nuestro comportamiento con respecto a éste se explica en los mitos, creencias, usos y costumbres, cuya antigüedad es la misma del origen de nuestro mundo, de nuestra población y de nuestra cultura; nuestra misión en esta tierra ha sido la de mantener el equilibrio de origen” (U'wichita, 1996)”.1316 Los U´wa “Sienten que pertenecen a la tierra: son hijos de las águilas y de los árboles, tienen mitos para sus bosques, sus aves, sus ríos y sus peces, y también para las demás criaturas que pueblan su región. (..) Han reconocido y nombrado minuciosamente su territorio, con nombres que no son meros indicios para facilitar su orientación, sino que representan una consagración y un vínculo.”1317 6.1.2. El conflicto.

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Guevara Corral Rubén Darío. Percepción cosmogónica de la etnobotánica de los ingas del Putumayo. Cespedesia. Volumen 21 No. 67. Enero-julio.1996. Cali. 1316 Serge Margarita. Ongs, indios y petróleo: El caso U’wa a Través de los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut français d'études andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 107. 1317 Ospina William. Hölderlin y los U´wa. Banco Interamericano de Desarrollo. 2004. P. 9.

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No obstante la protección constitucional y legal que tienen los pueblos indígenas, estas culturas están constantemente amenazadas, por diferentes factores y actores, tanto endógenos como exógenos, lo que los hace muy vulnerables frente a estas amenazas. La problemática se presenta especialmente por la ubicación estratégica en donde tienen asiento los resguardos indígenas; zonas de especial protección ambiental, últimos reductos de la selva tropical andina y de las selvas del Pacífico y del Amazonas. La mayoría de los espacios geográficos en donde se asientan los pueblos indígenas, que territorialmente están organizados en Resguardos1318, se encuentran en zonas con un gran interés ambiental para el país 1319y para la humanidad, como las selvas amazónicas y las selvas chocoanas, además están asentados en zonas con una gran oferta ambiental, que son considerados como ecosistemas estratégicos, tales como las zonas de páramos, productoras de agua, zonas selváticas, etc.1320 El conflicto ambiental surge del proyecto de aprovechamiento del patrimonio natural, para la exploración y explotación de petróleo y de un contrato que había sido celebrado a comienzos de los años noventa, a través de la compañía colombiana de petróleos, ECOPETROL, con un consorcio de dos empresas multinacionales, la OXY y la SHELL, para explorar y explotar un área denominada como Bloque Samoré. Este “bloque” o zona de potencial petrolero abarca una franja casi ortogonal de 209.000 hectáreas en las laderas y el piedemonte llanero de la cordillera oriental, en la región conocida como las Selvas del Sarare, que se expande hacia los Llanos Orientales en la Orinoquía colombiana. El área está irrigada por los numerosos ríos que bajan de la cordillera, que en esta esquina conforma un nudo conocido como la Sierra Nevada del Cocuy o de Güicán. El conflicto entre la OXI, filial de la Occidental Petroleum Company y el pueblo indígena de los U’WA1321 , se inicia por la autorización dada por el gobierno 1318

RESGUARDO: Territorio reconocido por el gobierno colombiano como el asentamiento ancestral de los diferentes pueblos indígenas, las tierras son de propiedad colectiva, no son enajenables y en ellos ejercen la competencia las autoridades indígenas tradicionales. 1319 Los resguardos indígenas se localizan en Colombia en: Región de selvas, Región de sabanas, región andina y valles interandinos y en la zona atlántica. Derechos Humanos. Reflexión y acción. No. 3.Septiembre de 1991. Bogotá. Consejería presidencial para la defensa, protección y promoción de los derechos humanos. P 5-11. 1320 En el Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se dice: F. LOS MEGAPROYECTOS Y SU IMPACTO SOBRE LAS TIERRAS Y CULTURAS INDÍGENAS. 33. Según dirigentes indígenas, la magnitud de algunos megaproyectos programados que afectarían territorios tradicionales indígenas presentan un problema especial. Estos megaproyectos ponen en peligro las riquezas contenidas en los territorios indígenas. De los treinta millones de hectáreas de tierras indígenas, alrededor de seis millones son ricas en minerales, petróleo y bosques madereros, muchos de ellos en zonas de selva frágil y ciénagas. Megaproyectos de infraestructura como los previstos para el Chocó, el Darién, y el Canal Interoceánico, implican peligros que pueden ser fatales para la supervivencia de los pueblos indígenas que habitan dichas zonas. Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia. Capítulo X. Los derechos de los indígenas. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. CIDH, OEA/Ser.L/V/II.102. Doc. 9 Rev. I. 26 febrero 1999. Capítulo X, párrafo 33. 1321 Los U’WA, son uno de los 82 pueblos indígenas de Colombia, está integrado por 17 comunidades con un número aproximado de 7.500 individuos. Ocupan un territorio de alrededor 100.000 hectáreas y están

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nacional representado por el Ministerio del Medio Ambiente a la OXI, para la exploración petrolera en territorios del resguardo de los U´wa1322. Esta autorización suscitó una controversia ambiental, cultural, social y jurídica en el ámbito nacional e internacional, sobre dos visiones diferentes de mundo; por un lado, la visión occidental de los empresarios del petróleo que ven el territorio de los U’wa de una manera instrumental, como una zona para el aprovechamiento económico y posible fuente de riqueza1323; sin importar las cosmogonías de este pueblo y las visiones del mundo diferentes a como se las ha construido la racionalidad del mundo occidental moderno. De otro lado, se encuentra la vivencia y visión del pueblo U’wa sobre la naturaleza1324 y sobre su territorio 1325, según la cual el ruiria1326 o el petróleo es la sangre de la madre tierra que mantiene la vida de los animales, hombres y plantas y la explotación petrolera significa una amenaza, porque genera el desangre de la tierra, dejándola estéril, lo que acarrea cambios notables en sus costumbres, su hábitat y su cultura.

asentados especialmente en las sabanas del oriente del país, en los departamentos de Arauca, Casanare, Boyacá, Santander y Norte de Santander. 1322 La autorización fue otorgada por medio de la licencia ambiental expedida el 3 de febrero de 1995, mediante la Resolución 110 del Ministerio del Medio Ambiente. La licencia se concedía para la realización de las actividades de prospección sísmica del Bloque Samoré ubicado en jurisdicción de los municipios de Saravena, Tame, Fortúl en el departamento de Arauca, Cubará en el departamento de Boyacá y Toledo en el departamento de Norte de Santander, en los que se encuentra ubicado el pueblo indígena U'wa. 1323 En términos de Serge, el ver la disputa como un conflicto étnico no sólo contribuye a impedir el reconocimiento de otra manera de entender la relación entre lo humano y lo no humano sino que logra ratificar la impresión de que la forma occidental de imaginar la naturaleza es universal y de que es la única válida, y la única que puede brindar las herramientas (legítimas por ser “objetivas”) para “manejarla”. De esta manera logra también ocultar los supuestos de los que parte y los contextos históricos de los que surge impidiendo así ser reconocida como uno de los dispositivos más poderosos de imposición de la ecuación cultural inherente al proyecto económico racional moderno: (ciencia y tecnología + instituciones y modelos económicos racionales = riqueza y consumo = paz, bienestar y felicidad). Serge Margarita. Ongs, indios y petróleo: El caso U’wa a Través de los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut français d'études andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 128. 1324 Los U’wa, no hacen una distinción entre ellos y la naturaleza, todas las cosas vivas incluyendo las plantas son vistas como mortales, que tienen los mismos componentes y fuentes de vida y están por lo tanto relacionados. Serge Margarita. Ongs, indios y petróleo: l caso U’wa a Través de los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut français d'études andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 127. 1325 Como lo reconoce Serge, la idea del Territorio Ancestral de cierta manera sintetiza los aspectos centrales de la representación pública de la organización indígena Asou’wa, de su discurso estratégico: Se trata de un territorio que, como la cultura en nombre de la cual se invoca, constituye una realidad única, coherente, monolítica con límites claramente definidos. Un territorio que puede ser definido en función de una serie de atributos materiales e ideales que le son esenciales: Las tradiciones, los usos y costumbres, la espiritualidad, la ancestralidad, el comunitarismo, el ecologismo. Serge Margarita. Ongs, indios y petróleo: El caso U’wa a Través de los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut français d'études andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 108. 1326 Sabemos que el riowa ha puesto precio a todo lo vivo, incluso a la misma piedra; comercia con su propia sangre y quiere que nosotros hagamos lo mismo en nuestro territorio sagrado con ruiria, la sangre de la tierra a la que ellos llaman petróleo. Todo esto es extraño a nuestras costumbres. Todo ser vivo tiene sangre: todo árbol, todo vegetal, todo animal, la tierra también, y esta sangre de la tierra (ruiria, el petróleo) es la que nos da fuerza a todos, a plantas, animales y seres humanos. Pero nosotros le preguntamos al riowa: ¿cómo se le pone precio a la madre y cuanto es ese precio? Lo preguntamos, no para desprendernos de la nuestra, sino para tratar de entenderlo más a él, porque después de todo, si el oso es nuestro hermano, también lo es el ser humano blanco. Carta de los U´Wa al Mundo. Cabildo Mayor. Asociación U'wa. 2003.

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La intervención del territorio de los U´wa para la exploración y explotación petrolera representa una amenaza para la visión de mundo del pueblo U’wa 1327, para su identidad, su autonomía1328, su cultura y los ecosistemas que ellos habitan. La oposición de los indígenas a la realización de este proyecto, generó un conflicto socioambiental que tuvo eco en las redes de organizaciones no gubernamentales defensoras del medio ambiente, organizaciones indigenistas, en foros internacionales1329, en organizaciones internacionales de derechos humanos, en tribunales nacionales e internacionales, llegando hasta el extremo de los indígenas amenazar con un suicidio colectivo1330 si no se respeta su visión de mundo y su territorio que para ellos es sagrado1331. Debido a las presiones nacionales e internacionales de los diferentes grupos de opinión pública, el gobierno colombiano acudió al apoyo de expertos en conflictos inter étnicos de organizaciones internacionales y académicos, como la comisión conformada por la Unidad para la Promoción de la Democracia de la OEA y el “Programa para la Resolución Pacífica y la Supervivencia Cultural”, adscrito al

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la visión U’wa de la realidad donde la naturaleza no es concebida como algo externo al ámbito humano. Donde los seres humanos y no humanos, se categorizan de acuerdo con una serie de propiedades que comparten, relacionadas con los mundos o dominios donde se sitúan y donde una acción o evento en cualquiera de estos dominios o mundos va a ejercer una influencia en los otros: Un movimiento, un cambio o una transformación. Serge Margarita. Ongs, indios y petróleo: El caso U’wa a Través de los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut français d'études andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 128. 1328 Para Rodríguez, se vulnera el derecho a la autonomía cuando se adoptan decisiones que afectan a los pueblos indígenas, o cuando éstas no son tomadas en cuenta. Ejemplo de ello son las autorizaciones que permiten el uso de los recursos naturales o el otorgamiento de licencias o permisos ambientales para la realización de obras, proyectos o actividades en territorios indígenas que generan impactos sociales, ambientales y culturales, o, en aquellos casos en los cuales a través de una decisión se declara un área protegida sin surtirse el proceso de consulta previa, o se violan los derechos territoriales de estas colectividades. Rodríguez Gloria Amparo. La autonomía y los conflictos ambientales en territorios indígenas. En Houghton Juan (Editor). La tierra contra la muerte. Conflictos territoriales de los pueblos indígenas en Colombia. Bogotá. Ediciones Anthropos. 2008. P. 60. 1329 Algunas referencias en la prensa nacional: Diario El Espectador. “Los U’wa siguen en ayuno por su tierra”. junio 7 de 1997. P. 8; El País. “U’was Vrs. OXI: Sira vrs. Blancos. Mayo 25 de 1997. P. 1C, 2C. 1330 En un comunicado, los U¨wa manifiestan que “A la vista de una muerte segura como resultado de la pérdida de nuestras tierras, la destrucción de nuestros recursos naturales, la invasión de nuestros lugares sagrados, la desintegración de nuestras familias y comunidades, el silencio forzoso de nuestras canciones y la falta de reconocimiento de nuestra historia, preferimos una muerte con dignidad: El suicidio colectivo de nuestras comunidades.” 1331 Como lo narra Serge, los representantes indígenas expresan públicamente que se oponen a la explotación petrolera, la que es para ellos sinónimo de etnocidio. Manifiestan que el Estado no ha tenido en cuenta su punto de vista y denuncian su constante negligencia para resolver la situación de los terrenos que la ley les reconoce hasta ese momento como resguardos, la que es mucho menor que el área ocupada por ellos efectivamente. Desde su punto de vista la Constitución Nacional establece claramente que no se deben llevar a cabo las iniciativas de desarrollo que los indígenas consideren como un atento contra su vida como sociedad y como cultura, y finalmente afirman que: “Preferimos una muerte digna, propia del orgullo de nuestros antepasados que retaron el dominio de conquistadores y misioneros” (Manifiesto Público del Pueblo U’wa”, junio de 1995). Serge Margarita. Ongs, indios y petróleo: El caso U’wa a Través de los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut français d'études andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 108.

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Centro Weatherhead de Estudios Internacionales de la Universidad de Harvard1332. 6.1.3. Participación y acceso a la justicia ambiental: Los actores, las acciones y las actuaciones judiciales. En la constitución colombiana de 1991, el Estado reconoce la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana y se obliga a proteger las riquezas naturales y culturales de la nación colombiana1333. Sobre este doble reconocimiento, protección y obligación del Estado, se ha ido edificando un campo normativo, jurisprudencial y doctrinal, que comprende la relación, pueblos indígenas y medio ambiente, enmarcado dentro de diversas y complejas problemáticas en los contextos de globalización, deterioro del medio ambiente, amenaza contra la biodiversidad y conflicto interno. Los derechos territoriales, étnicos y culturales de los indígenas colombianos en el largo trayecto de lucha por su reconocimiento, tuvieron eco en la nueva constitución de 19911334, lo que significa, por lo menos normativamente, un avance sustancial, porque vincula desde el ordenamiento constitucional al Estado Colombiano para que genere un sistema de políticas y estrategias encaminadas a proteger y fortalecer la cultura de los pueblos indígenas que existen en el país1335. Desde el punto de vista ambiental, la protección jurídica de los pueblos indígenas siempre ha sido ligada a la protección de los ecosistemas, especialmente por la relevancia y reconocimiento en el orden internacional del papel tan importante que tienen los pueblos indígenas en la protección de los ecosistemas y los recursos naturales, especialmente por las prácticas culturales, económicas y tecnológicas que tienen estos pueblos muy apropiadas con la naturaleza ecosistémica. Encontramos un reconocimiento a la estrecha relación entre el cuidado y

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Una de las recomendaciones de la Comisión OEA-HARVARD, fue que la consulta debería realizarse entendiendo por territorio no solo el resguardo y la reserva U'wa sino también la totalidad de su hábitat tradicional y con su realización se buscaría la concertación sobre la extensión geográfica del territorio y la elaboración de medidas para evitar causar daño a esta comunidad y tendría como objetivo lograr el consentimiento de los U'wa para las actividades propuestas en su territorio y definir las medidas para mitigar cualquier impacto negativo de las actividades y, en particular, establecer los mecanismos de protección ambiental y cultural además de concertar los beneficios que los indígenas recibirían de las actividades petroleras. OEA/Universidad de Harvard. Proyecto en Colombia. Observaciones y recomendaciones sobre el caso del Bloque Samoré. Unidad Para la Promoción de la Democracia. Washington: Noviembre 1998. 1333 Colombia. Constitución Política. Artículo 7, 8. 1334 Colombia. Constitución Política. Título I artículos 1,7; Título II artículos 14, 63, 68, 70,72, Título III, artículo 96; Título VI, artículo 171, Título VIII, artículo. 246; Título XI artículos 286 y 287. 1335 El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en una sociedad multicultural, implica entonces la captación interpretativa del sentido y el conocimiento profundo de las señales que cada sociedad emite como construcción diferente entre otros aspectos de la vida armónica, del límite para evaluar el peso de las acciones dañinas sobre su universo natural y personal. Valencia Hernández Javier Gonzaga. (1999). La protección del medio ambiente y los pueblos indígenas en Colombia. Revista Jurídica Volumen XXX No. 1. San Juan de Puerto Rico. Universidad Interamericana de Puerto Rico. P. 56.

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preservación del medio ambiente con las prácticas culturales de los pueblos indígenas1336. El reconocimiento internacional más importante esta dado en los siguientes instrumentos: En el Acuerdo 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo O.I.T. 1337, establece la consulta obligatoria a los pueblos indígenas, cuando se trate de explotar recursos naturales en sus territorios, la participación en los beneficios de la explotación y la indemnización por los posibles daños producidos por esta explotación y el reconocimiento de la especial relación de los indígenas con su territorio. En la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Medio Ambiente y Desarrollo celebrada en Río de Janeiro en 1992; se destaca el papel que desempeñan los pueblos indígenas con relación al medio ambiente. Principio 22: Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible. En el Programa 21 1338 se destaca la importancia de los indígenas en la preservación del medio ambiente en el capítulo 26 destaca la función de estos en la consecución del desarrollo sostenible. El documento igualmente considera que los pueblos indígenas y sus comunidades representan un porcentaje significativo de la población global mundial1339. Afirma que los pueblos indígenas tienen una relación histórica con sus tierras y son generalmente descendientes de los habitantes originales de ellas1340. Se reconoce el cúmulo de conocimientos, adquiridos a través de muchas generaciones, y la limitación impuesta a los pueblos indígenas para practicar plenamente el desarrollo sustentable, en razón de factores económicos, sociales e históricos1341. La participación activa de las 1336

Para Serge, sociedades como la U’wa, u otras como la tukano, la kogui, por poner algunos ejemplos no “conservan” la naturaleza con la que conviven, sino que en su interacción, la producen: El paisaje cultural que configuran y en el que habitan los yukuna o los achuaren la Amazonia es la “selva”. Serge Margarita. Ongs, indios y petróleo: El caso U’wa a través de los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut français d'études andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 129. 1337 Organización Internacional del Trabajo. Convenio 169 de 1989, artículos 1, 2,5, 13, 15-2, 16, 17, 18, 19,23-1. Ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. 1338 Organización de las Naciones Unidas. Agenda 21. Sección III: Capítulo 26. 1339 Las poblaciones indígenas y sus comunidades han establecido una relación histórica con sus tierras y suelen ser, en general, descendientes de los habitantes originales de esas tierras. Organización de las Naciones Unidas. Agenda 21. Sección III: Capítulo 26. 26-1. 1340 Las poblaciones indígenas y sus comunidades representan un porcentaje importante de la población mundial. Durante muchas generaciones han acumulado conocimientos científicos tradicionales holísticos de sus tierras, sus recursos naturales y el medio ambiente. Organización de las Naciones Unidas. Agenda 21. Sección III: Capítulo 26. 26-1. 1341 Organización de las Naciones Unidas. Agenda 21. Sección III: Capítulo 26. 26-1.

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poblaciones y comunidades indígenas está recomendada en la formulación de políticas, leyes y programas relacionados con la gestión de los recursos, en el nivel nacional y otros procesos que puedan afectarlos1342. Igualmente esta participación también está recomendada en el ámbito nacional y local, en las estrategias de gestión y conservación de recursos y otros programas pertinentes para apoyar el desarrollo sustentable1343. En el ámbito nacional el reconocimiento de la importancia de los pueblos indígenas con relación al medio ambiente está dado desde la Constitución de 19911344, y ha sido desarrollado en otras normas que a partir de la carta constitucional pretenden garantizar los derechos de los pueblos indígenas a la integridad de sus territorios, de sus culturas y a los plenos derechos que tienen estos pueblos y sus comunidades. Con una política más o menos coherente el gobierno colombiano ha tratado de involucrar y respetar los derechos constitucionales y legales de los pueblos indígenas frente a los intereses de los particulares y de los grandes intereses económicos multinacionales. Contrariamente al reconocimiento jurídico en la constitución, en la ley y en los tratados internacionales, sobre la protección de la cultura, el territorio y la autonomía de los pueblos indígenas; la presión de los intereses económicos y políticos sobre las ricas tierras en donde están asentados estos, ha sido fuente constante de conflictos ambientales, sociales, culturales y políticos. Teniendo en cuenta este marco jurídico nacional e internacional favorable tanto en el reconocimiento de derechos sustanciales, como de procedimientos de acceso a la justicia ambiental, la movilización jurídica se convierte en un componente fundamental del movimiento nacional y trasnacional en apoyo de los U´wa1345. El conflicto con el pueblo U´wa que data desde principios de los años noventa, aún continúa. En el año 1992 se dio el inicio al trámite para la obtención de la aprobación de la licencia ambiental, para la realización de las actividades de prospección sísmica del Bloque Samoré ubicado en jurisdicción de los municipios de Saravena, Tame, Fortúl en el departamento de Arauca, Cubará en el departamento de Boyacá y Toledo en el departamento del Norte de Santander, en los que se encuentra ubicado el pueblo indígena U'wa. El otorgamiento de la licencia Ambiental fue el punto de partida de numerosas manifestaciones donde se establecieron parámetros sobre el conflicto que se desencadenó entre la empresa petrolera OXY, la autoridad ambiental de Colombia y las comunidades indígenas afectadas.

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Organización de las Naciones Unidas. Agenda 21. Sección III: Capítulo 26. 26-5 Organización de las Naciones Unidas. Agenda 21. Sección III: Capítulo 26. 26-6 1344 Constitución Nacional. Artículos 1,7, 14, 63, 68, 70,72, 96, 171, 246, 286, 287, 329, 330. 1345 Rodríguez Garavito Cesar A. y Arenas Luis Carlos. Derechos indígenas, activismo trasnacional y movilización legal: La lucha del pueblo U´wa en Colombia. En De Sousa Santos Boaventura y Rodríguez Garavito Cesar A. (ed). El derecho y la globalización desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita. Barcelona. Anthropos.2007. P. 226. 1343

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El Artículo 76 de la Ley 99 de 1993 ordena que “la explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, de acuerdo con el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones que sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”. Para dar cumplimiento formal a lo establecido en la ley (art. 76 de la ley 99 de 1993, Ley 21 de 1991 que aprueba el convenio 169 de la OIT y artículo 330 de la Constitución), se realiza una reunión los días 10 y 11 de enero de 1995, para informar a los representantes de la comunidad U´wa, sobre el proyecto. Dicha reunión se realizó contando con la participación de algunos representantes de los U’wa, así como representantes de los Ministerios de Gobierno, Minas y Energía y del Medio Ambiente y de las empresas ECOPETROL y OXY. Lo que para el Ministerio de Ambiente significó el cumplimiento legal y formal de la consulta previa establecida en las normas jurídicas, para los U´wa significó una burla y un atropello, porque sólo se les informó y no se les escuchó, no se les convocó a que presentaran sus argumentos de conveniencia o inconveniencia de la ejecución del proyecto de exploración petrolera, para su integridad territorial cultural, social, económica y ambiental. La resistencia del pueblo de los U´wa tuvo un impacto importante en la sociedad civil, en las organizaciones no gubernamentales y defensoras de los derechos humanos, tanto nacionales como internacionales, que formaron una serie de coaliciones de apoyo y colaboración a la resistencia de este pueblo indígena1346, para presionar tanto al gobierno colombiano como a las empresas petroleras, para que no se iniciaran los trabajos de exploración en el territorio U´wa y se diera una salida negociada al conflicto1347, demostrando la importancia y eficacia de la actuación de la sociedad civil en la defensa del medio ambiente, a partir de la formación de redes y coaliciones de apoyo nacionales y globales. La emergencia del conflicto de los U¨wa en lo jurídico, se produce alrededor de la interpretación de los derechos colectivos de este pueblo, a su territorio, a la integridad de su identidad cultural y ambiental, a la protección de las zonas de especial importancia ecológica; por ello es que se ha involucrado a la rama 1346

A finales del año de 1996, desde Washington, The Coalition for Amazonian Peoples and their Environment lanza una “acción de alerta” por Internet con relación al caso U’wa. Un año después una coalición de ONGs en los Estados Unidos crea un grupo de trabajo para la defensa de los U’wa: El U’wa Defense Working Group (UDWG). 1347 La acción de las ONGs ambientalistas norteamericanas se intensifica. En abril de 1998, le otorgan a los U’wa, dos prestigiosos reconocimientos a su “gestión ambiental”: el premio Bartolomé de Las Casas entregado por el Príncipe de Asturias y el Premio Goldman, considerado como el “Nobel del Ambiente”. La visibilidad internacional indudablemente ha fortalecido como interlocutores a los representantes U’wa. Las empresas petroleras son sensibles a este tipo de escándalo y para el Estado Colombiano es crucial resolver su responsabilidad en cuanto a situaciones de violación de los derechos humanos, uno de los temas candentes de su agenda internacional, en particular para obtener la “certificación económica” de los Estados Unidos y el acceso a la “cooperación internacional”. ” Serge Margarita. Ongs, indios y petróleo: El caso U’wa a Través de los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut français d'études andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 111.

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jurisdiccional hasta llegar a los altos tribunales colombianos, Consejo de Estado y la Corte Constitucional y otras instituciones prejudiciales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Organización Internacional del Trabajo. El conflicto fue presentado a los altos tribunales colombianos por la Defensoría del Pueblo1348 en representación de la comunidad U´wa, mediante dos demandas, una ante el Consejo de Estado solicitando la suspensión del acto administrativo (Resolución No. 110 de 1995 del Ministerio del Ambiente que aprobaba la licencia ambiental) por considerar que con su expedición se violaron entre otras, importantes normas constitucionales y legales relacionadas con la participación ciudadana, el desarrollo de las minorías étnicas y la protección del medio ambiente. La otra acción fue instaurada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (septiembre de 1995), reclamando mediante una acción de tutela, el amparo inmediato de los derechos fundamentales de los U´wa a la vida, al territorio, a la autodeterminación, a la defensa de la cultura étnica, a los recursos naturales y a los beneficios de su explotación, a vivir y a trabajar por el país y a su organización propia, así como el derecho fundamental a la participación social y comunitaria, especialmente en las decisiones que pudieran afectarlos como segmentos de población social, económica y culturalmente sensible y vulnerable; derechos quebrantados con la autorización ambiental otorgada por el Ministerio de Ambiente sin el cumplimiento del requisito de la participación y consulta de la comunidad U'wa, afectando los derechos fundamentales de este pueblo1349. La primera resolución judicial de fondo a este conflicto, fue dictada por la Corte Constitucional por medio de la sentencia SU-039 de 1997, en cuya parte considerativa la Corte Constitucional afirma que la expedición de la licencia ambiental se había cumplido en forma irregular y con desconocimiento del derecho fundamental de la comunidad U'wa en relación con la consulta que formal y sustancialmente había debido hacérsele1350. Adicionalmente, consideró que resultaban vulnerados no sólo los derechos de participación, la integridad de la comunidad U'wa, sino otros derechos y, en consecuencia, la Corte tuteló expresamente los derechos a la participación, a la integridad étnica, cultural, social y económica y al debido proceso de la comunidad U'wa. Asimismo, la Corte ordenó que con el fin de hacer efectivo el derecho fundamental a la participación, se procediese en el término de 30 días hábiles a efectuar la consulta a la 1348

Los indígenas U'wa al enterarse de estos hechos, en unión con su aliada estratégica en esta lucha, la Defensoría del Pueblo, consideró que no era procedente la expedición de la licencia ambiental, porque la aludida reunión no podía considerarse como válida para efectos de la exigencia constitucional y legal referida a la participación de la comunidad en la adopción de este tipo de decisiones. Los argumentos jurídicos esgrimidos tenían que ver, tanto con la Constitución Política de Colombia como con las normas ambientales y la legislación indígena que exigen, cuando se trata de adoptar decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios, de su participación real y efectiva a través de la consulta previa, la cual debe realizarse de buena fe y con procedimientos adecuados. El laberinto jurídico de los U'wa en ejercicio del derecho a la resistencia. Rodríguez Gloria Amparo. La consulta previa con pueblos Indígenas y Comunidades Afrodescendientes en Colombia. Bogotá. Universidad del Rosario. 2010. P. 121. 1349 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997. 1350 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997.

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comunidad U'wa. De esta manera, la Corte Constitucional garantizó el derecho a la vida, al territorio, a la autodeterminación, a la defensa de la cultura étnica, a los recursos naturales y a los beneficios de su explotación, a vivir y a trabajar por el país y a su organización propia, así como el derecho fundamental a la participación social y comunitaria1351. En palabras de la Corte Constitucional: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades.”1352 Por otra parte, el Consejo de Estado, mediante sentencia No S-673 del 4 de marzo de 1997, resuelve el asunto puesto a su consideración de una manera totalmente diferente a lo resuelto por la Corte Constitucional, al suponer que no se presentaron violaciones al ordenamiento jurídico con la expedición de la licencia ambiental y señaló que ni del texto de la resolución, ni de los documentos en donde constaba el proceso de información a los U´wa, resultaba abiertamente que el Estado no estuviese protegiendo las riquezas culturales y naturales de la Nación, ni que se estuviese autorizando la explotación en desmedro de la integridad cultural, social y económica de la comunidad indígena, ni que se hubiese omitido la participación de los representantes de las respectivas comunidades. El Consejo de Estado entonces, falla a favor de la legalidad de la licencia encontrándola ajustada a las normas y procedimientos legales, negando la 1351 1352

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997. Corte Constitucional Colombia. Sentencia SU-039 de 1997.

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solicitud de suspensión de la licencia ambiental y las pretensiones de la demanda. Esto quiere decir que el Consejo de Estado levantó la orden de inaplicación de la licencia ambiental que había ordenado la Corte Constitucional, por considerar que el proceso de consulta se realizó con sujeción a la Constitución Política y las normas existentes en ese momento en lo referente a las consultas previas con comunidades indígenas.1353 Las dos sentencias de los altos tribunales colombianos, contradictorias ambas, muestran las tensiones y contradicciones que se presentan en el mundo jurídico colombiano1354, de una parte la concepción tradicionalista y formalista del derecho, fundada exclusivamente en normas, donde prima la validez formal, un derecho monista, estatista y jerárquico con fuerte arraigo positivista, que ha prevalecido en la escena jurídica colombiana desde principios de la era republicana. De otra parte encontramos una concepción del derecho que se está abriendo espacios en la escena jurídica colombiana, que irrumpe en el país a partir de la Constitución de 19911355; este nuevo derecho está basado en la interpretación jurídica en clave de derechos y no de formalidades, es decir, es el derecho al servicio de las personas y de la sociedad, no las personas al servicio del derecho1356; un derecho centrado más en la eficacia y cumplimiento material de los derechos, basado en las reglas pero también en los principios, un derecho racional pero también razonable. Estas dos concepciones del derecho, propias de los tiempos modernos, han causado diferentes enfrentamientos entre las altas cortes, al momento de decidir sobre los casos difíciles1357. 1353

Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena de Lo Contencioso Administrativo. Santa Fe de Bogotá, D.C., 4 de marzo de 1997. Ref.: expediente No S-673. 1354 Para Rodríguez y Arenas, las estrategias legales de la Defensoría del Pueblo en representación de los U´wa y los procesos judiciales que se iniciaron son ejemplo de las tensiones y contradicciones dentro del Estado colombiano con respecto al manejo de las reivindicaciones antagonistas que afectan la extracción de los recursos naturales y los derechos medioambientales indígenas. Rodríguez Garavito Cesar A. y Arenas Luis Carlos. Derechos indígenas, activismo trasnacional y movilización legal: La lucha del pueblo U´wa en Colombia. En De Sousa Santos Boaventura y Rodríguez Garavito Cesar A. (ed). El derecho y la globalización desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita. Barcelona. Anthropos. 2007. P. 226. 1355 López considera que, el antiformalismo contemporáneo se ha desarrollado lentamente dentro de la cultura jurídica, en cierta forma liderado por una nueva Corte de Oro de los años noventa, La Corte Constitucional. Esta sensibilidad teórica, a menudo denominada nuevo derecho, hace uso constante de lecturas transformadoras de la TTD. El nuevo derecho se construye a través de una renovada versión de la teoría de Kelsen y la recepción latinoamericana de la teoría del derecho de autores como H.L.A. Hart, R. Dworkin y R. Alexy. López Medina Diego Eduardo. La teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Bogotá. Editorial Legis. 2004. P. 417. 1356 Como afirma Botero, una etapa tardía del derecho ha sido la formalización, la codificación y, finalmente, la renuncia del positivismo a investigar la causalidad social y, como consecuencia, la pérdida de la memoria del papel del derecho en la vida social. Todo el mundo olvidó –muchas por supuesto, jamás lo supieron- que el derecho existe más allá de los códigos, en el subsuelo de la vida social; que sin una percepción de lo que allí ocurre, el derecho ha sido arrancado de raíz de la sociabilidad; y un derecho positivo sin conciencia del devenir social, puede obstruir la sociabilidad, en vez de hacerla más fluida y gratificante. Botero Uribe Darío. El derecho es de la vida. En Hermenéutica Jurídica. Santa Fe de Bogotá. Ediciones Rosaristas. 1997. P. 291. 1357 La resistencia de los U´wa ha puesto un reto poderoso a los marcos legales internacionales y nacionales y las concepciones convencionales de los derechos humanos y ha ayudado a transformar ambos. Dentro de Colombia, el caso desató una de las series más visibles del enfrentamiento entre el “viejo constitucionalismo”, defensor de los derechos limitados y sus tribunales conservadores, y el “nuevo constitucionalismo”, defensor

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El fallo del Consejo de Estado está inscrito en la postura tradicional del derecho, en donde priman más los formalismos legales y procedimentales establecidos y seguidos por el Ministerio del Ambiente y demás autoridades públicas1358, que la protección substancial de los derechos del pueblo indígena de los U´wa. Se imponen las razones de Estado, de la seguridad jurídica; las formas y la ritualidad procedimental1359, por encima de los argumentos de los indígenas, basados en otras racionalidades diferentes a las del Estado. Esta postura se opone al reconocimiento constitucional de un país pluriétnico y multicultural, y a su énfasis étnico que se orienta al mantenimiento de la riqueza cultural de la Nación y del valor ambiental de su territorio, lo cual se percibe como parte de la nueva colombianidad, surgida del apoyo popular al principio de reconocimiento a la diversidad étnica y cultural, lo cual ubica a los pueblos indígenas en una nueva inserción nacional. La sentencia de la Corte Constitucional es un fallo edificante lo que en palabras de Sánchez1360 constituye una creación de derecho, de reconocimiento de la pluralidad cultural y jurídica, que procura y refuerza las definiciones emergentes y alternativas de la realidad que existe en Colombia. Como Sánchez expone: “La estructura constitucional y legal que existe en Colombia favorece el reconocimiento y valoración de la diversidad étnica y cultural. Muchos pueblos indígenas han demostrado la voluntad y constancia de continuar siendo pueblos con identidad propia; intelectuales han contribuido con su trabajo a “solidificar” lo que estaba siendo vulnerado; y con todos los riesgos que eso implicaba, jueces y magistrados se han atrevido a iniciar una salida nueva en el Derecho que diera de los derechos colectivos y sociales expandidos, cuyo cumplimiento se exige a través de tribunales progresistas. Rodríguez Garavito Cesar A. y Arenas Luis Carlos. Derechos indígenas, activismo trasnacional y movilización legal: La lucha del pueblo U´wa en Colombia. En De Sousa Santos Boaventura y Rodríguez Garavito Cesar A. (ed.). El derecho y la globalización desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita. Barcelona. Anthropos.2007. P. 229. 1358 “Para el caso U'wa, la consulta previa en los términos como lo viene aplicando el gobierno nacional y el Consejo de Estado, limita nuestro DERECHO AL VETO. Situación que es contraria a la regla positiva que está plasmada en la Ley 21 de 1991, cuando consagra el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos aborigen y el derecho al reconocimiento y protección del derecho de posesión, dominio y propiedad ancestral de nuestras tierras que están en la categoría constitucional y legal de ser bienes inalienables, inembargables e imprescriptibles”. Comunicado de los U´wa. 1359 Serge reconoce que, al dar por hecho que la visión científica es la fuente de legitimidad se da por hecho que hay una serie de aspectos que son totalmente irrelevantes: Los que llevan implícitos las formas de vida y de pensamiento indígenas. Facilita el hecho de plantear que las formas en las que se puede desenvolver la disputa deben seguir la misma lógica con la que se gestionan los conflictos occidentales. Hace además incuestionable el hecho de que las posibles soluciones al conflicto se pueden dar únicamente en los términos que visualiza una cultura, es decir, en términos de los “intereses” concebibles en el marco de las Normas y Derechos occidentales. Serge Margarita. Ongs, indios y petróleo: El caso U’wa a Través de los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut français d'études andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 129. 1360 Sánchez Botero Esther. Justicia y Pueblos indígenas en Colombia. Bogotá. Universidad Nacional. 1998. P. 302.

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coherencia a la palabra escrita que define el país como multicultural y multiétnico. La colaboración entre las partes implicadas ha permitido el cumplimiento de muchos ideales y esperanzas que hace unos años parecían difíciles de alcanzar. Los logros no involucran sólo a los mismos pueblos y a los funcionarios que cumplen deberes constitucionales o legales, sino que se extienden al resto de los colombianos, que cada día participan más conscientemente en un país cuya esencia es la diversidad, reconociendo que valorarla y respetarla es el comienzo de un cambio que permite hacer verdadera justicia.” 1361 En los casos llevados ante los tribunales, especialmente en la Corte Constitucional1362 los pueblos indígenas han tenido reconocimiento y respeto de sus derechos a la integridad cultural y territorial, a la consulta previa, a su autonomía y ante todo, respeto por sus formas tradicionales de habitar la tierra. Para Ospina: “Los mitos de los U’wa de la Sierra Nevada del Cocuy y de los Koguis de la Sierra Nevada de Santa Marta, que no son maneras de interpretar la naturaleza, sino maneras de vivir en ella con profundo sentido de la responsabilidad, reconocen la riqueza de significados del mundo natural y celebran complejas ceremonias de alianza y de intercambio que es prioritario considerar hoy, cuando la actitud meramente utilitaria, lucrativa e irreflexiva de la sociedad industrial amenaza con hacer colapsar el universo natural en tantas regiones del mundo” Frente a este limbo jurídico que se presentó con la expedición de las sentencias contradictorias de los altos tribunales colombianos, el camino jurídico a seguir era presentar la reclamación ante las instancias internacionales, lo que se hizo ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Organización Internacional del Trabajo (OIT). La trasnacionalización de la lucha de los U´wa se desplegó simultáneamente en caminos políticos y jurídicos; redes de apoyo de Ongs ambientalistas, indigenistas y defensoras de derechos humanos se unieron a la reclamación continental y global de este pueblo indígena1363. En palabras de Rodríguez y Arenas “Desde ese momento, las trayectorias locales, nacionales e internacionales del conflicto se interconectan en un patrón que expone la complejidad, el potencial y los límites de la lucha política y del activismo jurídico transfronterizo”.1364 1361

Sánchez Botero Esther. Justicia y Pueblos indígenas en Colombia. Bogotá. Universidad Nacional.1998. P. 308. 1362 Corte Constitucional. Sentencias: T- 428 DE 1992, T-567 de 1992; T- 188 de 1993, T-257 de 1993, T360 de 1993, T-380 de 1993, T- 405 de 1993; T- 001 de 1994, T- 254 de 1994,T- 305 de 1994, T- 342 de 1994,T- 384 de 1994, SU-039 de 1997 ; T-652 de 1998 ; T-634 de 1999 ; T-737 de 2005 ; C-208 de 2007 ; C030 de 2008, C-461 de 2008 ; C-175 de 2009. 1363 Las principales Ongs trasnacionales involucradas fueron: Rain Forest Action Network, Amazon Watch, Friends of the Earth, Acción Ecológica, Oilwatch, Reclaim the Streets, Earth Defense Found, Center of Justice and International Law. 1364 Rodríguez Garavito Cesar A. y Arenas Luis Carlos. Derechos indígenas, activismo trasnacional y movilización legal: La lucha del pueblo U´wa en Colombia. En De Sousa Santos Boaventura y Rodríguez

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Después de 20 años, aún sigue la resistencia del pueblo U´wa en contra de las petroleras Occidental Petroleum Company (OXY)1365 y la Empresa colombiana de Petróleos (Ecopetrol) y el Gobierno Colombiano1366; apoyada por las redes de Ongs ambientalistas nacionales y trasnacionales, organizaciones de derechos humanos y organizaciones defensoras de derechos indígenas. Nuevos proyectos de explotación petrolera se han presentado en zonas que ancestralmente han ocupado y culturalmente forman parte del territorio U´wa, que están en reclamación ante el gobierno colombiano1367, suscitando nuevos conflictos y nuevas demandas ante los tribunales1368. Estas zonas se caracterizan por su alta biodiversidad, por ser cuencas abastecedoras de agua, contener relictos de selvas andinas, poseer riquezas de recursos naturales con vocación minero-energética y por su alto nivel de conflictividad entre los actores armados, lo que vuelve muy compleja la situación y agrava la vulneración de los derechos colectivos de los pueblos indígenas1369. En palabras de los U´wa: Garavito Cesar A. (ed.). El derecho y la globalización desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita. Barcelona. Anthropos. 2007. P. 229. 1365 Pese a que la Oxy desistió en el año 2001 de sus aspiraciones de exploración y explotación petrolíferas en territorio U´wa, cediendo las licencias ambientales a la empresa estatal de petróleos Ecopetrol, aún continúan sus proyectos extractivos de gas y petróleo en el territorio colombiano. 1366 Desde la llegada de las empresas petroleras, los U'wa han intentando a través de herramientas legales evitar la exploración y la explotación de recursos naturales, sin embargo, no han tenido el éxito esperado debido a que la explotación no se realiza dentro del resguardo legalmente constituido, sino en zonas que los U'wa consideran territorio sagrado, de uso, tránsito y costumbre ancestral, sin embargo esto dificulta la argumentación jurídica y visibilización del problema. 1367 Lo que demuestra el recorrido del conflicto del Pueblo U’wa frente a las actividades petroleras en su territorio es que, con consulta o sin consulta, de igual manera los pueblos indígenas resultan expropiados de sus territorios para el desarrollo de industrias del petróleo, contrariando abiertamente su derecho inalienable a la propiedad territorial y el conjunto de derechos colectivos reconocidos a los pueblos indígenas. Estado de los derechos humanos y colectivos de los Pueblos indígenas de Colombia: Etnocidio, Limpieza Étnica y Destierro. Informe al Relator Especial de la ONU para los derechos de los Pueblos Indígenas. Organización Nacional Indígena de Colombia – Bogotá. ONIC. julio de 2009. P. 17. 1368 La Asociación de Autoridades Tradicionales U'wa nuevamente ejerció su derecho a la resistencia y presentó a mediados de marzo del año 2000 ante los jueces de la República de Colombia, una nueva acción de tutela para que se ordenara la realización de la consulta previa, y se inaplicara la Resolución 0788 de septiembre de 1999, mediante la cual el Ministerio del Medio Ambiente, otorgaba la licencia ambiental y establecía el Plan de Manejo Ambiental para la perforación exploratoria del Pozo Gibraltar 1. Rodríguez Gloria Amparo. El laberinto jurídico de los U'was en ejercicio del derecho a la resistencia. Bogotá. Diálogo de saberes No.32. 2010. P.186. 1369 Desde los inicios de la explotación petrolera en Colombia, esta actividad ha estado asociada a la extinción de varios pueblos indígenas pasando sus territorios tradicionales a ser ocupados por las empresas petroleras y por la colonización que esta actividad desencadena. En la actualidad para el Estado Colombiano es prioritario garantizar el abastecimiento nacional de hidrocarburos y para ello ha estructurado una política de ampliar la prospección en el conjunto de cuencas sedimentarias que conforman el mapa nacional, pero igualmente hace flexible la normatividad para garantizar seguridad jurídica a las empresas y hacer atractiva la inversión. A estos elementos de política se agrega el control militar de las zonas donde las empresas realizan su inversión. Estado de los derechos humanos y colectivos de los Pueblos indígenas de Colombia: Etnocidio, Limpieza Étnica y Destierro. Informe al Relator Especial de la ONU para Los Derechos de los Pueblos Indígenas. Bogotá. Organización Nacional Indígena de Colombia –. ONIC. julio de 2009. P. 25.

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“Al ritmo que marcha el mundo, habrá un día en que un ser humano reemplace las montañas del cóndor por montañas de dinero. Para ese entonces, esa persona ya no tendrá a quien comprarle nada; y si lo hubiera, ese alguien no tendría nada que venderle. Cuando llegue ese día, ya será demasiado tarde para que el ser humano medite sobre su locura. (..) Todas sus ofertas económicas sobre lo que es sagrado para nosotros - como la tierra o su sangre- son un insulto para nuestros oídos y un soborno para nuestras creencias!. Este mundo no lo creó el riowa ni ningún gobierno suyo, por eso hay que respetarlo! El universo es de Sira (Dios) y los U`WA únicamente lo administramos. Somos tan sólo una cuerda del redondo tejido de la ukua (mochila sagrada para cargar coca), pero el tejedor es él. Por eso los U`WA no podemos ceder, maltratar, ni vender la tierra ni su sangre, tampoco sus criaturas, porque éstos no son los principios del tejido.”1370 Si bien, de la incertidumbre, tensión y enfrentamiento de las tendencias interpretativas del derecho y de los derechos, por las altas cortes salió perjudicado el pueblo U´wa, porque igual la licencia ambiental quedó en firme, queda demostrado que el reconocimiento del derecho de acceso a la justicia ambiental en las normas constitucionales, legales o tratados internacionales, da la oportunidad a las organizaciones sociales, -en este caso a los asociaciones de indígenas y a la Defensoría del Pueblo- para llevar ante los tribunales este tipo de conflictos que en otras circunstancias jurídicas hubiera resultado imposible1371. Igualmente queda demostrado que no es suficiente la existencia del marco jurídico, sino es aprovechado y alimentado por la activa participación de la ciudadanía, por las organizaciones gubernamentales nacionales y trasnacionales en defensa de los derechos ambientales, que al ser difusos, pueden ser defendidos por cualquier persona. La movilización jurídica ante los tribunales nacionales y ante los organismos internacionales ha aumentado considerablemente la visibilidad del movimiento, ha retrasado la exploración petrolífera y a su vez ha incrementado los niveles de información y sensibilización ambiental en el país. Otro logro de esta larga lucha, es la ampliación del resguardo U´wa que paso de 6.115 Kilómetros cuadrados a 22.202 Kilómetros cuadrados, continuando aún la reclamación ante el gobierno colombiano sobre otras tierras que forman parte de su territorio ancestral. El derecho de acceso a la justicia ambiental se despliega y desdobla en torno a las diferentes realidades, sociales y culturales que involucran lo ambiental; emerge en formas nacionales y trasnacionales, se ramifica rizomáticamente en lo local, 1370

Asociación de Autoridades Tradicionales U'wa. Territorio Sagrado U'wa. 15 de octubre del 2002. En criterio de la CIDH, “para los pueblos indígenas, el acceso a un recurso judicial sencillo, rápido y efectivo es de especial importancia en relación con el goce de sus derechos humanos, dadas las condiciones de vulnerabilidad en que normalmente se encuentran por razones históricas y por sus circunstancias sociales actuales.” CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de Awas Tingni v. Nicaragua. Referidos en: Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párrafo104(n). 1371

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nacional y global; las resistencias jurídicas locales tienen efectos nacionales y globales y en forma de bucle las decisiones globales tienen efectos locales y nacionales. La interacción entre política y derecho en los escenarios del acceso a la justicia ambiental, locales, nacionales y globales es crucial en la defensa de los derechos ambientales. La movilización jurídica y política trasnacional en defensa de los derechos ambientales, en este caso interconectados con los derechos indígenas es un ejemplo de la complejidad y las formas como se reconfigura el derecho de acceso a la justicia ambiental desde lo local a lo trasnacional. Queda demostrado también en este caso los diferentes obstáculos que tiene la comunidad para acceder a la justicia ambiental, no sólo desde los momentos previos de reconocimiento del agravio, sino en la reclamación y la respuesta, que si bien obtiene el resultado formal de la sentencia, en la práctica continúa el problema sin resolver. La reclamación sustancial de los derechos se ve desfigurada y reconfigurada por la respuesta formal a la reclamación. En el caso de los U´wa, no sólo se otorgó la licencia ambiental para la exploración, sino que la exploración petrolera se realizó solo a 500 metros del lindero formal del resguardo indígena, desconociendo las consecuencias culturales y territoriales que implicaba esta decisión sobre un territorio, que si bien formal y legalmente no formaba parte del resguardo, culturalmente es considerado parte del territorio ancestral de esta comunidad. Las tensiones entre el derecho formal del Estado mestizo y la tradición de los pueblos indígenas, son resueltas a favor de la formalidad legal, definida en el escenario de los derechos humanos al estilo del derecho occidental moderno, garante de una igualdad formal y del derecho al debido proceso; en contra de las visiones no occidentales del mundo y de la vida. La juridicidad occidental desplegada en un enjambre de derechos sustanciales y formalidades procedimentales a favor de los pueblos indígenas, no ha podido resolver el antagonismo entre la visión holística y espiritual que tienen los U’wa de la vida en comunidad y su unidad con la naturaleza, con la visión instrumental mercantil que tienen las sociedades modernas de la naturaleza y la insaciable sed del mundo “desarrollado” por combustibles fósiles y el afán de lucro de las corporaciones nacionales y multinacionales. La asimetría que se presentó en este proceso entre los U´wa por un lado1372 y de otro las corporaciones petroleras nacionales y trasnacionales y los representantes del gobierno, generó un efecto perverso de desconocimiento de los derechos sustanciales de los indígenas, de encuadramiento formal e instrumental de los procedimientos de consulta a los intereses de las corporaciones por obtener su licencia ambiental y de las agencias

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Desigualdad que ha sido compensada un poco con los contrapesos de las Ongs nacionales y trasnacionales y de algunas agencias gubernamentales establecidas para la defensa y protección de los derechos (Defensoría del Pueblo), que han apoyado la resistencia de los U´wa.

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del Estado por favorecer una visión de desarrollo económico acomodado a las formas prescritas en el modelo capitalista neoliberal de la globalización 1373.

6.2. El conflicto del pueblo indígena Embera – Katío en la construcción de la represa de Urrá. Do Wambura (Adiós Río). El costo humano de defender los ríos colombianos, ha sido complejo para el pueblo indígena Embera Katío que se opuso desde principios de los años noventas a la construcción de la represa Urrá I, por considerar que la degradación ambiental producida por este proyecto energético, afectaría severamente sus derechos ambientales, sus derechos humanos, los derechos a sus territorios ancestrales, a su identidad étnica y cultural, a sus costumbres, creencias y cosmovisiones. En el largo trasegar de resistencia, la comunidad Embera Katío ha sido objeto de constante violencia por los diferentes grupos armados, entre ellos los paramilitares. Numerosos líderes han sido secuestrados y asesinados o desaparecidos.1374 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia publicado en el año de 1999, señaló: “40. Según información recibida por la Comisión, en mayo de 1997 Misael Domicó y en octubre del mismo año, Edgar Domicó, Mario Domingo Domicó y David Domicó, líderes y maestros de la comunidad Embera Katío de Aguas Claras en el municipio de Mutatá, Departamento de Antioquia, fueron secuestrados por miembros de la organización paramilitar Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá ("ACCU") sin que hasta la fecha se haya conocido de su paradero.” 1375 El primero de febrero de 1999 Alejandro Domicó es ejecutado en la municipalidad de Tierralta por las patrullas de la Autodefensa Campesina de Córdoba y Urabá (ACCU). El 24 de abril de 1999 en la misma municipalidad, Lucindo Domicó Cabrera, vocero del pueblo indígena Embera Katío en las negociaciones con Urrá S.A. es asesinado1376; bajo similares circunstancias, el 2 de junio de 2001 el líder indígena Kimy Pernía Domicó fue desaparecido por el grupo paramilitar Autodefensas Unidas de Colombia y hasta hoy este crimen no ha sido esclarecido 1373

Para Rodríguez, en lugar de las condiciones ideales de comunicación postuladas por los teóricos de la gobernanza, la realidad de la consulta suele parecerse más a un acto privado de negociación que a uno público de deliberación. Y, como todo acto contractual, reproduce y legitima las diferencias estructurales de poder entre las partes. En este sentido, la consulta refuerza las relaciones de dominación entre empresas, Estado y pueblos indígenas. Rodríguez G. Cesar A. Etnicidad.gov. La gobernanza global, los derechos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 18. Issue 1. Winter, 201. P. 47. 1374 Centro de Derechos Humanos y Ambiente. CEDHA. Amici Curiae. AI UA 138/01, AMR 23/058/2001. Consultado el 7 de junio de 2011. Disponible en http://www.cedha.org.ar/docs/curiae3-eng.htm. 1375 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. CIDH, OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 9 Rev. 1, 26 febrero 1999. Capítulo X, párrafo 40. 1376 Colombia. Defensoría del Pueblo. Resolución Defensorial No. 013. Junio 19 de 2001.

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por la justicia colombiana. Este líder encabezó una férrea campaña de oposición en contra de la construcción y puesta en marcha de la represa Urrá I, denunciando ante la comunidad internacional1377 las graves amenazas de este proyecto para el medio ambiente y para la existencia física y cultural de los indígenas en particular y de la etnia Embera Katío en general. La desaparición de este líder, autoridad tradicional en la comunidad, tuvo hondas repercusiones: Su vida espiritual, su mundo simbólico y ritual quedaron vacíos1378. Ovidio Domicó, Gobernador de la comunidad de Arizá fue secuestrado por miembros de grupos paramilitares el día 25 de mayo de 2004 en la ciudad de Tierralta, Departamento de Córdoba. La Defensoría del Pueblo anota que: “Ante la situación de reiteradas violaciones de sus derechos, los cabildos mayores de los ríos Verde y Sinú realizan una audiencia por la vida y la autonomía del pueblo indígena Emberá Katío, el 20 de abril de 2001 y en su documento sobre “Violación de los derechos humanos del pueblo Emberá Katío del Alto Sinú”, manifiestan que: “esta problemática está asociada a dos procesos que se cruzan: el conflicto armado nacional, que mantiene como uno de los centros de operación nuestro territorio, y los diferentes intereses del orden nacional, internacional, regional, político, militar, de orden público, etc., asociados a megaproyectos como es el caso de la construcción de la represa Urrá I”.1379 Estos hechos ratifican la vulnerabilidad de estas comunidades frente a los grupos armados1380, a pesar de los avances constitucionales y a la firma de tratados internacionales por el Estado Colombiano a favor de los derechos de los grupos indígenas y el reconocimiento de la pluriculturalidad étnica de la nación colombiana. Se evidencia una funesta relación entre la afectación de los derechos ambientales por la construcción de una represa y violencia en contra de los

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En el informe “Misión a Colombia para Investigar la Situación de los Pueblos Indígenas” de la Ong Derechos y Democracia en colaboración con la Asamblea de Primeras Naciones de Canadá, se menciona la labor del líder Kimi Pernía al difundir internacionalmente la problemática social y ambiental de su pueblo, al señalar que, “hasta la construcción de la enorme represa hidroeléctrica de Urrá, “el río, sus tributarios, pantanos y humedales eran increíblemente ricos en biodiversidad, con muchas, muchas especies de peces y animales”, informó Kimy Pernía Domicó, representante de los Embera-Katío, durante su presentación en las Audiencias del Parlamento Canadiense sobre la Ley de Desarrollo de las Exportaciones realizadas por el Comité Permanente de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional el 16 de noviembre de 1999.” 1378 Kimy era una de esas autoridades tradicionales. Hijo de Manuelito y nieto de Yarí, el gran jaibaná y cacique Embera Katío, fundador de las comunidades en el Alto Sinú. De ellos heredó la autoridad y la fuerza para defender los intereses de su pueblo. Desde pequeño aprendió las enseñanzas de la naturaleza y entendió que un indio sin territorio no es indio. Informe “Misión a Colombia para Investigar la Situación de los Pueblos Indígenas”. Canada. Derechos y Democracia en colaboración con la Asamblea de Primeras Naciones de Canadá. 2001. P. 35. 1379 Colombia. Defensoría del Pueblo. Resolución Defensorial No. 013. Junio 19 de 2001. 1380 Entre el mes de mayo y la primera semana de junio de 2001, aproximadamente 374 indígenas Emberá Katío pertenecientes a las comunidades asentadas a orillas del río Esmeralda se desplazan hacia la cabecera municipal de Tierralta, Córdoba, debido a amenazas recibidas por parte del frente de las FARC que opera en esa zona. Colombia. Defensoría del Pueblo. Resolución Defensorial No. 013. Junio 19 de 2001.

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líderes opositores y defensores de los derechos ambientales e indígenas1381. Además del desplazamiento de especies animales y de personas que se presenta por la inundación de tierras en el llenado de un embalse, los Embera Katío han sido desplazados antes, durante y después de la construcción, funcionamiento y operación del embalse, mediante métodos violentos, por los actores armados del conflicto.1382 Ha sido documentado que en el país, las empresas nacionales o trasnacionales que operan en la extracción de recursos naturales en sitios muy inaccesibles del país, generalmente ocupan el territorio con grupos armados regulares o irregulares1383. En la construcción de la central hidroeléctrica Urrá, la empresa propietaria del proyecto, contó con el apoyo de los grupos paramilitares de derecha, que consideraban la represa esencial para los intereses de los terratenientes que representaban. La evidencia de esta relación entre la construcción y operación de la represa Urrá y la muerte y desaparición de los líderes indígenas, quedó consignada en una crónica de Bernard Henry Levy, quien viajó a la zona en 2001 y entrevistó a Carlos Castaño, comandante del grupo paramilitar Autodefensas Unidas de Colombia. Cuando el filósofo y periodista francés le recordó los asesinatos indiscriminados cometidos por sus escuadrones de la muerte, Castaño respondió: "¿Atentados ciegos? ¿Nosotros? ¡Jamás! Siempre hay una razón. Los sindicalistas, por ejemplo. ¡Le impiden trabajar a la gente! Por eso los matamos". Bueno, y el jefe de los indígenas del Alto Sinú, para el caso; "¡La represa! ¡Impedía el funcionamiento de la represa!" 1384

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Marta Domicó, hija de Kimy y quien para la época de la desaparición de su padre tenía 25 años, recuerda que el conflicto armado lo sentían los líderes de su comunidad, que no podían participar en las movilizaciones contra la represa. “Estaban señalando a líderes, tenían un control sobre aquellos que estaban protestando, señalándolos directamente”, agrega Marta. Situación de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Pueblo Emberá Katío. Tierralta, Córdoba. 2005- 2006 (primer trimestre). Consejo Nacional Indígena de Paz. CONIP. P. 4. 1382 Los datos del Informe Anual de La Comisión Interamericana de Derechos Humanos del año 2002, estiman que, más de dos millones de personas han debido desplazarse de sus hogares como consecuencia de la acción violenta de grupos paramilitares y grupos alzados en armas que intentan imponer lealtades políticas por la vía de la fuerza en amplias porciones del territorio. Esta crisis humanitaria también encuentra expresión en el fenómeno de las comunidades sitiadas. En ambos casos, la población civil es víctima de la desprotección estatal, la desatención o las respuestas parciales, tardías e insuficientes. Informe Anual de La Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2002. 32. OEA/Ser.L/V/II.117. Doc. 1 rev. 1.7 marzo 2003. 1383 De acuerdo a un informe de la Ong Indepaz, los territorios habitados por las comunidades indígenas, también tienen un valor en medio del conflicto, tanto estratégicamente para los actores armados como para la extracción y explotación de recursos naturales “…agua, minerales, biodiversidad, las maderas y los bosques; los cuales tienen un valor estratégico para el llamado “desarrollo”…” por parte de empresas colombianas y extranjeras en el marco de los megaproyectos, intereses que han desencadenado en el despojo territorial. “…afectando los lugares sagrados de los grupos étnicos, con el impacto destructivo sobre su estructura cultural.” (Auto N° 004 de 2009. Alvarado Mario. Situación de las comunidades indígenas en Colombia, revisión e Iniciativas. Indepaz. Consultado el 12 de junio de 2011. Disponible en http://www.indepaz.org.co/attachments/323_SITUACI%C3%93N%20DE%20LOS%20PUEBLOS%20IND% C3%8DGENAS%20EN%20COLOMBIA,%20REVISION%20E%20INICIATIVAS(2).pdf 1384 Bernard Henry Levy. Guerra contra los inocentes. Revista Semana. 9 de julio de 2001. Consultado el 30 de marzo de 2011. Disponible en http://www.semana.com/noticias/opinion/guerracontra‐inocentes/17869.aspx.

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6.2.1. Contexto histórico y cultural. En el departamento de Córdoba existen dos grupos étnicos entre los Pueblos Indígenas: Los Embera Katío y los Zinúes. Los cuatro municipios con población indígena de Córdoba son: Montelíbano, Puerto Libertador, San Andrés de Sotavento y Tierralta. El pueblo Emberá Katío (Ébêra) del departamento de Córdoba, habita en las riberas de los ríos Sinú, Esmeralda y Verde, en territorio milenario, constituido en resguardo indígena por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA), hoy Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER-, mediante la resolución 0053 de diciembre de 1998, en el municipio de Tierralta, departamento de Córdoba al norte de Colombia. El tamaño actual del territorio Embera es de 103.517 has., sin contar con el área de restitución por la inundación causada, que fue de la Quebrada de Mutatá a la comunidad de Mongaratatadó. En el territorio tradicional de los Embera-Katío, dos porciones fueron constituidas como resguardos indígenas mediante las resoluciones 002/93 y 064/96 del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA). El de Karagaví, que se encuentra a lo largo de los ríos Esmeralda y Sinú en la jurisdicción del Municipio de Tierralta en el Departamento de Córdoba y del Municipio Ituango en el Departamento de Antioquia; y el de Iwagadó, antigua Reserva Indígena de Río Verde, que colinda con el anterior y está situado a lo largo del río Verde en la jurisdicción del municipio de Tierralta, Departamento de Córdoba1385. Antes de la constitución de esos resguardos, el INDERENA y el Ministerio de Minas y Energía crearon el Parque Nacional Natural del Paramillo, quedando sobrepuestos el parque y los dos resguardos. La población de Iwagadó es de unos 750 habitantes, y la de Karagaví de 1.549; de éstos, 769 habitan sobre el río Esmeralda y 780 sobre el Sinú. El Parque Natural Nacional del Nudo de Paramillo tiene 460.000 hectáreas, 300.000 en Córdoba y 160.000 en Antioquia. En la actualidad, son 4.256 indígenas del pueblo Emberá, distribuidos en 24 comunidades, de las cuales 8 comunidades están sobre el río Sinú, 6 comunidades en el río Esmeralda y 9 comunidades en el río Verde1386. 6.2.2. El conflicto. En 1970 la Corporación Eléctrica del Caribe contrató un estudio acerca de la factibilidad de un proyecto hidroeléctrico de cerca de 300.000 kilovatios en esa región. En 1.977, las autoridades del sector acordaron la viabilidad de los megaproyectos Urrá I y Urrá II que pretenden embalsar las aguas del río Sinú en 1385

Situación de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Pueblo Emberá Katío. Tierralta, Córdoba. 2005- 2006 (primer trimestre). Consejo Nacional Indígena de Paz. CONIP. P. 5. 1386 Situación de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Pueblo Emberá Katío. Tierralta, Córdoba. 2005- 2006 (primer trimestre). Consejo Nacional Indígena de Paz. CONIP. P. 4.

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el departamento de Córdoba, para la producción de energía hidroeléctrica. En 1982 se firmaron convenios con una empresa rusa (V.O Energomachexport) para el diseño, suministro y montaje del equipo hidroeléctrico. Tres años después se firmaron acuerdos adicionales para la construcción de obras civiles con Skanska Conciviles, de Suecia. En 1992 se creó la Empresa Multipropósito Urrá S.A. y seis meses más tarde, el entonces Instituto de Recursos Naturales Renovables (INDERENA), ahora Ministerio del Medio Ambiente, otorgó la licencia para la construcción. El primer proyecto a iniciar fue Urrá I, localizado en el Noroccidente colombiano a 30 km al sur del poblado de Tierralta, en el alto Sinú, departamento de Córdoba. El área inundada fue de 7.400 hectáreas (740 kilómetros cuadrados), de los cuales 417 hectáreas están dentro del territorio indígena; todo esto para generar 340 megavatios hidráulicos, lo que significa 21.7 hectáreas (2.1 kilómetros) utilizadas para producir un megavatio. Los estudios y proyectos se realizaron de manera deficiente1387, sin ningún tipo de consulta, participación o conocimiento de la población afectada, especialmente de la población de los resguardos indígenas Emberá Katío, ocupantes de la región que iba a ser directamente impactada negativamente, en tanto un porcentaje importante de su territorio iba a ser inundado, desarticulando sus vías de comunicación y sus formas tradicionales de alimentación. Como lo reconoce la Corte Constitucional: "Las externalidades del sistema económico capitalista -o por lo menos de una de sus modalidades-, en cierto modo secuelas de su particular concepción de sometimiento de la naturaleza y de explotación de los recursos naturales, quebrantan esta ecuación de equilibrio en la medida en que desconocen la fragilidad de los ecosistemas y la subsistencia de diferentes grupos étnicos que habitan en el territorio. Consciente de esta situación, el Constituyente no sólo prohijó el criterio de desarrollo económico sostenible, sino que condicionó la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas a que ésta se realice sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas (CP art. 330)..."1388 Para llenar la represa se inundaron más de 7.000 hectáreas de bosques, de las cuales unas 400 se encuentran en el Parque Nacional Natural de Paramillo, afectando directamente los medios de vida y la propia existencia del pueblo indígena Embera Katío y de las comunidades de pescadores del área. El derecho fundamental del pueblo Embera Katío a ser consultado previamente sobre la inundación de su territorio, no fue tenido en cuenta por los constructores ni por las autoridades públicas (Ministerio de Ambiente, Ministerio de Interior, Ministerio de 1387

La firma propietaria del proyecto no ha reconocido los reales efectos de la obra sobre los recursos ictiológicos de toda el área de influencia de la hidroeléctrica, ni el largo término y alto costo que requerirá el repoblamiento de los ríos del área con especies nativas (mucho mayores desde que se decidió no remover la mayor parte de la biomasa presente antes de llenar la presa), ni los efectos sobre las condiciones climáticas de las cuencas, ni los impactos previsibles sobre la morbi-mortalidad en la zona de influencia de la represa. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T- 652 de 1998. 1388 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T- 652 de 1998.

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Minas y Energía)1389, desconociendo derechos consagrados en tratados internacionales firmados por el Estado Colombiano (Convenio 169 de la OIT, Convenio de Biodiversidad), al igual que derechos consagrados en la Constitución Política de Colombia (arts. 7, 11,29, 40, 79, 330) y otros contenidos en la ley 21 de 1991, la ley 99 de 1993, el decreto 1320 del 13 de julio de 1998. El 13 de abril de 1993, aunque no se había adelantado el proceso de consulta previa al pueblo Embera-Katío como lo requerían la Ley 21 de 1991 y el Artículo 330 de la Carta Política, el INDERENA le otorgó a CORELCA una licencia ambiental (Resolución 0243/93), para la construcción de las obras civiles y la desviación del río Sinú; quedó pendiente la licencia para la segunda etapa, de “llenado y operación del proyecto”. 6.2.3. Participación y acceso a la justicia ambiental. Los actores, las acciones y las actuaciones judiciales. Kimy Pernía y un grupo de jóvenes líderes Embera Katío, entre quienes se destacaba Lucindo Domicó, asesinado en abril de 1999, asumieron la tarea de frenar la agresiva imposición del Proyecto Hidroeléctrico Urrá I y de sus desastrosos impactos ambientales provenientes de la desviación del curso del río Sinú, la inundación de la represa, la deforestación, putrefacción de la biomasa inundada, la desaparición de especies de peces, la afectación a la pesca y a la agricultura tradicional de sostenimiento1390. En 1995 este grupo organizó el Do Wambura (Adiós Río), una movilización de 1.000 indígenas desde el resguardo de Karagabí hasta Lorica, en la Ciénaga Grande, primera protesta masiva y colectiva, fruto de la cual se iniciaron las negociaciones con el gobierno y la empresa Urrá. Este evento desembocó en los acuerdos con la Empresa Multipropósito Urrá S.A. para la mitigación de impactos por la desviación del río, entre ellos la formulación y financiación de un Plan de Etnodesarrollo, y un acuerdo con el Instituto para la Reforma Agraria para aclarar los títulos de propiedad sobre el territorio1391. Dos años más tarde, en agosto de 1997, ante el incumplimiento de los acuerdos establecidos entre los constructores de la represa y la comunidad indígena, como señal de protesta, los Embera Katío ocuparon la Embajada de Suecia en Bogotá. 1389

La Corte estima que el procedimiento para la expedición de la licencia ambiental que permitió la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I se cumplió en forma irregular, y con violación de los derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, pues se omitió la consulta que formal y sustancialmente debió hacérsele. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T- 652 de 1998. 1390 La construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I resultaron más perjudiciales para la integridad cultural y económica del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, que la presión territorial y el infrarreconocimiento a los que estuvieron sometidos desde la conquista española: Tales obras no sólo constituyen otra presión territorial, sino que hicieron definitivamente imposible para este pueblo conservar la economía de caza, recolecta y cultivos itinerantes que le permitió sobrevivir por siglos sin degradar el frágil entorno del bosque húmedo tropical que habitan. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998. 1391 Situación de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Pueblo Emberá Katío. Tierralta, Córdoba. 2005- 2006 (primer trimestre). Consejo Nacional Indígena de Paz. CONIP.

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Ese mismo año durante cuatro meses ocuparon los jardines del Ministerio del Ambiente en Bogotá. Los lideres y autoridades tradicionales entendían que la movilización y la denuncia eran claves para hacer cumplir los derechos y defender la integridad organizativa, cultural y territorial de su pueblo. Se acordó con el gobierno un nuevo proceso de diálogo para concertar contraprestaciones y participación en los beneficios de la hidroeléctrica, como resultado de la inundación del territorio ancestral. Ante los reiterados incumplimientos de los acuerdos por parte de la Empresa Multipropósito Urra S.A. E.S.P, cohonestados por autoridades públicas locales y nacionales, ante la desarticulación y fragmentación de la comunidad Emberá Katío frente a las promesas económicas hechas por el proyectista, la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), la Ong Comisión Colombiana de Juristas y un grupo de líderes del pueblo indígena, decidieron judicializar el conflicto, poniendo en manos de los jueces su resolución, que no había sido posible por las agencias estatales, los gobiernos locales, la empresa propietaria del proyecto1392. Se presentaron dos acciones de tutela (amparo) ante diferentes tribunales del país, que fueron resueltas desfavorablemente en primera y segunda instancia, pero que debido a la importancia de la cuestión y de los efectos que los fallos judiciales pudieran tener en la vida individual y colectiva de los Emberá Katío, la Corte Constitucional revisó los fallos de instancia, dictando un fallo definitivo el 10 de Noviembre de 1998, mediante Sentencia T-652 de 1998, decidiendo revocar los fallos de los tribunales y en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la supervivencia1393, a la integridad étnica, cultural, social y económica, a la participación, a la consulta previa1394 cuando se trate de la explotación de los 1392

Rodríguez considera que, de la mano con las nuevas constituciones, vino la judicialización de los conflictos sobre derechos colectivos, que constituye el otro componente fundamental del constitucionalismo multicultural –y, por tanto, del aporte del proyecto global de los derechos indígenas al proceso de etnicidad.gov—. Como es evidente en Latinoamérica, las cortes han pasado a ser actores centrales de la juridización de la etnicidad, a medida que las reivindicaciones políticas del movimiento indígena se han convertido en cientos de litigios ante las cortes Constitucionales y las instituciones del sistema interamericano de derechos humanos. Rodríguez G. Cesar A. Etnicidad.gov. La gobernanza global, los derechos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 18. Issue 1. Winter, 2011. P. 24. 1393 La supervivencia del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, su organización política y representación frente a las autoridades municipales, departamentales y nacionales, el derecho que constitucionalmente le asiste de participar en las decisiones sobre la explotación de los recursos naturales en sus territorios tradicionales, el impacto de la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I, los efectos previsibles del llenado y funcionamiento de este proyecto, la mitigación y compensación del impacto y los efectos, así como la participación en los beneficios de la explotación del recurso hídrico, son todos asuntos referidos al territorio en el que se encuentra asentado ese pueblo. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998. 1394 "A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una

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recursos naturales1395 y al debido proceso del Pueblo Embera Katío del Alto Sinú. Además, la Corte ordenó a la empresa Urrá indemnizar1396 a este grupo con un subsidio alimentario y de transporte para todos los miembros durante 15 años, a través de un fideicomiso pagado mensualmente. La Corte también ordenó adelantar un proceso de consulta y concertación, previo al llenado y operación del embalse, teniendo en cuenta los impactos futuros, los intereses y necesidades de las comunidades, junto con la participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales. Igualmente ordenó a la alcaldía de Tierralta reconocer como autoridades tradicionales a los gobernadores indígenas, inscribir a los miembros del pueblo Embera Katío de ese municipio en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y abstenerse de interferir en los asuntos propios de la autonomía de este grupo. Esta misma orden incluyó a la Gobernación de Córdoba, al Ministerio del Interior, a la Empresa Multipropósito Urrá S.A., a la Procuraduría Agraria, a la Defensoría del Pueblo.1397 La fuerza jurídica de este fallo no fue suficiente para resolver el problema de los Embera Katíos; la administración pública no ha hecho lo suficiente para darle efectividad a la sentencia ni acompañamiento real a los representantes de la comunidad, el papel de los funcionarios públicos en todo el proceso de consulta y posterior cumplimiento de los compromisos es un papel de testigo “neutral”, más que de garantes del cumplimiento de los derechos. Los violentos continuaron la campaña de terror contra esta población,1398 arrastrada a la maraña institucional significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998. 1395 El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la población indígena guarda armonía con los diferentes preceptos de la Constitución Nacional relativos a la conservación, preservación y restauración del ambiente y de los recursos naturales que la conforman, si se considera que las comunidades indígenas constituyen igualmente un recurso natural humano que se estima parte integral del ambiente, más aún cuando normalmente la población indígena habitualmente ocupa territorios con ecosistemas de excepcionales características y valores ecológicos que deben conservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural de la Nación. De esta manera, la población indígena y el entorno natural se constituyen en un sistema o universo merecedor de la protección integral del Estado. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998. 1396 Como la omisión de la consulta previa para otorgar la licencia ambiental a la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica es precisamente el hecho que originó la violación de los mencionados derechos, y los daños irreversibles que la construcción de tales obras vienen causando en nada se remedian cumpliendo a posteriori con el requisito constitucional omitido, la Corte ordenará que se indemnice al pueblo afectado al menos en la cuantía que garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales, sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998. 1397 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998. 1398 La violencia y la intimidación contra los líderes es común a muchos otros casos de consulta que hemos observado. Una práctica común en Colombia, por ejemplo, consiste en que los grupos armados ilegales interesados en la entrada de la empresa, intimidan y violentan a los representantes de la comunidad que va a ser consultada, para provocar su desplazamiento forzado. Cuando la consulta tiene lugar, se hace con los miembros de la comunidad que han quedado atrás, en condiciones de coerción extremas que no se acercan siquiera a las de una negociación privada. Rodríguez G. Cesar A. Etnicidad.gov. La gobernanza global, los

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formal, legal y económica de una cultura occidental desconocida, ausente de sus prácticas culturales. Insertos en una legalidad que no es la suya, inmersos en una igualdad formal desconocida por ellos; los líderes indígenas han adelantado una movilización jurídica y política nacional y trasnacional, tratando de que sus palabras y su cosmovisión sea entendida por un mundo de economía neoliberal, en donde la naturaleza es mercancía, objeto de ganancia; en un mundo de juridificación de la vida, de reconocimiento formal de derechos y de mera instrumentalización y puesta en escena de los procedimientos1399. Tanto en el conflicto de los Embera Katío como en el de los U´wa, los líderes, las organizaciones indígenas y las Ongs colaboradoras y asesoras, le apostaron a resolver los conflictos en el modelo occidental de reconocimiento de los derechos indígenas y de solución de conflictos frente al aprovechamiento económico de los recursos naturales en territorios indígenas, en estos dos casos el modelo propuesto en el Convenio 169 de la OIT de 1989, ratificado en Colombia mediante la ley 21 de 1991. La apuesta indígena por esta imbricación en un mundo legal, institucional y formal que culturalmente no es el suyo, ha traído muchas tensiones, resistencias, movilizaciones, muertes y decepciones para estos pueblos. Las tensiones y resistencias que se han manifestado en el mundo jurídico y político se han hecho evidentes en el desconocimiento sistemático por parte de las agencias gubernamentales y de las empresas, de los mínimos derechos consagrados en la Constitución, en la ley y en los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano; se han manifestado igualmente en los diferentes y contradictorios fallos judiciales de las diferentes instancias en donde se ha sometido el conflicto, en donde ha pesado más la formalidad de los procedimientos, que la protección de los derechos sustanciales mínimos consagrados a favor de los pueblos indígenas. La apuesta de los pueblos indígenas por utilizar los procedimientos e instancias que ofrece el acceso a la justicia ambiental, además de las tensiones y resistencia, ha traído alivios pero también cambios profundos y desarraigos, a la compleja y subalterna posición en que han estado estos pueblos ante la máquina cultural, económica y política occidental. La sentencia de la Corte Constitucional, suspendió de forma preventiva y temporal el llenado de la represa, además de proteger los derechos de esta comunidad, reconoció a favor de ellos unas derechos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 18. Issue 1. Winter. 2011. P. 48. 1399 Existe un abismo entre los contextos de regulación de la CPLI y los contextos donde realmente ocurren las consultas, esto es, los campos sociales minados que son escenario de los conflictos por los territorios, los recursos y la cultura indígena. En los campos minados brillan por su ausencia las condiciones mínimas de comunicación que las agencias reguladoras –La OIT, La ONU, Los bancos multilaterales, Las cortes— prevén para la consulta, a imagen y semejanza de sus propias deliberaciones. De ahí que, en lugares como la represa de Urrá en Colombia, o en los campos petroleros de la Amazonía peruana o ecuatoriana, la consulta adquiera contornos inesperados y produzca efectos profundamente ambiguos, incluso contradictorios entre sí, surgidos de un coctel singular de formalidades jurídicas, sociabilidades volátiles y disputas que pueden ser, literalmente, de vida o muerte. Rodríguez G. Cesar A. Etnicidad.gov. La gobernanza global, los derechos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Indiana Journal of Global Legal Studies. Vol. 18. Issue 1. Winter. 2011. P. 37.

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compensaciones que paliaban en algo los daños ambientales, sociales y culturales ocurridos en el territorio Emberá Katío por la construcción y operación de la represa Urrá I, reconocimiento que no ha estado exento de irregularidades y falta de compromiso por su implementación de parte de las autoridades y de la empresa obligada1400. Igualmente las compensaciones aprobadas por la Corte Constitucional a favor de los Embera Katío operaron un cambio cultural profundo en las comunidades afectadas por la represa, el daño ambiental y cultural hecho, no fue compensado satisfactoriamente, por el contrario, las compensaciones monetarias se convirtieron en un factor más de desarraigo y aculturación de las comunidades indígenas al convertir sus formas económicas tradicionales de subsistencia y cohesión social, hacia una forma de susbsistencia guiada por el cobro de una compensación monetaria, al estilo de la lógica jurídica y económica de una cultura que no era la suya. La movilización política y jurídica de los Embera Katío por defender sus derechos a la autodeterminación, a su cultura, a su lazo con la naturaleza; los ha forzado a salir de sus territorios y los ha llevado a “deambular” en territorios misteriosos, ausentes y desconocidos para su cultura, como son los tribunales nacionales e internacionales, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en las diferentes comisiones de la ONU, a visitar diferentes países llevando las voces de resistencia y asimismo de esperanza, de que otro mundo es posible. Como lo describe Rodríguez: “Los líderes indígenas latinoamericanos hoy deben pasar tanto tiempo en los territorios indígenas como en los espacios clave del campo jurídico: Las ONG de derechos humanos, las agencias gubernamentales, los tribunales constitucionales, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Washington o las sedes de los organismos especializados de Naciones Unidas en Ginebra (como la Relatoría Especial de pueblos indígenas, el Foro Permanente de Pueblos Indígenas o el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.”1401 La Organización Internacional del Trabajo (OIT) en su Conferencia Internacional del Trabajo, 99ª reunión de 2010, se ha pronunciado sobre los continuos 1400

Uno de los problemas de la Corte es que no determina los criterios sobre el monto, no señala criterios ni parámetros para liquidarla, remite a la negociación entre las partes y si no hay acuerdo le corresponde al tribunal de Montería (que había negado en primera instancia la tutela). Para el año 2000 la empresa hizo una propuesta, se hizo un cálculo de lo que un indígena perdía en materia alimenticia y de trasporte, y eso se pagaría por 20 años. Por 2500 personas, el cálculo salía como 10-12 millones de dólares en esos veinte años, dinero que todavía se está pagando. Sin embargo, la división existente en las comunidades fruto de la acción de la propia empresa y que a pesar de la sentencia de la Corte se mantuvo en la práctica, y la frustración de la gente en el propio proceso posterior a la sentencia, cambiaron el sentido y probablemente condicionaron el impacto de la indemnización económica en las comunidades. Martín Beristain Carlos. El derecho a la reparación en los conflictos socioambientales. Experiencias, aprendizajes y desafíos prácticos. Bilbao. Universidad del País Vasco.2010. P. 249. 1401 Rodríguez G. Cesar A. Etnicidad.gov. La gobernanza global, los derechos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 18. Issue 1. Winter. 2011. P. 25.

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incumplimientos de la empresa y las autoridades públicas colombianas a los acuerdos establecidos con los Embera Katío: “La Comisión recuerda que el caso del pueblo Embera Katío del Alto Sinú fue examinado por el Consejo de Administración con relación a la construcción, sin consulta, de la represa hidroeléctrica Urrá I en un informe adoptado en 2001 (documento GB.282/14/4). En este informe el Consejo de Administración recomendó al Gobierno que mantuviera el diálogo con el pueblo Embera Katío, en un clima de cooperación y respeto mutuo, para buscar soluciones a la situación por la que atravesaba este pueblo y que proporcionara información, entre otros, sobre las medidas tomadas para salvaguardar su integridad cultural, social, económica y política, prevenir actos de intimidación o violencia contra los miembros de dicho pueblo e indemnizarlos por las pérdidas y daños sufridos. La Comisión lamenta notar que, según la comunicación de la CSI de 2009, no se han reparado los daños causados al pueblo Embera Katío por la represa Urrá I y que en 2008 se presentó el proyecto de construcción de un nuevo embalse sobre su territorio. LA CSI indica que en junio de 2009 el Ministerio de Medio Ambiente negó la licencia ambiental solicitada para este proyecto pero que continúa latente el riesgo de imposición de proyectos de explotación de recursos ambientales. Indica que las autoridades tradicionales del pueblo referido han denunciado una intensificación de la militarización del territorio a partir del año 2007 y que esto involucra a la comunidad directa o indirectamente en el conflicto armado. Alega, además, que el mecanismo de protección establecido con miras a garantizar la vida y la integridad personal de los miembros de la comunidad se ha debilitado paulatinamente y que, durante los últimos años, la situación de seguridad ha empeorado mucho y se han perdido muchas garantías. La Comisión se refiere a sus comentarios anteriores y solicita al Gobierno que garantice el derecho del pueblo Embera Katío a establecer sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo y a participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional que puedan afectarles directamente, según lo previsto por el artículo 7 del Convenio.”1402 En la actualidad se cierne una nueva amenaza contra la existencia de esta comunidad, el proyecto de Urrá II, otra nueva represa que propone inundar territorios del resguardo indígena y del Parque Nacional Natural del Paramillo. Esta nueva represa inundaría terrenos diez veces más que los inundados por la represa Urrá I, lo que significaría la desaparición del pueblo Emberá Katío como comunidad cultural, porque al ser expulsados de sus territorios, al cual tienen una ligazón espiritual, ancestral y natural, serían unos parias y su cultura,1403 sería

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Organización Internacional del Trabajo (OIT). Conferencia Internacional del Trabajo, 99. ª reunión, 2010. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la Constitución).Tercer punto del orden del día: Informaciones y memorias sobre la aplicación de convenios y recomendaciones. Ginebra. 2010. P. 879. 1403 "La cultura de las comunidades indígenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido -y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro

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absorbida por la cultura mestiza occidental. La alerta está dada por las Ongs, organizaciones indigenistas, ambientalistas, de derechos humanos y redes por la defensa de derechos humanos y redes de acceso a la justicia ambiental. Si comparamos los hechos, acciones y procedimientos de la resistencia de este pueblo indígena contra Urrá I, con el anunciado proyecto de Urrá II, el porvenir de los Embera Katio y de la próxima lucha por el derecho de acceso a la justicia ambiental es complejo e incierto; de cara a un mundo ávido por el consumo de todo tipo de energía, por la mercantilización de la naturaleza y la imposición de las lógicas económicas, legales y culturales del mundo occidental, a las culturas minoritarias que habitan el planeta. Lo que hemos visto de los conflictos de los U´wa y los Embera Katío, es que ha prevalecido el logocentrismo occidental de lo jurídico, lo económico, lo cultural y lo ecosistémico, frente a la cosmovisión y formas de organización económicas, culturales y de relación con la naturaleza de las comunidades indígenas y tribales. 6.3. Las fumigaciones con glifosato. El ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental por la sociedad civil a través de las Organizaciones No gubernamentales- Ongs, y demás organizaciones sociales ha sido intensa frente a la problemática ambiental y social, planteada por la iniciativa del Estado colombiano de fumigar por medio de aspersión aérea con el herbicida glifosato1404, los cultivos de marihuana, coca, amapola con los que se producen los alucinógenos cocaína y heroína1405. El reto planteado a la sociedad civil fue como frenar, resistir o modificar un programa señalado como de estratégico para el gobierno colombiano y apoyado por el gobierno de los Estados Unidos, para el control de la producción, de las sustancias prohibidas legalmente en el contexto nacional e internacional, del cual Colombia se presenta como uno de los primeros productores y distribuidores a nivel mundial.

severo-, induce a la desestabilización y a su eventual extinción.” Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-380 de 1993. 1404 El glifosato es un herbicida sistémico no selectivo y de amplio espectro que se usa para destruir plantas no deseables en campos de cultivos, lugares de recreación y jardines privados. A escala mundial se ha transformado en el herbicida más utilizado. Los fabricantes de fórmulas comerciales a base de glifosato afirman que se trata de productos de ‘baja toxicidad y amistosos para el medio ambiente’. Sin embargo, diversos estudios toxicológicos conducidos por instituciones científicas independientes indican que este herbicida no es en absoluto seguro, como se pensaba antes. En efecto, productos a base de este principio activo pueden ser altamente tóxicos para animales y seres humanos. Red de Acción Contra los Plaguicidas. RAP-AL. Ficha técnica Glifosato. Consultado el 25 de junio de 2011. Disponible en http://www.rapal.org/articulos_files/Glifosato_Enlace_80.pdf 1405 La aspersión se puede hacer de forma aérea, manual o mecánica. La ley 30 de 1986 las autorizó al asignar al Consejo Nacional de Estupefacientes la función de "disponer la destrucción de cultivos de marihuana, coca y demás plantaciones de las cuales se puedan extraer sustancias que produzcan dependencia, utilizando los medios más adecuados, previo concepto favorable de los organismos encargados de velar por la salud de la población y por la preservación y equilibrio del ecosistema del país".

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La aspersión aérea de los cultivos de coca y amapola con glifosato ha traído problemas ambientales tales como la contaminación de cuerpos de agua, contaminación del aire, destrucción de la biodiversidad, deforestación, destrucción de cultivos alimenticios, problemas con la salud humana y de especies animales salvajes y domésticas. Los problemas sociales, políticos y jurídicos asociados con esta actividad se presentan en el desplazamiento de personas y poblaciones, el incremento de la violencia, demandas ante los tribunales nacionales e internacionales, problemas fronterizos con el gobierno del Ecuador. 6.3.1. Contexto histórico y cultural. Colombia ha sido considerada por muchos años en el contexto internacional como uno de los mayores productores y distribuidores de cocaína y heroína1406. En la producción de estos dos alucinógenos, se cultivan la coca1407 y la amapola; para este propósito, el narcotráfico se ha hecho dueño o ha utilizado un número inmenso de tierras, la mayoría de ellas selváticas o de bosques andinos, tierras ubicadas en zonas de reservas ecológicas como los parques nacionales naturales1408. Todo ello ha generado un daño ambiental de grandes proporciones al destruir inmensas porciones de selvas vírgenes1409, de bosques andinos y de contaminar con los precursores químicos las fuentes de agua, asociado a esto la destrucción de la biodiversidad y la destrucción del tejido social, debido al inmenso poder político, económico y militar que han traído los mafiosos con el ingreso de miles de millones de dólares en la economía colombiana. La producción de cocaína, amapola y marihuana alentó la conformación de una serie de carteles de narcotraficantes pequeños y grandes, que han fomentado la violencia en Colombia a lo largo de los últimos treinta (30) años, introduciendo los 1406

Los resultados del censo muestran que en Diciembre de 2007, Colombia tenía 99,000 hectáreas sembradas de coca distribuidas en 23 de los 32 departamentos del país. Esto representa un aumento de 21,000 hectáreas (+27%) comparado con el 2006. Este es el primer aumento significativo del área cultivada con coca luego de cuatro años de una tendencia de relativa estabilidad. Los aumentos más importantes entre 2006 y 2007 sucedieron en la región del Pacífico (+38%) con la mayor cantidad de cultivos (26%) del total nacional. La mayor parte del área cultivada (79%) continúa estando en los mismos siete departamentos que tenían el 83 % del total en 2006: Nariño, Putumayo, Meta, Antioquia, Guaviare, Vichada y Caquetá. Censo cultivos ilícitos 2008. Dirección Nacional de Estupefacientes. Consultado el 12 de junio de 2011. Disponible en http://www.dne.gov.co/?idcategoria=2574 1407 El área cultivada con coca en Colombia representa el 43 % del total mundial, mientras que Perú y Bolivia representan 38 % y 19 % respectivamente. Monitoreo de cultivos de coca. Colombia 2009. Oficina de las Naciones Unidas contra las drogas y el delito. ONODC. 2010. P. 17. 1408 De los 55 Parques Nacionales Naturales en Colombia, en el 2009 se encontraron cultivos de coca en 18 de ellos, 4 más que los reportados en 2008. Monitoreo de cultivos de coca. Colombia 2009. Oficina de las Naciones Unidas contra las drogas y el delito. ONODC. 2010. P. 19 1409 Según Naciones Unidas, entre 2001 y 2005 se talaron cerca de 76.000 hectáreas de bosque primario para implantar nuevos cultivos, incluyendo parques y reservas forestales, así como reservas y resguardos indígenas, y títulos colectivos de comunidades negras en el Pacífico. Esta situación, a la que se suma la tala derivada de los procesos de colonización y extensión de la frontera agrícola para el desarrollo de actividades agroindustriales y pecuarias, ha incrementado la fragmentación de los bosques y la pérdida de los ecosistemas colombianos. Monitoreo de cultivos de coca. Colombia 2005. Oficina de las Naciones Unidas contra las drogas y el delito. ONODC. 2006. P. 8.

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dineros mafiosos en la conformación o reforzamiento de ejércitos paralelos al regular, tales como grupos de autodefensas, grupos de seguridad privada, paramilitares, grupos guerrilleros, con la aquiescencia de muchos gobernantes. Para la lucha contra el narcotráfico los gobiernos colombianos han definido diferentes estrategias, una de ellas es atacar las plantaciones de cultivos de tipo ilícitos (coca, amapola y marihuana), a través de aspersiones con fungicidas con métodos manuales, mecánicos, aspersiones terrestres, destrucción manual de las plantas o por aspersiones aéreas1410. La aspersión aérea es la más utilizada por el gobierno1411 por presentar, de acuerdo con los informes de las autoridades públicas, mejores resultados en términos de tiempo, de cantidad de territorio asperjado y por lo tanto de cultivos destruidos, por ser más seguro para los militares que realizan esta labor y por poder entregar mejores resultados a los gobiernos y a las organizaciones internacionales que apoyan la “guerra contra el narcotráfico”. Después de 25 años de la aplicación de la política antidrogas por diferentes gobernantes colombianos, respaldada por el gobierno de los Estados Unidos, después de utilizar métodos violentos en contra de la población civil1412 y en contra del medio ambiente, hay voces nacionales e internacionales anunciando el fracaso de la aplicación de estos métodos1413.

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Dirección Nacional de Estupefacientes. Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos. El combate frontal contra los cultivos de uso ilícito, por medio de aspersiones aéreas, se reincluye en la Estrategia Andina contra las Drogas (1989) y la Iniciativa Andina contra las Drogas (ACI, por su sigla en inglés) formuladas por el Gobierno estadounidense en 1989. Salinas Abdala Yamile, Sánchez-Garzoli Gimena, Walsh John. La aspersión aérea de cultivos de uso ilícito en Colombia. Una estrategia fallida. Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA). Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz (Indepaz). Bogotá. 2008. P. 35. 1412 La movilidad de las plantaciones de coca y las operaciones de erradicación forzada son también causa de situaciones que afectan los derechos humanos de las poblaciones de las nuevas zonas en que se asientan. Por vía de ejemplo, el traslado de los cultivos de coca a Nariño implicó también el traslado de pobladores del Putumayo. A su vez, la siembra y la erradicación han ocasionado una crisis humanitaria sin precedentes, que se evidencia en el desplazamiento de cerca de 55.000 personas entre 1999 y 2005, según Codhes. Salinas Abdala Yamile, Sánchez-Garzoli Gimena, Walsh John. La aspersión aérea de cultivos de uso ilícito en Colombia. Una estrategia fallida. Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA). Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz (Indepaz). Bogotá. 2008. P. 68. 1413 Para la Defensoría del Pueblo, en efecto, la forma como se ha desarrollado la estrategia de fumigación aérea de los cultivos ilícitos, además de haber mostrado su inefectividad - con el constante aumento de la extensión de los referidos cultivos en el país -, ha desconocido los principios y normas que buscan asegurar la salud y la salubridad pública, la protección y conservación del medio ambiente, y la protección especial que el Estado debe brindar a los más vulnerables. El desconocimiento de dicha normatividad ha llevado a que se tenga que pagar un alto costo socio-económico y ambiental por la ejecución del citado Programa y, lo que es más grave aún, ha afectado los derechos de miles de colombianos. Defensoría del Pueblo. La ejecución de la estrategia de erradicación aérea de los cultivos ilícitos, con químicos, desde una perspectiva constitucional. 2005. P. 2 1411

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6.3.2. El conflicto. La sociedad civil ha permanecido alerta y en constante movilización de la opinión pública1414 y jurídica, por los impactos al medio ambiente1415, a la salud y a la vida de las personas que han producido la aspersión aérea de los cultivos de uso ilícito de marihuana, coca y amapola. El conflicto se ha transformado desde el momento en que las personas directamente desplazadas y afectadas, tanto en sus vidas como en sus bienes1416, así como otros actores interesados en la defensa del medio ambiente, reconocen la existencia de los daños y han iniciado la reclamación de los derechos, por diferentes medios y ante diferentes instancias tanto locales como internacionales. La Defensoría del Pueblo en la Resolución Defensorial No. 059 de 2010, sobre la vulneración de los derechos a la tierra, al territorio y al medio ambiente de la comunidad de Alto Mira y Frontera – Tumaco (Nariño), se refiere a las denuncias de los habitantes sobre las afectaciones a sus derechos ambientales producidas por las fumigaciones con glifosato:

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En la página editorial del diario el Tiempo, del 25 de junio de 2004 el columnista Daniel Samper dice que: El Consejo Nacional de Estupefacientes lanzó en junio pasado una puñalada mortal contra los parques, y ahora acaba de complementarla el Congreso de Estados Unidos. Hace ocho meses el Consejo autorizó aplicar glifosato, un veneno fiero, dentro del SPNN. Borró así de una patada su política de muchos años y violó, de paso, la Constitución Nacional (artículos 79 y 80) y varias normas, como el Código de los Recursos Naturales Renovables (Decreto-ley 2811 de 1974), la prohibición específica de fumigar desde el aire parques naturales y zonas de reserva (Decreto 1843 de 1991) y la obligación de realizar erradicación manual de cultivos (Oficio de Inderena, 5 de febrero de 1992). Los congresistas estadounidenses se habían negado a aprobar el uso de fondos del Plan Colombia en fumigación de reservas naturales. Les parecía una barbaridad. Pero la decisión del Consejo de Estupefacientes fue un guiño para que lo hicieran. Claro: si a los colombianos no nos importan nuestros parques, mucho menos a ellos. De modo que este año empezará a caer una nauseabunda lluvia de glifosato sobre aquel tesoro que no pertenece ni a este Gobierno ni a esta generación, sino a todos los colombianos, todo el tiempo. De dónde arranca semejante irresponsabilidad? Por supuesto, del absoluto desdén oficial ante el problema del medio ambiente. Samper Daniel. A envenenar los parques. El Tiempo. Junio 25 de 2004. Consultado el 12 de junio de 2011. Disponible en http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1574412 1415 Como afirma Cifuentes, al inmenso daño ecológico causado por el narcotráfico, se agrega ahora el que produce el gobierno como consecuencia de su acción persecutoria contra las organizaciones criminales que integran sus eslabones en la fase de cultivo y procesamiento. Estas organizaciones, como respuesta, mejoran las técnicas de producción y, de otra parte, talan proporcionalmente más zonas boscosas y contaminan más fuentes de agua. Cifuentes Eduardo. (2005). La soledad de la Constitución más verde del planeta. En: Indepaz–Punto de Encuentro, Documentos sobre Democracia y Paz. No. 30. P. 5. 1416 El Relator sobre los Derechos Humanos de los Desplazados Internos luego de la visita realizada a Colombia manifestó que “las actividades relacionadas con el narcotráfico son otro factor del desplazamiento forzado, toda vez que este tipo de delincuencia está vinculado a la obtención del control sobre territorios y personas, o contribuyen a crear un clima general de violencia. La combinación de medidas de carácter militar y punitivo empleadas para erradicar el cultivo ilícito de plantas narcógenas, y las repercusiones negativas de la fumigación aérea en la seguridad alimentaria de las zonas afectadas, podrían acentuar el sentimiento general de inseguridad e indefensión que, a su vez, propicia los desplazamientos individuales y en masa”. Organización de las Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos, cuarto periodo de sesiones. Informe presentado por el Representante del Secretario General sobre los derechos humanos de los desplazados internos, Walter Kälin, Misión a Colombia. A/HRC/4/38/Add.3. enero 24 de 2007. P. 6.

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“Los habitantes de la zona denuncian que las fumigaciones con glifosato han contaminado sus fuentes de agua y cultivos. Como consecuencia, según los mismos habitantes, la seguridad alimentaria de los pobladores se ha puesto en riesgo. Adicionalmente, otras fuentes señalan que la fumigación aérea de cultivos no sólo ha contaminado los ríos y bosques, sino que también ha ocasionado enfermedades cutáneas a algunos miembros de la comunidad.”1417 Ante la insistencia del gobierno y bajo su argumento de ‘eliminar los cultivos ilícitos’, las autoridades colombianas han omitido su deber constitucional de proteger el medio ambiente y, por el contrario, han contribuido a destruirlo. La eliminación de los cultivos de uso ilícito mediante labores de aspersión aérea en los diferentes territorios donde existen plantaciones, inclusive en las áreas de especial protección ecológica a pesar de la petición de las personas y de las organizaciones sociales de no hacerlo, ha suscitado una movilización jurídica y política de las Ongs, defensoras de los derechos humanos, del medio ambiente, de las minorías étnicas y de algunas agencias del Estado encargadas de la protección de los derechos humanos como la Contraloría General de la República1418, Defensoría del Pueblo1419, Procuraduría General de la Nación; invocando la aplicación de principios y derechos ambientales estatuidos en la Constitución y en tratados internacionales sobre derechos humanos1420, entre ellos el principio de precaución, para evitar el desastre ambiental que significa fumigar por métodos de aspersión aérea los cultivos ilícitos, especialmente cuando estos 1417

Colombia. Defensoría del Pueblo. (2010). Resolución Defensorial No. 059 de 2010. Ver los informes: Contraloría General de La República (CGR) (2005, 18 de enero). Contraloría entrega V Informe sobre Plan Colombia. En: www.contraloria.gov.co; Contraloría General de La República (CGR) (2004a, diciembre). Plan Colombia. Quinto Informe de Evaluación. Bogotá. Contraloría General de La República (CGR) (2004b, julio). Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2003-2004 Colombia. Contraloría General de La República. (2001, agosto). Plan Colombia, primer informe de Evaluación. 1419 Ver los documentos: Defensoría del Pueblo. (2010). Resolución Defensorial No. 060 de 2010; Defensoría del Pueblo. (2010). Resolución Defensorial No. 059 de 2010; Defensoría del Pueblo. (2010). Resolución Defensorial No. 058 de 2010; Defensoría del Pueblo. (2008). Resolución Defensorial No. 053 de 2008; Defensoría del Pueblo. (2006). Resolución Defensorial No. 046 de 2006; Defensoría del Pueblo. (2003). Resolución Defensorial No. 028 de 2003; Defensoría Del Pueblo. (2002). Resolución Defensorial No. 026 de 2002. Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en el marco del conflicto armado y de las fumigaciones de los cultivos de coca; Defensoría del Pueblo. (2002). Amicus Curiae–Fumigaciones y Derechos Humanos; Defensoría del Pueblo. (2002). Las fumigaciones y los derechos humanos. Bogotá; Defensoría del Pueblo. (2001). La ejecución de la estrategia de erradicación aérea de los cultivos ilícitos con químicos, desde una perspectiva Constitucional. Bogotá.www.defensoria.org; Defensoría del Pueblo. (2001). Resolución Defensorial No. 004 sobre el impacto de fumigaciones en 11 proyectos de desarrollo alternativo en Putumayo. Bogotá.www.defensoria.org; Defensoría del Pueblo. (1998). Informe de fumigación de cultivos ilícitos en el Putumayo. 1420 El éxodo producido por las fumigaciones es causa de la violación de otros derechos como: a) el derecho a la propiedad y a las posesiones (Convención Americana de Derechos Humanos, art. 21); b) el derecho a estar protegido contra la destrucción o inutilización de los bienes indispensables para la supervivencia, entre ellos cosechas, instalaciones y reservas de agua (Protocolo Adicional de los Convenios de Ginebra, art. 14); c) el derecho a la seguridad alimentaria; y d) el derecho a escoger el lugar de domicilio, y a no ser obligado a dejar su residencia, familia y trabajo (Corte Interamericana, 2006). Salinas Abdala Yamile, Sánchez-Garzoli Gimena, Walsh John. La aspersión aérea de cultivos de uso ilícito en Colombia. Una estrategia fallida. Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA). Bogotá. Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz (Indepaz), 2008. P. 106. 1418

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se encuentran enclavados cerca de áreas pobladas, cerca de escuelas de formación de niños y niñas, de fuentes de agua para el consumo humano y en los parques naturales. Para Salinas et alt: “Las aspersiones aéreas con glifosato y otros químicos están causando graves daños de tipo ambiental, cultural y social. Además se violan, reiteradamente, derechos consagrados en instrumentos internacionales de obligatorio cumplimiento por parte de los estados. Los desplazamientos, la inseguridad alimentaria, el aniquilamiento de grupos étnicos y la destrucción ambiental, entre otros efectos de las fumigaciones, exponen al Estado colombiano y, posiblemente, a Estados Unidos a ser objeto de fallos de instancias de derechos humanos por las violaciones a los derechos a la vida, a no ser desplazados, al ambiente y a la diversidad étnica y ambiental.”1421 5.6.3.3. Participación y acceso a la justicia ambiental. Los actores, las acciones y las actuaciones judiciales. En este conflicto, el derecho de acceso a la justicia ambiental se despliega de múltiples formas, en diferentes escenarios locales, nacionales e internacionales. (i) como reclamación de los derechos e indemnizaciones de las personas que han sido afectadas en sus vidas y bienes por las fumigaciones, reclamación judicial que se ha hecho por medio de acciones ante la justicia administrativa, presentadas bien de manera individual o bien como acciones de grupo1422, en todas ellas pidiendo se condene al Estado colombiano, la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y a la Dirección Nacional de Estupefacientes, por los daños y perjuicios sufridos a los cultivos de plantas alimenticias, con ocasión de las fumigaciones aéreas hechas con glifosato; (ii) nace en forma de reclamación de la sociedad en general solicitando la suspensión o prohibición de la aspersión aérea del glifosato, a través de la utilización de los diferentes instrumentos 1421

Salinas Abdala Yamile, Sánchez-Garzoli Gimena, Walsh John. La aspersión aérea de cultivos de uso ilícito en Colombia. Una estrategia fallida. Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA). Bogotá. Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz (Indepaz). 2008. P. 108. 1422 En sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Cauca a instancia de una acción de grupo, se condenó a la Nación a pagar una millonaria indemnización a favor de agricultores y asociaciones de agricultores, por las pérdidas en sus cultivos causados por la aspersión aérea de glifosato hecha por la Policía Nacional; basado el tribunal, entre otros en el argumento según el cual “ la erradicación de cultivos ilícitos que adelanta el Gobierno Nacional es una política pública amparada por normas superiores cuyo objetivo principal es velar por la salud de la población, la preservación y el equilibrio del ecosistema y, además, eliminar los ingresos de grupos subversivos que operan en el país, es decir, el programa propende por el bienestar general de la comunidad y, por lo tanto, se constituye en un actividad lícita del Estado, de manera que no es posible endilgársele responsabilidad por falla en la prestación del servicio por razón de la licitud de su actuación, lo que no es óbice para reconocer indemnización a quien, sin estar en el deber jurídico de soportarlo, la actividad legítima de la Administración le haya causado un daño especial, tal como ocurrió en el presente caso. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. Catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010). Magistrado Ponente: Naun Mirawal Muñoz Muñoz. Expediente 200700142-01. Actor: COSURCA, ASPROSUCRE y otros. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional y otros.

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judiciales que otorga el sistema jurídico colombiano para el acceso a la justicia ambiental. (iii) brota en forma de reclamación de un Estado (Ecuador) frente a otro (Colombia) por los daños ambientales, daños a las personas y a las vidas causadas por las aspersiones con glifosato hechas cerca a la frontera1423; (iv) aparece en los tribunales locales, nacionales e internacionales y (v) germina en forma de reclamación ante instancias internacionales no judiciales de protección de los derechos humanos. El ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental para proteger los derechos ambientales frente a la amenaza de la aspersión aérea o fumigación con glifosato se ha realizado mediante diferentes acciones dirigidas a proteger los derechos colectivos tales como; acciones de cumplimiento, acciones populares, acciones de tutela, y acciones administrativas1424, ante la justicia ordinaria, justicia administrativa y justicia constitucional. En la mayoría de los casos, los tribunales se han pronunciado a favor de la protección de los derechos. 6.3.3.1. Acciones Populares. 1. Acción Popular ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en enero de 2001, un grupo de ciudadanos, interpusieron una acción popular en contra del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con Glifosato, por considerar que éste vulnera los derechos colectivos a gozar de un ambiente sano (C.P., art. 79), al adecuado manejo y aprovechamiento de los recursos naturales por parte del Estado y a la existencia del equilibrio ecológico (C.P., art. 80) y a la seguridad y salubridad pública (C.P., art. 78), entre otros. En el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ordenó suspender de manera provisional las fumigaciones aéreas de los cultivos de uso ilícito con la mezcla Glifosato – POEA- Cosmoflux en todo el territorio nacional. La provisionalidad determinada por el Tribunal estará vigente hasta tanto se cumplan las siguientes condiciones: 1ª. Que la Dirección Nacional de Estupefacientes dé estricto cumplimiento a las medidas impuestas por el Ministerio del Medio Ambiente, tanto las preventivas exigidas en la Resolución 341 de 2001 (arts. 2, 6, 7 y 8) y las del Plan de Manejo Ambiental del Programa de Erradicación Aérea de Cultivos Ilícitos con Glifosato – PECIG(Resolución 1065 de 2001); 2ª. Que el Ministerio de Protección y Seguridad Social adelante los “estudios médicos – 1423

Durante su estancia en el Ecuador, la opinión preliminar del Relator Especial de las Naciones Unidas fue que había pruebas creíbles y fiables de que la aspersión aérea con glifosato a lo largo de la frontera era perjudicial para la salud física y mental de la población del Ecuador. La conclusión preliminar a la que arribó el Relator Especial fue que las pruebas suministradas durante la misión eran suficientes para pedir que se aplicare el principio de precaución y que, por consiguiente, era de desear que Colombia no reiniciara la aspersión aérea en la franja de 10 km fronteriza con el Ecuador, conforme a sus responsabilidades internacionales en materia de derechos humanos. Organización de las Naciones Unidas. Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Nota preliminar sobre la misión al Ecuador y Colombia. A/HRC/7/11/Add.3. 4 de marzo de 2008 1424 Véase entre otras las sentencias del Consejo de Estado: CE-SEC3-EXP1993-N7719, de julio 11 de 1993;

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científicos que determinen el efecto del glifosato, Poea, Cosmo Flux, en la salud de los colombianos”, y 3ª. Que la Dirección Nacional de Estupefacientes dé cumplimiento a la Resolución 0017 de 2001 del Consejo Nacional de Estupefacientes dirigida a reconocer los daños ocasionados por la aplicación del programa de fumigaciones aéreas. En sentencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil cuatro (2004), el Consejo de Estado, revocó la sentencia dictada por este tribunal, argumentando que: “Claro está que la aspersión debe producirse de conformidad con las pautas que señalen las autoridades ambientales, sin que deba permitirse su más leve transgresión; razón por la cual es necesario que se lleve a cabo un control permanente con evaluaciones continuas de los efectos que puedan ir apreciándose. Sin embargo, esto no puede conducir a la suspensión de las fumigaciones, pues tal medida podría llevar al debilitamiento del Estado al tiempo que se fortalecerían los distintos grupos que se financian con el producto del tráfico de drogas, que es, sin duda alguna, un flagelo para la sociedad colombiana y para toda la humanidad. No se desconoce, porque así lo evidencian las probanzas, que de todos modos hay afecciones que se causan, pero que no alcanzan la gravedad que señala la parte actora, lo que conduce a un control permanente y rígido de las fumigaciones que se llevan a cabo.”1425 En este fallo prevalecieron más las razones de estado, que las razones presentadas a favor de la protección de los derechos ambientales y la protección del medio ambiente como el sustento para la realización y efectividad de los demás derechos. Este fallo fue polémico desde su expedición en tanto un número importante de Magistrados mostraron su desacuerdo salvando sus votos que aconsejaban sostener la sentencia de primera instancia y darle aplicación al principio de precaución, en tanto de las pruebas aportadas al proceso surgía la duda razonable sobre los verdaderos impactos de las fumigaciones al medio ambiente y a la salud de las personas.1426 2. Acción Popular ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño. En octubre de 2001 se admitió la demanda interpuesta por el personero municipal de Barbacoas contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Gobernación de Nariño, en la que se solicitaba suspender de manera preventiva las aspersiones en ese departamento y adelantar la erradicación manual con el fin 1425

Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia Octubre 19 de 2004. Radicación No. 25000-23-25-000-2001-0022-02(AP) IJ. 1426 Frente al sano e indiscutible propósito de combatir frontalmente el flagelo degradante de los cultivos ilícitos en nuestro país mediante la aspersión aérea con el uso de glifosato, se impone proteger preferentemente la salud- vida, el ambiente y los demás derechos conexos de los asociados, afectados con el desarrollo de las políticas establecidas para el logro de lo primero. Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia Octubre 19 de 2004. Radicación No. 25000-23-25-000-20010022-02(AP) IJ. Salvamento de voto Consejeros: Maria Elena Giraldo Gomez, Jesus Maria Lemos Bustamante, Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

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de garantizar los derechos colectivos de los habitantes de Barbacoas, Roberto Payán y Maguí. En el concepto de la Procuraduría 35 Judicial las aspersiones realizadas en ese departamento se iniciaron el 20 de agosto de 2000 -15 meses antes de que se hubiese aprobado el Plan de Manejo Ambiental (noviembre de 2001)-; en momentos en que el Ministerio del Medio Ambiente – MMA adelantaba una investigación disciplinaria contra la Dirección Nacional de Estupefacientes -DNE por incumplimiento a algunas de las medidas definidas en la Resolución 341 de 2001 y sin “combinar” las fumigaciones con un plan de reactivación social y con medidas de mitigación social. En consecuencia, sugiere este organismo de control que se resuelva parcialmente favorable la acción y que se ordene (1) a la DNE realizar monitoreos ambientales, evaluar de manera inmediata, los efectos in situ, mediante “brigadas interdisciplinarias”, y presentar los resultados a la Cartera ambiental; (2) a la Presidencia, al MMA y a la DNE “exigir” que conjuntamente con las aspersiones se adelanten proyectos de reactivación social y de desarrollo alternativo, con el fin de atender no sólo las plantaciones sino los problemas sociales en las zonas de influencia de los cultivos de uso ilícito, y (3) a la DNE y al MMA realizar estudios sobre la viabilidad y conveniencia de la erradicación manual. El Tribunal consideró que la DNE al iniciar el programa de aspersiones sin la existencia de un PMA aprobado por la autoridad ambiental vulneró el derecho colectivo a un ambiente sano. Agrega que la DNE y la DIRAN “no podían adelantar la aspersión con Glifosato en forma indiscriminada sin sujetarse al régimen normativo vigente”. Resalta esta instancia que la “imprevisión” de las mencionadas entidades ocasionó daños a bienes y recursos protegidos, particularmente los localizados en áreas de exclusión y en sus franjas de seguridad. Por la falta de actividad del actor popular, no se acompañaron las pruebas para verificar los daños causados, por lo que el Tribunal no atendió la petición de suspender la aplicación del Programa de Erradicación. Sin embargo, con base en lo expuesto, el Tribunal ordenó a la Nación – Ministerio de Justicia y de Derecho – DNE y al Ministerio de Defensa – DIRAN abstenerse de adelantar las fumigaciones en los municipios mencionados; “sin atender las previsiones del Ministerio del Medio Ambiente impuestas en el Plan de Manejo Ambiental”1427. La anterior decisión fue confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado1428. 6.3.3.2. Acciones de Tutela. 1. Con fecha diecisiete (17) de Febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), el señor Gerardo Ardila "actuando en nombre del Ejecutivo Nacional de la Alianza 1427 1428

Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño. Acción Popular No. 2 -1172 del 14 de junio de 2002. Consejo de Estado. Radicación No. 5200123310002000117201 del 10 de octubre de 2002.

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Democrática M-19", presentó ante el Juez setenta y nueve (79) de Instrucción Criminal Ambulante, en la ciudad de Santafé de Bogotá , un escrito en el que interpone la Acción de Tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, contra "La decisión del Consejo Nacional de Estupefacientes consistente en la orden de utilizar desfoliantes prohibidos en especial de fumigar con Glifosato los cultivos de amapola". Pide que se ordene la suspensión inmediata de las fumigaciones con aquel producto. Este amparo no fue otorgado por los jueces, porque al decir de la Corte Constitucional: “Para que fuera procedente la acción de la referencia, el peticionario, si no estaba impedido para actuar como se verá más adelante, debió intentar una Acción Popular con fines concretos o ejercer la Acción de Tutela basando su petición en el amparo judicial específico de un derecho constitucional fundamental.”1429 2. En julio de 2001, la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana –OPIAC-, presentó una acción de tutela contra el Programa de Erradicación, mediante la cual solicitaba la suspensión de las aspersiones aéreas con químicos, como medida de protección – transitoria - de los derechos al medio ambiente sano (C.P., art 79), a la salud (C.P., art. 49), a la seguridad alimentaria (C.P., art. 65) y a la vida (C.P., art. 11) de los miembros de la comunidad indígena de la región amazónica, así como los derechos de la comunidad a la integridad cultural y a la participación en las decisiones que los afecten (C.P. art. 7 y 330). El caso correspondió al Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogotá, el cual decidió decretar, como medida provisional, la suspensión del Programa de Erradicación Aérea, previendo evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, al momento de fallar estimó que, luego del análisis del material probatorio, no se había demostrado el perjuicio irremediable ni la afectación de los alegados derechos fundamentales y, por lo tanto, se debía levantar la medida y negar la tutela. El anterior fallo fue confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En el proceso de revisión de los fallos de primera y segunda instancia, la Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales: i) a la diversidad e integridad étnica y cultural, ii) a la participación y iii) al libre desarrollo de la personalidad de los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía colombiana.1430 Para el efecto, ordenó a las entidades encargadas de combatir las drogas, “consultar de manera efectiva y eficiente” con dichos pueblos indígenas “sobre las decisiones atinentes al programa de erradicación de cultivos ilícitos”, “en los aspectos que a cada una de dichas entidades compete”, “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” Resolvió, igualmente, que el proceso de consulta debería adelantarse, en un plazo de tres meses, “con plena observancia de los principios y reglas contenidos en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991”. La citada Instancia judicial negó la protección de los intereses colectivos a la vida, a la salud y a un ambiente sano, por considerar que el amparo de estos derechos 1429 1430

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-067 de 1993. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-383 de 2003.

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era objeto de la acción popular que cursaba ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dos magistrados se apartaron de la decisión mayoritaria presentando salvamento de voto parcial, (Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández); manifestando su desacuerdo con esta determinación, en la medida en que se debió aplicar el principio de precaución para amparar los derechos consagrados en los artículos 79 y 80 de la C.P., en concordancia con lo dispuesto en los artículos 95 -8 y 226, de la Carta1431. Expresan, igualmente, que “mientras no se adujera una prueba que demostrara de manera absoluta que esa sustancia no tenga las consecuencias anotadas sobre la salud de los seres humanos, sobre la vida vegetal y animal, sobre los recursos hídricos y, en general, sobre el medio ambiente cuya sanidad es un imperativo constitucional garantizar por parte de las autoridades colombianas (…) se debió disponer la suspensión inmediata del Programa de erradicación aérea.1432 Igualmente el magistrado Jaime Araujo se aparta de la decisión mayoría de la Corte, argumentando su inconformidad al decir que: “El asunto de fondo de la tutela no era como lo resolvió la mayoría, el tema de la consulta a las comunidades indígenas y tribales, pues ese derecho, yo estaba de acuerdo en garantizarlo, lo que no se me escapaba es que el derecho a la consulta no garantizaba la suspensión de las fumigaciones, que era lo fundamental; mucho más cuando la consulta no obliga al Gobierno, que podía después de la consulta seguir fumigando; de modo que la situación de los indígenas era dramáticamente grave, ya que antes de la consulta, durante y después de la misma, el Gobierno como lo había anunciado continuaría fumigando y los niños indígenas continuarían muriendo o no naciendo (infertilidad, aborto) o naciendo degenerados o enfermándose de múltiples enfermedades, etc.; y como la causa del daño eran las fumigaciones, a esa causa había que atacarla deteniendo las fumigaciones”.1433 3. Acción de tutela del Pueblo Indígena Nasa del Resguardo de Calderas en Tierradentro, Cauca. La comunidad Nasa interpuso una acción de tutela contra la decisión adoptada por el Instituto Nacional de Medicamentos y Alimentos (Invima) de prohibir la comercialización de productos elaborados con coca (té, galletas y bebidas refrescantes, entre otros) fuera de los territorios indígenas. Entre los argumentos esgrimidos por las autoridades tradicionales de ese resguardo en la 1431

Sorprende que ante la claridad de las disposiciones constitucionales mencionadas, y haciendo caso omiso de la legislación vigente y de convenios internacionales suscritos por Colombia, en esta acción de tutela no se haya impartido la orden de suspensión inmediata de la fumigación aérea de los denominados cultivos ilícitos en la Amazonía Colombiana, pese a la existencia de abundantes pruebas que en la propia sentencia se mencionan y analizan según las cuales no se encuentra demostrado que el glifosato no causa daño a los seres humanos, ni a la vida animal, ni a la vida vegetal, ni a los recursos hídricos, sino que por el contrario lo que aparece es que existen daños a la salud de la niñez y de la población adulta. Siendo ello así, sólo una decisión era posible: La orden de suspender la aspersión aérea con glifosato. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU- 383 de 2003. Salvamento de voto magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. 1432 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU- 383 de 2003. Salvamento de voto magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. 1433 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU- 383 de 2003. Salvamento de voto magistrado Alvaro Tafur Galvis.

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acción, que se encuentra en curso, se indica la obligación de las autoridades de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural, lo que incluye el respeto a sus usos y costumbres, específicamente los relacionados con la planta de coca. Sobre este particular, la Corte Constitucional había expresado que “no se puede colocar en el mismo plano la planta de coca y los usos lícitos y legítimos que de ella se han hecho y se pueden hacer, y la utilización de la misma como materia prima para la producción de cocaína. Esta diferenciación entre la hoja de coca y la cocaína es necesaria, puesto que numerosos estudios han demostrado no sólo que la hoja de coca podría tener formas de comercio alternativo legal que precisamente podrían evitar la extensión del narcotráfico, sino además que el ancestral consumo de coca en nuestras comunidades indígenas no tiene efectos negativos”.1434 Tres magistrados sustentaron su desacuerdo con el fallo porque no se hizo referencia al derecho fundamental al ambiente sano de las presentes y futuras generaciones (Constitución Política, artículos 79 y 80), y no se aplicó el principio de precaución, a pesar de las “abundantes pruebas”, en las que “no se encuentra demostrado que el glifosato no causa daños a los seres humanos, ni a la vida animal, ni a la vida vegetal, ni a los recursos hídricos (…)”.1435 Vemos como en este caso como en la mayoría resueltos por la Corte Constitucional sobre el tema de las fumigaciones aéreas con glifosato, esta corporación no resolvió el tema ambiental de fondo, es decir, sobre las implicaciones ambientales, sociales y a la salud de las personas que tiene la aspersión aérea del glifosato. La deriva de las decisiones judiciales se orientó hacia una sentencia en donde se estudiaba la parte meramente formal procedimental de la protección del derecho a gozar un ambiente sano, es decir, si la acción de protección era la adecuada o no para este tipo de derechos. Por tratase las fumigaciones de los cultivos de uso ilícito, un tema de Estado y de seguridad nacional, las decisiones fueron controvertidas tanto al interior del tribunal constitucional como en los medios académicos y en la opinión pública, al considerar que los fallos fueron eminentemente políticos, desconociendo los principios, valores y normas reconocidos nacional e internacionalmente a favor de la protección del medio ambiente. 6.3.3.3. Acciones de Grupo. 1. Campesinos de Buesaco. En marzo 3 de 2003, la Personera Municipal de Buesaco, departamento de Nariño formuló una demanda de grupo contra la DNE y la DIRAN, en la que se solicita condenar a la Nación a cancelar indemnización en dinero, a 645 familias afectadas por las aspersiones realizadas entre los días 16 a 25 de noviembre de 2002, en el citado municipio y en 25 veredas del mismo. Las respectivas denuncias fueron acopiadas por los Presidentes de las Juntas de Acción Comunal de las Veredas. 1434 1435

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU- 383 de 2003. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU- 383 de 2003.

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Se indica en la demanda que las fumigaciones se realizaron de manera indiscriminada, afectando con ello 1.169.25 hectáreas, en las que se constató que no había plantaciones de uso ilícito. Se agrega que los químicos empleados ocasionaron daños en los cultivos de maíz, café, fríjol, yuca, arracacha, papa, entre otros, los cuales se destinan tanto para autoconsumo como para la comercialización y autoabastecimiento de las poblaciones urbanas del departamento. Para efectos de verificar las quejas se conformó una comisión integrada por la personería, el coordinador de la Unidad Municipal de Atención Técnica Agropecuaria - UMATA y funcionarios de la Secretaria de Agricultura y Medio Ambiente del Departamento, quienes visitaron las zonas asperjadas y evaluaron los daños producidos. De otra parte, se tuvieron en cuenta los reportes estadísticos de la Secretaria de Salud, en los que se imputa a las aspersiones aéreas las siguientes afectaciones en la salud: “21 casos de dermatitis (crónica y aguda), 12 casos de conjuntivitis, 6 casos de laringitis, 2 casos de reacción tóxica (…)”. 2. Cooperativas de agricultores y campesinos del Cauca. La Empresa Cooperativa del Sur del Cauca – COSURCA; la Asociación de Productores de Alimentos de Sucre – ASPOSUCRE; la Asociación de Productores de Argelia –ASOPROA, y otros ciudadanos actuando en representación de los productores agrícolas afectados promovieron demanda en ejercicio de la acción de grupo, contra la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional – Dirección de Policía Antinarcóticos y Ministerio del Interior y de Justicia – Dirección Nacional de Estupefacientes, con el propósito de que se declare la responsabilidad administrativa de las demandadas, por los perjuicios causados individualmente a los 40 asociados de ASPROSUCRE, ASPROA y COSURCA que se relacionan en la demanda, con ocasión de las aspersiones aéreas con glifosato, realizadas los días 21, 22 de mayo y 4 y 5 de junio de 2005 en el Municipio de Sucre – Cauca y los días 24 y 25 de junio de 2005 en el Municipio de Argelia – Cauca. En sentencia definitiva de segunda instancia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Cauca condenó a la Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional y a la Dirección Nacional de Estupefacientes, a pagar una millonaria indemnización a favor de agricultores y asociaciones de agricultores, por las perdidas en sus cultivos causados por la aspersión aérea de glifosato hecha por la Policía Nacional; basado el tribunal, entre otros, en el argumento según el cual “ la erradicación de cultivos ilícitos que adelanta el Gobierno Nacional es una política pública amparada por normas superiores cuyo objetivo principal es velar por la salud de la población, la preservación y el equilibrio del ecosistema y, además, eliminar los ingresos de grupos subversivos que operan en el país, es decir, el programa propende por el bienestar general de la comunidad y, por lo tanto, se constituye en un actividad lícita del Estado, de manera que no es posible endilgársele responsabilidad por falla en la prestación del servicio por razón de la licitud de su actuación, lo que no es óbice para reconocer indemnización a quien, 504

sin estar en el deber jurídico de soportarlo, la actividad legítima de la Administración le haya causado un daño especial, tal como ocurrió en el presente caso.1436 6.3.3.4. Acciones interpuestas por los efectos de las aspersiones realizadas por las autoridades colombianas en Ecuador. 1. Organizaciones no gubernamentales1437 interpusieron dos acciones judiciales. La primera una acción de amparo contra diferentes autoridades ecuatorianas por no haber adoptado las provisiones y medidas para evitar los daños en la salud de los habitantes y en los cultivos de pan coger localizados en la frontera entre los dos países. El respectivo Tribunal de ese país, en primera instancia, acogió las pretensiones de los demandantes. EI 15 de marzo de 2005, el Tribunal Constitucional, mediante Resolución Nro. 0371-04-RA, confirmó la resolución de primera instancia, dictada el 30 de marzo de 2004 por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito de Quito. El Tribunal en decisión de última instancia falló a favor de los afectados, reconociendo la omisión de las autoridades públicas ecuatorianas ante las afectaciones sufridas por la población. Sin embargo, la decisión nunca fue cumplida. Ante ello un grupo de mujeres, que habían sufrido daño genético comprobado, demandaron al Estado ecuatoriano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por su omisión en la ejecución de la sentencia del Tribunal Constitucional y por la negligencia para prevenir los efectos nocivos de las fumigaciones en su salud y vida. 2. La Asociación Latinoamericana de Derechos Humanos (Aldhu,) presentó demanda ante la Corte del Distrito de Columbia, en Washington (Estados Unidos), contra la empresa Dyn Corp, contratista de la Embajada de Norteamérica en Colombia para apoyar a la Policía Antinarcóticos en la estrategia de erradicación forzosa. Los demandantes estiman que las fumigaciones “han ocasionado daños a la salud y a los cultivos del 100% de la población, a cinco kilómetros de la frontera con Colombia, dentro del territorio ecuatoriano. En las demandas se piden indemnizaciones por valor de 3.000 millones de dólares en nombre de cerca de 1.700 ciudadanos y tres provincias de Ecuador. Esta demanda fue admitida por una Corte Federal en mayo de 2007. 4. El 31 de marzo de 2008 el gobierno Ecuatoriano interpuso una demanda contra Colombia ante la Corte Internacional de Justicia, en relación con una controversia relativa a la fumigación aérea llevada a cabo por Colombia con herbicidas tóxicos en la frontera con el Ecuador, a ambos lados de ella y en sus alrededores. El Ecuador sostiene que la fumigación ha ocasionado graves daños a la población, 1436

Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. Catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010). Magistrado Ponente: Naun Mirawal Muñoz Muñoz. Expediente 200700142-01. Actor: COSURCA, ASPROSUCRE y otros. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional y otros. 1437 Federación de Organizaciones Campesinas del Cordón Fronterizo Ecuatoriano de Sucumbíos (FORCCOFES) y Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE).

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los cultivos, la fauna y el medio ambiente del lado ecuatoriano de la frontera y que existen grandes riesgos que provocarán más daños con el paso del tiempo. También alegó que había intentado en reiteradas y continuas ocasiones negociar con miras a poner fin a esas fumigaciones, pero las negociaciones no habían tenido éxito1438. En consecuencia, el Ecuador pide a la Corte que falle y declare que: a) Colombia ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al derecho internacional al depositar o permitir que se depositaran en territorio ecuatoriano herbicidas tóxicos que han ocasionado daños a la salud humana, los bienes y el medio ambiente; b) Colombia deberá indemnizar al Ecuador por las pérdidas o daños derivados de sus actos internacionalmente ilícitos, a saber, la utilización de herbicidas, en particular mediante actividades de fumigación aérea, y en especial por: i) La muerte o el deterioro de la salud de las personas que resulten de la utilización de esos herbicidas; ii) Las pérdidas o el menoscabo de los bienes, los medios de subsistencia o los derechos humanos de esas personas; iii) Los daños al medio ambiente o la disminución de los recursos naturales; iv) Los gastos relativos a los estudios para determinar y valorar los riesgos futuros para la salud pública, los derechos humanos y el medio ambiente derivados de la utilización de herbicidas por Colombia; y v) Cualquier otra pérdida o daño; c) Colombia deberá: i) Respetar la soberanía y la integridad territorial del Ecuador; ii) Adoptar inmediatamente todas las medidas necesarias para prevenir, en cualquier parte de su territorio, que se usen herbicidas tóxicos de modo tal que puedan depositarse en el territorio del Ecuador; y iii) Prohibir la utilización, mediante fumigación aérea, de esos herbicidas en el Ecuador, en cualquier punto de su frontera con el Ecuador o en sus alrededores1439. Mediante providencia de 25 de junio de 2010 la Corte dispuso que el Ecuador presentara una réplica y Colombia una dúplica. Fijó los días 31 de enero de 2011 y 1 de diciembre de 2011 como plazos respectivos para la presentación de esos escritos1440. El gobierno de Ecuador presentó la memoria documental sobre los efectos de las fumigaciones aéreas que Colombia realiza en la zona fronteriza sobre cultivos ilícitos, por los que pidió además indemnizaciones y reparaciones, argumentando que las fumigaciones aéreas con herbicidas, que Colombia realizó cerca de la frontera común han afectado a su territorio y población. La memoria consta de 450 páginas y más de 2.900 documentos anexos para sustentar la demanda. 1438

International Court Of Justice. Case Aerial Herbicide Spraying (Ecuador v. Colombia). International Court Of Justice. Case Aerial Herbicide Spraying (Ecuador v. Colombia). 1440 International Court Of Justice. Case Aerial Herbicide Spraying (Ecuador v. Colombia).

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Frente a las frecuentes quejas1441 y reclamos sobre los efectos de las fumigaciones con Glifosato, la Cancillería ecuatoriana concertó con su homóloga colombiana el establecimiento de un área de protección de 10 kilómetros al lado y lado de la frontera en donde no se realizarían las fumigaciones aéreas. Las acciones precedentes muestran la versatilidad del derecho de acceso a la justicia ambiental, la diversidad de actores, escenarios, jurisdicciones y territorios en donde las personas y las organizaciones sociales pueden acudir a la defensa ambiental. Las tensiones, las diferencias y los conflictos por el territorio, por la forma de habitarlo, de cuidarlo, de protegerlo; son el reflejo de las interacciones que se tejen en las sociedades complejas de hoy. Son sociedades que transitan por los márgenes del desarrollo sostenible, de la economía capitalista neoliberal productivista, del discurso de los derechos humanos, del discurso de la multiculturalidad. Cada grupo de interés pretende imponer su forma de conocer, de transformar y de estar en el planeta tierra. Las tensiones se evidencian desde los espacios más pequeños de lo local, hasta los espacios globales de la economía, el derecho y la política. Queda demostrado que una ciudadanía formada, informada y activa en la defensa ambiental puede transformar las tensiones y conflictos, en decisiones de protección del medio ambiente y de los derechos ambientales, mediante el ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental.

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Ecuador. Defensoría del Pueblo. Resolución No. DAP-001-2004; Comisión Científica Ecuatoriana. El Sistema de Aspersiones Aéreas del Plan Colombia y sus Impactos Sobre el Ecosistema y la Salud en la Frontera Ecuatoriana. Quito. 2007.

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CONCLUSIONES Las conclusiones se desarrollan a partir de las hipótesis y los objetivos de la investigación indicados en la introducción, mostrando si se confirman los supuestos teóricos y fácticos que orientaron este trabajo, con el desarrollo, análisis y comprensión de las diferentes normativas, instituciones jurídicas, decisiones de los tribunales y actuaciones de la sociedad civil frente a la complejidad y transterritorialidad de los problemas y conflictos ambientales. Como guía para la redacción de las conclusiones se reproducen los objetivos, las hipótesis y su correspondiente respuesta. 1) Identificar conceptualmente el derecho al acceso a la justicia dentro de la dogmática de los derechos humanos. El acceso a la justicia es hoy considerado como un derecho humano fundamental en un sistema democrático y en un Estado Social de Derecho, que tenga por objeto garantizar los derechos de todas las personas por igual. Es el Estado quién asume un compromiso con el bienestar de todas las personas, y propende por crear un marco político y jurídico adecuado para el ejercicio de los derechos individuales y colectivos, se obliga a proveer a los titulares de los derechos, las condiciones jurídicas necesarias para su ejercicio. El derecho de acceso a la justicia sirve para ejercer los derechos y defender las libertades, es el principal derecho en un sistema legal moderno e igualitario que tenga por objeto garantizar y no simplemente proclamar formalmente los derechos de todos. Pese a su condición de derecho fundamental, el derecho de acceso a la justicia no es un derecho absoluto sino relativo, que entra en diálogo con el resto de derechos, libertades y bienes constitucionalmente reconocidos, que pueden limitar su ejercicio. Como todo derecho, el acceso a la justicia requiere un sistema de garantías que posibilite su pleno ejercicio. Este derecho supone la obligación del Estado de crear las condiciones jurídicas y materiales que garanticen su vigencia en condiciones de igualdad, el Estado debe adoptar acciones positivas para remover los obstáculos materiales y formales que impiden su ejercicio efectivo. Son muchos los obstáculos que impiden el acceso a la justicia y su aplicabilidad como derecho humano fundamental, especialmente en los países con grandes poblaciones de escasos recursos, la consagración formal del derecho se hace inicua frente a las condiciones materiales y a las barreras que impiden su ejercicio. Las condiciones sociales y económicas de desigualdad, son un obstáculo determinante para que grandes sectores de la población no puedan acceder de manera efectiva a la justicia. El reconocimiento, participación e impacto social de las Organizaciones No Gubernamentales Trasnacionales (ONGT) en los espacios legales y judiciales es una tendencia creciente en la conformación del derecho de acceso a la justicia. Un reto de la sociedad civil en la actualidad, es la ampliación del reconocimiento del derecho de acceso a la justicia y la justiciabilidad de los derechos sociales, 508

económicos, culturales y colectivos, especialmente de los derechos ambientales, en los tribunales nacionales e internacionales. Las Ongs trasnacionales están asumiendo este reto con la participación cada vez más fuerte y decidida de la sociedad civil, en las negociaciones de tipo político en las conferencias internacionales y con los órganos y agencias multilaterales, en donde se discute la aplicabilidad de los derechos contenidos en las declaraciones y convenios internacionales, así como los mecanismos judiciales que conduzcan a su garantía. 2) El derecho de acceso a la justicia ambiental es un derecho complejo, polisémico e interdependiente de otros derechos. El derecho del medio ambiente y los derechos ambientales nacen como una necesidad y como una reacción del Estado frente a las presiones de la opinión pública y de los movimientos sociales, que exigen cambios y acciones concretas por parte de los gobiernos, por el deterioro constante del medio ambiente y los recursos naturales. Las normas de derecho ambiental han evolucionado a partir del primer ejercicio regulador y sancionador por parte del Estado sobre la ocupación y apropiación de los bienes de la naturaleza; continuando con la consagración a favor de las personas de los derechos relacionados con el medio ambiente y de las acciones jurídicas para exigir del Estado el cumplimiento efectivo de las normas y derechos ambientales, cuando a pesar de su existencia, no son cumplidos por el mismo Estado o por los particulares. El acceso a la justicia ambiental es complejo y polisémico, se establece bien como derecho, como conjunto de derechos o como conjunto de procedimientos. La fundamentación filosófica, normativa y fáctica del derecho de acceso a la justicia ambiental lo identifica como un derecho subjetivo autónomo, complejo e interdependiente de otros derechos ambientales. El derecho de acceso a la justicia ambiental emerge como atractor extraño y como rizoma, en la constitución y reconstitución de nuevos derechos, nuevos deberes, nuevas responsabilidades y nuevos compromisos de las personas, la comunidad y las organizaciones de la sociedad civil frente al medio ambiente. 3) El derecho de acceso a la justicia ambiental involucra no sólo el acceso a los tribunales judiciales, sino a los diferentes medios por los cuales las personas pueden participar en las decisiones que se tomen con relación al medio ambiente. El derecho de acceso a la justicia ambiental, por ser un derecho autónomo; exige de las personas, la comunidad y las organizaciones sociales una actitud activa, comprometida y solidaria en su ejercicio. Este derecho está integrado por una compleja red de derechos coligados e interdependientes, como son el derecho de acceso a la información y el derecho a la participación en las decisiones y las otras formas como las personas puedan intervenir para garantizar la justicia ambiental, que complementa el simple acceso a los procedimientos administrativos y judiciales. Una ciudadanía y una comunidad activa, conocedora de sus derechos y obligaciones para con el medio ambiente, puede poner en marcha los instrumentos de tutela ambiental, para lograr no sólo un mejor medio ambiente, 509

sino para incidir positivamente en las decisiones de las autoridades, que tengan que ver con su entorno. Acceder a la justicia ambiental no es solo un derecho, sino una forma de transformación social y política de las personas y las organizaciones sociales que deciden empoderarse de los instrumentos legales y hacer efectivos los derechos consagrados a su favor y a favor del medio ambiente. En el campo del acceso a la justicia ambiental se despliegan una serie de elementos políticos, culturales, sociales y económicos que coadyuvan en su transformación; el derecho de acceso a la justicia ambiental no sólo está limitado a los tribunales, la instancia judicial es parte de la transformación de un conflicto jurídico ambiental. Esta visión sobre el acceso a la justicia ambiental surge de la comprensión de los problemas y los conflictos ambientales en el contexto de su complejidad y de la multiplicidad de causas, intereses y actores que involucran, así como de la necesidad de resolver dichos problemas con la participación del conjunto de la sociedad. Se deben considerar nuevas formas de legitimación para accionar, que tengan en cuenta la naturaleza colectiva y difusa de los intereses que se pretenden proteger. Las actuales reglamentaciones e instrumentos sobre acceso a la justicia ambiental, en el tema de legitimación procesal de los demandantes son insuficientes y aún no satisfacen la creciente demanda de justicia ambiental, frente a la cada vez mayor problemática ambiental, de conflictos y a las crecientes injusticias ambientales que se presentan en el planeta. Aplazar o reducir una legitimación activa, amplia para los demandantes, personas, organizaciones sociales y organizaciones no gubernamentales que quieran proteger el medio ambiente de las prácticas de la economía desarrollista global, es aplazar también las posibles y diversas soluciones que una ciudadanía solidaria y responsable con su medio ambiente y con las generaciones futuras puedan proponer a través del ejercicio de los mecanismos del acceso a la justicia ambiental. 4) El acceso a la justicia puede ser considerado como condición para la realización de la justicia ambiental, promoviendo una mejor distribución de poder en materia ambiental para la participación de los afectados en el proceso de construcción y transformación del derecho ambiental en el ámbito judicial. La distribución desigual de poder en materia ambiental es una de las dimensiones más destacadas de la injusticia ambiental. Uno de los temas importantes de la justicia ambiental es lograr el reconocimiento jurídico de las personas y comunidades para intervenir en las decisiones que vayan a tomar sobre la intervención del medio ambiente. La centralización y burocratización de la toma de decisiones que inciden sobre el medio ambiente, las dificultades para tener acceso y comprender informaciones de fuerte contenido técnico, la falta de instrumentos o de habilidades para la defensa de los derechos e intereses ambientales, se presentan como formas de exclusión ambiental. La distribución equitativa de poder, en materia ambiental y la consolidación de condiciones estructurales democráticas en los procesos decisorios ambientales son requisitos esenciales de la justicia ambiental, en la medida en que se adopta la concepción de justicia 510

intergeneracional, uno de los objetivos inherentes al sistema jurídico-ambiental. Es evidente la importancia que tiene el componente jurídico para el movimiento de justicia ambiental, es un factor indispensable que se utiliza como herramienta para luchar por las reivindicaciones sociales y ambientales. El derecho de acceso a la justicia ambiental es un medio jurídico sustancial y procedimental que tienen las personas y las comunidades para reclamar y alcanzar algunas de las reivindicaciones que el movimiento de justicia ambiental y social está pidiendo desde hace décadas. Los principios que inspiran la justicia ambiental complementan y refuerzan los objetivos del derecho ambiental. Con el derecho de acceso a la justicia ambiental se entrega a las personas y a las organizaciones sociales, instrumentos y procedimientos que ayudan a solucionar los conflictos medioambientales generados no sólo por la utilización del medio ambiente, sino por el incumplimiento de las normas ambientales de los Estados, las personas y las empresas. La relación simbiótica entre derecho ambiental, justicia ambiental y derecho de acceso a la justicia ambiental es la expresión de las relaciones complejas y entramados que se deben tejer en el mundo de la vida. La emergencia de la justicia ambiental y del derecho de acceso a la justicia ambiental como propósitos políticos, sociales y ambientales, hace que las formas jurídicas asociadas al derecho moderno, cambien y se transformen en formas jurídicas pensadas y adecuadas a los actuales contextos de globalización de la justicia y de las injusticias ambientales. De la existencia y reconocimiento de los derechos asociados a la justicia ambiental y al acceso a la justicia ambiental, depende la posibilidad de que los movimientos sociales que reivindican la justicia ambiental y social, puedan seguir en la construcción de propuestas alternativas para asegurar la sustentabilidad del planeta. 5) El derecho de acceso a la justicia ambiental es condición necesaria pero no suficiente de la ciudadanía ambiental; existen los elementos normativos para el empoderamiento de la sociedad y de los individuos, de los instrumentos sustanciales y adjetivos que otorga el derecho de acceso a la justicia ambiental como forma de transformar el sistema jurídico-ambiental. Para la formulación y desarrollo del derecho de acceso a la justicia ambiental partimos de la existencia de ciudadanos comprometidos con el ambiente –su ambiente– y la calidad de su vida, el ciudadano debe ser ante todo, un ciudadano informado, formado y capacitado para la acción colectiva en defensa de sus derechos, los derechos jurídicamente consagrados y aquellos aún no consagrados pero legítimos. Alrededor del concepto de derecho de acceso a la justicia ambiental gravita la noción de ciudadanía ambiental, en su dimensión individual y colectiva, con capacidad de aprendizaje y de participación en los asuntos públicos, de aprender, informarse y documentarse sobre las problemáticas ambientales, sus causas y sus posibles soluciones, para saber cómo actuar responsablemente sobre los mismos desde los ámbitos de lo público y lo privado.

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El ciudadano ambiental, considerado como un sujeto de derecho, debe exigir y hacer valer el derecho humano al ambiente –que engloba los otros derechos–, que es un derecho inseparable de otros valores y principios como la igualdad, la solidaridad, la responsabilidad y la equidad, conceptos claves de la responsabilidad inter e intrageneracional. La ciudadanía ambiental está vinculada no sólo con los valores de responsabilidad, compromiso, solidaridad, equidad y honestidad; con actitudes de identificación y pertenencia a lo local, pensando a escala global, sino también con la participación ciudadana como requisito de su ejercicio público. La participación en la protección y la conservación del ambiente, es un requisito sine qua non del ciudadano ambiental en la medida del compromiso que su propia actividad le genera, pero sin olvidar que es un derecho de todos y su ejercicio se puede fortalecer con los instrumentos que otorga el derecho de acceso a la justicia ambiental. 6) El derecho de acceso a la justicia ambiental es una condición necesaria para la consolidación del estado ambiental de derecho. El futuro del derecho de acceso a la justicia ambiental está ligado a la ampliación y superación política de los Estados liberales democráticos, hacia otras formas políticas en donde el centro de las preocupaciones sean las necesidades de la humanidad presente y futura, compatibles con el cuidado de la naturaleza y a la movilización política y jurídica de las organizaciones sociales en la defensa de los derechos ambientales. La emergencia del estado ambiental de derecho y de la ciudadanía ambiental, se deben al reconocimiento, no sólo de los nuevos retos que presenta la crisis ambiental para la política y el derecho, sino al reconocimiento de los nuevos institutos jurídicos y de las nuevas garantías que propicien respuestas adecuadas a esos retos. En ese contexto el derecho ambiental por medio de sus principios y reglas asume su importancia como posibilitador de una democracia ambiental y de la nueva forma de ciudadanía ambiental o ecológica, participativa y solidaria compatible con el modelo ideal del Estado Ambiental de Derecho. El derecho del acceso a la justicia ambiental se convierte en una condición necesaria para el Estado Ambiental de derecho, la ciudadanía dotada de los mecanismos del acceso a la justicia ambiental podrá instrumentalizar eficazmente la tutela del medio ambiente, como garantía de los derechos ambientales y de la aplicación de los principios de precaución, solidaridad y participación. El espacio político de los Estados Constitucionales de Derecho es propicio para el reconocimiento y ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental, pero es insuficiente, en tanto la preeminencia de la variable económica en las decisiones políticas sobre el medio ambiente, hace que la protección de los derechos ambientales sustanciales a través de los instrumentos del derecho de acceso a la justicia sea más difícil y menos eficaz. Frente a la insuficiencia de los Estados Constitucionales de Derecho para proteger los derechos ambientales sustanciales y los procedimentales, se hace necesaria la ampliación política del concepto liberal de Estado, para avanzar hacia otras formas políticas como el Estado Ambiental o 512

Estado Ambiental de Derecho y la Democracia Ambiental que pueden contribuir a un desarrollo más efectivo y eficaz del acceso a la justicia ambiental. La actual organización política y jurídica de los Estados Sociales o Democráticos de Derecho, no garantiza per se, el futuro del acceso a la justicia ambiental; la movilización jurídica y política de las organizaciones de la sociedad civil y de las personas asegurará la eficacia de este derecho. La organización en redes de acción e información de las organizaciones de la sociedad civil será la clave del éxito de las propuestas políticas y jurídicas del acceso a la justicia ambiental en los ámbitos locales, regionales y globales. La presión e intensa actividad de las Ongs ha influido en el reconocimiento de los derechos a la participación del público en las decisiones sobre el medio ambiente y políticas ambientales, el derecho a la información y el acceso a la justicia. El accionar de las organizaciones sociales ha transformado el acceso a la justicia ambiental de pretensión política, a un derecho reconocido implícita e explícitamente en varias legislaciones nacionales y convenios internacionales. 7) Ciudadanía ambiental y acceso a la justicia ambiental son estrategias para la defensa del medio ambiente. La forma política y jurídica que asume el derecho de acceso a la justicia ambiental hace que su ejercicio sea un requisito esencial dentro de los nuevos enfoques de la ciudadanía, llámese ciudadanía ecológica, ciudadanía ambiental, ciudadanía de la sostenibilidad, ciudadanía verde o ciudadanía ambiental global y su ámbito de aplicación y de acción cobija todo el espectro territorial, es decir, puede ser ejercido para defender los derechos e intereses ambientales locales, regionales o globales; además es un derecho atemporal, en tanto sirve no sólo para defender derechos e intereses de personas presentes, sino también de las generaciones futuras y además, puede ser ejercido para proteger otras entidades no humanas, que sin ser sujetos de derechos, son protegidas indirectamente por los derechos sustantivos ambientales. La estructura compleja y abierta que tiene el derecho de acceso a la justicia ambiental incrementa la capacidad de organización, movilización y participación de los movimientos sociales y demás sujetos individuales y colectivos, con potencial capacidad para producir una nueva legitimidad política y de crear nuevos derechos ambientales, culturales, colectivos y territoriales para la preservación y apropiación sustentable de la naturaleza. En los diferentes sistemas jurídicos actuales existen los procedimientos institucionalizados del acceso a la justicia ambiental, con la eficacia suficiente para producir una juridicidad alternativa, es decir, que el uso creciente de estos mecanismos por parte de los individuos y de las organizaciones sociales, genera una reinterpretación de la norma ambiental y una aplicación con nuevos y renovados esquemas de interpretación. 8) El acceso a la justicia ambiental presenta obstáculos que afectan sus condiciones de eficacia. 513

El acceso a la justicia ambiental, presenta obstáculos adicionales a los que se presentan corrientemente al acceso a la justicia, debido a la complejidad social, cultural y científico-técnica de los conflictos ambientales y así como la importancia económica, política y social de los casos ambientales; en los últimos cinco años se han realizado los primeros esfuerzos sistemáticos de investigación empírica sobre los problemas para el acceso a la justicia ambiental, en particular en Europa a partir de la entrada en vigor del Convenio de Aarhus. Desde muy temprano los autores han reconocido la dificultad que tienen los procesos en donde se hace la defensa ambiental y las barreras que encuentran los particulares y las organizaciones sociales para llevar adelante sus demandas, como las barreras de igualdad, económicas, políticas y técnicas para presentar y evaluar las pruebas. La investigación reveló otros obstáculos como los procesales, la dificultad en el manejo de evidencias y pruebas y su valoración por el juez; el conocimiento y reconocimiento de los saberes tradicionales y cotidianos de los ciudadanos sobre la problemática ambiental en las causas colectivas ambientales; el desarrollo de capacidades y competencias para la participación; el insuficiente acceso a la información ambiental; la falta de fueros judiciales especiales y la insuficiente consolidación de una jurisprudencia ambiental, destacando el rol importante que juega el juez en los procesos ambientales. La eficacia de la defensa ambiental depende del número y de intensidad de los obstáculos que los ciudadanos y las organizaciones sociales puedan encontrar al momento del ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental y de la puesta en práctica de los instrumentos procesales que ofrece este derecho como garantía de efectividad de los demás derechos ambientales. Además de la necesidad de su reconocimiento formal como derecho subjetivo, es importante comprender algunos aspectos de su ejercicio, para reconocer su verdadera proyección como instrumento eficaz para la defensa y protección de los derechos ambientales y del medio ambiente en los ámbitos locales, nacionales e internacionales. El acceso a la justicia ambiental ante los tribunales nacionales e internacionales encuentra obstáculos de diferente tipo; unos previos, que impiden a los ciudadanos y organizaciones sociales, por lo menos acceder a las instancias judiciales correspondientes; otros que están relacionados con la misma tradición procesalista individualista de los sistemas jurídicos occidentales; otras barreras tienen que ver con la calidad de los actores mismos del proceso, los ciudadanos, las organizaciones sociales, las empresas, la administración pública, los tribunales y demás participantes en las instancias judiciales; otros obstáculos son intrínsecos y que tienen que ver con el desarrollo y puesta en marcha de los procedimientos como tal. De la mayor o menor intensidad de las barreras y del número de obstáculos que se presenten en la resolución de un conflicto ambiental por las vías del acceso a la justicia ambiental, depende si se pueden convertir en unas barreras muy fuertes casi infranqueables, no sólo para acceder a las instancias y los procedimientos del acceso a la justicia ambiental, sino para obtener los resultados de protección de los derechos ambientales.

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Algunos obstáculos tienen más impacto negativo en el acceso a la justicia ambiental y se pueden convertir en barreras infranqueables para los particulares y las organizaciones sociales; sin desconocer la existencia de otros obstáculos que en los casos específicos se puedan presentar; cada causa ambiental tiene sus propios obstáculos en número e intensidad mayor o menor, dependiendo de la calidad de los actores, el territorio, la legislación vigente en el país en donde se tramiten, las estrategias legales que se planteen, el nivel de organización de la sociedad civil, los niveles de corrupción locales o nacionales y otras variables independientes, propias de cada conflicto ambiental. 9) Es condición necesaria para la eficacia del derecho al acceso a la justicia ambiental la participación ciudadana activa. La institucionalización de los procedimientos del acceso a la justicia ambiental a través de su consagración constitucional y legal o por medio de la adhesión a declaraciones internacionales, ha promovido en los países del hemisferio sur un importante movimiento social y político generado por la utilización constante de los procedimientos y la exigencia de los derechos sustanciales consagrados pero no aplicados por los Estados. Los procedimientos ambientales en manos de los movimientos sociales se han convertido en instrumentos potentes para el cambio social y ambiental, a partir de la exigencia del cumplimiento y aplicación de los derechos ya reconocidos; el acceso a la justicia ambiental como componente jurídico y la justicia ambiental en su componente social y político, han generado una simbiosis muy importante en la reivindicación de los derechos sociales y ambientales y en la protección del medio ambiente. La justicia colectiva ambiental propone una nueva forma procesal de protección de los derechos e intereses colectivos, que rompe con los supuestos de los juicios habituales de protección de los derechos individuales, otorgando a las partes interesadas mejor y mayor legitimación, a los jueces mejores poderes de dirección del proceso, para garantizar la suficiente garantía de los derechos comunes. La justicia colectiva ambiental exige del juez una actitud y disposición diferente a las viejas y centenarias costumbres y ritos del proceso individual; requiere de un juez que esté dispuesto a servir como coadyuvante del interés colectivo, porque los derechos e intereses colectivos que se pretenden tutelar, los cuales, a diferencia de los subjetivos de contenido particular, reclaman una mayor prontitud en la administración de justicia en razón del interés general y el bienestar de la comunidad que en ellos están comprendidos. La lucha por la aplicación y eficacia del derecho de acceso a la justicia ambiental es compleja e incierta, de cara a un mundo ávido por el consumo de todo tipo de energía, por la mercantilización de la naturaleza y la imposición de las lógicas económicas, legales y culturales del mundo occidental, a las culturas minoritarias que habitan el planeta. Es insuficiente la existencia del marco jurídico que reconozca el acceso a la justicia ambiental, sino es aprovechado y alimentado por la activa participación de la ciudadanía, por las organizaciones gubernamentales nacionales y trasnacionales en defensa de los derechos ambientales, que al ser 515

difusos, pueden ser defendidos por cualquier persona. La movilización jurídica ante los tribunales nacionales y ante los organismos internacionales ha aumentado considerablemente la visibilidad de los derechos ambientales, ha retrasado, impedido o incrementado las exigencias ambientales para la explotación de los recursos naturales, y a su vez, ha incrementado los niveles de información y sensibilización ambiental. El derecho de acceso a la justicia ambiental se despliega y desdobla en torno a las diferentes realidades, sociales y culturales que involucran lo ambiental; emerge en formas nacionales y trasnacionales, se ramifica rizomáticamente en lo local, nacional y global; las resistencias jurídicas locales tienen efectos nacionales y globales y en forma de bucle las decisiones globales tienen efectos locales y nacionales. La interacción entre política y derecho en los escenarios del acceso a la justicia ambiental, local, nacional y global, es crucial en la defensa de los derechos ambientales. La movilización jurídica y política trasnacional en defensa de los derechos ambientales, es un ejemplo de la complejidad y las formas cómo se reconfigura el derecho de acceso a la justicia ambiental desde lo local a lo trasnacional. La fuerza de los hechos insobornables que muestran la degradación ambiental, revelan los grandes retos del derecho de acceso a la justicia ambiental, que demanda remover los obstáculos para su materialización, como son las limitaciones a la legitimación procesal por activa, tanto de las personas como de las organizaciones interesadas en la defensa ambiental; la escasa e indirecta justiciabilidad de los derechos ambientales en los tribunales internacionales; el apoyo económico para la presentación de pruebas de gran complejidad por parte de los afectados; la introducción de la responsabilidad jurídica y la legitimación por pasiva de las empresas trasnacionales mineras, energéticas, financieras, petroleras y químicas responsables y generadoras de los riesgos y amenazas para el medio ambiente global. La potencia de los nuevos acontecimientos, los nuevos problemas y los complejos conflictos ambientales que con más frecuencia tienden a juridificarse y a judicializarse, incrementarán el papel, ya importante, del derecho ambiental y del acceso a la justicia ambiental en la solución de los conflictos ambientales globales. La conformación de tribunales independientes con origen en las redes globales de organizaciones sociales, como el Tribunal Permanente por los Pueblos, el Tribunal Latinoamericano del Agua o el Tribunal de Justicia Climática y Ambiental, son los anuncios de los pedidos de la sociedad por la justiciabilidad directa de los derechos ambientales, cuyo conocimiento aún no surge en los tribunales judiciales internacionales, ni tampoco en las cumbres internacionales sobre medio ambiente y desarrollo sostenible. Se hace imprescindible la acción de la ciudadanía, para reducir la vulnerabilidad de las comunidades rurales y urbanas, potenciando sus capacidades de organización, información, expresión y acción política; para jugar un rol decisivo y dinamizador de las políticas públicas, específicamente en la tarea de la adaptación 516

al cambio climático. Para las organizaciones ciudadanas también es fundamental, en este escenario de crisis y lucha global, exigir mayor responsabilidad política, económica y jurídica por parte de los países industrializados y a las grandes empresas emisoras, culpables de la crisis climática y beneficiados del modelo económico que la generó. Además de cumplir con las exigencias de reducción de sus emisiones domésticas de gases de efecto invernadero se exigirá que estos países y las grandes empresas trasnacionales, asuman el pago de la deuda climática mediante transferencias financieras y tecnológicas dirigidas a la adaptación y transición hacia sociedades sustentables en los países del sur. Estos son los escenarios futuros del acceso a la justicia ambiental, que no sólo deben considerar los aspectos formales procedimentales, sino avanzar en el diseño de formas jurídicas que le den respuesta a estos nuevos retos y necesidades de la humanidad. No es posible a través de los instrumentos del acceso a la justicia que tenemos hoy, exigir la responsabilidad ambiental a las grandes compañías contaminadoras causantes del cambio climático y a los países que las favorecen a través de sus políticas económicas. 10) El derecho de acceso a la justicia ambiental posee condiciones de validez en el sistema jurídico colombiano, pero es obstaculizado por variables económicas, políticas y jurídicas que impiden su eficacia. Se evidenció que en Colombia existe un marco normativo, un acuerdo político y social expresado en la carta magna, de compromiso con la protección de la vida en general, de la vida humana en particular y del medio ambiente, como fundamento y a priori de la vida, es decir, como el sustento vital sin el cual los demás derechos serían inocuos; es la propuesta de un nuevo contrato social con los ecosistemas, un contrato natural que considere al ser humano como otra parte más, de la compleja red de la vida. Al garantizar constitucionalmente el derecho a un medio ambiente adecuado y que las personas tengan derecho a participar en las decisiones que puedan afectarlo; se establece el marco jurídico y político para que todos los ciudadanos participen de manera activa en la vida democrática del país, por la vía de la protección de su calidad de vida y su medio ambiente, lo que favorece la consolidación de valores democráticos como la tolerancia, la solidaridad y la diversidad. El marco constitucional colombiano es abundante y proclive en derechos, deberes, responsabilidades, acciones, procedimientos e instituciones para la protección y defensa de los derechos colectivos y en especial los ambientales. En el sistema jurídico colombiano existen las condiciones necesarias de validez para el derecho de acceso a la justicia ambiental, en tanto existe no sólo la institucionalidad ambiental y judicial, sino los instrumentos a favor de las personas y organizaciones sociales, para intervenir ante los jueces y la administración pública en busca de una solución al conflicto ambiental. Los jueces y tribunales de justicia, en su papel de jueces constitucionales, han protegido los derechos ambientales de las personas y de las colectividades, a 517

partir de una interpretación razonable, creativa y responsable, no solo de las normas constitucionales, sino que han comprendido el espíritu de la constitución ecológica y han puesto normas de inferior jerarquía en el contexto y en la lógica de la constitución verde. Indudablemente ha sido importante el papel que ha jugado la Corte Constitucional, como máximo guardián de la Constitución y con autoridad para interpretar el alcance y aplicación de los derechos y obligaciones contenidos en la misma. El uso de los procedimientos del acceso a la justicia ambiental favorece el avance de la jurisprudencia ambiental que desarrolle la interpretación y consolide un sistema de precedentes coherentes con los diferentes preceptos constitucionales sobre el ambiente; prueba de ello es el desarrollo jurisprudencial suscitado a partir del concepto de “Constitución Ecológica”, que ha servido como criterio de interpretación en numerosas decisiones tomadas no sólo por las altas cortes, sino por los jueces y tribunales del país al momento de desatar por el camino de la providencia judicial los conflictos ambientales. La situación ideal normativa para el acceso a la justicia ambiental en Colombia, ha sido desvirtuada en muchos de los procesos judiciales, que han sido iniciados por causa de los conflictos ambientales que se presentan en los proyectos de explotación de los recursos naturales. La presión económica y política de las grandes empresas nacionales y trasnacionales por las riquezas naturales, minerales y petrolíferas, el conflicto armado y la conjunción de estos y otros factores, ha desembocado frecuentemente en procesos violentos de desplazamiento forzado de las comunidades asentadas en los territorios y en el mejor de los casos, el proceso de participación de la comunidad en las decisiones ambientales se ha adelantado con metodologías inapropiadas, desconociendo los principios y normas constitucionales que protegen la participación de la comunidad en las decisiones que vayan a tomar sobre su medio ambiente, situación que ha sido denunciada por diferentes organizaciones comunitarias, organizaciones no gubernamentales, organismos internacionales o por oficinas estatales encargadas de la vigilancia del cumplimiento y respeto de los derechos, tanto individuales como colectivos. A pesar de la existencia de una Constitución Ecológica y de un sistema jurídico ambiental muy generoso, las decisiones de las autoridades públicas, han puesto en peligro la integridad del ambiente, han amenazado áreas de especial importancia ecológica, han amenazado el derecho a gozar de un ambiente sano, han desconocido el derecho de la comunidad a participar en las decisiones que vayan a perturbar su medio ambiente, y otros derechos ambientales reconocidos por tratados internacionales ratificados por el Estado Colombiano. Todo lo anterior al situar por encima de la Constitución y la Ley, los intereses económicos, políticos y particulares, desconociendo los principios constitucionales, los intereses y derechos colectivos ambientales que son la guía para la construcción de una sociedad que viva en armonía con la naturaleza. Los tres casos de acceso a la justicia ambiental analizados se caracterizaron por ser (i) de relevancia nacional; (ii) en ellos se desconocieron derechos ambientales en general y en especial los derechos a la información y a la participación de la 518

comunidad (iii) generaron una importante participación social a nivel nacional, incluso internacional; (iv) las decisiones judiciales se han convertido en precedentes primordiales para resolver otros conflictos ambientales; (v) en todas las decisiones de las autoridades públicas, en este caso los Ministerios, el Congreso de la República o la Policía Nacional, desconocieron el sistema jurídico ambiental, tomando decisiones enmarcadas en una racionalidad económica del aprovechamiento del patrimonio ambiental, dejando al lado la racionalidad ambiental y la razonabilidad en la toma de decisiones que puedan afectar derechos e intereses colectivos, desconociendo mandatos internacionales; (vi) con ello se demuestra la importancia del derecho de acceso a la justicia ambiental como última línea de defensa de la sociedad y las comunidades locales para la protección de los intereses ambientales amenazados o quebrantados por las autoridades públicas en favorecimiento de intereses económicos y políticos; y (vii) en todos ellos el máximo tribunal constitucional acepta de manera irrestricta que la Constitución de Colombia es garantista de los derechos ambientales, como soporte de las relaciones -sociedad – naturaleza, y en este sentido la lleva al concepto de Constitución Ecológica, al considerar que las normas ambientales en ella contenidas cumplen un papel protagónico en el ordenamiento jurídico, y el Estado tiene un interés superior en su salvaguarda.

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Decreto 833/1975 Ley Orgánica 6/1985 Ley 22/1988 Ley 30 de 1992 Ley 29/1998 Ley Orgánica 1/2002 Ley 37/2003 Ley 27/2006 Ley 26/2007 La Ley 4/2007 Real Decreto Legislativo 2/2008 Ley 91/78, de 28 de diciembre (Doñana), Ley 25/1980, de 3 de mayo (Tablas de Damiel) Ley 3/1981, de 25 de marzo (Garajonay) Ley 4/1981, de 25 de marzo (Caldera de Taburiente) Ley 5/1981, de 25 de marzo (Teide) Ley 6/1981, de 25 de marzo (Timanfaya) Ley 52/1982, de 13 de julio (Odesa y Monte perdido). México Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Ley General del Equilibrio Ecológico y La Protección al Ambiente (LGEEPA) de 1996 Ley General de Vida Silvestre, DOF, 3 de julio de 2000 Unión Europea Directiva 90/313/CEE del Consejo de 7 de junio de 1990 Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985 (directiva EIA) Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1996 (Directiva IPPC). Directiva 96/61/CE del Consejo de 24 de septiembre de 1996, relativa a la prevención y control integrados de la contaminación). Directiva 82/501/CEE, del Consejo, de 24 de junio de 1982, relativa a los riesgos de accidentes graves en determinadas actividades industriales (Directiva Seveso I) Directiva 96/82 CE del Consejo, de 9 de diciembre de 1996 (Seveso II). Decisión No 1600/2002/Ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de julio de 2002 Directivas 85/337/CEE y Directiva 96/61/ CE del Consejo Directiva 2002/49/CE Directiva 2003/4/CE Directiva 2003/35/CE Decisión 2005/370/CE Reglamento CE No. 1367/2006

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TRATADOS, CONVENIOS Y DECLARACIONES INTERNACIONALES Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.1789 Convención Americana de Derechos Humanos. 1969. Declaración Universal de los Derechos Humanos. 1948. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 1966. Convenio de Europa para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales.1950. Convención Americana Sobre Derechos Económicos, Culturales y Sociales.1988. Carta de Derechos Fundamentales de La Unión Europea. Tratado de Lisboa. 2007. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo. 1972. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. 1992. Declaración de Johannesburgo. 2002Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. 1998. Carta Mundial de la Naturaleza Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (No. 169). Organización Internacional del Trabajo. 1989.

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JURISPRUDENCIA CONSULTADA Brasil Constitución Federal de la República Federativa de Brasil Ley 1.533/51 Ley 4.717/65 Ley 6.938/81 Ley 7.347/85 Ley 8.625/93 Ley 10.650/2003 Colombia Consejo de Estado. Expediente No. 70001-23-31-000-2001-9601-01. Consejo de Estado. Expediente No. 05001-23-31-000-2002-4753-0. Consejo de Estado. Expediente No.CE-SEC3-EXP1999-NACU844 Consejo de Estado. (2004). Sentencia Octubre 19 de 2004. Radicación No. 2500023-25-000-2001-0022-02(AP)IJ. Consejo de Estado. Radicación No. 5200123310002000117201 del 10 de octubre de 2002. Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 1992. Corte Constitucional. Sentencia T-415 de 1992. Corte Constitucional. Sentencia T-431 de 1992. Corte Constitucional. Sentencia T-437 de 1992. Corte Constitucional. Sentencia T-508 de 1992. Corte Constitucional. Sentencia T-528 de 1992. Corte Constitucional. Sentencia T-536 de 1992. Corte Constitucional. Sentencia SU-067 de 1993. Corte Constitucional. Sentencia T-092 de 1993. Corte Constitucional. Sentencia T-380 de 1993. Corte Constitucional. Sentencia T-579 de 1993. Corte Constitucional. Sentencia C-416 de 1994. Corte Constitucional. Sentencia T-500 de 1994. Corte Constitucional. Sentencia C-328 de 1995. Corte Constitucional. Sentencia C-242 de 1997. Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997. Corte Constitucional. Sentencia SU-442 de 1997. Corte Constitucional. Sentencia C-242 de 1997. Corte Constitucional. Sentencia C-126 de 1998. Corte Constitucional. Sentencia C-157 de 1998. Corte Constitucional. Sentencia C-495 de 1998. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998. Corte Constitucional. Sentencia C-163 de 1999. Corte Constitucional. Sentencia C-215 de 1999. Corte Consitucional. Sentencia C-1195 de 2001. Corte Consitucional. Sentencia C-1116 de 2001. 560

Corte Consitucional. Sentencia C-215 de 2002. Corte Consitucional. Sentencia C-377 de 2002. Corte Consitucional. Sentencia C-620 de 2003. Corte Consitucional. Sentencia SU-383 de 2003. Corte Constitucional. Sentencia T-880 de 2006. Corte Constitucional. Sentencia T- 760 de 2007. Corte Consitucional. Sentencia C-030 de 2008. Corte Consitucional. Auto 005 de 2009. Corte Constitucional. Sentencia T- 769 de 2009 Tribunal Contencioso Administrativo Del Cauca. (2010). Expediente 200700142 01. España STC 34/1994, de 31 de enero de 1994STS ( Ar.8089) de 22 de noviembre de 1996. STS (Ar. 6726) de 19 de mayo de 2000 STS (Ar. 9330) de 28 de diciembre de 1999STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 12 de febrero de 1990, ponente José Ignacio Jiménez Hernández. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1996 (Ar.8089), STS de 19 de mayo de 2000 (Art. 6726), STS de 28 de diciembre de 1999 (Art. 9330) STC 120/1990, de 27 de junio STC 215/1994, de 14 de julio STC 207/1996, de 15 de diciembre STC 119/2001, de 24 de mayo STC 156/2000, de 12 de junio STC 240/2000, de 16 de octubre México Amparo Directo 7413/2001 "Interés legítimo. Concepto de, en términos del artículo 34 de la Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal", Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, 9ª. Época, Tribunales Colegiados de Circuito y Acuerdos, T. XV, marzo de 2002. Amparo en Revisión 3137/98, 2 de diciembre de 1999, cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, 9ª Época, Tomo XIII, junio de 2001 Amparo en revisión 6179/77, "Actos de Particulares. Aun cuando sea consecuencia de actos de las autoridades, los actos de particulares no dan origen al juicio constitucional, sino que caen bajo la sanción de las leyes comunes.", Suprema Corte de Justicia de la Nación, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, México, Tribunal Pleno, T. XV, julio de 1924. Incidente en revisión 1081/80”, Asociación de la Colonia Fuentes del Pedregal. Interlocutoria de 23 de abril de 1981”, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación, 7ª. Época, Sexta Parte. 1981. Tribunales Colegiados de Circuito. 561

Amparo de Revisión No. 2885/97 de los quejosos, Regina Barva Pires; Unión de Grupos Ambientalistas, I.A.P.; Consejo para la Defensa de la Costa del Pacífico, A.C.; Greenpeace México, A.C.; Centro Mexicano de Derecho Ambiental, A.C., resuelto por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXI de enero de 2005. N° I.4.A.447 A. “Medio Ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar, concepto regulación y concreción de esa garantía Tesis 1ª. CXVI/2006, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 331, Tomo XXIV, Julio de 2006, Novena Época, del Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta Tesis: 2a./J. 8/2006. “Visitas de inspección para verificar el cumplimiento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente y de las disposiciones que de ella deriven. Su práctica no debe estar precedida de notificación personal ni de citatorio”, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, 9a. Época, 2a. Sala, T. XXIII, Febrero de 2006. Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Pueblo Indígena de Sarayacu c. Ecuador Caso Pueblo Indígena Kiwcha de Sarayacu y sus Miembros c. Ecuador Caso San Mateo Huanchor y sus miembros c. Perú Caso Yanomami c. Brasil Caso de la Comunidad Moiwana c. suriname Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay Caso Comunidad Indígena Axa del Pueblo Enxet-Lengua contra Paraguay Caso cuatro comunidades indígenas Ngöbe y sus miembros contra Panamá Corte Europea de Derechos Humanos Asunto X. e Y. c. la República Federal de Alemania European Court of Human Rights. Caso Zander c/ Suecia European Court of Human Rights . Caso Powell y Rayner c/ el Reino Unido European Court of Human Rights . Caso Gregoria López Ostra contra España European Court of Human Rights. Caso Guerra y otras c/ Italia. 562

European Court of Human Rights. Caso. McGinley y Egan c/ el Reino Unido European Court of Human Rights . Caso. Zimmermann-Steiner c/ Confederación Helvétic European Court of Human Rights. Caso Halton y otros contra el Reino Unido European Court of Human Rights. Caso Oneryildiez contra Turquía European Court of Human Rights. Caso Vides Aizsardzibas Club contra Letonia European Court of Human Rights . Caso Chassagnou, contra Francia European Court of Human Rights. Caso Kyrtatos c/ Grecia del 22 de mayo de 2003 y European Court of Human Rights. Caso Fadeïeva c/ Rusia del 9 de junio de 2005 European Court of Human Rights . Caso Tatar contra Rumania European Court of Human Rights. Caso Moreno Gómez contra España Corte Internacional de Justicia Case.The Gabčíkovo-Nagymaros project (Hungary-Slovakia) Case Concerning Pulp Mills On The River Uruguay (Argentina V. Uruguay) Case Aerial Herbicide Spraying (Ecuador v. Colombia). Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sentencia Francovich-Bonifaci, de 19 de noviembre de 1991 Asunto .Association Greenpeace France y otros/ Ministere de l'Agriculture et de la Peche y otros ("Greenpeace France'') Asunto C-75/08, Mellor/Secretary of State for Communities and Local Government Asunto C-2/07, Paul Abraham v. Région wallonne, Société de développement et de promotion de l’aéroport de Liège-Bierset, T.N.T. Express Worldwide (Euro Hub) SA, Société nationale des voies aériennes-Belgocontrol, État belge, Cargo Airlines Ltd. Asunto C-156/07, demandante Salvatore Aiello v. Comune di Milano. Asunto C-142/07, de Ecologistas en Acción-CODA v. Ayuntamiento de Madrid. Asunto C-263/08. Djurgården-Lilla Värtans Miljöskyddsförening vs Stockholms kommun genom dess marknämnd.

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Asunto C-115/09. Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein Westfalen eV.

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