ABC Derecho Ambiental

EL ABC de… EL DERECHO AMBIENTAL( ) ( ) ∗∗

1. Cuando se habla de derecho ambiental, ¿de qué estamos hablando? Para efectos prácticos, estamos hablando de la regulación aplicable a la protección y conservación del medio ambiente y de prevención y lucha contra la contaminación. Por medio ambiente, no debemos limitarnos a pensar en zonas alejadas como la Amazonía, la Reserva de Paracas, o similares. El medio ambiente sujeto a regulación se extiende en todo el territorio nacional, y por lo tanto, también incluye a las ciudades. En líneas generales, podemos establecer diversos elementos naturales que son sujetos de regulación ambiental, tales como el aire, el agua, el suelo, la flora y la fauna, así como distintas actividades humanas como la generación de residuos, el uso de sustancias peligrosas, la generación de ruidos, el uso de recursos naturales, etc. Asimismo, también se incluyen como parte del derecho ambiental, la regulación aplicable a temas sociales como la participación

La presente sección fue elaborada por los doctores Miguel Rostagno Flores y Gregory Kalafatovich Galvez. La presente sección fue elaborado de acuerdo a la legislación nacional vigente sobre la materia al 31 de marzo de 2008.

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EL ABC de… El Derecho Ambiental

ciudadana, la protección de restos arqueológicos, y la protección de comunidades nativas o campesinas.

2. ¿Que es un EIA y qué incluye? El estudio de impacto ambiental o EIA, es un documento que contiene, valga la redundancia, un estudio científico, social y económico respecto de una determinada actividad y su relación con el entorno natural en el que se ubicará. En este sentido, un EIA se exige cuando una actividad tendrá un efecto (positivo o negativo) en el medio ambiente y se requiere que un estudio detallado sirva de instrumento para que la autoridad gubernamental correspondiente pueda evaluar si autorizará dicha actividad o no. A grandes rasgos, un EIA tendrá los siguientes cuatro temas: -

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Una descripción de la actividad que se realizará (por ejemplo: construcción de una planta, operación de una mina, perforación de un pozo, etc.) y el detalle de la misma. Una descripción detallada del lugar y del medio ambiente en el que se llevará a cabo la actividad o que será (o podría ser) afectado por la actividad. El detalle de los impactos que tendrá (o podría tener) la actividad en el lugar (por ejemplo: contaminación de suelos, emisión de gases, reducción de caudales de agua, tala de árboles, etc.). Un plan para evitar los impactos ambientales, o de no ser posible, minimizarlos. Este plan también establecerá la forma en la cual se llevará a cabo el monitoreo de los impactos.

Un EIA es necesario para nuevas actividades o para modificaciones a actividades existentes, ya sea por reubicación, aumento de capacidad, o cambios de tecnología o procesos, entre otros.

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3. ¿Cuándo se requiere de un PAMA? Un Programa de Adecuación y Manejo Ambiental o PAMA, no es igual que un EIA. Mientra que el EIA es aplicable para actividades nuevas o cambios a actividades existentes, el PAMA es requerido para actividades que se encuentran en curso pero que, debido a una nueva norma legal, deben adecuarse a los nuevos requisitos legales. Por lo tanto, si bien el PAMA tendrá algunos aspectos similares al EIA, su diferencia principal es que busca establecer una serie de compromisos y un cronograma de actividades que deberán ser cumplidos para que la actividad logre cumplir con la nueva legislación. Es decir, en este caso, lo nuevo es la legislación, no la actividad.

4. ¿Para qué son los demás instrumentos de gestión ambiental (DIA, EA, DAP, etc.)? Actualmente, la regulación ambiental está en manos de distintos ministerios, los cuales establecen distintos instrumentos (con distintos nombres) para lograr fines bastante similares (sino iguales) a los de los EIA o los PAMA. Como es lógico, no tiene sentido que cualquier actividad nueva tenga que contar con un EIA sin tomar en consideración su magnitud, mas aún considerando que el costo de elaborar un EIA puede ser bastante alto. Por dar un ejemplo: no es lo mismo una fábrica de pan en una zona industrial que una fábrica de cemento cerca de una reserva nacional. Por lo tanto, en unos casos se requerirán de estudios bastante detallados, mientras que en otros, el nivel de detalle no tiene que ser tan riguroso. Así pues, existen distintas opciones de instrumentos de evaluación ambiental, como la Declaración de Impacto Ambiental, una Declaración Jurada de Impactos Ambientales, un Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado, etc. En cada norma de los distintos sectores se establecen cuándo corresponde cada uno de estos documentos. Por otro lado, el mismo criterio se aplica para la adecuación a nuevas normas. Al publicarse una norma que establece nuevos requisitos ambientales, es posible que la actividad en curso esté cumpliendo con la legislación nueva o que por su magnitud, su cronograma de adecuación no tenga que ser tan riguroso. Para

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estos efectos, en el caso del Ministerio de la Producción, se requiere de un Diagnóstico Ambiental Preliminar o DAP.

5. ¿Quién aprueba un EIA o PAMA? El EIA, PAMA y demás instrumentos de gestión ambiental son aprobados por la “autoridad ambiental competente”. Esta autoridad es la que regula la actividad desarrollada por la empresa. Sin embargo, existen casos en los que una empresa realiza más de una actividad. Para estos efectos, se establece que será competente la autoridad que corresponda a la actividad que genere mayores ingresos brutos anuales para la empresa. Así, por ejemplo, si para una nueva planta de harina de pescado se requerirá de la construcción de una carretera de varios kilómetros, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (que por lo general regula la construcción de carreteras) no será la “autoridad ambiental competente” pues ello no generará para la empresa pesquera mayores ingresos brutos anuales que la producción de harina de pescado. Sin embargo, es importante tener presente que ello no significa que el Ministerio de la Pesquería no solicitará la opinión técnica del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, como órgano especializado en el tema de construcción de carreteras. Es más, en algunos casos, las normas legales exigen que otras autoridades den un informe técnico favorable para que se pueda aprobar el instrumento de gestión ambiental.

6. Una vez que tengo un EIA o PAMA aprobado, ¿debo elaborar uno nuevo después de cierto tiempo? Como se mencionó anteriormente, se requiere de un EIA nuevo en el caso de cambios sustanciales en las actividades establecidas en el EIA o PAMA original. Cada sector, en su regulación ambiental, establece cuándo se requiere de un nuevo instrumento ambiental, ya sea por reubicación, por aumento de capacidad instalada, por implementación de nuevas tecnologías, o por cambios en el ambiente. Esto responde a que la autoridad ambiental aprobó el EIA

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o PAMA inicial sobre la base de determinada información; si dicha información ha cambiado sustancialmente, se requiere de una nueva aprobación.

7. ¿Quién puede elaborar un EIA u otros instrumentos de gestión ambiental? En general, deben ser elaborados por consultores especializadas y registrados en el ministerio correspondiente. En algunos casos, el registro como consultor ambiental autorizado para elaborar EIAs requiere contar con un equipo multidisciplinario compuesto de biólogos, ingenieros ambientales, sociólogos, ingenieros forestales, etc. Sin embargo, en ciertos casos, instrumentos de gestión ambiental para actividades pequeñas o que no tienen impactos ambientales significativos pueden ser elaborados por la misma empresa que pretende realizar la actividad, estando sujeta a que la autoridad ambiental competente posteriormente determine que se requiere de un instrumento de gestión de mayor detalle y, consecuentemente, la intervención de un consultor ambiental registrado.

8. ¿Qué autoridades están involucradas en el tema ambiental? Como se mencionó, la “autoridad ambiental competente” es el ministerio que regula la actividad (por ejemplo: el Ministerio de Energía y Minas para operaciones petroleras, o el Ministerio de Pesquería para actividades de pesca, etc.). Sin embargo, es importante tener presente que, si bien en algunos casos el ministerio correspondiente es la autoridad ambiental y tiene facultad para aprobar o desaprobar un EIA, la supervisión y fiscalización puede estar en manos de una institución distinta. Este es el caso del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, OSINERGMIN. Asimismo, existen algunas autoridades que, por su naturaleza, tiene facultades para regular actividades de manera trans-sectorial. Así, por ejemplo, una empresa minera que opera un policlínico, no sólo tiene que responder al Ministerio de Energía y

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Minas, sino también al Ministerio de Salud. De igual manera, la Dirección General de Capitanías y Guardacostas del Perú, DICAPI, está facultado para sancionar a las empresas que contaminan ríos navegables

9. ¿Qué obligaciones establece la Ley General del Ambiente para las empresas? Ninguna. La Ley General del Ambiente, Ley 28611 es la principal norma ambiental en el Perú y busca servir de marco para que los distintos sectores y organismos de fiscalización se encaminen en una misma dirección. Es decir, esta ley establece obligaciones para el Estado Peruano, no para las empresas. La idea es que, sobre la base de esta ley, los organismos reguladores y fiscalizadores en materia ambiental uniformicen procedimientos y que haya una gestión ambiental a nivel nacional más alineada.

10. ¿Qué son y en qué se diferencia un LMP de un ECA? Empecemos por el significado de los acrónimos: LMP significa límites máximos permisibles (en algunas normas referidos como niveles máximos permisibles) y ECA significa estándares de calidad ambiental. En ambos casos se refieren a niveles máximos establecidos por normas legales en base a lo que el Estado Peruano considera ambientalmente aceptable. Mientras que los LMPs regulan los máximos a ser emitidos desde un punto específico de emisión (por ejemplo: la chimenea de una fábrica, un ducto de desagüe, etc.), los ECAs se aplican al cuerpo receptor (el aire, el agua o el suelo) en general. En este sentido, una cosa es el humo que descarga el tubo de escape de un vehículo y otra cosa es el nivel de contaminación del aire en Lima Cercado. Mientras que un LMP podrá ser fácilmente exigible al contaminador, lo mismo no sucede con los ECAs, pues por lo general se hace bastante difícil individualizar al responsable de que el aire, en general, esté por encima de los niveles deseados. Considerando que en el Perú no se han establecido LMPs para todas

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las actividades, es fundamental no mezclar estos dos conceptos o buscar aplicar los niveles establecidos en un ECA como LMP.

11. ¿Cuáles son los principios del Derecho Ambiental? El Derecho Ambiental tiene varios principios, sin embargo, a continuación mencionamos los que pueden tener mayor incidencia en actividades empresariales: a. Principio precautorio: este principio establece que cuando hayan indicios razonables de riesgo de daño grave o irreversible a la salud o al ambiente, no se debe considerar la falta de certeza absoluta como una razón para postergar la adopción de medidas necesarias para impedir la degradación del ambiente. El ejemplo más común al respecto es el caso de las antenas de telefonía celular; si bien no se ha comprobado con certeza científica absoluta que las radiaciones que emiten hacen daño a la salud de las personas, ello no debe ser obstáculo para que se evite su cercanía a las personas pues hay indicios razonables de que ese puede ser el caso. b. Principio de la prevención: este principio establece que se deben tomar acciones para prevenir daños o riesgos al medio ambiente. En este sentido, se busca prevenir en vez de remediar o resarcir daños, mas aún considerando que en algunos casos, el daño ambiental puede ser irreparable (por ejemplo: la extinción de una especie de flora o fauna, la contaminación del agua y la muerte de miembros de una comunidad nativa, etc.) c. Principio contaminador-pagador: este principio establece que quien contamina está obligado a pagar el daño ambiental ocasionado. Como en algunos casos la prevención del daño o riesgo ambiental no funciona, es necesario establecer que quien realizó actos de contaminación debe pagar por ello, ya sea mediante actividades de remediación o mediante el pago de multas o indemnizaciones. d. Principio de desarrollo sostenible: mediante este principio se busca que las actividades que se realicen hoy no sean

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llevadas a cabo de manera tal que pongan en riesgo u ocasionen daños a las generaciones futuras.

12. ¿Qué son las áreas naturales protegidas? Las áreas naturales protegidas o ANPs son espacios de tierra o mar delimitados por el Estado Peruano para ser protegidos debido a que se ha determinado que tienen una importancia en materia ambiental. Las ANPs se clasifican en: 1) parques nacionales (como el parque nacional Huascarán), 2) santuarios nacionales (como los Manglares de Tumbes), 3) santuarios históricos (como Macupicchu), 4) reservas nacionales (como Paracas), 5) refugios de vida silvestre (como los Pantanos de Villa), 6) reservas comunales (como la reserva comunal Machiguenga), 7) reservas paisajísticas, 8) bosques de protección y 9) cotos de caza.

13. ¿Está prohibida la actividad empresarial dentro de un área natural protegida? Dependerá del tipo de área natural protegida. Las áreas naturales protegidas clasificadas como de uso indirecto no permiten actividades que modifiquen el ambiente natural, tales como la extracción de recursos naturales. Son clasificadas como de uso indirecto los parques nacionales, los santuarios nacionales y los santuarios históricos. Sin embargo, es importante considerar que, por un tema de seguridad jurídica, el establecimiento de un ANP debe respetar las actividades autorizadas que se venían llevando a cabo antes de dicho establecimiento.

14. ¿Todas las empresas deben cumplir con el mismo nivel de exigencia ambiental? No. Determinados sectores han desarrollado más su regulación y fiscalización en materia ambiental. Así, por ejemplo, el Ministerio de Energía y Minas tiene diversos reglamentos ambientales que

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comprenden actividades desde que se explora minerales hasta que se cierran operaciones y que se aplican a todas las operaciones mineras en territorio peruano, mientras que el Ministerio de la Producción únicamente cuenta con un reglamento de protección ambiental y por ahora solamente tiene determinadas actividades bajo fiscalización.

15. Además de las normas peruanas (leyes y reglamentos), ¿existen tratados internacionales que afecten a las empresas en el Perú? Los tratados internacionales ratificados por el Perú no generan obligaciones específicas para el empresario peruano. Al ser el tratado un acuerdo entre dos estados, las obligaciones establecidas son aplicables únicamente al Estado parte. En este sentido, los tratados internacionales ambientales (por ejemplo: Protocolo de Kyoto, Convenio de Estocolmo, Convenio de Basilea, etc.) establecen obligaciones para el Perú. Corresponde al Estado Peruano que dichas obligaciones se plasmen en leyes aprobadas por el Congreso de la República o reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo.

16. ¿Qué establece el TLC con los Estados Unidos de Norteamérica respecto del tema ambiental? En general, el capítulo referido a temas ambientales del Tratado de Libre Comercio entre Perú y los Estados Unidos de Norteamérica establece que cada país se obliga a hacer cumplir su respectiva legislación ambiental a las empresas ubicadas en su territorio. Es decir, el Perú se compromete a hacer que las normas ambientales peruanas (no las norteamericanas) se cumplan en el Perú. Este tratado no significa una importación de los requisitos ambientales de los Estados Unidos a las empresas peruanas; simplemente que cada país haga cumplir con lo suyo. Es decir, el TLC no crea nuevas obligaciones para los empresarios peruanos.

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17. ¿Para qué sirve un sistema de gestión ISO 14001? Los sistemas de gestión ambiental, tales como ISO 14001, son procedimientos, formatos, metodologías y estándares que quienes los implementan establecen para verificar que están, valga la redundancia, “gestionando” sus impactos ambientales y mejorando en términos ambientales. La idea general es que la empresa identifique sus impactos ambientales y establezca procedimientos internos y funcionarios responsables para eliminarlos o reducirlos, así como buscar mejorar la calidad ambiental de sus operaciones. Es importante tener presente que la implementación de estos sistemas de gestión es voluntaria y no hay una intervención de la autoridad ambiental competente en su fiscalización. Por lo tanto, el contar con una acreditación ISO 14001 no significa que la empresa no contamina o que cumple con toda la legislación ambiental. Un acreditación del sistema de gestión ambiental ISO 14001 simplemente indica que la empresa cuenta con un mecanismo para identificar y buscar resolver sus temas ambientales. Así, por ejemplo, una empresa puede estar contaminando el medio ambiente pero, en aplicación de su sistema de gestión ambiental, está cumpliendo con el procedimiento que estableció para resolver dicha situación.

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