El derecho público se fue conformando en México, de acuerdo con una directriz de funcionalidad que resultaba propicia al ejercicio autoritario y discrecional del Ejecutivo, más que un modo de racionalizar el poder. El derecho jugó un papel relevante que requería de un Estado fuerte para superar el caudillismo posrevolucionario manifestado en un presidencialismo presidencialismo casi omnipotente.
El ejecutivo y la administración pública fueron también los agentes para la instauración de un capitalismo nacional. Esta administración nacional se ha construido bajo la influencia
europea, en especial del modelo napoleónico, se inserta en una estructura presidencial inspirada en el constitucionalismo estadounidense.
Se ha de tener presente que la administración ha sido la institución estatal que ha asumido la función de construir las condiciones de viabilidad de la nación y la construcción de las mismas fuerzas productivas, o las condiciones del mercado. El Ejecutivo no solo ha sido el ejecutor o aplicador de la ley, por el contrario ha desempeñado la función de gobierno,
asumiendo la construcción del orden jurídico y de la realidad sobre la que operaria. El nuevo derecho administrativo puede ser explicado a partir de los cambios de paradigma
en la política pública, la globalización y la pluralidad político-social.
El cambio de un modelo intervencionista intervencionista por otro de mercado, explica las transformaciones
fundamentales de la administración pública, de su actividad y del ordenamiento jurídico administrativo. La idea de que el mercado es el mecanismo más eficiente de asignación de
recursos provocó el desmantelamiento de características que resultaban inoperantes respecto del nuevo modelo de acción pública: -
Aparato administrativo grande.
-
Empresa pública numerosa.
-
Mercado nacional cerrado.
-
Monopolios estatales.
Ahora y afianzado en la década década de los ochentas, ochentas, las grandes grandes líneas de privatización, privatización, desregularización y liberalización, se convierten en los ejes de diseño de la regulación en aquellos sectores comprendidos por razones de interés público. Se crean condiciones de
mayor libertad de actuación de los particulares para realizar sus actividades, abriendo la competencia y disminuyendo los obstáculos administrativos, retiran al estado de la titularidad de la función y gestión directa. A la vez se precisan las funciones de regulación, vigilancia y
control de la administración y el modo de organización interna más idóneo para ello. La privatización supone en su horizonte teórico que el individuo es el sujeto dotado de manera natural para la realización de la eficiencia económica ya que al actuar en función de su propio interés, decide de acuerdo con lo que le ofrece más ventajas, es decir, movido por la “mano invisible”, promueve fines que no consideraba intencionalm intencionalmente. Lo anterior explica el acotamiento de actividades económicas de titularidad pública y el modo de actuación administrativa en la economía así como el establecimiento del llamado capítulo económico de la Constitución que determinó el modo de actuación de aquellas áreas prioritarias que pudiendo ser de titularidad privada, por motivos de política económica o social requirieran de subsidios del Estado, se reafirmó la exigencia de que solo por ley se estableciera el régimen del servicio público. Las actividades que antes eran de titularidad pública pasaron a la libre empresa: Banca, telecomunicaciones, puertos, etc. Entonces este proceso de
desincorporación de entidades paraestatales es otro de los signos más conocidos. Otra manifestación de la privatización es la asignación de funciones públicas a particulares,
actividades económicas de producción, distribución de bienes, prestación de servicios públicos o explotación de bienes del Estado. La liberalización está relacionada con un referente distinto: si en la privatización lo es el sujeto, aquella toma en cuenta condiciones de su actividad, la competencia es un ambiente propicio
para la confluencia de oferta y demanda. Por otro lado la liberalización económica tiene tanto la dimensión externa como la nacional, se enlaza con la apertura del mercado nacional a la competencia externa. En cuanto a la dimensión externa se incluye la adhesión de México a la Organización Mundial de Comercio y la l a celebración de tratados de libre comercio (TLCAN), que finalmente da como resultado, la terminación de monopolios estatales.
-
Monopolios estatales.
Ahora y afianzado en la década década de los ochentas, ochentas, las grandes grandes líneas de privatización, privatización, desregularización y liberalización, se convierten en los ejes de diseño de la regulación en aquellos sectores comprendidos por razones de interés público. Se crean condiciones de
mayor libertad de actuación de los particulares para realizar sus actividades, abriendo la competencia y disminuyendo los obstáculos administrativos, retiran al estado de la titularidad de la función y gestión directa. A la vez se precisan las funciones de regulación, vigilancia y
control de la administración y el modo de organización interna más idóneo para ello. La privatización supone en su horizonte teórico que el individuo es el sujeto dotado de manera natural para la realización de la eficiencia económica ya que al actuar en función de su propio interés, decide de acuerdo con lo que le ofrece más ventajas, es decir, movido por la “mano invisible”, promueve fines que no consideraba intencionalm intencionalmente. Lo anterior explica el acotamiento de actividades económicas de titularidad pública y el modo de actuación administrativa en la economía así como el establecimiento del llamado capítulo económico de la Constitución que determinó el modo de actuación de aquellas áreas prioritarias que pudiendo ser de titularidad privada, por motivos de política económica o social requirieran de subsidios del Estado, se reafirmó la exigencia de que solo por ley se estableciera el régimen del servicio público. Las actividades que antes eran de titularidad pública pasaron a la libre empresa: Banca, telecomunicaciones, puertos, etc. Entonces este proceso de
desincorporación de entidades paraestatales es otro de los signos más conocidos. Otra manifestación de la privatización es la asignación de funciones públicas a particulares,
actividades económicas de producción, distribución de bienes, prestación de servicios públicos o explotación de bienes del Estado. La liberalización está relacionada con un referente distinto: si en la privatización lo es el sujeto, aquella toma en cuenta condiciones de su actividad, la competencia es un ambiente propicio
para la confluencia de oferta y demanda. Por otro lado la liberalización económica tiene tanto la dimensión externa como la nacional, se enlaza con la apertura del mercado nacional a la competencia externa. En cuanto a la dimensión externa se incluye la adhesión de México a la Organización Mundial de Comercio y la l a celebración de tratados de libre comercio (TLCAN), que finalmente da como resultado, la terminación de monopolios estatales.
La nueva regulación del mercado, la privatización y competencia de sectores sumamente dinámicos ha mostrado el incremento e institucionalización de las disputas económicas de derecho, ante órganos administrativos. Se ha hecho entonces obvia la necesidad del mercado de órganos adecuados que lo
garanticen, asumiendo su regulación, vigilancia y control. En este escenario el derecho administrativo regula cometidos estatales con diversa orientación, y también es el foro de
discrepancias del pluralismo social y político. Así pues las normas de carácter social, cuya ratio se localiza en la distribución de la riqueza y asistencia social, tiene consideraciones de equidad necesarias.
Por otro lado existe un cambio en la administración, lo que se hace llamar la Nueva Gestión Pública, el “managment” que se traduce en técnicas gerenciales privadas al interior de la administración; la idea de gobernanza constata la insuficiencia de la organización pública para enfrentar las necesidades sociales que requieren la colaboración de la sociedad para
gestionar también el servicio público. En este sentido y con el fin de lograr una mayor eficacia, se ha observado cambios de estructura organizativa, donde se han creado una serie de órganos o entidades, modificando
las existentes para que sean dotados de mayores rangos de autonomía. Este fenómeno fracciona la función administrativa en entidades distintas a la administración pública federal, dejando ambigua la jerarquía que guardan con titular de la dependencia o con el Ejecutivo. Esto produce una modificación al principio de control y mando que edifica la relación orgánica de la administración clásica.
La apertura del mercado nacional, que a la vez es una apertura del ordenamiento jurídico a
través de tratados, acuerdos, costumbres e incluso derecho de otros países, se convierten en derecho interno. Los exportadores e inversionistas se convierten en titulares de una condición que los hace sujetos de reglas especiales previstas por los tratados t ratados, de una condición que los hace sujetos de reglas especiales previstas por los tratados. Las normas de derecho sustantivo aplicables a hechos sujetos al derecho nacional (prima facie), se tornan más complejas.
Pero el escenario mundial, en un encuentro entre sujetos, la intensidad del tráfico económico
se convierte también en un agente creador de instituciones. Al nacer de la necesidad de otorgar seguridad y certidumbre a la inversión tiene como tendencia homogeneizar con aquellas del lugar de donde proviene el capital predominante.
En México la conflictividad social plantea nuevos retos al orden jurídico en tanto el escenario de institucionalización de los conflictos, de establecimientos de reglas, restricciones y
espacios válidos de actuación es mucho más diverso y complejo. El derecho como receptáculo de intereses busca incorporarlos como contenidos materiales de sus diversas fuentes, sea por vía de incorporación legislativa o incluso por la presión social o de cabildeo.
El derecho como institucionalización de las reglas sociales se formula pensando más en cómo tratar el conflicto que en cómo tratar la paz. El derecho establece pautas, orientaciones de conducta debidas, obligaciones, sanciones asociadas a conductas indebidas, de las que se derivan desde mensajes, prevenciones hasta la coacción legítima de la autoridad, para evitar, tratar o sancionar la conducta desviada.
El derecho en conclusión es un modo de tratar el conflicto. Conflicto es aquel que existe cuando respecto de un bien o algo apto para satisfacer necesidades se encuentra posturas
entre sí antagónicas o incompatibles, respeto de dos o más sujetos. Sin embargo, ante las transformaciones del derecho, las teorías conocidas se vuelven viejas porque cuando son incapaces de explicar, cuando dejan de cumplir su función social o no
están en condiciones de hacerlo, pierden su capacidad de interlocución. El derecho está ligado a la incertidumbre, por lo que uno de sus papeles sociales es propiciar la seguridad
jurídica, en tal sentido, el cambio altera las condiciones de funcionamiento de lo dado, de la vía conocida para hacer frente a lo s problemas. La seguridad no reclama que el orden sea intocable, bajo la idea de la seguridad se expresa la aspiración a la razonable previsibilidad de unos resultados: se trata de poder prever si una pretensión puede ser justamente formulada y si existe probabilidad de que reciba satisfacción.
Los antecedentes de la teoría correspondiente al D. Administrativo se encuentran en la “ciencia de la policía”: La policía que tenía que ver con los asuntos de la “polis” desarrollada en la segunda década del siglo XVII en Alemania y Francia tenía como propósito: Procurar el bienestar o felicidad de los súbditos como fin esencial, fruto de una acción continuada desarrollada por el poder público. Refleja el proceso de reforma s ocial asumido por el moderno estado absoluto ilustrado, conforme a las ideas del “siglo de las luces” que supera el viejo orden estamental, así como la tendencia a la racionalización, de sumisión a reglas de Derecho y dirigida a la consecución del progreso y del bienestar de los súbditos. El derecho administrativo surge al lado del movimiento de racionalización del poder. Si bien los principios liberales que legitimaron la Revolución Francesa ayudaron a destruir estructuras del viejo régimen, los revolucionarios se enfrentaron también a la necesidad de conducir un proceso de ingeniería social desde el poder, la cual halló su vehículo en la administración. La administración como organización y fusión institucionalizada es el sitio de la continuidad de la autoridad y de la conducción, lo que evidentemente fue más allá de las ideas que
asignaban a la administración una función de mera ejecución subordinada a la ley. El poder revolucionario se instauro en circunstancias en que los jueces estaban ligados a la monarquía y a la accidentada relación con la Asamblea Nacional, motivos que le dieron sus
características propias: La separación de poderes y la creación de un contencioso administrativo.
“Los franceses, temerosos de que su acción pudiera ser obstaculizada por el aparato judicial, integrado todavía por la nobleza, acudieron a la separación de poderes para excluir al Ejecutivo del control de los jueces. La idea se materializo con la ley que separa la
Administración de la Justicia en 1790 y que proclamaba que los tribunales no podían molestar de la manera que fuera a las operaciones del cuerpo administrativo. Esto es justamente lo que determina la suerte del contencioso administrativo.
A diferencia del modelo anglosajón, el francés se distinguió por la separación de poderes, de donde surgió un poder administrativo poderoso y autónomo, cuyas funciones constitucionales eran la aplicación de la ley y en la conducción. Este modelo y con cierta influencia alemana, como la idea de la doble legitimidad (Soberanía de representación y del
príncipe) ayudan a explicar por qué en México la facultad reglamentaria se entiende como atribución originaria del Ejecutivo y no una delegada de las facultades legislativas como en estados unidos. Ahora bien, si la revolución francesa finco la decisión de establecer la administración, el
diseño de la misma estuvo a cargo de Napoleón, que le impregno de los siguientes rasgos: -
Centralización estructurada en “prefectos y subprefectos” (División territorial)
-
Autonomía de la administración y creación del Consejo de Estado.
-
Sistema Ministerial.
-
Carreras civiles e institucionalización del funcionariado.
-
Distinción de los órganos activos de composición individual, de los consultivos y deliberantes de composición colegiada.
-
Autonomía presupuestal.
Por otro lado encontramos como gran influencia en el desarrollo del derecho administrativo
a Alemania. A mediados del siglo XIX el alemán Von Mohl acuño la formula Estado de Derecho (Rechstaat), figura crepuscular de la ciencia de la policía, pues acuña las ideas de la
ilustración liberal. La administración que se desarrolló en la construcción del moderno Estado de derecho:
La entera actuación pública en materia del bien común y orden público.
Sistematización de toda la acción estatal o pública sobre la base del nuevo ideal del desarrollo personal e individual. Al estado le corresponde únicamente la función de subsidiariedad, sin poder conducir hacia el “bienestar”.
La colocación de las bases del Derecho Administrativo en sentido actual, un Derecho centrado en la idea de ejecución de leyes, como sumisión a estas.
En el caso Alemán, el poder de creación de la ley material dado al Parlamento, explica la
función que este tiene en la tutela de la libertad y propiedad. La reserva de ley se convirtió en una limitación del poder del monarca. El monarca conservaba como herencia del absolutismo la facultad reglamentaria originaria para los asuntos administrativos. En las experiencias francesa y alemana se van dando semejanzas propiciadas por la necesidad
de establecer estructuras políticas y funcionales con el capitalismo aun cuando lo hacen con sus peculiaridades: Protección a los derechos que hacen posible el mercado, limitar el poder y sujetarlo a la ley. LA fuerza de la idea de representación y si victoria como principal fuente
de legitimidad del poder llevó a que el Estado Liberal se consolidara como Estado Legislador en el que la administración y la justicia tuvieron una función subordinada: la de ejecución. A manera de conclusión, puede decirse que la administración del Estado Liberal denota sus rasgos propios: -
Está sujeta a la Ley.
-
Asume la ejecución la ley y la procuración del interés general.
-
Está investida de imperium y por ello establece una relación de supra a infra ordenación con el ciudadano. La actuación es unilateral y se impone directamente.
-
Existe un control de la jurisdicción contenciosa que difiere de la “judicial review” anglosajona.
La urbanización, el surgimiento de los sindicatos y el movimiento que propiciaron este, las necesidades de provisión de bienes públicos necesarios para la economía y de servicios sociales para el bienestar de la colectividad, se tradujeron en una transform ación de
organización administrativa. La idea tradicional del Estado liberal como Estado policía, abstencionista, se troca en una actuación positiva, de hacer.
Contra la idea de que la soberanía se expresa como la imposición de una voluntad a quienes no la comparten, se planteó un nuevo fundamento: “El deber de gobernar al servicio de los
ciudadanos conforme a las reglas de lo que se domina solidaridad”
El Estado es una cooperación de servicios públicos organizados y controlados por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realización y el desenvolvimiento de la interdependencia social.
El concepto de Servicio Público se convirtió en el eje de construcción de una visión del Estado en general y de la administración en particular. El poder de ejecución de oficio de la administración en el régimen administrativo se caracteriza por posponer la decisión del juez a su decisión y a la ejecución, incluso cuando estas medidas pueden causar daño a terceros. Al no requerir de la intervención judicial, las condiciones de afectación a los particulares son
definidas por la propia administración. El acto administrativo viene a ser la manifestación del poder, de la prerrogativa de la Administración respecto de la situación del resto d e los sujetos de derecho. El Servicio Público es un tipo de actividad de administración y es también una expresión de una nueva modalidad histórica de organización política: Estado Social. De manera que asume nuevas funciones, los derechos fundamentales no se limitan a los derechos liberales, es decir, se crean los Derechos sociales. La exigencia de la legalidad de los actos administrativos postula nuevas garantías judiciales
respecto de la actividad de la administración, que trata de deducir del principio de igualdad, del derecho al libre desarrollo a la propia personalidad, y de todas aquellas garantías constitucionales de los derechos fundamentales.
En esta etapa de lo social hay un proceso de agregación de funciones a las que tenía de por sí el Estado Liberal, su regulación entonces tiene los siguientes rasgos: -
Nuevas actividades estatales reducidas por la administración a la atención de necesidades sociales y de infraestructura.
-
Una adecuación de la organización administrativa que gestiona actividades prestacionales.
-
Relaciones jurídicas entre administración y ciudadanos.
El estado benefactor enfrenta crisis de eficacia de la administración para dar respuesta a
exigencias de satisfacción de fines y capacidades de conducción social. Los nuevos modelos de organización económica, acción pública, tamaño del Estado, diseños institucionales y regulatorios, se expandieron geométricamente en una nueva expresión de imperialismo. Con el patrocinio de los organismos financieros y económicos internaciones como el Fondo
Monetario Internacional, la Organización Mundial de Comercio y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, se abrió paso a una nueva ordenación de las economías nacionales como la nuestra. Las transformaciones nacionales se configuran en un reordenamiento global. En esta
geoeconómica, las estrategias distaron de diseñarse de acuerdo a los intereses nacionales. Más bien se habla de que obedecieron a los intereses de grandes corporaciones financieras y económicas, así como a los gobiernos de los países desarrollados. Esta ola de transformaciones repercutió en el derecho administrativo mexicano: 1.
: Esta transformación se verificó durante el sexenio de Salinas, donde las acciones de desregularización, privatización y liberalización, provocaron que se realineara la acción pública alrededor del sujeto privado. Consecuentemente se llega a un fenómeno de desmantelamiento del derecho administrativo. 2.
: La
eficiencia dejó de ser un concepto económico para pasar a uno jurídico, viéndose como un principio que orienta la acción pública, coloca requerimientos económicos en la decisión y exige para ser verificada, de una mejor elección en cuanto a recursos escasos. 3.
: Su
retracción como agente económico directo (productor, distribuidor de bienes y prestador de servicios) provocó que ahora el Estado solo estuviera a cargo de actividades reservadas (Estratégicas) o determinadas formas de particip ación (áreas
prioritarias, servicios públicos). El Estado Empresario es superado por uno Regulador,
donde sus funciones de imperium se realizan al garantizar las libertades y derechos de propiedad. : La gestión de los asuntos
4.
públicos se diseña siguiendo criterios de eficacia y eficiencia, que se alejan de la administración centralizada. Las actividades económicas requieren órganos especializados que se diseñan autónomos de la administración centralizada , y por tanto están alejados de la “política”. Algunos ejemplos son el Instituto Mexicano de Propiedad Industrial (órgano descentralizado) o la Comisión Reguladora de Energía (órgano desconcentrado). 5.
: Las
instituciones formas de interpretación y sistemas jurídicos tienden a incorporarse en el derecho mexicano: agencias administrativas, prácticas contractuales, etc. 6.
.
La teoría del D. Administrativo ha sido una diversidad de teorías creadas a partir del examen de ciertos momentos históricos; así encontramos teorías ligadas a las corrientes de pensamiento.
Las ideas de limitación del poder mediante su división crearon un sistema de frenos y contrapesos, a la cual se relacionó las funciones de la legislación, de justicia y de la administración, con órganos estatales distintos. La idea fundamental era que el poder no debía de concentrarse, no obstante, aun cuando en principio cada función debiera corresponder con su órgano estatal, lo cierto es que esta correspondencia ocurre en grado. De manera que el Legislativo no solo emite leyes, sino que juzga también y en algunos casos administra.
Entonces la función y órgano no son términos que se utilicen como sinónimos. Si se llevara al extremo y atendiéramos solo a la función, los criterios conducirían a un derecho
administrativo horizontal, que comprendería la función administrativa de los órganos estatales, excluyendo las funciones de otro tipo (no administrativas); sin embargo, un criterio
orgánico se limitaría a lo que concierne a la administración, excluyendo a los otros órganos estatales aun cuando realicen funciones administrativas.
Fraga elaboró una construcción de lo que es la naturaleza de la función administrativa, de modo que distingue la legislativa de la jurisdiccional, considerando que el Derecho Administrativo regula la actividad del Estado que se reali za en forma de función administrativa. Fraga acogió la idea de que el concepto de “atribución” sirve como base para la sistematización del derecho administrativo ya que compagina las nociones de Poder y de
Servicio Público, al ser propias de su competencia. Sin embargo como la división de funciones no corresponde absolutamente con la división de poderes, la clasificación debe darse en dos categorías: -
Desde el punto de vista del órgano que las realiza: Adoptando un criterio formal, subjetivo u orgánico que prescinda de la naturaleza de la actividad. Las funciones
pueden ser formalmente legislativas, administrativas o judiciales según estén atribuidas al Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial. -
Desde el punto de vista de la Naturaleza intrínseca de la función: Partiendo de un criterio objetivo, material, que prescinde del órgano al cual están atribuidas.
Empleando tales criterios es posible calificar dichas funciones, por ejemplo, un reglamento
expedido por el Ejecutivo será formalmente administrativo y materialmente legislativo.
La vía de caracterización de Fraga lo conduce a distinguir positivamente el típico acto administrativo ejecutivo, pero le impide comprender el resto de actuaciones administrativas que no son actos administrativos.
La función de gobierno da lugar a la existencia y tratamiento de un acto específico: El Acto Político.
En una primera etapa, se concibió la función de gobierno como ajena al control jurídico. El funcionamiento del Estado no puede realizarse solamente por reglas rígidas de derecho
constitucional en las que se lleve a cabo una mera ejecución, requiere previsiones flexibles que posibiliten los juegos de reconstitución del poder. Es necesario una multitud de decisiones y de actos de gestión para poner en movimiento a la Constitución y proveer a su funcionamiento.
Merkl considera que la Administración tiene como elemento positivo que se ejerce bajo la autoridad del orden jurídico, el gobierno sale de la esfera del orden jurídico para cumplir con sus fines. El gobierno es el sitio de las decisiones extremas: las relaciones diplomáticas, la
guerra y el derecho de suprema necesidad. La identificación del gobierno como función no regulada por el ordenamiento adquiere su significado en su excepcionalidad al control. La necesidad de excluir del centro a determinadas funciones estatales llevó a construir la idea y la doctrina de las funciones políticas y de gobierno.
En la doctrina mexicana, la idea de que el gobierno o la política son ajenos al control tuvo acogida desde primeras elaboraciones teóricas a finales del siglo XIX. Fraga considera que el Ejecutivo puede apreciarse desde un doble sentido: como Poder Político y como Poder Administrativo.
En su carácter de gobernante, al Ejecutivo como representante del Estado, corresponde realizar actos de alta dirección y de impuso necesarios para asegurar la existencia y mantenimiento del propio Estado, orientar su desarrollo con programas que tienda a la
consecución de una finalidad determinada de orden político, económico o en general, de orden social.
Otra cuestión es la distinción entre órganos de gobierno y de administración. En México tiene que ser abordada con cuidado. En nuestro sistema se concentra en el presidente la jefatura del Estado, el gobierno y la administración. La posición del Ejecutivo como el órgano supremo
de la administración hace imposible su diferenciación orgánica. Sin embargo, no por eso resulta infructuosa la distinción entre órganos de la administración que realizan funciones de gobernó y otras que se encargan de las administrativas propiamente.
Constitucionalmente, el presidente tiene atribuciones para decidir, ejerciendo su atribución reglamentaria, el sentido que su administración habrá de dar al sentido de una ley, facultad de nombramiento; obligación de presentar el informe anual. Los Secretarios de estado son
también órganos con funciones de conducción, el refrendo es una forma de corresponsabilizarse con los actos de la dirección del Ejecutivo. Sucede algo distinto con los órganos de la administración paraestatal, cuya función es auxiliar. La función de gobierno tiene un espacio en lo administrativo, en tanto el orden constitucional asigne a los órganos una actividad de dirección, conducción de asuntos públicos, oponible a los órganos legislativos y jurisdiccionales, y ejercitable hacia la propia administración. El gobierno consiste en decidir la conducción de los asuntos públicos. Un gobernó no democrático supone un origen basado en las preferencias del electorado. La opción triunf adora sustenta una legitimidad que le permite dirigir los asuntos públicos en la dirección
de su programa político. Si el acto de gobierno expresa una decisión de conducción hacia una opción ideológica constitucionalmente valida, la misma no puede ser susceptible de control judicial, “pues el juez realiza un control jurídico, no político” (Minutti: ha afirmado que el poder judicial puede influir en la política pública, como ha sucedido en Estados Unidos). Los actos de gobierno deben distinguirse de las actuaciones administrativas en circunstancias excepcionales, estas últimas han sido consideradas como “autorizaciones” a la administración
para “infringir” las leyes a las que se encuentran sometidas, es decir que las leyes son sustituidas por una regla especial que surge de una situación extraordinaria. En nuestro país,
más allá de la suspensión de garantías (Artículo 29 de la CPEUM) encontramos el caso de medidas urgentes a cargo del Consejo de Salubridad General.
Xopa: Lo que encontramos en la actuación administrativa son casos de notoria urgencia, no autorizaciones para infringir la ley, sino excepciones a las reglas generales previstas en la propia ley.
Fraga afirma que el D. Administrativo regula la estructura y organización de la administración;
los medios patrimoniales y financieros que la administración necesita para su sostenimiento;
el ejercicio de facultades a cargo de la administración y la situación de los particulares respecto de la administración. Humberto Delgadillo Gutiérrez: Es la rama de la ciencia del derecho que estudia los principios
y las normas que regulan la organización y la actividad de la Administración Publica, los medios para realizarla y las relaciones que generan.
La teoría Estatutaria (procedente de España) considera que el D. Administrativo es un derecho de las administraciones públicas, ya que sus normas presuponen que en las relaciones que regulan intervendrá necesariamente esa categoría de sujetos. Es decir, se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas. Las consecuencias que derivan del concepto estatutario son: -
El D. Administrativo es parte del derecho público subordinado al derecho constitucional.
-
La presencia de una administración pública es necesaria para que exista una relación
jurídico-administrativa. -
Incluye a los particulares cuando actúan como delegados, agentes o mandatarios.
-
Comprende relaciones jurídicas entre administración y administrado.
Por otro lado, el criterio estatutario se enfrenta a cuestionamientos con el proceso creciente
de integración económica, se presenta un encuentro entre sistemas y culturas jurídicas que son procesados por una lógica económica, más que una lógica del Estado. Es entonces el mercado el nuevo articulador de la regulación de las actividades públicas y privadas.
La relación entre el D. Administrativo y otros derechos no es una cuestión de compartimientos estáticos correspondientes a cada rama de derecho, ni una relación que
pueda resultar pacifica ya que ni los ordenamientos ni mucho menos las relaciones jurídicas se presentan como absolutamente civiles o absolutamente administrativas.
El Código Civil, por citar un ordenamiento, contiene regulaciones de derecho administrativo
al referirse al Registro Público de la Propiedad o al Registro Civil, los cuales son órganos administrativos y realizan actuaciones de este tipo. Así también las relaciones jurídicas pueden tener aspectos de derecho civil, administrativo o internacional a la vez.
Otro problema relacionado con la aplicación de cierto tipo de derecho es la supletoriedad del derecho privado, respecto del administrativo. A su vez se emparenta con otro problema, que es la utilización de técnicas de derecho privado en la administración.
Se analizan como un conjunto de normas que se distinguen entre sí, por su posición dentro de un orden jerarquizado o por su origen.
A los problemas de conocimiento o de explicación de las fuentes del derecho o del ordenamiento que se presentan considerando un típico ordenamiento nacional, se agrega la complejidad de transformaciones de la sociedad globalizada y en el que se descentralizan
las formas de producción jurídica. Santamaría Pastor señala que en la actualidad el ordenamiento normativo atraviesa por una serie de crisis: -
Crisis de Estatalidad: otorgando potestades públicas a privados.
-
Crisis de Generalidad y Permanencia: perdida de perspectiva temporal de las normas
que ya pretenden atender a la resolución de problemas concretos y singulares. -
Crisis de la Unidad Formal: producción normativa de múltiples centros.
-
Crisis de la Unilateralidad: normatividad pactada.
-
Crisis de Imperatividad: Normas que no imponen sino recomendaciones y señalan metas.
-
Crisis del carácter Lingüístico: Normas con contenido descriptivo, definitorio, procesos
técnicos, métodos de análisis, fórmulas matemáticas, etc. Considerando lo anterior se entrará al análisis de los tipos de normas que componen el ordenamiento. Considerando que el ordenamiento es un orden jerarquizado, el estudio
partirá de la norma superior, continuando con la norma de menor jerarquía.
Estructura la organización fundamental del Estado como la división de
poderes, el sistema democrático, el federalismo, los derechos fundamentales y las formas de producción del ordenamiento jurídico. De manera que la Constitución establece los fundamentos del D. Administrativo y define el modelo de administración pública.
La Constitución es el conjunto de normas que establecen los órganos del Estado, las relaciones entre éstos, los procesos fundamentales de creación de las normas que integran el orden jurídico y los contenidos necesarios, excluidos o potestativos de esas normas.
División de Poderes: Los años recientes se han caracterizado por la “marcación de los territorios” de cada uno de los poderes y por ello, la relación entre estos. La previsión de la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad como
mecanismos para resolver controversias entre órganos del Estado y órdenes de gobierno, han sido cauce para institucionalizar los conflictos. De manera que el Poder Judicial ha adquirido protagonismo al ser el intérprete Constitucional.
Por otro lado en la actualidad nos encontramos con órganos constitucionalmente autónomos que no son poderes estatales en sentido constitucional, pero su jerarquía toma relevancia al ser órganos especializados para tareas de suma importanc ia nacional.
Presidencialismo: La Constitución define la organización del Ejecutivo como un sistema presidencialista. Nuestro arreglo constitucional brinda al Presidente y a la
administración pública, una posición frente a los demás poderes. Las principal es definiciones del sistema presidencialista son:
-
Identidad entre el poder Ejecutivo y el Presidente.
-
La legitimidad electoral mayoritaria directa.
-
Ejecutivo con el doble carácter de jefe de Estado y jefe de Gobierno.
-
Ejecutivo con carácter de jefe de la Administración Pública.
-
Facultad reglamentaria originaria.
-
Organización de la administración pública en centralizada y paraestatal.
-
La responsabilidad de los secretarios de Estado y jefes de departamento en la
conducción de sus ramos, así como sus obligaciones ante el Congreso.
Gobierno Representativo, Democrático y Republicano: El ejecutivo y el legislativo comparten la legitimidad democrática mayoritaria, elegidos por el voto universal. El poder judicial es contra mayoritario, su legitimidad no es electoral sino funcional, ya que ha de ser imparcial y poseer la capacidad para racionalizar el conflicto.
El Federalismo: La regla del 124 Constitucional, que divide las facultades de la
Federación y las entidades en expresas y reservados, se complica con las facultades concurrentes y coincidentes, siendo estas, las relaciones de comunicación entre los ordenamientos.
Los Derechos Fundamentales: La Constitución precisa derechos individuales y
sociales, señala límites y deberes a los órganos del Estado, además de establecer modos de afectación de aquellos derechos. El D. Administrativo garantiza por su lado derechos, pero también los afecta. La discusión de la gobernabilidad y del ámbito de los derechos es un debate constitucional, en el que términos como “rectoría” del Estado, interés público, dignidad de las personas, etc., adquieren una importancia primaria.
La posibilidad de conflictos intraconstitucionales hace necesaria la presencia de un conjunto de criterios para su tratamiento.
Principio de unidad de la Constitución: El texto constitucional debe ser entendido como un sistema dotado de unidad de significado.
Principio de la armonización práctica: Los bienes jurídicos que cada precepto constitucional protege deben ser coordinados y armonizados, de tal forma que, en caso
de conflicto, sólo resulte menoscabados de modo proporcional, en la medida indispensable para que todos ellos conserven su núcleo esencial. Principio de corrección funcional: El intérprete debe respetar el esquema de estructuras de poder y de distribución de funciones. Principio de eficacia integradora: Debe interpretarse en la forma que mejor sirva a la
consolidación de dicha unidad. Principio de eficacia normativa: La interpretación debe tender a maximizar la eficacia de las normas constitucionales que permitan extraer de ella consecuencias de aplicación inmediata.
El derecho internacional conecta en mayor medida diversos
espacios normativos nacionales y altera los esquemas clásicos de funcionamiento del sistema de fuentes.
La creación normativa, los criterios de aplicación e interpretación, los mecanismos de control, sus actos de aplicación son alterado s y reexaminados bajo este enfoque. El proceso de globalización hace surgir una nueva modificación del principio liberal de igualdad formal ante la ley, ya no por las razones de igualdad material de Estado Social, sino por las necesidades de la competencia mundial y de posicionamiento del Estado nacional en el mercado internacional de las regulaciones.
El establecimiento de instancias de solución de conflictos tales como los paneles diversos a la jurisdicción ordinaria nacional y con la pretensión de no estar sujetos a la revisión constitucional da a los tratados su propia justicia.
Es la norma eje en el desarrollo del derecho administrativo, desemp eña una función
central para la administración y la función administrativa, tiene un significado estimati vo en la formación del Estado democrático. Se entiende por ley como el ordenamiento emitidos ordinariamente por el órgano Legislativo, que sean de carácter general y abstracto, sin exclusión de su posible particularidad y concreción. El principio más importante que devine de esta fuente del derecho, es el de la Legalidad, que
opera como un principio que difumina sus características al ordenamiento, la generalidad, la abstracción, la imperatividad, la vinculación positiva y negativa de la administración, la fuera de ley, etc.
: El necesario apoderamiento legal para la actuación de la autoridad, el faculta miento previo, es una de las principales expresiones de este principio. En el caso
alemán la ley no surgió como fundamento del apoderamiento del monarca, sino como una limitación a su ejercicio. En el estado de derecho liberal el principio expresa la distinta posición de la administración y de los particulares frente a la ley. La formulación del principio plantea dos cuestiones: su exten sión no solamente a la ley y la sujeción frente a tal legalidad. La primera comprende el principio de legalidad, donde la administración está sujeta a la ley y por otro lado, el principio de juridicidad, entendido con referencia al ordenamiento jurídico.
La segunda cuestión expresa la vinculación negativa sobre los particulares, donde pueden estos actuar si no hallan límite en la ley y por otro lado, la vinculación positiva , donde hay una comprensión de la actividad administrativa en la propia ley, siendo esta quien crea a los órganos, los faculta, establece sus límites, etc. La jerarquía adquiere sentido jurídico en tanto la norma superior es el referente para determinar la validez de la inferior. Sucede con la ley respecto del reglamento, lo que da lugar a los efectos que se explican con los términos “autoridad formal de la ley”, “primacía
de la ley” o “fuerza de ley”
La Primacía de Ley: Es la eficacia derogatoria de todos los actos del Estado revestidos de la forma de la ley frente a todos los actos situados en un escalón más debajo de la jerarquía normativa.
Artículo 72. Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose la Ley del Congreso y sus reglamentos respectivos, sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones: F. En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación.
Fuerza Activa de ley: Existe un poder de creación o de modificación del ordenamiento ante normas de igual o inferior jerarquía.
Fuerza Pasiva de la ley: Hay una resistencia de la ley a ser modificada por normas
inferiores o emitidas a través de otro procedimiento de creación.
: El concepto se origina ante la necesidad de limitar al monarca. La
protección de la libertad y de la propiedad frente a las intromisiones del monarca se traduce como una técnica constitucional en la reserva, la cual significa que ciertos actos estales de determinado contenido, sujetos a la ley, solo son conformes a derecho cuando se dictan sobre la base de una ley.
Fraga señala que conforme a la Constitución hay materias que solo pueden ser reguladas por la ley. Debe entenderse por ley en el sentido formal, aquella expedida por el poder legislativo.
La reserva supone que se faculta al legislador sobre una materia, se ve como obligación en que la materia sea decidida por el atravesó de una ley y existe por el otro lado, una
prohibición de que la delegue. La transgresión a la reserva por otros órganos y ordenamientos, es causa de inconstitucionalidad. Rubio Llorente : La finalidad de la reserva de Ley no es en nuestro sistema, la de sustraer
ciertas materias a la potestad reglamentaria, el ejercicio de ésta requiere siempre un apoderamiento legal; con la reserva se trata de imponer al legislador el deber de regular por
sí mismo, determinadas materias. El reglamento que sin apoderamiento legal se inmiscuye en el ámbito reservado, es ilegal. Si se otorga en virtud de una habilitación amplia, mas allá de lo que la reserva tolera, no podrá ser tachado de ilegal, su invalidez será una nulidad en cuanto infringe la Constitución y afecta la ley que la otorgó.
: La reserva se ha llegado a entender por los tribunales como la necesidad de una ley especial, porque no en cualquier ley puede contenerse la materia. Esta reserva exige que la decisión normativa sea tomada en una ley de su materia.
: La reserva de ley es central para la explicación de la función de la ley, su aplicación y su explicación han observado cambios. La dificultad para decidir en la ley los contenidos de la metería en cuestión han llevado a relativizar la reserva. Se observa
en la legislación una tendencia a remitir o bien a dejar que los reglamentos decidan algunos aspectos de materias propias de la ley. Esto provoca que los tribunales hayan reconocido la existencia de reservas absolutas y relativas.
La relativización de la reserva provoca que la ley ceda ante el reglamento, que la decisión del órgano de la representación decline a favor de la administración. No obstante, al estar la metería en un terreno en el que la decisión es reivindicable por la ley, se crean situaciones confusas, afectándose en última instancia el principio de seguridad jurídica.
Es correcta la afirmación de que la ley al preceder al reglamento puede regular originariamente cualquier materia, en ese sentido, toda decisión regulatoria hecha en la ley
tiene una relación inversamente proporcional respecto al reglamento: a mayor regulación legislativa, menor será la necesidad del reglamento. Xopa: Esto plantea un tema de “densidad” en la regulación. Si una ley es detallada diciendo incluso aquellos aspectos considerados como propios de la reserva, convierte innecesario
recurrir a ésta. Se torna necesario por el contrario, cuando la regulación es mínima y la técnica de la reserva es útil para configurar sus límites. En consecuencia, la reserva en sistemas de precedencia de ley conserva sus funciones de garantizar que la materia sea decidida por el
órgano de representación y es una modalidad del principio de legalidad. Delegación legislativa y las Normas con rango de Ley: El dogma del legislador como creador único de la ley, cede en ciertos casos. Hay tres casos en los que los órganos administrativos pueden llegar a dictar normas: 1.
Facultades extraordinarias para legislar:
Artículo 29. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, con la aprobación del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente cuando aquel
no estuviere reunido, podrá restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde. En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. La restricción o suspensión del ejercicio de l os derechos y garantías debe estar fundada y motivada en los términos establecidos por esta Constitución y ser proporcional al peligro a q ue se hace frente, observando en todo momento los principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación. Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías, bien sea por cumplirse el plazo o porque así lo decrete el Congreso, todas las medidas legales y administrativas adoptadas durante su vigencia quedarán sin efecto de forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer observaciones al decreto mediante el cual el Congreso revoque la restricción o suspensión. Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión, serán revisados de ofici o e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación , la que deberá pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y valide z.
2. Las normas emitidas por el presidente de la República en materia de comercio exterior: Artículo 131. Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y aún prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el interior de la República de toda clase de efectos, cualquiera que sea su procedencia. El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras; así como para restringir y p ara prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquiera otro propósito, en beneficio del país . El propio Ejecutivo al enviar al Congreso el Presupuesto Fiscal de cada año, someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida.
3. Disposiciones federales que dite el Consejo de Salubridad General en los casos de
enfermedades contagiosas epidémicas:
Artículo 73. El Congreso tiene facultad:
XVI. Para dictar leyes sobre nacionalidad, condició n jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República. 1a. El Consejo de Salubridad General dependerá directamente del Presidente de la República, sin intervención de ninguna Secretaría de Estado, y sus disposiciones generales serán obligatorias en el país. 2a. En caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, la Secretaría de Salud tendrá obligación de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser después sancionadas por el Presidente de la República. 3a. La autoridad sanitaria será ejecutiva y sus disposiciones serán obedecidas por las autoridades administrativas del País. 4a. Las medidas que el Consejo haya puesto en vigor en la Campaña contra el alcoholismo y la venta de sustancias que e nvenenan al individuo o degeneran la especie humana, así como las adoptadas para prevenir y combatir la contaminación ambiental, serán después revisadas por el Congreso de la Unión en los casos que le competan.
En los dos primeros casos la se da el fenómeno de la Delegación Legislativa, mientras que en el tercero, no requiere autorización previa del Congreso, se activa directamente como Potestad Constitucional.
Ley Reglamentaria: Desarrolla una materia o institución con relevancia constitucional. La ley reglamentaria parte de la regulación fundamental que el Constituyente establece Ley Ordinaria: se ocupa de una potestad o competencia del legislador ordinario.
Además de la distinción que se puede realizar por su fundamentalidad en la materia a desarrollar, la distinción plantea una cuestión de jerarquía o prevalencia. La Corte se ha inclinado por la idea de que entre ambas hay una superioridad de la ley reglamentaria.
La jerarquía entre leyes determina la prevalencia de las superiores en caso de contradicción. En caso de normas de la misma jerarquía, la prevalencia puede ser determinada aplicando el
criterio de especialidad o de reserva de la materia: lo concerniente a la materia debe ser regulado por su ley.
: A diferencia de las facultades reservadas, en las concurrentes el desarrollo del ordenamiento estatal se encuentra determinado por la
Constitución federal y las leyes federales emitidas por el Congreso de la Unión, que determinan las competencias federales y locales. Los casos que mejor determinan esto son: Educación, Salud, Asentamientos Humanos,
Seguridad Pública, Protección Civil. : Estas presuponen que cada uno de los órdenes de gobierno actúa en ejercicio de facultades propias. La coordinación requiere la celebración de un convenio entre la Federación y las entidades federativas. : El tercer orden jurídico es el municipal y se constituye por leyes que regulan este ámbito, sin embargo, puede estar constituido por leyes especiales referidas al municipio o bien, por leyes que contengan normas comunes al Estado y sus municipios. Las
leyes municipales presentan otra característica derivada de manera directa con la Constitución federal: su densidad normativa. El artículo 15 de la Constitución señala que el objeto de las leyes es:
“establecer las bases generales de la administración pública municipal y del procedimiento , incluyendo los medios de impugnación y los órganos para dirimir las administrativo controversias entre dicha administración y los particulares”. La función jurídica del concepto “bases” es relevante por encontrarse en relación con las leyes y los ordenamientos municipales y en consecuencia por el grado de decisión de las instituciones involucradas en la emisión de tales normas. Si las leyes municipales tienen como
función establecer las bases, con ello también se predetermina un “máximo” a la ley; la densidad de la ley municipal será menor a la de una ley estatal o una federal.
El Estado administrativo y la ley que de este emanan,
presentó una crisis como ordenadora total, la facultad reglamentaria se convirtió entonces en la protagonista de las normas “de primera mano” de los operadores jurídicos, conformando un ordenamiento cada vez más voluminoso. La facultad reglamentaria ha sido considerada como originaria del Ejecutivo y a la vez indelegable. El orden constitucional mexicano atribuye al Ejecutivo facultades regulativas aunque
subordinadas a la ley. La atribución reglamentaria tiene una mayor influencia del derecho público europeo, la idea alemana de que el Ejecutivo tiene atribuciones reglamentarias propias, se separa de la concepción estadounidense de que cualquier facultad normativa de la administración, se sustenta en los po deres delegados del Congreso. .1 La facultad reglamentaria constituye una facultad normal del Poder Ejecutivo, que no deriva
de ninguna delegación legislativa, sino que la tiene directamente, porque se la otorga el artículo 89, fracción I, de la Constitución Federal. Amparo administrativo en revisión 6294/42. Barragán Zaldívar Fernando. 11 de noviembre de 1942. Unanimidad de cinco votos. Relator: Gabino Fraga.
La consideración de que el Ejecutivo goza de facultad originaria adquiere múltiples implicaciones: su ejercicio depende de la necesidad de proveer la ejecución de la ley. Tiene un núcleo no disponible para el legislador ya que la ley carece del poder para privar o prohibir la potestad reglamentaria del Ejecutivo. La ley señala límites al reglamento, en tales límites la
potestad reglamentaria es amplia y en ella se expresa tanto el mandato de ejecución de la ley como la expansividad de creación normativa necesaria para cumplir los fines de la ley. El reglamento, también expresa una función de conducción de Ejecutivo, siendo la ley, aquella
que fija los objetivos sociales a lograr y con ello establece el fundamento de acción.
1
Época: Quinta Época / Registro: 325823 / Instancia: Segunda Sala / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de
la Federación / Tomo LXXIV / Materia(s): Constitucional, Administrativa
: Si bien la ley puede establecer “instrucciones” que debe ejecutar la administración, también señala cuales son los fines y objetivos sociales que ésta debe conseguir. Así, cuando la administración despliega su potestad reglamentaria, asume
con perspectiva de ejecución la instrucción, pero también toma en cuen ta el cumplimiento de los objetivos constitucionales de gobierno. Al tratar la autoridad formal de la ley se afirma que esta solo puede ser modificada por otra
que siga el mismo procedimiento de creación. Lo cual significa que el reglamento carece de la fuerza para abrogar, derogar o reformar una ley; en cambio, la ley si tiene poder de innovar
en el reglamento, ese efecto deriva de su naturaleza y de su jerarquía. Esta cuestión solo presenta una salvedad: el caso en que la Constitución establezca límites de la ley, frente al reglamento.
: Es una técnica por la cual la ley, sin entrar en la regulación material de un tema, abre dicho tema a la disponibilidad de la potestad reglamentaria de la Administración. La reserva de ley material funciona como mínimo al que el legislador no puede renunciar,
todo aquello que el legislador decida incluir en la ley, le confiere un estatus que sólo puede cambiar otra ley. La deslegalización opera en sentido contrario, una ley posterior decide la
degradación de la materia para que pueda ser regulada por un reglamento. Este técnica no sería una operación válida en los casos de reserva material de ley, pero sí en casos de “congelación de rango” donde el legislador se auto restringe. : El reglamento debe incluir todo lo indispensable para asegurar la correcta aplicación y plena efectividad de la ley que desarrolla. Por otro lado, no
puede incluir más que lo estrictamente indispensable para garantizar estos fines. La cuestión más inmediata es la subordinación material que coloca a la ley en una posición de primacía. Cortés Campos : La ley como fundamento de validez del reglamento establece una serie de modalidades al ejercicio originario de la facultad reglamentaria: elimina la discrecionalidad del Ejecutivo para decidir si dicta o no un reglamento, y establece en cambio un deber de
consecuencias variables; tal subordinación funcionalmente proviene de lo siguiente: primero,
porque la ley es el límite del reglamento, segundo, porque determina los ámbitos materiales a regular perfilando en mayor medida los contenidos reglamentarios. : El incremento de los tratados internacionales ha
traído la necesidad de una normatividad administrativa para aplicarlos. Esto ha traído la discusión acerca de la constitucionalidad de los reglamentos, que carecen de fundamento constitucional. Sin embargo, es un falso problema: el fundamento de la facultad para emitir normas reglamentarias del tratado, es el propio instrumento internacional, por lo que al ser
normas con fuerza de ley (según el artículo 133 constitucional), resultan idóneas para crear competencias a la administración. : Si el Ejecutivo cuenta con la facultad originaria,
únicamente él la ejerce en exclusiva. El aspecto medular de la originalidad de la función y de la inderogabilidad es la afirmación de que sólo el presidente tiene la facultad de emitir
reglamentos con las características del poder presidencial. Tal característica no está disponible para el legislador ni para el resto de la administración. La reserva del presidente consiste en eso. REGLAMENTOS. EL ARTICULO 89 CONSTITUCIONAL NO OTORGA COMPETENCIA A LOS SECRETARIOS DE ESTADO PARA EXPEDIRLOS. DISTINCION ENTRE LEYES Y REGLAMENTOS.2
En la Constitución Mexicana, como sucede en otros sistemas jurídicos, se reconocen dos niveles de actuación normativa de alcance general: la facultad de legislar propia del Congreso de la Unión (en materia federal) y la facultad de reglamentar exclusiva del presidente de la República. Al Congreso de la Unión corresponde innovar el ordenamiento jurídico (novum normativo), es decir, crear nuevas reglas de derecho general, abstracto e impersonal, cuya
eficacia jurídica es absoluta e incondicionada. Al presidente de la República -titular único del Poder Ejecutivo Federal- corresponde la potestad reglamentaria por virtud del artículo 89,
fracción I, de la Carta Fundamental, para proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes. Su función es desarrollar, particularizar y complementar las leyes 2
Época: Séptima Época / Registro: 248080 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tipo de Tesis:
Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación / Volumen 205-216, Sexta Parte /Materia(s): Constitucional, Administrativa
administrativas, pero no suplirlas, limitarlas o rectificarlas. La distinción entre las normas producto de una y otra potestades atiende tanto a su fuente de legitimación como a su eficacia normativa: mientras la ley constituye la manifestación de la voluntad soberana de la
comunidad que dispone sobre sí misma por conducto de sus representantes en la Cámara, el Reglamento sólo expresa la intención no de la colectivid ad sino de un ente singular a su servicio, quien tiene la necesidad constante de explicar su actuación, y cuyas normas hallan su medida y justificación en la ley, según criterio sostenido por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en repetidas ocasiones, de allí que la norma reglamentaria sea calificada frecuentemente como secundaria y subordinada. Esta clásica distribución de funciones entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo encuentra pocas excepciones en nuestro
régimen fundamental. Adviértase, al respecto, que ninguna de estas dos potestades es conferida por la Constitución a otros órganos estatales distintos de los nombrados, como sería los secretarios de Estado, de quienes ni siquiera es predicable la facultad reglamentaria dado que está reservada en exclusiva al presidente de la República, como único titular del
Poder Ejecutivo Federal con arreglo al artículo 80 de la propia Constitución; en realidad, los encargados de despacho son auxiliares del presidente en el ejercicio de sus atribuciones, a
la vez que integrantes de la administración pública federal conforme a lo preceptuado por el artículo 90 del Ordenamiento Fundamental. Sin embargo, lo anterior no significa que se niegue a los secretarios de Estado todo género de facultade s normativas puesto que en su carácter de titulares de ramo y superiores jerárquicos, gozan de un poder de mando natural sobre de sus inferiores y de organización en el ámbito interno de sus dependencias; desde luego, los efectos del ejercicio de ese poder no pueden trascender a los gobernados, en
virtud de que estos funcionarios son simplemente servidores públicos no dotados de supremacía general sobre el pueblo. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 167/86. Upjohn, S. A. de C. V. 14 de octubre de 1986. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.
Cuando se reprueba la delegación de la facultad reglamentaria, se tienen presentes los casos en que la ley o un reglamento del Ejecutivo faculta a un órgano administrativo para emitir
disposiciones generales. Cuando una ley faculta a un órgano distinto al presidente para emitir normas generales, lo hace a partir de su propia fuerza creadora de competencia, pero como fuente distinta a la Constitución. Tales normas administrativas generales, carecen de poder presidencial, pues tienen un rango inferior al de los reglamentos del Ejecutivo.
SECRETARIOS DE ESTADO. SUS FACULTADES NORMATIVAS CUANDO SON AUTORIZADOS POR EL LEGISLADOR PARA CREAR NUEVAS REGLAS DE DERECHO. CLAUSULAS
HABILITANTES Y LOS LÍMITES DE SU EJERCICIO.3 En términos del artículo 89, fracción I, de la Constitución, los secretarios de Estado no participan de la facultad reglamentaria. Sin embargo, el gran desarrollo de la actividad admini strativa en los últimos años ha provocado una transformación de este estado de cosas
debido a la inserción en algunos cuerpos legales de cláusulas delegatorias de facultades normativas generales en favor de quienes hasta entonces no estaban dotados de ellas, en
particular, de los secretarios de Estado. Se están en presencia de una cláusula de este género cuando a través de una norma formalmente legislativa o reglamentaria, el Congreso de la Unión o el presidente de la República, respectivamente, habilitan a un órgano de la administración para regular una materia concreta y específica, sea que ésta haya sido objeto de regulación con anterioridad o que no lo haya sido, de acuerdo con los principios y lineamientos contenidos en la propia norma habilitante. Sin prejuzgar sobre la
constitucionalidad de tales cláusulas habilitantes (asunto ajeno a este fallo), parece claro que su adopción por parte del legislador ordinario tiene por efecto esencial y primario un fenómeno de ampliación de las atribuciones conferidas a la administración en sus relaciones con los gobernados, al permitirle actuar en materias que antes le estaban vedadas, con el
consecuente quebrantamiento del principio clásico de división de poderes. Por este motivo, adquiere especial relevancia el control jurisdiccional sobre las normas producidas en
ejecución de dichas autorizaciones, control que puede realizarse atendiendo a los límites
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Época: Séptima Época / Registro: 248139 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tipo de Tesis: Aislada
/ Fuente: Semanario Judicial de la Federación /Volumen 205-216, Sexta Parte / Materia(s): Administrativa
formales (competencia, procedimiento y jerarquía) o materiales (principios generales de derechos, reserva de ley y garantías individuales) de la propia habilitación. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 167/86. Upjohn, S. A. de C. V. 14 de octubre de 1986. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: Adriana Leticia Campuzano Gallegos.
Xopa: La interpretación transcrita utiliza el término “delegación” como sinónimo de “competencia”, lo que conduce a un equívoco conceptual, ya que no es lo mismo facultar a un órgano para emitir reglamentos presidenciales, que facultar para emitir normas generales.
:
Reglamentos Normativos : Aquel cuyo objeto es un ámbito material determinado, un sentido de conductas, definido por el ordenamiento.
Reglamentos Orgánicos : Aquellos que organizan determinado órgano o entidad administrativa, así como la potestad de auto organización.
Reglamentos de Ejecución : Su función es proveer a la ejecución de la ley, pero si n que a título de su ejercicio, pueda excederse el alcance de sus mandatos o contrariar o alterar sus disposiciones.
Reglamentos Autónomos : Los que el Ejecutivo pueda emitir no ya en ejecución de una ley, sino en ausencia de ella y en ejercicio de una atr ibución constitucional. El
fundamento no parte del artículo 89, pero es posible localizar casos específicos, como lo es la reglamentación de afloramiento de aguas del subsuelo (artículo 27 párrafo 5to). En su sentido más fuerte, operaría en ausencia de ley y el órgano emisor contaría con facultades plenas para desarrollar normativamente los elementos necesarios para
la regulación de la materia y para su eficaz aplicación. Finalmente, debe mencionarse que si el Congreso cuenta con facultades para emitir leyes en esa materia específica
y las ejerce, el reglamento se convertiría en una facultad de ejecución de la ley. En el caso de los municipios, la cuestión es compleja, ya que las leyes de bases establecen el fundamento para su desarrollo reglamentario dándoles una función
ejecutiva; pero que se trate de facultades originarias del municipio y que se conjunte
con casos de omisión legislativa, puede dar lugar a reglamentos autónomos. Cuando un reglamento autónomo tiene un contenido normativo, contiene restriccio nes a la conducta que requieren ser controladas eficazmente y por ello, para evitar inconsistencias en el ordenamiento, tiene que administre junto con la existencia de
los reglamentos autónomos que para su eficacia es válido que desempeñe ciertas funciones de la ley.4
La expresión más clara de los reglamentos autónomos son los orgánicos, en los que el ejecutivo cuenta con una habilitación genérica, para crear organismos descentralizados en los que no se requiera de la ley previa en la materia.
Reglamentos de urgencia: Un sector de la doctrina coloca dentro de este tipo las
normas del Ejecutivo para legislar conforme al artículo 29 constitucional. Pero bajo la opinión de Xopa, tales disposiciones deben ser analizadas como leyes no como reglamentos.
Fernández Ruiz: Detalla la distinción genérica entre Reglamento Heterónomo y Autónomo:
Reglamento Heterónomo : Es el cuerpo normativo, expedido por el titular del Poder Ejecutivo, en ejercicio de la facultad reglamentaria, para proveer en la esfera administrativa, a la exacta observancia de una ley, a la cual no debe contrariar, exceder o rebasar, ni tampoco desvirtuar en su contenido, sino solo desarrollar y complementar para su aplicabilidad. La Heteronomía implica su validez jurídico-constitucional en cuanto no debe
contrariar su ámbito de regulación. Al igual que una ley secundaria no debe oponerse a la Constitución, tampoco el reglamento puede infringir una ley pues esta condición es la fuente de su validez.
4
El Poder Judicial ha sustentado que: La materia del Reglamento sí puede dar lugar a un mero reglamento autónomo de buen gobierno cuando no regula ni a fecta en forma sustancial los derechos antes señalados sino que se limita a dar disposiciones sobre cuestiones secundarias que no lo vienen a coartar. Xopa: LA interpretación citada no es consistente, ya que reconoce que la hipótesis de existencia constitucional de reglamentos autónomos, por lo que debería reconocer que su eficacia exige cubrir en su regulación materias que en otros casos son propias de la ley.
Conviene hacer hincapié en que la facultad reglamentari a del Ejecutivo Federal se circunscribe a las leyes que expida el Congreso de la Unión; la del jefe de Gobierno del D.F se limita a las leyes expedidas por la Asamblea Legislativa; la de los Gobernadores de los Estados, se reduce a las leyes emitidas por las Legislaturas Locales; en tanto que lla a de los ayuntamientos ayuntamientos queda acotada por las l as leyes en materia
municipal que deberán expedir dichas di chas legislaturas.
Reglamentos Autónomos : A diferencia del heterónomo, este no desarrolla, explica, detalla ni complementa ninguna ley, sino que deriva de precepto constitucional, precisamente por la falta de ley. Son todos aquellos que no tratan de ejecutar una ley concreta sino regular materias en las que no exista una ley que permita dictar un reglamento de ejecución, pero
que la administración puede dictar en mérito a facultades que surgen implícitamente de la Constitución o en el ejercicio de poderes de los que dispone. Los reglamentos autónomos tienen carácter de norma primaria donde hay laguna legal. En México, un sector importante de la doctrina reconoce la existencia de este tipo de reglamento, por estar previsto en la Constitución, a saber:
Artículo 21. La 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función. El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judic ial. La imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la autoridad judicial. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas.
Otros interpretaron el anterior precepto, como sustento para la expedición de bandos o reglamentos autónomos (gubernativos y de buen gobierno) en el ámbito del D.F y de los municipios; empero la reforma del artículo 115 (1999) puso fin a la debatida posibilidad de reglamentos autónomos de policía y buen gobierno al
sujetarlos a las bases normativas establecidas por las legislaturas de los Estados
(segundo párrafo de la fracción II). Asimismo, la reforma del artículo 122 (1993) canceló la posibilidad de un reglamento autónomo para el D.F, al establecer las facultades de la Asamblea de Representantes, contenidas en su fracción IV, inciso g). Otro ejemplo de reglamento autónomo se encuentra en el artículo 27 Constitucional, quinto párrafo: Artículo 27. La 27. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. Son propiedad de la Nación las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fije el Derecho Internacional; las aguas marinas interiores; las de las lagunas y esteros que se comuniquen permanente o intermitentemente con el mar; las de los lagos interiores de formación natural que estén ligados directamente a corrientes constantes; las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, desde el punto del cauce en que se inicien las primeras aguas permanentes, intermitentes o torrenciales, hasta su desembocadura en el mar, lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional; las de las corrientes constantes o intermitentes y sus afluentes directos o indirectos, cuando el cauce de aquéllas en toda su extensión o en parte de ellas, sirva de límite al territorio nacional o a dos entidades federativas, o cuando pase de una entidad federativa a otra o cruce la línea divisoria de la República; la de los lagos, lagunas o esteros cuyos vasos, zonas o riberas, estén cruzadas por líneas divisorias de dos o más entidades o entre la República y un país vecino, o cuando el límite de las riberas sirva de lindero entre dos entidades federativas o a la República con un país vecino; las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de los lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional, y las que se extraigan de las minas; y los cauces, lechos o riberas de los lagos y corrientes interiores en la extensión que fija la ley. Las aguas del subsuelo pueden ser libremente alumbradas mediante obras artificiales y apropiarse por el dueño del terreno, pero cuando lo exija el interés público o se afecten otros aprovechamientos, el Ejecutivo Federal podrá reglamentar su extracción y utilización y aún establecer zonas vedadas, al igual que para las demás aguas de propiedad nacional. Cualesquiera otras aguas no incluidas en la enumeración anterior, se considerarán como parte integrante de la propiedad de los terrenos por los que corran o en los que se encuentren sus depósitos, pero si se localizaren en dos o más predios, el aprovechamiento de estas aguas se considerará de utilidad pública, y quedará sujeto a las disposiciones que dicten las entidades federativas.
Acuerdo sobre Reglamentos del Ejecutivo: La Consejería Jurídica está facultada para revisar los proyectos de reglamentos, decretos, acuerdos, nombramientos, resoluciones
presidenciales y demás instrumentos de carácter jurídico, para someterlos a consideración y a la firma del Presidente. Artículo 43. A 43. A la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal Federal corresponde el despacho de los asuntos siguientes:
IV.- Revisar los proyectos de reglamentos, decretos, acuerdos, nombramientos, resoluciones presidenciales y demás instrumentos de carácter jurídico, a efecto de someterlos a consideración y, en su caso, firma del Presidente de la República.
El Acuerdo del Consejero establece lineamientos de técnica reglamentaria que deben ser
observadas por las dependencias y entidades, así como el procedimiento y los términos que regirán en la presentación de proyectos y que toma en consideración el procedimiento de mejora.
Por vía de legislación se han desarrollado una variedad de instrumentos por medio de los cuales, cuales, la Administración ha construido una intrincada intrincada red de regulaciones. Tal fenómeno, expresión de la crisis que en la actualidad vive la ley, es calificado de inconstitucional por varios autores, que consideren una indebida delegación de la facultad reglamentaria. Entre esas normas se incluyen Reglamentos, Decretos, Acuerdos, Planes, Programas, Normas y Disposiciones Generales, Directivas, Circulares, NOM´s, Resoluciones Misceláneas, Lineamientos, Manuales, etc. Sin dictados por Secretarios de Despacho, Subsecretarios, Directores Generales, Titulares de Órganos, entre otros.
En resumen, se presenta la agrupación de distintas normas en tipos normativos que para distinguirlas debemos auxiliarnos los siguientes criterios: -
Criterio Material: Distinguirá las normas por su objeto > Disposiciones generales con funciones regulatorias Ad Extra , que se dirigen a regular conductas de particulares y Ad Intra , que regulan la organización y estructura de entes y órganos administrativos.5
-
Criterio Formal: Distingue entre normas administrativas generales y actos administrativos generales.
5
Los ordenamientos que se ocupan de la organización de la administración suelen clasificarse en orgánicos, interiores y estatutos. Los orgánicos, se relacionan con entidades administrativas con personal idad jurídica, a diferencia de los inferiores, que se refieren a órganos administrativos sin personalidad jurídica.
Se ha entendido también como parte de la facultad reglamentaria, es la única norma de ejercicio exclusivo del Presidente. Artículo 92. Todos los reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del Presidente deberán estar firmados por el Secretario de Estado a que el asunto corresponda, y sin este requisito no serán obedecidos.
El decreto es empleado como instrumento que contiene lo mismo que un reglamento regulatorio, orgánico o incluso un acto administrativo.
En cuanto a su órgano emisor, muestra mayor grado de descentralización, puede ser el presidente, secretarios de estado, subsecretarios, directores generales, directores y
subdirectores, órganos desconcentrados y organismos descentralizados. Un acuerdo contiene tanto disposiciones generales como individuales, efectos Ad Extra y Ad Intra.
Es cualquier instrucción o mandato del presidente, con mencionados por el ya
transcrito artículo 92 como actos del Ejecutivo que requieren Refrendo. El artículo constitucional les da un uso análogo a los decretos, acuerdos y reglamentos.
Reglas Generales, Disposiciones Generales, Lineamientos y Directivas: Mas allá de la diferencia terminológica, no se aprecia ninguna sustancial. Están previstos en diversas leyes como la Ley de Instituciones de Crédito, de Mercado de Valores, de Telecomunicaciones. Su ejercicio puede estar confiado a órganos diversos al Ejecutivo. En cuanto a sus contenidos,
son semejantes a los reglamentarios: desarrollo y complementación de leyes. Respecto de su ámbito personal, se dirigen fundamentalmente hacia los sujetos regulados. Respecto de la inconstitucionalidad que pudieran representar, la Corte determinó:
REGLAS GENERALES ADMINISTRATIVAS. EL ARTÍCULO 36, FRACCIÓN I, INCISO A), DE LA LEY ADUANERA, VIGENTE EN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS, QUE AUTORIZA A LA
SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO PARA EXPEDIRLAS EN MATERIA DE IMPORTACIÓN, NO CONTRAVIENE LOS ARTÍCULOS 89, FRACCIÓN I, Y 92 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.6 Al establecer el artículo 36, fracción I, inciso a), de la Ley Aduanera, vigente en mil novecientos noventa y seis, la autorización al secretario de Hacienda y Crédito Público para expedir reglas generales que sirvan para precisar los requisitos y datos que deben reunir las facturas
comerciales de las mercancías que se importan a territorio nacional, cuando su valor en aduana se determine conforme al valor de la transacción y la cuantía de dichas mercancías
exceda de la cantidad que también precisarán esas reglas, no contraviene lo dispuesto en los artículos 89, fracción I y 92 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos . Lo anterior es así, pues con exclusión de las facultades conferidas al presidente de la República en los mencionados dispositivos constitucionales, el Congreso de la Unión puede expedir leyes donde autorice a los secretarios de Estado para dictar reglas técnico-operativas dentro
del ámbito de su competencia; esto es, mientras el mencionado órgano legislativo no interfiera en la formación de los decretos, reglamentos, acuerdos u órdenes, que corresponde al titular del Poder Ejecutivo, puede otorgar directamente a las secretarías de Estado la
atribución de emitir reglas operativas de observancia general dentro del campo de una ley específica.
Xopa: Según este criterio, lo decisivo no sería la denominación, sino que se restrinjan a contenidos Técnico-Operativos.
6
Época: Novena Época / Registro: 187115 / Instancia: Pleno / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta / Tomo XV, Abril de 2002 / Materia(s): Constitucional, Administrativa
La Ley Federal sobre Metrología regula: -
Normas Mexicanas: Emitidas por organismos privados cuyo cumplimiento es
voluntario y prevé reglas para un uso común y reiterado de especificaciones, atributos, métodos de prueba, directrices, características o prescripciones aplicables a un producto, proceso, instalación, sistema, actividad, servicio o método de
producción u operación, o relativas a simbología, embalaje, marcado o etiquetado. -
Normas de Referencia.
-
Normas Oficiales Mexicanas: Regulación técnica de observancia obligatoria expedida por las dependencias competentes, conforme a las finalidades establecidas en el
artículo 407, que establece reglas, especificaciones, atributos, directrices, características o prescripciones aplicables a un producto, proceso, instalación, sistema, actividad, servicio o método de producción y operación, así como aquellas
relativas a terminología, simbología, embalaje, marcado o etiquetado y las que se refieran a su cumplimiento o aplicación.
La NOM es una forma del ejercicio de la potestad regulatoria, son distintas a las disposiciones
reglamentarias y las califica Tron Petit, como “categoría de ordenamiento que sirve para señalar las condiciones concretas de cómo aprovechar. La legalidad de su emisión ha sido reconocida por la Corte:
NORMAS OFICIALES MEXICANAS. LA ATRIBUCIÓN CONCEDIDA AL DIRECTOR GENERAL DE NORMAS DE LA SECRETARÍA DE COMERCIO Y FOMENTO INDUSTRIAL, PARA EXPEDIRLAS, CONTENIDA EN EL REGLAMENTO INTERIOR DE LA DEPENDENCIA, NO VULNERA LOS
PRINCIPIOS CONSAGRADOS EN LOS ARTÍCULOS 16, 49 Y 73, FRACCIÓN X, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.8 Los artículos 17, fracción I, del anterior reglamento interior de la secretaría mencionada y 24, fracción I, del mismo ordenamiento reglamentario en vigor (este último publicado en el Diario 7
Ley Federal sobre Metrología y Normalización (link de la ley)
8
Época: Novena Época / Registro: 194686 / Instancia: Segunda Sala / Tipo de Tesis: Aislada /Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo IX, Enero de 1999 /Materia(s): Constitucional, Administrativa
Oficial de la Federación el dos de octubre de mil novecientos noventa y cinco), confieren a la
Dirección General de Normas la atribución para formular, revisar, aprobar, expedir y difundir las Normas Oficiales Mexicanas en el ámbito competencial de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial; esta facultad no resulta contraria a los principios de legalidad, reserva de
la ley y de subordinación que prevén los artículos 16, 49 y 73, fracción X, constitucionales, ni constituye una indebida delegación de facultades legislativas en favor de una autoridad administrativa, tomando en cuenta que en los numerales 1o., 2o., 3o., 39, fracción V y 40 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, en vigor a la fecha de expedición de tales reglamentos, el propio órgano legislativo federal otorgó a la secretaría señalada la facultad de expedir las Normas Oficiales Mexicanas de carácter obligatorio en el ámbito de su competencia; por tanto, al establecerse en los citados reglamentos la autoridad específica en quien recae esa atribución, ello no implica más que la debida pormenorización y desarrollo de las citadas disposiciones legales, que en ejercicio de la facultad reglamentaria otorgada
por el artículo 89, fracción I, constitucional, debe realizar el jefe del Ejecutivo Federal, mediante la expedición de las normas relativas al establecimiento de los órganos necesarios para la realización de las funciones previstas en la ley a cargo de una secretaría de Estado y en acatamiento, además, a lo señalado en los artículos 14 y 18 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, que prevén que los titulares de las dependencias de la administración pública federal, para el despacho de los asuntos de su competencia, podrán auxiliarse de los funcionarios que determine el reglamento interior respectivo, en el que
también deben precisarse sus atribuciones. Amparo en revisión 1763/98. Herramientas Truper, S.A. de C.V. 27 de noviembre de 1998. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Fortunata Florentina Silva Vásquez.
Procedimiento de Creación
La Ley Federal Sobre Metrología y Normalización contiene el procedimiento donde intervienen diversos órganos de la administración pública y quienes tengan interés en la materia regulada. El procedimiento está a Cargo de las dependencias de la Administración Pública quienes elaboran el anteproyecto de NOM, lo someten al Comité Consultivo y posteriormente expiden la norma.
El Comité Consultivo Nacional de Normalización está integrado por personal técnico de las dependencias competentes, según la materia que corresponda al comité (comerciantes, productores de todo tipo, centro de investigación). Sus funciones son elaborar el proyecto de NOM con base en el anteproyecto de la dependencia, formular observaciones al anteproyecto de la dependencia y publicar la NOM. Las Etapas del procedimiento son: 1.- Anteproyecto: La dependencia envía el anteproyecto al Comité, junto con una
manifestación de impacto regulatorio. El proyecto puede elaborar observaciones que deberán enviar a la dependencia. Si no hay observaciones o la dependencia mantiene su anteproyecto, ordenará al Comité que la publique en el D.O.F como proyecto.
El Anteproyecto deberá contener una explicación sucinta de la finalidad de la norma, las medidas propuestas, las alternativas y las razones por las que fueron desechadas, una
comparación de las ventajas y desventajas de la factibilidad técnica en la comprobación del cumplimiento de la norma. 2.- Consulta: El Comité publicará dicho proyecto para que dentro de los 60 días naturales siguientes, los interesados presenten sus comentarios. Al término, el comité consultivo
estudiará los comentarios recibidos y procederá a modificar el proyecto en un plazo que no excederá de 45 días naturales; se ordenará la publicación en el D.O.F de las respuestas a los comentarios y las notificaciones al proyecto, cuando menos 15 días naturales antes de que se publique definitivamente la NOM. 3.- Decisión. Una vez aprobadas por el comité de normalización respectivo, las NOM´s serán expedidas por la dependencia competente y publicadas en el D.O.F 4.- Publicación: Cuando dos o más dependencias sean competentes para regular un bien,
servicio, proceso, actividad o materia, deberán expedir las NOM´s conjuntamente. En todos los casos, el presidente del comité será el encargado de ordenar las publicaciones en el D.O.F. En caso de emergencia, la dependencia competente podrá elaborar la NOM directamente,
aun sin haber mediado anteproyecto. Se ordenará sea publicada en el D.O.F con una vigencia máxima de 6 meses. En ningún caso se podrá expedir más de dos veces consecutivas la misma norma en los términos de este artículo.
Se le denomina así tanto a normas generales como a los actos administrativos,
un ejemplo son las Resoluciones de la miscelánea fiscal. Tienen naturaleza de actos administrativos generalizados e individualizados.
Ejemplos: Prácticas desleales de comercio internacional, donde la administración puede actuar emitiendo cuotas compensatorias por medio de disposiciones cuyos efectos son generales.
La “generalidad” puede llevar a la confusión con normas generales surgidas del poder reglamentario, sin embargo, estas resoluciones no proveen al cumplimiento de la ley, sino
que son su ejecución.
: Se ha entendido como una práctica administrativa ya que pueden expresarse
como “instrucciones” o “reglas” emitidas por un órgano administrativo, que pueden estar dirigidas hacia el interior de la administración de manera que no obligan al particular. Actualmente se discute la posibilidad de que las circulares puedan tener efectos externos
mediante su publicación en el D.O.F o por su notificación personal.
CIRCULARES.9
Las circulares no tienen el carácter de reglamentos gubernativos o de policía, pues en tanto que éstos contienen disposiciones de observancia general, que obligan a los particulares en sus relaciones con el poder público, las circulares, por su propia naturaleza, son expedidas por los superiores jerárquicos, en la esfera administrativa, dando instrucciones a los inferiores sobre régimen interior de las oficinas, o sobre su funcionamiento con relación al público o para declarar a los inferiores la inteligencia de disposiciones legales ya existentes; pero no
9
Época: Quinta Época /Registro: 337470 /Instancia: Segunda Sala /Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario
Judicial de la Federación / Tomo XC /Materia(s): Administrativa
para establecer derechos o imponer restricciones al ejercicio de ellos. Aun en el caso de que
una circular tuviera el carácter de disposición reglamentaria gubernativa, para que adquiera fuerza, debería ser puesta en vigor mediante su publicación en el Diario Oficial puesto que las leyes y reglamentos sólo pueden obligar cuando son debidamente expedidos, publicados y promulgados. También podría aceptarse que el contexto de una circular obliga a determinado individuo, si se le ha notificado personalmente, pero si tal circunstancia no se acredita por la autoridad responsable, los actos que se funden en la aplicación de una circular, resultan atentatorios. Amparo administrativo en revisión 5081/46. La Vasca Cántabra, S.A. 4 de octubre de 1946. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Octavio Mendoza González. La publicación no menciona el nombre del ponente.
CIRCULARES PUBLICADAS EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION. SON DE OBSERVANCIA GENERAL.10
La circular publicada en el Diario Oficial de la Federación no está dentro de los presupuestos a que se contrae el artículo 82 del Código Fiscal de la Federación, que se refiere a simples circulares expedidas por los funcionarios fiscales, para dar a conocer a las diversas
dependencias el criterio de la autoridad superior que deberán seguir en cuanto a la aplicación de normas tributarias, circulares éstas que, efectivamente no generan obligaciones ni derechos para los particulares; ahora bien, si se trata de una circular publicada en el Diario
Oficial de la Federación, tal situación le da fuerza y calidad de obligatoriedad y de observancia general, en los términos previstos en los artículos 3o. y 4o. del Código Civil para el Distrito
Federal; por lo que debe concluirse que dicha circular sí crea derechos y obligaciones para los particulares. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
10
Época: Séptima Época / Registro: 253377 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tipo de Tesis: Aislada
/Fuente: Semanario Judicial de la Federación /Volumen 91-96, Sexta Parte /Materia(s): Administrativa
CIRCULARES. SU PUBLICACION EN EL DIARIO OFICIAL NO LES OTORGA EL CARACTER DE DISPOSICIONES LEGISLATIVAS.11
Conforme a lo establecido por el artículo 82 del Código Fiscal, las circulares, por su propia naturaleza, no crean obligaciones ni derechos para los particulares, pues son documentos
expedidos por los superiores jerárquicos, dando instrucciones a los inferiores sobre el régimen interior de las oficinas, sobre su funcionamiento con relación al público o para aclarar la aplicación de normas tributarias ya existentes. Por tanto, la circunstancia de que sean publicadas en el Diario Oficial, de ninguna manera les otorga el carácter de disposiciones legislativas. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
: Son documentos emitidos por las dependencias o entidades
de la administración pública, cuyos efectos al interior son los de precisar e informar las funciones de cada unidad administrativa o de los funcionarios públicos, y contiene mayores
detalles que el reglamento interior. Establece la división del trabajo precisa las obligaciones de los servidores públicos y los obliga. Hacia el exterior de la administración, su valor es informativo y carece del poder para crear competencias.
SERVIDORES PÚBLICOS. LOS MANUALES DE ORGANIZACIÓN, DE PROCEDIMIENTOS O DE
SERVICIOS AL PÚBLICO LES OBLIGAN Y SIRVEN DE APOYO PARA ESTABLECER LA CAUSA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN QUE INCURRAN, SIEMPRE Y CUANDO LA
ACCIÓN U OMISIÓN PREVISTA EN EL CASO CONCRETO ESTÉ PRECISADA COMO CONDUCTA DE ALGUNO DE ELLOS. 12
11
Época: Séptima Época / Registro: 250250 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tipo de Tesis: Aislada
/ Fuente: Semanario Judicial de la Federación /Volumen 157-162, Sexta Parte / Materia(s): Administrativa 12
Época: Novena Época / Registro: 182082 / Instancia: Segunda Sala / Tipo de Tesis: Jurisprudencia / Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta /Tomo XIX, Febrero de 2004 /Materia(s): Administrativa
El artículo 47, fracción XXII, de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, prevé que éstos tienen, entre otras obligaciones, la de abstenerse de cualquier acto u omisión que implique incumplimiento de cualquier disposición jurídica relacionada con el servicio
público, por lo que aun cuando los manuales de organización, de procedimientos o de servicios al público no tienen la calidad de leyes l eyes o reglamentos, en virtud de que en términos de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal deben contener información sobre la estructura orgánica de la dependencia a fin de optimizar el funcionamiento de sus unidades administrativas, constituyen normas obligatorias y sirven de base para determinar una causa de responsabilidad administrativa,
siempre y cuando la acción u omisión prevista en el caso concreto esté claramente precisada como conducta de determinado servidor público. Lo anterior es así, ya que la mencionada ley federal establece que las obligaciones de los servidores públicos para salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deben observar en el desempeño desempeño de su empleo, cargo o comisión, y cuyo incumplimiento da lugar al procedimiento y a las sanciones que correspondan, correspondan, son las señaladas en el referido artículo 47.
Se encuentra en la Ley de Planeación y en el artículo 26
constitucional apartado A. Se emite durante los primeros seis meses de cada administración y lo expide el Ejecutivo. El Congreso solo tiene función de opinión. El plan contiene la expresión normativa del Sistema Nacional de Planeación, junto con la política pública del sexenio.
La Ley de Planeación señala en su Artículo 21: Artículo 21. 21. El Plan Nacional de Desarrollo deberá elaborarse, aprobarse y publicarse dentro de un plazo de seis meses contados a partir de la fecha en que toma posesión el Presidente de la República, y su vigencia no excederá del período constitucional que le corresponda, aunque podrá contener consideraciones y proyecciones de más largo plazo. El Plan Nacional de Desarrollo precisará los objetivos nacionales, estrategia y prioridades del desarrollo integral y sustentable del país, contendrá previsiones sobre los recursos que serán asignados a tales fines; determinará los instrumentos y responsables de su ejecución, establecerá
los lineamientos de política de carácter global, sectorial y regional; sus previsiones se referirán al conjunto de la actividad económica, social y cultural, tomando siempre en cuenta las variables variables ambientales que se relacionen a éstas y regirá el contenido de los programas que se generen en el sistema nacional nacional de planeación democrática.
De esta forma el Plan Nacional es la directriz materias y a su vez, la Ratio de la normatividad
que se genere dentro de la administración. Las dependencias y entidades deberán planear y conducir sus actividades con sujeción a los objetivos y prioridades del plan; por otra parte,
los proyectos de iniciativas de leyes reglamentos, decretos y acuerdos del Ejecutivo, señalarán las relaciones que existan entre el proyecto, el plan y los programas respectivos.
La directiva tiene su expresión disciplinaria prevista en la ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, según su artículo: ARTÍCULO 8.- Todo 8.- Todo servidor público tendrá las siguientes obligaciones: II.- Formular y ejecutar los planes, programas y presupuestos correspondientes a su competencia, y cumplir las leyes y la normatividad que determinen el manejo de recursos económicos públicos […]
La obligatoriedad del Pla es diferenciada: -
Directa: para los órganos, entidades y servidores públicos.
-
Condicionada: para entidades federativas y para los particulares previo convenio,
como norma de inducción; puede ser directa si se verifica por medio del resto del ordenamiento.
El PND son normas jurídicas de distinto género a los reglamentos, ya que su forma y contenido expresado diferentemente diferentemente no le privan de su carácter normativo, aun cuando los perfilan como normas directivas y de políticas, su obligatoriedad por tanto, se dirige al interior de la administración, pero su efecto al exterior no es obligatorio. En conclusión, son normas exigibles por los particulares en tanto vinculan a la Administración.
La Ley de Planeación prevé diferentes tipos de programas: o
Sectoriales
o
Regionales
o
Especiales
o
Institucionales
o
Anuales
Los primeros tres son expedidos por el Ejecutivo. Los institucionales por la dependencia coordinadora de sector o por la SHCP si no son sectorizadas. Los anuales son expedidos por cada dependencia o entidad.
De acuerdo con el Artículo 30 de la Ley de Planeación, solamente los programas sociales y el Plan, se publican en el D.O.F.
La ordenación territorial es obligatoria y su fundamento deriva del artículo 27 constitucional, estos planes y programas si son directamente vinculantes. La jerarquía de los instrumentos es variada. En algunos casos los planes o programas adquieren una jerarquía de ley, cuando son sometidos a la aprobación del órgano legislativo local. En otros casos son disposiciones de carácter general equiparables a los reglamentos, pero con un ámbito material distinto. Otros constituyen actos administrativos de carácter general, como las declaratorias de área natural protegida.
La Corte ha sostenido que si una norma general emitida por órganos distintos al Ejecutivo se refiere a “aspectos técnicos”, no invade la facultad reglamentaria
REGLAS GENERALES ADMINISTRATIVAS. LAS DICTADAS EN EJERCICIO DE UNA FACULTAD
CONFERIDA POR LA LEY A UNA SECRETARÍA DE ESTADO, NO PUGNAN CON EL PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN DE ATRIBUCIONES ENTRE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO. 13 El primer párrafo del artículo 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone que "La administración pública federal será centralizada y paraestatal conforme a la ley orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las secretarías de Estado..." De lo anterior se deduce
13
Época: Novena Novena Época / Registro: Registro: 187112 / Instancia: Pleno /Tipo de Tesis: Aislada Aislada /Fuente: Semanario Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta Gaceta / Tomo XV, Abril de 2002 2002 /Materia(s): Constitucional, Administr Administrativa
que las reglas generales administrativas dictadas en ejercicio de una facultad conferida por
una ley expedida por el Congreso de la Unión a una secretaría de Estado constituyen un a categoría de ordenamientos que no son de índole legislativa ni reglamentaria, sino que se trata de cuerpos normativos sobre aspectos técnicos y operativos para materias específicas, cuya existencia obedece a los constantes avances de la tecnología y al a celerado crecimiento de la administración pública, por lo que su expedición no pugna con el principio de distribución de atribuciones entre los diferentes órganos del poder público. Lo anterior es así, porque los reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes, cuya expedición compete al presidente de la República, en términos de lo dispuesto en el artículo 92 de la propia Carta Magna, tienen diferente forma y materia que las reglas citadas, y mientras el Congreso de la
Unión no interfiera en la formación de aque llos actos, puede conferir directamente a los secretarios de Estado la atribución de expedir reglas técnico-operativas dentro del campo de una ley específica; de manera que si el otorgamiento de atribuciones por la Norma Fundamental a los diferentes órganos gubernativos no puede extenderse analógicamente a otros supuestos distintos a los expresamente previstos en aquélla, las reglas técnicas y operativas están fuera del ámbito exclusivo del titular del Poder Ejecutivo, al gravitar dentro de la potestad legislativa del Congreso de la Unión para autorizar su expedición mediante
una ley a alguna o varias de las secretarías de Estado y departamentos administrativos, cuya distribución de competencias figura tanto en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, como en las demás leyes que le incumben al Congreso de la Unión.
Xopa: A Contrario Sensu, si exceden los aspectos técnicos u operativos, invades la facultad reglamentaria. Por otro lado, es cierto que la Corte tuvo cuidado en decir que la Constitucionalidad de las “reglas técnicas” se sustenta en su distinción de los reglamentos y
de la facultad reglamentaria del Ejecutivo, por lo que no constituyen una “invasión” a la facultad reglamentaria del Presidente. Sin embargo, es inevitable que las “reglas técnicas” cumplan en el orden jurídico una función normativa equivalente a la reglamentaria, es decir, que a pesar de su carácter técnico su función es proveer a la aplicación de la ley.
Distinción entre normas del ordenamiento y Actos Administrativos Generales: La Ley Federal del Procedimiento Administrativo señala: Artículo 4.Los actos administrativos de carácter general, tales como reglamentos, decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas, circulares y formatos, así como los lineamientos, criterios, metodologías, instructivos, directivas, reglas, manuales, disposiciones que tengan por objeto establecer obligaciones específicas cuando no existan condiciones de competencia y cualesquiera de naturaleza análoga a los actos anteriores, que expidan las dependencias y organismos descentralizados de la administración pública federal, deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que produzcan efectos jurídicos.
Al considerar a los decretos, acuerdos, circulares, etc. y a otras disposiciones (normas de
carácter general) como Actos Administrativos Generales, se dificulta distinguir entre las normas ordinamentales, de los actos administrativos generales. Además, conduce al riesgo de someter a las normas administrativas federales al mismo régimen que los actos administrativos, lo cual suscita problemas de sistematicidad.
García de Enterría: La distinción más obvia entre el Reglamento y el Acto es que el reglamento forma parte del ordenamiento jurídico, en tanto el acto es algo ordenado, producido en el seno del ordenamiento y por éste previsto como simple aplicación del mismo. El reglamento innova el ordenamiento, el acto solo se limita a aplicar el ordenamiento a un supuesto dado o por dicho ordenamiento previsto.
Además de la distinción ordinamental señalada, se dan otras características para entender que los actos administrativos generales se sujetan a un régimen jurídico diverso de las normas que componen el ordenamiento. Entre ellas: a) Las Normas Administrativas tienen un motivo de conducción o dirección general de conductas. Los Actos Administrativos provienen de un procedimiento cuyo fin es precisar los
efectos jurídicos. b) La validez y vigencia de los reglamentos está sujeta a su publicación oficial. La validez y eficacia de los Actos depende de su notificación y no tienen vacatio. c) Los reglamentos están sujetos a derogación. Los Actos están sujetos a Revocación. d) Los Actos son susceptibles de Recurso, lo que no sucede con los Reglamentos. e) Los Actos están sujetos a Nulidad o Anulabilidad.
Las normas generales a Desaplicación o Invalidez General.
f)
Las normas no son derogables por Actos Administrativos. Los Actos Administrativos generales se benefician del principio de estabilidad, no son derogables por normas generales y los derechos creados se ven beneficiados por la irretroactividad de las normas en perjuicio.
La aceptación de la diferencia lleva a interpretar el ya mencionado Artículo 4 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, donde los decretos acuerdos, circulares y otros de la misma
naturaleza, deban ser tratados como actos administrativos de carácter general cuando su contenido o materia sea propio de un acto administrativo; no serían sujetos a tal régimen cuando a pesar de su denominación, su contenido sea propio de una norma del ordenamiento.
Mejora Regulatoria: Este procedimiento se introdujo como institución en la Ley Federal del Procedimiento Administrativo, en su Título Tercero A, si bien es importante para lograr un mejor desempeño respecto a la economía, no se hizo con la mejor técnica legislativa ya que nuevamente se confunde normas del ordenamiento con actos administrativos.
El procedimiento es aplicable a la administración pública, aunque se excluyen normas de los Poderes Judicial y Legislativo a nivel Federal, así como los dictados por los Organismos Constitucionalmente Autónomos. El procedimiento de mejora regulatoria está comprendido en reglamentos, decretos,
acuerdos, NOM´s, circulares, lineamientos, criterios, metodologías, instructivos, directivas, reglas, manuales, disposiciones cuyo objeto sea establecer obligaciones específicas cuando no existan condiciones de competencia. Están excluidas las materias de carácter fiscal, las
responsabilidades de los servidores públicos, la justicia agraria y laboral, así como el MP en ejercicio de sus atribuciones.
La Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER) órgano desconcentrado de la Secretaria de Economía, está a cargo de la administración del procedimiento en el que se
evalúan con criterios de eficiencia las distintas propuestas de normas generales.
Los anteproyectos de leyes, decretos legislativos y actos serán presentados por la dependencia y organismo a la COFEMER junto con una manifestación de impacto regulatorio (MIR). El MIR es un documento que evalúa la calidad de la regulación atendiendo a c riterios de costos y beneficios, así como los “costos de cumplimiento” que se presentan cuando se crean nuevas obligaciones o se tornan más estrictas las existentes, se crean o modi fican trámites, se reducen o restringen derechos o prestaciones para los particulares o se establecen
definiciones, clasificaciones, caracterizaciones o términos de referencia, que conjuntamente con una disposición, afecten derechos, obligaciones, prestaci ones o tramites de los particulares.
En caso de Tratados Internacionales no se requerirá el MIR, pero se tomará en cuenta la opinión de la COFEMER. La COFMER publica, tan pronto sean recibidos, los anteproyectos y las MIR, así como los dictámenes que emita y sus autorizaciones y exenciones. La publicación, además de su propósito de transparencia, posibilita la participación de los interesados en el procedimiento. Permite identificar preferencias de grupos afectados, contar con mayor información so bre los efectos potenciales, conocer las zonas de conflicto y los problemas de eficacia y
efectividad de la regulación propuesta.
: No es una fuente del derecho administrativo, sin embargo hay
discusión en la doctrina mexicana. Gabino Fraga: La función judicial de donde proviene no tiene por finalidad crear derecho,
sino aplicarlo en los casos en que haya contención, por regla general, la jurisprudencia y la costumbre constituyen un medio importante para fijar la interpretación de leyes. Sin embargo, es posible reconocer a la jurisprudencia el carácter de fuente indirecta del derecho administrativo.
Sierra Rojas: Aunque no ha alcanzado un desarrollo notable, es considerada como fuente, si tenemos en cuenta las disposiciones constitucionales y legales vigentes, que establecen el caso en que la jurisprudencia es obligatoria. Delgadillo Gutiérrez: Dada la obligatoriedad que la misma tiene para los órganos jurisdiccionales, e incluso, con base en ella, las autoridades administrativas orientan su
actuación, en tanto que de no hacerlo el acto que llegaran a emitir sin apego a la jurisprudencia correría el riesgo de ser anulado. El primer problema es el carácter normativo de la jurisprudencia, Fraga afirma que no crea derecho, Delgadillo sugiere que no son normas en sentido formal, pero ellos opinan en forma
expresa que la jurisprudencia no es norma jurídica, presuponiendo que sólo las normas generales creadas por el órgano legislativo son auténticas normas jurídicas. Xopa: Tal idea conduce a una contradicción, no es una norma, pero ante los efectos originados por su obligatoriedad, la autoridad administrativa debe tomarla en cuenta para
evitar que su acto sea invalidado ante la eventualidad de su impugnación. Al contrario de las opiniones anteriores, la Jurisprudencia constituye una norma jurídica
general según: Cossío Díaz: El orden jurídico establece un proceso paralelo mediante el cual habrán de regirse determinadas conductas humanas. Estas normas ni rigen para un caso particular, ni
“agotan” su validez una vez aplicadas a un caso concreto, de ahí que pueda reconocérseles carácter general. Se sigue la cuestión de los ámbitos de validez: la jurisprudencia es obligatoria para los órganos jurisdiccionales más no para los órganos administrativos. Si tenemos en cuenta el proceso administrativo y su control, una vez que una autoridad administrativa plica la norma
general a través de un acto individualizado, el sujeto en el que recae (el particular) está en aptitud de accionar los controles de regularidad ante los órganos jurisdiccionales, los cuales
aplicarán la jurisprudencia haciéndola obligatoria, a dicho órgano administrativo. Así pues, presenta una especia de obligatoriedad condicionada por la sentencia, en otras palabras, se habla de que una norma general de derecho administrativo es aplicada inmediatamente por
la administración y en forma mediata por la autoridad jurisdiccional. La obligatoriedad de la jurisprudencia es un aspecto distinto a la competencia de la autoridad para aplicarla. El control sobre la administración es la función que conecta la aplicación de la norma
jurisprudencial a través del juez, con la función administrativa precisando la materia, sea por un control objetivo, de regularidad normativa o por medio de un control subjetivo, de
protección del derecho. La fuente de la jurisprudencia es otro elemento importante, está surge por Reiteración (cinco casos en el amparo y tres en el contencioso administrativo), por Contradicción, o por Decisión Única (controversia y acción de inconstitucionalidad). La decisión del tribunal según sean las reglas del procedimiento, hace un control de lo concreto a partir de la Litis y de los
argumentos de las partes. La revisión de estricto derecho impide al tribunal salirse de las reglas estrictas del proceso y depende de los buenos o malos argumentos que se presenten
en el juicio. La jurisprudencia no pretende conducir a la sociedad, su revisión no excede los límites de la irregularidad. La interpretación jurisdiccional tiene su cuna en la contradictoriedad del juicio, de las partes de los argumentos: surge del caso y está hecha
para el caso. Convertirla en obligatoria para la administración, con las actuales reglas, propiciaría la congelación de la interpretación, dificultaría el cambio de criterios e incentivaría reformas del ordenamiento para cambiar interpretaciones.
La Costumbre: En nuestro sistema jurídico se le ha dado una función subordinada al derecho escrito. El propio derecho escrito determina las condiciones de validez para su incorporación. La costumbre “Contra Legem” esta proscrita, solamente la costumbre Praeter legem y Secundum legem14 son susceptibles de reconocimiento. Son dos elementos los que se han considerado en la costumbre:
14
Costumbre Contra Legem : Denominada derogatoria ya que va en contra de las leyes y por ello está
prohibida por el sistema jurídico. Costumbre Praeter Legem: Denominada supletoria ya que desarrolla y regula situaciones o supuestos que no se encuentran expresamente previstos en las leyes. Costumbre Secundum Legem : Denominada interpretativa pues integra o completa los preceptos de una norma jurídica.
-
Usus: Repetición constante y general de un cierto tipo de comportamiento observable.
-
Opinio Iuris Seu Necesitate: Actitud interior por la cual el comportamiento es advertido como vinculante. Esta debe ser sustituida por la Expectativa de
Reciprocidad, que significa que existe una disposición a comportarse de cierta manera en relación a otros participantes, con la condición de que los demás hagan lo mismo o que en general, correspondan en algún modo a la prestación obtenida. Otra característica de la juridificación de la costumbre es que su validez se reconoce en tanto cumple una función normativa en las comunidades de personas o en ciertos ámbitos personales regulados por el derecho escrito. Solo por disposiciones de la propia ley, la
costumbre podría tener una función de prevalencia respecto de la norma escrita. Su campo de operación se percibe en las relaciones interpersonales de sujetos cuyas actuaciones se verifican en una determinada comunidad que desarrolla una reiteración de conducta y una determinada expectativa de reciprocidad como modalidad no escrita de autorregulación.
Por otro lado, en el ámbito del derecho público la costumbre se ha sostenido y carece de función como fuente de derecho. Tendría una función secundaria cuando el propio ordenamiento así lo prevea por ser relevante para la determinación de una situación jurídica relacionada con una conducta de los administrados.
Sin embargo en nuestro país la discusión no queda ahí. La reforma constitucional al artículo segundo que incorpora bajo una nueva dimensión a los derechos de los pueblos y comunidade s indígenas plantea diversos problemas novedosos, uno de ellos es el estatus de
la costumbre, las fórmulas empleadas para su constitucionalización muestran que la costumbre indígena, a diferencia de la de otros grupos sociales tiene asiento constitucional, además de que la función que los mismos tendrán en la operación del derecho, presentan peculiaridades que le dan a la costumbre una fuerza diversa en el ordenamiento jurídico. El reconocimiento de los sistemas normativos de los pueblos y comunidades indígenas, así como de su facultad para aplicarlos en tanto sujetos, como se ha afirmado, le da un nuevo estatus a la costumbre en el ordenamiento jurídico nacional. Se reconoce como derecho la
autonomía de los pueblos indígenas para:
-
Decidir sus propias formas de convivencia y organización social, económica, política y cultural.
-
Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de conflictos internos.
-
Elegir sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas de gobierno.
Todas las atribuciones y la normatividad consuetudinaria de la que gozan está sometida a un filtro de sustantividad: los principios constitucionales, las garantías individuales, los derechos humanos y la dignidad e integridad de la mujer. Tal parámetro constitucional finca el terreno de sustantividad. La costumbre en el derecho administrativo, por último, es distinta a la reiteración de prácticas
por la administración que proviene de un cierto modo de aplicación de la ley. La reiteración de conductas en el mismo sentido de entre diversas formas de interpretación de la ley. La reiteración de una determinada conducta por la administración crea la confianza de cuando se presenten casos similares se aplicarán decisiones o soluciones. La reiteración de la conducta administrativa es una extensión de la aplicación igual de la ley: los propios actos vinculan a la administración para mantener su constancia. Esta vinculación establece la exigencia de que el cambio en el sentido o en el criterio necesita estar justificado.
Los principios son componentes del
derecho pero no como elementos con un lugar dentro de la jerarquía normativa, sino que su existencia deriva precisamente de las normas que componen el sistema y dependen de ellas.
La posición adoptada por Xopa es que los principios jurídicos tienen cabida explícitamente o implícitamente en el ordenamiento. Estos fueron adquiriendo una función como orientadores e informadores del ordenamiento, permitiendo realizar una labor correctiva o extensiva de las normas.
Santamaría Pastor: Los principios generales de derecho tienen las siguientes funciones:
-
Directiva: Condiciona el contenido que deban darse a las normas en trance de
elaboración. -
Interpretadora: Se utilizan para construir soluciones justas y socialmente aceptables, precisan el significado de las normas escritas y su sentido o finalidad.
-
Integradora: Permiten resolver al juez que se le plantea un problema en ausencia total de norma.
-
Constructiva: Estructuras mentales que permiten la estructuración de una materia.
Manuel Atienza y Ruiz Manero: Los principios suelen usarse en distintos sentidos: a) Como norma muy general. b) Norma redactada en términos particularmente vagos. c) Directriz o Norma programática, que estipula la obligación de seguir ciertos fines. d) Norma que expresa los valores superiores del orden jurídico. e) Como regula iuris, es decir, enunciado o máxima jurídica que tiene un considerable grado de abstracción y que permite la sistematización del orden jurídico o una parte del mismo.
Fernández Ruiz: Se trata entonces de principios fundamentales que dan soporte al andamiaje del derecho porque entrañan su esencia misma, son generales por su nat uraleza y subsidiarios por su función, de aplicación supletoria a las lagunas del derecho positivo; entre ellos descuellan en el derecho administrativo, los de: -
Buena Fe
-
Debido Proceso
-
Legalidad
-
Moralidad Administrativa
-
Seguridad Jurídica
-
Supremacía del Interés Público sobre el Privado.
1.- Principio de Buena Fe: Hace referencia a la certeza de un individuo que hace o posee
alguna cosa con derecho legítimo. Es la convicción o suposición de la licitud de un acto o la creencia de que un hecho o acto jurídico es cierto o verdadero. Por buena fe también se ha entendido como el cumplimiento leal, honrado y sincero de nuestros deberes para con el
prójimo y el ejercicio también leal, honrado y sincero de nuestros derechos. Su aplicación es especialmente necesaria en las relaciones de la Administración con los administrados (en
relación con las prohibiciones al fraude de ley o del abuso del derecho). 2.- Principio general del debido proceso: Se puede definir como la prohibición de afectar los derechos de los gobernados sin cubrir ciertas condiciones y requisitos que incluyen al
respecto de la garantía de audiencia, la prohibición de tribunales especiales y leyes privativas, y la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales dictadas por autoridad competente. El principio informa desde sus cimientos al ordenamiento jurídico mexicano en materia administrativa, inspira los artículos 13, 14 y 16 Constitucionales, cuya esencia recogen
los artículo 13, 64 y 65 de la Ley Federal de Responsabilidad de los Servidores Públicos, y el artículo 21 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. 3.- Principio de Legalidad: Lo que no está permitido se considera prohibido, lo que no está
prohibido está permitido. Si uno va más allá: las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite, en tanto que los particulares, por sujetarse a la legalidad en sentido negativo,
pueden hacer lo que el orden jurídico vigente no les prohíba. El artículo 16 constitucional lo incorpora expresamente al orden jurídico mexicano al imponer tres condiciones a todo acto de autoridad que implique molestia al gobernado: -
Que exprese por escrito
-
Que provenga de autoridad competente
-
Que se funde y motive la causa legal del procedimiento.
4.- Principio de Moralidad Administrativa: Es fundamental pues conforme a él, en el ejercicio
de sus funciones, la conducta de los servidores públicos adscritos a la administración pública debe ajustarse a la ética, por lo que su actuación habrá de orienta rse por criterios de legalidad, lealtad, justicia, imparcialidad, eficiencia, eficacia y honradez, tanto en sus
relaciones con los administrados como en sus compañeros, jefes y subordinados. El principio informa a nuestra Constitución en sus artículos 113 y 134, así como los artículos 47 de la Ley
Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos y el artículo 7 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativa de los Servidores Públicos.
5.- Principio de Seguridad Jurídica: Conforma el pilar insustituible de la convivencia social,
por lo que su realización viene a ser una actividad esencial para la existencia misma del Estado moderno pues es garantizada por el ente estatal a través del derecho. Se basa en la certeza del derecho, tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o
permitido por el poder público. 6.- Principio de Supremacía del Interés Público sobre el Interés Privado: Se i nserta
formalmente en el orden jurídico mexicano a través de los artículos 3, 25, 27 y 28 Constitucionales, específicamente en materia administrativa atañen los institutos de expropiación y de concesión de servicios públicos y de bienes dominio de la Federación.
Conceptos Jurídicos Indeterminados: En el derecho se emplean términos o conceptos cuyo significado es vago o indeterminado, la indeterminación del significado no es un defecto, sino una propiedad del lenguaje que puede deberse a la estructura interna de los conceptos, la naturaleza de los objetos designados y la relación entre los cuerpos y los objetos, pero que no impide formar juicios de verdad.
La utilización de tales conceptos por una norma no significa la atribución de la facultad de elegir discrecionalmente entre varias soluciones posibles aquella que en cada caso se considere conveniente y oportuna, por el contrario, mantiene que la interpretación o
aplicación de todo concepto jurídico, cualquiera que sea su grado de indeterminación, no admite, si la norma no dispone de otra cosa, más que una solución correcta y que por tanto,
la corrección de la decisión que se tome puede ser controlada judicialmente sin que tal control implique una mera sustitución de criterios. Un concepto indeterminado15 tiene un contenido valorativo o un supuesto de hecho que se remite a datos de la experiencia, no son un tipo de fuente de derecho, sino un tipo de piezas normativas que pueden encontrarse en diversas normas. No obstante al derivar de un procedimiento volitivo, más que de conocimiento, es posible que haya diversas soluciones.
15
Para Xopa “Buena Fe” es un concepto indeterminado a diferencia de Fernandez Ruiz que lo considera
como un principio.
El Órgano Administrativo Los sujetos son creaciones del orden jurídico, actúan como personas jurídicas o como fracciones de competencia de personas jurídicas, es decir, como órganos. En el derecho mexicano encontramos una diversidad de órdenes jurídicos según su organización constitucional (federal, estatal, municipal) que son convertidos en sujetos, personas jurídicas territoriales (Federación, Estados, Municipios). Sin embargo las personas jurídicas no son idénticas a los órdenes jurídicos, estás son formas de actuación en determinados ámbitos de validez donde establecen relaciones jurídicas, en otras palabras, son manifestaciones subjetivizadas o personalizadas.
Las personas jurídicas territoriales no son los únicos centros de imputación creados por los órdenes, los órdenes crean una pluralidad de sujetos jurídicos de derecho público a los que se asignan ámbitos de actuación identificables. Debemos distinguir entre el Orden Jurídico actuando como persona jurídica y por otro lado,
la existencia de personas jurídicas que actúan en un determinado orden. Así podemos distinguir entre la Federación como persona jurídica y la Federación como Orden Jurídico, en el cual actúan múltiples personas jurídicas que ejercen competencias, como la CNDH, BANXICO, el IMSS, etc.
A su vez, las personas jurídicas pueden estar compuestas por órganos que son fracciones de competencia, así la administración pública está compuesta por una pluralidad de sujetos jurídicos. La personalidad del Estado se considera una idea producto de la realidad histórica y cultural de Alemania. En Inglaterra o en Francia, el Parlamento no es un órgano del Estado sino del Pueblo, el Juez es un órgano del Derecho y la Administración no es representante de la
comunidad, sino una organización puesta a su servicio.
: Es un concepto teórico que se utiliza para identificar la unidad básica de imputación jurídica. Identifica conjuntos de competencia que actúan como sujetos u operadores jurídicos. Gierke quien conceptualizó el término órgano, superó también la idea de la relación de representación entre el funcionario y el Estado: “Los servidores del Estado no deben re putarse personas ajenas al mismo, representantes. Antes, se incrustan en la organización de la persona estatal como parte integrante de la misma. El funcionario no es, un representante que actúa para el Estado; actúa este, en cuanto forma parte del Estado, es una y la misma persona (a la que presta su voluntad psicológica)”.
La distinción entre representación y organicidad es central para entender el funcionamiento de la organización administrativa. El órgano es el complejo de funciones unificadas en una figura abstracta, del que la persona sería un mero titular. Es una unidad administrativa cuyos
titulares están capacitados para emitir declaraciones ad extra, que se imputan como propias a la administración. El Fenómeno de la Imputación Jurídica, dice Santamaría: En virtud de dicho fenómeno, los
actos realizados por los servidores de una persona pública se imputan o se atribuyen a la esfera jurídica de ésta. Santamaría continúa explicando que la Imputación puede ser:
Total: Si el titular de un órgano en senti do estricto16, implicando que el acto se
incorpora al ente público no solo en su contenido objetivo, sino también en sus vicisitudes psicológicas del proceso de formación del agente que lo realizó, por ejemplo, el dolo, error, coacción, etc.
Parcial: Tiene lugar respecto de aquellas actividades o conductas de los órganos lato sensu17. En este caso, lo único que se imputa a la administración es la obligación de
Sentido Estricto: Por estar habilitado para expresar ad extra la voluntad de un ente público, realiza
16
actos formales con este preciso objeto, el Acto mismo y no sólo sus Efectos se imputan a la persona pública. 17 Sentido Lato: Por ser agentes de cualquier nivel que no constituyen emanación de un acto formal y tipificado de expresión de voluntad
indemnizar las consecuencias dañosas a que eventualmente den lugar aquellas actividades o conductas al igual que ocurre en el campo civil.
: Cuando el orden jurídico crea un centro de imputación o un conjunto de competencias, está creando un órgano. Si bien la competencia es el dato principal, presenta una serie de modalidades que se deben tomar en consideración,
el meto listado de atribuciones o facultades no basta para identificar al órgano. El conjunto de atribuciones suele estar ligado a una denominación específica o genérica que identifica al órgano. La denominación y competencia no siempre se dan simultáneamente, por lo que pueden ser establecidos en el ordenamiento y momentos distintos.
Solo serán órganos, las unidades administrativas que tengan competencia. La competencia autoriza a exteriorizar actos, las unidades
administrativas agotan sus funciones al interior de la organización, la unidad administrativa es un elemento organizativo, que comprende puestos de trabajo y dotaciones de plantilla. Puede aclararse con el siguiente ejemplo Artículo 14.- Al frente de cada Secretaría habrá un Secretario de Estado, quien para el despacho de los asuntos de su competencia, se auxiliará por los Subsecretarios, Oficial Mayor, Directores, Subdirectores, Jefes y Subjefes de Departamento, oficina, sección y mesa, y por los demás funcionarios que establezca el reglamento interior respectivo y otras disposiciones legales. En los juicios de amparo, el Presidente de la República podrá ser representado por el titular de la dependencia a que corresponde el asunto, según la distribución de competencias. Los recursos administrativos promovidos contra actos de los Secretarios de Estado serán resueltos dentro del ámbito de su Secretaría en los términos de los ordenamientos legales aplicables.
Una primera impresión diría que todos los anteriores son órganos de la secretaría, pero eso es equívoco. El error deriva de la terminología, ya que el artículo se refiere a los cargos (subsecretario), más que a los órganos (subsecretaría) o a los funcionarios (personas jurídicas). Por órgano entenderíamos toda unidad de competencias que forme parte de una organización (persona jurídica). Puede ser simple o compleja, si es compleja, la ley otorga competencias a la secretaria y posteriormente el reglamento fracciona o distribuye sus unidades administrativas creando órganos en sentido
jurídico. El órgano está compuesto por tres tipos de elementos:
1) Conjunto de Atribuciones. 2) Titular. 3) Medios Materiales.
Órgano y Autoridad: El concepto órgano sería mucho más fácil de distinguirlo del de autoridad, aunque a veces se usen como sinónimos. El concepto de autoridad se refiere al tipo de facultades que ejerce el órgano, es decir, al carácter con el que este actúa. Si la atribución corresponde al ejercicio del Imperium, afectando unilateralmente el ámbito del gobernado, se dice que actúa como autoridad. Inicialmente en el desarrollo jurisprudencial mexicano, el concepto de autoridad tenía como
determinante la característica de “fuerza pública”: Se le denomina autoridad a todas aquellas personas que disponen de la fuerza pública en virtud de circunstancias legales o de hecho
que por lo mismo, estén posibilitadas materialmente para obrar como individuos que ejerzan actos públicos, por el hecho de ser pública la fuerza de que disponen. En interpretaciones posteriores, el concepto evolucionó, prescindiendo de la “fuerza pública”:
Debe entenderse por acto de autoridad la actuación de funcionarios o empleados de organismos estatales o descentralizados que impongan unilateralmente obligaciones a los particulares, ya sea modificando las obligaciones existentes o limitando los derechos, actuando en el imperio propio de sus funciones.
Xopa: El concepto tiende a ser expansivo, el horizonte en la era de la privatización se perfila hacia los poderes públicos ejercidos por particulares. Cuando un órgano actúa sin que en sus atribuciones cuente con potestades de imperium, esto es, sin estar investido de autoridad
formalmente, tal actuación seria ultra vires, o bien cuando actúa un órgano de facto (ver página 60).
La competencia es un término que expresa una técnica propia del derecho moderno para configurar posibilidades autorizadas de actuación. Lo que un órgano jurídico puede y debe hacer es dado por el ordenamiento. Fraga: Las atribuciones son los medios para alcanzar fines estatales.
Cortiñas Peláes: Hay que distinguir -
Facultades: Poderes jurídicos específicos de que están dotados los órganos de la Administración Pública para el cumplimiento de sus resp ectivos cometidos en la función administrativa.
-
Cometido: Misión global o tarea concreta, responsabilidad u obligación del Poder u órgano.
Se establece una distinción fundamental con base en lo anterior, la Competencia y la Capacidad. Para Nino la Capacidad se refiere a la modificación de la propia situación jurídica, auto obligarse, los individuos solo son civilmente capaces... La Competencia se refiere a la
modificación de la conducta de otras personas, está relacionada con la forma de organización política de una sociedad, supone la centralización de competencia en ciertos individuos especialmente designados. En el caso de los gobernados, la capacidad es regla: los particulares pueden hacer lo que no
esté prohibido. La competencia es la excepción: sólo pueden hacer lo que les esté facultado. El tipo de funciones a cargo de los sujetos públicos y el régimen jurídico al que se someten resulta de la dualidad competencia/capacidad. Encontramos una gama de funciones que va desde los actos de autoridad, hasta las actividades en las que el Estado establece relaciones consensuales con otros sujetos jurídicos, ya sean públicos o privados.
Teoría de la Doble Personalidad: Dicha teoría sostiene que el Estado cuenta con una personalidad de derecho público y otra de der echo privado. La primera como titular del derecho subjetivo de soberanía y la segunda como titular de derechos y obligaciones de carácter patrimonial. Fraga: La tesis de la doble personalidad es innecesaria, ya que el Estado tiene personalidad
única, desarrolla actividades entre las cuales se puede hacer una diferenciación, en razón de
que en unos casos están sujetas a un régimen de derecho público y en otros al de derecho privado especial.
A esta opinión suele surgir la objeción de que lo contradictorio resulta cuando una misma voluntad se impone unilateralmente en algunas ocasiones y en otras busque la cooperación voluntaria de los particulares.
Fraga responde: De la misma manera que el Estado limita su acción frente a los individuos reconociéndoles a éstos una esfera de autonomía así también puede auto limitarse frente a los particulares y prescindir de su poder de mando para someterse a normas de derecho civil
espacial o común. Xopa: Así como resulta innecesaria la teoría de la doble personalidad del Estado para explicar
la diversidad de actuaciones, también es innecesaria la idea de la doble voluntad. Estamos ante un mero asunto de ámbitos materiales que establecen regímenes de actuación diversos. Es perfectamente posible que un sujeto jurídico pase de ámbitos en los que actúe como autoridad a otros en los que actúe como particular. En uno actuaría investido y en ejercicio de atribuciones o facultades; en el otro ejercerá derechos (capacidad). La distinción entre régimen es de derecho público y privado, no es más que una diversidad de ámbitos materiales de validez, “papeles” que asume una misma persona o sujeto jurídico en la trama del orden jurídico.
1)
: Crea deberes de actuación variable, pudiendo ser de ejercicio obligatorio o potestativo, determinando los grados de facultades regladas o discrecionales.
2)
: Susceptible de dividirse entre varios órganos para su ejercicio o bien porque interviene en partes de un proceso de decisión.
3)
: No está sujeta a pactos, el ejercicio de la competencia dista ya de ser
un ejercicio ilimitado de soberanía. A nivel internacional, suelen adquirirse compromisos de no modificar el ordenamiento interior o bien para modificarlo en determinado sentido.
Para este respecto habrá que distinguir entre la creación de la competencia y la forma de ejercicio de la misma. Se acepta que la Constitución puede crear órganos y establecer su competencia, los órganos creados por este medio se caracterizan por su fundamentalidad en la organización estatal. En cuanto a la ley, es el referente básico, pero también incorpora un conjunto de problemas relacionados con la función del tipo normativo. Así pues, se plantea la cuestión de si sólo la ley y no otro ordenamiento son válidos para crear competencia (tratado o reglamento), es decir, si opera la reserva de ley. Artículo 90 Constitucional. La Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación.
Según el precepto, se da a la ley una función creadora de competencias . La administración cuenta con facultades que provienen de la propia ley. El Ejecutivo cuenta con facultades constitucionales, pero la ley establecerá la organización de la administración pública y
distribuirá las competencias del orden administrativo. La ley tiene una función creadora de competencias pero a la vez tiene como limitación las facultades que exceden el orden administrativo. La fuera de ley de los tratados internacionales los legitima como ordenamientos idóneos para
crear competencias. La excepción son los casos de reserva de ley, en cuyo caso se requerirá ley de recepción. En el caso de las facultades del orden administrativo que otorga la Constitución al Presidente,
la ley, sin privarlo de su ejercicio directo, tiene una función de creación y de distribución. En este sentido, en los reglamentos de ejecución no se está ante ordenamientos de creación de competencias sino de distribución de la creada ya por ley. Respuesta distinta corresponde a los reglamentos autónomos donde la ausencia de ley les asigna función creadora de competencias, no es pensable que se admita su función reguladora de cierta actividad sin aceptar a la vez en órganos competentes para aplicar la norma. La creación de autonomías funcionales y orgánicas por ley crea órganos cuya responsabilidad es cumplir con las funciones asignadas, si a un órgano se le han conferido facultades en u n
primer acto normativo para auto organizarse, corresponde a su autonomía distribuir al interior de tales competencias en el modelo organizativo que le ha sido predeterminado. Un ejemplo de lo anterior puede verse en el precedente judicial:
COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES. EL ARTÍCULO 10, FRACCIÓN VI, DE LA LEY QUE LA REGULA NO LE CONFIERE ATRIBUCIÓN PARA CREAR AUTORIDADES, POR LO QUE NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.18 Conforme a la jurisprudencia de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, para tener por
válidamente creado a un órgano de la administración pública federal que goce de atribuciones para emitir actos que unilateralmente modifiquen la esfera jurídica de los gobernados, es necesario que en una disposición expedida por el Congreso de la Unión, o en un reglamento del Presidente de la República, se señale cuál es la denominación de ese preciso órgano. Por tanto, el hecho de que en el artículo 10, fracción VI, de la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores se disponga que ésta contará, para la consecución de su objeto y el ejercicio de sus facultades, con las "demás unidades administrativas necesarias", no significa que con ello se permite a dicha Comisión crear órgan os estatales dotados de atribuciones para emitir actos de autoridad y modificar unilateralmente la esfera
jurídica de los gobernados, ya que la referencia genérica que se realiza en tal dispositivo no conlleva, por sí misma, la creación de algún órgano del Estado, sino la reiteración de que los órganos constitucionalmente competentes para ello podrán establecer al seno de la citada Comisión las unidades administrativas que resulten necesarias para emitir actos que trasciendan unilateralmente a la esfera jurídica de los gobernados y precisar que la propia Comisión pueda crear las unidades cuya actuación se limite a incidir en su ámbito interno, como es el caso de las encargadas de la administración de sus recursos humanos y materiales, de manera que el referido numeral no transgrede el principio de legalidad consagrado en el
artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al respetar el ámbito reservado al Congreso de la Unión y al Presidente de la República, dentro del cual se ubica la facultad para crear a las autoridades administrativas, precisando su denominación y su ámbito competencial.
Época: Novena Época /Registro: 185433 /Instancia: Segunda Sala /Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta /Tomo XVI, Diciembre de 2002 / Materia(s): Constitucional, Administrativa 18
Por otro lado la creación de órganos por parte de los secretarios de Estado mediante Acuerdos , es motivo de contradicciones y genera incertidumbre, Algunos reglamentos interiores facultan al titular para crear unidades administrativas, esto no significa
necesariamente la creación de competencias sino de unidades de auxilio al interior de dependencias. Algunos precedentes han aceptado que la facultad del secretario en materia
orgánica se restringe a desarrollar o complementar las previamente otorgadas por el Ejecutivo: COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. PUEDE CREARSE MEDIANTE EL EJERCICIO DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 89, FRACCIÓN
I, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.19 En el sistema jurídico mexicano no existe precepto legal alguno por el que se disponga que la competencia de las autoridades debe emanar de un acto formal y materialmente legislativo, y en cambio el artículo 89, fracción I, de la Constitución Federal autoriza al titular del Poder Ejecutivo a proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de la ley, a
través de la emisión de normas de carácter general y abstracto, o sea, materia lmente legislativas, lo que permite determinar que este último sí puede crear esfera de competencia de las autoridades mediante reglamentos20, con tal de que se sujete a los principios
fundamentales de reserva de la ley y de subordinación jerárquica, conforme a los cuales está prohibido que el reglamento aborde materias reservadas a las leyes del Congreso de la Unión y exige que esté precedido por una ley cuyas disposiciones desarrolle o complemente, pero sin contrariarlas o cambiarlas. A lo que se suma que dicha facultad reglamentaria también otorga atribuciones al presidente de la República, a efecto de que a su vez confiera facultades al secretario de Hacienda y Crédito Público para la exacta observancia de la ley reglamentaria, en el caso particular, para emitir el acuerdo por el que se señala el nombre, sede y circunscripción territorial de las unidades administrativas de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, necesario para el cumplimiento del Reglamento Interior del Servicio de Época: Novena Época / Registro: 185431 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito /Tipo de Tesis: Aislada /Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta /Tomo XVI, Diciembre de 2002 /Materia(s): 19
Administrativa 20
Administración Tributaria, emitido para la exacta observancia de una ley cuyas disposiciones desarrolle o complemente, pero sin contrariarlas o cambiarlas. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO.
Finalmente para terminar de dilucidar que ordenamientos pueden crear competencias, es necesario hablar de los Manuales de Organización . El objetivo principal de los manuales de
organización es informar, por lo que no son instrumentos idóneos para asignar competencia. Los reglamentos interiores se limitan a establecer las facultades de órganos superiores, excepcionalmente direcciones de área. La designación de las unidades administrativas inferiores aparece en los manuales de organización, mas no como instrumentos de fijación de competencias.
MANUAL DE OPERACIÓN. NO ES UN ORDENAMIENTO LEGALMENTE APLICABLE PARA SANCIONAR A UN SERVIDOR PÚBLICO, EN TÉRMINOS DE LA LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.21 Las facultades, atribuciones, obligaciones o competencia de cualquier autoridad
administrativa, debe estar siempre contenida en un ordenamiento legal de carácter general y de orden público, lo que significa que dichas disposiciones no pueden estar contenidas en los manuales de operación de cualquier órgano del Estado, es decir, que no pueden ser la base jurídica en la cual se apoye la autoridad administrativa no sólo para fundar su competencia o atribuciones, sino también para sancionar a un servidor público, ya que no se trata de un ordenamiento de carácter público, sino que contiene disposiciones internas cuya eficacia jurídica se circunscribe al mejor desempeño en las actividades propias de los servidores públicos que conforman a la dependencia de que se trate; es decir, que dichos ordenamientos son de aplicación interna, que carecen de fuerza vinculatoria como son los ordenamientos de carácter general, por lo que no pueden ser apoyo a las autoridades del gobierno para fundar su competencia o atribuciones, así como para sancionar a un servidor público, toda vez que los actos u omisiones que se le atribuyen deben estar previstas en un ordenamiento legal de carácter general y público, y no en los citados manuales. Época: Novena Época /Registro: 185546 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo XVI, Noviembre de 2002 / Materia(s): 21
Administrativa
DÉCIMO TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Xopa: El tribunal incurre en un error de apreciación. La vinculatoriedad del manual tiene una expresión distinta frente a los administrados y frente al servidor público. Ante los primeros, como es propio de una relaci ón ad extra, los órganos requieren competencia y el manual carece de validez para crearla; sin embargo, frente al servidor público, la relación Ad Intra lo vincula. El manual de organización especifica las tareas, los deberes que tiene como integrante del órgano. El servidor se coloca en una relación especial de sujeción en la que el manual es el instrumento vinculatorio.
SERVIDORES PÚBLICOS. LOS MANUALES DE ORGANIZACIÓN, DE PROCEDIMIENTOS O DE SERVICIOS AL PÚBLICO LES OBLIGAN Y SIRVEN DE APOYO PARA ESTABL ECER LA CAUSA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN QUE INCURRAN, SIEMPRE Y CUANDO LA
ACCIÓN U OMISIÓN PREVISTA EN EL CASO CONCRETO ESTÉ PRECISADA COMO CONDUCTA DE ALGUNO DE ELLOS. 22
El artículo 47, fracción XXII, de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, prevé que éstos tienen, entre otras obligaciones, la de abstenerse de cualquier acto u omisión que implique incumplimiento de cualquier disposición jurídica relacionada con el servicio público, por lo que aun cuando los manuales de organización, de procedimientos o de servicios al público no tienen la calidad de leyes o reglamentos, en virtud de que en términos de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal deben contener información sobre la estructura orgánica de la dependencia a fin de optimizar el funcionamiento de sus unidades administrativas, constituyen normas obligatorias y sirven de base para determinar una causa de responsabilidad administrativa,
siempre y cuando la acción u omisión prevista en el caso concreto esté claramente precisada como conducta de determinado servidor público. Lo anterior es así, ya que la mencionada ley federal establece que las obligaciones de los servidores públicos para salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deben observar en el desempeño Época: Novena Época / Registro: 182082 /Instancia: Segund a Sala /Tipo de Tesis: Jurisprudencia /Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta /Tomo XIX, Febrero de 2004 /Materia(s): Administrativa. 22
de su empleo, cargo o comisión, y cuyo incumplimiento da lugar al procedimiento y a las sanciones que correspondan, son las señaladas en el referido artículo 47.
: La competencia otorgada a un órgano debe ser expresa, la norma legal o reglamentaria debe señalar una atribución específica. Sin embargo la técnica de asignación de facultades requiere un ejercicio de interpretación; la eficacia del ordenamiento lleva a considerar la posibilidad de ubicar facultades implícitas cuando, con el objeto de cumplir un fin y una facultad expresa, se derive el facultamiento al titular del
órgano. Además de las facultades expresas, existen facultades implícitas, contenidas como aquellas potestades que, a pesar de no preverse de manera expresa en la norma, resulta imprescindibles o necesarias para que la autoridad pueda realizar las funciones que le han sido encomendadas por ley.
La doctrina sostiene que para el reconocimiento de una facultad implícita requiere: a) La existencia de una facultad expresa prevista en la Constitución. b) Que esa facultad sea imposible de ejercitarse por sí sola. c) Que entre la facultad expresa y la implícita derivada de la interpretación de una ley expedida por el Congreso de la Unión, haya relación de Medio a Fin.
El órgano constituido se encuentra delimitado en su poder de actuar, tales limitaciones pueden ser por Materia, Territorio,
Tiempo, Cuantía y Grado. - Materia: Dentro de éstos hay subdivisiones que se conforman como los ámbitos de actuación de los órganos administrativos (relaciones exteriores, agrario, medio ambiente, comercio, etc.). -
Territorio: Es posible que se establezcan ciertas demarcaciones territoriales en las que
se pueda actuar, pueden consistir en la totalidad o una fracción del territorio federal, estatal o municipal. -
Tiempo: Es posible que las normas de creación de competencia establezcan ciertas modalidades temporales para la existencia de la competencia.
-
Cuantía: Se establecen divisiones de competencias entre diversos órganos atendiendo a cuestiones cuantitativas como el monto del asunto, la gravedad de la
-
falta, lo gravoso de la sanción. Jerarquía: Se generan divisiones de competencia entre órganos superiores y órganos inferiores, atiende cada uno de ellos a criterios cualitativos o cuantitativos de menor a mayor importancia.
: La Ley Orgánica de la Administración Pública federal señala Artículo 16.- Corresponde originalmente a los titulares de las Secretarías de Estado el trámite y resolución de los asuntos de su competencia, pero para la mejor organización del trabajo podrán delegar en los funcionarios a que se refiere el artículo 14 de esta Ley, cualesquiera de sus facultades, excepto aquéllas que por disposición de ley o del reglamento interior respectivo, deban ser ejercidas precisamente por dichos titulares.
La delegación es un Acto Administrativo por el cual un órgano, por medio de su titular, decide compartir a otro órgano o unidad administrativa, parte de las atribuciones que le fueron creados o asignadas. El delegante conserva el ejercicio de la facultad, por lo que no es en sentido estricto una
“transmisión”. La delegación de facultades se presenta en dos modalidades: 1) Cuando opera dentro de una misma dependencia: Se da de superiores a inferiores
jerárquicos y requiere -
Que el delegante se encuentre facultado para llevar acabo el Acto.
-
Que las facultades no sean indelegables.
-
Que se publique el acuerdo delegatorio.
-
Que el delegante conserve su ejercicio.
Se justifica por razones de eficiencia en la función administrativa, cuand o una dependencia o entidad reasigna como parte de su potestad de auto organización y de división del trabajo.
Se le puede delegar a una unidad administrativa, convirtiéndola en órgano para actuar Ad Extra. La Ley indica que es válido facultar a unidades administrativas no contempladas en los reglamentos interiores. En ordenamientos que siguen el modelo de la LOAPF se faculta a los superiores para delegar en funcionarios inferiores que
por regla no están listados en los reglamentos, por lo que se suponen “inexistentes” como órganos. La ley activa a la delegación de facultades como una forma de convertirlos en órganos, no a la persona física, sino a la unidad administrativa.
2) Cuando tiene como delegado a una diversa organización o nivel de gobierno (Coordinación): A través de convenios de derecho público y siempre con un previo facultamiento legal para realizarlo. La figura se encuentra prevista en diversas leyes,
una de las más desarrolladas, en buena medida por su complejidad técnica, es la relativa a coordinación fiscal. La delegación por coordinación requiere un convenio y la anuencia de la parte delegada. Los convenios son de derecho público y deben ser publicados en el D.O.F.
El facultameinto federal a un órgano local lo “federaliza”, por lo que será considerado, en el ejercicio de sus facultades a que se refieren los convenios como una autoridad
federal y en contra de sus actos procederán los recursos y medios de defensa que establezcan las leyes federales.
El órgano delegante conservará la facultad d e fijar a las entidades y a los municipios los criterios generales de interpretación y de aplicación de las disposiciones, así como de las reglas de colaboración administrativa que establecen los convenios y acuerdos respectivos. La coordinación tiene como efecto trasladar temporalmente las competencias a órganos distintos, inhibiendo para el órgano originario, el ejercicio de competencias.
Forma de traslado de competencias que se lleva a cabo cuando el ordenamiento
prevé que el órgano superior contará, además de las propias facultades, con las de los órganos inferiores que le son adscritos. Se establece de manera directa por disposición legal o reglamentaria, o bien por acto administrativo de adscripción de unidades administrativas.
En los reglamentos interiores suele establecerse una disposición como la siguiente: Art “x”: Son atribuciones del Subsecretario: “x”.- Las que correspondan a las unidades administrativas que se l es adscriban. El límite de la avocación son las competencias de órganos que pueden estar en una relación de inferior jerarquía.
La presencia de un acto del derecho privado es otro de los actos que permiten otorgar atribuciones a los órganos públicos. El Mandato supone la
creación de una relación jurídica extra orgánica, donde concurren dos sujetos, el Público, es decir, la persona pública a través del titular del órgano y el Mandatario. Son formas de actuación adecuada en los entes públicos cuando la posibilidad de acción que se compromete es propia de la capacidad, es decir, de la aptitud de auto comprometerse.
Como lo señala el Artículo 9 de la Ley de Amparo: Artículo 9o. Las autoridades responsables podrán ser representadas o sustituidas para todos los trámites en el juicio de amparo en los términos de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables. En todo caso podrán por medio de oficio acreditar delegados que concurran a las audiencias para el efecto de que en ellas rindan pruebas, aleguen, hagan promociones e interpongan recursos.
El delegado es una figura equivalente al apoderado judicial pero está sujeto a una regulación especial.
Existe en dos modalidades -
Actos Ultra Vires : Se presentan casos de actuación fuera de competencia. El órgano tiene competencia pero excede sus atribuciones.
-
Órganos de Facto : Actuación sin competencia. Se trata de la inexistencia de competencia que equivale a la inexistencia del órgano pero que actúa de hecho.
Es el elemento humano que actualiza, ejerce, materializa las facultades del órgano, el funcionario público no es el púbico elemento humano, también lo hacen posible los servidores públicos auxiliares, quienes sin ocupar la función de titular y dada su específica relación con el Estado, tienen una conducta que imputa consecuencias jurídicas al sujeto público. Los órganos pueden tener titulares unitarios, donde la función recae en un individuo o pueden ser colegiados, donde la titularidad es plural y funciona con reglas de quórum y de toma de decisiones, por reglas de mayoría. Los titulares pueden ser o no, servidores públicos, pero la titularidad implica un vín culo
determinado por la aptitud de ejercer las atribuciones del órgano. La calidad de servidor público tiene como referencia el tipo de relación jurídica personal con la entidad pública. El ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que los titulares de los órganos sean particulares que carecen de la vinculación jurídica cualificada como “servidor público”, por ejemplo, un notario o corredor público son particulares titulares de órganos administrativos a cargo de funciones públicas. ¿Qué se requiere para tener una relación de servidor público? Según la Constitución: Artículo 108. Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial de la Federación, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión o en la Administración Pública Federal, así como a los servidores públicos de los organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones.
En tales circunstancias lo determinante es el tipo de relación laboral, pero también el tipo de función que realicen (cargo o comisión). Esto deja un terreno de ambigüedad, porque los servidores públicos auxiliares pueden generar relación de imputación activa o pasiva. Su actuación, sea en ejercicio de alguna función propia o ultra vires, genera efectos intra y extra orgánicos, produciendo relaciones de imputación al órgano vía responsabilidad extracontractual. Considerando al titular y a los servidores públicos auxiliares, surgen dos tipos de imputación que dependen de la conducta de los elementos personales:
-
La que se dirige al órgano: Como la creación de derechos y obligaciones a particulares o la responsabilidad solidaria o subsidiaria respecto de los actos de los servidores.
-
La Personal: Deriva de su responsabilidad como servidor público y puede ser penal, civil, administrativa o política.
Validez (Regularidad) del Titular del órgano: La integración del titular está sujeta a una
regulación variada de condiciones y requisitos: a) Por el procedimiento de integración de la titularidad: Puede ser por nombramiento directo, sujo a ratificación, a propuesta, por elección o por concurso. b) Requisitos personales: Profesión, edad, Experiencia, salud, capacidades físicas, etc. c) Temporales: Sujetos a término o indefinidos. Nuestra tradición jurídica obedece la doctrina de la “legitimidad de origen”, según la cual, con el efecto de preservar la estabilidad del acto como condición de seguridad jurídica, la Corte (liderada por Vallarta) resolvió que la legitimidad y la competencia son dos cosas distintas: -
Legitimidad: Se refiere a la persona, al individuo nombrado para el cargo público.
-
Competencia: Se relaciona con la entidad moral que se llama autoridad, y la
abstracción hecha de las cualidades del individuo, no mira a las atribuciones que esta entidad puede ejercer. Xopa: Este criterio restringe los efectos de la ilegitimidad de la validez del acto.
Opera únicamente con el titular del órgano, los reglamentos interiores de las dependencias o entidades establecen las reglas de suplencia. Se muestra un ejemplo:
Artículo “x”: El secretario será suplido en ausencia por los Subsecretarios de […] o por el Oficial mayor en el orden indicado. En ausencia, los subsecretarios, el oficial mayor y los
coordinadores generales serán suplidos por los directores generales que de ellos dependan, en los asuntos de sus respectivas competencias.
Se posibilita que un funcionario distinto del titular suscriba el acto a
nombre y por cuenta de éste. No es una traslación de competencias, sino un a modalidad de su ejercicio. Gallego Anabiarte: La firma se entiende realizada en nombre y por cuenta ajena del
delegante, de ahí que la delegación de la firma sea revocable en cualquier momento y además, en los actos y resoluciones que se firmen por delegación, se ha de hacer constar la autoridad de procedencia, puesto que la firma se entiende realizada por el órgano delegante.
Entre el servidor público y el órgano se da una relación distinta a la de los administrados y el órgano estatal. La primera es una relación cualificada de derecho público, mientras que la relación administrada – administración los primeros se colocan en una relación de sujeción general y los segundos en una relación de sujeción especial. El origen del concepto Relación de Sujeción Especial es útil para explicar la posición jurídica del servidor público al interior de la organización administrativa. La relación de sujeción especial fundamenta un debilitamiento de los derechos fundamentales o garantías, como consecuencia de una relación cualificada con los poderes públicos, derivada de un mandato constitucional o de una previsión legislativa conforme con aquella. El estatuto del servidor se subordina al cumplimiento de las funciones de interés público, sus derechos laborales o personales, son reconfigurados de cara a la funcionalidad del órgano. Así pues, un soldado subordina su autonomía de voluntad e inclus o su vida para cumplir una orden. Igualmente un médico tiene limitada su objeción de conciencia para interrumpir un embarazo en los casos en los que la ley lo obliga por ser servidor público. Por último, la relación de sujeción especial se extiende a los casos de particulares que
cumplen funciones públicas.
Para la realización de sus funciones, los órganos cuentan con un conjunto de medios materiales, la presencia de estos bienes origina una gama de relaciones jurídicas al interior de los órganos, con otros órganos o bien hacia fuera de los mismos. Debe precisarse el tipo de relación entre el bien y el órgano, las relaciones patrimoniales tienen como centro de imputación a la persona y no al órgano. Por ejemplo: los minerales del subsuelo son propiedad de la persona jurídica Estados Unidos Mexicanos, en este caso, la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial no es el propietario, es el órgano competente de la persona jurídica que tiene a su cargo un conjunto de atribuciones, como otorgar concesiones o cuidar las reservas nacionales.
El tipo de actos que el órgano realice con los medios bajo su responsabilidad y que generen efectos hacia terceros, genera efectos en relación con los titulares de los órganos y los servidores públicos auxiliares, puesto que la ley establece responsabilidades de carácter personal: de cuidado, de administración eficiente, etc. Las leyes normalmente señalan responsabilidades acotadas en este tipo, tendrá que verse en cada caso pero es posible encontrar hipótesis de responsabilidad por el mal estado de los bienes que provoquen daños a particulares.
La organización administrativa ha estado sujeta a una serie de vicisitudes influenciadas tanto por las necesidades prácticas e históricas como por modelos de organización ligados a ideas de política y de gestión de los asuntos públicos. públicos. En el siglo XIX la organización constitucional sustentada en el modelo presidencialista estadounidense fue sometida a la influencia del
modelo francés de organización administrativa. En la actualidad, la tendencia es el acercamiento al modelo estadounidense de organización administrativa: la autonomización de órganos y organismos administrativos.
La transformación de la estructura administrativa está inspirada en nuevos modelos de gestión donde se tienen como guías los principios de Eficiencia y Eficacia.
Constitución y Organización Administrativa La Constitución define un régimen presidencial y el Ejecutivo tiene diversas funciones (ver
página 14 donde se señalan las características del presidencialismo) Fraga: La clasificación de la administración (clásica) es la siguiente 1) Centralización Administrativa Desconcentración Administrativa 2) Desconcentración Descentralización Administrativa 3) Descentralización - Descentralización Descentralización Administrativa por Servicio - Descentralización Descentralización Administrativa por Región - Descentralización Descentralización Administrativa por Colaboración La clasificación es seguida por Andrés Rojas quien agrega a las empresas privadas de interés público. Acosta Romero: Divide en centralización, desconcentración, descentralización, sociedades mercantiles, empresas de Estado y fideicomisos públicos.
Si denominación indica su construcción según la técnica de la centralización, centralización, tiene su modelo histórico en la administración napoleónica que, como buena organización militar, requiere de unidad de mando y estructura piramidal.
Fraga: Existe cuando los órganos se encuen tran colocados en diversos niveles pero todos en una situación de dependencia en cada nivel hasta llegar a la cúspide en que se encuentra el jefe supremo de la Administración Pública. Pública.
La teoría alemana sobre la regla de la instrucción explica la relación jurídica básica, alguien manda y otro obedece: instrucción y relación de sujeción especial son los extremos de la jerarquía. Los instrumentos que objetivizan la técnica son la presencia e intensidad de diversos poderes: mando, nombramiento, vigilancia, revisión, disciplinario, presupuestario y de resolución de conflictos de competencia. No incluye el poder de decisión por considerarse que más que un poder derivado de la jerarquía, atiende al tipo de atribución que tienen los órganos o los cargos. Todo sujeto administrativo decide, incluso subordinado, puede tener una facultad de decisión de l a que carece el superior.
Es la facultad de ordenar o dar instrucciones de los funcionarios
superiores a los inferiores, señalando lineamientos para el ejercicio de sus funciones o predeterminando el sentido de los actos administrativos.
Se traduce en facultades de conducción y decisión de políticas que se concentran en funcionarios superiores: el Ejecutivo y los secretarios de Estado principalmente. Las orientaciones y lineamientos de conducta se expresan en forma normativa: planes,
programas, circulares, órdenes, instrucciones o manuales, con efectos Ad Intra, por medio de los cuales se precisa el sentido de la actividad administrativa y se disciplina a los órganos inferiores.
La obediencia por otro lado deriva de la relación de función pública entre el servidor y la administración, es una relación de derecho administrativo, de trabajo e inclusive de servicios profesionales. El incumplimiento tiene como consecuencia la responsabilidad administrativa o laboral. El deber se surte respecto de instrucciones emitidas de conformidad con el derecho, por lo que se origina un deber de obediencia legítimo, es decir, ajustado a derecho,
por lo que de contener un ilícito, no se configuraría el deber.
En materia de disciplina militar la relación de subordinación es mucho más estricta, y el incumplimiento genera responsabilidades incluso penales, sin embargo se establecen como causas excluyentes de responsabilidad obedecer a un superior aun cuando su mandato constituya un delito, siempre que la circunstancia no sea notoria ni se pruebe que el acusado
la conocía. El incumplimiento de dicha obligación no es motivo de sanción siempre y cuando se dé bajo las circunstancias previstas por la Ley, por ejemplo la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo señala: Artículo 6. La omisión o irregularidad de cualquiera de los elementos o requisitos establecidos en las fracciones I a X del artículo 3 de la presente Ley, producirá la nulidad del acto administrativo, la cual será declarada por el superior jerárquico de la autoridad que lo haya emitido, salvo que el acto impugnado provenga del titular de una dependencia, en cuyo caso la nulidad será declarada por el mismo. El acto administrativo que se declare jurídicamente nulo será inválido; no se presumirá legítimo ni ejecutable; será subsanable, sin perjuicio de que pueda expedirse un nuevo acto. Los particulares no tendrán obligación de cumplirlo y los servidores públicos deberán hacer constar su oposición a ejecutar el acto, fundando y motivando tal negativa. La declaración de nulidad producirá efectos retroactivos
A su vez, la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos refiere: ARTÍCULO 8. Todo servidor público tendrá las siguientes obligaciones: VII.- Comunicar por escrito al titular de la dependencia o entidad en la que preste sus servicios, las dudas fundadas que le suscite la procedencia de las órdenes que reciba y que pudiesen implicar violaciones a la Ley o a cualquier otra disposición jurídica o administrativa, a efecto de que el titular dicte las medidas que en derecho procedan, las cuales deberán ser notificadas al servidor público que emitió la orden y al interesado;
Es la facultad de las autoridades superiores para
designar a los titulares de los órganos que les están subordinados. La facultad depende del tipo de órgano que la ejerza, de la jerarquía normativa y del tipo de cargo cuyo titular se designa. El ejecutivo goza de una atribución Constitucional para designar libremente a sus secretarios
de Estado y a otros funcionarios de la administración. Sus limitaciones también están previstas por tal ordenamiento: condiciona el nombramiento a la ratificación del Senado de los funcionarios superiores de las fuerzas armadas, servicio exterior, hacienda, etc. ¿Cuáles son los límites de la ley para regular la facultad de nombramiento?
Un primer criterio es la interpretación de que las limitaciones deben ser expresas en el ordenamiento, en el resto opera la libertad de nombramiento.
Xopa: El núcleo de la potestad constitucional de nombramiento reside en su esencialidad para cumplir las responsabilidades constitucionales del presidente. Requiere examinarse el
tipo de órgano y en su caso la justificabilidad de la autonomía que legitime el acotamiento del libre nombramiento. La ley tiene su campo de acción en aspectos que no afecten tal núcleo. La atribución de la remoción es la otra cara del nombramiento, esta puede ser libre o condicionada. La Constitución señala para la hipótesis de la libre remoción, a los titulares de las dependencias y de la Procuraduría General de la Republica. Las limitaciones a la remoción por otro lado, deben ser decididas por criterios de esencialidad, dada la función de gobierno y las justificaciones de autonomía de los órganos. Fraga: Se realiza mediante actos materiales o jurídicos que consisten en exigir rendición de cuentas, practicar investigaciones o informaciones sobre la tramitación de los asuntos y en general, en todos aquellos actos que tienden a dar conocimiento a las autoridades superiores de la regularidad.
Las facultades de revisión surgen del deber del funcionario de cumplir con diligencia sus funciones, incluye el buen funcionamiento de sus subordinados. Tiene como complemento
el deber de informar de los servidores públicos subordinados sea cuando fuere requerido o de manera periódica. La Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos regula el aspecto anterior: ARTÍCULO 8. Todo servidor público tendrá las siguientes obligaciones: XVII.- Supervisar que los servidores públicos sujetos a su dirección, cumplan con las disposiciones de este artículo;
La responsabilidad del funcionario en el cumplimiento de sus facultades o deberes de vigilancia es un tema complicado, considerando las limitaciones humanas que pueden tener los superiores de estar al tanto de todos los actos de todos sus inferiores en organizaciones complejas. El derecho administrativo señala en efecto jerarquías y a la vez la distribución de
responsabilidades, la organización a su vez, impacta en las reglas de responsabilidad.
Es la facultad del superior para imponer correctivos o sanciones por la
transgresión de los deberes del servidor público. Este poder es una forma de garantizar la eficacia del poder de mando.
No obstante la similitud que guarda la sanción disciplinaria con las sanciones administrativas (Imputaciones por acto ilícito, las dos), su naturaleza es diversa. El Derecho Disciplinario parte de la relación jurídica de dependencia del servidor, de la función pública que realiza, de su sujeción especial, es sinónimo de la Responsabilidad Administrativa. El Derecho Sancionador, en cambio, dirige a los administrados.
Su origen en una relación Ad Intra justifica que los órganos de la administración sean los que impongan la sanción, no se da una relación en la que el órgano sancionador sea juez y parte. Por otra parte la Constitución señala: Artículo 73. El Congreso tiene facultad: XXIX-H. Para expedir la ley que instituya el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, dotado de plena autonomía para dictar sus fallos, y que establezca su organización, su funcionamiento y los recursos para impugnar sus resoluciones.
El Tribunal tendrá a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la administración pública federal y los particulares.
El Poder Sancionador se encuentra en el Tribunal Contencioso Administrativo, cuando se
trate de responsabilidad de los servidores públicos, lo cual cuestiona el Poder Disciplinario de la Administración; de entenderse poder Disciplinario como equivalente a la facultad para imponer sanciones por responsabilidad de los servidores, significaría el fenecimiento de uno de los poderes clásicos de la relación de jerarquía. Xopa: Con la norma constitucional se confunde la necesidad justificada de que las sanciones sean impuestas por instancias en las que se garantice la objetividad de la sanción, con que
tal garantía tenga que ser realizada por instancias externas.
El superior jerárquico solo está facultado para ejecutar sanciones menores, como la
amonestación pública o privada. Con la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, el órgano interno de control o la Secretaría de la Función Pública es quien realiza el procedimiento y la imposición de sanciones como: Multa, Suspensión, Destitución, Inhabilitación, etc. (Previstos en los artículos 13 a 16 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos). Esta facultad puede ser realizada Antes o Después de la actuación, puede ser de ejercicio discrecional como parte de facultades de vigilancia, de avocación, de
oportunidad de la acción administrativa, o puede ser una atribución reglada cuando se prevé la autorización previa a la emisión del acto. La revisión posterior está relacionada con la modificación del acto o con la determinación de responsabilidad del servidor y su regulación más estricta. La revisión con efectos en la validez de acto puede ser activada por la parte interesada mediante una acción administrativa de nulidad o anulabilidad o por otro recurso en esta vía. La acción oficiosa deriva de causas de oportunidad, invalidez, subsanabilidad de vicios o razones de interés público. La revisión oficiosa se enfrenta al principio de estabilidad de los actos administrativos y el principio de irrevocabilidad.
Es otra técnica de control, tanto del proceso de preparación del anteproyecto de presupuesto, la etapa de ejercicio y la del control, donde los funcionarios superiores determinan las políticas, prioridades de gasto y por ende, de la acción de la
organización administrativa. Es menor cuando el presupuesto establece las partidas de cada órgano directamente; pero es mayor cuando el presupuesto es determinado discrecionalmente.
Poder de Resolución de Conflictos de Competencia: Es la posibilidad de que una instancia resuelva los conflictos de competencia que surjan entre los órganos de la administración. En el caso de la administración federal, corresponde originariamente al presidente de la
República y por ley, se asigna al secretario de gobernación, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal lo regula: Artículo 24. En casos extraordinarios o cuando exista duda sobre la competencia de alguna Secretaría de Estado para conocer de un asunto determinado, el presidente de la República resolverá, por conducto de la Secretaría de Gobernación, a qué dependencia corresponde el despacho del mismo.
La estructura básica se forma por el presidente de la República y sus dependencias: Ley Orgánica de la Administración Pública Federal Artículo 2o.- En el ejercicio de sus atribuciones y para el despacho de los negocios del orden administrativo encomendados al Poder Ejecutivo de la Unión, habrá las siguientes dependencias de la Administración Pública Centralizada: I. Secretarías de Estado; II. Consejería Jurídica, y III. Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética a que hace referencia el artículo 28, párrafo octavo, de la Constitución.
A los anteriores se agregan instancias u órganos a los que se les ha denominado intermedios, como los Gabinetes o Comisiones Intersecretariales.
Al ser unipersonal hay coincidencia entre órgano y cargo. No puede ser suplido por alguno de los funcionarios de la administración, su falta activa los 1.-
mecanismos constitucionales para nombrar al provisional o sustituto; sin embargo, el
Presidente puede ser representado por otro órgano que la ley prevea (el Secretario del ramo o el Procurador General, en los amparos por ejemplo). En cuanto a sus atribuciones: Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes: I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia.
II. Nombrar y remover libremente a los Secretarios de Estado, remover a los embajadore s, cónsules generales y empleados superiores de Hacienda, y nombrar y remover libremente a los demás empleados de la Unión, cuyo nombramiento o remoción no esté determinado de otro modo en la Constitución o en las leyes; Los Secretarios de Estado y los empleados superiores de Hacienda y de Relaciones entrarán en funciones el día de su nombramiento. Cuando no sean ratificados en los términos de esta Constitución, dejarán de ejercer su encargo. En los supuestos de la ratificación de los Secretarios de Relaciones y de Hacienda, cuando no se opte por un gobierno de coalición, si la Cámara respectiva no ratificare en dos ocasiones el nombramiento del mismo Secretario de Estado, ocupará el cargo la persona que designe el Presidente de la República; III. Nombrar, con aprobación del Senado, a los embajadores, cónsules generales, empleados superiores de Hacienda y a los integrantes de los órganos colegiados encargados de la regulación en materia de telecomunicaciones, energía y competencia económica; IV. Nombrar, con aprobación del Senado, los Coroneles y demás oficiales superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales; V. Nombrar a los demás oficiales del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, con arreglo a las leyes. VI. Preservar la seguridad nacional, en los términos de la ley respectiva, y disponer de la totalidad de la Fuerza Armada permanente o sea del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea para la seguridad interior y defensa exterior de la Federación. VII. Disponer de la Guardia Nacional para los mismos objetos, en los términos que previene la fracción IV del artículo 76. VIII. Declarar la guerra en nombre de los Estados Unidos Mexicanos, previa ley del Congreso de la Unión. IX. Intervenir en la designación del Fiscal General de la República y removerlo, en términos de lo dispuesto en el artículo 102, Apartado A, de esta Constitución; X. Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, así como terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos, sometiéndolos a la aprobación del Senado. En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igu aldad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos y la lucha por la paz y la seguridad internacionales; XI. Convocar al Congreso a sesiones extraordinarias, cuando lo acuerde la Comisión Permanente. XII. Facilitar al Poder Judicial los auxilios que necesite para el ejercicio expedito de sus funciones. XIII. Habilitar toda clase de puertos, establecer aduanas marítimas y fronterizas, y designar su ubicación. XIV. Conceder, conforme a las leyes, indultos a los reos sentenciados por delitos de competencia de los tribunales federales; XV. Conceder privilegios exclusivos por tiempo limitado, con arreglo a la ley respectiva, a los descubridores, inventores o perfeccionadores de algún ramo de la industria . XVI. Cuando la Cámara de Senadores no esté en sesiones, el Presidente de la República podrá hacer los nombramientos de que hablan las fracciones III, IV y IX, con aprobación de la Comisión Permanente; XVII. En cualquier momento, optar por un gobierno de coalición con uno o varios de los partidos políticos representados en el Congreso de la Unión. El gobierno de coalición se regulará por el convenio y el programa respectivos, los cuales deberán ser aprobados por mayoría de los miembros presentes de la Cámara de Senadores. El convenio establecerá las causas de la disolución del gobierno de coalición.
XVIII. Presentar a consideración del Senado, la terna para la designa ción de Ministros de la Suprema Corte de Justicia y someter sus licencias y renuncias a la aprobación del propio Senado; XIX. Objetar los nombramientos de los comisionados del organismo garante que establece el artículo 6o. de esta Constitución hechos por el Senado de la República, en los términos establecidos en esta Constitución y en la ley; XX. Las demás que le confiere expresamente esta Constitución.
Lo anterior no significa necesariamente que las lleve a cabo el titular, el órgano que podía
ejercerlas depende de la relación entre la facultad y la función que desempeñe, ya sea como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno o Jefe de la Administración. Xopa: Pueden ser atribuidas a otros órganos las facultades originariamente asignadas al Ejecutivo que correspondan a los negocios del orden administrativo, de no corresponder a
tal materia, su ejercicio debe ser directo. Por otro lado, la distribución que haga la ley, no impide que el Ejecutivo ejerza la función. La Ley Orgánica de la Administración
2.-
Pública Federal en su artículo 8 regula lo siguiente: Artículo 8o.- El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos contará con el apoyo directo de la Oficina de la Presidencia de la República para sus tareas y para el seguimiento permanente de las políticas públicas y su evaluación periódica, con el objeto de aportar elementos para la toma de decisiones, sin perjuicio de las atribuciones que ejercen las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal en el ámbito de sus respectivas competencias. El Presidente designará al Jefe de dicha Oficina. La Oficina de la Presidencia de la República contará con las unidades de apoyo técnico y estructura que el Presidente determine, de acuerdo con el presupuesto asignado a dicha Oficina.
La función de tales unidades administrativas, es el apoyo directo que requiere el Ejecutivo23 para sus funciones, infraestructura y logística. Las funciones asignadas son tareas Ad Intra, excepcionalmente para realizar actos al exterior.
Según acuerdo presidencial del 2006, se crea la Oficina de la Presidencia de la Republica, que está integrada por:
23
-
Secretaría Particular del Presidente de la República
-
Coordinación de Gabinetes y Proyectos Especiales
Durante el gobierno de Fox se crearon las llamadas “supergerencias” con la intención de construir una
estructura sobrepuesta a las secretarias de Estado. El natural choque con diseño constitucional en el que corresponde a las dependencias las competencias y responsabilidades de conducción del ramo llevó al fracaso de esa ingeniería. Esto es un ejemplo de que la facultad NO siempre ha sido dimensionada en sus alcances y ha provocado severos problemas.
-
Coordinación de Imagen y Opinión Pública
-
Coordinación de Comunicación Social
-
Coordinación de Asesores
-
Coordinación General de Administración
Hay que distinguir, finalmente las Unidades Administrativas de Apoyo, de los Órganos Administrativos que tienen a su cargo la aplicación de una ley o de los que son creados para realizar funciones o servicios públicos. 3-
Son órganos complejos a los que la ley distribuye competencia, que
a su vez es distribuida entre los órganos simples que las componen
Artículo 26.- Para el despacho de los asuntos del orden administrativo, el Poder Ejecutivo de la Unión contará con las siguientes dependencias: Secretaría de Gobernación; Secretaría de Relaciones Exteriores; Secretaría de la Defensa Nacional; Secretaría de Marina; Secretaría de Hacienda y Crédito Público; Secretaría de Desarrollo Social; Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales; Secretaría de Energía; Secretaría de Economía; Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación; Secretaría de Comunicaciones y Transportes; Secretaría de Educación Pública; Secretaría de Salud; Secretaría del Trabajo y Previsión Social; Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano; Secretaría de Cultura; Secretaría de Turismo, y Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal.
Las secretarias están compuestas a su vez por los órganos que determina su reglamento interior o bien otras leyes reglamentarias.
El Secretario de Estado: El órgano principal de cada dependencia, es el de su titular, cuya denominación coincide con el cargo. Están sujetos a la jerarquía del presidente, pero tienen su propia responsabilidad política y administrativa en el ejercicio de sus cargos. La forma en
que se finca tal responsabilidad se establece a través de distintos mecanismos constitucionales
-
Refrendo: Previsto en el artículo 92 Constitucional para que los reglamentos, acuerdos, decretos y órdenes del presidente, sean obedecidos. Además de ser un elemento de validez normativa, establece una responsabilidad del secretario con el
acto diferenciada de la del Ejecutivo, quien únicamente es responsable por traición a la patria y por delitos graves. -
Obligación de Informar al Congreso del Estado que guarden sus respectivos ramos24.
-
Obligación de acudir a las cámaras si el secretario es citado para que informen cuando se discuta una ley o se estudie un negocio25.
-
Juicio Político: cuando sus actos y omisiones redunden en perjuicio de los intereses públicos o de su buen despacho.
Las responsabilidades suponen que cuenta con las facultades para cumplirlas.
La posición del secretario es determinante para apreciar el diseño de sus facultades al interior de las dependencias; las autonomías al interior de su organización y el servicio profesional de carrera son dos factores que modifican sustancialmente el modelo tradicional de
administración centralizada. Por otra parte es necesario determinar las facultades indelegables, que son aquellas que
llevan a la conducción de las políticas y la decisión de los instrumentos que la formalizan, así como las de emisión de normas generales. En cuanto a los funcionarios, es relevante su facultad de designación por quienes ejercen las funciones superiores, y cómo éstos a su vez
pueden asumir el control sobre la conducción y decisión. ¿Cómo funcionan las suplencias? Fraga considera que el refrendo no puede ser otorgado en suplencia, aunque puede extenderse a las obligaciones que tienen ante el Congreso porque tales responsabilidades corresponden a su estatus constitucional y vinculan directamente al funcionario.
24
Artículo 93 Constitucional.- Los Secretarios del Despacho, luego que esté abierto el periodo de sesiones ordinarias, darán cuenta al Congreso del estado que g uarden sus respectivos ramos. 25 Cualquiera
de las Cámaras podrá convocar a los Secretarios de Estado, a los directores y administradores de las entidades paraestatales, así como a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas.
4.-
Actualmente han caído en desuso, luego de la
transformación del Distrito Federal en el gobierno de la capital como entidad federativa. 5.-
Con la reforma constitucional de 1994, se modificó el artículo 102 – A,
por lo cual, el Procurador General de la República dejó de tener carácter de consejero jurídico, dando lugar a una nueva dependencia con tal función. Al Consejero corresponden facultades de representación del Ejecutivo en juicios constitucionales, de revisión de iniciativas de ley o proyectos de reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes emitidos por el mismo. La asesoría jurídica al Ejecutivo, las dependencias y entidades federativas que lo soliciten y la revisión de la actualización, y simplificación del ordenamiento jurídico. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal Artículo 43. A la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal corresponde el despacho de los asuntos siguientes: I.- Dar apoyo técnico jurídico al Presidente de la República en todos aquellos asuntos que éste le encomiende; II.- Someter a consideración y, en su caso, firm a del Presidente de la República todos los proyectos de iniciativas de leyes y decretos que se presenten al Congreso de la Unión o a una de sus Cámaras, así como a la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, y darle opinión sobre dichos proyectos; III.- Dar opinión al Presidente de la República sobre los proyectos de tratados a celebrar con otros países y organismos internacionales; IV.- Revisar los proyectos de reglamentos, decretos, acuerdos, nombramientos, resoluciones presidenciales y demás instrumentos de carácter jurídico, a efecto de someterlos a consideración y, en su caso, firma del Presidente de la República; V.- Prestar asesoría jurídica cuando el Presidente de l a República así lo acuerde, en asuntos en que intervengan varias dependencias de la Administración Pública Federal, así como en los previstos en el artículo 29 constitucional; VI.- Coordinar los programas de normatividad jurídica de la Administración Pública Federal que apruebe el Presidente de la República y procurar la congruencia de los criterios jurídicos de las dependencias y entidades; VII.- Presidir la Comisión de Estudios Jurídicos del Gobierno Federal, integrada por los responsables de las unidades de asuntos j urídicos de cada dependencia de la Administración Pública Federal, la que tendrá por objeto la coordinación en materia jurídica de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal. El Consejero Jurídico podrá opinar previamente sobre el nombramiento y, en su caso, solicitar la remoción de los titulares de las unidades encargadas del apoyo jurídico de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal; VIII.- Participar, junto con las demás dependencias com petentes, en la actualización y simplificación del orden normativo jurídico; IX.- Prestar apoyo y asesoría en materia técnico jurídica a las entidades federativas que lo soliciten, sin perjuicio de la competencia de otras dependencias; X. Representar al Presidente de la República, cuando éste así lo acuerde, en las acciones y controversias a que se refiere el artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en los demás juicios en que el titular del Ejecutivo Federal intervenga con
cualquier carácter. La representación a que se refiere esta fracción comprende el desahogo de todo tipo de pruebas; XI. Ejercer, cuando así se lo haya solicitado algún Secretario de Estado, y atendiendo a las leyes reglamentarias y a los acuerdos generales que a l efecto emita el Presidente de la República, la facultad a que se refiere el noveno párrafo del artículo 94 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, solicitando al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación la atención prioritaria de los juicios de amparo, controversias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad, y XII. Las demás que le atribuyan expresamente las le yes y reglamentos.
6.- Procuraduría General de la República: El tratamiento de la PGR dentro de la administración
pública federal se debe a las funciones que todavía conserva en dependencia del Ejecutivo. Constitucionalmente desempeña funciones que justifican su autonomía de la administración: la responsabilidad del Ministerio Público en la persecución de los delitos y la de procurar la defensa de la Constitución en los juicios en los que controvierte su aplicación e interpretación. Estas funciones justifican su autonomía respecto del Ejecutivo, lo que motivo que se creara la Fiscalía General como un nuevo Organismo Constitucionalmente Autónomo, según el ya visto artículo 102-A.
7.
Comisiones
Intersecretariales:
El
Ejecutivo
podrá
constituir
comisiones
intersecretariales para el despacho de los asuntos en que deban intervenir varias
secretarías de Estado o departamentos administrativos. La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, regula lo anterior Artículo 21. El presidente de la República podrá constituir comisiones intersecretariales, para el despacho de asuntos en que deban intervenir varias Secretarías de Estado. Las entidades de la administración pública paraestatal podrán integrarse a dichas comisiones, cuando se trate de asuntos relacionados con su objeto. Las comisiones podrán ser transitorias o permanentes y s erán presididas por quien determine el Presidente de la República.
Las Comisiones intersecretariales se constituyen como órganos al estar dotadas de competencia, sus actos se manifiestan de manera independiente de las dependencias o entidades que los integran. El objeto de las mismas es abordar
materias que exceden al ámbito de una dependencia y que requieren el concurso de varias y unidad de decisión.
Algunos ejemplos de Secretarias Intersecretariales son: La Comisión Intersecretarial de Gasto y Financiamiento, la Comisión Intersecretarial de Bioseguridad y Organismos Genéticamente Modificados, Comisión para la Transparencia y el Combate a la Corrupción, Comisión Intersecretarial para el Gobierno Electrónico y Comisión Intersecretarial de Cambio Climático.
Gabinetes: Son instancias de coordinación y decisión integradas por el Ejecutivo, secretarios de Estado y jefes de departamento a los cuales puede integrarse el
procurador general de la República y los titulares de entidades paraestatales26. En otros casos funcionan como instancias de coordinación cuyas decisiones se trasmiten a cada dependencia o entidad para una actuación coordinada en el ámbito de sus respectivas competencias.
Órganos de Coordinación Nacional: Órganos cuya competencia e integración exceden los ámbitos federal y local, son coordinaciones de distintos niveles de gobierno en materias que requieren la concurrencia de las diversas administraciones.
El Consejo Nacional de Seguridad Pública previsto en la Ley General que establece las bases de coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública, está integrado por el secretario de Gobernación, los gobernantes de los estados, el jefe de gobierno del Distrito Federal y los titulares de la PGR, SEDENA y SCT.
La desconcentración administrativa es una forma de organización administrativa, con rasgos diversos a la centralización y a la descentralización. Estos órganos se incorporan como figura del derecho positivo con la expedición de la 8.-
LOAPF en 1976: Artículo 17. Para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, las Secretarías de Estado podrán contar con órganos admini strativos desconcentrados que les estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas para resolver sobre la 26
Debe destacarse el acuerdo exigido en el artículo 29 de la Constitución para la suspensión de garantías individuales, en este caso el gabinete actúa como órgano con atribuciones constitucionales determinadas y está integrado por los secretarios de Estado, los jefes de departamento y el procurador general de la República.
materia y dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, de conformidad con las disposiciones legales aplicables.
Las características de estos órganos son: - Forman parte de una dependencia de la administración centralizada. - Mantienen subordinación jerárquica del titular del ramo - Poseen autonomía para el ejercicio de la competencia otorgada - Deben ser creados, modificados o extintos por instrumento de derecho público como la Ley, Reglamento, Acuerdo o Decreto -
Su competencia se limita a cierta materia o territorio
-
Carecen de personalidad jurídica
Sin embargo aunque una de las características es que no tienen personalidad jurídica, existen algunos que si la tienen junto con un patrimonio propio, como puede ser el Instituto
Politécnico Nacional, Instituto Nacional de Bellas Artes o el Instituto Nacional de Antropología e Historia. En estos casos se enfrenta un doble problema: Poseen también una autonomía orgánica (competencia para actuar ejercitando potestades de las que se les ha dotado) y, les da una naturaleza similar a los órganos descentralizados, pero la clasificación les da la característica de la subordinación al titular de la dependencia, por lo que los hace organismos peculiares.
Sierra Rojas: La desconcentración está caracterizada por la existencia de órganos administrativos, que no se desligan del poder central y a quienes se les otorgan ciertas
facultades exclusivas para actuar y decidir, pero dentro de los límites y responsabilidades precisas, que no los alejan de la propia administración. La desconcentración administrativa es un modo específico de organización institucional por la cual se asigna a órganos denominados como desconcentrados, un conjunto de funciones y un determinado tipo de relaciones con el resto de la organización administrativa. La delegación se refiere a un modo de establecimiento de funciones, la desconcentración a un modo de establecimiento orgánico, no debe ser confundido. Gallego Anabiarte: La desconcentración es la competencia para resolver definitivamente en propio nombre, y no en el de otro órgano la correspondie nte competencia, aunque exista tutela jurídica y material. Supone un cambio objetivo en el orden jurídico que regula el
ejercicio de las competencias, aunque no afecte a la titularidad de las competencias, que
pueden seguir siendo de la misma organización. El órgano al que se integra ejerce una tutela que se ejecuta de manera diversa en cada poder de jerarquía, sea fijando criterios o directrices, resolviendo recursos contra sus resoluciones, poder de nombramiento, disciplinario, presupuestario, etc.
En los últimos años la creación de numerosos órganos desconcentrados a los que se les ha asignado funciones cuya materia es de la mayor relevancia en la actuación pública, se han dado transformaciones en las características tradicionales de los órganos desconcentrados. La autonomía marca distancias con los típicos órganos desconcentrados subordinados al titular de la dependencia, se trata entonces de una desconcentración de nuevo tipo. En la autonomía se muestra la idea persistente de que para el mejor funcionamiento de las instituciones públicas debe garantizarse un ámbito de actuación de los órganos que permita llevar a cabo sus tareas en condiciones de ausencia o menor injerencia de la política y un espacio de libertad que permita que la técnica sea el ámbito de decisión administrativa. La incorporación de los órganos reguladores al derecho mexicano se presenta como un “injerto” del derecho estadounidense. En Estados unidos, en 1789, por decisión presidencial, se creó una agencia pa ra hacerse cargo de pensiones para inválidos de guerra. Posteriormente en 1887 se crea la Interstate Commerce Commission, primera gran agencia. La función de la administración se construyó de acuerdo con los conceptos de “Rule of Law”, de la separación de poderes y la no delegación de poderes legislativos. De ahí que autorizar a una agencia para el ejercicio de los poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo podría quebrantar en sentido estricto la teoría de la separación de poderes. Sin embargo las agencias fueron creadas en oposición a tales teorías fundamentalmente por razones prácticas; así las comisiones ejercen poderes para llevar a cabo sus funciones de detalle en condiciones suficientes, ante la falta de habilidad del Congreso para hacerlo.
En cuanto al poder de las agencias para crear derecho mediante regulaciones, la Corte
Suprema resolvió en 194’ que la delegación legislativa es constitucional. La influencia del “consenso de Washington” llevó a postular que un medio organizacional para garantizar un mejor desempeño público en los sectores estratégicos de la economía, es el modelo de las agencias reguladoras independientes. En el caso mexicano encontró en la desconcentración administrativa y en menor medida en la descentralización, el lugar en que se anidaron nuevos órganos reguladores. Estamos ante nuevos órganos desconcentrados con grados variables de autonomía, que se caracteriza por estar dotados por atribuciones que no corresponden con los órganos centrales y que van reuniendo de manera gradual, atribuciones jurisdiccionales, legislativas y administrativas.
El diseño de los reguladores procura decisiones dotadas al mismo tiempo de racionalidad técnica y firmeza política, características que han de albergarse en una autoridad reguladora dotada al mismo tiempo de preparación técnica, independencia política y legitimación democrática. En el nuevo modelo de desconcentración están principalmente: La Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Comisión Nacional del Sistema de ahorro para el Retiro y la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas .
Poder de Decisión y Mando: El poder de instrucción o mando se rompe cuando se otorgan atribuciones a los órganos desconcentrados para decidir sus propias resoluciones sin estar sujetos a las instrucciones de los órganos superiores de la dependencia o entidad de la cual forman parte. En fenómeno se presenta con el otorgamiento de competencias propias, cuyo ejercicio y decisión corresponde en exclusiva al órgano. El poder autónomo de decisión del órgano regulador consiste en resolver por sí y ante sí, sin instrucción del superior y sin posibilidad de que éste lo sustituya. No hay revisión Ex Ante, ni operan las técnicas de traslación de los órganos de decisión central. La función reguladora del Estado se liga con la idea de que el mercado se autorregula y que la intervención pública debe corregir sus fallos, esto supone conocimiento de la cien cia económica y que, por tanto se trata de decisiones técnicas. Esto lleva a excluir a los secretarios
de Estado y al Ejecutivo de la decisión y de la conducción de los órganos reguladores y a conformar a éstos como estructuras aisladas dentro de la organización administrativa. El poder de mando y decisión debe considerar el tipo de función que realiza el órgano regulador, debe por una parte preservarse las facultades de conducción de la política que la Constitución asigna al Ejecutivo y a los secretarios, dando espacios también para que la técnica como conocimiento específico y experto aporte su valor a la decisión estatal. Garantiza especialidad, objetividad, confiabilidad, pero también, legitimidad democrática. Poder de Nombramiento: Encuentra su máxima expresión cuando quien lo ejerce cuanta con
la libertad absoluta para decidir quien ocupa su cargo, cuáles son sus características personales, así como un poder absoluto de removerlo. Las formas de limitación que a la vez determinan los grados de autonomía, son: -
Nombramiento por periodos escalonados.
-
Nombramiento por diversos funcionarios
-
Intervención de órganos parlamentarios en el procedimiento de nombramiento
-
Requisitos personales de los funcionarios
-
Causas tasadas de remoción
Poder de Revisión: La revisión Ex Ante no está presente y también la revisión Ex Post, la inexistencia de algún recurso ante el secretario convierte al órgano en la instancia administrativa límite. No hay razón jurídica concluyente para no establecer un recurso, sin embargo, se argumentan razones institucionales para evitarlo, como la economía procesal o evitar la politización del recurso o incrementar la autonomía del órgano. Poder de Información: Es obligación del presidente de la República informar por escrito anualment e al Congreso del estado general que guarda la administración. Para cumplir con tal obligación, debe estar en condiciones de hacerlo, para ello debe requerir información y los funcionarios de la administración están obligados a proporcionársela. Pero aun q ue no exista disposición especifica en las leyes que regulen estos órganos para hacerlo, esta obligación debe derivarse directamente del precepto constitucional en cuanto norma que obliga pero también faculta al Ejecutivo.
Poder Presupuestal: La asignación presupuestaria es otra decisión a cargo del presidente de
la República y del secretario de Hacienda y el titular del ramo, pero se observa una tendencia a establecer ciertas garantías de carácter presupuestario a los órganos desconcentrados. Una técnica que limita los poderes de los secretarios en la determinación de unidades de gasto autónomo, hay también una garantía de que no podrá ser transferido a unidades diversas.
Claves de autonomía en los órganos reguladores: En el plano orgánico la existencia de personalidad jurídica o no, determinaría la autonomía orgánica. En el plano funcional, importa la independencia de sus decisiones y la posibilidad de revisión. En el personal debe tomarse en cuenta el modo de realización de nombramientos, requisitos y temporalidad, así como la separación. En el plano presupuestario son relevantes los momentos de determinación, ejecución y control
: Es el Poder Normativo del que gozan estos órganos y razón por la cual difieren de los tradicionales desconcentrados. Se expresa en la emisión de normas administrativas generales con función reglamentaria Ad Extra. Pero también tienen una función de ordenación Ad Intra, expidiendo su reglamentación interna, una de las expresiones más relevantes de la autonomía es la potestad de autoorganiación. : Dentro de las competencias está la de emitir una diversidad de actos administrativos, sea que amplíen la esfera jurídica de los particulares: permisos, licencias, autorizaciones, concesiones, o bien, que las restrinjan, por ejemplo, nulidad, revocación, sanciones administrativas, etc.
Existen algunas posturas que consideran que órganos desconcentrados desempeñan funciones jurisdiccionales o cuasijurisdiccionales. No se está ante procedimientos de naturaleza jurisdiccional cuando los reguladores precisan derechos u obligaciones en forma
de juicio. La administración tiene facultades para aplicar la ley de manera directa, sin mediación judicial, es lo que conocemos como el auto tutela de la administración. : Considerando como tales, las actividades de dichos órganos por medio de las cuales conozcan de controversias sobre derechos subjetivos. La intervención en
el tratamiento de los conflictos se instrumenta a través de varios procedimientos: conciliación,
medición o arbitraje. La función sancionadora atiende principalmente el interés público, las del árbitro, conciliador y mediador, atienden a la solución o autocomposición del conflicto. La experiencia de varios años es que tales órganos no han realizado dichas funciones.
Entidades dotadas de personalidad jurídica y patrimonio propio, que muestran una organización análoga y que desempeñan funciones de derecho público o de interés para el Estado.
El origen de la descentralización como forma de organización administrativa corre en paralelo al surgimiento de la necesidad de gestionar ciertas actividades, sobre todo
económicas: La Empresa Pública. El auge de la empresa pública se verifica en el gobierno de López Portillo y luego la reordenación de la economía durante el sexenio de Miguel de la Madrid. Encuentra su régimen jurídico en los siguientes ordenamientos: Ley para el Control de Organismos Descentralizados y Empresa de Participación Estatal, Ley de Entidades Paraestatales, y sobre todo en la Constitución: Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social de trabajo, conforme a la ley. El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes deberá expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán: A. Entre los obreros, jornaleros, empleados domésticos, artesanos y de una manera general, todo contrato de trabajo: XXXI. La aplicación de las leyes del trabajo corresponde a las autoridades de las entidades federativas, de sus respectivas jurisdicciones, pero es de la competencia exclusiva de las autoridades federales en los asuntos relativos a: b) Empresas: 1. Aquéllas que sean administradas en forma directa o descentralizada por el Gobierno Federal;
Por otro lado, el término ha sido criticado porque carece de valor jurídico y de be tomarse como una expresión arbitraria e inexacta para denominar organismos que forman parte de la administración pero diversos a la centralizada. Xopa: La opinión no es del todo justificada, al analizar la descentralización vale la pena ser precavidos para no confundir la denominación de las agrupaciones orgánicas con la técnica
de organización que es justamente la descentralización. Aunque un gran número de entidades paraestatales se constituye con la técnica de la descentralización, no ocurre en todos los casos, por lo cual su aplicación es limitada. Otro problema es el hecho de t rasladar
al caso mexicano, que es un Estado Federal, el modelo de descentralización francesa, que es un Estado centralizado, lo que conduce, entre otros problemas, a considerar al municipio
como una descentralización por región. Sierra Rojas: La descentralización es el régimen administrativo de un ente público que parcialmente administra asuntos específicos, con determinada autonomía e independencia y sin dejar de formar parte del Estado. El Estado no prescinde de su poder público regulador, ni de la tutela administrativa.
Fraga: La descentralización consiste en confiar algunas actividades administrativas a órganos que guardan con la administración centralizada una relación diversa de la jerarquía, sin que dejen de existir respecto de ella las facultades indispensables para conservar la unidad de poder.
Para entender la organización paraestatal se deben considerar dos variables: -
El tipo de sujetos administrativos
-
La actividad o función que realizan.
El régimen jurídico de las entidades públicas no se agota en los tipos orgánicos (organismos descentralizados, empresas de participación o fideicomisos públicos) ya que pueden realizar funciones diversas:
Funciones de Autoridad
Actividades a cargo de actividades estratégicas Servicios Públicos Actividades de producción de bienes culturales
La identificación de las funciones permitirá ubicar las entidades sujetas a regímenes jurídicos distintos, de esta suerte, se localizan entidades que realizan funciones de derecho público, de autoridad y aquellas en las que las entidades están a cargo de actividades económicas de producción o distribución de bienes o prestación de servicios en las que se les aplican las reglas de competencia económica y la racionalidad del mercado. La administración paraestatal se organiza en tres tipos fundamentales de sujetos: -
Organismos Descentralizados
Empresas de Participación Estatal Mayoritaria - Fideicomisos Públicos Esto tiene su fundamento en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal -
Artículo 3o.- El Poder Ejecutivo de la Unión se auxiliará en los términos de las disposiciones legales correspondientes, de las siguientes entidades de l a administración pública paraestatal: I.- Organismos descentralizados; II.- Empresas de participación estatal, instituciones nacionales de crédito, organizaciones auxiliares nacionales de crédito e instituciones nacionales de seguros y de fianzas, y III.- Fideicomisos.
La tutela o control de las entidades paraestatales se ejerce mediante el procedimiento de la
sectorización. El ejecutivo agrupa las entidades sectorizables (la ley excluye a varias, por lo que al no estar sectorizadas, suponen una relación directa con el Ejecutivo) bajo la coordinación de una dependencia del Ejecutivo o cabeza de sector. Las facultades de tutela son: a) Participación del secretario en el órgano de gobierno, presidiéndolo y con voto de calidad. b) Intervención del secretario en la designación de otros miembros del órgano de gobierno. c) Intervención del secretario en la propuesta al presidente del director general o su
designación. d) Definición por el secretario, de las políticas contenidas en los programas sectoriales. e) Participación del secretario en la aprobación del presupuesto de la entidad.
Además de la cabeza de sector, la SHCP y la Función Pública están siempre presentes en la organización y funcionamiento de todas las entidades paraestatales al intervenir en cuestiones presupuestarias y de control
Son entidades creadas por ley o decreto del Congreso de la Unión o por decreto del Ejecutivo Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propias. Su regulación está en la Ley Federal de Entidades Paraestatales, no obstante su posible creación por ley provocaría que la regulación especial prevalezca y que la LFEP sea supletoria. La delimitación legal no comprende otras actividades que realizan organismos descentralizados por mandato de su ley. Las actividades estratégicas son tasadas, la Constitución enumera como tales la extracción
de petróleo e hidrocarburos, petroquímica, generación de energía nuclear, electricidad, correos y telégrafos. Lo central de lo estratégico, es el establecimiento de un régimen jurídico que determina a la actividad como parte de las titularidades públicas, excluye a los particulares y establece un monopolio. Como ejemplos de organismos descentralizados que realizan actividades estratégicas están: PEMEX, CFE y Servicio Postal Mexicano. Las actividades prioritarias constituyen un régimen, que habilita para la creación de entidades
paraestatales, pudiendo configurarse una titularidad pública o bien en actividades de libre empresa. La consideración de ser actividad prioritaria permite al Estado canalizar subsidios generales y que no afecten las finanzas públicas. La Ley Federal de Entidades Paraestatales india: ARTICULO 6o.- Para los efectos de esta Ley, se consideran áreas estratégicas las expresamente determinadas en el párrafo cuarto del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. Se consideran áreas prioritarias las que se establezcan en los términos de los artículos 25, 26 y 28 de la propia Constitución, particularmente las tendientes a la satisfacción de los intereses nacionales y necesidades populares.
El Presupuesto de Egresos de la Federación señala que las actividades son: “proporcionar a los usuarios o consumidores de los bienes y servicios a precios y tarifas por debajo del mercado27”. Finalmente los organismos descentralizados cuyo objeto es la obtención o aplicación de recursos para fines asistenciales o de seguridad social tienen como ejemplo el IMSS o el
ISSTE, así como la Lotería Nacional.
Estas características están ligadas a un proceso histórico de delimitación de la responsabilidad de los integrantes de un colectivo y de la constitución de masas económicas separadas para la realización de un propósito fundamentalmente económico. En el aprovechamiento y explotación de un recurso público tiene todo el sentido económico crear entes con personalidad y patrimonio propio, pues se requiere de un ente apto para establecer
relaciones jurídicas patrimoniales. La justificación se desvanece cuando se trata de funciones de autoridad ¿Se justifica dotarlo de patrimonio para comprar lápices, ser dueño de su edificio, de sus vehículos o de sus computadoras? ¿Qué relaciones jurídicas propias de su objeto requieren de personalidad jurídica? ¿Qué agrega a la seguridad jurídica que sea un descentralizado? Existe un mito acerca de la personalidad como condición de buen funcionamiento y de autonomía para la realización de funciones públicas. Por otra parte, se da un proceso de “desestatización” de los sujetos a dministrativos, al separarlos de la personalidad del Estado, los tribunales suelen afirmar que no son el Estado.
Si no lo son, sus trabajadores no se sujetan al apartado B del artículo 123 Constitucional (como vimos con las empresas de participación estata l mayoritaria), por lo que, cuando se decide que los descentralizados están sujetos al aparado A, se toma en cuenta la “naturaleza jurídica” del descentralizado, sin considerar el tipo de función que realiza, se corre el ri esgo de afectar el buen desempeño de la institución y el cumplimiento de sus fines de interés público. 27
Ejemplos de organismos que desarrollan estas actividades son: Ferrocarriles Nacionales de México, Productora Nacional de Semillas y Fondo de Cultura Económica.
Sin embargo, en aquellos otros casos de descentralizados que no son empresas porque
desempeñen funciones de derecho público, deben sujetarse al apartado B.
Facultades de Autoridad
ORGANISMOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS. ES VÁLIDO DOTARLOS DE ATRIBUCIONES DE AUTORIDAD DE NATURALEZA ANÁLOGA A LA DE LOS ENTES QUE PERTENECEN A LA ADMINISTRACIÓN CENTRALIZADA28. Si se toma en consideración que de la interpretación conjunta de lo dispuesto en los artículos 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 1o. de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal se colige que los organismos descentralizados son parte integrante de la administración pública federal en su faceta paraestatal, es evidente que tales organismos pueden y deben ser dotados de facultades de imperio, típicas de las autoridades centralizadas, por las siguientes razones:
porque los organismos descentralizados al
pertenecer a la administración pública, actúan al lado de los centralizados y, por tanto, esa identidad de calidad les autoriza a desenvolverse de manera similar; y
porque los fines de
los organismos descentralizados, definidos en el artículo 14 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales (realización de actividades afines a las áreas prioritarias o estratégicas del Estado, prestación de servicios públicos o sociales y obtención o aplicación de recursos para fines de asistencia o seguridad social), se identifican con los objetivos de la ad ministración centralizada, lo que convierte a ambas formas de administración en centros de intereses que deben estar jurídicamente protegidos para beneficio del bien común y, por ello, deben funcionar paralelamente a los agentes de la administración activa, mediante el otorgamiento y ejercicio de facultades de consulta, decisión, ejecución e imperio; de lo contrario se rompería con el principio de "unidad de poder", conforme al cual las facultades autoritarias del aparato central y de los organismos descentralizados, deben reputarse de igual calidad y del mismo origen.
La tesis transcrita es relevante pero no concluyente. Si la administración centralizada es vaciada de atribuciones y se feudaliza el poder, se altera la división de poderes y se anulan Época: Novena Época /Registro: 188163 /Instancia: Segunda Sala / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta /Tomo XIV, Diciembre de 2001 /Materia(s): Administrativa 28
las potestades del Ejecutivo para cumplir sus responsabilidades constitucionales. La creación de entidades descentralizadas tiene el efecto de crear masas patrimoniales diversas, se crea
una relación jurídica diversa con los bienes estatales. Mientras la administración centralizada forma parte de una personalidad jurídica que actúa como titular de la propiedad de ciertos benes y por tanto los actos de naturaleza patrimonial se realizan por conducto de los organismos competentes del propietario, no acontece lo mismo con los descentralizados, no
existe una relación de propietario con tales bienes y por tanto no ocurre la misma relación jurídica.
Está integrada por no menos de cinco ni más de quince miembros propietarios y sus respectivos suplentes. Será presidido por el titular de la coordinadora de sector o por la persona que éste designe; el cargo no podrá desempeñarse por medio de representante s, según la Ley Federal de Entidades Paraestatales: ARTÍCULO 18.- El Órgano de Gobierno estará integrado por no menos de cinco ni más de quince miembros propietarios y de sus respectivos suplentes. Será presidido por el Titular de la Coordinadora de Sector o por la persona que éste designe. El cargo de miembro del Órgano de Gobierno será estrictamente personal y no podrá desempeñarse por medio de representantes.
En el caso de los integrantes de los descentralizados creados por ley, cada uno de ellos
determina su integración. La designación de los integrantes del órgano de gobierno es diversa, es relevante para la autonomía y las modalidades pueden ser: 1) Designación por Ejecutivo seguida de la No objeción del Senado. 2) Determinación por la ley de integrantes distintos a la administración. 3) Cargos establecidos por ley. 4) Designación libre por el Ejecutivo a propuesta del secretario de Estado cabeza de sector.
Los órganos de gobierno tendrán entre sus facultades:
-
Expedir el estatuto de gobierno
-
Establecer en congruencia con los programas sectoriales, las políticas generales y definir las prioridades a las que deberán sujetarse la producción, productividad, comercialización, fianzas, investigación, desarrollo tecnológico y administración general.
-
Aprobar los programas y presupuestos de la entidad paraestatal, en lo tocante a los presupuestos y programas financieros, con excepción de los incluidos en el Presupuesto de Egresos Anual de la Federación o de la Ciudad de México (basta con
la aprobación del órgano de gobierno respectivo). -
Fijar y ajustar los precios de bienes y servicios con excepción de los determinados por acuerdo del Ejecutivo Federal.
-
Aprobar la concentración de los préstamos para el financiamiento de la entidad paraestatal con créditos internos o externos, respecto a los créditos externos, se estará a lo que disponga el artículo 5429
-
Expedir las normas o bases generales con arreglo a las cuales el director general pueda disponer de los activos fijos de la entidad que no correspondan a las operaciones propias del objeto de la misma.
-
Aprobar anualmente los estados financieros de la entidad paraestatal, previo informe de comisarios y dictamen de los auditores.
-
Aprobar de acuerdo con las leyes, las políticas, bases y programas generales que regulen los convenios, contratos, pedidos o acuerdos que deba celebrar la entidad paraestatal con terceros en obras públicas, adquisiciones, arrendamientos y
prestación de servicios relacionados con bienes muebles.
Es el órgano unipersonal de la administración de la entidad, designado por el Ejecutivo o a indicación de éste, por el coordinador de sector. Dentro de sus facultades están según la Ley Federal de Entidades Paraestatales:
29
Ley Federal de Entidades Paraestatales: ARTICULO 54.- El Director de la entidad paraestatal someterá el programa financiero para su autorización al Órgano de Gobierno respectivo con la salvedad a que se refiere la fracción II del artículo 58 de esta Ley; una vez aprobado remitirá a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la parte correspondiente a la suscripción de créditos externos para su autorización y registro en los términos de la Ley correspondiente.
ARTÍCULO 22.- Los directores generales de los organismos descentralizados, en lo tocante a su representación legal, sin perjuicio de las facultades que se les otorguen en otras leyes, ordenamientos o estatutos, estarán facultados expresamente para: I. Celebrar y otorgar toda clase de actos y documentos inherentes a su objeto; II. Ejercer las más amplias facultades de d ominio, administración, y pleitos y cobranzas, aún de aquellas que requieran de autorización especial según otras disposiciones legales o reglam entarias con apego a esta Ley, la ley o decreto de creación y el estatuto orgánico; III. Emitir, avalar y negociar títulos de crédito; IV. Formular querellas y otorgar perdón; V. Ejercitar y desistirse de acciones judiciales inclusive del juicio de amparo; VI. Comprometer asuntos en arbitraje y celebrar transacciones; VII. Otorgar poderes generales y especiales con las facultades que les competan, entre ellas las que requieran autorización o cláusula especial. Para el otorgamiento y validez de estos poderes, bastará la comunicación oficial que se expida al mandatario por el Director General. Los poderes generales para surtir efectos frente a terceros deberán inscribirse en el Registro Público de Organismos Descentralizados; y VIII. Sustituir y revocar poderes generales o especiales. Los directores generales ejercerán las facultades a q ue se refieren las fracciones II, III, VI y VII bajo su responsabilidad y dentro de las limitaciones que señale el estatuto orgánico que autorice el Órgano o Junta de Gobierno.
Este es uno de los servidores públicos que puede estar sujeto a juicio político y a la obligación de comparecer ante el congreso.
Está a cargo de un Comisario Propietario y un suplente, designados por la Secretaría de la Función Pública.
Está formado por las Sociedades Nacionales de Crédito: que son las instituciones de banca de desarrollo organizadas de acuerdo con la Ley de Instituciones de Crédito y sus respectivas leyes, así como las sociedades de cualquier naturaleza que satisfagan alguno de los requisitos señalados en el artículo siguiente de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal: Artículo 46.- Son empresas de participación estatal mayoritaria las siguientes: I.- Las sociedades nacionales de crédito constituidas en los términos de su legislación específica;
II.- Las Sociedades de cualquier otra naturaleza incluyendo las organizaciones auxiliares nacionales de crédito; así como las instituciones nac ionales de seguros y fianzas, en que se satisfagan alguno o varios de los siguientes requisitos: A) Que el Gobierno Federal o una o más entidades paraestatales, conjunta o separadamente, aporten o sean propietarios de más del 50% del capital social. B) Que en la constitución de su capital se hagan figurar títulos representativos de capital social de serie especial que sólo puedan ser suscritas por el Gobierno Federal; o C) Que al Gobierno Federal corresponda la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de gobierno o su equivalente, o bien designar al presidente o director general, o cuando tenga facultades para vetar los acuerdos del propio órgano de gobierno. Se asimilan a las empresas de participación estatal mayoritaria, las sociedades civiles así como las asociaciones civiles en las que la mayoría de los asociados sean dependencias o entidades de la Administración Pública Federal o servidores Públicos Federales que participen en razón de sus cargos o alguna o varias de ellas se obliguen a realizar o realicen las aportaciones económicas preponderantes.
De acuerdo con la Ley Federal de Entidades Paraestatales, les corresponde realizar
actividades prioritarias, estas entidades podrían realizar actividades de titularidad pública o bien actividades diversas en las que cabría la canalización de subsidios. En estricto sentido, las funciones que realiza no corresponden siempre a funciones estatales,
si una empresa estatal se encarga de un servicio público, sí puede afirmarse que existe descentralización, pero no se da si la entidad paraestatal realiza actividades de mercado en donde el Estado actúa como empresario, no hay función estatal que descentralizar. La forma de empresa de participación mayoritaria supone una regulación de derecho común sujeta a un régimen exorbitante de derecho común, sea de derecho mercantil o civil, el tipo societario tiene correspondencia con la racionalidad jurídica de la actividad (que tenga o no propósito de lucro). El régimen de derecho público funciona como excepción, la base regulatoria es la de derecho común. La forma civil o mercantil permite la elección de la forma corporativa idónea para la realización de un fin preponderantemente económico o de carácter social. El régimen de la empresa pública debe ser el idóneo para encontrar las mejores condiciones de desempeño. Las empresas de participación estatal mayoritaria deben distinguirse de otras empresas en las que puede llegar a participar el Estado temporalmente por sus actividades de fomento y aunque sea propietario de la mayor parte de acciones.
El órgano de gobierno es el Consejo de Administración que se integrará de acuerdo con los
estatutos de la entidad. Los consejeros que representen a la administración pública federal serán designados por el Ejecutivo federal por conducto del titular de la coordinadora de sector y deberán integrar la mayoría, debiendo ser servidores públicos. Será presidido por el titular de la coordinadora de sector. El director general es designado de acuerdo con las reglas ya mencionadas. La Ley Federal
de Entidades Paraestatales señala: ARTICULO 38.- Para la designación, facultades, operación y responsabilidades de los órganos de administración y dirección; autonomía de gestión, y demás normas sobre el desarrollo y operación de las empresas de participación estatal mayoritaria, sin perjuicio de las disposiciones que sobre el particular existan en los estatutos o legislación correspondiente a su forma societaria, serán aplicables en lo que sean compatibles, los capítulos II Sección A y V de esta Ley
La Vigilancia tendrá sus órganos de control interno e incorporarán los comisarios que designe
la Secretaria de la Función Pública.
La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal: Artículo 47.- Los fideicomisos públicos a que se refiere el Artículo 3o., fracción III, de esta Ley, son aquellos que el gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales constituyen, con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo, que cuenten con una estructura orgánica análoga a las otras entidades y que tengan comités técnicos. En los fideicomisos constituidos por el gobierno federal, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público fungirá como fideicomitente único de la Administración Pública Centralizada.
Los fideicomisos públicos son los que el gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales constituyen, con el propósito de auxiliar al Ejecutivo federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo y que cuenten con una estructura
orgánica análoga a las otras entidades y que tenga comités técnicos, la SHCP fungirá como fideicomitente30 único. A diferencia de los anteriores paraestatales, los fideicomisos son entidades NO
personificadas, aun cuando actúen como si lo fueran. Para actuar como fiduciario se requiere facultamiento legal, la tercera parte no siempre presente, es el fideicomisario (beneficiario). En cuanto a la organización, los comités técnicos y los directores generales están sujetos a
las disposiciones aplicables a los órganos de gobierno de los organismos, sus facultades deberán ser establecidas en los contratos de fideicomiso, indicando cuáles actos requier en de aprobación por el comité técnico, para el ejercicio de derechos y acciones que correspondan al fiduciario. Esté deberá abstenerse de realizar las instrucciones que aquél le formule en exceso de facultades y en caso de urgencia el fiduciario consultar á a la coordinadora de sector.
En los contratos de fideicomiso se establecerá la facultad del gobierno federal para revocarlos, salvo el caso de que se instituyeran por mandato de ley.
30
El Fideicomiso es un acto jurídico por medio del cual el Fideicomitente destina o afecta bienes o recursos a un fin cuya gestión encomienda a un Fiduciario.
La administración pública actúa en diversas funciones, en su carácter de aplicador y creador del orden jurídico, produce normas generales (leyes, reglamentos) pero también normas individualizadas (actos administrativos). Sin embargo, además de los anteriores, crear ordenamientos o actos que por su peculiaridad no encajan dentro de los tipos ya señalados, como lo son los programas, interpretaciones, planes, reglas, NOM´s, convocatorios, que por su generalidad han sido consideradas para-reglamentarias por la doctrina y tienen carácter de actos sui generis.
Además de los anteriores actos, cuyo rasgo común es la unilateralidad, la administración también Conviene, Acuerda, Contrata, generando entonces: Tratados, Acuerdos Ejecutivos, Convenios de Coordinación, Bases de concertación, Contratos, Convenios Administrativos y Civiles. Tales tipos normativos, cuyo origen puede ser bilateral o multilateral, tienen fuerza y jerarquía normativa.
La Administración tiene finalidades, objetivos y funciones tan complejas que necesita de una cantidad enorme de técnicas jurídicas para cumplir con ella. Schmidt Assman: El sistema de la acción administrativa es el andamiaje jurídico de la acción práctica.
Las técnicas administrativas tienen su prueba en la eficacia para consegu ir resultados, una regulación general o un acto administrativo, actos imperativos o consensuales , técnicas de mercado y libre competencia, técnicas redistributivas, actuación discrecional o reglada, acción formal o acción informal: forman el instrumental para el ejercicio de la conducción en lo que corresponde a la administración.
La Constitución señala: Artículo 25. Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante la competitividad, el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. La competitividad se entenderá como el conjunto de condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento económico, promoviendo la inversión y la generación de empleo. El Estado velará por la estabilidad de las finanzas públicas y del sistema financiero para coadyuvar a generar condiciones favorables para el crecimiento económico y el empleo. El Plan Nacional de Desarrollo y los planes estatales y municipales deberán observar dicho principio. El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga esta Constitución. Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación. El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos y empresas productivas del Estado que en su caso se establezcan. Tratándose de la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, y del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, así como de la exploraci ón y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, la Nación llevará a cabo dichas actividades en términos de lo dispuesto por los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución. En las actividades citadas la ley establecerá las normas relativas a la administración, organización, funcionamiento, procedimientos de contratación y demás actos jurídicos que celebren las empresas productivas del Estado, así como el régimen de remuneraciones de su personal, para garantizar su eficacia, eficiencia, honestidad, productividad, transparencia y rendición de cuentas, con base en las mej ores prácticas, y determinará las demás actividades que podrán realizar. […]
Se aquí se desprende una norma que regula una competencia para el Estado y, a la vez, un sentido directivo a manera de mandato dirigido a los diversos órganos estatales para la organización del sistema de planeación y que éste tienda a la consecución de los fines señalados en le propio artículo.
El sujeto agente de la planeación es el Ejecutivo, quien a su cargo está la expedición del Plan Nacional, y se delega en la ley el establecimiento para que instituya los procedimientos de
participación y consulta popular, los criterios para la formulación, instrumentación, control y evaluación del plan y los programas de desarrollo. El presidente coordina mediante convenios con los gobiernos de las entidades federativas, e induce y concierta con los
particulares, las acciones por realizar para su elaboración y ejecución. Dentro de la misma constitución se distinguen cuatro vertientes:
La Planeación Obligatoria: Se dirige a las dependencias de la administración centralizada y a las entidades paraestatales. Artículo 26. A. El Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, competitividad, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la nación. Los fines del proyecto nacional contenidos en esta Constitución determinarán los objetivos de la planeación. La planeación será democrática y deliberativa. Mediante los mecanismos de participación que establezca la ley, recogerá las aspiraciones y demandas de la sociedad para incorporarlas al plan y los programas de desarrollo. Habrá un plan nacional de desarrollo al que se sujetarán obligatoriamente los programas de la Administración Pública Federal.
Tal disposición menciona con precisión en qué órganos u organismos recae la obligación y excluye a órganos no considerados como dependencias, no obstante que desarrollen una función administrativa, no se les considera parte de la Administración Pública Federal (OCAS). El plan y los programas cumplen la función de normas disciplinadoras de la acción de diversos órganos u organismos. Si bien es cierto que respecto de determinados órganos rigen relaciones de jerarquía, en las que el Ejecutivo puede instruir a sus subordinados, en el caso de órganos y organismos con grados diversos de autonomía orgánica o funcional, esa regla es inviable, por lo que el plan y programas serian su marco normativo en que deberán mover su acción. Así la planeación se convierte en uno de los instrumentos en manos del Ejecutivo para definir políticas y sujetar a las mismas a la totalidad de órganos públicos que están dentro de su esfera, no ya como expresión de jerarquías, sino como expresión normativa de su función de gobierno.
Planeación de Coordinación: Se dirige hacia las entidades federativas, por lo que el medio utilizado es el convenio entre el gobierno federal y los gobiernos de las
entidades federativas, con el fin de que participen estos últimos en la planeación del desarrollo nacional, coadyuven a la consecución de sus objetivos y conjunten sus acciones.
Planeación de Inducción y de Concertación: Se dirigen a los sectores “social y privado”, la inducción implica “crear actitudes y conductas favorables a los objetivos y prioridades del plan y sus programas”. Sin embargo esto no significa que el Estado se limite a hacer solo llamados a la buena voluntad de los agentes económicos o sociales para convencerlos de que actúen . Por el contrario la inducción se refiere a una de las formas con las que cuenta el Estado para orientar la conducta de las personas, lo cual constituye una de las funciones del derecho como instrumento de
ingeniería social y de control; es una regulación de conducta, y ésta se expresa a través de la totalidad del orden jurídico. Prohibir, permitir, obligar y autorizar son las expresiones fuertes de la vertiente de la inducción. El término Concertación indica la acción de arreglo, composición de intereses; como acto consensual, implica negociación y acuerdo de voluntades para realizar conductas que se dirijan hacia un mismo objetivo.
Por otra parte, el análisis del artículo 25 constitucional establece los destinos de la acción estatal, el problema consiste en determinar qué significan los diversos componentes del precepto. En cuanto al fortalecimiento de su soberanía, se relaciona con el mayor poder de autodeterminación que se dé en las decisiones fundamentales de la vida social, económica y política, en su interior y en su exterior.
La actuación, como ya se ha dicho comprende aspectos de sujeción positiva, incluso negativa a la ley, pero también comprende ámbitos de adecuación y de decisión propia de la
administración, la flexibilidad y adaptabilidad de la actuación que se presenta en inevitable e incluso innecesaria. Así pues, la discrecionalidad es condición de existencia en el hábitat de actuación de la autoridad administrativa.
Fraga: Tiene lugar cuando la ley deja a la Administración un poder libre de apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse o en qué momento debe obrar o cómo debe obrar o en fin, qué contenidos va a dar a su actuación. Sánchez Morón: Tiene su función y justificación propia en el Estado de Derecho, atañe a los elementos de oportunidad y a las valoraciones técnicas que ocurren en una gran parte de las actuaciones de la Administración y que no son reductibles a un proceso lógico de interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Según el autor Mariano Bacigalupo existen diversas tesis relativas a la precisión de la discrecionalidad en la estructura normativa. a) Plantea que la discrecionalidad sólo opera en el ámbito de las consecuencias jurídicas
de las normas administrativas. Es decir, erradica la discrecionalidad del ámbito del supuesto de hecho, para ubicarla en el margen de volición y elección entre la adopción o no de una consecuencia jurídica. b) La discrecionalidad opera tanto en el ámbito de las consecuencias jurídicas como en el supuesto de hecho de las normas jurídico -administrativas. A diferencia de la anterior postura, ésta amplia la discrecionalidad además de la apreciación de las consecuencias a la determinación de los supuestos de hecho. c) La discrecionalidad sólo opera en el ámbito del supuesto de hecho de las normas administrativas. Esta tesis excluye a la discrecionalidad de la apreciación de las consecuencias jurídicas: Parte de la premisa de que lo que genuinamente genera discrecionalidad en la actuación administrativa, es la inexistencia o imperfección del supuesto de hecho o de su norma habilitante (ausencia, insuficiencia o imprecisión de los criterios de aplicación). Así, la discrecionalidad consistirá en que la Administración pueda establecer en sede aplicativa los presupuestos de su propia actuación, intencionadamente imperfectos, de ahí que se conciba a la
discrecionalidad administrativa como habilitación para completar en sede aplicativa, el supuesto de hecho imperfecto o inexistente de una norma.
Es uno de los conceptos eje que permite explicar la transformación del derecho administrativo en las últimas décadas, tiene diferentes contextos: 1.- Dentro de las distintas ciencias en las que es una pieza principal, como la macroeconomía
o la economía neo institucional. 2.- En la formación de políticas de conducción social, en las que se liga con opciones sociales dentro del juego del poder. 3.- Como componente de un ordenamiento jurídico, lo cual supone una integración normativa de la eficiencia dentro del lenguaje del derecho.
Lo anterior permite apreciar tres funciones del concepto. La primera es científica, la segunda es política, al ser parte de una opción social que postula cómo deben ser las cosas y la tercer es propiamente jurídica, apareciendo como un concepto juridificado. En términos generales, el referente de la eficiencia son los costos y beneficios de las elecciones, donde una elección es eficiente cuando los beneficios son mayores que los costos . Suele distinguirse entre eficiencia técnica y eficiencia económica, la primera requiere que no se pueda producir más de un bien sin que se obtenga menos de otro, la teoría económica ha llegado a formular una gran diversidad de respuestas, modelos o criterios.
Por lo anterior se infiere que la eficiencia depende de la elección del modelo que se tome. El enfoque institucional coloca la eficiencia en el campo de las instituciones y de la organización pública, en el diseño de las normas dirigidas a la conducta de los agentes del mercado, con el objeto de proveer de condiciones propicias a la eficiencia, lo cual supone que el derecho
es una técnica de ingeniería social y que orienta conductas s ociales. De igual manera, la modificación de las estructuras estatales, en particular las administrativas, así como su funcionamiento, aplicando técnicas de gestión pública y de mercado a la función
administrativa, se dirigen a la eficiencia de la administración respecto al mercado y en
general, al cumplimiento de sus funciones de interés público. A continuación se mencionan ejemplos que refieren a situaciones o actuaciones administrativas relacionadas con el mercado o a funciones propias de la administración: En relación al Mercado Las disposiciones que se refieren a situaciones que deben ser I. garantizadas y cuya transgresión implica una actuación preventiva o represiva de la autoridad, o bien, deberes positivos de la administración para fomentar, promover o crear ciertos resultados
Ley Federal de Procedimiento Administrativo señala Artículo 69-E.- La Comisión Federal de Mejora Regulatoria, órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Economía, promoverá la transparencia en la elaboración y aplicación de las regulaciones y que éstas generen beneficios superiores a sus costos y el máximo beneficio para la sociedad. Para ello la Comisión contará con autonomía técnica y operativa…
II.
En relación al funcionamiento de la Administración: La eficiencia es tenida un objetivo de la norma, que consiste en cierto estado de cosas, ligado con costos y beneficios. La misma ley regula: Artículo 13.- La actuación administrativa en el procedimiento se desarrollará con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, legalidad, publicidad y buena fe.
Además de esto, encontramos modalidades de actuación que consisten en promover o incentivar, que derivan de criterios orientadores de acción administrativa, así como el ejercicio de facultades sujetas a la valoración y decisión de los órganos administrativos, tendientes a crear condiciones de eficiencia.
Ahora bien, la presencia de la eficiencia no está solo en las disposiciones que se refieren a las funciones de órganos administrativos, a la organización de sus procedimientos o al tipo de actuación de los servidores públicos, sino en la propia estructuración de la organización administrativa que ha sido explicitada en distintos Planes Nacionales de Desarrollo y los
programas sectoriales por los que la administración se ha visto sujeta a adelgazamiento, descentralización, adopción de métodos de manargment, etc. La eficiencia es un término con diversos significados:
-
Eficiencia como un cometido de los órganos administrativos. Como característica o cualidad de la conducta de individuos, idónea para lograr determinados objetivos.
-
Como una situación o estado de cosas susceptible de constatación.
La eficiencia opera en diversos ámbitos materiales de validez del ordenamiento jurídico, así, está presente en materias como la competencia económica, energía, procedimiento administrativo, responsabilidad de servidores públicos, etc. Si bien la eficiencia está presente como un valor jurídico ligado al crecimiento y desarrollo, no es el único, y particularmente que también encontramos a su correlativo, la Equidad. Esto nos obliga a ser mucho más cuidadosos en el tratamiento de la eficiencia, puesto que tiene un referente inmediato que es la materia de la conducta regulada. Existe la posibilidad de localizar valores contrapuestos en el propio ordenamiento, lo que puede originar conflictos de orden jurídico, y también que la interpretación de la ley requiere llevarse a cabo conforme
la Constitución. Uno de los problemas encontrados en la actualidad es la dificultad de evaluación de costos y beneficios, los problemas de manejo de la eficiencia en el sector público, dada la dificultad de su medición en éste y su tendencia a desacreditarse en la medida misma en que se le circunscribía sólo a una eficiencia susceptible de ser medida. Si pensamos en la eficiencia como objetivo de la acción pública, aunq ue sea necesaria, es insuficiente para lograr dicha acción porque el derecho como marco institucional establece limitaciones a la elección de los particulares, implicando un comportamiento según reglas, de manera que las mismas tendrían que ser redundantes respecto de un modelo de eficiencia. Por otro lado, aun cuando fueran eficientes, sería necesario que los destinatarios se comportaran conforme a ellas y seguir siendo eficaces, para ello se requeriría que las personas consideraran las normas como razones para actuar, luego que por su grado de
interiorización o actividad, fueran eficaces. Encontramos entonces que el solo diseño eficiente de normas sería una parte de la consecución de la eficiencia como resultado social, y se coloca dentro de terreno de la potencialidad, cuya eficacia es un momento posterior a la medición del impacto. La eficiencia
de un proyecto, iniciativa, política e incluso de las normas será el resultado de un ejercicio de modelación.
La definición de los derechos o la libertad de actuación de las personas está limitado por ciertas razones que se encuentran consideradas como valiosas por la propia Constitución, la expresión formal de tales limitaciones se halla en términos como Interés Público, Beneficio Social, Derechos de la Sociedad, Utilidad Pública, que al igual que otros como Orden Público o Interés Social, cumplen la función de referentes para limitar derechos individuales. La doctrina los ha considerado como conceptos jurídicos indeterminados, su empleo los conforma como una técnica legislativa, que se refiere a una esfera de la realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto. Si jurídicamente existe un ámbito de actuación de los sujetos privados y por otra parte se
establecen limitaciones, encontramos que la elección del agente económico se delimita por regulaciones sustentadas en razones de orden público o social, estimadas como valiosas, entonces tenemos como resultado una tensión entre lo privado, lo público y lo social. Josefina Cortés Campos: El ordenamiento público presenta las siguientes funciones - Limitación al principio de irretroactividad de leyes. - Limitación a la aplicación extraterritorial de leyes. - Limitación a la autonomía de la voluntad. - Elemento de validez del acto jurídico. - Condición de coexistencia pacífica de la sociedad. -
Criterio para determinar la prevalencia de un derecho sobre de otro.
Cortes Campos para abundar en dichos conceptos indeterminados agrega las siguientes funciones: -
Criterio para determinar la prevalencia de un interés sobre de otro : El juez pondera entre los intereses de ambas partes (particular-autoridad) y si de la ponderación se
encuentra un interés social o de orden pública que deba prevalecer sobre el particular -
que se supone lícito. Como atribución de ciertas figuras procesales: Que el procedimiento sea considerado de orden público, le da al Ministerio Público una función tuteadora, el impulso procesal puede ser oficioso, el Ministerio Público estará obligado a intervenir, haciendo procedimientos o interponiendo recursos.
-
Como fundamento de la actuación oficiosa de la administración pública: A diferencia de la actuación judicial, que casi siempre interviene a petición de parte, la función a cargo de los órganos administrativos es distinta, el interés u orden público origina que la actuación administrativa sea unilateral. La autoridad tiene como finalidad preservar el interés público, social o general.
-
Como elemento de validez de los actos administrativos: El acto administrativo debe
tener como finalidad salvaguardar el interés público, como lo señala la Ley Federal de Procedimiento Administrativo: Artículo 3.- Son elementos y requisitos del acto administrativo: III. Cumplir con la finalidad de interés público regulado por las normas en que se concreta, sin que puedan perseguirse otros fines distintos…
-
Como calidad de sujetos jurídicos: El orden jurídico llega a cualifica a ciertos sujetos como de interés público, con el fin de constituir sobre ellos ciertas garantías institucionales que les provean de un estatus para gozar de determinadas
prerrogativas públicas aunque sean sujetos privados (partidos políticos). -
Como calidad de ciertas normas: Cualificaciones que les permite jugar en el
ordenamiento jurídico con el estatus privilegiado que se da al interés público.
Criterios Cuantitativos : Ponen en énfasis en los integrantes de una determinada colectividad
social, sean éstos la totalidad, la mayoría o una élite o uno solo de ellos. El interés público, así entendido, es no sólo la suma de una mayoría de intereses individuales coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, sino también el resultado de un interés emergente de la existencia de la vida en comunidad, en la cual la mayoría de los individuos reconoce, también, un interés propio y directo. El interés solo es prevaleciente con respecto al interés privado, tiene prio ridad o predominancia, por ser un interés mayoritario, que se confunde y asimila con el querer valorativo asignado a la comunidad.
Criterios Cualitativos: Se centran en cuestiones relativas a la corrección de la restricción de los derechos, puede hacerse por cuestiones éticas, políticas, ideológicas, etc. Nino: Los principios de moral intersubjetiva valoran las acciones de los individuos de acuerdo a sus efectos sobre los intereses o el bienestar de otros individuos. Los ideales de excelencia personal asignan valor a sus acciones por sus efectos sobre la calidad de vida o el carácter del agente mismo. Criterios de costo-beneficio : Se busca establecer el interés público en razón de los beneficios
o perjuicios que resulten de la situación planteada, esto es, el beneficio o perjuicio que resultaría para la sociedad.
A las actividades de mando y control y las de prestación, se han agregado otras de mediación social en las que la administración participa de la gobernanza. La administración realiza actividades de compulsión, prestación, fomento y otras consensuales. Considerando aquellas actividades que la administración realiza hacia los ciudadanos, se pueden clasificar en: 1.- Actividad administrativa de ordenación e intervención: Regula la actividad de los administrados, con un alcance restrictivo no privativo ni sancionatorio, limitando derechos o situaciones; o estableciendo cargas. La finalidad es asegurar que la actividad de los ciudadanos se realice de conformidad con el interés general. 2.- Actividad administrativa de planeamiento: Poniendo en juego los fines de la política
pública de realización de la ley a través de la ciencia y la técnica; constitutiva solo de un marco en el que las ulteriores decisiones han de tomarse poniendo en relación y ponderando entre sí los fines legales. 3.- Servicio Público (Prestacional): De la necesidad de proporcionar bienes públicos
necesarios para el funcionamiento de la economía o de la atención de necesidades sociales,
proporcionando servicios esenciales, por lo que se desarrolla una extensa gama de servicios prestacionales. 4.- Actividad económica: Se despliega de diferentes formas, en algunos caso como
actividades de reserva pública donde la actividad económica es un área estratégica; actividades económicas que tienen propósito de redistribución en el que se ponen en j uego técnicas intervencionistas; o actividades empresariales en las que el Estado se ajusta a las reglas del mercado. 5.- Fomento: La administración actúa direccionando ciertas actividades mediante persuasión
o incentivación. Ayudas a ciertos sectores con técnicas como créditos blandos, subsidios, garantías, etc.
En el Estado contemporáneo, el acto administrativo considerado en su sentido más estricto es sólo una de las modalidades de los actos de la administración.
En la conceptualización del acto administrativo ha tenido una gran influencia para explicarse, el derecho privado. Se concibe el acto administrativo como una especie del acto jurídico, análogamente a la distinción entre acto jurídico, acto material y hecho jurídico, se distingue entre acto administrativo, acto material y hecho administrativo.
Asimismo, al igual que el acto jurídico, posibilita descomponer el acto administrativo en sus diversos elementos de validez: sujeto, objeto, finalidad, forma, etc. Se transita a una ruta de
racionalización del acto administrativo que permite regular y controlar sus distintos componentes para someterlos al principio de legalidad.
Aunque existen similitudes entre los actos jurídicos y los actos administrativos, existen también diferencias sustanciales:
Los actos jurídicos provienen de sujetos dotados con capacidad y cuya regulación arte del principio de autonomía de la voluntad. Los sujetos jurídicos en los actos administrativos, provienen de sujetos dotados de competencia y vinculados al principio de legalidad. La teoría privativa del acto jurídico considera los actos unilaterales como consensuales, el
acto administrativo no incluye los consensuales, pues éstos son considerados contratos administrativos.
Para distinguir el acto administrativo dentro de la actividad de la administración, nos auxiliaremos de criterios binarios: el de generalidad-individualización, el de unilateralidad-
bilateralidad y órgano administrativo-función administrativa. -
Criterio Generalidad – Individualización: Permite distinguir entre las normas de
carácter general de las normas de individualización. Las normas emitidas por la administración en ejercicio de facultades legislativas (delegadas) o reglamentarias, son actuaciones distintas a los actos administrativos. Los actos administrativos son
actos de individualización normativa, de ejecución de normas generales, que tienen en aquéllas su fuente de validez. Surgen de un proceso de aplicación de normas generales y por lo mismo, están sujetos a un régimen jurídico distinto al de la creación de normas reglamentarias o legislativas. -
Criterio Unilateralidad – Bilateralidad: Los actos administrativos son unilaterales, lo que permite distinguirlos de actuaciones que provienen de acuerdos de voluntades como acuerdos, convenios, contratos, etc.
-
Criterio Órgano – Función administrativa: retoma criterios orgánicos subjetivistas para los que es central la participación de una entidad u órgano administrativo con fuente de creación del acto administrativo, pero cuyo inconveniente es excluir a sujetos que no forman parte de la organización administrativa.
Para Jaime Orlando Santofimio, quien adopta una línea voluntarista como forma de entender
el acto administrativo, es entendido este como el querer, la intención, actitud consciente y
deseada que se forma en el órgano administrativo de acuerdo a los elementos de jui cio que le son aportados o que la administración recopila en ejercicio de su función. Sierra Rojas define el acto administrativo como: Declaración de la voluntad, de conocimiento y de juicio, unilateral, externa y concreta y ejecutiva que constituye una deci sión ejecutiva
que emana de un sujeto: La administración pública, en ejercicio de una potestad administrativa, que crea, reconoce, modifica, trasmite o extingue una situación jurídica y su finalidad es la satisfacción del interés general. La interpretación jurisdiccional ha acogido la idea de que el acto administrativo es una mera
manifestación de la voluntad: Conforme a su naturaleza jurídica, el acto administrativo es considerado como una manifestación unilateral y externa de la voluntad, que expresa una decisión de una autoridad administrativa competente, en ejercicio de la potestad pública, la cual puede crear, reconocer, modificar, trasmitir, declarar o extinguir derechos u obligaciones,
es generalmente ejecutiva y se propone satisfacer el interés general. Fauzi: El acto administrativo es la declaración unilateral de la administración pública,
centralizada y descentralizada, mediante la cual, en aplicación y ejecución de las leyes administrativas, se crean situaciones jurídicas concretas e individuales o bien acto s administrativos generales con destinatario indeterminado, pero determinable, así como actos materiales que en sí mismos no producen efectos jurídicos, pero pueden ser antecedente o condicionante de actos administrativos con efectos jurídicos Xopa: Sin el afán de formular una nueva definición, a continuación se dan las notas distintivas de este:
El acto administrativo es una actuación proveniente de un órgano administrativo que produce efectos jurídicos directos: Al hablar de actuación se comprende tanto la declaración de voluntad, como las actuaciones de hecho (silencio administrativo o actos presuntos).
Es un acto unilateral: La relación jurídica que crea un acto administrativo parte de las
potestades de decisión de los órganos administrativos. No inva lida la unilateralidad que el acto se origine a petición de parte o que requiera la anuencia del receptor. Es expresión de potestades públicas: Está sujeto a un régimen jurídico propio del ejercicio de potestades exorbitantes al derecho común.
Emitido por un órgano administrativo: El órgano administrativo como agente jurídico creado por el derecho como centro de imputación, al cual se dota de competencias
o al que se le imputa el carácter de sujeto de derecho.
Produce sus efectos de derecho: El objeto de los actos puede ser crear, modificar o
extinguir situaciones jurídicas, constatar hechos o de juicio (emitir opiniones). Su ámbito puede ser ad intra o ad extra: Pueden influir al interior (nombramientos, acuerdos delegatorios de facultades, consultas) de la administración o al exterior de la administración, sea hacia particulares o hacia otros sujetos públicos. Su función es ejecutiva: Son actos de individualización, sea hacia particulares o hacia otros sujetos públicos. Su función es ejecutiva: Son actos de individualización normativa, de aplicación concreta de la ley, no son actos ordinamentales.
Para que el acto administrativo adquiera connotaciones, exista jurídicamente, en consecuencia, se le tenga por válido, debe la administración hacer concurrir una serie de esenciales elementos, que constituyan las fundamentales piezas del acto administrativo. Cualquier falla o mal funcionamiento de toda la anterior estructura o de uno de sus
elementos, provoca la materialización de vicios descalificadores del acto, en la medida que pueden afectar su eficacia o su validez.
En el derecho positivo, la formulación doctrinal ha encontrado acogida en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que enumera los “elementos y requisitos” del acto administrativo. No obstante la precisión de cuáles son los elementos, ha sido estandarizada por la doctrina: : Sujeto, Competencia, Voluntad, Objeto, Motivo, Fin y Forma.
: Elementos Subjetivos son la administración, el órgano, competencia e investidura legitima del titular del órgano. Los elementos Objetivos son el presupuesto de
hecho, el objeto, la causa y el fin. Los Formales son el procedimiento, la forma de declaración y la notificación. : Los clasifica en Externos e Internos. Los externos serían el sujeto activo con sus caracteres de competencia y voluntad, los sujetos pasivos y las formalidades. Los Internos
serían el objeto, los motivos y la finalidad del acto. Además de los anteriores, señala como requisitos accidentales, la condición, el modo y el término. Los elementos de legitimidad los relaciona con el cumplimiento de normas positivas atinentes al acto, y los elementos de mérito, con los que se refieren al cumplimiento oportuno y conveniente de los fines del acto.
: Resulta evidente que el acto en sí mismo no puede comprender como “sus elementos” el órgano, la competencia, el funcionario, el procedimiento, dado que corresponden a expresiones distintas de actuar. Sostener que el órgano es un elemento, es como afirmar que el juez es un elemento de una sentencia o el legislador es un elemento de la ley. De igual manera, el procedimiento es un conjunto de etapas que puede diferenciarse de acto administrativo, el cual es su culminación.
El órgano existe en forma independiente del acto, y cuando se dice que el sujeto es un elemento del acto, se quiere decir que para que el acto sea regular, la actuación del órgano y el órgano mismo deben cumplir con determinadas condi ciones de regularidad; o bien, cuando se habla del motivo como elemento, se está diciendo que para que el acto sea regular se requiere que se haya dado una circunstancia de hecho o de derecho que haya dado origen al acto. En un contexto en el que se adopta una idea amplia del acto administrativo que incorpora
actos que benefician a los administrados, actos tácitos, presuntos y actos ad intra, la extensión de los estándares de validez puede llegar a establecer condiciones de imposible cumplimiento cuando el ordenamiento establece condiciones de regularidad distintas al acto
administrativo típico. Los elementos de validez del acto administrativo serían los siguientes: a) Elementos de Validez atribuibles a los sujetos -
Competencia
-
Titular
-
Voluntad
b) Elementos de Validez atribuibles a la Causa del Acto: Motivo c) Elementos de Validez atribuibles a la Finalidad d) Elementos de Validez atribuibles al Acto -
Objeto
-
Forma
-
Formalidades
-
Requisitos
e) Elementos de Validez atribuibles al Procedimiento
El acto, para cumplir con el principio de legalidad debe según la Ley Federal de Procedimiento Administrativo: Artículo 3.- Son elementos y requisitos del acto adm inistrativo: I. Ser expedido por órgano competente, a través de servidor público, y en caso de que dicho órgano fuere colegiado, reúna las formalidades de la ley o decreto para emitirlo;
La regularidad del acto requiere que el órgano sea establecido por una norma idónea para su creación, que el acto que emite se encuentre comprendido dentro de las atribuciones del mismo, que el acto sea emitido por el servidor público indicado y que, en caso de ser colegiado, se reúna el quórum y la mayoría requerida. distingue entre Sujeto Activo: que es el creador del acto administrativo que, en
ejercicio de la personalidad jurídica del Estado, manifiesta contenidos aptos para modificar o extinguir el mundo jurídico que está bajo su competencia. Y el Sujeto Pasivo: que es sobre el que recaen los efectos del acto y quien ve alteradas las relaciones jurídicas que lo vinculaban con la administración. expresa que los particulares pueden dictar actos administrativos; en este caso,
como órgano indirecto de la administración, cuyos actos son administrativos. El ejercicio privado de funciones públicas, concretamente de la fe pública notarial, por ejemplo, que no da lugar a un supuesto de relación de empleo público ni al notario lo transforma en funcionario, sino que es un particular que ejercita función pública mediante la
obtención de un título habilitante. Los actos notariales producidos dentro del poder conferido por la administración son actos administrativos. Titular: La LFPA señala que debe ser expedido a través de servidor público y si fuere colegiado, observando las formalidades de integración. Voluntad: El acto supone que es emitido en una decisión de voluntad libre de los seres humanos que ocupan los cargos del órgano. La LFPA: Artículo 3.- Son elementos y requisitos del acto adm inistrativo: VIII. Ser expedido sin que medie error sobre el objeto, causa o motivo, o sobre el fin del acto; IX. Ser expedido sin que medie dolo o violencia en su emisión;
Es el antecedente que provoca el acto administrativo.
Fraga: Es la situación legal o de hecho prevista por la ley como presupuesto necesario de la actividad administrativa.
La LFPA señala como elementos y requisitos del Acto Administrativo, c umplir con una finalidad: Artículo 3.- Son elementos y requisitos del acto adm inistrativo: III. Cumplir con la finalidad de interés público regulado por las normas en que se concreta, sin que puedan perseguirse otros fines distintos;
Tal elemento es problemático ya que condiciona la validez del acto a que en todos los casos se dé la finalidad de “interés público”. La determinación de interés público establece un concepto antagónico al interés privado, sería contrario al fin del acto aquel que cumpla con una finalidad de interés privado, luego entonces, sería invalidable. Sin embargo, el interés público no está reñido con la creación de beneficios al particular. Está presente en la medida que tal acto está emitido conforme a la ley que l o tutela.
Según Santofimio consiste en todo aquello sobre lo que indicie la voluntad, un elemento determinado interiormente en el llamado contenido del acto pero materializado
fuera de él. El objeto puede ser directo: Jurídico-formal, es la concreta creación de efectos jurídicos, sus
efectos modificatorios o de extinción de derechos, obligaciones o situaciones jurídicas, tiene efecto configurativo. El objeto indirecto: es la cosa u objeto material cuya presencia puede ser contingente y sobre la cual recaen los efectos del acto.
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Acto Escrito : Es una exigencia que aporta certeza y constituye una prueba del mismo,
es una exigencia del artículo 16 Constitucional y que es recogida en la LFPA: Artículo 3.- Son elementos y requisitos del acto adm inistrativo: IV. Hacer constar por escrito y con la firma autógrafa de la autoridad que lo expida, salvo en aquellos casos en que la ley autorice otra forma de expedición;
En un ámbito distinto, la formalidad escrita puede llegar a resultar innecesaria, en los actos administrativos Ad Intra, puede llegar a expresarse verbalmente, como una orden, por ejemplo. -
Fundamentación y Motivación : La fundamentación remite a la vinculación con el derecho. La motivación es la justificación del acto.
-
Otras formalidades : según la LFPA Artículo 3: XII. Ser expedido sin que medie error respecto a la referencia específica de identificación del
expediente, documentos o nombre completo de las personas; XIII. Ser expedido señalando lugar y fecha de emisión; XIV. Tratándose de actos administrativos deban notificarse deberá hacerse mención de la oficina en que se encuentra y puede ser consultado el expediente respectivo;
El reparto de funciones al interior de la
administración lleva a distinguir los órganos que deciden el acto administrativo de aquellos que lo tramitan. Ellos mismos pueden realizar la tramitación, no obstante, la misma puede ser realizada por órganos o unidades distintas. La competencia debe ser exigida cuando en los actos del procedimiento se afecte la esfera jurídica de los particulares, de lo contrario, podría ser realizada a cargo de unidades que ejercen tareas administrativas. Imparcialidad y Objetividad: El procedimiento debe ser tramitado observando la garantía de objetividad e imparcialidad. Los servidores públicos no deben tener conflicto de intereses; por lo mismo, si existe alguna causa que afecte la imparcialidad, se verán impedidos, y deberán excusarse y conocer otro funcionario. No obstante, extrañamente la LFPA acepta que el funcionario impedido pueda resolver si lo hace bajo la supervisión del superior: Artículo 22.- El servidor público que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en el artículo anterior, tan pronto tenga conocimiento de la misma, se excusará de intervenir en el procedimiento y lo comunicará a su superior inmediato, quien resolverá lo conducente dentro de los tres días siguientes. Cuando hubiere otro servidor público con competencia, el superior jerárquico turnará el asunto a éste; en su defecto, dispondrá que el servidor público que se hubiere excusado resuelva, bajo la supervisión de su superior jerárquico.
Usualmente el órgano es parte interesada en la aplicación de la ley, se auto tutela, no tiene la misma función de imparcialidad que el juez, en tal sentido, es parcial. Lo que se exige es que su actuación sea objetiva.
: Puede iniciarse -
De Oficio: La naturaleza de un acto cuya finalidad es el interés público, justifica la regla general que el procedimiento pueda iniciarse oficiosamente.
-
A Petición de Parte: En esta forma es importante el tipo de interés requerido para la activación, que puede ser un interés jurídico cuando exige una determinada calidad jurídica del promovente o bien, un interés legítimo que amplíala activación (como en materia ambiental).
Se encuentra regulado por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo: Artículo 13.- La actuación administrativa en el procedimiento se desarrollará con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, legalidad, publicidad y buena fe.
La Economía, Celeridad y Eficacia se refieren a la obtención de los mejores resultados en la
actuación de la administración, suprimiendo trámites inútiles e innecesarios y utilizando los mejores recursos de la técnica disponible. El principio de Legalidad aplica a la total actividad de la administración, indicando la plena vinculación de la administración con el derecho. El principio de Publicidad se refiere a que el desahogo de sus diversas fases deberá realizarse no sólo garantizando a las partes, sino al público. Solo por excepción se desarrollara en privado. La Buena Fe estriba en que la actuación de la administración como de los particulares no
deben utilizar artificios o artimañas, sea por acción u omisión, que lleven a engaño o error del gobernado.
Además de los principios enunciados, la doctrina menciona otros entre los cuales se encuentra: Principio de Contradicción, de Gratuidad, de Oficialidad (Consistente en la obligación de la autoridad de impulsar el procedimiento, dado su interés público), In Dubi o Pro Reo.
La instrucción: En el procedimiento deberán ser respetadas las garantías del debido proceso (Desde el artículo 46 al 56 de la LFPA) - Garantía de Audiencia. -
Acceso al expediente y a Obtener copias.
-
Recepción y Valoración de Pruebas.
-
Posibilidad de Alegar.
Cabe señalar que por razones de urgencia o emergencia, el acto administrativo podrá dictarse sin observarse los requisitos del procedimiento administrativo, siempre que se respeten los derechos fundamentales, como bien lo regula la Ley Federal de Procedimiento Administrativo:
Artículo 61.- En aquellos casos en que medie una situación de emergencia o urgencia, debidamente fundada y motivada, la autoridad competente podrá emitir el acto administrativo sin sujetarse a los requisitos y formalidades del procedimiento administrativo previstos en esta Ley, respetando en todo caso las garantías individuales.
El procedimiento administrativo concluye por -
Resolución
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Desistimiento
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Renuncia del derecho que funde la petición cuando sea renunciable
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Caducidad
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Imposibilidad de continuarla por causas sobrevenidas
-
El convenio de las partes cuando sean cuestiones negociables.
Ante la inactividad o silencio de la administración pueden preverse como respuestas la afirmativa o negativa fictas. El establecimiento de estas figuras parte de la necesidad de dar
certeza jurídica a los administrados ante la indeterminación e incertidumbre que provoca la ausencia de respuesta de la administración. Fraga: El hecho jurídico está constituido por un acontecimiento natural al que la ley vincula ciertos efectos de derecho o bien por un hecho en el que la voluntad interviene y en el que
el orden jurídico entra en movimiento, pero con la diferencia respecto del acto jurídico de que ese efecto de derecho no constituye el objeto de la voluntad.
El silencio administrativo es, fácticamente, la omisión de acción positiva de los titulares de los órganos competentes para responder ante la petición del particular. Estaríamos ante una ausencia de acto; de acuerdo con la teoría tradicional, tanto el acto administrativo como el hecho administrativo producen consecuencias jurídicas, lo importante para determinar si es
uno u otro caso, es la l a presencia de cierto tipo de voluntad. Los hechos jurídicos son también conductas humanas en las que interviene la voluntad, pero que el efecto de derecho no constituye el objeto de la voluntad.
De manera que, cumplido el plazo señalado, el ordenamiento jurídico establece diversas l a consecuencia jurídica. consecuencias; consecuencias; el silencio administrativo es el supuesto de hecho de la Por regla general, la norma puede prever tres consecuencias: -
Que la petición se tenga por aceptada favorablemente para el peticionario, esto es Afirmativa Ficta.
-
Que se tenga por rechazada o Negativa Ficta.
-
Que no prevea ninguna de las hipótesis anteriores y su efecto será el de una violación al derecho de petición: esto implica que en los casos de afirmativa o negativa ficta, no se configure violación al derecho de petición.
Aun cuando las fictas pueden operar tanto en las relaciones entre órganos administrativos,
como en las establecidas entre la administración y los particulares, en este último caso, la presencia de un agravio puede originar la posibilidad de impugnación. Xopa: En el caso de las respuestas fictas, el silencio administrativo es la condición que
individualiza la hipótesis prevista en la norma general cuya consecuencia es la creación de un acto administrativo en el que la “voluntad” se presume. Aquellas fictas que surgen en las relaciones entre administración y particulares, y que se encuentran previstas en leyes y ordenamientos sublegales. Algunas se encuentras incluso
previstas en la propia Constitución, como en el siguiente artículo que reputa aprobado por el Ejecutivo, todo proyecto no devuelto con observaciones a la cámara de su origen dentro de diez días útiles: Artículo 72. Todo 72. Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose la Ley del Congreso y sus reglamentos respectivos, sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones: B. Se reputará aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto con observaciones a la Cámara de su origen dentro de los treinta días naturales siguientes a su recepción; vencido este plazo el Ejecutivo dispondrá de diez días naturales para promulgar y publicar la ley o decreto. Transcurrido este segundo plazo, la ley o decreto será considerado promulgado y el Presidente de la Cámara de origen ordenará dentro de los diez días naturales siguientes su publicación en el Diario Oficial de la Federación, sin que se requiera
refrendo. Los plazos a que se refiere esta fracción no se interrumpirán si el Congreso cierra o suspende sus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá hacerse a la Comisión Permanente.
En primer término, para la procedencia de estos actos administrativos, es necesario que se
encuentren establecidos en una norma de carácter general; de lo contrario, la conduc ta omisiva no producirá tales efectos. En nuestro ordenamiento se encuentran contemplados en leyes, reglamen r eglamentos tos e incluso normas administrativas generales.
La LFPA es omisa en cuanto a su cualificación, es decir, contiene en el artículo 3 los elementos y requisitos del acto administrativo, pero solo los de característica expresa, sin hacer salvedades que pudieran considerar como excepción excepción a las fictas. En cambio, la LPA del Distrito Federal, emplea el término ambiguo de “figura jurídica” y le da un tratamiento técnico de acto administrativo: Artículo 2o.- Para 2o.- Para los efectos de la presente Ley, se entenderá por: III. III. Afirmativa ficta: Figura Figura jurídica por virtud de la cual, ante la omisión de la la autoridad de emitir una resolución de manera expresa, dentro de los plazos previstos por esta Ley o los ordenamientos jurídicos aplicables al caso concreto, se entiende que resuelve lo solicitado solicitado por el particular, en sentido afirmativo; afirmativo;
Al establecer los elementos y requisitos del acto administrativo, hace las salvedades
correspondientes de las fictas y además señalas sus requisitos especiales: Artículo 6o.6o.- Se considerarán válidos los actos administrativos que reúnan los siguientes elementos: V. Constar V. Constar por escrito, salvo el c aso de la afirmativa o negativa ficta; VII. VII. En el caso de la afirmativa ficta, contar con la certificación correspondiente de acuerdo a lo que establece el artículo 90 de esta Ley;
Los requisitos de validez, los restringe a los actos administrativos escritos: Artículo 7o.- Son 7o.- Son requisitos de validez del acto administrativo escrito, los siguientes…
Por disposición de la ley, la negativa ficta es un acto válido y por lo tanto eficaz, en el momento en que se configure, una vez transcurrido el plazo que establezca la propia ley: Artículo 9o.- El 9o.- El acto administrativo válido será eficaz, ejecutivo y exigible desde el momento en que surta s us efectos la notificación realizada de conformidad con las disposiciones de esta Ley, o de que se configure en el caso de ser negativa ficta. Artículo 89.- Cuando 89.- Cuando se trate de solicitudes de autorizaciones, licencias, permisos o de cualquier otro tipo, las autoridades competentes deberán resolver el procedimiento administrativo correspondiente en los plazos previstos por las leyes aplicables o el manual; y sólo que esto no establezcan un término específico deberá resolverse en 40 días hábiles contado a partir de la presentación de la solicitud. Si la autoridad competente no emite su resolución dentro de los plazos establecidos se entenderá que la resolución es en sentido negativo, salvo que las leyes o el manual establezcan expresamente que para el caso concreto opera la afirmativa ficta.
En el caso de la afirmativa ficta, se establece como elemento elemento de validez la emisión, por parte de la autoridad, la certificación de configuración que deberá solicitar el particular en un término hasta de 10 días posteriores al cumplimiento del plazo o bien, si transcurre el plazo señalado para emitirla, pudiendo incluso negarse a expedir la rectificación, lo cual no cambia la afirmativa, aunque carecería de certificación. Artículo 90.- 90.- Ante el silencio de la autoridad competente para resolver el procedimiento administrativo correspondiente, procede la afirmativa ficta en los casos en los que expresamente lo establezcan las leyes aplicables y el manual. Cuando el interesado presuma que ha operado en su favor esta figura administrativa, en un término de 10 días hábiles posteriores al vencimiento del plazo de resolución del procedimiento o trámite de que se trate, solicitará la resolución respectiva conforme a lo siguiente: I.I. Comparecerá Comparecerá personalmente o a través de s u representante legal ante la Contraloría Interna de la autoridad en que se haya ingresado e l trámite o se inició el procedimiento, o bien, ante la Contraloría Genera l cuando no se cuente con órgano de control interno; II. Suscribirá II. Suscribirá el formato correspondiente, al que deberá anexar el original del acuse de recibo de la solicitud no resuelta, manifestando bajo protesta de decir verdad que a la solicitud acompañó los datos y documentos previstos por la normas aplicables al trámite o procedimiento de que se trate y el manual; III. El III. El órgano de c ontrol requerirá a la autoridad omisa, dentro de los dos días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, el envío del expediente integrado con motivo del inicio del trámite o procedimiento y constatará el cumplimiento de la aportación de los datos y documentos; IV. La IV. La autoridad omisa enviará el expediente requerido dentro de los dos días hábiles siguientes al en que reciba el requerimiento; en caso de que la autoridad no diera cumplimiento al requerimiento o incurriera en retraso en el envío, el órgano de control impondrá las medidas de apremio previstas en el artículo 19 Bis de esta Ley; V. En V. En caso de que no fuera remitido el expediente requerido, al segundo día hábil siguiente al de la notificación del requerimiento, el órgano de control se constituirá en las ofic inas de la autoridad omisa, a efecto de constatar su contenido en los términos de la fracción II de este artículo, con independencia de la aplicación de la medida de apremio correspondiente; VI. El VI. El órgano de control, en un término no mayor de dos días hábiles siguientes a la co nstatación del contenido del expediente, resolverá si procede o no la afirmativa ficta, debiendo enviar copia de lo proveído a la autoridad omisa. La solicitud sólo podrá declararse improcedente en el caso de que el interesado no haya aportado los datos y documentos previstos por las normas aplicables y el manual; VII. El VII. El órgano de control notificará la resolución al interesado en términos de la presente ley. Cuando el trámite o procedimiento de cuya afirmativa ficta se trate, genere el pago de contribuciones o aprovechamientos de conformidad con el Código Financiero, el órgano de control requerirá a la autoridad omisa que señale al interesado el monto de las mismas, debiendo tomar en cuenta para su determinación, los datos manifestados en la solicitud respectiva, así como la naturaleza del acto. La resolución de procedencia de afirmativa ficta producirá todos los efectos legales de la resolución favorable al procedimiento o trámite de que se trate; y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para la revalidación de una resolución afirmativa ficta, en caso de que sea necesaria, por así establecerlo la Ley o el manual, la misma se efectuará en los términos y condiciones que señala el artículo 35 de esta Ley. La autoridad omisa podrá iniciar el procedimiento de lesividad contra las resoluciones de procedencia de afirmativa ficta en los plazos y condiciones previstos en los artículos 28 y 28 bis de e sta Ley.
La certificación hará una relación sucinta de la solicitud presentada y el procedimiento seguido, de la fecha de iniciación y del vencimiento del plazo con que contó la autoridad para dictar su resolución y la l a manifestación de que no ha operado la afirmativa ficta.
A pesar de que la LFPA no distingue entre las fictas y los actos administrativos escritos, por
sus propias características la ley le da un tratamiento diferente que no puede ser encuadrado como un acto administrativo al que le sean exigibles todos los elementos previstos en el
artículo 3. Para el caso de la LPADF, es una regulación en donde no basta el transcurso de tiempo (afirmativa ficta) para que se configure como un acto válido, pues está condicionado a la obtención de la certificación o al transcurso del plazo para expedirla.
El derecho de petición se establece constitucionalmente como una garantía individual, estableciendo la obligación de la autoridad, a quien el particular se haya dirigido por escrito, haciéndolo de su conocimiento en breve término. La condición es que la petición sea por escrito, de manera respetuosa y pacífica. El silencio administrativo regulado en la ley, establece que ante la omisión de respuesta en un plazo determinado, se tendrá como respuesta afirmativa o negativa, en su caso. La cuestión seria la siguiente: ¿Las respuestas fictas establecidas en ley revelan a la autoridad de su obligación constitucional, de dar respuesta por escrito y en breve término? ¿Satisface el derecho del particular? Las preguntas permites establecer puntos de contraste entre las normas generales de diversa
jerarquía para determinar su concordancia. La única condición establecida por el artículo 8 de la Constitución, se refiere a la forma de ejercer el derecho, sin establecer excepciones a la obligación de la autoridad. Una respuesta ficta al carecer de forma escrita, no se ajusta a lo preceptuado por el artículo aun cuando la ley prevea para tal efecto, constitucionalmente subsiste la obligación de la autoridad de responder; por lo tanto, si un acto administrativo presunto, surte los mismo efectos que uno expreso, su falta de forma origina un agravio, y más aún si se actualiza una negativa ficta.
En el momento de cumplimiento de los plazos difieren los efectos jurídicos: a) En caso de que la norma prevea una respuesta ficta, la misma no satisface la exigencia constitucional por falta de la formalidad requerida (artículo 8).
b) Su la norma no prevé respuesta ficta, se tendrá por incumplida la obligación
correlativa al derecho de petición ante el cumplimiento del plazo establecido por el ordenamiento o el que la jurisprudencia ha considerado como “breve término”. Fundamentación y Motivación de la negativa ficta: La expresión de un acto de autoridad que carezca de la forma escrita, de motivación y fundamentación, sería inconstitucional, lo mismo que una ley lo prevea. Respecto de lo anterior, es posible contrastarla con diversas interpretaciones judiciales: 1.- La negativa ficta no es un acto sino un hecho, al carecer de voluntad no es dable
interpretarse o impugnarse por carecer de los requisitos constitucionales de fundamentación y motivación: NEGATIVA FICTA Y DERECHO DE PETICIÓN. SON INSTITUCIONES DIFERENTES.31 El derecho de petición consignado en el artículo 8o. constitucional consiste en que a toda petición formulada por escrito en forma pacífica y respetuosa deberá recaer una contestación también por escrito, congruente a lo solicitado, la cual deberá hacerse saber al peticionario en breve término; en cambio, la negativa ficta regulada en el artículo 37 del Código Fiscal de la Federación no tiene como finalidad obligar a las autoridades a resolver en forma expresa sino que ante la falta de contestación de las autoridades fiscales, por más de tres meses, a una petición que se les formule, se considera, por ficción de la ley, como una resolución negativa. En consecuencia, no puede establecerse, ante dos supuestos jurídicos diversos, que la negativa ficta implique también una violación al artículo 8o. constitucional, porque una excluye a la otra.
2.- En la consideración de que se trata de un acto jurídico, la fundamentación y motivación se dan en un momento posterior a la producción del acto. La carencia de notificación, de
fundamentación y de motivación provocan el estado de indefensión; sin embargo, tal situación es salvada porque la ley concede al demandante el derecho de ampliar su demanda una vez que se entera de la contestación de la demanda de la autoridad, pues en esta la
31
Época: Novena Época / Registro: 197538 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tipo de Tesis: Jurisprudencia /Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta /Tomo VI, Octubre de 1997 / Materia(s): Administrativa
autoridad fundamentaría y motivaría su actuación, y hasta ese momento el particular estaría en aptitud de combatir la resolución. NEGATIVA FICTA, NO PROCEDE SU IMPUGNACION ANTE LA PROPIA AUTORIDAD QUE INCURRIO EN LA.32
Siendo la negativa ficta una ficción jurídica creada por el legislador en virtud de la cual, cuando una petición, instancia o recurso fiscal instaurado por un particular no es resuelto en un plazo de cuatro meses (artículo 37 del Código Fiscal de la Federación), se entiende resuelto negativamente y tiene como finalidad dejar al particular en aptitud de combatir por
los medios legales dicha resolución, en esas circunstancias, ante la presencia de una resolución negativa que se considera acto definitivo de la autoridad, el único medio de impugnación lo es a través de la instauración del juicio de nulidad ante el Tribunal Fiscal de la Federación, varias son las razones que permiten sostener la anterior afirmación, dos de las cuales son jurídicas por derivar expresamente de la ley y la tercera es de índole práctico, a saber: a) de la interpretación sistemática de los artículos 37 y 207 del Código Fiscal de la Federación, se obtiene que la demanda debe presentarse al Tribunal Fiscal de la Federación dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a aquel en que haya surtido efecto la notificación del acto impugnado, excepto en el caso mencionado en que expresamente se previene que, en tratándose de negativa ficta el interesado podrá interponer la demanda cualquier tiempo, mientras no se dicte resolución expresa, en este aspecto, es de considerarse que una resolución de negativa ficta nunca es realmente notificada al particular y, por este motivo, el Código Fiscal de la Federación exime del plazo de cuarenta y cinco días para promover la demanda ante el tribunal, b) por otro lado, resulta lógico cuestionar el hecho de que es difícil impugnar una resolución que se desconoce y, por la misma razón, se desconoce también su fundamento y su motivación, encontrándose indefenso el particular para combatirla; sin embargo, esta situación se encuentra resuelta por el propio Código Fiscal de la Federación. En cuyo artículo 210 concede al demandante el derecho de ampliar su demanda, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes al en que surte efectos la notificación del acuerdo recaído a la contestación de la demanda, lo anterior es evidente, toda vez que en la contestación de la demanda de nulidad la autoridad fundamentará y motivará su actuación y hasta entonces el particular conocerá dichos fundamentos, y es hasta ese 32
Época: Octava Época / Registro: 221984 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación / Tomo VIII, Septiembre de 1991 / Materia(s): Administrativa
momento en el que podrá combatir jurídica y eficazmente la resolución que le fue desfavorable. Finalmente, una razón práctica que hace concluir que la impugnación de este tipo de resoluciones no pueda hacerse valer ante la propia autoridad administrativa, lo es el
simple hecho que al no haber resuelto la petición formulada por el particular dentro del término legalmente establecido, bien puede igualmente dejar de resolver indefinidamente las subsecuentes promociones que aquel le haga, ocasionándole un perjuicio mayor, lo que hace necesario por un solo principio de seguridad jurídica, que la impugnación correspondiente a una resolución negativa ficta se haga ante una autoridad diversa de la administrativa, que no es otra más que el Tribunal Fiscal de la Federación, lo que se corrobora con la regulación legal que de tal figura jurídica así como de su impugnación mediante el juicio anulatorio, hace el ordenamiento tributario federal.
Pese a los problemas, su incorporación como forma remedial ante el silencio sin duda es positiva, prevé de certeza, activa los medios de impugnación y permite que se ejerza un derecho. No se trata de actos, pero el ordenamiento jurídico los reconduce al régimen jurídico de los mismos y los convierte en actos presuntos: crea derechos u obligaciones, tienen efectos procesables y son en sí procesables en juicio de nulidad.
La validez y la eficacia son dos aspectos del acto que no coinciden necesariamente. La eficacia es el momento en el que el acto administrativo despliega sus efectos; cuando afectan
a particulares, la notificación es el acto que hace exigible su contenido (artículo 9 LFPA), en el caso de que beneficie al particular, la eficacia considerará a partir del día en que fue dictada por la administración o la fecha fijada por el propio acto para iniciar sus efectos. Así, puede darse el caso de que actos válidos (regulares o irregulares) que sean eficaces, o actos válidos que sean ineficaces. Los actos cuya nulidad absoluta haya sido declarada, serán imperfectos e ineficaces, es posible que la declaración de nulidad de un acto administrativo produzca su ineficacia, que cesen los efectos jurídicos del a cto administrativo anulado las cosas retornen al estado en que se encontraban antes de haberse emitido el acto reclamado; esto se da, por ejemplo,
donde los efectos declarativos de la nulidad sean suficientes, pero también es posible que, a
pesar de la nulidad, el acto siga siendo eficaz, hasta el momento en que se ejecute, como cuando por ejemplo, se revoque el permiso para poseer un ben pública, en dicho caso, la
posesión cesará hasta el desalojo forzoso.
La doctrina suele tener en cuenta los siguientes caracteres:
Se trata de la presunción de regularidad del
acto administrativo, tiene como efecto dar firmeza al acto mientras no sea invalidado,
además su efecto procesal es invertir la carga de la prueba. Es el carácter imperativo y obligatorio directo del acto administrativo hacia el sujeto pasivo en el que recae, es una expresión de la auto tutela de la administración, no requiere de la intervención judicial para su actuación. Es el efecto del acto administrativo de imponerse incluso mediante la
coacción. La posibilidad de actuar aun en contra de la voluntad de los administrados cuando los actos impongan deberes o limitaciones, sin necesidad de una previa
declaración judicial. La necesidad de seguridad y certidumbre jurídica justifican la estabilidad del acto administrativo. El acto administrativo muestra una firmeza que resiste su
afectación por normas del ordenamiento. Por regl a general, se establece la prohibición que tiene la administración pública para revocar de oficio el acto que crea, reconozca o declare un derecho subjetivo o a favor del gobernado. Es importante determinar el contenido de los actos y si sus efectos son favorables o
desfavorables; si son de gravamen, el principio de estabilidad no impide la revocación por la autoridad. En cambio, cuando se trata de contenidos favorables, la firmeza traducida en la imposibilidad de revocación unilateral, tiene diversos contraejemplos:
la revocación o rescate por causa de utilidad e interés público. En principio todo acto es impugnable por vía administrativa o jurisdiccional, cuando es la propia administración la que impugna, se hace vía juicio de lesividad.
Existen diversos criterios para clasificar los actos administrativos, de acuerdo con los sujetos
que interviene, las voluntades que intervienen, el ámbito de aplicación, los sujetos a los que se dirigen, según el margen de libertad para su creación, por su contenido y por su forma de expresión:
Proviene de un solo órgano. Cuya creación intervienen dos o más órganos (Como un dec reto
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presidencial, donde participa el Ejecutivo y el secretario con el refrendo).
-
El formado por una sola voluntad, sin importar que en el procedimiento
previo a su emanación hayan intervenido otras voluntades. o
Acto colegial: es el que emana de un órgano único pero compuesto por varios miembros, como consejos, comisiones, ayuntamientos, etc.
o
Acto complejo o colectivo: Se forma por el concurso de varios órganos de la
administración.
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Cuyos efectos sólo se manifiestan respecto de los órganos de la administración, no producen efectos hacia los particulares. Como la orden de un superior o la imposición de una sanción disciplinaria. Trascienden el ámbito de la administración, van dirigidos a los particulares.
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Los destinados a una o varias personas identificadas
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nominativamente. -
Los destinados a una pluralidad indeterminada de personas.
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): Es una mera ejecución de la ley, el cumplimiento de una obligación que la norma impone a la administración cuando se han realizado determinadas condiciones de hecho. La ley determina además de la autoridad competente, si ésta debe actuar y cómo debe actuar. La ley deja a la administración un poder libre de apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse o qué contenido va a dar a su actuación. Cuando la ley utilice términos facultativos o permisivos, se estará frente a un poder discrecional.
Crean, modifican, extinguen situaciones jurídicas. : Son los actos de conocimiento, juicio, valoración, deseo o
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propuesta. -
Son de efecto positivo o favorable al particular. Dentro de estos se encuentran las autorizaciones, licencias o permisos.
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Importan una afectación negativa a los derechos.
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actos verbales, tácitos, presunciones, etc.
Extinción del Acto Administrativo Está prevista en la LFPA:
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Entre el acto obligatorio y el discrecional no existe una línea perfecta de separación. Al concederse por ley facultades discrecionales a la autoridad encargada de realizar un acto, dichas facultades normalmente se refieren, más que a la realización de un acto en su integridad sólo a algunos de los elementos del mismo, tales como el motivo o el objeto del acto. De esta manera puede ocurrir que la ley otorgue discreción que provoque la intervención de la autoridad pero que obliga a ésta a realizar un acto determinado una vez que discrecionalmente se ha llegado a la conclusión de que el motivo existe, o bien, siendo que la ley fije los motivos, se deje en libertad a la autoridad competente para determinar el contenido de su actuación.
Artículo 11.- El acto administrativo de carácter individual se extingue de pleno derecho, por las siguientes causas: I. Cumplimiento de su finalidad; II. Expiración del plazo; III. Cuando la formación del acto administrativo esté sujeto a una condición o término suspensivo y éste no se realiza dentro del plazo señalado en el propio acto; IV. Acaecimiento de una condición resolutoria; V. Renuncia del interesado, cuando el acto hubiere sido dictado en exclusivo beneficio de éste y no sea en perjuicio del interés público; y VI. Por revocación, cuando así lo exija el interés público, de acuerdo con la ley de la materia.
Procede cuando así lo exija el interés púbico de acuerdo con la ley, el término “interés público” implicaría en este caso un interés diverso al privado. ¿Esta forma de extinción se da cuando exista alguna irregularidad o una causa ajena al sujeto? La revocación como la prevé la LFPA supone una acción infundada en un interés público que
debe salvaguardarse, no se trata de una sanción, pero también se da el caso de ordenamientos administrativos que prevén la revocación como consecuencia de conductas indebidas del administrado que tiene como título habilitante (permiso, licencia, concesión), en cuyo caso una de las consecuencias es la invalidación unilateral del acto administrativo. La existencia del acto está sujeta al cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo del destinatario y éste las incumple, como por ejemplo en el inicio de la concesión. El objeto que se propone el acto administrativo se ha realizado. Se realiza cuando el acto se sujeta a un plazo de validez, por ejemplo
un permiso por 15 días para vender productos en la vía pública. Se da ante la carencia de verificación de una condición a la que se sujete la formación del acto o por el acaecimiento de la condición resolutoria. Cuando hubiere sido dictado en su exclusivo beneficio y no sea en perjuicio del interés público. En caso de los actos otorgados de manera personal y que se
extinguen con su titular, por ejemplo, la habilitación para corredor público o la patente de notario. Los derechos administrativos no entran al patrimonio de la sucesión.
La invalidez deriva del acto administrativo defectuoso, produce como consecuencia extrema, la invalidez y por tanto su extinción. No todo defecto provoca la invalidez; los hay no invalidantes en los que se prioriza la seguridad jurídica. La regulación de las nulidades es
compleja, la LFPA establece una regulación general y supletoria. La invalidez puede ser declarada en sede administrativa (LFPA) o en sede jurisdiccional, las leyes procesales establecen también sus estándares y criterios de invalidez. El contencioso administrativo juzga la validez de los actos aplicando la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo y juzga la legalidad. La Amparo tiene su parámetro de invalidez en el respeto de garantías individuales y juzga de constitucionalidad y legalidad. La Ley Federal de Procedimiento Administrativo establece: Artículo 6.- La omisión o irregularidad de cualquiera de los elementos o requisitos establecidos en las fracciones I a X del artículo 3 de la presente Ley, producirá la nulidad del acto administrativo, la cual será declarada por el superior jerárquico de la autoridad que lo haya emitido, salvo que el acto impugnado provenga del titular de una dependencia, en cuyo caso la nulidad será declarada por el mismo. El acto administrativo que se declare jurídicamente nulo será inválido; no se presumirá legítimo ni ejecutable; será subsanable, sin perjuicio de que pueda expedirse u n nuevo acto. Los particulares no ten drán obligación de cumplirlo y los servidores públicos deberán hacer constar su oposición a ejecutar el acto, fundando y motivando tal negativa. La declaración de nulidad producirá efectos retroactivos. En caso de que el acto se hubiera consumado, o bien, sea imposible de hecho o de derecho retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad del ser vidor público que la hubiere emitido u ordenado.
Artículo 91.- La autoridad encargada de resolver el recurso podrá: I. Desecharlo por improcedente o sobreseerlo; II. Confirmar el acto impugnado; III. Declarar la inexistencia, nulidad o anulabilidad del acto impugnado o revocarlo total o parcialmente; y IV. Modificar u ordenar la modificación del acto impugnado o dictar u ordenar expedir uno nuevo que lo sustituya, cuando el recurso interpuesto sea total o parcialmente resuelto a favor del recurrente.
El término validez es relativamente ambiguo, en general, cuando se habla de acto válido, se suele hacer referencia a: 1. Que el Acto haya sido emitido de conformidad con el ordenamiento jurídico, es decir,
que sea el resultado de la perfecta adecuación y cumplimiento del acto administrativo
a los requisitos y exigencias consagrados en las normas superiores, implicando que tan sólo pueda predicarse su contenido desde el momento de la plena perfección del acto. Su validez, equivale a su regularidad. 2. Equivale a aceptar la existencia del acto administrativo, es decir, que un acto
administrativo surte sus efectos jurídicos, es der echo positivo desde el momento de su emisión independientemente de que sea regular. Si el acto es regular y se afirma que sólo un acto regular es considerado válido, es una forma de decir que hasta que el acto administrativo sea sometido al control de regularidad, será un verdadero acto administrativo, lo cual resulta erróneo. Un acto administrativo vale desde el omento en que es emitido y surte sus efectos jurídicos. Es probable pero no necesario, que los sujetos afectados puedan impugnarlo si lo estiman irregular. De tal procedimiento el
órgano de control puede llegar a declarar la invalidez del acto administrativo, pero tal invalidez es posible declararla porque precisamente el acto vale.
La doctrina ha acuñado el término “presunción de validez”, el cual indica que el acto vale mientras no se demuestre lo contrario.
-
Por Territorio: Cuando se dan actuaciones fuera del ámbito territorial de validez de la autoridad.
-
Por Materia: Si el órgano actúa en un ámbito material fuera de sus atribuciones. Por ejemplo si otorga licencia para telecomunicaciones y en lugar de hacerlo respecto de
-
esa materia, autoriza actividades de energía. Por Tiempo: Cuando una autoridad actúa fuera del ámb ito temporal de validez de su competencia (por haber fenecido la facultad por ejemplo).
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Por Jerarquía: Si el órgano actúa en ejercicio de competencias que sólo el superior puede ejercer, sea porque se trata de facultades indelegables o porque no se hayan delegado.
-
Funcionario de hecho: Casos en que el funcionario no ha sido regularmente
designado, si el órgano actúa dentro de su competencia, es un vicio no invalidante. El tema remite a la discusión de la legitimidad de origen. -
Funcionario Parcial: Si el funcionario que se encuentra impedido para actuar lo hace, se afectan las garantías del debido proceso. No se trata propiamente de un problema
de funcionario de hecho; existe un problema en el titular del órgano cuando, existiendo alguna causa de impedimento, a través de excusa o recusación el funcionario situado en la hipótesis actúa. La Ley Federal de Procedimiento Administrativo lo regula de la siguiente manera Artículo 21.- Todo servidor público estará impedido para intervenir o conocer d e un procedimiento administrativo cuando: I. Tenga interés directo o indirecto en el asunto d e que se trate o en otro semejante, cuya resolución pudiera influir en la de aquél; sea administrador de sociedad o entidad interesada, o tenga litigio pendiente con algún interesado; II. Tengan interés su cónyuge, sus parientes consanguíneos en línea rec ta sin limitación de grados, colaterales dentro del cuarto grado o los afines d entro del segundo; III. Hubiere parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas o con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento; IV. Exista amistad o enemistad manifiesta que se hagan patentes mediante hechos o actitudes evidentes del servidor público que la demuestre objetivamente o con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior; V. Intervenga como perito o como testigo en el asunto de que se trata; VI. Tenga relación de servicio, sea cual fuera su naturaleza, con las personas físicas o morales interesadas directamente en el asunto; y VII. Por cualquier otra causa prevista en ley. Artículo 23.- La intervención del servidor público en el que concurra cualquiera de los impedimentos a que se refiere el Artículo 21 de esta Ley, no implicará necesariamente la invalidez de los actos administrativos en que haya intervenido, pero dará lugar a responsabilidad administrativa.
Al ser el acto expresión de conducta humana, la voluntad está presente pero más allá de su expresión psicológica. La voluntad expresa un conjunto de elementos objetivos (procedimiento en que actúan, las partes intelectuales en la declaración) y subjetivos (de voluntad de los individuos que actúan). Vicios Objetivos:
-
Vicios en actos colegiados: En un órgano colegiado la decisión se toma son la
existencia de una votación o se toma sin el quórum o sin la mayoría debida, se configura una irregularidad en la integración de la voluntad.
-
Vicios de Actos Complejos: Importan el concurso de voluntades de diversos órganos y si se carece de alguno de ellos no hay perfeccionamiento de la voluntad.
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Actos que requieren autorización, aprobación o ratificación: Si para el perfeccionamiento se requiere de un acto previo o posterior que se exprese en un
acto autónomo correspondiente a otro órgano administrativo, no se perfecciona el concurso de voluntades necesario. Vicios Subjetivos: -
Error: Existe cuando un acto distinto del que se quería dictar, quería hacer una cosa y
firmó otra, por ejemplo. Básicamente consiste en la disconformidad entre la representación mental del funcionario y el mundo exterior. El error puede ser de derecho o de hecho. El de derecho es el error que se da en la
apreciación de las disposiciones que se aplican y el de hecho es el conoc imiento falso de personas, hechos o circunstancias. -
Dolo: Cuando existe algún artificio, maquinación o simulación por la que se obtiene o produce un acto. El dolo es contrario a uno de los principios del derecho administrativo, la buena fe; el dolo puede estar presente en el administrado como en el funcionario.
-
Violencia: Si hay coacción física o moral que vicie la voluntad del ser humano que
crea el acto. La violencia puede ejercerse contra el administrado o el servidor público. La Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo
señala como vicios: ARTÍCULO 51.-Se declarará que una resolución administrativa es ilegal cuando s e demuestre alguna de las siguientes causales: I. Incompetencia del funcionario que la haya dictado, ordenado o tramitado el procedimiento del que deriva dicha resolución. II. Omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, siempre que afecte las defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación, en su caso. III. Vicios del procedimiento siempre que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada. IV. Si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apre ciaron en forma equivocada, o bien si se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o dejó de aplicar las debidas, en cuanto al fondo del asunto. V. Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas facultades.
El desglose de vicios se puede realizar de la siguiente forma: -
Inexistencia de los hechos o el derecho que origina el acto.
-
Error en la apreciación de los hechos o el derecho que causa el acto.
-
Cuando no hay adecuación entre los motivos al argumentados y el derecho aplicado.
La finalidad del acto se determina juzgando el cumplimiento de sus fines de interés público.
De manera que su control involucra una serie de criterios para determinar la adecuación de acto con tales finalidades. Dentro de tales límites, la proporcionalidad entre el acto decidido y el cumplimiento de su fin, es un criterio central en la validez del acto.
La apreciación de los vicios en la finalidad es una de las cuestiones más delicadas, la actuación de la administración en contextos de discrecionalidad requiere poner en juego el entendimiento de que la administración y el órgano controlador actúan en contextos distintos, así como técnicas que permitan disminuir los riesgos de un control inadecuado. Los principios de proporcionalidad, buena fe, confianza legítima o la doctrina de los propios actos, adquiere en este terreno una importancia crucial. La apli cación de principios cumple la función de racionalizar los actos administrativos, guiando y disciplinando la función de control que ejerce.
Tron Petit: Los vicios procesales son -
Intraprocesales: los que tienen efectos formales reparables en la resolución definitiva.
-
Los que afectan los derechos fundamentales, pudiendo tener efectos de imposible
reparación o afectar derechos de terceros extraños. El criterio de irreparabilidad implica que en cada caso debe valorarse si los efectos que
produce el acto reclamado pueden subsanarse con el dictado de una sentencia o resolución favorable del promovente.
FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO.34
La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga "se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento". Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes
requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas.
De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado. El Tribunal Pleno en su sesi ón privada celebrada el veintitrés de noviembre en curso, por unanimidad de once votos de los ministros.
La Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo señala: ARTÍCULO 52.- La sentencia definitiva podrá: I. Reconocer la validez de la resolución impugnada. II. Declarar la nulidad de la resolución impugnada. III. Declarar la nulidad de la resolución impugnada para determinados efectos, debiendo precisar con claridad la forma y términos en que la autoridad debe cumplirla, debiendo reponer el procedimiento, en su caso, desde el momento en que se cometió la violación […]
De manera que es ilegal un acto en la que se configuren vicios en el procedimiento siempre que afecten las defensas del quejoso y trasciendan al resultado de la resolución impugnada. No se afectan las defensas del quejoso cuando: -
En el citatorio no se mencione que es para recibir una visita domiciliaria, siempre que se inicie con el destinatario de la orden.
-
En un citatorio no se haga constar en forma circunstanciada la forma en la que el
notificador se cercioró de que estaba en el domicilio correcto. -
En la entrega del citatorio se haya cometido vicios en el procedimiento, siempre que la diligencia se haya entendido con el interesado o con su representante.
Época: Novena Época /Registro: 200234 / Instancia: Pleno / Tipo de Tesis: Jurisprudencia / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo II, Diciembre de 1995 / Materia(s): Constitucional, Común 34
-
Existan irregularidades en los citatorios, en las notificaciones de requerimientos de datos, los informes o documentos, siempre y cuando el particular los desahogue o proporcione.
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No se da a conocer al quejoso el resultado de una compulsa a terceros, si la decisión no se basa en ellos.
-
No se valore una prueba siempre que no sea idónea.
Fundamentación: Los vicios de la fundamentación se encuentran en: - Omisión de fundamentación -
Insuficiencia: Faltan preceptos que funden la totalidad del acto.
-
Indebida: Se citan preceptos que no son los adecuados para fundar el acto.
Motivación: - Omisión de motivación: No se expresan argumentos que justifiquen el acto. -
Insuficiencia: Faltan razones que permitan al afectado conocer los criterios de la
decisión. -
Indebida: La incongruencia entre los argumentos justificatorios y la decisión de manera que no se identifique la ratio decidendi .
SENTENCIA, TRATANDOSE DE UN ACTO ADMINISTRATIVO QUE SE EMITE DE MANERA AUTONOMA, SI SE CONCEDE EL AMPARO POR FALTA DE FUNDAMENTACION Y MOTIVACION PARA SU CUMPLIMIENTO BASTA CON DEJARLO SIN EFECTOS35.
Conforme a lo que prevé el artículo 80 de la Ley de Amparo, cuando el acto reclamado es de carácter positivo, los efectos de la sentencia que concede la protección constitucional son los de restituir al agraviado en el pleno goce de la garantía individual violada, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de que ocurriera la violación. Consecuentemente, si el amparo se concede ante la ausencia de funda mentación y de motivación de una orden
Época: Octava Época / Registro: 206158 / Instancia: Primera Sala / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación / Tomo X, Agosto de 1992 / Materia(s): Común 35
administrativa que se emite de manera autónoma, es decir, sin atender a ninguna gestión, para su cumplimiento basta con que ese acto se deje sin efectos, pues tal era el estado que guardaban las cosas antes de que se cometiera la precisada violación constitucional.
La cuestión de la omisión es simple, pero la tarea no es fácil cuando la motivación es una cuestión de “grado”, al emplear términos como “basta que quede claro”, “amplitud o abundancia en la motivación”, “autoridad plenamente capacitada”, se muestran ambigüedades que al final de cuentas, el juez será quien con su propia forma de decisión establecerá en cada caso si satisface o no una corrección en la motivación.
Licitud: Remite a la totalidad del ordenamiento jurídico, pero también introduce dificultades
para la determinación de la ilicitud. Posibilidad: La posibilidad es jurídica o fáctica, la imposibilidad, entonces ocurre cuando no existe el sujeto en el que recae, cuando el objeto indirecto, o la cosa no existe, o por
imposibilidad jurídica Determinado o Indeterminable: Debe ser preciso en cuanto a circunstancias de tiempo y lugar. Error en el Objeto: Puede ser directo por sus efectos o indirecto por el bien material del mismo.
Artículo 3.- Son elementos y requisitos del acto adm inistrativo: XII. Ser expedido sin que medie error respecto a la referencia específica de identificación del expediente, documentos o nombre completo de las personas; XIII. Ser expedido señalando lugar y fecha de emisión; XIV. Tratándose de actos administrativos deban notificarse deberá hacerse mención de la oficina en que se encuentra y puede ser consultado el expediente respectivo;
La omisión de cualquiera de ellos, configura una irregularidad.
El análisis de las consecuencias requiere considerar la regulación sustantiva del acto administrativo y por otro lado, los aspectos procesales o adjetivos. En cuanto al primero, no
debe perderse de vista que si bien la LFPA es una ley general, también es supletoria de leyes que regulan materias especializadas y que no es aplicable a otras materias (fiscal).
Las causas de nulidad y anulabilidad que prevé la LFPA son aplicables a los actos que caen en su ámbito material, debe atenderse a las leyes que regulan materias específicas, así como a la ley que regula el control contencioso administrativo o la del amparo. En cuanto a los aspectos procesales, los actos administrativos
pueden ser sometidos a controles distintos. La LFPA prevé el control en sede administrativa por medio de recursos, precisamente administrativos. En cambio, la sede jurisdiccional, como el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa tiende a fiscalizar los actos administrativos al aplicar la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo como norma de primera mano; en el caso del amparo, la
regla de decisión pasa por el filtro constitucional. La LFPA señala como consecuencias de la irregularidad en los elementos del acto, la Nulidad y la Anulabilidad.
se aplica tratándose de elementos esenciales (Fracciones I a X del Artículo 3) y tiene que ser declarada por el superior jerárquico, salvo que él lo dicte, en cuyo casó este la revisara. Produce la invalidez del acto y perderá su legitimidad y ejecutabilidad.
Produce efectos retroactivos con su declaración, al momento de emisión del acto, si se hubiera consumado o es imposible de hecho o derecho que se retrotraiga, sus
efectos darán lugar a responsabilidad del servidor público y el pago de una indemnización, como lo establece el artículo 6 tercer párrafo. Xopa: Extrañamente la LFPA señala en su artículo 6 segundo párrafo, que el acto será subsanable, lo cual resulta discutible.
se aplica tratándose de requisitos, que son el resto del artículo 3. Procede en los demás casos y es una irregularidad que no invalida, es decir que el
acto permanece válido y produce sus efectos (exigibilidad y ejecutividad), será subsanable y el saneamiento en este caso es retroactivo.
Puede corresponder a la justicia ordinaria (contencioso administrativo) o a la constitucional (amparo). Cuando se va al control jurisdiccional, las nulidades se determinan considerando la Ley Federal De Procedimiento Contencioso Administrativo. ARTÍCULO 51.- Se declarará que una resolución administrativa es ilegal cuando se demuestre alguna de las siguientes causales: I. Incompetencia del funcionario que la haya dictado, ordenado o tramitado el procedimiento del que deriva dicha resolución. II. Omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, siempre que afecte las defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación, en su caso. III. Vicios del procedimiento siempre que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada. IV. Si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, o bien si se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o dejó de aplicar las debidas, en cuanto al fondo del asunto. V. Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas facultades […] Las resoluciones pueden ser:
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Nulidad de la resolución Lisa y Llana: Resulta ocioso exigir el estudio de los demás conceptos de anulación que atañen al fondo del negocio, cualquiera que fuere su análisis, no variaría el sentido ni la consecuencia de la nulidad decretada.
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Nulidad para determinados efectos: Debiendo precisar la forma en que la autoridad
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debe cumplirla, para lo cual se reparará el procedimiento desde el momento en que se cometió la violación o dictando una nueva resolución. Nulidad de la Resolución e Indicación de como deberá dictar la nueva, precisando el monto de la cuantía, el alcance y términos para su cumplimiento, así como la reducción del importe de la sanción. Nulidad de la resolución y Reconocer al demandante un derecho subjetivo y condenar al cumplimiento de la obligación. Nulidad de la Resolución y otorgar o reconocer el goce del derecho afectado. Nulidad de la Resolución y obligar a iniciar un procedimiento que deberá concluir cuatro meses a partir de que la sentencia quede firme.
Cuando un acto está viciado pero presenta los requisitos imprescindibles para alcanzar su fin o no dé lugar a la indefensión de los interesados, no lleva aparejada la invalidez, en cuyo caso el acto se conserva. ACTO ADMINISTRATIVO. SU VALIDEZ Y EFICACIA NO SE AFECTAN CON MOTIVO DE
"ILEGALIDADES NO INVALIDANTES" QUE NO TRASCIENDEN NI CAUSAN INDEFENSIÓN O AGRAVIO.36 Si la ilegalidad del acto de autoridad no se traduce en un perjuicio que afecte al particular, resulta irrelevante tal vicio, en tanto que se obtuvo el fin deseado, es decir, otorgar la oportunidad al gobernado para que ofreciera pruebas y alegara lo que a su derecho conviniere. En consecuencia, es
evidente que no se dan los supuestos de ilegalidad a que se refiere el artículo 238, fracción III, del Código Fiscal de la Federación, ya que no se afectaron las defensas del particular, por lo que al no satisfacerse las condiciones legales para la eficacia de la ilegalidad en comento, resulta indebido, en el caso, declarar una nulidad cuando la ratio legis es muy clara, en el sentido de preservar y
conservar actuaciones de la autoridad administrativa que, aunque ilegales, no generan afectación al particular, pues también debe atenderse y perseguir el beneficio de intereses colectivos, conducentes a asegurar efectos tales como una adecuada y eficiente recaudación fiscal, lo que justifica la prevención, clara e incondicional del legislador, en el sentido de salvaguardar la validez y eficacia de ciertas actuaciones. Y es así, que el artículo 237 del Código Fiscal de la Federación desarrolla el principio de presunción de legitimidad y conservación de los actos administrativos, que incluye lo que en la teoría d el derecho administrativo se conoce como "ilegalidades no invalidantes", respecto de las cuales, por supuesto, no procede declarar su nulidad, sino confirmar la validez d el acto administrativo. Luego entonces, es necesario que tales omisiones o vicios afec ten las defensas
del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada y que ocasionen un perjuicio efectivo, porque de lo contrario el concepto de anulación esgrimido sería insuficiente y ocioso para declarar la nulidad de la resolución admin istrativa impugnada. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO .
36 Época: Novena Época / Registro: 180210 /Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta /Tomo XX, Noviembre de 2004 /Materia(s): Administrativa
Por una parte los sistemas universales o regionales de protección a derechos humanos hacen posible impugnar actuaciones internacionales ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Internacional de Derechos Humanos (derivada del Pacto de
San José). Por otro lado, los tratados de libre comercio, prevén mecanismos para proteger inversiones en las que pueden controvertir actos administrativos.
Su historia ha estado ligada a la evolución de las funciones del Estado y a la recepción que ésta ha tenido entre los administrativistas. La presencia de nuevas funciones diversas de la policía, generaron la necesidad explicativa o justificatoria de ser abarcadas en un nuevo concepto que tomó su propio impulso hasta ser concebido como abarcador de la totalidad de las actividades del Estado.
Dugit consideraba que el Estado no era más que un prestador de servicios públicos superando la importancia que hasta entonces tenía la idea del poder coactivo como elemento identificador del Estado. La soberanía debía ser entonces sustituida por la idea de servicio público. El Estado no era visto como la organización de la coacción, sino como el organizador de los servicios públicos, bajo una visión de solidarismo social. La noción de servicio público expresa la crisis del Estado liberal y el surgimiento del Estado que realiza funciones que tienen, principalmente un aspecto doble: 1.
La provisión de bienes o servicios necesarios para el desarrollo de las relaciones de
mercado por no ser atractivos para la inversión privada o en los que la misma sea insuficiente. 2. La satisfacción de necesidades sociales.
La crisis del servicio público: La contradicción en la concepción de las funciones del Estado: entre la visión abstencionista y subsidiaria del Estado, que propugna un Estado mínimo
(cuanto más proveedor de bienes públicos) y la idea del Estado solidario, social y de fomento
e intervencionista (raíz ideológica del servicio público). Al conflicto anterior se agrega el conflicto proveniente del régimen de servicio público que surge de las actividades de mercado. El servicio público corresponde a una titularidad pública, es función pública, su contrario ideológico parte del presupuesto de que si tal actividad constituye un mercado, debe corresponder a la empresa libre. Su titularidad pública sería una irracionalidad, por lo que se propició la corriente de desestatización de actividades y de privatización. El servicio público entra en crisis porque la tensión entre lo público y lo privado fue orientada hacia el segundo extremo, el régimen jurídico del servicio público está cargado de una serie de regulaciones que señalan, primero, una disposición natural para que sea prestado por mano pública, aun en el caso de que se posibilite la prestación privada, la regulación gira alrededor de la relación especial de sujeción entre la administración y el prestador del servicio.
Después de la experiencia neoliberal, podría decirse que el servicio público subsiste y está redefiniéndose, si bien muchas de las actividades fueron extraídas del régimen, las características de interés público que conservan tales actividades han obligado a regulación especial como telecomunicaciones o la banca, que siendo muy semejantes a la del servicio
público, ahora dentro de una nueva categoría: servicios de orden e interés público.
En la doctrina nacional se ha dado la tendencia por definir el servicio público a partir de ideas sustancialitas, atendiendo a las características de la activación o función, una actividad que satisface necesidades colectivas.
Sierra Rojas: Los servicios públicos han sido considerados una actividad técnica, directa o indirecta de la administración pública activa, o bien autorizada a los particulares, creada y controlada para asegurar la satisfacción de necesidades de interés general, y sujeta a un régimen de derecho público37. Xopa: Debe partirse de determinados presupuestos para establecer con mayor precisión qué
es el servicio público. Debe identificarse como concepto jurídico y específicamente como un 37
Cuando no hay régimen de derecho público se dice que hay un servicio público impropio.
ámbito delimitado por ciertas características que lo distinguen de otros tipos de acción pública. SERVICIO PUBLICO, NOCION DE.38 Por servicio público debe entenderse el establecimiento de un régimen jurídico especial para
dar satisfacción regular y continua a cierta categoría de necesidades de interés general. Organizar un servicio público es formular las reglas generales según las cuales se regirá la actividad de ciertas personas, o deberán ser administrados determinados bienes. El régimen jurídico del servicio público, puede tener variantes, ser más o menos completo, y constreñirse a la limitación de la actividad concurrente de los particulares, a la fijación de tarifas, y a la prestación del servicio a cualquier persona que lo solicite en cualquier momento. La determinación de cuando existe un servicio público corresponde fundamentalmente al Poder Legislativo.
El servicio público, más que una actividad, es el régimen jurídico de una actividad, es una técnica de regulación. Es posible distinguir al servicio público de técnicas intervencionistas propias del orden o de interés público, que justifican restricciones a las actividades propias de los particulares. La consideración de las necesidades básicas de una población como criterio para establecer tal régimen obedece razones prudenciales y de oportunidad, o valoraciones de política pública que racionalizan la decisión estatal.
Para que una actividad pueda ser afectada válidamente al régimen de servicio público se requiere que el mismo se constituya por disposición constitucional o mediante una ley. Artículo 28. En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de im puestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria. La sujeción a regímenes de servicio público se apegará a lo dispuesto por la Constitución y sólo podrá llevarse a cabo mediante ley.
38 Época: Sexta Época / Registro: 274319 / Instancia: Cuarta Sala / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la
Federación / Volumen LXIX, Quinta Parte /Materia(s): Administrativa
La propia Constitución establece que determinadas actividades serán consideradas servicios públicos: Educación, Energía Eléctrica, señala también los servicios públicos municipales: Agua potable, Alcantarillado, Limpia, Mercados, Panteones y Seguridad Pública. El requerimiento de reserva de ley ha llegado a interpretarse como una reserva de ley material, una ley especial debe declarar el régimen. El régimen de servicio público puede
darse respecto a áreas estratégicas prioritarias, pero también pueden ser un régimen específico. Las áreas estratégicas no podrán ser concesionados y su prestación será exclusiva y obligatoria del Estado. En las áreas prioritarias los servicios públicos podrán ser concesionados si la ley lo permite, y
los particulares podrán acceder a las externalidades como subsidios o incentivos aplicables. En caso de servicios públicos no comprendidos en las áreas mencionadas, podrán ser prestados por el Estado o ser concesionados y estarán sujetos al régimen que regula a cada uno de ellos.
Las cargas públicas son obligaciones de los administrados para satisfacer las necesidades de
la administración pública o de la colectividad, sea mediante una actividad o poniendo a disposición determinados bienes. Según las circunstancias previstas en la le y, pueden ser prestaciones de trabajo, de mercancías, de alojamiento. MULTA POR NO BARRER LA CALLE FUNDADA EN REGLAMENTO MUNICIPAL DE LIMPIEZA.
CONTRAVIENE AL ARTÍCULO QUINTO CONSTITUCIONAL.39 Si bien es cierto que el Municipio está facultado para elaborar reglamentos, ello no le permite contravenir al artículo 5o. constitucional, que establece en su párrafo tercero, que: "Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena...". Al imponer al particular la
obligación de barrer las banquetas y parte de la calle, en horario que corresponda, frente a 39 Época: Novena Época / Registro: 194699 / Instancia: Tribunale s Colegiados de Circuito /Tipo de Tesis: Aislada / Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo IX, Enero de 1999 /Materia(s): Administrativa
su domicilio, tal proceder no constituye una coadyuvancia con la autoridad municipal,
conforme lo establece el artículo 18 del Reglamento de Limpia del Municipio de Tijuana, Baja California, sino una delegación total en los particulares, de la prestación del servicio público encomendada a la autoridad municipal, por tratarse de la vía pública, como lo dispone claramente el artículo 115, constitucional, en su fracción III, inciso c), que dice en la parte que interesa: "Los Municipios, con el concurso de los Estados cuando así fuere necesario y lo determinen las leyes, tendrán a su cargo los siguientes servicios públicos: ... c) Limpia ... Los Municipios de un mismo Estado, previo acuerdo entre los Ayuntamientos y con sujeción a la ley, podrán coordinarse para la más eficaz prestación de los servicios públicos que les corresponda, para lo cual deberán aplicar las contribuciones aportadas al efecto.".40 SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO.
El servicio público no es compatible con deberes razonables para conseguir un propósito de salubridad de la colectividad. Es compatible con cargas públicas de los ciudadanos siempre que sean equitativas y razonables.
Los servicios de seguridad social se traducen en actividades prestacionales, no toda actividad prestacional es un servicio público. Hay actividades con tales características que surgen de
regímenes y de relaciones jurídicas distintas. En materia de salud una parte de los servicios estatales está sujeta al régimen de servicio público (atención a la población abierta) y o tras como el IMSS y el ISSTE prestan servicios de seguridad social propios de relaciones laborales y las prestaciones de ellas derivadas.
40 La anterior tesis supone por una parte que no es obligación exclusiva del municipio la limpia a partir de la
puesta de los habitantes y que fuera de tal límite no se pueden establecer obligaciones a los ciudadanos para una actividad en beneficio de la colectividad incluyendo la de los propios ciudadanos. Modela un tipo de ciudadano individualista y ajeno a sus deberes razonables de solidaridad.
El concepto muestra similitud con el de servicio público, un análisis de mayor fondo nos revela diferencias sustanciales. Para que una actividad sea caracterizada como tal, se requiere: a) Carácter indispensable en cuanto sector importante de la población, no puede eludir
su prestación. b) El suministrador se encuentra en una situación preponder ante respecto al consumidor por lo que éste necesita ser protegido mediante la regulación. En E.U.A se parte de la libertad de comercio, las regulaciones protege el acceso al mercado
y a la competencias. A partir de esto, se construye el interés general. Cuando una persona dedica su propiedad a un uso en el que la comunidad tiene un interés, él, de modo efectivo está garantizando al público su interés y debe aceptar ser controlado por el público, por el bien común.
1.- Titularidad Pública de la actividad: La actividad declarada como servicio público forma
parte de las funciones de titularidad pública. Ingresa al ámbito de competencias del Estado, excluyéndola de los derechos de los particulares. El estado actúa en ejercicio de jurisdicción pero sobre todo, como titular de la actividad. 2.- Régimen Patrimonial Especial: Los bienes se someten a un régimen especial, la ley los
considera de dominio público y gozan de las características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. 3.- Pago de servicio bajo el régimen de derecho público: La contraprestación por el servicio
público puede estar sometida a una naturaleza de tributo: derecho. Tiene una doble faceta, por una parte se sujeta a las gara ntías de legalidad tributaria y gasto público y por otra, el cobro goza de los privilegios de los tributos.
Surge la pregunta de si, al ser precio público los actos involucrados deben ser tratados como actos de autoridad o contractuales (caso de la luz o el agua). Además se suma la pregunta de si la omisión del pago justifica el corte del servicio, además de entrar en consideración el carácter básico de la prestación al ser satisfactores esenciales. AGUA POTABLE. CUANDO EL ESTADO PRESTA EL SERVICIO MEDIANTE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS DE ADHESIÓN, LA RELACIÓN JURÍDICA ENTRE LAS PARTES NO CORRESPONDE A LA DE SUPRA A SUBORDINACIÓN QUE EXISTE ENTRE UNA AUTORIDAD Y UN GOBERNADO, SINO A UNA RELACIÓN DE COORDINACIÓN VOLUNTARIA ENTRE EL PRESTADOR DEL SERVICIO Y EL PARTICULAR.41
Al constituir el suministro de agua potable la prestación de un servicio público por el Estado como medio para la realización de un fin, que es el interés general y que se lleva a cabo mediante la celebración de un contrato administrativo de adhesión, en el que se estipulan las obligaciones y contraprestaciones entre las partes, donde el prestador de servicios y el beneficiario adquieren
derechos y obligaciones recíprocos, bajo condiciones que fija el proveedor, la rel ación jurídica existente entre el prestador y el usuario del servicio no corresponde a la que supone la garantía consagrada en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, esto es, a la existente entre una autoridad y un gobernado, sino a la de coord inación voluntaria y de correspondencia entre el interés del prestador del servicio de suministro de agua y el particular, y aun cuando la prestación del mencionado servicio público está sujeta a una contraprestación, consistente en el pago de una cantidad de dinero proporcional al servicio recibido , cuando aquél no se cubre, dará lugar a que el prestador del mismo ejerza la facultad legal de suspenderlo, acto que, al ser consecuencia del
incumplimiento, no exige que deba cumplirse con la garantía de legalidad a que se refiere el artículo 16 de la propia Constitución Federal, pues la suspensión del servicio no es un acto de autoridad que deba estar fundado y motivado, sino que resulta del ejercicio de una facultad que se ejerce cuando se surte el incumplimiento del contrato. En estas condiciones, resulta inconcuso que el ejercicio de la facultad del prestador de servicios para suspender el suministro de agua potable a los usuarios, previo apercibimiento en los casos de falta de pago, o cuando se comprueben derivaciones no autorizadas
o un uso distinto al convenido, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de prestación de servicios, no implica que se prive al usuario de la vida, de la libertad, propiedades, posesiones o derechos, pues lo que acontece es una consecuencia lógica y jurídica del incumplimiento de un contrato de suministro
de agua; de ahí que el prestador del servicio no tenga que acudir a los tribunales para exigir el cumplimiento del contrato, ya que, por regla general, en este tipo de relacion es jurídicas de adhesión se establece que si no se cubre el pago por el servicio, éste se suspenderá, previa oportunidad de cumplimiento de pago por el usuario, cuando se le aperciba de que se encuentra en los casos de 41 Época: Novena Época /Registro: 189353 / Instancia: Pleno /Tipo de Tesis: Jurisprudencia /Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta /Tomo XIV, Julio de 2001 /Materia(s): Constitucional
suspensión. Además, si bien la falta de pago o la desviación, o uso indebido del agua, traen como consecuencia la suspensión del servicio, ello no se puede equiparar a la hipótesis de hacerse justicia por propia mano o de ejercer violencia para reclamar un derecho, prohibida en el numeral 17 de la
Carta Magna, toda vez que dicha suspensión deriva del incumplimiento del contrato de suministro y adhesión y encuentra su fundamento en la ley relativa a la que esté sujeto.
La contraprestación por servicios prestados por particulares muestra diferencias, hay en estos casos una doble contraprestación, el particular concesionario paga al Estado y la que el usuario presta al concesionario. En este caso la contraprestación adquiere naturaleza privada y el Estado conserva un poder para determinar la tarifa o establecer parámetros que limitan al concesionario en la fijación de ésta. La justificación del poder tarifario es triple: la titularidad de su actividad, la determinación del precio por razones económicas cuando se trate de actividades monopólicas y la función social de la actividad. 4.- Jurisdicción Especial: Se sujeta a jurisdicciones especiales, la sustantiva, las del Poder Judicial o Tribunales Federales, en caso de material laboral, los tribunales federales de trabajo. 5.- Limitaciones al derecho de huelga: La necesidad de preservar la continuidad del servicio justifica las restricciones para el derecho de huelga o bien estableciendo la requisa. 6.- La requisa: Es un medio extraordinario para mantener la continuidad del servicio, sea que
estén a cargo entidades públicas o concesionarios. Comprende problemas laborales, casos de guerra internacional, grave alteración del orden público, peligro inminente de la paz interior o para la economía nacional, cuando lo exija la defensa. Está previsto en el caso de vías generales de comunicación, medios de transporte, servicios auxiliares accesorios, bienes muebles e inmuebles. 7.- Relaciones especiales de su jeción respecto de los concesionarios: La titularidad pública y
la función de los bienes ubica a los concesionarios dentro de una tutela especial, no se colocan como gobernados, sino como agentes del Estado. Prestan el servicio a nombre del Estado y no en ejercicio de un derecho propio. Los concesionarios están sujetos a las instrucciones del titular de la actividad.
El acceso a ser prestador no es un derecho preexistente, sino inhabilitación proveniente de
una potestad pública, y es controlable. En el servicio público, el derecho se crea y es un derecho al aprovechamiento o a la prestación, habilitada por el acto administrativo, las condiciones de ejercicio, y por lo tanto de regulación son distintas. La relación entre concesionante y concesionario obedece al modelo de “relación especial de sujeción42”, la regulación crea condiciones de limitación y de ejercicio de derechos, se encuentra diferenciada en el tipo de fuente que puede limitar la actividad, como la reserva de ley; para el ejercicio de la actividad, al ser de la titularidad pública, hay un mayor margen
de regulación administrativa y una sujeción más intensa del concesionario. La Constitución la regula: Artículo 28. En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de im puestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria. El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público.
Cuando la ley prevea la posibilidad de concesionar el servicio público y la autoridad d ecida hacerlo, deberá concesionar en condiciones que aseguren la eficacia y eviten fenómenos de concentración que contraríen el interés público. En materia de responsabilidad patrimonial se da un nexo extracontractual distinto entre el
servidor público y la actividad de libre empresa: la posibilidad de una responsabilidad vicaria del Estado en el caso del servicio público y la responsa bilidad limitada al agente en el caso de la actividad empresarial.
El rescate es una atribución que corresponde a la administración para el caso de que haya una causa de interés público, el particular tiene derecho a ser indemnizado. La reversión parte de las atribuciones estatales por las cuales el Estado adquiere la propiedad de los bienes afectados a la concesión, sin indemnización al suponer que han sido amortizados.
42
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Fauzi:
El interés público justifica la actuación del Estado, a veces de forma exclusiva, excluyendo la participación de los particulares, y a veces concurriendo con estos últimos, convirtiéndose en el titular de una actividad consistente en proporcionar bienes y servicios a los administrados.
-
La noción de servicio público tuvo su origen en Francia: se consideraba que el servicio público abarcaba prácticamente toda la actividad del Estado. León Duguit, consideraba que “el Estado era un prestador de servicios públicos y no lo veía como
organización de la coacción” -
El servicio público expresa la crisis del Estado Liberal y el surgimiento del Estado que realiza funciones con doble aspecto: o
Provisión de bienes o servicios necesarios para desarrollar las funciones del mercado que no son atractivos para la inversión privada o ésta es insuficiente
o
-
Satisfacción de necesidades sociales
Actualmente: servicio público hace referencia a algunas funciones del Esta do, no a todas. o
Actualmente: la noción de servicio público fundamenta el régimen jurídico especial al que será sometida la actividad que sea calificada como servicio público,
Dos criterios: 1.
Orgánico. Toma en cuenta al ente o pe rsona que lo satisface, considera al servicio público, la actividad satisfecha por la administración pública (ya sea por si misma o por medio de concesionarios)
2. Material o funcional. Toma en cuenta la necesidad que por ese medio o actividad se satisfaga, independientemente de quien lo preste o realice, siempre que la necesidad
a satisfacer reúna ciertas características En nuestro país, se sigue un criterio ecléctico: existe un servicio público en sentido estricto cuando lo presta la administración pública en forma directa o por medio de concesionarios, pero siempre que recaiga sobre una necesidad colectiva.
Roldán Xopa, establece que el servicio público más que una actividad, es el régimen jurídico de una actividad, una técnica de regulación.
Servicio público prestados por la Administración de forma directa: defensa nacional, policía preventiva y seguridad.
Servicios públicos que son satisfechas conjuntamente con los administrados: salud, educación, transporte.
Fauzi Hamdan establece que le criterio base pa ra determinar qué servicio público debe ser
prestado por la administración o por los administrados, se basa en determinar en cada caso en concreto, si la actividad comprende la idea de soberanía, pues si no la afecta, el servicio puede ser prestado por la administración pública o los administrados.
-
Que la actividad que se preste satisfaga una necesidad pública, colectiva o de interés general
-
Satisfacer el mayor número de necesidades
-
Satisfacer el mayor número de sujetos con tal necesidad.
Para que a una actividad se le afecte con el régimen de servicio público requiere estar constituida por disposición constitucional o mediante ley. (Artículo 28 constitucional, penúltimo párrafo) ejemplos: educación, prevista en el artículo 3 constitucional; energía eléctrica, prevista en el artículo 27. El régimen de servicio público puede darse respecto:
los servicios no podrán ser concesionados y su prestación será
-
exclusiva y obligatoria del Estado
-
si la ley lo establece pueden concesionarse y los particulares acceder a los subsidios, etc.
La prestación NO puede interrumpirse ni suspenderse por su fin en favor de la colectividad. El servicio debe prestarse de forma adecuada de acuerdo con el servicio
de que se trate y el título de la concesión. Debe prestarse el servicio en igualdad de condiciones.
Debe prestarse a todos, pues tiene carácter general. El servicio debe prestarse en todo momento en condiciones óptimas de eficiencia y eficacia.
Quien presta el servicio está obligado a cumplir con las características anteriores.
-
Implica el aprovechamiento y explotación de bienes del dominio público, pues la explotación de un bien de dominio público mediante el régimen de la concesión va dirigido a prestar un servicio.
-
A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, en Francia y en Italia se sentaron las bases y principios a partir del concepto de servicio público, en esa época este concepto era muy amplio, abarcando toda actividad del Estado que procurarse la
salvaguarda y protección de derechos de los particulares. La seguridad publica en sentido estricto, era un tema de servicio público por ser el concepto muy amplio.
Poco a poco se ha restringido a su dimensión actual: prestación que se otorga a los particulares como actividad que debe satisfacer directamente el Estado o mediante concesionarios.
-
Calificar a un servicio público como tal y determinar la relación que guarda respecto
de la satisfacción de una necesidad colectiva, es decir, está relacionado con políticas
y mecanismos que pueda usar el Estado para que su comunidad encuentre
satisfacción. o
URSS: consideraba necesidades fundamentales: la alimentación, vestido,
vivienda. Actualmente Cuba, es el más parecido a la ex URSS pues su gobierno es el proveedor de todos esos servicios, sin embargo Cuba ha iniciado un
proceso de privatización gradual. -
Para que una actividad tenga la característica de servicio público debe existir el elemento de uniformidad, pues si no hay uniformidad de trato y contenido no puede
hablarse de servicio público. -
En regímenes NO estatistas, el servicio público es un mecanismo de excepción que usa el Estado para convertir una actividad en originaria y satisfacer una necesidad colectiva por lo que si el servicio lo presta el Estado directamente o por medio de
concesionarios, tiene un alcance mínimo. -
Caso de México: o
Antes de 1938 en México, el petróleo se explotaba bajo el régimen de concesión
o
La materia minera esta concesionada
o
Antes de la estatización de la banca en 1982, la actividad bancaria operaba bajo el régimen de concesión, actualmente está sujeta al régimen de permiso, por lo que en sentido estricto NO es servicio público, para serlo requiere ser declarado como tal por una ley del Congreso, en que se reconozca que dicha actividad es de tal importancia que se busca satisfacer una necesidad colectiva
vital a partir de la concesión.
El régimen de la concesión tiene una regulación especial, pues existen actividades que por sí mismas no tienen el propósito de satisfacer una necesidad colectiva general, sin embargo puede atribuírsele tal carácter mediante ley.
-
Es importante determinar que necesidades han de satisfacerse mediante servicio
público para calificarlo como tal, se necesita que el Congreso de la Unión, mediante ley (artículo 28 constitucional) considere que esa actividad es originaria del Estado conforme a la Constitución
Acto administrativo mediante el cual se concede la facultad a un particular, sea persona física o persona moral, para prestar un servicio público o explotar un bien de dominio público con el fin de satisfacer una necesidad colectiva de manera regular, permanente, uniforme, general en igualdad de condiciones y de forma obligatoria.
En el régimen de concesión: -
El particular NO tiene un derecho preexistente a que se le otorgue la misma, como en el caso de permisos, licencias y autorizaciones, por lo que si la autoridad
concedente no ha hecho una declaratoria de necesidad, expresa o tácita, de permitir que los particulares presenten su solicitud de concesión, en los casos, en que la ley NO prevea su otorgamiento mediante licitación pública, los particulares carecen de
derecho a exigir que se les otorgue la concesión. La actividad es originaria del Estado, por ello no hay derecho preexistente.
-
A diferencia de permisos, licencias y autorizaciones, que una vez cumplidos los requisitos exigidos por la ley, se le tiene que otorgar al particular
-
La asignación, se presenta cuando se otorga una concesión a un ente del Estado, ejemplo: operación del canal 22 se otorgó a CONACULTA.
-
En México la concesión tiene la naturaleza de acto unilateral del Estado, a diferencia de otros países que se considera un contrato administrativo
-
Generan derechos y obligaciones recíprocos de la autoridad concedente y el concesionario, según la ley que regula el régimen de concesión y del propio título de la concesión.
-
NO crean derechos reales
-
Intuitu personae: si el concesionario pretende ceder la concesión, requiere la autorización previa de la autoridad concedente. Excepto: ciertos casos en los que solo se requiere notificar a la autoridad concedente.
-
Generan derechos personales, por ello, la concesión no puede hipotecarse (aunque algunos bancos, lo incluyen como bien hipotecable, la concesión)
-
La propiedad de ciertos bienes que detentan los concesionarios es limitada, restringida y condicionada por la autoridad concedente, pues está destinada para la
explotación del servicio público, por ello, las leyes señalan que no puede darse en hipoteca más allá del último tercio de vigencia de la concesión
Para que la autoridad concedente otorgue a un particular la concesión para la explotación
de un bien de dominio público o para que brinde un servicio público, es necesario que el posible concesionario tenga
para llevar a cabo el objeto de la concesión, es decir,
cuente con todos los elementos materiales, humanos, técnicos y financieros para cumplir con las obligaciones que le imponen tanto su título de concesión como la ley respectiva. Regla general: para la concesión de un servicio público se lleva mediante licitación pública.
Obligaciones del concesionario:
-
Llevar a cabo la prestación del servicio público de manera eficiente y eficaz, en los términos del propio título de concesión o
Cuando se trata de explotación de bienes del dominio público, como el de los fundos mineros, la ley establece que deberá el concesionario, realizar los
trabajos y construir las “plantas de beneficio” para la extracción del mineral en condiciones autorizadas por la autoridad concedente. o
En otros casos: debe construir determinadas instalaciones, llevar a cabo la
operación del servicio con restricciones y obligaciones secundarias, como otorgar garantías ante la autoridad concedente a fin de que se preste el servicio con eficacia
-
A aceptar y llevar a cabo todas las modalidades y los cambios que le exija y le
imponga la autoridad concedente en beneficio del interés público siempre que se justifique que dichas modalidades se imponen para eficientar el servicio y la
explotación de los bienes de dominio público. -
Inversiones adicionales, aunque generalmente tiene derecho frente a la autoridad concedente
de obsequiarle algunos beneficios adicionales o le otorguen
instrumentos de viabilidad para que no sufra merma económica que agrave la situación financiera de la explotación de la concesión y ponga en riesgo la continuidad en la prestación del servicio: subsidio mediante subvenciones fiscales, autorización del aumento de la tarifa que puede cobrar el concesionario al usuario del bien o del servicio.
De forma correlativa a sus obligaciones, el concesionario tiene el cobró de una tarifa que contiene la contraprestación que se puede cobrar al usuario del servicio o del adquirente del bien.
-
El concesionario propone a la autoridad concedente la autorización o aumento de
tarifa para aliviar la carga o el costo de la prestación del servicio y obtener una utilidad razonable (equilibrio financiero)
La motivación del concesionario para prestar el servicio es recibir el pago de una contraprestación por parte de los usuarios y tener una utilidad, pero al mismo tiempo la concedente procura que ese precio que deba pagar el usuario sea asequible para la generalidad de los usuarios y permita el acceso a ese servicio a cambio de precios moderados.
-
Aparentemente los intereses del concesionario y del concedente están contrapunteados, pues el concesionario trata de tener los precios más altos y, por el contrario, la autoridad concedente busca atemperar las pretensiones del
concesionario en función de que el precio sea lo más bajo posible para que cumpla con la finalidad de que el servicio sea general
-
Como los servicios públicos se prestan de forma masiva, las tarifas suelen ser asequibles, pero se procura que sean las más bajas posibles, de forma que el concesionario exprese un sentido de solidaridad ya que se convierte en colabor ador del Estado y al mismo tiempo se trata de un privilegio, pues contribuye a un fin social que beneficia a la sociedad, incluso son considerados entes descentralizados por
colaboración y asumen esta situación desde el momento en que entran en la relación jurídica con el Estado.
La teoría de la imprevisión está implícita en el derecho administ rativo, por ejemplo: huelga, eventos económicos, sociales, naturales, que puedan agravar la prestación de servicios. la prestación del servicio público puede interrumpirse por huelga, estando en contraposición dos grandes intereses: el de los trabajadores y el de la sociedad ya que interrumpir un servicio público conlleva costo y daños enormes. La solución se ha dado en la figura de la Requisa civil, prevista en el artículo 112 de la Ley de vías generales de
comunicación, que es inconstitucional, pues solo la requisa militar está prevista en la constitución en su numeral 16. Por medio de la requisa, el Estado toma posesión de los activos (equipos e instalaciones) del concesionario nombrando un administrador para que siga operando la concesi ón, en tanto
que los trabajadores continúan en huelga de la sociedad concesionaria, a tal grado que el administrador puede contratarlos, ya que los trabajadores están en huelga sólo respecto de la sociedad. Esto es simulación jurídica. De conformidad con el apartado A del artículo 123 constitucional pueden estallar huelgas sin
condicionamientos, pero el apartado B señala que solo cuando exista una violación sistemática de los derechos de los trabajadores y sea solicitado por las 2/3 partes de los trabajadores de la dependencia correspondiente.
-
La CFE, Pemex y el IMSS están regulados por el apartado A del artículo 123
El servicio público debe ser permanente mientras exista la necesidad por satisfacer y sea general, siempre y cuando cubra al mayor número de usuarios que requieran la prestación
del servicio público, incluyendo a su accesibilidad con tarifas asequibles y obligatoria, ya que no queda a discreción del prestador del servicio prestarlo o no. Cuando el concesionario no presta el servicio de manera correcta, el consumidor puede
acudir ante la Procuraduría Federal del Consumidor (Profeco) y si se presta en condiciones de inseguridad, puede ser motivo o causa de la caducidad de la concesión, por eso el concesionarios, para garantizar el pago de los daños que se ocasionen tiene que contratar seguros y fianzas de cumplimiento. La autoridad concedente debe procurar que las condiciones en los contratos celebrados
entre el concesionario y sus usuarios sean más protectoras para estos últimos que para el concesionario (contrato de adhesión)
1.
Vencimiento del plazo y sus prorrogas: forma natural y propia de extinción de la
concesión 2. Caducidad: por violación o incumplimiento de las obligaciones esenciales previstas
en la ley que regule la concesión o del título de la concesión. Declarada la caducidad, la consecuencia es la revocación de la concesión. a. La concesión es un privilegio, ya que el concesionario explota el servicio
público como colaborador del Estado, por lo que debe cumplir diligentemente con todas sus obligaciones, de manera que al incumplir alguna
de ellas perdería el derecho de continuar prestando el servicio público. 3. Nulidad: se puede subsanar o convalidarse en los términos de la Ley General de Bienes Nacionales. 4. Rescate: el Estado realiza dicho acto por causa de interés público, la Ley General de
Bienes Nacionales, prevé que el concesion ario debe ser indemnizado. Ejemplo: en 1998, el Presidente Zedillo, rescató la mayoría de las carreteras concesionadas durante el sexenio del Presidente Salinas de Gortari, el gobierno asumió como deudor de los bonos carreteros que los concesionarios emitieron en el mercado. 5. Revocación: se da por incumplimiento del concesionario
Al término de la concesión o cuando se extingue la concesión por cualquier causa señalada anteriormente, los bienes se revierten al Estado, es decir regresan al Estado libres de todo gravamen.
La exigencia de eficiencia y la participación de los particulares, sea a través de concesión o bien prestando los mismo servicios en condiciones de competencia, tornan necesario el
análisis de la relación entre los servicios públicos y el mercado. Las condiciones de prestación de servicios públicos pueden ser: -
Prestación por el Estado en condiciones monopólicas.
-
Prestación por particulares en condiciones de monopolio natural.
-
Prestación por particulares en condiciones de monopolio regulatorio.
-
Prestación por el Estado en condiciones de competencia con los particulares.
-
Prestación por el Estado en aquellos segmentes de la actividad que el mercado no cubre.
Cuando el Estado incurre en condiciones monopólicas, se deriva de la existencia de una
reserva (áreas estratégicas) o porque se decida prestarlo en mano pública. En circunstancias, más allá de que se trate de un monopolio natural o de que sea un monopolio legal, se excluye la competencia. En los casos en que un particular preste un servicio público en condiciones monopólicas debe distinguirse si se trata de un monopolio natural o regulatorio; se distingue por las condiciones
de otorgamiento de la concesión. Se trata de monopolio natural cuando se impide condiciones de competencia, por otro lado el monopolio regulatorio es provocado por decisiones administrativas, aun cuando sea
factible la competencia, es una situación prohibida constitucionalmente por el artículo 28. Si el Estado y los particulares compiten en un mismo mercado debe garantizarse la igualdad de condiciones. Instrumentos como los subsidios desiguales o el exceso regulatorio sobre la
empresa pública, crean desventajas. Ahora bien, por razones de decisión política se excluye una actividad de la libre empresa y
de la competencias; en otros, son las condiciones económicas de la actividad las que la convierten en un monopolio público o gestionado por el Estado, donde éste debe procurar eficiencia y limitar el poder del monopolio privado; en otros casos, se dan contextos de competencia en los que debe haber igualdad de condiciones para competir.
La administración está facultada para imponer sanciones por infracciones administrativas a la ley, la sanción es la consecuencia del acto ilícito administrativo, el ordenamiento prevé una serie de sanciones como multa, arresto, clausura, amonestación, inhabilitación, expulsión, etc., para reprimir, prevenir y disuadir.
Parejo: Es una técnica de protección o tutela de los bienes jurídicos, precisados por la comunidad jurídica, en que se concreta el interés general o público real, a través de la cual se persigue un control, represivo inmediatamente pero preventivo mediatamente, de la vida social, para la eficacia del orden jurídico y la efectividad de los bienes jurídicos.
Como expresión del Ius Punendi, requiere una explicación acerca de su peculiaridad y diferencia con el derecho penal para identificar cuál es la racionalidad del derecho sancionador. Dentro del derecho sancionador no se incluye el derecho disciplinario de los servidores
público, si bien en ambos casos se está ante sanciones, se derivan de relaciones jurídicas diversas y se diferencia su tratamiento. Las sanciones administrativas difieren de las penas, se refieren a materias y son aplicadas por
órganos distintos, pero también son manifestaciones de racionalidades diversas. El r eferente de la regularidad de la sanción administrativa ha sido la sanción penal como la especie de la función estatal punitiva cuyo tratamiento ha sido más desarrollado.
El acuerdo de la doctrina es aceptar los principios del derecho pe nal a la sanción administrativa, no obstante su relación con la sanción penal, la administrativa tiene sus
características específicas. El derecho administrativo encuentra su sentido en el orden e interés público, su objeto es orientar conductas, usualmente para conseguir determinados propósitos de políticas públicas, como la protección ambiental, el aprovechamiento de recursos naturales, la competitividad en segmentos de la economía, mejor sistema de contratos gubernamentales, etc. En el contexto, las sanciones son un medio para garantizar
el cumplimiento de la ley, de prevenir o reprimir conductas ilícitas, garantizar el cumplimiento coactivo, etc.
El derecho penal organiza el poder coactivo del Estado y su propósito es directamente, tipificar conductas y asociar sanciones, el derecho penal organiza la coacción, mientras que el derecho administrativo organiza la política pública, donde la coacción es uno de sus medios de hacerse eficaz.
La sanción se dirige su ámbito material a las conductas de los particulares que merecen irreprochabilidad por la ley administrativa, se considera la afectación del orden público como ofenda de los derechos de la sociedad.
Las sanciones de autoprotección, más que fines sociales generales, son expresión de una potestad con efectos sólo respecto de quienes están directamente en relación con su organización o funcionamiento y no contra los ciudadanos. Su legitimación deriva de la necesidad de preservar el orden jurídico institucional para permitirle la realización de su obra, imponiendo a cuantos están en ella integrados o sometidos el respeto de una disciplina que la institución administrativa debe garantizar por el uso de un poder de represión que le es inherente, como a toda institución. Dentro de las sanciones de autoprotección están las del derecho disciplinario aplicable a los servidores públicos y las aplicables para la defensa de su patrimonio.
La coacción derivada de las sanciones administrativas es diversa a la ejercida en el caso de medidas cautelares:
PROTECCIÓN CIVIL. LA INMEDIATA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ESTABLECIDAS EN LOS ARTÍCULOS 78 Y 83 DE LA LEY RELATIVA DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN, TRATÁNDOSE DE LOS CASOS DE ALTO RIESGO, EMERGENCIA O DESASTRE, NO SE RIGE POR LA GARANTÍA DE AUDIENCIA43. Las medidas de seguridad previstas por el artículo 78 de la Ley de Protección Civil para el Estado de Nuevo León, definidas por el artículo 83 de la propia ley, como las disposiciones de inmediata ejecución que dicta la autoridad correspondiente para proteger el interés público o evitar los riesgos, altos riesgos, emergencias o desastres que puedan ocurrir en los establecimientos a que se refiere dicha ley, son medidas provisionales que no implican una
privación de la libertad, de las propiedades, posesiones o derechos, sino que s u objetivo consiste en tomar decisiones, en virtud de la urgencia del caso, para evitar un riesgo o
desastre que perjudique el interés público, esto es, su efecto es provisional, por lo que en esas condiciones, la constitucionalidad de su regulación no depende de que aisladamente se cumpla en el acto mismo, con la garantía de previa audiencia al afectado, ya que dicho acto forma parte de un procedimiento que es el que debe cumplir los requisitos de previa
audiencia, en tanto que la resolución que se dicte en ésta será la que constituya el acto privativo, pues en ella se impondrá la sanción, criterio que es acorde con la tesis de jurisprudencia P./J. 21/98, del Pleno de la Suprema Corte, visible en el Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VII, marzo de 1998, página 18, de rubro: "MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU
IMPOSICIÓN NO RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA.", en el que estableció que las medidas
cautelares
constituyen
resoluciones
provisionales
que
se
caracterizan,
generalmente, por ser accesorias, sumarias y flexibles y que tienen por objeto, previendo el
peligro en la dilación, suplir interinamente la falta de una resolución asegurando su eficacia,
Época: Novena Época / Registro: 191132 / Instancia: Pleno / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo XII, Septiembre de 2000 / Materia(s): Constitucional, Administrativa 43
además de que su emisión no constituye un acto privativo, por lo que para su imposición no rige la citada garantía establecida en el artículo 14 de la Constitución Federal.
Institucionalmente no hay una separación entre los poderes e fiscalización, vigilancia, determinación y ejecución de las sanciones, no requiere de la intervención del órgano jurisdiccional para la aplicación de sanciones: LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRALIZADA, DESCENTRALIZADA Y DE LOS MUNICIPIOS. LAS RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA
DE
FACULTADES PARA SUSTANCIAR LOS PROCEDIMIENTOS Y APLICAR LAS SANCIONES COMPETEN AL PODER EJECUTIVO ESTATAL Y A LOS MUNICIPIOS, RESPECTIVAMENTE, Y NO AL LEGISLATIVO (INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 40, FRACCIÓN LV, DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO DE MORELOS, REFORMADO MEDIANTE EL DECRETO PUBLICADO EL PRIMERO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL).44
La citada disposición, en cuanto faculta al Congreso del Estado de Morelos para conocer del procedimiento de responsabilidad administrativa y sancionar a servidores públicos municipales y del Estado por virtud de las denuncias o quejas ciudadanas que en esa materia
se presenten por violación a los principios de imparcialidad, probidad, profesionalismo, honestidad, eficiencia, lealtad y austeridad en el servicio público, es inconstitucional, porque se aparta de los principios que en materia de responsabilidades de los servidores públicos se desprenden del título cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, especialmente de sus artículos 108 y 113, de los cuales se infiere que en concordancia lógica con la naturaleza administrativa de esa materia, tanto el procedimiento como la sanción ambos administrativos-, corresponden, por regla general, al superior jerárquico del servidor público administrativo a quien se atribuye la infracción, o bien, a un órgano específico del propio nivel de gobierno, de modo que si el Congreso Local se atribuye esas facultades a
través de la reforma impugnada, rompe con el equilibrio de poderes que la Constitución
Época: Novena Época /Registro: 189594 / Instancia: Pleno /Tipo de Tesis: Jurisprudencia / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta /Tomo XIII, Mayo de 2001 /Materia(s): Constitucional 44
Local debe guardar conforme a lo establecido por los artículos 41, 49 y 116 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Aun cuando el anterior criterio se refiere a responsabilidad de los servidores públicos, que
supone una relación jurídica ad intra, resulta aplicable al derecho sancionador propio de las relaciones jurídicas ad extra.
Dado que a la administración corresponde la facultad sancionadora y su finalidad es tutelar el orden público, se suscitan preguntas sobre el procedimiento, el tipo de interés en que se convierte y los derechos de los interesados en la aplicación de sanciones ¿los terceros tienen interés jurídico en que se aplique la sanción? MARCAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS. EL DENUNCIANTE CARECE DE INTERES JURIDICO PARA IMPUGNAR EN AMPARO LA DECISION DE NO SANCIONARLAS.45
Muchos actos ilícitos afectan intereses particulares, como sucede, por ejemplo, con los llamados delitos patrimoniales y algunas infracciones administrativas como las previstas en
el artículo 213 de la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial; sin embargo, cuando el legislador decide que tales actos se deben sancionar y les da el rango de delitos o infracciones, es porque encuentra que con ellos se lesiona directamente a la colectividad,
independientemente de que se dañen o no intereses particulares. Así, por ejemplo, mediante el delito de robo se protege, antes que nada, el respeto a la propiedad privada, en abstracto,
y después el derecho privado de la víctima, que puede y debe ser reparado, ciertamente, pero no es ésta la finalidad esencial del procedimiento, sino la de castigar al infractor por haber cometido un acto antisocial. Así entendida la finalidad del procedimiento sancionador, es claro el paralelismo que existe, cuando menos en ese aspecto, entre la materia penal y la
sanción de infracciones administrativas, puesto que, en ambos casos, la finalidad es esencialmente punitiva y no conmutativa. Por ende, el interés social prevalece sobre los
Época: Octava Época / Registro: 209314 / Instancia: Tribunales Colegiad os de Circuito / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación /Tomo XV, Febrero de 1995 /Materia(s): Administrativa 45
derechos particulares que pudieran resultar afectados; tanto es así, que la acción por pago de daños y perjuicios es independiente de las sanciones establecidas en la ley en comento, como se desprende de su artículo 221. De ahí que, al igual que en materia penal, el denunciante de la infracción carece de legitimación procesal activa para promover el amparo en contra de la decisión de no sancionarla, pues la misma no le produce un agravio personal y directo como lo exige el artículo 4o. de la Ley de Amparo. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
El problema se presenta cuando puede la autoridad sesgar su actividad sancionadora para
cumplir con los propósitos políticos, dañando la objetividad en la aplicación de la ley. Una de las medidas que pueden tomarse al interior de la administración es la separación de la potestad sancionadora.
Una cuestión importante es la determinación del rango de la norma adecuada para establecer ilícitos y sanciones. Una analogía con la penal indicaría que debería ser la ley la norma que las prevea, es decir, la aplicación del principio de reserva de ley en el derecho administrativo sancionador.
El establecimiento de actos ilícitos en normas distintas a la ley ha sido considerado por los tribunales como una violación al principio de legalidad. LEYES.
INCONSTITUCIONALIDAD
DE
LAS
QUE
ESTABLECEN
SANCIONES
ADMINISTRATIVAS, PERO NO PREVÉN LAS INFRACCIONES QUE LAS PUEDEN ORIGINAR.46 Época: Novena Época / Registro: 182603 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / T ipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo XVIII, Diciembre de 2003 / Materia(s): 46
Administrativa
Si una ley señala cuáles son las sanciones administrativas que se pueden imponer por violaciones a la misma, a sus reglamentos y demás disposiciones que de ella emanen, pero no prevé el supuesto sancionado o "tipo", es decir, la descripción de la conducta o hecho infractor de los que dependa la sanción, implica que el legislador está delegando su función -tipificar la infracción- a la autoridad administrativa. Leyes de este tipo, conocidas en la doctrina como "leyes en blanco" o "leyes huecas" resultan inconstitucionales en virtud de que
violentan, por una parte, la garantía de exacta aplicación de la ley (nullum crimen, nulla poena sine lege) consagrada en el párrafo tercero del artículo 14 constitucional (aplicable tratándose de infracciones y sanciones administrativas dada su identidad ontológica con la materia penal), en la medida en que crean una situación de incertidumbre jurídica y estado de indefensión para el gobernado porque la autoridad que aplica la ley, al contar con la posibilidad de determinar la infracción ante la omisión destacada, será proclive a la arbitrariedad y no al ejercicio reglado, máxime si el legislador tampoco especifica los fines o valores que den cauce a la discrecionalidad de aquélla y, por la otra, la garantía de legalidad consagrada en el artículo 16 constitucional, pues permiten que el gobernado quede en un estado de ignorancia respecto del fundamento y los motivos por los que puede hacerse acreedor a una de las sanciones. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
A cuestión de si la ley es la única norma que debe establecer ilícitos administrativos, debe verse con mayor detenimiento, la Constitución señala: Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas.
La disposición plantea los siguientes problemas: - Si da base para que los reglamentos gubernativos y de policía establezcan sanciones, no se exigiría la reserva de ley. - Si es posible distinguir a los reglamentos gubernativos y de policía de otros, por ende despender de ahí que para el resto de materias sí se requiere una reserva de ley dada la aplicación genérica del principio de legalidad.
-
Si se puede desprender una limitación al fijar las sanciones administrativas que pueden ser impuestas.
Se desprende de lo anterior que en las materias reguladas por los reglamentos gubernativos
y de policía, los actos ilícitos y las sanciones pueden ser establecidos en una norma de jerarquía sublegal. Xopa: El caso de los reglamentos autónomos también hace posible que contengan ilícitos y
sanciones. La explicación es simple: si hay ausencia de ley, la reglamentación autónoma requeriría contar, para ser eficaz, con los elementos necesarios para ello, de lo contrario su eficacia se vería cuestionada. Minutti enfatizó la jerarquía normativa del Reglamento de Tránsito, para él, este
ordenamiento tiene la naturaleza de ley, independientemente de ese erróneo nombre de reglamento que se le ha dado, esto lo sostiene incluso aunque los tribunales ya se hayan pronunciado: TRANSITO, REGLAMENTO DE, DEL DISTRITO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDAD.47
Conforme al artículo 74, fracción VI, de la Constitución Federal, es el Congreso de la Unión el que tiene facultades para legislar en todo lo relativo al Distrito Fed eral, lo que lo constituye simultáneamente en Congreso Local de ese Distrito. Y esas facultades legislativas no podrían delegarse al presidente de la República ni al Departamento del Distrito Federal, porque esa delegación rompería la división de poderes establecida en el artículo 49 constitucional, fuera de los casos de excepción ahí previstos. Por otra parte, el presidente de la República tiene la facultad que la jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte ubica en la fracción I del artículo 89 constitucional (tesis número 512, visible en la página 846 de la Tercera Parte del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación publicado en 1975), de expedir reglamentos. Y esta facultad, conforme a esa jurisprudencia, se limita a la expedición de disposiciones generales y abstractas que tengan por objeto la ejecución de la ley, desarrollando y complementado en detalle las normas contenidas en los ordenamientos jurídicos expedidos por el Congreso, y esas disposiciones son normas subalternas que tienen s u medida y justificación en la ley. De lo anterior se desprende que el reglamento puede ampliar, concretar, desarrollar, las instituciones
creadas por la ley, pero no puede añadir nuevas instituciones legales, ni puede ampliar o adicionar el
Época: Séptima Época /Registro: 253317 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tipo de Tesis: Jurisprudencia / Fuente: Semanario Judicial de la Federación / Volumen 97-102, Sexta Parte /Materia(s): 47
Administrativa
contenido sust ancial de la propia ley que reglamenta. Se desprende también que un reglamento que
no lo sea de ley alguna, sino que venga a crear el contenido normativo de la reglamentación, vendría en rigor a ser una ley, aunque se le diese el nombre de reglamento. Y es to sería un exceso del uso de la facultad reglamentaria y, si la ley secundaria lo autoriza, una violación indebida al principio de separación de poderes, así como una delegación indebida hecha por el Poder Legislativo, de sus facultades constitucionales exclusivas. Por último, es cierto que la tradición legal de nuestro país ha admitido que existan ciertos reglamentos autónomos, en materia de policía y buen gobierno, cuya fundamentación constitucional se ve en los artículos 10 y 21 constitucionales. Se hac e pues, necesario, distinguir cuál es la materia o el alcance de estos reglamentos autónomos, para diferenciarlos de los que no pueden expedirse sin ley a reglamentar, porque implicarían el uso de facultades legislativas. Al respecto, este tribunal conside ra que cuando el contenido de la reglamentación puede afectar en forma sustancial derechos constitucionalmente protegidos de los gobernados, como lo son, por
ejemplo, la libertad de trabajo o de comercio (artículo 5o.), o su vida, libertad, propiedades, po sesiones, derecho, familia, domicilio (artículos 14 y 16), etcétera, esas cuestiones no pueden ser materia de afectación por un reglamento autónomo (sin ley a reglamentar) del presidente de la República, pues éste estaría ejerciendo facultades legislativas y reuniendo dos poderes en uno. En cambio, la materia del reglamento sí puede dar lugar a un mero reglamento autónomo de buen gobierno cuando no regula ni afecta en forma sustancial los derechos antes señalados sin o que se limita a dar disposiciones sobre cuestiones secundarias que no los vienen a coartar.
La interpretación anterior arroja como criterio que los actos administrativos ilícitos y las sanciones deben ser señalados en la ley cuando afecten derechos fundamentales. Las sanciones que no lo sean, podrán ser establecidas en reglamentos autónomos o reglamentos de policía y buen gobierno.
Consiste en el señalamiento de la descripción de la conducta que configura la infracción administrativa. ¿Hasta qué grado de descripción de la conducta debe precisarse? Las lees administrativas suelen contener cláusulas amplias, consignando conductas genéricas de incumplimiento o violación. La tipificación de las conductas en la sanción adminis trativa es distinta de la penal, la diferencia en su formalización técnica obliga a que el Código Penal configure el tipo alrededor del bien jurídico; en el derecho administrativo, la conducta sancionada se relaciona
con el interés general previsto en la ley de la materia, o bien, con el propósito de la política pública formalizada. La ley contempla un catálogo de conductas más o menos especificadas, pero también declaraciones generales para comprender cualquier otra infracción, lo que conduce al tema de los tipos abiertos. Alejandro Nieto: La suficiencia de la tipificación es, en definitiva, una exigencia de la seguridad
jurídica y se concreta, ya no en la certeza absoluto, en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta. Debe saber el ciudadano que su con ducta constituye una infracción y además, debe conocer también cuál es la respuesta punitiva que a tal infracción depara el ordenamiento. La tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra. El mandato de tipificación se desarrolla en dos planos sucesivos: -
Ha de declarar la ley cuáles son las conductas que se consideran infracción administrativa.
-
Ha de atribuir a cada una de tales infracciones la sanción que le corresponde.
En realidad se trata de un doble mandato: de tipificación de infracciones y tipificación de sanciones.
En opinión de Nieto la tipificación puede ser lo bastante flexible como para permitir al operador jurídico un margen de actuación a la hora de determinar la infracción y la sanción concretas pero no tantas como para permitirle que cree figuras de infracció n supliendo las imprecisiones de la norma. Lo que caracteriza al derecho administrativo, es la presencia universal de una norma
secundaria sancionadora para cualquier irregularidad. Dicha norma secundaria implícita, ha de encontrarse en un texto. Como el repertorio de sanciones es tan amplio, el operador
jurídico no sabría qué sanción, entre las muchas posibles, habría de imponer. La norma tiene que comprender los siguientes elementos: -
Descripción completa de la infracción Atribución de la sanción concreta que le corresponde
El empleo de conceptos jurídicos indeterminados en la redacción del tipo administrativo plantea problemas en la certeza de la descripción de la conducta. Ante términos como “graves”, “cuantiosos”, surge la pregunta de si se requiere mayor precisión en la ley o bien deben ser determinables por la discrecionalidad de quien decide la sanción. PROTECCION AL CONSUMIDOR. EL ARTICULO 128, SEGUNDO PARRAFO, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA ES INCONSTITUCIONAL EN CUANTO OMITE ESTABLECER LOS DATOS QUE PERMITAN A LA AUTORIDAD DEFINIR LOS CASOS "PARTICULARMENTE GRAVES" PARA EFECTO DE LA IMPOSICION DE LA SANCION DE CLAUSURA.48
El segundo párrafo del artículo 128, de la Ley Federal de Protección al Consumidor, viola las garantías de legalidad y seguridad jurídica que prevé el artículo 16 de la Constitución General de la República, porque omite definir los elementos de juicio que permitan a la autoridad establecer "los casos particularmente graves", que deben sancionarse con clausura. Dicha
disposición prevé la clausura del establecimiento hasta por un plazo de quince días, sin precisar cuáles son las infracciones a la propia Ley que ameritan tal sanción, como sí lo hace tratándose de infracciones a las que corresponde una sanción de naturaleza económica; además, tampoco define los parámetros o lineamientos que han de servir a la autoridad aplicadora para calificar como "particularmente grave" una infracción. Cabe hacer notar que para efectos de establecer los criterios que lleven a la autoridad a establecer la sanción administrativa de clausura, no resulta aplicable el artículo 132 de la propia Ley, pues este precepto únicamente permite determinar o fijar la sanción que en cada caso corresponda, entre los extremos mínimo y máximo permitidos, pero no define los "casos particularmente graves". Así, el referido artículo 128, segundo párrafo de la Ley Federal de Protección al Consumidor, es violatorio de las garantías de legalidad y seguridad jurídica previstas en el invocado artículo 16 constitucional, porque deja a los particulares en estado de indefensión, al desconocer éstos los motivos y razones que conducen a la autoridad sancionadora a calificar como "particularmente grave" la infracción que se les atribuya.
Época: Novena Época / Registro : 200129 / Instancia: Pleno /Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo III, Mayo de 1996/ Materia(s): Constitucional, Administrativa 48
Como se observa, en la tipificación de las conductas ilícitas se exige la mayor certidumbre en favor del sujeto a quien va dirigido el mensaje normativo, el sujeto debe tener la certeza de
qué conductas son ilícitas, y por tanto, conocer las consecuencias de estas conductas. La claridad en el mensaje posibilitaría la eficiencia informativa de la sanción para el cumplimiento de su objetivo como vía de protección del orden público. La SCJN incorpora para la definición constitucional de la tipificación: Que la norma que prevé una sanción o afectación cuya imposición corresponde a una autoridad administrativa, respeta los principios de seguridad jurídica y legalidad, cuando el legislador acota de tal manera la actuación de aquélla, que aun cuando le dé un margen que le permita valorar las circunstancias en que aconteció la respectiva infracción o conducta antijurídica, permita al gobernado conocer las consecuencias de su actuar, e implique que la determinación adoptada por la autoridad dentro del marco legislativamente permitido, se encuentre debidamente fundada y motivada, de manera tal que la decisión tomada se justifique por las circunstancias en que se suscitó el hecho.
No toda infracción a una norma de prohibición tiene como retribución una sanción administrativa. Las consecuencias poder ser otras: la nulidad del acto administrativo, la
revocación e incluso la falta de consecuencia. Nieto: Es preciso distinguir las normas de prohibición de las normas de tipificación, en las primeras la disposición establece una conducta debida, un mandato, una prohibición, de lo cual no se deriva que la consecuencia de su inobservancia signifique una infracción. La norma de tipificación señala la consecuencia a la inobservancia de la conducta debida, le imputa un carácter de ilícito administrativo. Las consecuencias de normas de mandato sin sanción ante su inobservancia son considerar, simplemente que no existe un ilícito.
Las consecuencias a la infracción administrativa es la pena, la sanción en estricto sentido. No puede establecerse una sanción que no esté prevista por el ordenamiento. La tipificación de la sanción incorpora además la cuestión del quantum: cómo se determina el monto o la graduación de la sanción.
La sanciones que se prevén en el ordenamiento: Patrimoniales: -
Decomiso
-
Multa
-
Pérdida de propiedad
-
Clausura temporal o permanente, parcial o total
Privativas de Libertad: -
Arresto
-
Expulsión del país.
Pérdida de algún Derecho: - Inhabilitación - Suspensión - Destitución - Amonestación con apercibimiento
Es una sanción que consiste en la afectación de bienes que son instrumentos o producto de un ilícito. CONFISCACION Y DECOMISO. SUS DIFERENCIAS BASICAS.49
Época: Novena Época / Registro: 200122 / Instancia: Pleno / Tipo de Tesis : Aislada/ Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo III, Mayo de 1996 /Materia(s): Constitucional, Penal, Administrativa 49
Confiscación y decomiso son dos figuras jurídicas afines, pero con características propias que las distinguen. Por la primera, debe entenderse la apropiación violenta por parte de la autoridad, de la totalidad de los bienes de una persona o de una parte significativa de los
mismos, sin título legítimo y sin contraprestación, pena que se encuentra prohibida por el artículo 22 constitucional; en tanto que la última es aquella que se impone a título de sanción, por la realización de actos contra el tenor de leyes prohibitivas o por incumplimiento de obligaciones de hacer a cargo de los gobernados con la nota particular de que se reduce a los bienes que guardan relación con la conducta que se castiga, o sea, los que han sido
utilizados como instrumento para la comisión de un delito o infracción administrativa, los que han resultado como fruto de tales ilícitos o bien los que por sus características, representan un peligro para la sociedad.
En el decomiso no se aplican las reglas de proporcionalidad que sí se aplican en las multas DECOMISO. EL SISTEMA PREVISTO EN LA LEY ADUANERA PARA IMPONER TAL SANCIÓN A LA IMPORTACIÓN ILEGAL DE MERCANCÍAS, NO SE RIGE POR EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS QUE PROHÍBE LAS MULTAS EXCESIVAS.50
El decomiso de mercancías extranjeras cuya legal estancia en el país no se acredita, constituye una sanción administrativa que recae sobre determinados bienes ya que éstos por sus características propias, tienen una trascendencia negativa respecto del bien jurídico tutelado, por lo que su finalidad consiste en retirar del tráfico jurídico un determinado bien; en cambio, la multa es una sanción pecuniaria que se fija en términos monetarios, sin afectar un bien específico y determinado, sino únicamente disuadir la conducta infractora. De lo anterior se concluye que la regulación en la Ley Aduanera del decomiso a la importación ilegal de mercancías no se rige por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que establece la prohibición de multas excesivas, pues tal proscripción se refiere única y exclusivamente a las sanciones administrativas de carácter pecuniario.
Época: Novena Época /Registro: 173058 /Instancia: Segunda Sala /Tipo de Tesis: Jurisprudencia /Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta /Tomo XXV, Marzo de 2007 /Materia(s): Constitucional, 50
Administrativa
Puede ser impuesta como medida cautelar o como sanción, los reglamentos no pueden contener esta sanción, sin embargo esta afirmación debe ser examinada, en particular en reglamentos como los municipales, que gozan de una amplia potestad respecto de las leyes bases.
Limitar su idoneidad para incluir sanciones distintas al arresto y a la multa es una restricción justificada que le evita cumplir con sus objetivos de interés público. Sanción privativa de libertad cuyas limitaciones constitucionales se aplican también a las medidas de apremio dictadas por los jueces. Al arresto le son aplicables las garantías del debido proceso.
Al importar privación de libertad, su impugnación de amaro ocasiona que el quejoso se beneficie de la suplencia de queja aplicable a la afectación de libertad en materia penal. SUPLENCIA DE LA QUEJA. ARRESTOS ADMINISTRATIVOS51.
Tratándose de arrestos administrativos, en que el afectado es privado de su libertad personal, resulta aplicable la suplencia de la queja, pues este arr esto es, sin duda, una pena, y no una
pena superficial e intrascendente, sino una pena grave, que toca al más valioso de los derechos protegidos en el capítulo primero de la Constitución Federal, o sea, como se dijo, la libertad personal. Para nadie podría resultar un mal menor la privación de la libertad, así fuese sólo por unos cuantos días. Está relacionada con la privación de un derecho, así por ejemplo, la expulsión de una institución educativa. Asimismo cuando un extranjero es expulsado del país, pierde su libertad para ingresar a éste, como se expresa en seguida. Se ha entendido como sinónimo del apercibimiento, se da en forma de
advertencia, no es estrictamente una sanción, pero también puede serla.
Época: Séptima Época / Registro: 252040 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación /Volumen 121-126, Sexta Parte /Materia(s): Común 51
APERCIBIMIENTO. DISTINCION ENTRE EL APERCIBIMIENTO COMO ACTO DE MOLESTIA Y EL APERCIBIMIENTO COMO SIMPLE ADVERTENCIA O INFORMACION DE OBLIGACIONES QUE IMPONE LA LEY A LOS CONTRIBUYENTES52.
Atendiendo al significado del vocablo "apercibir", éste significa advertir, amonestar, prevenir, preparar lo necesario para alguna cosa, observar o hacer saber a la persona requerida las
consecuencias que se seguirán de determinados actos u omisiones suyas. Si el apercibimiento que se contiene en la orden de visita sólo es una advertencia, prevención que da a conocer a la contribuyente las consecuencias que se generan de no acatar una obligación que le impone la propia ley, este tipo de apercibimiento no puede deparar perjuicio en la esfera
jurídica de la quejosa porque se trata de una simple reiteración de una obligación que en caso de no acatarse ocasionará una sanción que prevé la misma ley. Efectivamente, debe hacerse la distinción entre un apercibimiento como acto de molestia que puede ocasionar un perjuicio en la esfera jurídica del gobernado cuando trae implícita una amonestación ante incumplimiento de una decisión y no de una obligación, de un órgano del Estado y aquel apercibimiento simple que sólo constituye la reiteración de una obligación que le impone la propia ley al particular, que de no acatarla, advierte, como consecuencia la imposición de sanciones que prevé la misma ley en forma específica a esa obligación incumplida. Esto es, el apercibimiento puede constituir un acto de molestia y requiere de sustento legal si la finalidad de éste es obligar al particular a cumplir con un acto que surge no de la ley sino de
una obligación que nace de una controversia o decisión . En la materia procesal el apercibimiento se utiliza como una medida disciplinaria que tiende a obligar a los contendientes en un juicio a acatar las decisiones del juzgador a efecto de obtener un debido
cumplimiento de una resolución o de una decisión necesaria para proteger los intereses controvertidos o bien, incluso, para obtener la reparación del perjuicio que se ocasionó a otro sujeto con una determinada conducta que resultó, una vez analizada, ilegal. En cambio, el apercibimiento como una simple advertencia o información de las obligaciones que impone la ley al particular no puede constituir un acto de molestia, no depara perjuicio a la
esfera jurídica del gobernado si independientemente de que se haga o no ese apercibimiento el sujeto está obligado a acatar una determinada conducta. Este apercibimiento realmente no requiere de sustento legal porque no está afectando la órbita jurídica del gobernado ya que además de que no va a generar una sanción por un incumplimiento de un no hacer, Época: Octava Época /Registro: 213055 /Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito /Tipo de Tesis: Aislada /Fuente: Semanario Judicial de la Federación / Tomo XIII, Marzo de 1994 / Materia(s): Administrativa 52
reitera la imposición de sanciones a infracciones previstas en el ordenamiento que se le aplica.
A la certidumbre en la tipificación del ilícito se agrega, como parte de la legalidad sancionatoria, la proporcionalidad de la sanción. El principio tiene en esta materia uno de sus
sitios de aplicación más claro, se distinguirán dos momentos: el del diseño de la norma sancionatoria y el de la aplicación de la sanción: norma y acto administrativo. La proporcionalidad indica que el diseño de la sanción debe permitir su adecuación
a la conducta ilícita, su gravedad y los daños causados. En tal sentido, la determinación de un mínimo y un máximo hace posible la adecuación y, por tanto, la proporcionalidad. El establecimiento de sanciones fijas impide lo anterior y las nomas que las contienen han sido consideradas como inconstitucionales:
MULTA FIJA. EL ARTÍCULO 20, FRACCIÓN II, DEL REGLAMENTO SOBRE EL PESO, DIMENSIONES Y CAPACIDAD DE LOS VEHÍCULOS DE AUTOTRANSPORTE QUE TRANSITAN EN LOS CAMINOS Y PUENTES DE JURISDICCIÓN FEDERAL, QUE LA ESTABLECE, RESULTA INCONSTITUCIONAL AL INFRINGIR LOS ARTÍCULOS 22 Y 31, FRACCIÓN IV, DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA.53 La Suprema Corte de Justicia ha establecido, en la jurisprudencia plenaria 10/95, que las leyes
que prevén multas fijas resultan inconstitucionales por cuanto al aplicarse a todos por igual de manera invariable e inflexible, propician excesos autoritarios y tratamiento
desproporcionado a los particulares. Así, el pr ecepto citado, vigente en mil novecientos noventa y ocho, al establecer para cada conducta un monto único como multa, resulta inconstitucional, pues impide a la autoridad administrativa, para efectos de individualizar la
sanción, tome en cuenta las circunstancias especiales del infractor y de la infracción, de forma que pueda cumplirse con los requisitos que se establecen en los artículos 22 y 31, fracción IV, de la Carta Magna.
Época: Novena Época /Registro: 192802 / Ins tancia: Segunda Sala / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo X, Diciembre de 1999 / Materia(s): Constitucional, Administrativa 53
La expresión “hasta” es válida para indicar la gradualidad de la sanción, y así se explica: MULTAS FIJAS. LAS LEYES QUE EMPLEAN LA PREPOSICIÓN "HASTA", NO SON INCONSTITUCIONALES.54 Esta Suprema Corte ha establecido que las leyes, al establecer multas, deben contener las reglas adecuadas para que las autoridades impositoras tengan la posibilidad de fijar su monto
o cuantía, tomando en cuenta la gravedad de la infracción, la capacidad económica del infractor, la reincidencia de éste en la conducta que la motiva y, en fin, todas aquellas circunstancias que tiendan a individualizar dicha sanción, obligación del legislador que deriva de la concordancia de los artículos 22 y 31, fracción IV de la Constitución Federal, el primero de los cuales prohíbe las multas excesivas, mientras el segundo aporta el concepto de proporcionalidad. Por lo tanto, el hecho de que un precepto emplee la preposición "hasta" no implica que contemple una multa fija, en virtud de que precisa un término de cantidad que no puede exceder el juzgador al aplicar la multa y si bien es cierto que no se hace
referencia a la cantidad mínima, también lo es que en forma implícita, pero clara, sí está determinada, puesto que, el mínimo a imponer resulta una unidad monetaria y el máximo hasta donde el artículo autorice, por lo que sí se establece un sistema flexible para la imposición de las multas, cuenta habida que contempla un mínimo y un máximo para que la autoridad haga uso de su arbitrio judicial en la individualización de la fijación de su monto. Los mínimos y máximos de la sanción tienen una relación directa con la idoneidad de ésta para lograr la protección del interés general previsto en la Ley. El análisis económico del derecho proporciona referentes útiles para que cumpla su propósito. El establecimiento de reglas sancionatorias que parten de la hipótesis de que los sujetos infractores realizan conductas iguales que deben ser sancionadas por mínimos y máximos iguales, lleva a ignorar que los sujetos pueden estar en condiciones distintas, y por tanto, que
el efecto de la sanción no es el mismo, esto provoca que el máximo de una sanción, si se atiende a la capacidad económica del infractos y al beneficio obtenido, sea irrelevante e ineficaz para lograr el propósito de la ley. El grito en el diseño normativo que garantizaría su eficiencia consiste en considerar los beneficios obtenidos.
Época: Novena Época / Registro: 193176 / Instancia: Segunda Sala / Tipo de T esis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo X, Octubre de 1999 / Materia(s): Constitucional, Administrativa 54
Posner: La sanción debe calcularse de tal modo que el delincuente empeore su situación al cometer la infracción.
Actos de Aplicación La sanción es un acto administrativo, debe reunir los elementos y las formalidades exigidas constitucional y legalmente. No obstante, se ha aceptado que cuando se establezca la multa
mínima no requiere motivarse su aplicación, no debe confundirse con la motivación de la infracción, la cual por su puesto debe ser satisfecha. No obstante la discriminación que se da en el caso de la multa mínima a la exigencia de motivación, sí debe justificarse la adecuación de la misma a la conducta y a las circunstancias personales del infractor.
Una adecuada fundamentación y motivación debe comprender tanto los aspectos relacionados con la conducta como las características personales del infractor: MULTAS FISCALES. REQUISITOS QUE DEBEN CONTENER PARA SU DEBIDA MOTIVACIÓN.55
La única forma de evitar que las sanciones puedan ser irrazonables, desproporcionadas y, por tanto, excesivas e inconstitucionales, es necesario que se tomen en cuenta los siguientes requisitos: a) La gravedad de la infracción cometida, b) El monto del negocio, y c) La
capacidad económica del particular. Lo anterior significa que una multa fiscal por más leve que se considere, debe contener las razones y motivos que la justifiquen, para que de esta manera no se deje en estado de indefensión e incertidumbre jurídica al particular y quede fehacientemente acreditado por la autoridad que la multa decretada no es excesiva, pues tal
obligación deviene directa y taxativamente del artículo 22 constitucional; mismo que en relación con el artículo 16 de nuestra Carta Fundamental, en el que se exige que todo acto de autoridad debe estar debidamente fundado y motivado sin excepción alguna, conduce a establecer que todo acto de autoridad que incida en la esfera jurídica del gobernado, debe contener las reglas adecuadas para que las autoridades impositoras tengan la posibilidad de
fijar su monto o cuantía, tomando en cuenta como se dispuso con antelación la gravedad de la infracción, la capacidad económica del infractor, la reincidencia de éste en la conducta que Época: Novena Época / Registro: 194405 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / T ipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo IX, Marzo de 1999 /Materia(s): Administrativa 55
la motiva y en fin, todas aquellas circunstancias que tiendan a individualizar dicha sanción; de ahí que al no existir esos requisitos, obvio es que la imposición aun de la infracción mínima, sin estar debidamente fundada y motivada, resulta violatoria de sus garantías individuales.
La culpabilidad en el derecho administrativo sancionador tiene una misma base
antropológica y jurídica que sostiene el ius punendi: un sujeto con capacidad para elegir, con conciencia del derecho y la deliberada elección por el actual ilícito, es una base para excluir de la sanción administrativa a los inimputables como los menores o deficientes mentales. La consideración de la culpabilidad como presupuesto en la aplicación de sanciones tendrá a limitar la posibilidad de responsabilidad objetiva en las infracciones administrativas la presencia de la conducta infractora, sin importar si fue dolosa o culposa para determinar su antijuridicidad. No resulta del todo conveniente excluir la responsabilidad objetiva. La culpabilidad, como es concebida en el derecho penal, no es enteramente trasladable al derecho administrativo sancionador. El derecho administrativo sancionador guarda diferencias con el primero en la racionalidad, en la precisión de los bienes jurídicos
protegidos, en los principios que organizan la actividad de la administración.
Este principio señala que nadie puede ser condenado dos veces por el mismo delito. En el derecho administrativo, la cuestión resulta compleja y deben distinguirse diversos casos: a) Una misma conducta tiene relevancia para distintos tipos de actos ilícitos (penales, civiles, administrativos). Por ejemplo el ingreso irregular a país de un extranjero, es un delito y una infracción administrativa, son dos tipos de responsabilidades y dos sanciones diversas. No se configura el non bis in ídem. b) Una misma conducta puede llevar a dos sanciones diversas en el mismo
procedimiento y por la misma autoridad. Tal sanción no es indebida:
FALTAS ADMINISTRATIVAS. NO EXISTE PROHIBICION LEGAL PARA IMPONER DOS SANCIONES
AL
SERVIDOR
PUBLICO
QUE
HAYA
INCURRIDO
EN
RESPONSABILIDAD.56
De la lectura del artículo 113 constitucional, se advierte que las sanciones previstas para ser aplicadas a los servidores públicos que incurren en responsabilidad administrativa, son la suspensión, destitución e inhabilitación, así como las sanciones económicas. De tal dispositivo, se colige que la destitución e inhabilitación son sanciones que pueden aplicarse conjuntamente, pues así se desprende de la redacción del precepto constitucional que utiliza la conjunción copulativa "e", en substitución de "o", conjunción disyuntiva, para referirse a ellas; por tanto, es factible concluir que si la autoridad administrativa aplica al servidor público las sanciones mencionadas, es decir, la destitución y la inhabilitación, en nada contraría la Constitución, más aún si tal sanción se impone por una sola vez, esto es, a través de un único procedimiento y, de acuerdo a las circunstancias y a la gravedad de la falta. c) Una misma conducta es sancionable por procedimiento y por autoridades administrativas diversas. Éste es uno de los problemas más delicados, debe
examinarse cuidadosamente la lesión que se concreta con la conducta, es de cir, e interés general dañado. Una posibilidad es que haya coincidencia en lo material del interés general protegido y diversidad de procedimientos y autoridades en un mismo orden (municipal, estatal, federal); en estas situaciones sí se llegaría a sancionar dos veces por una misma infracción e involucraría la discusión de constitucionalidad de la sanción. Para evitar una anulación recíproca de los procedimientos, que dejaría impune la falta, sería deseable la prevalencia de la competencia de una sola autoridad o a la primera resolución en el tiempo.
Época: Octava Época / Registro: 208426 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / T ipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación / Tomo XV-2, Febrero de 1995 /Materia(s): Administrativa 56
Se observa el principio de aplicación retroactiva en beneficio y la prohibición de su aplicación en perjuicio. MULTAS FISCALES, DEBE APLICARSE RETROACTIVAMENTE LA LEY SIN CONTEMPLAR UNA
SANCION INFERIOR A LA SEÑALADA EN LA NORMA VIGENTE CUANDO SE COMETIO LA INFRACCION.57 Es exacto afirmar que, por regla general, las infracciones en materia fiscal deben calificarse y sancionarse conforme a la norma vigente al momento de realizarse los hechos constitutivos de las mismas. Sin embargo, frente a esta regla general debe prevalecer una excepción
derivada de la aplicación retroactiva de la Ley Fiscal en beneficio del particular. Conforme al texto del artículo 14 de la Constitución General de la República en vigor, en el Sistema Jurídico Mexicano se ha erigido como garantía individual la prohibición de la aplicación retroactiva de una ley en perjuicio de persona alguna. Tal prohibición, interpretada en sentido contrario, permite sostener que la aplicación retroactiva de una norma jurídica sí está permitida cuando con ella se beneficie a los particulares, principio que, siendo de observancia obligatoria en la
materia penal, debe hacerse extensivo al ámbito fiscal tratándose de sanciones, por aplicación analógica de la norma respectiva, vista la identidad sustancial existente entre ambas materias. Así, este tribunal estima que la retroactividad de las leyes en beneficio de los gobernados debe encontrar un campo de aplicación propicio en la imposición de multas por infracciones fiscales, de modo que si con posterioridad a la fecha de comi sión de las faltas se produce una variación en la normatividad aplicable de manera que para ese supuesto se prevenga una sanción más benigna, las autoridades fiscales deben aplicar esta última, dada la intención del legislador de calificar y castigar en forma distinta una misma conducta infractora.
Época: Octava Época / Registro: 230216 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación /Tomo II, Segunda Parte -1, Julio-Diciembre de 1988 / Materia(s): 57
Administrativa
