DERECHO ADMINISTRATIVO ADMINISTRATIVO CASAGNE
RESUMEN
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Derecho Administrativo El Estado y la Justicia. En Grecia no hubo propiamente una instrumentación comprensiva de la organización jurídica que vinculara a los habitantes con el territorio, aunque la idea se hallaba subyacente en el concepto de polis de polis.. Los Romanos llamaron con el nombre de civitas al Estado–Ciudad, utilizando finalmente la noción de res pública para aludir a la existencia de la propia comunidad política. La institucionalización del Estado constituye la culminación de un proceso que se inicia en las principales ciudades italianas (Florencia, Génova, etc.) durante el siglo XV. Allí aparece la expresión lo stato para designar en general general a toda organización organización jurídico–política jurídico–política y su forma de gobie gobierno rno,, ya fuer fuera a que que esta esta últim última a tuvi tuviera era cará caráct cter er moná monárq rquic uico o o repu republi blica cano. no. La consolidación territorial de los Estados, operada a partir del siglo XVII, junto a la aparición de numerosos sistemas políticos y filosóficos, dio lugar a las más variadas concepciones acerca del Estado. El concepto de Estado como la perfecta organización jurídico–política de la comunidad que procura el bien común y su consideración como un objeto real, no ideal, constituye la concepción con mayor arraigo en el campo de las doctrinas que se inspiran en la filosofía cristiana. El derec erech ho admi admini nisstrat trativ ivo o es la rama del del derec erecho ho públic blico o que que estud studia ia primordialmente la organización y la actuación del Estado en sus relaciones con los particulares. El Estado no es otra cosa que una sociedad políticamente organizada, y no puede haber sociedad sin organización política; la realidad del Estado, de la sociedad civil, no es la sociedad ni el orden político por sí solos, sino su compuesto, de manera que entre Estado y Sociedad no existe ninguna separación real. La caract caracterí erístic sticaa ese esenci ncial al que que disting distingue ue al Estado Estado de otras otras comun comunida idades, des, de acuer ac uerdo do con la concep concepció ción n aristo aristotéli télica, ca, es su “autar “autarqu quía ía o autosu autosufici ficienc encia” ia”,, en el sentido de que el Estado se halla integrado de tal forma que no precisa ni depende de otra comunidad para la realización de sus fines. La comun comunida idad d constit constituye uye el género género próxi próximo mo de Estad Estado o mientr mientras as que el califica calificativo tivo “soberana o perfecta” permite diferenciarla de otras asociaciones, significando la alianza o unión estable, consciente y voluntaria de personas para alcanzar el fin común. Lo específico del Estado reposa en la cualidad de “perfecta o soberana” que posee tal comunidad al bastarse a sí misma. El Estado es la institución necesaria y fundamental que deriva de la naturaleza del hombre. Su finalidad es establecer el buen orden de la vida y, sin relegar el fin sobrenatural del hombre ni sus condiciones morales, considera que la persona humana no puede alcanzar la perfección si no se supedita a los medios y fines de la comunidad estatal. El princ principi ipio o que que unifi unifica ca y otor otorga ga cohe coheren rencia cia a la orga organiz nizac ación ión esta estata tall es el de la “autoridad”, que se mantiene por intermedio del “poder”, el cual actúa con el fin de asegurar el orden social fundamentalmente a través de la ley, que siempre debe ser justa, conforme con la naturaleza y apropiada a las costumbres del país. * Causas y elementos del Estado. Estado . Las causas del ser estatal, constituyen los principios que explican el ser y condicionan su exis existen tencia cia.. Se divide dividen n en intrínsec materia iall y form formal al ) y intrínsecas as o inmanentes inmanentes (causas mater ). extrínsecas o trascendentes (causas eficiente y final ). El principio generador del ser es la causa eficiente que puede ser remota o próxima. La causa eficiente remota o mediata del Estado es Dios. La causa eficiente, próxima o inmediata, indica que el Estado es una entidad natural producto de la industria humana, que obedece a la sociabilidad natural y que se realiza como una obra de la libertad del hombre, obra de razón y de virtud. La causa material del Estado está constituida por el pueblo y el territorio. El pueblo no es la suma de individuos indeterminados sino la unidad que los aglutina en la idea de un ser -2-
común, se trata en otros términos, de una multitud humana concretada en una Nación y ordenada por la virtud unitiva de un fin. Este conjunto de personas requiere de un territorio que determina, junto con el pueblo, la causa material de la existencia del Estado. Estos elementos, se hallan integrados en una “unión u orden” que es la causa formal del Estado, o principio que “informa” tales elementos y los transforma en el ser estatal. De ese orden surgen como propios la autoridad y el ordenamiento jurídico positivo. Si bien la función del orden como causa formal del Estado produce el aglutinamiento e integración de los elementos materiales que él contiene, se hace necesaria la presencia del poder estatal que encauce y oriente y, en algunos casos, dirija la acción de la comunidad, que dicte las normas imperativas. Ese orden, causa formal del Estado, precisa ser determinado en el terreno existencial por medio de una organización jurídico–política, cuyos caracteres se regulan en el ordenamiento jurídico básico, que hoy se denomina Constitución. En lo que concierne a la causa final o fin del Estado ella es el bien común, razón de ser del Estado. El bien se torna común cuando los individuos se agrupan y actúan el mecanismo de la sociabilidad natural, constituyendo las diversas comunidades, de las cuales el Estado constituye la comunidad perfecta. La Encíclica Mater et Magistra estableció que el bien común “abarca todo un conjunto de condiciones sociales que permiten a los ciudadanos el desarrollo expedito y pleno de su propia perfección”. Tomando nada más que el segundo término del concepto (la comunión del bien), aparecen dos corrientes opuestas a la concepción tradicional. Por una parte, la postura individualista que pone la comunidad del bien en su división natural y aritmética, en partes iguales y proporcionales, entre todos los miembros singulares de la comunidad. De otro lado, la corriente sociologista o del mito estatal, de inspiración “hegeliana” que se traduce en la cons consid ider erac ació ión n del del Esta Estado do como como únic único o suje sujeto to del del bien bien,, al cual cual los los part partic icul ular ares es debe deben n sacrificarse y dedicarse, sin el derecho de participar en su distribución. * La personalidad jurídica del Estado. Estado . El origen del principio de la personalidad jurídica del Estado, no se halla conectado con el indiv individu iduali alism smo o ético ético de los iusn iusnat atura uralis listas tas del del siglo siglo XVII XVII,, ni meno menoss con con el empr empriri irism smo o individualista que se desarrolló durante el siglo XIX. La idea de la personalidad del Estado encuentra sus raíces en la tradición romanista, que que es contr contrari aria a a la conc concep epció ción n germ germán ánic ica a del del medio medioev evo o que que conc conceb ebía ía al seño señorr como como detentador del poder y no como órgano de la comunidad. Su base reside en el sentido romano del Derecho que concibe la auctoritas no como algo que está fuera del ius, ius, sino como expresión del mismo ius. ius. Desde otro punto de vista, el Estado ha sido concebido como institución, mejor dicho, la institución de las instituciones, que se caracteriza por los siguientes elementos: - una idea de obra a realizar por un grupo social; - el poder organizado puesto al servicio de esa idea directriz; - la manifestación de comunión de los integrantes del grupo social, tanto en la idea de obra como en los medios a emplear. Para Kant , el Estado Estado constituye constituye la personificación personificación del orden jurídico jurídico total, considerando considerando que la persona es la expresión unitaria de un determinado orden normativo y que el Estado es la totalidad del Derecho convertido en sujeto. La evolución operada superó las doctrinas tradicionales que distinguían dos personas en el seno del Estado (la persona jurídica privada y la política) como consecuencia del desarrollo de la teoría del Fisco y la concepción de la doble personalidad del Estado, pública y privada, conforme procediera de iure privato o en el campo del derecho administrativo. Ni siquiera aceptando la posibilidad de una doble esfera de actuación del Estado la personalidad de éste admite desdoblamientos, porque de la naturaleza de las actividades no se puede concluir fundamentalmente que haya una dualidad de seres o personas. Para fundamentar la distinción entre el derecho público el derecho privado se han formulado una gran cantidad de teorías. La más tradicional, es la teoría del interés: el derecho público es aquel que tiene por objetivo la realización de intereses generales colectivos o -3-
sociales, y el derecho privado, en cambio, es el que se basa en la regulación de intereses particulares o privados. La doctrina que finca la diferencia en el sujeto de la relación, según que intervenga el Estado (derecho público) o se trate de una relación entre particulares (derecho privado), resulta tan insuficiente e incompleta como la que pretende visualizar el derecho público en la utilización del poder de imperium del Estado. Otra de las teorías, es la que se apoya en los aspectos de subordinación o coordinación que presentan las normas. El derecho público sería aquel caracterizado por regir relaciones de subordinació subordinación n que traducen una desigualdad desigualdad entre las partes, mientras en el derecho derecho privado ellas serían de coordinación, estado los sujetos en una relación de igualdad. En el primer supuesto, se dice, “la justicia tomaría la forma de justicia distributiva, y en el segundo, de conmutativa” De otra parte se halla la tesis que fundamenta la clasificación en la idea de reparto autónomo o autoritario o bien, en la contraposición de los conceptos de obligatoriedad y liberta libertad. d. En esta esta concep concepción ción,, el derech derecho o público público constit constituy uye e la secció sección n del ordena ordenamie miento nto jurídico que regula los repartos autoritarios (obligatoriedad) y el derecho privado, por el contrario, aquel que ordena los repartos autónomos. La búsqueda de un criterio uniforme y universal de diferenciación entre los derechos público y privado debe ser abandonada como objetivo, en virtud de que no responde a la lógica sino a una realidad histórica que varía según el predominio que tengan las distintas corrientes expuestas. Todo ello traerá como efecto (no como causa) la presencia de un régi régime men n juríd jurídic ico o exor exorbit bitan ante te del del dere derech cho o priv privad ado o que que no se agot agota a en la prerr prerrog ogat ativ iva a de coacción sino que manifiesta variados aspectos de la regulación del acto. La utilidad de la distinción se refleja positivamente en la técnica jurídica que distingue entre: - Personas de derecho público y de derecho privado, clasificación que acoge nuestro derecho positivo (artículo 33). - Régimen de los actos administrativos unilaterales y de los actos privados de carácter unilateral regidos por el derecho civil y comercial; sin perjuicio de la existencia de actos parcialmente reglados por los derechos público y privado. - Idem en materia contractual. - Domino público y dominio privado. - Derech Derechos os subjet subjetivo ivoss público públicoss e interes intereses es legítimo legítimoss y derech derechos os subjeti subjetivos vos privados. - El estatuto y regulación legal de los funcionarios y empleados públicos, por una parte, y el régimen de los dependientes sometidos al derecho laboral, por la otra, distinción que se aplicaba en las Empresas del Estado. * La justicia como fin del Estado. Estado. El fin del Estado consiste, en definitiva, en la realización de la justicia, cuyo sentido se halla universalmente admitido en todos los pueblos, pese a las dificultades que el positivismo ha tenido para interpretar sus fundamentos racionales en el derecho natural. La justicia ha sido definida como “el hábito según el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho”. Lo suyo es entendido no sólo en el sentido material de las cosas objeto de la posesión en la relación entre particulares, sino también lo debido a la propia sociedad o a los individuos como partes del todo social. La justicia legal o general es la que considera las relaciones que se fundan en lo debido a la comunidad por los individuos que la componen, ordenando todas las demás virtudes al bien general. Pero, existe al lado de esa materia común una materia propia y específica de la justicia legal o general, de la que son ejemplo las normas que gravan con impuestos y toda clase de aportaciones personales o económicas debidas al Estado. Se trata siempre de una sola justicia. Subordinada a la justicia legal o general se encuentra la justicia particular , cuyas especies especies son las llamadas llamadas justicia conmutativa y distributiva. Santo Tomás explica que “la justicia particular se ordena a una persona privada, que respecto a la comunidad es como la parte del todo. Toda parte debe ser considerada en un doble aspecto: en la relación de parte a -4-
parte, al que corresponde en la vida social el orden de una persona privada a otra, y este orden es dirigido por la justicia conmutativa, consistente en los cambios que mutuamente se realizan entre dos personas. Otro es el del todo respecto a las partes, y a esta relación se asemeja asemeja el orden existente existente entre la comunidad comunidad y cada una de las personas individuales; individuales; este orde orden n es dirigi dirigido do por por la just justic icia ia distri distribu butiv tiva, a, que que repa reparte rte prop proporc orcio ional nalme ment nte e los biene bieness comunes”. La justicia social aparece identificada siempre con las exigencias del bien común. La doctrina no la considera tanto como equivalente de la justicia legal o general, sino que explica su configuración como la forma que une y fusiona las dos especies de justicia relacionadas con con la admin adminis istra tració ción n del del bien bien comú común n en un plano plano opue opuest sto o a la just justic icia ia estri estrict ctam amen ente te interindividual (justicia conmutativa). Actualmente, no se admite en absoluto la identificación del derecho público con la justicia legal y distributiva, ni del derecho privado pr ivado con la justicia conmutativa. La transformación del Estado. La quiebra del modelo que caracterizó al denominado “Estado benefactor” está a la vista de todos. La sociedad ya no acepta que el Estado intervenga activa y directamente en el campo económico–social asumiendo actividades que corresponde realizar a los particulares jure propio. Los reclamos que pujan por una mayor libertad económica, susceptibles de permitir el desarrollo espontáneo de la iniciativa privada, son canalizados en las políticas oficiales de los gobiernos a través de diferentes medidas como las desregulaciones y la eliminación de privilegios y monopolios. Paralelamente, se desencadena un proceso de transferencia de empresas y bienes del Estado hacia los particulares privatizándose importantes sectores de la actividad estatal. Estos cambios conforman un nuevo modelo de Estado donde la realidad predomina sobre la ideología. Sus rasgos predominantes lo tipifican como una organización binaria que se integra con una unidad de superior jerarquía que ejerce las funciones indelegables (justicia, defensa, segurid seguridad, ad, relacio relaciones nes exter exteriore iores, s, legislac legislación) ión) pertene pertenecien cientes tes al Estado Estado como como comun comunida idad d perfecta y soberana, unidad que se completa al poco tiempo con otra, mediante funciones desarrolladas por un conjunto de organizaciones menores que cumplen una función supletoria de la actividad privada (educación, salud, servicios públicos). En este contexto se canaliza la reali realiza zació ción n del bien bien comú común, n, con con pred predom omini inio o del del dere derech cho o públi público co en las estru estructu cturas ras y procedimientos de las funciones indelegables, y con recurrencia a formas privadas o mixtas para la actividad supletoria. Este Estado subsidiario no implica una ruptura total con los modelos anteriores. El Estado no puede renunciar a su función supletoria, exclusiva o concurrente con la actuac actuación ión privada, privada, en materia materia de previsi previsión ón social, social, salud, salud, educac educación, ión, etc., etc., cuando cuando estas estas actividades no resultan cubiertas suficientemente por los particulares. Se opera de este modo la separación de la titularidad de los servicios públicos –cuya potestad indelegable es retenida por el Estado– y la gestión privada a través de las distintas figuras concesionales. El principio de subsidiariedad subsidiariedad que –en su faz pasiva– pasiva– veda veda al Estado a hacer hacer todo lo que los particulares pueden realizar realizar con su propia iniciativa o industria y que, también obsta a que que el Esta Estado do lleve lleve a cabo cabo activ activida idades des que que pued puedan an cump cumplir lir las las comu comuni nida dade dess meno menore ress (prov (provinc incias ias)) o los llama llamado doss cuer cuerpo poss inter interme medi dios os,, encu encuen entra tra adec adecua uado do sust susten ento to en la Constitución Nacional. Sobre la faz activa del principio de subsidiariedad (que lleva al Estado a intervenir en caso de insuficiencia o falta de iniciativa privada), la Constitución Nacional carece de prescripciones específicas. Esta principio es propio del derecho natural. El Estado subsidiario es, esencialmente, un Estado de justicia en el que si bien se mantienen determinados postulados fundamentales del Estado Estado de derecho derecho (independenc (independencia ia del Poder Judicial, Judicial, sometimie sometimiento nto de la Administrac Administración ión a la ley y régimen garantístico de las libertades y demás derechos personales), se equilibra el abstencionismo estricto que propició su versión más liberal imperante en el siglo XIX con un -5-
limitado y razonable intervencionismo que restituye la plenitud del derecho natural a través del imperio del principio de la subsidiariedad. El Estado no puede absorber y acaparar todas las iniciativas individuales y colectivas que que se gene genera ran n en el seno seno de la soci socied edad ad civi civil.l. La subs subsid idia iari ried edad ad es una una obli obliga gada da consecuen consecuencia cia de la propia naturaleza, de la finalidad que el Estado Estado persigue y el presupuesto presupuesto indispensable para el ejercicio de las libertades del hombre. En el Estado social de derecho los derechos personales personales no preexisten preexisten sino que nacen de la ley, por lo tanto, el derecho de propiedad no se reconoce como un derecho natural, ni fundam fundamen ental; tal; los derech derechos os individ individuales uales sólo sólo tienen tienen recono reconocimi cimient ento o y adquier adquieren en vigenc vigencia ia efec efectiv tiva a por por su vinc vincula ulació ción n soci social; al; no se limit limita a la interv interven enci ción ón del del Esta Estado do en el plano plano económico, ni tampoco el alcance de las políticas que el Estado diseña para configurar un orden social. * Mantenimiento del dualismo Sociedad–Estado. Sociedad–Estado. El principio que reconoce y propugna la subsistencia del dualismo Sociedad–Estado representa uno de los principios jurídicos sociales del derecho natural cristiano de mayor relevancia, relevancia, el cual permite resaltar un conjunto conjunto de consecuen consecuencias cias que combinan combinan una serie de principios sociales y derechos de las personas, a saber: - La existencia existencia de derechos originarios propios en cabeza de los individuos y las sociedades menores o cuerpos sociales intermedios, i ntermedios, - Tales Tales dere derech chos os encu encuen entra tran n su fund fundam amen ento to en el orde orden n mora morall y resu resulta ltan n inviolables e irrenunciables, - Al ser tan originarios como los derechos del Estado no derivan del derecho estatal positivo, - El Estado carece de aptitud jurídica y moral para intervenir en la esfera de actuación privativa de la sociedad. * Características más relevantes de la transformación transfor mación del Estado. Estado. Se mantienen los principios rectores del tradicional Estado de Derecho, basado en la divi divisió sión n de pode poderes res,, gara garantí ntías as de las libert libertade adess y demá demáss dere derech chos os indiv individu iduale aless y en el sometimiento de la Administración a la ley. En el terreno político, la democracia, pluralista y abierta continúa siendo uno de los postulados esenciales del Estado de derecho, tendiéndose hacia una mayor participación de los ciudadanos en cierta clase de decisiones. Mientras se transita hacia una mayor centralización en el seno de cada Estado, aparece en el cuadro internacional una nueva forma jurídica que instaura una estructura centralizada de poder supranacional mediante la asociación en una comunidad, cuyo sistema normativo prevalece sobre los derechos de los países miembros. Lo novedoso de este proceso es la instauración del poder de legislar sobre materias comunes inherentes al comercio entre los esta estado doss que que inte integr gran an la Comu Comuni nida dad d con con la mira mira pues puesta ta en la prot protec ecci ción ón de la libr libre e concurrencia. El princ principi ipio o básic básico o que que legiti legitima ma la interv interven enció ción n del Esta Estado do en el plano plano polít político ico,, económico y social es el de la suplencia. El Estado conserva ciertas funciones consideradas, en principio, indelegables e irrenunciables (justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores), que le son inherentes en virtud de la soberanía. Se afirma la economía social del Estado como sistema predominante, apoyado en los principios de libre iniciativa y libre concurrencia. Los estados incorporan a los respectivos ordenamientos normas de protección de los consumidores y usuarios mediante garantías jurídicas adecuadas que los defienden frente a los abusos de los productores, comerciantes y prestadores de servicios, procurando de esta manera alcanzar un razonable equilibrio entre la libertad y el bien común. Toda injerencia injerencia del Estado Estado debe ser subordinada subordinada y sólo puede tener lugar cuando ni el indi indivi vidu duo, o, ni la sobr sobreo eord rden enad ada a comu comuni nida dad d fami famililiar ar,, ni las las comu comuni nida dade dess relig religio iosa sass o asociaciones libres están en condiciones de solucionar los problemas existentes. -6-
La política social no es más ilimitada como lo era en el período del Estado benefactor. Esta vinculación más estricta entre la política social y el principio de subsidiariedad constituye uno de los rasgos predominantes del nuevo tipo de Estado. Como resultado de este proceso la política social comienza a enfocarse desde una óptica más global y menos sectorial. Las funciones estatales. La concepción doctrinal de la separación de poderes reconoce su origen en Francia en la obra de Montesquieu titulada El espíritu de las leyes, leyes , publicada en el año 1748. La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder en favor de los derechos individuales, orientada a la separación entre los Órganos Ejecutivo y Legislativo. Parte del reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de él, se hace necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación de porciones de poder estatal a diferentes órganos. Si se parte de la unidad del poder del Estado Estado puede aceptarse aceptarse sólo una distribución distribución de funciones en órganos diferentes pero nunca una separación que opere, con límites precisos y definitivos, una delimitación absoluta de las funciones. Las funciones del Estado pueden clasificarse desde un punto de vista material en: administrativa (actividad permanente, concreta, práctica e inmediata); legislativa (actividad que consiste en el dictado de normas generales obligatorias) y jurisdiccional (actividad que se traduce en la decisión de controversias con fuerza de verdad legal). Sin apartarse del objetivo esencial de la concepción (evitar la concentración indebida de poder en un solo órgano), ella puede ajustarse a las exigencias históricas graduando la compet competenc encia ia asignad asignada a a cada cada órgano órgano en función función de los requeri requerimien mientos tos de colabo colaboraci ración, ón, control y especialización funcional. * La función administrativa: distintas concepciones. concepciones. La géne génesis sis de la Admi Admini nistr strac ación ión Públi Pública ca cont contem empo porá ráne nea a encu encuen entra tra su ubica ubicació ción n histórica en la época napoleónica donde se opera una mutación fundamental del papel o de la gravitación que hasta entonces había tenido el poder administrador: se produce el fenómeno de ampliación progresiva de sus competencias. Este concepto técnico de la función administrativa considerada como “actividad” resulta útil para diferenciarla de las restantes funciones del Estado y para caracterizar una de sus manifestaciones: el acto administrativo, sometido a un régimen de derecho público exorbitante del derecho privado. - Conc Concep epci cion ones es subj subjet etiv ivas as u orgá orgáni nica cas: s: Dent Dentro ro de esta esta corr corrie ient nte e se hall hallan an las las tendencias que consideran a la función administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera. Esta Administración Pública aparece regulada así por un derecho propio de la naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que nace para explicar las relaciones de las singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, aislándolos de la regulación propia de los Derechos Generales. - El criterio criterio objeti objetivo vo o mater material: ial: Las concepc concepcione ioness que fundan fundan la noción noción de función función administrativa en el criterio material tienen en común el reconocimiento de las actividades materia materialme lmente nte admin administr istrativ ativas as no sólo sólo del Poder Poder Ejecu Ejecutivo tivo,, sino sino tambi también én de los Órgano Órganoss Legislativo y Judicial. La atención de los intereses públicos que asumen en los propios fines y, según otros, la satisfacción de las “necesidades” colectivas o de interés público. - Otras Otras teor teorías ías:: Para Para la conc concep epció ción n llama llamada da “resi “residua dual”, l”, la Admi Adminis nistra tració ción n era era toda toda aquella actividad que estaba luego de excluir a la legislación y a la función jurisdiccional. Se ha procurado también ensayar un criterio mixto, que sostiene que como la función administrativa no se realiza por ningún órgano en forma excluyente y dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda actividad que desarrollan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales. -7-
* Las funciones normativa o legislativa y jurisdiccional jurisdiccional en la Administración Pública Pública. - La activid actividad ad reglam reglament entaria aria es de sustan sustancia cia normat normativa iva o legisla legislativa: tiva: Aunque Aunque no hay respecto de la función normativa o legislativa una total uniformidad doctrinaria, el concepto de la actividad de legislación definida como aquella que traduce el dictado de normas jurídicas, que tienen como característica propia su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una una situa situació ción n impe impers rson onal al y obje objetiv tiva a para para los los admi admini nist strad rados os a quien quienes es las norm normas as van van dest destin inada adas, s, es el que que cuen cuenta ta con con una una expli explica cació ción n más más lógic lógica a y reali realist sta. a. Los Los divers diversos os Reglamentos que se emiten en el ámbito del Poder Ejecutivo constituyen el ejercicio de funciones que, desde el punto de vista material, no se diferencian de las leyes generales que sanciona el Congreso aun cuando éstas poseen una jerarquía normativa superior. - La función jurisdiccional de la Administración: La función jurisdiccional es la actividad estatal que decide controversias con fuerza de verdad legal. Se advierte que esta función puede ser cumplida, en determinadas circunstancias, por órganos que se hallan encuadrados en el Poder Ejecutivo (Tribunal Fiscal, Entes regulatorios, etc.). La cues cuestió tión n no estri estriba ba,, en pret preten ende derr una una asim asimila ilació ción n estri estricta cta entr entre e el acto acto jurisdiccional de la Administración y el que emana de los jueces, pues aparte de que cabe aceptar diferencias entre dos especies de un mismo género sin violar el principio de no contradicción, lo esencial es distinguir, en este caso, si en el ámbito del Poder Ejecutivo coexisten funciones materialmente distintas, con regímenes jurídicos también diferentes. Bosch, Bosch, sostiene que, desde el punto de vista material, el acto jurisdiccional “es el que consiste en una comprobación sobre la conformidad o no conformidad de un acto, de una situ situac ación ión o de un hech hecho o con con el orde ordena nami mien ento to jurí jurídic dico o y una una deci decisió sión n que que reali realiza za sus sus consecuencias, y que desde el punto de vista formal se presenta como definitiva e inmutable en el sentido de que, salvo por el juego de las vías del recurso, no puede ser revocada o modificada, vale decir, que posee lo que se denomina en doctrina la autoridad de la cosa juzgada”. Frente al artículo 109 de la Constitución Nacional (ex artículo 95), un sector de la doctrina ha intentado justificar el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por parte de la Administración, afirman que lo que la Constitución Nacional veda es el ejercicio de funciones judiciales, no jurisdiccionales; de esta forma, lo jurisdiccional sería el género y lo judicial la especie. especie. Tal interpretación interpretación aparte de contrariar las fuentes fuentes en que se nutre el artículo artículo 109, ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina. Pero frente a una realidad que reconoce la posibilidad de habilitar a órganos o entes administrativos para el ejercicio de funciones jurisdiccionales, un sector de la doctrina apela, para fundar su constitucionalidad, al procedimiento de la delegación de funciones jurisdiccionales en la Administración siempre que el Órgano judicial conserve la l a decisión final de la controversia. Este criterio no resulta aceptable. Joaquín V. González, señaló, refiriéndose a la división de funciones entre los órganos órganos que ejercen el poder estatal que “cada uno de ellos tiene su propia esfera de acción, acción, pero no están enteramente separados, porque se combinan y se complementan entre sí: son coordinados. En el cumplimiento de sus funciones necesitan en muchos casos, unos y otros, ejercitar poderes de naturaleza distinta a los que le son exclusivos”. Ninguna duda cabe de que, aun partiendo de tal reconocimiento puede aceptarse el ejercicio excepcional de funciones jurisdiccionales por órganos administrativos, siempre que se respeten los grandes lineamientos del sistema. Corr Corres espo pond nde e fija fijarr los los lími límite tess que que rige rigen n la acti activi vida dad d juri jurisd sdic icci cion onal al de la Administración Pública: + La atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos debe provenir de ley formal para no alterar a favor del Poder Ejecutivo el equilibrio en que reposa el sistema constitucional. + Tanto la idoneidad del órgano como la especialización de las causas que se atribuyen a la Administración tienen que hallarse suficientemente justificadas, para tornar razonable el apartamiento excepcional del principio general de juzgamiento de la actividad administrativa por el Poder judicial. -8-
+ El cont contra ralo lorr que que el Pode Poderr Ejec Ejecut utiv ivo o pued pueda a real realiz izar ar de los los acto actoss jurisdiccionales que emitan órganos administrativos ha de limitarse a la legalidad y dentro de esta especie de control, a casos de excepción. + Los Los trib tribun unal ales es que que inte integr gran an el Pode Poderr Judi Judici cial al debe deben n cons conser erva varr la atribución final de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional. La CSJN CSJN ha prec precisa isado do que que el pron pronun uncia ciamie mient nto o juri jurisdi sdicc ccion ional al eman emanad ado o de órganos administrativos ha de quedar sujeto a “ control judicial suficiente” suficiente” y que el alcance de este control “no depende de reglas generales u omnicomprensivas sino que ha de ser más o menos extenso y profundo según las modalidades de cada situación jurídica”. Se ha señalado que contro controll judicia judiciall suficie suficiente nte quiere quiere decir: decir: recono reconocimi cimient ento o a los litigantes litigantes del derech derecho o a interponer interponer recurso ante los jueces ordinarios; ordinarios; y la negación a los tribunales administrativos administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos (“Fernández Arias, Elena c/Poggio, José” ). ). * Función gubernativa. gubernativa. Es la denominada función política o de gobierno, referida a la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución, y a la actuación de dichos órganos como representantes de la Nación en el ámbito internacional. En nuestro país, la aceptación de la función gubernativa, en un plano opuesto a las restantes funciones estatales, tiene el efecto fundamental, por aplicación de la doctrina que emerge de los fallos de la CSJN, de excluir a determinados actos de la revisión judicial, los que para un sector de tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o políticos y para otro, el de “actos institucionales”. La función de gobierno ha sido caracterizada como aquella actividad de los órganos del Estado, supremos en la esfera de sus competencias, que traduce el dictado de actos relativos a la organización de los poderes constituidos, a las situaciones de subsistencia ordenada, segu segura ra y pací pacífifica ca de la comu comuni nida dad d y al dere derech cho o de gent gentes es conc concre reta tado do en trat tratad ados os internacionales de límites, neutralidad y paz. * Facultades reservadas. reservadas . En el campo del derecho constitucional y también en el del derecho administrativo la doct doctrin rina a se ocup ocupa, a, con con disti distint nta a term termin inolo ologí gía a y sust susten enta tació ción n ideoló ideológic gica, a, del tema tema de las las facultades reservadas a los órganos que realizan las funciones estatales. En nuestro sistema constitucional, la cuestión se plantea principalmente en orden a la existencia o no de zonas de reserva de la ley o reglamento. La teoría de la reserva de la ley, intentó preservar las libertades de los particulares sobre la base de impedir el avance de todo poder reglamentario que implique una alteración o limitación, de los derechos individuales de propiedad y libertad, por tratarse de materias reservadas a la ley. Conforme al artículo 75, inciso 32 de la Constitución Nacional, compete al Congreso “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes poderes antecedentes, antecedentes, y todos los concedidos por la presente presente Constitución Constitución al Gobierno Gobierno de la Nación Argentina”. Esta norma no es válida, sin embargo, para invadir las facultades privativas de los otros poderes del Estado ya que no estatuye una competencia implícita con el fin de transgredir el principio de la división de poderes. Es posible conciliar la existencia de los poderes implícitos con la llamada “zona de reserva de la Administración”, circunscripta esta última a la regulación de ciertas materias y situaciones que deben considerarse inherentes y consustanciales a las funciones que tiene adjudicadas el Poder Ejecutivo como “jefe supremo de la Nación” . Existe Existe un conjunto conjunto de facultades facultades reservadas reservadas al Poder Poder Judicial que la Administración Administración no puede invadir. La potestad genérica de los jueces de resolver controversias con fuerza de verd verdad ad legal legal y la cons consec ecue uente nte prerr prerrog ogat ativ iva a de afec afecta tar, r, limit limitar ar,, modif modific icar ar o extin extingu guir ir los los derechos de propiedad y de libertad y ordenar, respecto de ellos, el empleo de la coacción sobre los bienes y las personas. -9-
* Gobierno y Administración Administración.. Nuestra Constitución Nacional atribuye el sentido amplio al Gobierno Federal, el cual se integra con los tres poderes del Estado. El concep concepto to de gobiern gobierno, o, actual actualmen mente, te, queda queda despro desprovis visto to de su original original acepció acepción, n, siendo utilizado en un sentido orgánico, como equivalente al Poder Ejecutivo y, por extensión, a los ministros. En tal organización organización administrativa administrativa argentina, el Gobierno Nacional Nacional está constituido constituido por el Presidente, y los ministros, secretarios y subsecretarios, es decir, por los funcionarios que ocupan un cargo político y de naturaleza no permanente. La Administración se halla integrada por agente agentess estable establess de carrera carrera,, que cumplen cumplen funcion funciones es no política políticas, s, rigiéndos rigiéndose e por un estatuto especial. La Administración posee estabilidad, el Gobierno se encuentra sometido a la mutación política. En la Administración Pública, se dan todas las características que son propias de una institución: - Persigue fines que, si bien pertenecen al bien común, ella los asume como privativos. - Se hall halla a comp compue uest sta a por por un grup grupo o huma humano no que que se rige rigen n por por un esta estatu tuto to específico. - Realiza una tarea perdurable. - Cuenta con un poder organizado al servicio de los fines de interés público. El Derecho Administrativo y su contenido actual. * Derecho regio. El Estado de Policía. Policía. La recepción del derecho romano en el período intermedio determinó la aparición de normas que primeramente revistieron un carácter excepcional respecto del ius commune y que luego de convertirse en un derecho singular configuraron un ius propium con plena autonomía. De este este proc proces eso, o, el dere derech cho o admin administ istrat rativ ivo o cont contem empo porá ráne neo o ha here hereda dado do un gran gran número de técnicas y principios provenientes del derecho regio, aunque no faltan algunos autores que hayan pretendido ubicar su origen en el llamado Estado de Policía. El derecho regio se apropió de muchas técnicas pertenecientes al derecho canónico, extendiéndose su influencia hasta comienzos del siglo XIX, incorporándosele, en su último ciclo, ciclo, el derech derecho o estatu estatutari tario o (colegi (colegios os y estame estamento ntos) s) y alcanza alcanzando ndo su mayor mayor gravita gravitación ción,, particularmente, a partir de los Borbones. Durante la Edad Moderna se afianzó en toda su intensidad la concepción del Estado de Policía, basada en la necesidad de concentrar y consolidar el poder del príncipe. En dicho período la supremacía del príncipe se apoyó en el ius politiae que lo facultaba a ejercer sobre los administrados el poder necesario a fin de procurar el orden público y el bienestar general y que reconocía su origen en la pax publica del derecho regio. Entre Entre las instit instituci ucione oness que que cont contrib ribuy uyero eron n ento entonc nces es a engr engros osar ar el ius politi politiae ae se encuentran, entre otras, la expropiación por causa de utilidad pública, la competencia en razón del territorio y las instrucciones y circulares. * La etapa del “régimen administrativo” . La construcción del derecho administrativo se operó en el período comprendido entre el fin de la Revolución Francesa y el Segundo Imperio. Las características peculiares que Hauriou atribuía al derecho administrativo continental europeo eran: - Una Administración fuertemente centralizada. - Un conjunto de prerrogativas atribuidas a la Administración y derivadas de su consideración como “poder jurídico”. - El juzgamien iento de la activi ividad dad admini inistrat trativ iva a ile ilegal por tribun ibuna ales les administrativos. - 10 -
El sistema anglosajón se encontraba regulado por el rule of law : - La descentralización, o mejor dicho, la autonomía de los entes locales era prácticamente total y absoluta. - La actividad de los órganos administrativos se hallaba sometida a las mismas reglas que los particulares. La Administración no constituía un “poder jurídico”. - La Administración era juzgada siempre por tribunales ordinarios, independientes del Poder Ejecutivo. Actualmente la evolución en Inglaterra ha dado origen a un verdadero derecho administrativo, advirtiéndose la aparición y el aumento de las prerrogativas estatales, una atenuación de las autonomías de los entes locales y el surgimiento de tribunales especiales para enjuiciar la actividad de la Administración Pública. La existencia de tribunales administrativos no constituye un dato actualmente válido para adscribir un país al “régimen administrativo”. * La ecuación entre Administración Administración Pública y derecho administrativo. administrativo . La injerencia progresiva del Derecho Administrativo contemporáneo sobre esferas de actuación reservadas anteriormente con exclusividad al derecho privado, unida a la necesidad de regular nuevas conductas y situaciones carentes de normación, ha provocado la ruptura de la clásica ecuación entre Administración Pública y Derecho Administrativo. No obst obstan ante te que que el únic único o crite criterio rio sobr sobre e la func función ión admi admini nist strat rativ iva a que que expli explica ca sin sin contradicciones lógicas las funciones esenciales del Estado es el material objetivo, no puede pretenderse que esta formulación doctrinaria (sin desconocer su utilidad) sirva para agotar el contenido del derecho administrativo, en cuanto quedaría fuera de este último nada menos que la actividad reglamentaria que, desde un punto de vista estrictamente material, constituye una actividad de naturaleza legislativa o normativa. Desde otro ángulo se observa que el derecho administrativo interviene también en la regulación y el control de la actividad de las personas públicas no estatales. Y, a partir de las privatizaciones, el derecho que rige la actuación de los entes regulatorios de los servicios públicos. El dere derech cho o admi admini nistr strati ativo vo cons constit tituy uye e una una “cate “catego goría ría histór histórica ica”, ”, que que no admi admite te su identificación con aquellas concepciones doctrinarias sobre la Administración Pública que pretenden realizar su delimitación en forma absoluta. * Contenido actual del derecho administrativo. administrativo. El derecho administrativo es aquella parte del derecho público interno que regula la organización y las funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del Órgano Ejecutivo, las funciones administrativas de los restantes órganos que ejercen el poder del Estado públicas o privadas y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del derecho privado. En el contenido del Derecho Administrativo debe comprenderse también el estudio de todas las funciones públicas de la Administración, aun cuando las respectivas actividades traduzcan actos de diferente sustancia. * Las bases fundamentales del Derecho Administrativo contemporáneo . - El Estado de Derecho y el principio de igualdad: La expresión “Estado de Derecho” se ident identifi ificó có con con la idea idea de una una supe superio riorid ridad ad orgá orgánic nica a fund fundada ada en la sobe soberan ranía ía que que en la autoridad de las normas generales que emanaban del Poder Legislativo. El Estado de Derecho significó a partir de entonces, un régimen en el cual el derecho preexiste a la actuación de la Administración y la actividad de ésta se subordina al ordenamiento jurídico. Dentro de esta concepción surge el derecho público subjetivo que atribuye al particular la facultad de exigir una determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la Administración. Pero la concepción del Estado de Derecho sufrió, especialmente a partir de la Prime Primera ra Guerr Guerra a Mund Mundial ial,, una una impor importa tant nte e trans transfo form rmac ació ión n a raíz raíz de la acen acentu tuac ación ión del del - 11 -
intervencionismo estatal y el intento de borrar la dualidad entre el Estado y la Sociedad. Este modelo, conocido como “Estado Benefactor” o “Estado Social de Derecho”, se apoyó en que el Estado debía ser el configurador del orden social con el fin de corregir las desigualdades existentes en la sociedad, actuando la Administración como aportadora de prestaciones. La quiebra de dicho modelo, tendiente tanto a limitar las funciones de la Administración como a desregular y desmonopolizar actividades en la búsqueda de una mayor racionalidad en la administración del gasto público y de un correlativo aumento de la gestión privada en la economía. Este Este sistem sistema, a, que puede puede califica calificarse rse como como “Estad “Estado o Subsidi Subsidiario ario”, ”, mantie mantiene ne las reglas del Estado de Derecho, poniendo énfasis en la protección de la iniciativa privada y la libre competencia. - El intervencionalismo estatal y el principio de subsidariedad: Puede advertirse que actualmente, no existen prácticamente actividades cuyo ejercicio no se vinculen, en mayor o menor intensidad, con el derecho administrativo. Al propio tiempo aparece como un principio rector en esta materia el de la suplencia o subsidariedad, que justifica la intervención en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de la iniciativa privada, cuando fuere necesario para la satisfacción del bien común. “La función de la economía no consiste en paliar algunos de sus efectos nocivos asumie asumiendo ndo el papel papel de produc productor tor bien intenciona intencionado do y entrand entrando o en compet competenc encia ia con los sectores privados... La producción debe residir en principio en la esfera privada...” y así ha acontecido en nuestro país a partir de la denominada Ley de Reforma del Estado (ley 23696). * El concepto técnico de potestad. La potestad y el principio de la legalidad . Se puede separar, dentro de cada una de las funciones, las actividades concretas o tareas que tenga asignadas cada órgano estatal. Dicha tarea o actividad particularizada dentro de la función (actividad genérica) recibe el nombre de cometido. Para poder realizar esas funciones y los cometidos estatales que a ellas se adscriben, resulta necesario que la Administración Pública disponga de “poderes” o prerrogativas para cumplir integralmente con los fines de bien común que persigue el Estado. Tales “poderes” se denominan “potestades” . La idea de potestad contrasta con la del derecho subjetivo en los siguientes aspectos: - La potestad no nace de relación jurídica alguna, sino del ordenamiento jurídico, que la disciplina y regula. - Ella no versa sobre contenidos específicos determinados sino que tiene un objeto genérico, no consistiendo en una prestación individual sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos, aunque de su ejercicio y como consecuencia de su titularidad pueda devenirse relaciones jurídicas particulares. - No genera deberes concretos, ni sujetos obligados, sino una situación de sometimiento o sujeción a sufrir los efectos jurídicos que de ella se emanan, no hay pues sujeto obligado sino una situación pasiva de inercia. La pote potest stad ad esta estata tall cons consis iste, te, en cons consec ecue uenc ncia, ia, en un “poder “poder de actuac actuación ión” ” que ejercitándose de acuerdo con el ordenamiento jurídico puede generar situaciones jurídicas que obligue obliguen n a otros otros sujet sujetos. os. Exist Existen en diversa diversass especie especiess de potest potestade adess de la Admin Administ istraci ración: ón: Reglamentaria, de mando o imperativa, sancionadora, ejecutiva o jurisdiccional. La potestad reglamentaria consiste básicamente en la aptitud del Poder Ejecutivo y, en general, de la Administración Pública que habilita a emitir actos de alcance general que traducen la institución de situaciones generales, objetivas y obligatorias. La pote potest stad ad de mand mando o o impe impera rativ tiva a se vinc vincula ula a la posi posibil bilida idad d de dicta dictarr órde órdene ness revestidas de imperium que alcanza su expresión máxima en el Poder Ejecutivo. Si se tiene tiene en cuen cuenta ta el pode poderr disc discipl iplina inario rio (inte (interno rno), ), o el corre correct ctiv ivo o (ext (exter erno no), ), la potestad se denomina sancionadora, aunque debe reconocerse que constituye, en realidad, un complemento complemento de la potestad imperativa. La necesidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores potestades, explica y justifica la idea de una “potestad ejecutiva” o de ejecución, que se traduce en diversos actos: de tutela o protección, de coacción forzosa, de gestión económica, de vigilancia, de gracia o dispensa, etc. - 12 -
En cuanto a la potestad jurisdiccional, ella puede definirse esencialmente en la facultad de decidir controversias con fuerza de verdad legal, por cuyo motivo, si bien se la admite, su ejercicio es excepcional en virtud de tratarse de la función que la Constitución Nacional atribuye predominantemente a los jueces. Las potestades se originan en la ley material y son inalienables, intransmisibles o irrenunciables. * El régimen exorbitante. exorbitante. El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que compone lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos países de un modo diferente. La exis existen tenci cia a de esa esa pecu peculia liarid ridad ad no agot agota a tota totalme lment nte e el cont conten enido ido del del dere derech cho o admini administra strativo tivo que se integra integra tambié también n con institu institucion ciones es y normas normas donde las técnica técnicass de actuación no traducen necesariamente prerrogativas de poder público ni el uso de la coacción sino de facultades que amplían el ámbito o esfera de los derechos de los particulares, tal como acontece con el fomento. El régim régimen en exor exorbit bitan ante te se conf configu igura ra como como el sist sistem ema a prop propio io y típic típico o del del dere derech cho o administrativo. Las fuentes del Derecho Administrativo. El concepto básico y esencial nos indica que las fuentes del derecho son los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurídico. Al admitirse que el Estado debía regirse por principios diferentes a los propios del derecho privado, se dio un paso esencial para la formulación de un derecho autónomo. * Clasificaciones. Clasificaciones. La más importante es la que distingue entre fuentes reales (o materiales) y formales. Se entiende entiende por fuentes reales o materiales, materiales, aquellos modos que determinan determinan el contenido contenido de las norm normas as jurí jurídic dicas as,, con con inde indepe pend nden encia cia de los los órga órgano noss con con comp compet eten enci cia a para para prod produc ucir ir disposiciones jurídicas. Son fuentes formales, aquellas que dan origen al ordenamiento, y que emanan emanan de órgano órganoss estata estatales les compe competen tentes tes,, a través través de un cauce cauce formal formal preest preestable ablecido cido mediante el procedimiento previsto por el derecho positivo. En este sentido el concepto fuente se limita a la Constitución, la ley y el reglamento. También se han distinguido las fuentes según que contribuyan a la producción o al conocimiento del derecho. En el primer caso se trata de los modos por los cuales se crea el derecho mientras que por el segundo concepto se quiere significar los medios que permiten conocer el derecho (doctrina, bibliografía, colecciones de leyes). Si se admite que la Administración Pública crea derecho, se pueden, a su vez, distinguir las fuentes que provienen de ámbitos ajenos al poder administrador (Constitución, ley y jurisprudencia judicial) de aquellas que se originan en la actividad de los propios órganos administrativos (precedentes administrativos, reglamentos). Las fuentes del derecho administrativo tienen, en nuestro país, carácter o naturaleza local, dado que las provincias no sólo se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas (artículo 5 de la Constitución Nacional) sino que conservan todo el poder que no hubieran delegado a la Nación (artículo 121 de la Constitución Nacional). * Las fuentes del Derecho Administrativo. Administrativo .
La Constitución. La Constitución es la fuente más importante de todo el derecho, particularmente para el derecho administrativo, cuyos capítulos se nutren en los principios y normas constitucionales. Así lo prescribe el texto expreso del artículo 31 de la Constitución Constituci ón Nacional. La primacía de la Constitución Nacional comprende según su artículo 31 no sólo los principios y normas constitucionales sino también los tratados y las leyes dictadas por el Congreso como consecuencia de las facultades que le atribuye la ley suprema. - 13 -
Los principios constitucionales tienen operatividad por sí mismos, no siendo necesario que deban ser reglamentados. Principios y reglas: - Personalidad jurídica del Estado: Implícitamente reconocida en el artículo 35. En ese carácter, ejerce potestades y derechos, contrae obligaciones, impone deberes y cargas, etc. - Las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo. El artículo 99, al prescribir las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo configura una de las fuentes más ricas del derecho administrativo. De esta norma derivan: + La jefatura suprema de la Nación y la jefatura del Gobierno del cual depende la administración general del país, y la llamada zona de reserva de la Administración (artículo 99 inciso 1); + La potestad para dictar reglamentos de ejecución (artículo 99 inciso 2); + Competencia para dictar actos institucionales (artículo 99 inciso 4) y actos administrativos (artículo 99 incisos 6, 7 y 10); - Las relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, sus ministros y la competencia de ellos (artículos 100 a 107). - Los derechos y garantías de los particulares frente al Estado (artículos 14, 16, 17, 19 y 28).
La ley. En su sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurídica que crea, modifica o extingue un derecho de carácter general y obligatorio. En su aspecto formal, la ley consiste en el acto emanado del Órgano Legislativo, conforme a un procedimiento preestablecido. Para la primera de las concepciones, la raíz objetiva o material del acto que es producto de la función legislativa se encuentra tanto en las leyes emanadas del Congreso como en los reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo. Sus caracteres esenciales son la generalidad y la obligatoriedad. La generalidad de la ley consiste en la circunstancia de regular mediante normas jurídicas situaciones abstractas, impersonales y objetivas. La obligatoriedad o imperatividad destaca un carácter que hace al cumplimiento de las prescripciones de la ley, en cuanto el Estado posee el poder de asegurar que ellas se cumplan, inclusive apelando a la coacción. El Congreso, ejerciendo su competencia para dictar actos con forma de ley, sanciona también actos de alcance particular, cuando otorga subsidios, pensiones, decreta honores o privilegios (artículo 75, incisos 9, 18 y 20). La falta de generalidad no constituye un obstáculo para calificar a tales actos como leyes en virtud de que si bien la generalidad sería un carácter natural de la ley, no hace Estado su esencia. La doctrina ha adoptado un carácter mixto, considerando que son leyes las normas de carácter carácter general general emanadas emanadas del Órgano Legislativo Legislativo de acuerdo acuerdo al procedimient procedimiento o previsto previsto para ello. Éste es el concepto que interesa desde el punto de vista de las fuentes del derecho. Los conflictos de leyes, deben ser resueltos por la CSJN (artículos 116 y 117). Las leyes posteriores derogan las leyes dictadas con anterioridad. Este principio reconoce una excep excepción ción import important ante e cuando cuando las leyes leyes anterio anteriores res hubiera hubieran n sido sido dictada dictadass para para regir regir una situación especial (lex ( lex posterior generalis, non derogat priori speciali ). ). Se consideran “leyes especiales” aquellas que determinan un régimen particular para un caso determinado o para una serie de casos determinados, mientras que son “leyes generales” aquellas que prescriben el régimen aplicable a todos los supuestos que componen un determinado género de relaciones jurídicas. El Código Civil, en uno de sus títulos preliminares, admite la posibilidad de que se dicten leyes retroactivas a condición de que no afecten derechos amparados por garantías constitucionales. Este principio no es exclusivo del derecho civil, siendo de aplicación directa al derecho administrativo. Las leyes se clasifican en: - Leyes Leyes Nacionales, Nacionales, dictadas por el Congreso Congreso Nacional, pudiendo esta categoría categoría ser objeto de una subclasificación según que se trate de: - 14 -
75, inciso 30);
+ Leyes locales, que rigen sólo en el ámbito ámbito de la Capital Federal (artículo (artículo
+ Leyes de derecho común, cuya aplicación se halla a cargo de los jueces locales y nacionales (artículo 75, inciso 12); + Leyes federales, que regulan materias de ese carácter atribuidas al Congreso por la Constitución Nacional, cuya aplicación compete a los jueces federales (75, en sus demás incisos). - Leyes provinciales, que dictan las legislaturas de cada provincia sobre materias que les atribuy atribuyen en las respec respectiv tivas as constit constituci uciones ones y cuya cuya aplicac aplicación ión compe compete te a los juece juecess provinciales. En el orde orden n Naci Nacion onal, al, el proc proced edimi imien ento to resp respec ectiv tivo o se encu encuen entra tra presc prescrip ripto to en la constitución (artículos 77 al 84), constando de varias etapas: iniciativa, discusión, sanción, promul promulgac gación ión y publica publicació ción. n. Al Derech Derecho o Admin Administ istrati rativo vo le interes interesan an funda fundamen mental talmen mente te la promulgación y la publicación. La promulgación de las leyes que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo puede ser expresa o tácita: esto último ocurre cuando no aprueba un proyecto en el término de 10 días hábiles. El Poder Ejecutivo puede vetar parcialmente normas siempre que con ello no altere el sistema de la ley a promulgar. En cuanto a los requisitos de publicidad, el artículo 2 del Código Civil, prescribe que “las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los 8 días siguientes al de su publicación oficial”. * La reserva de ley en la Constitución reformada. reformada. Tanto la práctica constitucional, como la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina administrativa, admitieron que, dentro de determinados límites, podía operarse una quiebra del principio de concentración de la potestad legislativa en el Parlamento en situaciones en las que que se admi admitió tió la pote potest stad ad del del Ejec Ejecut utiv ivo o para para emit emitir ir norm normas as gene genera rales les,, adem además ás de los los reglamentos de ejecución. Se fue configurando una zona de reserva de la Administración, que habilitaba al titular del Poder Ejecutivo a ejercer una potestad reglamentaria autónoma o independiente, sobre materias propias de la organización administrativa. Se reconoció competencia al Poder Ejecutivo para dictar normas que correspondían a la competencia del legislador (reglamentos delegados y reglamentos de necesidad y urgencia). Se con consag sagra como regl regla a gener eneral al la proh prohib ibic ició ión n al Poder oder Ejecu jecuti tivvo de dict dicta ar disposiciones de carácter legislativo (artículo 99 inciso 3). Se configura la reserva legal en dos sentidos. El primero, al prohibirse la delegación legislativa en el Ejecutivo, salvo respecto de materias determinadas de administración o emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases que el Congreso establezca (artículo 76). El otro sentido, más preciso, configura la técnica de la reserva legal respecto de ciertas materias que no pueden ser objeto de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, tales como las normas que regulan la materia penal, tributaria, electoral, o régimen de los partidos políticos (artículo 99, inciso 3). * El decreto-ley . Es el prov proven enien iente te del del Pode Poderr Ejec Ejecuti utivo vo de fact facto, o, llega llegand ndo o a regla reglarr mate materi rias as que que formalmente corresponden a la ley. Su dictado se ha justificado en orden a la necesidad de asegurar la vida del Estado y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la CSJN * El reglamento. reglamento. Es el acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública, creador de normas normas jurídi jurídicas cas genera generales les y obligato obligatorias rias,, que regula, regula, por tanto, tanto, situacio situaciones nes objetiv objetivas as e impersonales. Constituyen, desde el punto de vista del cuantitativo, la fuente de mayor importancia del Derecho Administrativo. - 15 -
Cons Consis iste te en una una activ activida idad d juríd jurídic ica a de la admi admini nist stra ració ción n que que se difere diferenc ncia ia de la administrativa por cuanto ésta es una actividad inmediata, práctica y concreta tendiente a la satisfacción de necesidades públicas, encuadrada en el ordenamiento jurídico. Los reglamentos se encuentran sujetos a un régimen jurídico peculiar que los diferencia de las leyes en sentido formal, de los actos administrativos y de las instrucciones de servicio y circulares y demás reglamentos internos, siendo sus principales características: - Constituyen o integran el ordenamiento jurídico. - Para que entren en vigencia deben ser publicados. En este aspecto, se asemejan a las leyes (artículo 2 del Código Civil) y difi difier eren en de los los acto actoss admi admini nist stra ratitivo voss que que debe deben n ser ser obje objeto to de noti notififica caci ción ón y de las las instrucciones, circulares o reglamentos internos de la Administración, que no requieren ser publicados. - Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administración en cualquier momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo. - Están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto al principio de irretroactividad. - Tienen un régimen de protección jurisdiccional propio. La LNPA hace posible su impugnación judicial en dos supuestos: + Cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dictó con resultado negativo; + Cuando el acto general se hubiera aplicado y contra tales actos se hubieran agotado sin éxito las instancias administrativas. De otra parte, el RLNPA faculta a los particulares a impugnar por medio de recursos administrativos los actos de alcance general –reglamentos– a los que la autoridad hubiera dado o comenzado a dar aplicación. - Dado Dado que que el regl reglam amen ento to cont contie iene ne norm normas as de cará caráct cter er gene genera rall y el acto acto administrativo normas individuales o concretas existe un orden de prelación que determina que el acto administrativo deba ser dictado conforme a las normas generales que contiene el Reglamento. La inderogabilidad singular no rige en materia legislativa.
- Fundamento de la potestad reglamentaria: Las Las regl regla amen mentaci tacion ones es adm adminis inistr trat ativ ivas as requ requie iere ren n rapi rapide dezz en su sanci anción ón y permanentemente deben ser actualizadas, siendo los órganos administrativos los más aptos para ello. Quienes consideran que el poder del Estado es único pero se manifiesta a través de todas las funciones, entienden que todos los órganos poseen imperium. imperium. Es evidente que la múltiple actividad estatal no puede dividirse en sectores totalmente diferenciados. Se afirma que la actividad no se desnaturaliza por el órgano que la produce. Se post postul ula a la idea idea de que que la pote potest stad ad regl reglam amen enta tari ria a pued puede e corr corres espo pond nder er a la Administración en ejercicio de poderes propios en la medida de que no avance sobre la reserva de la ley. Se trata de una función normativa o legislativa por medio de la cual se crean reglas jurídicas generales e impersonales aplicables a un sector abstracto de ciudadanos, constituyéndose a través de ella, el ordenamiento jurídico. - Clases de reglamentos: Si se tiene en cuenta el órgano, ellos pueden clasificarse en nacionales o provinciales, presidenciales, ministeriales o provenientes de entes estatales con personería jurídica. En el orden nacional, los reglamentos pueden provenir de la Administración, de la Legislatura o del Poder Judicial. En la terminología utilizada en nuestro país con la palabra Decreto se alude a los reglamentos del Poder Ejecutivo. En nuestra práctica administrativa se denomina Decreto tant tanto o al acto acto de cont conten enido ido norm normat ativ ivo, o, como como al de alca alcanc nce e part particu icular lar.. Igua Iguall calif califica icació ción n entendemos que corresponde atribuir a los actos del Jefe de Gabinete dictados en ejercicio de la administración general del país. - 16 -
Los reglamentos de autoridades subordinadas al Poder Ejecutivo (ministros, secretarios de Estad Estado, o, directo directores, res, etc.), etc.), se denomi denominan nan resoluciones o disposiciones. disposiciones . Con el término ordenanzas se denomina a los reglamentos o actos de alcance particular dictados por los órganos representativos municipales (Consejo Deliberante, Sala de Representantes, etc.). La doct doctri rina na reco recono noce ce cuat cuatro ro clas clases es de regl reglam amen ento tos: s: ejecutivos, autónomos, delegados y de necesidad o urgencia . + Reglamentos ejecutivos o de ejecución: Son los que dicta el Poder Ejecutivo (artículo 99 incis inciso o 2) en ejer ejerci cicio cio de facu faculta ltade dess norm normat ativ ivas as propi propias as,, para para aseg asegur urar ar o facil facilita itarr la aplicación o ejecución, llenando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador. Se trata de una actividad normativa secundaria respecto de la actividad primaria que es la ley. Las normas reglamentarias integran la ley. La Constitución establece que corresponde al Presidente de la Nación expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, Nación, cuidando cuidando de no alterar alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (artículo 99 inciso 2). Sólo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicación corresponde al Poder Ejecutivo. + Reglamentos autónomos o independientes: Son aquellas normas generales que dicta el Poder Ejecutivo y, en general, la Administración sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. En su dictado, el gobierno y la Administración no aplican una ley, sino que directamente interpretan y aplican la Constitución. Se vinculan esencialmente con la llamada zona de reserva de la Administración, cuya titularidad está a cargo del Poder Ejecutivo. Marienhoff sostiene Marienhoff sostiene que, así como existe una zona de reserva de la ley que no puede ser invadida por el poder administrador, también hay una zona de reserva de la Administración en la cual el Poder Legislativo carece de imperio. La ausencia de una zona de reserva de la Administración es sostenida por un sector sector doctrin doctrinario ario que interpre interpreta ta que la compe competen tencia cia para para dictar dictar reglam reglament entos os autóno autónomos mos desapa desaparec rece e si el Congre Congreso so decide decide reglar reglar las institu institucion ciones, es, teniend teniendo o el Poder Poder Legisla Legislativo tivo amplias facultades, dado que el artículo 75 inciso 32, lo faculta a hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos por la Constitución al Gobierno de la Nación Argentina. En realidad la citada disposición constitucional no puede invocarse para facultar al Congreso a dictar normas sobre materias claramente atribuidas por la Constitución al Poder Ejecutivo. El dictado de los reglamentos autónomos corresponde, en principio, al Poder Ejecutivo de acuerdo a la distribución de funciones que realiza la Constitución Nacional, la cual, en su artículo 99 inciso 1, le atribuye responsabilidad política por la administración general del país. La existencia de una zona de reserva de la Administración resulta indudable. + Reglamentos delegados: Se trata de normas generales dictadas por la Administración en base base a una una autor autoriza izaci ción ón o habil habilita itació ción n del del Pode Poderr Legis Legislat lativo ivo,, regu regula lando ndo mate materia riass de competencia del legislador. Los reglamentos delegados se diferencian de los decretos–leyes por la existencia de una ley formal que autoriza su emisión. Se trata de una actividad de carácter excepcional de la Administración. Resulta evidente que el desempeño de las funciones estatales determina la conveniencia de realizar una actividad integradora entre los distintos poderes. La realidad demuestra que la legislación delegada es una necesidad y que no altera la división de poderes por cuanto el legislador siempre delega dentro de ciertos límites y puede reasumir en todo momento su potestad de legislar. La CSJN ha dicho que “no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella...” y que “existe una distinción fundamental entre la delegación del poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo Administrativo, a fin de regular los pormenores y detalles necesarios - 17 -
para la ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido” ( “Delfino y Cía c/Gobierno Nacional” ). ). La delegación debe estar sujeta a límites y la política legislativa claramente establecida, no pudiendo ser total ni tampoco encomendarse a los órganos administrativos la facultad de crear delitos, contravenciones o impuestos, materias que exigen la presencia de una ley en sentido formal. La delegación debe ser siempre expresa y especial, estableciéndose para cada caso. La juris jurispr prud uden encia cia de la Corte Corte ha acep acepta tado do la subd subdele elega gació ción n de la facu faculta ltad d delegada en otros órganos siempre que ella se encuentre contemplada en la Ley. La doctrina diferencia tres formas de delegación: * Delegación recepticia: Se configura cuando cuando las normas normas reglamentar reglamentarias ias adquieren el rango formal de ley. * Delegación o remisión normativa: Se da cuando la ley autoriza o habilita al Poder Ejecutivo o a sus órganos o entes a dictar normas en determinadas materias y con ciertos límites. * Deslegalización de materias: Se trata de una técnica por la cual ciertas materias que se encuentran reguladas por la ley pasan por virtud de una ley a ser regidas por normas emanadas emanadas de la administración. administració n. En la reforma constitucional de 1994 se parte de una fórmula genérica que prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo y se declara la caducidad, a los cinco años, de toda la legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio. La situación de emergencia pública configura un supuesto susceptible de quebrar la reser reserva va legal legal y como como tal tal es de interp interpre retac tación ión restr restrict ictiva iva.. El regla reglame ment nto o deleg delegad ado o se encuen encuentra tra somet sometido ido al control control parlam parlament entario ario que a posteri posteriori ori está está habilitad habilitada a a ejerce ejercerr la Comisión Bicameral Permanente del Congreso (100 inciso 12). + Reglam Reglament entos os de necesi necesidad dad o urgenc urgencia: ia: Su validez validez constit constitucio ucional nal encuen encuentra tra apoyo apoyo expreso en el artículo 99 inciso 3. Este precepto después de prohibir al Poder Ejecutivo en ningún caso emitir disposiciones de carácter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, insanable, a continuación continuación lo faculta, faculta, en rigor, a emitirlas cuando se produzcan produzcan “circunstancias “circunstancias excepcionales” que “... hicieran imposible seguir los trámites previstos por la Constitución para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos”. La atrib atribuc ución ión del del Pode Poderr Ejec Ejecuti utivo vo para para dictar dictar regla reglame ment ntos os de nece necesi sida dad d y urgencia se configura como una potestad excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva, sujeta a un procedimiento especial de sanción, que debe observarse inexcusablemente para que dichos reglamentos adquieran validez constitucional. El fundamento de esas “circunstancias excepcionales”, consiste en “razones de necesidad y urgencia”, fórmula que constituye un concepto jurídico indeterminado que tiene la ventaja de haber sido ya objeto de interpretación doctrinaria y jurisprudencial. Esta necesidad se caracteriza por: * Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emiti emitirr norm normas as para para supe superar rar una una grav grave e crisi crisiss o situ situac ación ión que que afec afecte te la subs subsist isten encia cia y continuidad del Estado; o de grave riesgo social, * Una proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento, * La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios. La norma norma excep excepcio cional nal de habilita habilitación ción está está dirigida dirigida exclu exclusiv sivame amente nte al Poder Poder Ejec Ejecut utiv ivo. o. Es, Es, por por su natur naturale aleza za,, una una facu faculta ltad d priva privativ tiva a e inde indeleg legab able, le, que que requ requier iere e el cumplimiento de dos pasos procesales previos: previos: que la decisión de dictarlos se adopte de acue acuerd rdo o gene general ral de mini minist stro ross y que que el resp respec ectiv tivo o decr decreto eto sea sea refre refrend ndad ado o por por todo todoss los ministros que intervienen en el acuerdo juntamente con el jefe de gabinete (artículo 99 inciso 3). - 18 -
A posteriori de su dictado, d ictado, el perfeccionamiento de l a sanción de los reglamentos de necesidad y urgencia por el Poder Ejecutivo demanda la observancia de los siguientes requisitos: * Sometimiento de la medida –por parte del Jefe de Gabinete y dentro del plazo de 10 días– a la Comisión Bicameral Permanente; * Elevación del despacho de esta última Comisión al plenario de cada Cámara (dentro del plazo de 10 días) para el inmediato tratamiento por las Cámaras. No es posible negar que los jueces disponen de un amplio poder de revisión sobr sobre e la acre acredit ditaci ación ón de las caus causale aless y circ circun unst stan ancia ciass que que just justifi ifica can n la emis emisión ión de los los reglamentos, con amplitud de debate y prueba, ya sea a través de un proceso ordinario o de un amparo. * Instrucciones de servicio, circulares y reglamentos de organización. Las instrucciones de servicio, que cuando son de carácter general o dirigidas a varios órganos se denominan también circulares, son órdenes que los órganos superiores dan a los infe inferi rior ores es para para dirig dirigir ir su acti activi vida dad. d. Su cump cumplilimi mien ento to es obli obliga gato torio rio para para los los órga órgano noss subordi subordinado nadoss como como consec consecuen uencia cia del deber deber de obedie obediencia ncia que toda toda relació relación n jerárq jerárquica uica supone, constituyendo su violación una falta de disciplina. Las circulares no obligan o vinculan jurídicamente a los particulares. Los reglamentos de organización son los dictados para estructurar los organismos o entidades del Estado, atribuyéndoles competencias, delegándoles funciones, creando cargos, etc. Se trata de una actividad que no vincula o que carece de efectos respecto de terceros, rigiéndose por los mismos principios jurídicos que las circulares. Dado que se trata de una actividad interna de la Administración, las circulares y los reglamentos organizativos no requieren de publicación. * Tratados. Son acuerdos de voluntades entre los Estados o entre un Estado y un organismo internacional de carácter público. Son fuentes fuentes de derech derecho o admini administra strativo tivo cuando cuando obligan obligan a los órgano órganoss o entidad entidades es administrativas a realizar determinada actividad o cuando contienen disposiciones de derecho administrativo aplicables en el ámbito interno del país. El artículo 31 de la Constitución Nacional establece que las leyes de la Nación y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación. Tendiendo en cuenta esta disposición, la CSJN sentó el principio “de que entre las leyes y los tratados no existe prioridad de rango y que rige respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con arreglo a cual las posteriores derogan a la anteriores “ (“Esso ( “Esso Petrolera Argentina c/ Nación Argentina s/repetición” ). ). El Alto Alto Tribu Tribuna nall modif modific icó ó dich dicho o crite criterio rio sost sosten enien iendo do la prim primac acía ía de los trata tratado doss inte intern rnac acio iona nale less sobr sobre e la legi legisl slac ació ión n inte intern rna a del del Esta Estado do ( “Fibra “Fibraca ca Constr Construct uctora ora S.C.A. S.C.A. c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” ), ), con fundamento en lo prescripto en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados, aprobada por ley 19865. La reforma constitucional de 1994 ha seguido la línea jurisprudencias adoptada en los últimos fallos por la CSJN (casos (casos “Ekmekdj “Ekmekdjian”, ian”, “Servini de Cubría”, Cubría”, y “Fibraca”) consagrando consagrando el principio de la superioridad de los tratados y concordatos concordatos sobre las leyes (artículo (artículo 75 inciso 22). Pero, además, con respecto a los denominados tratados de integración ha incorporado el principi principio o de la suprem supremac acía ía del derech derecho o comun comunitar itario io sobre sobre el derech derecho o interno interno (excep (excepto to la Constitución) al prescribir que “las normas dictadas en su consecuencia”...”tienen jerarquía superior a las leyes” (75, inciso 24). - Se reconoce jerarquía constitucional a 11 tratados internacionales sobre los derechos humanos los que, sin embargo, no forman parte de la Constitución. La limitación está “en las condiciones de su vigencia”. Esta clase de tratados (75 inciso 22) no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios. Tienen además, un procedimiento de denuncia especial (sólo pueden ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional, “previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara“ –artículo 75 inciso 22, 2° parte). - 19 -
- Dicha jerarquía constitucional también la pueden alcanzar otros tratados en el futuro siempre que se cumpla el procedimiento específico previsto en la Constitución (artículo 75 inciso 22 in fine). fine). - Los Los trat tratad ados os de inte integr grac ació ión n pued pueden en dele delega garr comp compet eten enci cias as y juri jurisd sdic icci ción ón a organizaciones supra estatales, a condición de que ello se leve a cabo en un marco jurídico de reciprocidad e igualdad, que respete el orden democrático y los derechos humanos.
- Condiciones de validez y aplicabilidad de los tratados de integración: Conforme al principio de la supremacía tanto el derecho originario como el derecho derivado que emanan de dichos tratados nunca pueden ser derogados por las leyes posteriores ni serles opuestas las leyes anteriores del derecho interno de los países miembros. Ello no implica sentar el principio de la supremacía de dichos tratados frente a la Constitución, cuya superior jerarquía se mantiene en el orden interno. Para Para que que la “ces “cesió ión n sist sistem emát átic ica” a” de comp compet eten enci cias as no entr entre e en coli colisi sión ón con con el ordenamien ordenamiento to constituciona constitucionall debe respetar los límites establecidos establecidos en la Constitución Constitución sin que ello obste a reconocer que, dentro de ésta, se opera el nacimiento de una nueva categoría constitucional, como es el derecho de la integración supraestatal. Estos límites pueden ser meramente meramente temporales o revestir carácter formal. + Reciprocidad e igualdad: Las ideas de igualdad y reciprocidad no son sinónimas ya que mientras la primera hace referencia a la posición de los Estados “en el seno del entre supranacion supranacional al como como organización (aspecto estático) la reciprocidad, reciprocidad, sin embargo, se conecta conecta con el sometimiento de la eficacia de los actos y normas a la condición de que desplieguen también sus efectos en el resto de los Estados (aspecto dinámico)”. + El orden democrático y los derechos humanos: Constituyen condiciones de validez constitucional de la integración comunitaria. Estas condiciones operan en dos direcciones ya que resultan exigibles tanto respecto respecto de las cláusulas del respectivo respectivo tratado de integración integración (derecho (derecho originario) como con relación al derecho que fluye de las organizaciones supraestatales (derecho derivado) o con las normas jurídicas internas dictadas por los Estado en ejecución del tratado de integración. * Convenciones Colectivas de trabajo. Son acue acuerd rdos os gen general erales es entr entre e aso asociac ciacio ione ness profe rofesi sion onal ales es de emple pleados ados y organizaciones sindicales para regular el contrato que rige las relaciones laborales. Su natu natural ralez eza a jurí jurídic dica a no es cont contra ract ctual ual,, adqu adquiri irien endo do la cate catego goría ría de regla reglame ment nto o administrativo, en razón de la habilitación de competencia que realiza el Estado mediante la ley 14250 y a través de su homologación. En nuestra opinión no constituyen reglamento por cuanto la homologación no se requiere cuando los convenios se celebran ante funcionario del Ministerio de Trabajo.
Los principios generales del derecho. Son Son el orig origen en y fund fundam amen ento to de las las norm normas as,, y part partic icip ipan an de la idea idea bási básica ca de principalidad que les otorga primacía frente a las restantes fuentes del derecho. Los principios fundamentales son los que constituyen el basamento en que se asienta y fundamenta el ordenamiento positivo en general, encontrándose, en su mayoría, contemplados por la Constitución. Los principios institucionales son los principios generales de cada disciplina y parten de la idea organizativa que compone toda institución. Los principios generales del derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento y existen con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial, no obstante ser la jurisprudencia una de las fuentes más importantes de su manifestación externa. Ellos funcionan funcionan como como orientadores orientadores e informadores informadores del ordenamiento ordenamiento permitiendo permitiendo realizar una labor correctiva o extensiva de las normas, e integradora del mismo frente a la carencia de normas que rijan una cuestión (artículo 16 del Código Civil). Los principios generales del derecho operan también como límite a poder reglamentario por parte de la Administración, pues integran el bloque de legitimidad que forma parte del orden público administrativo. - 20 -
El último grupo de principios generales del derecho proviene de la propias instituciones admi admini nist strat rativa ivas. s. En rigor rigor de verd verdad ad ellos ellos cons constit tituy uyen en princ principi ipios os gene general rales es del dere derech cho o administrativo, en el sentido de que su especialidad y fundamento institucional no permiten extenderlos a todas las ramas del derecho.
La equidad. Significa igualdad o justicia, constituye un principio de interpretación de las leyes o un principio general del derecho que traduce la interpretación objetiva del derecho natural. Se trata trata de la just justic icia ia del del caso caso conc concret reto. o. En el dere derech cho o admi admini nist strat rativo ivo,, la equid equidad ad tamb tambié ién n dete determ rmin ina a el dere derech cho o a apli aplica carr en el caso caso conc concre reto to cuan cuando do,, limi limita tado do el prin princi cipi pio o de ejecutoriedad del acto administrativo, se autoriza a la administración a suspender los actos ante la interposición de recursos para evitar daños graves a los particulares. La costumbre. Es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la convicción de que tal proceder corresponde a una obligación jurídica. Dos son los elementos, uno de carácter objetivo: el usus, usus, o sea, el comportamiento constante y uniforme; el segundo, de carácter subjetivo, consistente en la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio (opinio iuris vel necessitatis). necessitatis). Se clasifican en: - Costumbre secundum legem o sea, cuando la ley hace referencia a ella o cuando la costumbre está de acuerdo con sus normas. - Costumbre praepter legem, legem, también denominada supletoria o introductiva, es la que se refiere a materias no regladas por las leyes. - Costumbre contra legem, legem, también denominada abrogatoria; se configura cuando se encuentra en contradicción con el ordenamiento jurídico positivo. Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente (artículo 17 del Código Civil). Se acepta la costumbre secundum secundum legem y praeter legem, legem, perm permiti itien endo do táci tácita tame ment nte e la valid validez ez de la costumbre contra legem, legem, abrogatoria de una ley. La costumbre no es fuente cuando está desprovista de sustancia jurídica o cuando se opone a principios morales de justicia o a los valores básicos de la organización social o política. Los precedentes administrativos. Cuan Cuando do tien tienen en una una apli aplica caci ción ón reit reiter erad ada a por por part parte e de los los órga órgano noss del del Esta Estado do,, cons constit tituy uyen en,, a nues nuestro tro juic juicio, io, una una fuen fuente te de dere derech cho. o. Debe Debe reco recono noce cerse rse que que la fuer fuerza za vinculante del precedente debe fundarse en una interpretación legítima de la ley o en la equidad, equidad, habiéndose habiéndose postulado su obligatoriedad en aquellos aquellos casos en que el particular particular haya haya podido interpretar que su conducta adecuada al precedente era ajustada a derecho. El aparta apartamie miento nto de los preced precedent entes es adminis administrat trativo ivoss por parte parte de la Admin Administ istrac ración ión hállase sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones: - La modif modifica icación ción de una prácti práctica ca o preced precedent ente e adminis administrat trativo ivo debe debe hallars hallarse e precedida de una motivación que exteriorice las razones concretas que han conducido a esa decisión. - Tratándose del ejercicio de facultades discrecionales, el cambio de criterio ha de formularse de un modo general y no como criterio para decidir un caso concreto. - El cambio de criterio, por razones de oportunidad, cuando la apreciación de esas razones tuviera carácter discrecional, no pude tener efecto retroactivo, salvo a favor del administrado. La jurisprudencia. jurisprudencia. Es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el derecho por parte de los órganos que realizan la función jurisdiccional. Los jueces crean derecho, ya que el juez no puede dejar de juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, siendo por lo tanto la jurisprudencia fuente del derecho en sentido formal o material. - 21 -
La jurisprudencia es sólo fuente material del derecho, en tanto puede constituir fuente formal en aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta obligatoria por tratarse de jurisprudencia plenaria.
La doctrina. Es la opinión o teorías de los tratadistas o juristas del derecho. No es fuente del ordenamiento jurídico. Se trata de un ordenamiento auxiliar de fundamental importancia tanto para la formación como para la interpretación del sistema jurídico. Las opiniones de los autores, tienen la imperatividad de la lógica y del buen sentido. La analogía. Las fuentes del derecho crean o constituyen el derecho o el ordenamiento jurídico, en tanto que la interpretación consiste en descubrir o precisar para un determinado caso el derecho aplicable. La función del intérprete no es, por lo común, creadora del ordenamiento jurídico; su función se limita en principio a descubrir el derecho ya existente. El artículo 16 del Código Civil establece que si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas, y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho. La analo analogía gía cons consist iste e en la aplic aplicac ación ión de un prec precep epto to jurí jurídi dico co dicta dictado do para para una una determinada situación a otra que coincide con la primera. Se deriva del principio “donde existan las mismas razones debe existir las mismas disposiciones jurídicas”. La analogía constituye una técnica de interpretación de derecho. No es fuente porque el propio ordenamiento obliga a la utilización de esta herramienta jurídica ante la ausencia de normas positivas. * La jerarquía de las fuentes. La prelación o jerarquía de las fuentes hace referencia a su orden de aplicabilidad al caso concreto y a los criterios que deben tenerse en cuenta para solucionar los conflictos derivados derivados de las disposiciones disposiciones contradictorias contradictorias que pueden encontrarse encontrarse en normas normas de distinto rango. El artículo 31 de la Constitución Nacional establece un orden de prelación de las normas que se completa con otras prescripciones constitucionales (artículo 75 incisos 22 y 24). La Constitución adopta la forma federal de gobierno, conservando las provincias todo el poder que la Constitución no atribuye al gobierno federal (artículo 121), lo cual determina la autonomía de las provincias en el ámbito de su competencia, coexistiendo por lo tanto dos ámbitos o esferas de gobierno. En el derecho administrativo, existe una tendencia a dar prevalencia a los principios generales del derecho como fuente material y formal, por sobre otros elementos del sistema que ante la carencia de normas justas para resolver un conflicto constituyen fuente directa del ordenamiento. Relaciones del Derecho Administrativo. Existen en el derecho administrativo tres órdenes diferentes, vinculados por estrechas relaciones de interdependencia; el orden normativo, el orden de las conductas o de la realidad y el orden de los valores o de la justicia. * El método de interpretación. La integración normativa. La interpretación debe partir de las “fuentes reales”, que son la experiencia y la razón. Las “fuentes reales” son las que brindan la materia jurídica, mientras las fuentes formales son aquellas que proporcionan a esa materia o substancia una forma adecuada. En el dere derech cho o admi admini nistr strat ativ ivo o en mate materia ria interp interpret retati ativa va adqu adquier ieren en una una relev relevanc ancia ia peculiar: los principios generales del derecho y los que informan en el ordenamiento jurídico - 22 -
administrativo; el interés público o bien común que persigue el Estado; y el derecho natural o la equidad. Los elementos o reglas de hermenéutica que sirven de guía a la interpretación son: el elemento gramatical (16 del Código Civil, debe preferirse el sentido técnico de una palabra o concepto antes que el vulgar); el elemento lógico, que procura reconstruir la voluntad del autor de la norma (se busca el “espíritu” de la norma); el elemento histórico que procura desentrañar el correcto sentido de la norma sobre la base del estudio de los antecedentes históricos de las instituciones en juego; y el elemento sociológico que tiene su origen en la observación y análisis de los datos sociales. En el caso de existir discrepancia entre el sentido de la norma y la voluntad de su autor (concebida como el fin social) se hace necesario realizar una adaptación que limite o sustituya el sent sentido ido lingüí lingüísti stico co de la norm norma a (inter (interpre preta tació ción n rest restric rictiv tiva) a) o lo ampl amplíe íe (inter (interpre pretac tación ión extensiva). Si hay ausencia de norma es necesario resolver ese problema mediante la integración norm normat ativ iva, a, parti partiend endo o de lo dado dado (la reali realida dad d socia sociall y el dere derech cho o natu natural ral –la –la just justici icia–) a–),, supliendo la carencia con una norma justa. El problema de la carencia normativa se soluciona a través de la auto integración (donde existen fuentes formales) o bien, por medio de la heterointegració heterointegración n (insuficiencia (insuficiencia de fuentes fuentes formales). formales). La autointegración autointegración del ordenamien ordenamiento to se realiza realiza princip principalme almente nte por el proced procedimie imiento nto de la analogí analogía, a, mientr mientras as la heteroi heterointeg ntegraci ración ón requiere acudir a la justicia material. * Caracteres del derecho administrativo y sus relaciones con otras ra mas jurídicas. jurídicas. El Derecho Administrativo es una rama del derecho público interno que presenta los siguientes caracteres: - Se trata de un derecho que, en principio es de naturaleza local o provincial (artículo 121). - Constituye una disciplina autónoma que se abastece de su propio sistema de normas y principios (autonomía conceptual o científica). - Conserva aún su característica de ius in fieri o fieri o derecho en formación. - Relaciones con el derecho constitucional: El derecho constitucional procura organizar al Estado a través de la l a ordenación de sus competencias supremas. El dere derech cho o admi admini nist strat rativo ivo regul regula a sust sustan anci cialm almen ente te toda toda la activ activida idad d públi pública ca de la administración (en sentido subjetivo) sumada a la actividad materialmente administrativa de los órganos legislativo y judicial. El dere derech cho o cons onstitu tituci cion onal al se refi refier ere e a la estr estru uctur ctura a fund funda amen mental tal de Esta Estado do,, constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las demás ramas del derecho. Por eso la primer primera a vincula vinculación ción es de jerarq jerarquía uía y por ella las instituc institucione ioness admini administra strativa tivass se subordinan a las normas y principios constitucionales. - Relaciones con el derecho penal: La administración requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento. El deno denomi mina nado do dere derech cho o penal disciplinario disciplinario se fundamenta en la rela relaci ción ón de subordinación subordinación que impone impone el principio de la jerarquía jerarquía administrativa. administrativa. Las medidas medidas propias del derecho penal disciplinario persiguen como fin la protección del orden y disciplina necesarios para el ejercicio de las funciones administrativas. Aunque el derecho penitenciario penitenciari o o penal ejecutivo desarrolle o continúe la aplicación de la pena a través de su ejecución es parte de la función administrativa, ya que, tanto la ejecución ejecución de las penas, como la organización organización de los regímenes regímenes carcelarios, es indudable que tienen sustancia o naturaleza administrativa. Las transgresiones al orden administrativo generan infracciones que, consideradas en su aspecto subjetivo y objetivo, componen los denominados derecho penal administrativo y derecho penal disciplinario. Mientras Mientras el derecho derecho penal sustantivo tiene por principal fin la prevención prevención y represión represión de la delincuencia considerada como violación del orden jurídico general lo que tipifica al derecho penal administrativo es la esencia administrativa del precepto que contiene la sanción, tal como ocurre con las contravenciones de policía y las infracciones tributarias. - 23 -
El ilícit ilícito o pena penall admi adminis nistra trativ tivo o no es un delit delito o de daño daño.. Dent Dentro ro del del camp campo o de las sanciones de sustancia represiva resulta necesario distinguir la sanción disciplinaria de la penal administrativa. El dere derech cho o pena penall admi admini nist stra ratitivo vo se inte integr gra a fund fundam amen enta talm lmen ente te con con las las falt faltas as y contravenciones de policía e infracciones fiscales o tributarias. El derecho penal administrativo constituye un derecho especial, que se nutre de algunos principios esenciales de los derechos penal y administrativa. - Relaciones con el derecho financiero: Se trata de un derecho que regula una parte de la función administrativa en sentido material. Es un Derecho Administrativo especial que estudia esencialmente el derecho presupuestario, el régimen jurídico de las inversiones y gastos públicos y su respectivo control y las normas atinentes a la moneda como instrumento de cambio. Con respecto al derecho tributario o fiscal, en cuanto limita su objeto a la parte relativa a la aplicación y recaudación de los tributos, ya sea que lo considere como un capítulo del derecho financiero o como una misma rama separada del mismo, no pierde por ello el carácter de derecho administrativo especial. - Relaciones con el derecho procesal: Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho admi admini nist stra ratitivo vo se mani manififies esta tan n en tres tres camp campos os dife difere rent ntes es:: El ejer ejerci cici cio o de la acti activi vida dad d jurisdiccional de la administración; el procedimiento administrativo y el derecho procesal administrativo o contencioso administrativo que es la parte del derecho procesal que regula la actuación de la administración en el proceso judicial. Por lo común la aplicación de las normas del derecho procesal al derecho administrativo ha de realizarse utilizando la técnica de la analogía. eclesiástico es el conjunto conjunto de normas - Relaciones con el derecho eclesiástico: El derecho eclesiástico dictadas por Dios mismo y por la autoridad eclesiástica que ordenan la constitución, régmien y disciplina de la Iglesia Católica. La Iglesia Católica en cuanto sociedad jurídica perfecta no depende de ninguna ley positiva, ni de ningún Estado. Sin embargo, ello no obsta a que el Estado le reconozca personalidad jurídica de derecho público (artículo 2 de la Constitución Nacional y artículo 33 del Código Civil). Nuestra Constitución ha colocado a la Iglesia Católica en una posición preeminente. Las relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado se instrumentan ha través de actos, y leyes pertenecientes al derecho administrativo. - Relaciones con el derecho privado: La desemejanza entre el derecho administrativo y el derecho privado se basa fundamentalmente en una profunda y sustancial distinción entre los principios que inspiran ambos ordenamientos. Mientras el derecho privado se inspira en las ideas de autonomía, igualdad y limitación del los poderes jurídicos que el ordenamiento otorga a las personas, el derecho administrativo, si bien sobre la base de criterios de equilibrio y justicia se articula articul a con normas y principios pri ncipios que derivan de la l a posición preeminente del Estado y de los intereses comunes que él debe proteger y promover. Como el derecho administrativo posee autonomía, la aplicación al mismo de las normas del derecho civil se realiza a través del procedimiento de la analogía que exige realizar una tarea previa de adaptación a las normas y principios del derecho público. Entre tre las las prin princi cipa pale less inst instit ituc ucio ione ness del del dere derech cho o civi civil, l, con las las que que el derec erech ho administrativ administrativo o tiene relaciones de contacto contacto e interferencia interferencia pueden mencionars mencionarse: e: la capacidad capacidad de las personas personas físicas, personas personas jurídicas; locación de cosas; cosas; dominio dominio privado; privado; instrumentos instrumentos públicos; prescripción, etc. Órganos y sujetos estatales. La idea de administración pública puede referirse en su acepción orgánica o subjetiva, ya sea al conjunto de órganos que encabeza el Poder Ejecutivo, o bien, añadiendo a ese concepto restrictivo las entidades jurídicamente descentralizadas. La Admin Administ istraci ración ón central centralizad izada a repres represent enta a por lo común común orgánic orgánicame amente nte al Estado Estado,, pers person ona a públ públic ica a esta estata tall perf perfec ecta ta y sobe sobera rana na,, aun aun cuan cuando do es posi posibl ble e que que los los acto actoss - 24 -
administrativos de los otros órganos en que se divide el poder a través de la actuación de sus agentes también trasunten la representación del Estado. Esta concepción sobre la administración pública se completa con el cuadro de las entidades descentralizadas, con personalidad jurídica también de carácter público y estatal, pero propia separada de la persona pública Estado, a la cual unen, sin embargo, lazos de tutela y de garantía de sus actos frente a los particulares o administrados. La competencia, que es la aptitud legal que le permite actuar a una persona jurídica estatal en el ámbito intersubjetivo, surge tanto de las esferas de atribuciones de los órganos como como de las las facu facultltad ades es que que teng tengan an atri atribu buid idas as los los suje sujeto tos, s, con con pers person onal alid idad ad jurí jurídi dica ca diferenciada, especialmente a través de las leyes que organizan su creación. Como las personas jurídicas, y entre ellas el Estado, requieren la actuación de la voluntad de una persona física, que sea idónea para ejercer derechos y contraer obligaciones, encarnando la voluntad del ente debe resolverse el problema del modo en que dicho querer se imputa a la persona jurídica, a fin de producir efectos en el mundo jurídico. La teoría del mandato resulta insuficiente en la medida en que ella supone post postula ularr que que la pers person ona a mora morall pued pueda a decla declarar rar su volun volunta tad d de ante antema mano no al otor otorga garr ese ese mandato. La teoría de la representación legal no puede explicar cómo es el propio Estado quien designa su representante legal, ya que si la representación presupone la existencia de dos voluntades, sería imposible al Estado, designar su representante pues él carece en ese momento momento de voluntad. voluntad . * La teoría del órgano. órgano . Esta concepción explica la índole de las relaciones entre el órgano y el grupo, dejando de lado la idea técnica de la representación. Se basa en la inexistencia de relación jurídica de representación entre uno y otro en virtud de que ambos son expresión de la misma realidad que es la persona jurídica. El órga órgano no deriv deriva a de la prop propia ia cons constit tituc ución ión de la pers person ona a jurí jurídi dica ca,, integr integran ando do su estructura. El órgano no actúa en base a un vínculo exterior con la persona jurídica estatal sino que la integra, formando parte de la organización, generándose una relación de tipo institucional, que emana de la propia organización y constitución del Estado o de la persona jurídica pública estatal. La idea de órgano supone la existencia de dos elementos que constituyen una unidad: un elemento objetivo, objetivo, caracterizado por un centro centro de competencias competencias –integrados por poderes o facultades, que se refieren tanto a potestades en sentido técnico como a cometidos– y otro de carácter subjetivo, representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas que desempeñan la titularidad del órgano. El órgano, si bien forma parte de la persona jurídica pública estatal no es sujeto de derecho, lo cual no obsta para que el ordenamiento le atribuya potestades y facultades para actuar en el mundo jurídico. En la doctrina italiana se ha pretendido distinguir el órgano del oficio, sosteniendo que éste último comprende la esfera abstracta de poderes y funciones, mientras que la persona física sería el portador del órgano. La posición que la persona física ocupa en un órgano de la persona jurídica pública esta estatal tal reci recibe be el nomb nombre re de carg cargo, o, el cual cual es asum asumid ido o por por aqué aquélla lla en el mome moment nto o de su designación. * Las relaciones interorgánicas. Los órganos no son sujetos de derecho y carecen de personalidad jurídica, pero ello no impide reconocer la existencia de relaciones jurídicas entre los órganos de una misma persona jurídica pública estatal, llamadas relaciones interorgánicas. inter orgánicas. La actividad interorgánica interorgánica es considerada considerada una actividad actividad jurídica jurídica que debe encuadrarse encuadrarse en el ordenamiento, observando el principio de unidad de acción que debe caracterizar el obrar de la persona jurídica pública estatal de que se trate, ya que no cabe, en virtud del - 25 -
mis mismo, mo, admi admititirr la exis existe tenc ncia ia de volu volunt ntad ades es cont contra rapu pues esta tass (al (al meno menoss en la llam llamad ada a administración activa). Esta Estass relac relacion iones es inter interorg orgán ánica icass se clas clasifi ifica can n de distin distinta ta form forma a segú según n sean sean:: de colaboración, de conflicto, de jerarquía, consultivas, o de control. * Distintos criterios para clasificar los órganos. Hay dos grandes grupos básicos. Según la estructura del órgano Los órganos se distinguen, en mérito a su origen, en órganos constitucionales, constitucionales, que son aquellos previstos en la Carta Fundamental (presidente, ministros, etc.) y órganos meramente administrativos, administrativos, que no nacen de la Constitución, sino de normas de jerarquía (direcciones generales...). Ateniéndose a su integración, los los órganos se clas lasifi ifican can en unipersonales o pluripersonales, pluripersonales, según que tenga como titular a una o a varias personas físicas. La voluntad del órgano colegiado se forma a través de un proceso que se compone de varias etapas, que hacen a la convocatoria, a la deliberación y a la decisión o resoluc resolución. ión. Antes Antes de tomars tomarse e la decisió decisión, n, el collegium debe debe consti constituir tuirse se y delibera deliberar. r. La constitución del órgano colegiado requiere la concurrencia de un determinado número de integrantes (quórum estructural), que puede ser igual o distinto al número que se requiere para funcionar (quórum funcional). Los temas que vayan a tratarse en la reunión deben estar expuestos en el orden del día. La violación del orden del día da lugar a la invalidez de la decisión; cuando el órgano puede ser objeto de una nueva convocatoria para su ratificación o no, el defecto o vicio será de nulidad relativa. Una vez realizada la deliberación, corresponde que los miembros del colegio adop adopte ten n la deci decisió sión, n, para para lo cual cual se requ requier iere e el núme número ro de voto votoss que que dete determ rmin ine e cada cada reglamento o estatuto. A falta de norma expresa las decisiones se toman por mayoría absoluta (51%). Se entiende por órgano simple aquel que está integrado por un sólo órgano, ya sea unipersonal o colegiado: en cambio, el órgano complejo se caracteriza por hallarse constituido por dos o más órganos, siendo indiferente que sean unipersonales o colegiados. Según la función que cumple el órgano Teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que llevan a cabo los órganos, pueden clasificarse en: Órganos activos: activos: Emiten y ejecutan los actos administrativos creando situaciones jurídicas objetivas o subjetivas respecto de los administrados. Órganos Órganos consultivo consultivoss: Su func funció ión n se cumple mple a trav través és de actos ctos inte intern rnos os o interorgánicos de asesoramiento a la administración activa. Carecen de facultades decisorias. Órganos de contralor : Realizan una actividad de vigilancia o control sobre los actos que producen los órganos activos, el cual puede ser previo (autorización) o practicarse a posteriori (aprobación). * La concepción de la persona moral. La personalidad del Estado y su naturaleza jurídica. En Roma se conocieron tan solo vestigios de lo que hoy se conoce como persona moral o jurídica, como era la idea de poder público. En general, suele reconocerse que el fenómeno de la personalidad moral aparece con motivo de la necesidad de dar cierto poder de actuación a las ciudades que habiendo sido vencidas en las guerras contra los romanos, utilizaron el ius singulorum para regir los actos de naturaleza patrimonial que podían llevar a cabo en la gestión de los intereses de cada comunidad. La aparición de la teoría del fisco –cuyo desarrollo se consolida en el Estado de policía– fue un recurso técnico que hizo posible el sometimiento de la actuación estatal al derecho sobre la base de reconocer que una porción de los actos del Estado no se distinguían –por su naturaleza–de los actos que llevaban a cabo los individuos. De allí que, partiendo de esa - 26 -
pre premisa misa se post postul uló ó la apli aplica caci ción ón a esos esos acto actoss del régi régime men n de dere derech cho o priv privad ado o y consecuentemente fue admitida la demandabilidad del Estado, ya que él mismo, a través del fisco, podía ser demandado ante los tribunales. Al someterse luego los actos de poder público, también al derecho, el arraigo arraig o que había tenido la doctrina del fisco provocó el nacimiento de la teoría de la doble personalidad del Estado, Estado, según que éste actuara en el campo de la gestión patrimonial o en el ejercicio de actos de imperio. Esta tesis está hoy prácticamente abandonada por la doctrina moderna que sostiene la configuración de la personalidad unitaria del Estado. Superadas, entre otras, la teoría de la ficción (que intenta explicar la actuación de las personas morales como si fueran personas físicas) las teorías organicistas (que conciben a las personas morales como un organismo con actos volitivos similares a los individuos), es la teoría de la institución –concebida como un organismo que posee fines e instrumentos propios para ejercitarlos de modo que superen en poder y duración a las personas físicas que la integran– la que proporciona la explicación más adecuada acerca del origen, funcionamiento y extinción de las personas morales. De este modo las personas jurídicas no resultan de una creación creación del legislador sino de una realidad social que el derecho derecho positivo no puede avasallar avasallar y que el Estado está obligado a respetar. Los elementos que integran la institución son: - Una idea–fuerza: idea objetiva dinámica y práctica que constituye el centro vital de la institución y congrega las voluntades de sus miembros. - Pode oder orga organ nizad izado o al serv ervicio icio de esa esa idea idea que ado adopte pte y coord oordin ine e los los instrumentos que conducen a la realización del fin u objetivo propuesto, - La adhesión de los miembros de la institución a la idea. El Estado concebido como persona moral o jurídica es la institución por excelencia, perfecta y soberana, producto de la sociabilidad natural, en la cual desempeñan un papel importante los acontecimiento históricos, las tradiciones y las costumbres. Como Como toda toda pers person ona a jurí jurídi dica ca,, el Esta Estado do se hall halla a limi limita tado do por por el prin princi cipi pio o de la espe especi ciali alidad dad en cuya cuya virtu virtud d no pued pueden en los los órga órgano noss reali realiza zarr activ activida idades des que que no esté estén n relacionadas con el fin u objeto de la institución. El artículo 30 del Código Civil, define persona persona como todo ente con aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Las personas admiten una gran división: - De existencia visible o personas naturales: todo hombre (artículos 31 y 51 del Código Civil) y, - De existencia existencia ideal o personas personas morales: morales: La personalidad personalidad es “reconocida” por la norma (artículo 32 del Código Civil). + Personas jurídicas (artículos 33 y 34 del Código Civil), de carácter público (artículo 33, 1° parte del Código Civil), o de carácter privado (artículo 33, 2° parte del Código Civil); y + Person rsona as de existe istenc ncia ia idea ideall prop propia iame ment nte e dic dichas has, o sim simple ples asociaciones civiles o religiosas (artículo 46 del Código Civil). Dentro de las personas morales serán públicas: - El Estado Nacional; - Las provincias; - Los municipios; - Las entidades autárquicas; - La Iglesia Católica; - La Ciudad de Buenos Aires. Serán personas morales serán privadas: - Las asociaciones; - Las fundaciones; - Las sociedades civiles; - Las sociedades comerciales; - Otras entidades que no requieran autorización estatal. - 27 -
En el plano público externo o de la comunidad internacional, la actuación estatal se singulariza en una sola persona: el Estado Federal. En el ámbito del derecho interno, la personalidad jurídica estatal aparece atribuida a varias personas jurídicas públicas (Estado Nacional, provincias, municipalidades, empresas de Estado). * Personas jurídicas públicas y privadas. privadas . Los entes públicos son creados por el Estado, con excepción de la Iglesia. Son personas públicas las que persiguen un fin público, o de interés público o de utilidad general, en tanto las privadas persiguen fines privados o de interés particular. Los entes públicos se caracterizan por el ejercicio de prerrogativas de poder público. Este principio no es absoluto, puesto que pueden existir entidades privadas con prerrogativas de poder público y entidades públicas sin esas prerrogativas. No obstante advertirse que el mayor o menor control es consecuencia y no causa de la natu natural ralez eza a de la entid entidad, ad, lo cierto cierto es que, que, ante ante una una dete determ rmin inad ada a regu regulac lación ión lega legal,l, esta esta circunstancia dará una pauta de aquélla. * Personas públicas estatales y no estatales. estatales . Existe un conjunto de personas jurídicas que no pueden considerarse privadas, con características muy diversas: - Son indudablemente estatales, en el sentido de que integran la organización jurídica de la Nación; - Ademá emás de esta estass entid ntidad ade es, exis existe ten n otra otrass perso erson nas colec olecti tivvas que que indu induda dable bleme ment nte e no son son esta estatal tales es,, que que no pert pertene enece cen n a la cole colect ctivi ivida dad d ni integ integran ran la Administración Pública, sea porque el legislador las creó en ese carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. Se reconoce actualmente la existencia de entidades públicas no estatales. Criterios de diferenciación: - Satisf Satisfacc acción ión de fines especí específico ficoss del Estado: Estado: Una person persona a pública pública ha de ser tenida por personas “estatal”, o sea, encuadrada en la organización estatal, cuando concurran, en forma conjunta o separada, los siguientes elementos: + Potestad de imperio ejercida en nombre propio para el cumplimiento total de su actividad; + Creación directa del ente por el Estado; + Obligación del ente, para con el Estado, de cumplir sus fines propios; + Tutela o control del Estado sobre el ente, a efectos de asegurar que éste cumpla con sus fines; + Sati Satisf sfac acer er fine finess espe especí cífifico coss del del Esta Estado do y no fine finess come comerc rcia iale less o industriales. En realidad el criterio de finalidad perseguida por el Estado, considerado como opuesto a la actividad industrial o comercial, no puede erigirse en condición sine que non para atribuir carácter estatal a una entidad. - Capital estatal: Este criterio resulta impreciso. - Encuadramiento del ente en la Administración Pública: En nuestra opinión, las personas jurídicas públicas son o no estatales según que pertenezcan o no a los cuadros de la Administración Pública, conforme a las normas vigentes sobre organización administrativa. A los l os efectos de verificar dicho encuadramiento será fundamental analizar la naturaleza de las relaciones relaciones o vínculos vínculos que ligan a la entidad con la Administración Administración Central y la amplitud de la injerencia o control de ésta sobre aquélla. Esas entidades ineludiblemente han de ser creación estatal, persiguen fines de bien común y, en principio, gozan de prerrogativas de poder público, además de hallarse sujetas a un control estatal de cierta intensidad. - Carácter público o privado de los actos que celebran las entidades estatales: Es acer acerta tada da la posi posici ción ón de quie quiene ness acep acepta tan n la exis existe tenc ncia ia de los los acto actoss priv privad ados os de la Administración, a los cuales se aplica apli ca en forma prevaleciente el derecho civil o comercial. La cues cuestitión ón esen esenci cial al en esta esta mate materi ria a no se cent centra ra en el hech hecho o de que que algu alguno noss elementos del acto aparezcan reglados por el Derecho Administrativo y el objeto por el - 28 -
derecho privado, como en la configuración del régimen jurídico distinto, caracterizado por la ausencia de prerrogativas públicas en el acto privado de la Administración (al menos en principio), y en la aplicación directa del Código Civil o Comercial para reglar el contenido y forma del acto. El reconocimiento de una sola personalidad estatal admite la posibilidad de que el Estado o sus entes actúen en el campo del derecho privado, en forma similar a lo que acontece respecto de las personas jurídicas privadas, que pueden celebrar indistintamente tanto contratos civiles como administrativos, sin desdoblar su personalidad. - Entidades públicas no estatales: No integran la estructura estatal y no pertenecen a la Administración Pública. Sus características son: + Generalmente, aunque no siempre, su creación se efectúa por ley; + Persiguen fines de interés público; + Gozan, en principio, de ciertas prerrogativas de poder público; + Las autoridades estatales ejercen un contralor intenso; + Su capital o recursos provienen principalmente de aportaciones directas o indirectas de las personas afiliadas o incorporadas a ellas; + Quienes trabajan para esas entidades no son funcionarios públicos; + Las decisiones que dictan sus órganos no constituyen actos administrativos, lo cual no excl excluy uye e la apli aplica caci ción ón de las las norm normas as y prin princi cipi pios os del del dere derech cho o públ públic ico o para para regl reglar ar determinados aspectos de la actividad de estos entes. - Person Personas as jurídi jurídicas cas priva privadas das del Estad Estado: o: Entes Entes privado privadoss de propied propiedad ad estata estatal,l, cuya cuya condición y régimen jurídico se rigen por el derecho civil o comercial. El Estado en su accionar con miras al logro del bien común, puede recurrir a la creación de nuevos nuevos entes dotado dotadoss de una personali personalidad dad jurídic jurídica a distinta distinta de la estata estatall asumie asumiendo ndo,, recurriendo o sometiéndose a figuras del derecho público o del derecho privado. Cuando se adopta una forma del derecho privado, se produce la creación de un nuevo ente con personalidad propia del derecho privado, si bien sujeto a un determinado contralor. Principios jurídicos de la organización organización administrativa. Existen cuatro principios jurídicos fundamentales: jerarquía, competencia, centralización centralización y descentralización descentralización.. En la doctrina no existe acuerdo, en general, acerca de algunos otros principios como el de unidad y el de coordinación. coordinación. La unidad suele ser consecuencia consecuencia de la jerarquía. En nuestro derecho administrativo, el principio de la unidad no ha merecido aún una recepción adecuada. En cuanto al llamado principio de coordinación, el constituye en realidad un requisito de toda organización y su base, no revistiendo carácter jurídico.
La jerarquía. Ha sido definida definida en el siglo siglo pasado pasado como como “el conjun conjunto to de órgano órganoss armóni armónicam cament ente e subordinados y coordinados” aunque en realidad se trata del principio que los reduce a unidad y la recíproca situación en que están los órganos en una entidad. La jerarquía constituye una relación entre órganos de una misma persona jurídica. Si bien la jerarquía implica siempre una relación, ella se basa en la preexistencia de una serie de órganos, caracterizados por dos figuras típicas de toda organización: la línea y el grado, La línea jerárquica se forma por el conjunto de órganos en sentido vertical, mientras que el grado es la posición o situación jurídica que cada uno de los órganos ocupa en dicha línea línea.. Exis Existe ten n tamb tambié ién n en la orga organiz nizac ación ión admi admini nist strat rativ iva a órga órgano noss fuer fuera a de las línea líneass jerárquicas, que por lo común desarrollan actividades de asesoramiento en el planeamiento general. Este tipo de órganos constituye una institución que en la ciencia administrativa se denomina staff and line. line. Los Los efec efecto toss que que se deriv derivan an de la relac relación ión jerá jerárq rquic uica a trasu trasunt ntan an para para los los órga órganos nos superiores el reconocimiento de importantes facultades, tales como: - Dirigir e impulsar la actividad del órgano inferior, - Vigilar y controlar la actividad de los órganos inferiores, - 29 -
inferior,
- Avocarse al dictado de los actos que corresponden a la competencia del órgano
- Delegar la facultad de emitir determinados actos, - Resolver los conflictos interorgánicos de competencia que se suscitan entre órganos inferiores, - Desi Design gnac ación ión de los los func funcion ionari arios os que que ejer ejerza zan n la titula titularid ridad ad de los órga órgano noss inferiores. El deber de obediencia que tienen los órganos inferiores, se origina precisamente en el vínculo de subordinación que los une con los órganos superiores. Este deber reconoce sus limitaciones. Existen dos orientaciones distintas: la doctrina de la reiteración, reiteración, por cuyo mérito el inferior tiene la obligación de observar el acto si éste fuera ilegal, quedando desligado de responsabilidad si el superior reitera el acto frente a su observación; y la doctrina que afirma el derecho de control material (violación evidente de la ley) que se ubica dentro de aquellas posturas que admiten el derecho de examen del inferior respecto de la orden del superior.
Principio de la competencia. Esta institución se encuentra erigida fundamentalmente para preservar y proteger –de una manera objetiva objetiva y muchas muchas veces genérica– el cumplimient cumplimiento o de las finalidades finalidades públicas públicas o de bien común que la Administración persigue. En el plano plano de las las orga organiz nizac acion iones es públi pública cass esta estatal tales es cons constit tituy uye e el princ principi ipio o que que predetermina, articula y delimita la función administrativa que desarrollan los órganos y la entidades públicas del Estado con personalidad jurídica. Desde otra perspectiva, la competencia puede ser definida como el conjunto o círculo de atribuciones que corresponden a los órganos y sujetos públicos estatales o bien con un alcance jurídico más preciso, como la aptitud de obrar o legal de un órgano o ente del Estado. Otro Otro sect sector or doct doctri rina nario rio ha inte intent ntad ado o dist distin ingu guir ir entr entre e comp compet eten enci cia a y atri atribu buci ción ón,, sosteniendo que, mientras la primera se refiere a la emanación de los actos como una deriv derivaci ación ón direc directa ta del del princ principi ipio o de artic articula ulació ción, n, la segu segund nda a se relac relacion iona a con con el pode poder r genéricamente considerado e implica el otorgamiento con carácter necesario y único de una determinada facultad de un órgano. El error en que incurren los partidarios de la distinción deriva de definir la competencia como la medida de la potestad de un órgano, mientras que la competencia consiste en la aptitud legal para ejercer dichas potestades y ser titular de ellas. - Competencia y capacidad: La competencia se distingue de la capacidad del derecho privado (donde constituye la regla o principio general) por constituir la excepción a la regla, que es la incompetencia. Es lo que se ha denominado el postulado de la permisión expresa. La especialidad del órgano de que se trate no va a surgir de su propia voluntad sino de la norma objetiva que establezca las finalidades para las cuales el órgano fue creado, o bien, de su objeto institucional. De este modo, el ámbito de libertad del órgano administrativo va a estar acotado por el fin que emana de la norma y no por el que surja de la voluntad del funcionario. Una vez determinada la especialidad, y dentro de sus límites, la competencia es la regla. Fuera de ello, la competencia es la excepción. El principio de la especialidad no desplaza la posibilidad de que la aptitud del órgano o ente surja, en forma expresa o implícita, de una norma completa atributiva de competencia y ello es conveniente en cuanto reduce el margen de actuación discrecional de la Administración, brindando mayores garantías a los administrados. El principio de la especialidad se vincula con el fin de la competencia de cada órgano o ente, el cual surge no sólo de las atribuciones expresas o implícitas (que suponen siem siempr pre e un desa desarr rrol ollo lo o inte interp rpre reta taci ción ón exte extens nsiv iva a de las las facu facultltad ades es expr expres esas as)) sino sino,, fund fundam amen ental talme ment nte, e, de la enun enuncia ciaci ción ón de obje objetiv tivos os,, princ principi ipios os de norm normac ación ión (com (como o las las atrib atribuc ucion iones es gené genéric ricas as)) y de las facu faculta ltade dess inhere inherent ntes es,, que que son son aquel aquellas las que, que, por por su naturaleza fundamentan la creación y subsistencia del órgano y si las cuales, carece de sentido. - Naturaleza Naturaleza jurídica jurídica y caracteres: caracteres: La competenc competencia ia configura configura jurídicame jurídicamente nte un deber– deber– facultad. Sus caracteres fundamentales son: - 30 -
+ Es objetiva, en cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal en base al principio de la especialidad, + En principio, resulta obligatoria, cuando el órgano o ente tenga el deber de efectuar la actividad, dentro de las atribuciones conferidas, + Es improrrogable, lo cual se funda en la circunstancia de hallarse establecida en interés público o por una norma estatal, + Es irrenunciable, perteneciendo al órgano y no a la persona física que lo integra. - Origen Origen o fuente fuente de la compe competen tencia: cia: De aceptar aceptarse se que las diferen diferentes tes especies especies de reglamentos reglamentos integran el llamado llamado “bloque de legalidad”, es evidente evidente que la competenc competencia ia puede tener su fuente en el reglamento. Tal es el criterio que surge de la LNPA (artículo 3 de la ley 19549) y de la jurisprudencia anterior. - Clases de competencia: + En razón de la materia: La sustancia o naturaleza del acto conforme al derecho objetivo (Constitución, ley y reglamento) que confiere una serie de atribuciones a los órganos y sujetos estatales para la realización de sus cometidos propios. + En razón del grado o jerarquía: Se denomina también también “vertical” y se encuentra encuentra vinculada a la jerarquía. + En razón de lugar o territorio: Determinación de la competencia en base a circunscripciones territoriales, que limitan geográficamente el campo de acción de los órganos y sujetos. + En raz razón del del tie tiempo: mpo: Se rela relacciona iona con el perí períod odo o de dura duraci ción ón de la competencia o plazo o situación a partir del cual corresponda. - La delegación: delegación: Es una excepción al principio de improrrogabilidad. Es una técnica que traduce la posibilidad de producir el desprendimiento de una facultad por parte de un órgano que transfiere su ejercicio ejercicio a otro. Dos especies fundamentales: fundamentales: legislativa y administrativa administrativa.. La primera es totalmente extraña a la relación jerárquica. La segunda, que puede o no darse en el terreno de la relación jerárquica, admite a su vez dos subespecies: + Delegación interorgánica interorgánica:: Consiste en la transferencia de facultades, por parte del órgano superior al órgano inferior, que pertenecen a la competencia del primero. Se trata de una técnica transitoria de distribución de atribuciones, en cuanto no produce una creación orgánica orgánica ni impide el dictado del acto por el delegante, delegante, sin que sea necesario acudir por ello a la avocación. Como Como la deleg elegac ació ión n es un inst instit itu uto de excepc cepció ión n que que crea rea una una competencia nueva en el delegado, ella requiere el dictado de una norma que la autorice. La norma que autoriza la delegación puede revestir naturaleza legal o reglamentaria. + Delegación intersubjetiva o entre entes públicos: públicos: Esta figura no ha sido recogida orgánicamente por el derecho público argentino. - Las figuras de la suplencia y la sustitución: En la suplencia no existe propiamente una transferencia de competencia de un órgano a otro sino que consiste en una modificación de la titularidad del órgano, en razón de que el titular del mismo se halla en la imposibilidad de ejercer la competencia. Se efectúa ope legis, legis, en forma automática, siendo total, a diferencia de la delegación, que sólo puede referirse a competencias concretas y requiere una declaración de voluntad del delegante La sustitución se funda en las prerrogativas de control que tiene el órgano superior sobre el inferior en supuestos de deficiente administración o abandono de funciones en que incurra el órgano que es sustituido. Es necesario que una norma expresa la autorice. - La intervención: El control represivo que ejercen los superiores jerárquicos, no siempre implica la sustitución o reemplazo del órgano intervenido. Su procedencia no requiere una norma expresa y no pude ser arbitraria ni discrecional, debiendo obedecer a causas graves. - Delegación de firma y subdelegación: La llamada delegación de firma no importa una verdadera delegación, en sentido jurídico, en virtud de que no opera una real transferencia de comp compet eten enci cia, a, sino sino que que tan tan sólo sólo tiend tiende e a desc descar argar gar una una porci porción ón de la tarea tarea mate materia riall del del delegante. El órgano delegado carece de atribuciones para dictar actos administrativos por sí, limitándose sus facultades a la firma de los actos que le ordene el delegante, quien en definitiva asume la responsabilidad. - 31 -
Requiere para su justificación y procedencia el cumplimiento conjunto de dos condiciones: debe tratase de actos producidos en serie o en cantidad considerable; y el objeto del del acto acto ha de esta estarr pred predom omin inan ante teme ment nte e regla reglado do,, sin perj perjui uicio cio de que que revis reviste te cará caráct cter er discrecional la oportunidad de emitirlo y la elección de la alternativa escogida. En lo que concierne concierne a la subdele subdelegac gación ión hay que advertir advertir que constit constituy uyend endo o el instituto de la delegación una excepción, no resulta lógico aceptar que la transferencia de funciones pueda ser nuevamente objeto de una segunda delegaci ón. - Avocación de competen competencia: cia: Funciona en un plano opuesto opuesto a la delegación. delegación. Asume un carácter transitorio y para actuaciones determinadas. Consiste en la asunción por parte del órga órgano no supe superi rior or de la comp compet eten enci cia a para para cono conoce cerr y deci decidi dirr en un acto acto o asun asunto to que que correspondía a las facultades atribuidas al órgano inferior. Se trata, de una relación entre órganos de una misma persona pública estatal, cuya cuya proc proced eden encia cia,, si bien bien no requi requiere ere norm norma a que que expr expres esam amen ente te la autor autorice ice no obst obsta a a reconocerle un carácter excepcional. El artíc artículo ulo 3 LNPA LNPA pres prescr cribe ibe que que ella ella es proc proced eden ente te salv salvo o que que una una norm norma a expresa dispusiera lo contrario. No procede cuando la competencia hubiera sido atribuida al órgano inferior en virtud de una idoneidad especial.
Centralización y descentralización administrativas. Un país país adop adopta ta el princ principi ipio o de la cent central raliza izació ción n cuan cuando do toda todass las cues cuestio tione ness de importancia son resueltas por los órganos centrales de la Administración, mientras que, por el contrario, cuando las facultades decisorias se encuentran también adjudicadas a entidades que constituyen la llamada administración descentralizada o indirecta del Estado, la técnica utilizada se denomina descentralización. La exis existe tenc ncia ia de pers person onal alid idad ad jurí jurídi dica ca en el orga organi nism smo o esta estata tal,l, al cual cual se le encom encomien iendan dan nuevas nuevas activid actividades ades o simple simplemen mente te se le transf transfiere ieren n las compe competen tencia ciass ya existentes existentes,, constituye constituye un presupuest presupuesto o de la descentralizaci descentralización ón administrativ administrativa, a, mientras mientras que en la central centralizac ización ión las faculta facultades des decisorias decisorias se encuen encuentran tran reunidas reunidas en los órgano órganoss de la Administración Central. Esta terminología tiene la ventaja de que permite distinguir la descentralización de otra forma de transferencia de facultades, que es el instituto de la desconcentración, donde la atrib atribuc ución ión de facu faculta ltade dess deci decisor sorias ias no lleva lleva cons consigo igo la crea creació ción n de una una entid entidad ad con con personalidad jurídica propia. La descentralización plantea siempre una relación entre sujetos estatales, es decir, se trata de una relación interadministrativa, a diferencia de la desconcentración que implica siempre la configuración de una relación interorgánica. - Autonomía Autonomía,, autarquía autarquía y descentralización: descentralización: La autonomía traduce traduce el reconocimien reconocimiento to a la entidad autónoma de la facultad de darse sus propias normas fundamentales e implica una potestad normativa originaria. La autarquía consiste en la atribución que tienen las personas públ públic icas as esta estata tale less de admi admini nist stra rars rse e por por sí mis mismas. mas. Es un conc concep epto to emin eminen ente teme ment nte e admin administ istrativ rativo. o. En nuestr nuestro o país, país, las provin provincias cias son autóno autónomas mas y las munici municipalid palidade adess que carecen de normativas originarias poseen una autonomía tan restringida que equivale a una autarquía administrativa. Toda descentralización de naturaleza administrativa lleva ínsita la autarquía o facultad de autoadministrarse. En el plano técnico, la autarquía constituye una especie de descentralización, que que no es ni será será la únic única, a, dada dada la cont contin inge genc ncia ia que que cara caract cter eriz iza a a las las situ situac acio ione ness y necesidades que el Estado debe resolver y satisfacer a través de sus entidades. - Descentraliz Descentralización ación y recentralizació recentralización: n: La recentralización recentralización consiste en la absorción o atracción por parte de los entes superiores de competencia asignada a entes inferiores. En lo atine atinente nte al acto acto que que dispo dispone ne la rece recentr ntrali aliza zació ción n ha de obse observ rvars arse e el prin princi cipi pio o del del para parale lelilism smo o de las las form formas as y de las las comp compet eten enci cias as por por cuy cuyo méri mérito to,, si la descentralización fue dispuesta por ley, la recentralización debe estatuirse mediante normas del mismo rango. - 32 -
La recentralización puede ser total o parcial y a diferencia de la avocación –que se refiere siempre a un acto determinado– tiene un carácter general respecto de la materia para la cual se ha establecido. - Tipos de descentralización: Funcional y territorial: En sus inicios, la descentralización fue concebida exclusivamente como la transferencia de funciones de la Administración Central a las entidades locales. Era la descentralización descentralización territorial . La descentralización descentralización funcional comprende funcional comprende no sólo a los órganos que se separan de la Administración Central mediante la técnica jurídica de atribución de personalidad a entidades institucionales de carácter fundacional, sino que incluye también la creación ex novo de personas jurídicas públicas estatales a la cual se le asignan cometidos que no estaban reconocidos anteriormente a los órganos de la administración directa. Esta Esta nuev nueva a form forma a de desc descen entra traliz lizaci ación ón trasu trasunt nta a en la reali realidad dad una una mane manera ra encubierta de mantener la unidad del poder estatal, en la medida que existen vínculos entre la entidad y la Administración. - Los principi principios os de concen concentra tración ción y descon desconcen centrac tración: ión: Mientra Mientrass la descen descentrali tralizac zación ión tiene tiene como como pres presup upue uest sto o la idea idea de atrib atribuc ución ión de pers person onali alidad dad jurí jurídic dica a y una una relac relación ión intersubjetiva, intersubjetiva, la desconcentr desconcentración ación entraña una típica relación interorgánica interorgánica en el marco marco de la propia entidad estatal. Tant Tanto o la conc concen entra tració ción n como como la desc descon once centr ntrac ación ión cons constit tituy uyen en princ principi ipios os organizativos que se dan en el marco de una misma persona pública estatal. Existirá concentración siempre que las facultades decisorias se encuentren reun reunida idass en los órga órgano noss supe superio riores res de la Admi Adminis nistra tració ción n Cent Centra ral,l, o bien, bien, cuan cuando do esa esa agrupación de facultades se opera en los órganos directivos de las entidades que integran la llamada Administración Indirecta. Cuan Cuando do las las comp compet eten enci cias as decis decisori orias as se asign asignan an a órga órgano noss infer inferior iores es de la Administración centralizada o descentralizada, el fenómeno reciba el nombre técnico de desconcentración. - Delegación, Delegación, descentraliza descentralización ción y desconcen desconcentración. tración. La llamada llamada imputación imputación funcional: La delegación constituye en lo esencial una técnica transitoria de transferencia de facultades de los órganos superiores hacia los inferiores. En la des descent centra raliliza zaci ción ón y desc esconc oncentr entra ación ción,, en camb cambio io,, la téc técnic nica de transferencia o asignación de nuevas competencias se opera en forma permanente. Producida la delegación, el delegante puede retomar la facultad de la que se ha desprendido temporalmente, mientras que en la desconcentración se genera una asignación de competencia propia en un órgano inferior, que excepcionalmente podrá corresponder al superior mediante el instituto de la avocación, la cual no procede en la descentralización. En materia de responsabilidad existen reglas diferentes. En la delegación, el superior es responsable respecto de la manera en que sea realizada por el inferior. Por el contrar contrario, io, en la descen descentral tralizac ización ión y descon desconcen centrac tración ión hay una verdad verdadera era limitac limitación ión a la responsabilidad del superior que queda restringida al campo de supervisión en que pueda ejercitar un contralor normal y razonable sobre los actos del ente descentralizado y órgano desconcentrado. La imputación funcional consiste en la distribución de funciones que hace el Poder Ejecutivo a órganos administrativos, que se encuentren vinculados a él a través del “control administrativo”. Va siempre ligada a la creación de un ente u órgano y, en este sentido, puede considerarse como una de las consecuencias tanto de la descentralización como de la desconcentración. En materia de desconcentración, la facultad de distribuir cometidos o imputar funciones es una facultad propia del Poder Ejecutivo integrante de la zona de reserva de la Administración. Respecto de la descentralización, dicha facultad se vincula con las atribuciones para crear la entidad descentralizada, que puede pertenece al Poder Legislativo o al Poder Ejecutivo. Las ventajas de la centralización son: - 33 -
+ La unidad de acción en la gestión estatal; + Mejoramiento de las condiciones de prestación de aquellos servicios públicos que satisfacen una necesidad más general; + Se asegura el cumplimiento y celeridad de las decisiones a través del control jerárquico. Los inconvenientes son: + Lleva a un centralismo burocrático que se traduce un la extensión de un verdadero formalismo procesal que retarda la acción expedita que puede alcanzarse dentro de la práctica administrativa; + Se dificulta el llamado “acceso externo” que consiste en la posibilidad de que los administrados puedan acceder a la estructura jerárquicamente centralizada para obtener o brindar información, propiciar decisiones administrativas e impugnarlas. Las ventajas de la desconcentración son: + Descongestiona el poder, originando una mayor celeridad en la resolución de los asuntos administrativos; + Acerca la Administración a los administrados; + Afirma la idea de responsabilidad y la iniciativa de los cuadros intermedios de la burocracia al atribuírseles la resolución o dirección de asuntos importantes. Tiene como inconveniente la pérdida de la unidad de criterio. Responsabilidad Responsabilidad del Estado y de los agentes públicos.
Teoría general de la responsabilidad del Estado Es la responsabilidad tanto frente a los terceros o administrados, como respecto de los propios agentes públicos. Son responsables todos aquellos que pueden ser convocados ante un tribunal, porque pesa sobre ellos cierta obligación, proceda o no su deuda de un acto derivado de su voluntad libre. Si bien el CC trata sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, la materia de la responsabilidad del Estado por su actuación en el ámbito del derecho público, pertenece al dere derech cho o admin adminis istra trativ tivo, o, que que en princ principi ipio o es local local o prov provinc incial ial (104 (104 CN). CN). A efec efecto toss de determinar el régimen aplicable, resulta necesario distinguir, dentro de la responsabilidad patrimonial del Estado y sus entidades, aquellas situaciones reguladas por el derecho civil, dado dado que que la resp respon onsa sabi bilid lidad ad emerg mergen ente te de esas esas actu actuac acio ione ness es extr extrañ aña a al dere derech cho o administrativo. Recién en el siglo XIX se llega a reconocer la responsabilidad del Estado. A partir del siglo XVI, el triunfo del absolutismo inaugura una de las épocas más inmorales del derecho público. El modelo de Estado que preconiza esta teoría, es aquel que posee poder absoluto en el interi interior or e indep indepen ende denc ncia ia abso absolut luta a en el exte exterio rior, r, cuy cuya finali finalida dad d está está en él mism mismo: o: la omnipotencia y la razón de Estado. El absolutismo consolidó la irresponsabilidad del Estado. Estado . La vige vigenc ncia ia de la conc concep epci ción ón Rous Rousse seau auni nian ana a sobr sobre e la "vol "volun unta tad d gene genera ral” l” fue fue atem atempe pera rada da por por el Esta Estado do de Dere Derech cho, o, que que no reco recono noce ce pode poderes res jurí jurídic dicos os abso absolut lutos os e ilimitados a favor del Estado. Esta concepción, extendida en el siglo actual al llamado “Estado Social de Derecho” o Derecho” o “Estado de Justicia” , procura armonizar los derechos de los miembros de la comunidad con el interés general o el bien común, de modo que cuando un particular tenga que sacrificar su derecho individual por el bien de aquélla, o por soportar una carga pública especial, sea objeto de una justa reparación, se trate de actividad legítima o de una falta de servicio servicio que lo afecte afecte en su patrimonio patrimonio (la falta de servicio implica la alteración alteración de la igualdad, al soportar el particular un sacrificio especial que traduce la realización irregular de la función administrativa, debida por igual a todos los habitantes en forma regular y permanente). Se argumentaba que los textos civiles tenían un alcance general asimilando la posición jurídica del Estado a la de un comitente, que debe responsabilizarse por los actos de las personas que de él dependen. Este es el origen de erróneas concepciones que pretendieron sostener la existencia de la responsabilidad indirecta del Estado sobre la base de lo dispuesto - 34 -
en el artículo 1113 CC. Se comenzó a sostener la inaplicabilidad de los textos del CC en materia de responsabilidad del Estado (caso “Blanco” , 1873). A partir del caso “Blanco” , y más precisamente del “Arrêt Pelletier” (ambos Pelletier” (ambos de 1873) se perfiló perfiló una concep concepción ción publicis publicista ta sobre sobre la respon responsab sabilidad ilidad del Estad Estado o monta montada da sobre sobre la distinción entre falta de servicio servicio y falta personal, personal, que desemboc desembocó ó en el abandono de la noción de culpa, como como presupuesto presupuesto inexc i nexcusable usable de la responsabilida responsabilidad d de la persona persona jurídica Estado, para para hacerlo hacerlo respon responsab sable le siempr siempre e por la ejecuc ejecución ión irregul irregular ar o defect defectuos uosa a de la funció función n administrativa, administrativa, cuando ello ocasione perjuicios a los administrados. La idea idea de falta falta de serv servici icio o es extr extrañ aña a al dere derech cho o civil. civil. El dere derech cho o admin administ istrat rativ ivo o produce un desplazamiento y sustitución de la noción de culpa, poniendo el acento más que en el autor del hecho ilícito, en el desequilibrio que produce el daño, y en el servicio público. La responsabilidad del Estado basada en la falta de servicio se construye alrededor de la noción de servicio público, frente a la necesidad necesidad de conceder la reparación patrimonial patrimonial por los daños causados a los particulares por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio. Pero por servicio público no se entiende el concepto estrictamente técnico que hace a una de las clasificaciones de las formas o modos de la actuación administrativa, sino una idea más amplia que comprende toda la actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que constituye la función administrativa. La falta personal es aquella que excede el margen del mal o irregular funcionamiento del servicio y para su configuración se tiene en cuenta la culpa o el dolo del agente público, dándose tanto en el caso en que la falta de servicio se excluye como cuando la falta tenga alguna vinculación con el servicio. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sustentado la responsabilidad del Estado en el principio de la igualdad ante las cargas públicas. La conc concep epció ción n fran france cesa sa sobr sobre e la resp respon onsa sabil bilida idad d del del Esta Estado do por por acto actoss y hech hechos os administrativos se apoya en la idea de falta, concebida como el funcionamiento irregular o defectuoso de la función administrativa, administrativa , debiendo apreciarse la misma no en relación a la culpa del agente, sino de acuerdo a las leyes y reglamentos que rigen la función (servicio) y al daño causado al administrado. En lo que concierne a los caracteres que deben reunirse respecto del daño se exige no sólo que el perjuicio pueda ser atribuido al funcionamiento defectuoso del servicio sino que, se requiere que el daño revista los caracteres de certeza, especialidad y anormalidad. * Clasificación de la responsabilidad patrimonial del Estado. La reparación que debe satisfacer el Estado cuando fuera declarado responsable por la realización de un acto o hecho dañoso al patrimonio de los particulares o el incumplimiento de un contrato puede obedecer a una relación de derecho civil o de derecho administrativo. Cuando los daños provengan de la actuación del Estado en el campo del derecho civil o mercantil, la responsabilidad se rige según las reglas del derecho privado. Se trata de una responsabilidad directa, basada principalmente en la noción de culpa (siendo aplicables los artículos 43, 512 y 1109 CC). En cambio, cuando la causa generadora de la responsabilidad fuera la actuación estatal dentro del campo de la función administrativa o en ocasión de la misma, la reparación se regirá por los principios del derecho público, aun cuando pueda aplicarse para uno de los tipos específicos de responsabilidad, el artículo 1112 CC. * Espe Especi cies es de resp respon onsa sabi bililida dad d del del Esta Estado do en el dere derech cho o admi admini nist stra ratitivo vo:: contr contrac actu tual al y extracontractual. En ambos casos la restitución debe regirse por las reglas de la justicia conmutativa (igualda (igualdad d de objeto objeto a objeto objeto,, salvo salvo que la condici condición ón person personal al sea causa de distinci distincione oness reales). El conc concep epto to de ilegit ilegitimi imida dad, d, que que comp compre rend nde e tant tanto o la ilegal ilegalida idad d obje objetiv tiva a como como la irraz irrazon onab abilid ilidad ad o inju injusti sticia cia,, no lleva lleva como como pres presupu upues esto to la noci noción ón de culpa culpa,, sino sino la de incumplimiento irregular de la función administrativa. Este funcionamiento defectuoso puede configurarse por acción u omisión del Estado; esta última, en tanto sea antijurídica, lo que significa que, aunque no exista norma expresa, debe existir un deber jurídico que consagre la - 35 -
garantía o la obligación de obrar del Estado en determinado sentido. En tales casos la reparación debe ser integral. Las cosas cambian cuando se trata de daños causados por una actuación estatal que se reputa legítima. En este supuesto es justo que la reparación deba limitarse al valor objetivo del derecho sacrificado, y a todos los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actuación estatal, con exclusión del lucro cesante, de las circunstancias personales y de las ganancias hipotéticas. La indemnización acordada para restaurar el equilibrio patrimonial debe limitar limitarse se al daño daño emerg emergent ente e (caso (caso “Cantón, Mario Elbio c/ Gobierno Nacional” , en que un decreto prohibió la importación de determinados productos para nivelar la balanza de pagos y proteger la industria nacional). * La llamada “teoría de la indemnización” indemnización” y el fundamento de la responsabilidad del Estado. Esta teoría, de origen alemán, divide la reparación de los daños provocados por el Estado, según que la causa se atribuya a responsabilidad por acto ilícito (montada en la noción de culpa) o que la misma se relacione con una indemnización de derecho público que prescinde del dato de la culpa y se fundamenta en la igualdad de los administrados ante las cargas públicas, principio éste que torna odioso todo sacrificio especial que ellos sufran sin indemnización. A esta teoría se opone la l a concepción de la “lesión antijurídica resarcible”, postulada por García García de Enterría, Enterría, que intenta construir un sistema unitario de responsabilidad partiendo de prescripciones positivas. El fundamento de la responsabilidad del Estado no es otro que el restablecimiento del equilibrio a fin de mantener la igualdad ante los daños causados por el Estado. De este principio deriva que toda lesión o daño provocado por la actuación extracontractual del Estado deba deba ser ser repa repara rado, do, en func función ión a la natu natural ralez eza a de la activ activida idad d (legít (legítim ima a o ilegít ilegítim ima) a),, el desequilibrio producido y los intereses de la comunidad. La obliga obligaci ción ón de repa reparar rar tiene tiene como como fund fundam amen ento to el princ principi ipio o de la corre correcc cción ión del desequilibrio causado al administrado que soporta un daño, desigualdad que requiere una justa restitución que, si bien se gradúa de un modo distinto, según que provenga de la actuación legítima o ilegítima del Estado, responde a la necesidad esencial de reparar la injusticia que provoca la violación de la igualdad (16 CN), de impedir la subsistencia del desequilibrio. Uno de los requisitos que debe darse para que juegue la responsabilidad del Estado ha de ser el de especialidad del daño, daño , pero el mismo no significa otra cosa que una condición del desequilibrio y comprende también los perjuicios causados a varios individuos. Según se trate de la actuación legítima o ilegítima del Estado va a diferir el alcance y la medida de la reparación, habida cuenta que el sacrificio que soporta el administrado por el perjuicio perjuicio causado causado por el Estado Estado presenta una diferencia diferencia específica específica importante, importante, pues mientras en la actuación legítima él tiene el deber de aceptar el sacrificio (aun cuando no el de soportar el daño), en la responsabilidad por actuación ilegítima o defectuosa de la actividad del Estado, no le es impu impues esta ta la obli obliga gaci ción ón de sopo soport rtar arlo lo,, ni aún aún meno menoss de pade padece cerr el daño daño sin sin indemnización.
La responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho administrativo La responsabilidad del Estado por actividad ilegítima y legítima es susceptible, cada una de ellas, de subdividirse a su vez, en base a la función material o actividad objetiva que desenvuelven los órganos estatales. La responsabilidad estatal por hechos y actos administrativos ilegítimos La irresponsabilidad del Estado era sostenida, respecto de los actos que se denominan puros actos de autoridad o de imperio, por aplicación de la doctrina de la doble personalidad. A esta doble faz corresponde un doble sistema de actos: el de los llamados actos de gestión, que pertenecen al campo del derecho privado; y la de los actos de imperio o de autoridad, que caen en el campo de las relaciones de poder, es decir, en la esfera del derecho público. - 36 -
Hasta el año 1933 (año en que fue fallado el caso “S.A. Tomás Devoto c/ Gobierno Nacional s/daños y perjuicios” ), ), el estado de la cuestión puede resumirse de esta manera: Se aceptaba la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus oblig obligac acion iones es conv conven encio cional nales es,, aplicá aplicánd ndos ose, e, por por lo gene general ral,, las norm normas as y principios del Código Civil. Se consideraba también que el Estado era responsable por los actos de gestión. No se reconocía la responsabilidad aquiliana del Estado por delitos o cuasidelitos. Sin embargo, toda esta construcción se dejaba de lado frente al dictado de una ley especial que acordase indemnización por los daños causados por el Estado, ya sea que esa responsabilidad se vinculare con actos de imperio o actos de gestión. En el campo que locaba la “S.A. Tomás Devoto” en la provincia de Entre Ríos, ocurrió un gran incendio ocasionado por las chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del Telégrafo Nacional que tenían el encargo de unir los hilos de la línea telegráfica que pasaba por el campo. Para reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado la Corte elaboró una una cons constr truc ucci ción ón verd verdad adera erame ment nte e pret pretori orian ana a sobr sobre e la base base de la conf configu igura ració ción n de una una responsabilidad indirecta, aplicando los artículos 1109 y 1113 CC. Este fallo contenía el error de fund fundar ar la resp respon onsa sabi bilid lidad ad en los los artí artícu culo loss 1109 1109 y 1113 1113 CC, CC, norm normas as ente entera rame ment nte e inaplica inaplicables bles al derech derecho o admini administra strativo tivo,, máxi máxime me cuando cuando podía podía haber haber acudid acudido o al precep precepto to contenido en el artículo 1112 CC que regla la responsabilidad del Estado en las llamadas faltas de servicio. Pero el error más grande está en haber acudido al artículo 1109 CC que consigna la responsabilidad sobre la base de la noción de culpa en lugar de utilizar la figura de falta de servicio (que no es un presupuesto de la responsabilidad del Estado). En el caso “Ferrocarril Oeste” del Oeste” del año 1938, la CSJN reconoció la responsabilidad de la provincia de Buenos Aires por los perjuicios causados por la prestación defectuosa o irregular del servic servicio io de exped expedició ición n de los certific certificado adoss registr registrales ales indispe indispensa nsable bless para para realiza realizarr la escritu escrituraci ración ón de inmueb inmuebles les,, apoyá apoyándo ndose se fundam fundament entalm alment ente e en el artícul artículo o 1112 1112 CC. Este Este precedente exhibe algunos principios de riqueza doctrinaria indiscutible: - Cuando una provincia impone el deber de obtener un certificado certificado registral como requisi requisito to para para la escritu escriturac ración ión de inmueb inmuebles, les, ello presup presupone one la obligac obligación ión de presta prestarr un servicio regular que responda a las garantías que se procuran asegurar; - En tales casos, la entidad no actúa en el campo del derecho privado sino dentro del derecho público, no siendo aplicable el artículo 43 del Código Civil. La Tesi Tesiss de la irres irrespon ponsa sabil bilida idad d indire indirect cta a se siguió siguió aplic aplican ando, do, prác práctic ticam amen ente te sin sin interrupciones, interrupciones, hasta 1985 respecto de aquellos aquellos actos y hechos hechos administrativo administrativoss considerados considerados ilícitos. La prescripción prescripción contenida en el artículo artículo 1112 del Código Civil regula la responsabilidad responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio. Se trata de una norma de derecho público, puesto que prescribe la responsabilidad de las personas públicas por el ejercicio irregular de la función pública. La responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos (agentes con competencia para realizar los hechos o actos pertinentes que dan origen a los daños) es siempre una responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la falta de servicio. * Presupuestos de la responsabilidad por hechos y actos administrativos ad ministrativos ilegítimos. ilegítimos. - La impu imputa tabil bilida idad d mate materia riall del del acto acto o hech hecho o admin adminis istra trativ tivo o a un órga órgano no del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones. Se trata de una imputación objetiva que prescinde del requisito de la voluntariedad. El Estado responderá siempre que exista una falta de servicio determinada por no cumplir de una manera regular los deberes u obligaciones impuestos a los órganos del Esta Estado do por por la Cons Constititu tuci ción ón,, la ley ley o regl reglam amen ento to.. Este ste conc concep epto to –que –que deno denomi mina namo moss irresponsabilidad objetiva– traduce la disconformidad del acto o del hecho con el ordenamiento jurídico administrativo. - 37 -
- Falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la constitución, la ley o el reglamento o por el funcionamiento defectuoso del servicio (ilegitimidad objetiva) sea el incumplimiento derivado de acción u omisión. El fundamento de la falta de servicio es el principio unitario que rige la responsabilidad estatal que exige “afianzar la justicia” a través de la restitución que procede para restablecer restablecer la igualdad alterada por el daño ocasionado ocasionado al particular particular por un acto o hecho administrativo. - La existencia de un daño cierto en los derechos del administrado. Ese daño necesita reunir ciertos caracteres: puede ser actual o futuro pero tiene que ser cierto (se excluyen excluyen los daños eventuales); eventuales); debe hallarse individualizado; individualizado ; el derecho afectado puede ser tanto un derecho subjetivo como un interés legítimo, legítimo, y debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero. dinero. - La conexión causal entre el hecho o acto administrativo y el daño ocasionado al particular. Se trata de indagar la causa eficiente que origina el daño. No se trata aquí de la imputablidad material del hecho o acto administrativo al órgano del Estado sino de determinar si las cons consec ecue uenc ncias ias daño dañosa sass de ese ese hech hecho o o acto acto deriv derivan an nece necesa saria riame ment nte e de ésto éstoss u obedecen a otra causa. * Responsabilidad por actos normativos o legislativos l egislativos declarados ilegítimos por sentencia firme. La responsabilidad por los daños causados por la actividad reglamentaria ilegítima puede provenir de una transgresión constitucional, de una violación a la ley que es su causa eficiente (v.gr. en los reglamentos de ejecución) o de un vicio de ilegitimidad que transgrede el orde ordena namie mient nto o admi admini nist strat rativo ivo gene general ral (v.gr (v.gr.. en un regla reglame ment nto o autó autóno nomo mo un vicio vicio en la finalidad). En todos estos casos el Estado debe responder cuando exista una sentencia judicial firme que declare la ilegitimidad de la respectiva ley o reglamento. * Diversas cuestiones que suscita la acción de responsabilidad. Criterio para establecer la medida de la l a indemnización. indemnización. El acto de restitución consiste básicamente en la igualación de las cosas aún cuando está stá obli obliga gado do a repa repara rarr tamb tambié ién n segú egún la condi ondici ción ón de las las pers person onas as y seg según las las circunstancias. El particular puede pretender que la restitución consista en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si ello no fuera posible, en cuyo caso se fijará en dinero. También es posible optar por la indemnización pecuniaria. En lo que concierne al criterio para fijar la indemnización cabe señalar que deben resa resarc rcirs irse e integr integral alme ment nte e los los daño daños, s, actu actuale aless o futur futuros os,, siem siempr pre e que que sean sean ciert ciertos os y no event eventual ualmen mente te hipotéti hipotéticos cos.. La indemniz indemnizaci ación ón debe debe ser integral integral y compre comprende nderr todos todos los perj perjui uicio cioss patr patrimo imonia niales les (dañ (daño o emer emerge gent nte e y lucro lucro cesa cesant nte) e) ya sea sea que que deriv deriven en de una una consecuencia inmediata o mediata, como el daño moral, cuando este sea procedente.
Acumulación de la responsabilidad extracontractual con la derivada del incumplimiento de contratos administrativos. El sistema aplicado por el CC en el artículo 1107 (separación de dos órbitas de responsabilidad) no es aplicable al derecho administrativo, en el cual muchas veces el daño proviene del hecho del príncipe de una persona pública estatal (Estado Nacional) que puede no ser parte del contrato administrativo celebrado por otra entidad pública estatal (v.gr. una entidad autárquica nacional) y donde ese mismo hecho puede provocar el incumplimiento contractual del cocontratante público. La inaplicabilidad del sistema sistema de separación de órbitas de responsabilidad responsabilidad se apoya en que en el derecho administrativo la responsabilidad no se funda en la culpa; que no es necesario formular distinciones en cuanto a la prueba; que los plazos de prescripción son, en ambos casos, similares para las acciones tendientes a hacer efectiva la responsabilidad, aplicándose el artículo 4023 como norma genérica para las acciones de carácter personal.
Plazo de prescripción de las acciones vinculadas a la responsabilidad extracontractual. - 38 -
No habie habiendo ndo prec precep epto to expr expres eso o en el dere derech cho o admin administ istrat rativ ivo, o, analó analógic gicam amen ente te es aplicable el CC. Resulta aplicable el artículo 4023 para las acciones personales por deudas exigibles y para las acciones de nulidad, salvo que disposiciones especiales establezcan un plazo menor. En materia del plazo de prescripción de una acción de nulidad tendiente a hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado, el artículo 4030 sólo se aplica respecto del vicio de error (siempre que no sea un error excluyente de la voluntad) porque en los demás defectos contemplados por la misma norma, generan una nulidad absoluta, cuya acción es imprescripctible. Relaciones entre la acción de nulidad y la de daños y perjuicios. En el dere derech cho o admi admini nist stra ratitivo vo amba ambass acci accion ones es tien tienen en un régi régime men n comú común. n. Si el admini administra strado do debe debe cumpli cumplirr el acto acto admin administr istrativ ativo o acepta aceptando ndo que el mismo mismo cuenta cuenta con la presunción de legitimidad, va de suyo que cualquier acción de daños y perjuicios puede tener carácter accesorio respecto de la acción de nulidad. Nada impide tampoco acumular ambas acciones. De otra parte, la acción de daños y perjuicios tendrá, excepcionalmente, autonomía respecto de la acción de nulidad, cuando haya caducado el derecho a demandar directamente al Estado.
La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actuación legítima Es necesario también aquí distinguir las diferentes clases de responsabilidad, según que la actividad responda al ejercicio de la función administrativa o de la actividad normativa o legislativa, con la única excepción atinente a los actos propios de la función jurisdiccional (no tanto por el fundamento de la responsabilidad sino por las particularidades específicas que aquélla presenta). Existen algunas condiciones que son comunes a la responsabilidad estatal por acto ilegítimo: ellos son: la imputabilidad material del acto, acto, la existencia de un daño cierto, cierto, y la conexión causal entre el acto (individual o general) y el daño hecho al administrado. La jurisprudencia de la CSJN ha agregado dos requisitos, requis itos, a saber: la necesaria verificación verifi cación de un en el afectado, y la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño. perjuicio especial especial en el daño. El pres presupu upues esto to que que comp comple leta ta esta esta serie serie es aquí aquí,, obvi obviam amen ente te,, el que que atañ atañe e a la “legitimidad” del acto administrativo, reglamento o ley, lo cual supone que el respectivo acto no adolece de algún vicio o defecto (también se consideran actos legítimos aquellos que sean portadores de alguna irregularidad intrascendente, la cual nunca da origen a la invalidez o ilegitimidad del respectivo acto). * Algunos supuestos de responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad legítima. Por hechos y actos administrativos legítimos. Estos actos son: la ocupación temporánea (59 y 62 ley 21499); la expropiación de bienes privados (10 ley 21499); la requisición de bienes en tiempos de guerra a título de uso, consum consumo o o dominio dominio (37 ley 16970); 16970); la revoca revocación ción por razone razoness de oportun oportunidad idad,, mérito mérito o conven convenienc iencia, ia, cuando cuando fuera fuera proced procedente ente y se observ observen en las garantí garantías as constit constituci ucional onales; es; la realización de obras públicas que impliquen una disminución en el valor de los inmuebles linderos. En todo todoss esto estoss supu supues esto toss la resp respon onsa sabi bilid lidad ad del del Esta Estado do es obje objetitiva va,, con con tota totall prescindencia de la noción de culpa, pero también sin vinculación con la idea de falta de servicio. El fundamento es el principio de la justicia legal o general, que demanda la igualdad ante las cargas públicas (16 CN).
Por leyes o reglamentos. Entr Entre e los los supu supues esto toss cabe cabe seña señalar lar:: leyes leyes que que cons consag agra ran n el mono monopo polio lio esta estatal tal de activid actividades ades;; leyes leyes que consag consagran ran la prohibi prohibición ción de fabrica fabricarr o comer comercia cializar lizar determ determina inados dos productos; reglamentos que estatuyen la prohibición de importar determinadas mercaderías con el objeto de nivelar la balanza de pagos y de proteger a la industria nacional.
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Se trata en todos estos casos de un daño que sobrepasa los sacrificios normales que puede imponer una ley o reglamento a la fijación de precios mínimos. * Reglas que gobiernan la restitución en la responsabilidad del Estado por acto legítimo. Para Para dete determ rmina inarr la medi medida da de la rest restitu itució ción n se aplic aplican an las las regla reglass atine atinent ntes es a la indemnización debida por los daños provocados por los actos ilegítimos, con exclusión del lucro cesante. Mientras en la responsabilidad por acto legítimo el particular soporta un daño en virtud de los deberes o cargas impuestos por la justicia legal o general, en la responsabilidad por acto ilegítimo, él no debe contribución o servicio alguno al Estado, ya que nadie está obligado a soportar la actividad dañosa ilegítima y menos aún sin indemnización. La jurisprudencia de la CSJN no ha seguido una línea uniforme. En algunos fallos consideró que la indemnización no comprende el lucro cesante ( “Motor Once S.A. c/ MCBA” ), ), y en otros consagró el principio de la responsabilidad integral ( “Juncalán” y “Juncalán” y “Sánchez Granel” ). ). * Prescripción de las acciones de responsabilidad por actividad legítima. La CSJN en el caso “Cipollini c/ DNV” estableció DNV” estableció la aplicación del plazo de dos años del artículo 4037 CC, variando su jurisprudencia anterior. Lo que no dice el tribu ribun nal es que los los otros ros supuestos de res responsabili bilida dad d extracontractual del derecho civil también presuponen una ilicitud, aunque ésta se determine obje objetiv tivam amen ente te,, es decir decir,, sin sin culp culpa. a. Tamp Tampoc oco o advi adviert erte e que que el dere derech cho o civil civil no regul regula a la responsabilidad por acto legítimo, lo cual constituye una regla en el derecho administrativo. Estas consideraciones hacen sostener a Cassagne la improcedencia de aplicar, en estos casos, el artículo 4037 CC, lo que además es injusto, habida cuenta que en el orden de la realidad, el particular considera que el Estado va a resarcirle a través de la administración ante quien inicia y realiza gestiones muchas veces en forma verbal y sin efecto interruptivo de la prescripción. El error de esta tendencia jurisprudencial consiste en basarse en la ilicitud subjetiva mientr mientras as que el derech derecho o adminis administrat trativo ivo ha estruct estructurad urado o una respon responsab sabilida ilidad d totalme totalmente nte objetiva, que en este caso procede respecto de los actos legítimos del Estado. La norma que debe aplicarse por analogía es la contenida en el artículo 4023 CC, en cuanto posee una mayor generalidad, permitiendo la realización de la justicia sin cortapisas formales.
La responsabilidad del Estado por omisión La cuestión de la responsabilidad se ha planteado, especialmente, a raíz de no haber adoptado ciertas decisiones en ejercicio de la policía administrativa de naturaleza preventiva o de fiscalización, susceptibles de evitar la producción de un evento dañoso. Como se trata de una responsabilidad objetiva cuyo fundamento radica en el principio de igualdad (extensivo (extensivo a todo el ámbito ámbito de la responsabilida responsabilidad d estatal) estatal) se aplican los requisitos requisitos generales que determinan la responsabilidad del Estado por acción, sobre la base de la noción de falta de servicio que acoge el precepto contenido en el artículo 1112 CC. La clave para determinar la falta de servicio se encuentra en la configuración o no de una omisión antijurídica. antijurídica. Esta última se perfila sólo cuando sea razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los bienes de los particulares. La configuración de dicha omisión antijurídica requiere que el Estado o sus entidades incu incumpl mplan an una una oblig obligac ación ión legal legal expr expres esa a o impl implíc ícita ita (107 (1074 4 CC). CC). Para Para que que se gene genere re la obligación de responder, resulta necesario que se trate de una obligación a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administración, aun cuando para ello fuera menester cumplimentar determinadas cargas procesales. El límite de la responsabilidad está dado por las condiciones generales de exclusión de la obligación de responder que se configure por la ocurrencia de los supuestos jurídicos del caso fortuito o fuerza mayor. - 40 -
Situaciones especiales que determinan la responsabilidad estatal * Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales. Se trata de una responsabilidad de carácter excepcional. La admisión de tal tipo de responsabilidad en el Estado de Justicia, pese a participar del fundamento unitario de la responsabilidad estatal, no tiene el mismo alcance. Lo que ocurre –y en esto radica la diferencia de régimen en punto al alcance de la responsabilidad– es que a contrario de lo que acontece en otras especies (por actividad administrativ administrativa a o normativa) normativa) existe aquí el deber genérico de soportar soportar los daños causados por la actividad legítima o ilegítima, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por parte de los particulares, como modo de dirimir el sometimiento, en principio, principi o, a soportar soportar todas las consecuenc consecuencias ias perjudiciales que ese proceso provoque provoque en sus derechos derechos de propiedad y libertad. * Distintos supuestos de responsabilidad por acto jurisdiccional. jurisdiccional. La responsabilidad del Estado por sus propios actos jurisdiccionales puede darse tanto en el proceso penal (donde es aceptada generalmente por la doctrina) como en el proceso civil o comercial, sin que sea necesario el dictado de una ley especial que la consagre, en virtud de su fundamento constitucional (16 CN). La responsabilidad del Estado se justifica cuando por error o dolo de los órganos que ejercen el poder jurisdiccional y mediante la revisión del respectivo proceso, se obtiene la modificación de la cosa juzgada formal y material de una sentencia definitiva. También debe admitirse la responsabilidad del Estado si se dispone una detención indebida, o en medidas cautelares. Dado que la nota común común de estos supuesto supuestoss de responsabilidad responsabilidad es el error judicial o la arbitrariedad de la medida, la restitución debe ser integral , aplicándose para el resarcimiento los criterios que rigen en materia de responsabilidad del Estado por su actividad ilegítima. * La responsabilidad emergente del ejercicio de los poderes de guerra. Su alcance sobre la propiedad enemiga y la responsabilidad responsabilidad por los hechos de guerra. Se trata de poderes que resultan implícitos de la Constitución escrita, que no tienen rango superior a la Constitución y que se justifican en la medida en que exista razonabilidad y adecuada proporcionalidad entre el medio elegido y los fines de bien común que se pretenden tutelar, a través del ejercicio de los poderes de guerra. Lo refe refere rente nte a la llama llamada da “pro “propie piedad dad enem enemig iga” a” se trata trata de pres prescr cripc ipcion iones es que que se referían al ejercicio de los poderes de guerra sobre bienes pertenecientes tanto a un país enemigo como a los nacionales de ese país o personas jurídicas consideradas de capital extranjero de propiedad de aquéllos. En el caso “S.A. Merck Química Argentina c/ Nación Argentina” de Argentina” de 1948, la CSJN –con la disid disidenc encia ia de Casares – elaboró una doctrina que consagró la naturaleza absoluta e insusceptible de contralor de los actos que derivan del ejercicio de los poderes de guerra sobre la llamada “propiedad enemiga”. En 1959, en el caso “Asociación Escuela Popular Germana Argentina Belgrano c/ Nación Argentina” se declaró que el ejercicio legítimo de los poderes de guerra no podía ser fuente de indemnización para los particulares. Sin embargo, admitió la responsabilidad cuando la afectación de la propiedad privada se realizó para fines extraños al conflicto bélico y cuando ello benefició al Estado. El ejercicio de los poderes de guerra sobre la propiedad enemiga puede generar la responsabilidad del Estado. La doctrina correcta es la formulada por Casares en su disidencia, al expresar que “... la definitiva apropiación por parte del Estado Argentino, a consecuencia de la guerra, de bienes pertenecientes a una nación enemiga o puestos al servicio de sus hostilidades, pero que se hallan en el país bajo el régimen de sus instituciones, no puede consumarse sin violación a las garantías constitucionales...”. Las reglas que rigen la responsabilidad del Estado por los daños causados por el ejercicio ejercicio de los poderes poderes de guerra en lo que concierne concierne a la reparación de los prejuicios difiere segú según n se trate trate de daño dañoss caus causad ados os por por la activ activida idad d legíti legítima ma o ilegí ilegítim tima a de los órga órgano noss estatales, aplicándose las soluciones establecidas para la responsabilidad derivada de la - 41 -
actividad administrativa y/o la normativa o legislativa. La propia ley de Defensa Nacional (16970) se encarga de prescribir que “toda requisición da derecho a indemnización”, aun cuando no incluye el lucro cesante. En lo que concierne a la responsabilidad del Estado por los perjuicios resultantes de los hechos de guerra es evidente que tratándose de actividad administrativa deben aplicarse todas las reglas y principios que se refieren a la responsabilidad extracontractual por el ejercicio de esta función. * Responsabilidad internacional del Estado. Cuando por la actuación del Estado se causa lesión a los derechos de otro Estado o a los nacionales de un Estado extranjero, puede aquél incurrir en responsabilidad ante estos últimos, la cual se halla regida por el derecho internacional público. En el terreno de los principios no hay inconvenientes para aplicar, a esta clase de responsabilidad, las reglas que gobiernan la responsabilidad del Estado en el derecho interno. Pero lo cierto es que no existiendo consenso en la comunidad internacional sobre el régimen de esta responsabilidad e inclusive sobre la obligación de indemnizar, esta materia seguirá regulándose en forma inorgánica, a través de los tratados que celebren en cada caso los países afectados.
La responsabilidad de los agentes públicos Exis Existe ten n dist distint intos os tipos tipos de resp respon onsa sabil bilida idad d de los los agen agente tess públi público cos, s, a sabe saber: r: 1) administrativa, que se subdivide en disciplinaria y patrimonial, frente al Estado; 2) penal; 3) civil o patrimonial, frente a terceros (particulares). La responsabilidad patrimonial frente al Estado y sus entidades, se rige actualmente por los artículos 130 y 131 de la ley 24156. * Interpretación del artículo 1112 CC. Tanto los autores que se han dedicado al derecho civil como los administrativistas, han postulado una interpretación del artículo 1112 CC según la cual este precepto se aplica, exclusivamente, para regir la responsabilidad directa de los funcionarios frente al Estado por el desempeño irregular de la función que les ha sido atribuida. Según Cassagne, Cassagne, la interpretación del artículo 1112 CC y la posibilidad de que el funcionario o el agente público sea declarado responsable por los daños que causa a los administrados, debe regirse por los siguientes criterios: - El artículo 1112 CC consagra un sistema de responsabilidad especial directa del Estado por los actos y omisiones de los agentes públicos en ejercicio de las funciones, cuando su desempeño provoca funcionamiento irregular o defectuoso de la respectiva función. - El funcionario público no responde directamente por las faltas del servicio. Frente al tercero o administrado la responsabilidad es sólo del Estado. En caso de que el Estad stado o deb deba resp respo onde nder por por una una falt falta a de serv ervicio icio pod podrá des despué pués hac hacer efec efecti tivva la responsabilidad de este último. - El agente público responde directamente frente al tercero en caso de falta pers person onal. al. Se aplic aplica a aquí aquí el artíc artículo ulo 1109 1109 CC, CC, salv salvo o que que hubie hubiera ra conc concur urren rencia cia de faltas faltas (personal y de servicio) en cuyo caso también concurre el artículo 1112 CC. La “falta personal” existirá siempre que los hechos reprochados a un agente público se aparten de lo que puede considerarse atinente al servicio, incluso en su funcionamiento defectuoso. La interpretación más justa del artículo 1112 CC es aquella que postula su aplicación para para regi regirr la resp respon onsa sabi bililida dad d del del Esta Estado do por por falt faltas as de serv servic icio io al no exis existitirr en el CC prescripciones especiales para determinar la responsabilidad del agente público por falta personal, ésta se rige, básicamente, por el artículo 1109 CC. La Administración Central. El conjunto de órganos y entes estatales estructurados orgánicamente para desempeñar con carácter predominante la función administrativa conforma la Administración Pública desde el punto de vista orgánico. - 42 -
Su organización se encuentra condicionada por el sistema político de cada país. La separación de poderes determina que el Poder Ejecutivo tenga a su cargo fundamentalmente la función administrativa. Nuestro país ha adoptado el sistema federal de gobierno, el cual supone la coexistencia de dos órdenes de autoridades y distintas organizaciones administrativas. Cada una de las prov provin inci cias as cons conser erva va todo todo el pode poderr no dele delega gado do (art (artíc ícul ulo o 121) 121),, dánd dándos ose e sus sus prop propia iass instituciones y rigiéndose por ellas (artículos 5 y 122). En la organiz organizació ación n adminis administrat trativa iva naciona nacional,l, cuya cuya titularid titularidad ad corresp correspond onde e al Poder Poder Ejecut Ejecutivo ivo,, exist existen en dos estruc estructura turass básica básicas: s: la adminis administrac tración ión central central y la adminis administrac tración ión descentralizada. La administración central no implica la institución de una nueva persona jurídica y su principio organizativo esencial, es el de la jerarquía. La administración descentralizada supone la creación de nuevas entidades con personalidad jurídica propia vinculadas al Poder Ejecutivo mediante las llamadas relaciones de “tutela” o de “control administrativo”. * El gobierno federal y la distribución de la competencia según la Constitución Nacional . Para la distribución de poderes o atribuciones existen 3 técnicas constitucionales: fijar la competencia del Estado Federal y reservar las facultades no enumeradas taxativamente a las provincia provinciass (artícu (artículo lo 104); 104); estable establecer cer en forma forma rígida rígida las compe competen tencia ciass de las provinci provincias, as, atrib atribuy uyend endo o al Esta Estado do Naci Nacion onal al las facu faculta ltade dess no asign asignad adas as a aqué aquélla llas; s; y enum enumer erar ar los los poderes de ambos gobiernos. Si atendemos al ámbito y al modo como han sido asignadas las atribuciones estatales, ellas pueden clasificarse en: - Delegadas al gobierno federal (artículos 75, 99 y 100); - Conservadas por las provincias (artículos 5 y 122); - Concurrentes, atribuidas a ambos gobiernos (artículos 75, incisos 18 y 125). En cuanto a las prohibiciones: - Concernientes al gobierno federal (artículo 32); - Relativas a las provincias (artículos 126 y 127 y todas las demás atribuciones delegadas a la Nación); - Atinentes a ambos gobiernos (artículos 28 y 29). La comp compet eten enci cia a que que la Cons Constit tituc ución ión atrib atribuy uye e al Gobie Gobierno rno Fede Federal ral se delim delimitita, a, en general, tenGiendo en cuenta la índole de las actividades; se trata de una competencia asignada en razón de la materia. La competencia en razón de la materia pude distinguirse de esta forma: - Poderes de gobierno interior: dicta los códigos de fondo (artículo 75 inciso 12); reglamenta reglamenta la libre navegación navegación de los ríos (artículo 75 inciso 10); regla el comercio comercio marítimo marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí (artículo 75 inciso 13); provee lo conducente a la prosperidad, adelante y bienestar del país (artículo 75 inciso 18), etc. - Poderes relativos al gobierno exterior: celebra tratados (artículos 75 incisos 22 y 99 inciso 11); arregla definitivamente los límites del territorio de la Nación (artículo 75 inciso 15), etc. - Poderes de guerra: tiene a su cargo la seguridad de las fronteras (75 inciso 16), declara la guerra y hace la paz (artículos 75 inciso 25, y 99 inciso 16), organiza y conduce conduce los ejércitos (artículos 75 incisos 23 y 24, 99 incisos 12, 13 y 14). - Poderes concernientes a la hacienda: provee a los gastos de la Nación con el producido de los derechos de importación y exportación, la venta o locación de tierras de propiedad nacional, la renta de correos y con los impuestos, empréstitos y demás operaciones de crédito (artículos 4 y 75 incisos 1, 2, 3, 4 y 5). - Pode Podere ress conc concer ernie niente ntess a la admin administ istrac ración ión de just justici icia: a: Dobl Doble e siste sistema ma de administración de justicia, estableciendo un Poder Judicial en el ámbito nacional (artículo 108) y determinando que las provincias deban asegurar la administración local de justicia (artículo 5). En caso de conflicto entre las normas nacionales y locales debe reconocerse la supremacía de las federales. - 43 -
La competencia del gobierno federal también se ha atribuido teniendo en cuenta el territorio. La CSJN consideró que la competenc competencia ia del gobierno federal sobre esos lugares era exclusiva y excluyente, la doctrina que varió en los fallos posteriores del Alto Tribunal al admitir la subsistencia de los poderes provinciales, en tanto su ejercicio no interfiriera en la finalidad del establecimiento de utilidad nacional. * El Poder Ejecutivo Nacional . Es el desempeñado por un ciudadano que ostenta el título de Presidente de la Nación Argentina, quien es el Jefe Supremo de la Nación y responsable político de la administración general del país (artículos 87 y 99 inciso 1). Sus funciones no se limitan, como su nombre lo parece sugerir, a la mera ejecución de las leyes; por el contrario, él es quien tiene a su cargo el impulso de la actividad estatal. El liderazgo del Poder Ejecutivo fue acentuándose. Las nuevas funciones que el Estado debió asumir fueron mayoritariamente tomadas por el Poder Ejecutivo. “Jefe Supremo de la Nación”, no significa que esté por encima de los otros poderes ya que, necesariamente, debe haber un equilibrio entre ellos; el término indica que es cabeza del Ejecutivo. El Presidente de la República es el más alto magistrado, es el que ejerce la representación de la soberanía del Estado ante los Estados extranjeros y es quien debe impulsar la actividad política. Es el comandante en jefe de las fuerzas armadas y provee a la formación de todos los poderes del Estado, ya sea por medio de la convocatoria electoral o por medio de su nombramiento. nombramiento. - Competencia del Poder Ejecutivo: Las atribuciones del Poder Ejecutivo se encuentran expresamente previstas en el artículo 99 de la Constitución Nacional, esta enumeración no es taxativa. No se requiere norma expresa para asignar funciones al Ejecutivo por cuanto las funciones estatales no asignadas a otros poderes le pertenecen. Sus atribuciones pueden clasificarse en: + Facultades de gobierno o políticas: Adjudicadas por el artículo 99 incisos 1, 4, 11 y 15. Se ejercen en un marco de discrecionalidad en cuanto al poder de iniciativa. + Facultades normativas: Básicamente atribuidas por el inciso 1 del artículo 99. Por dicha norma “expide las instrucciones y reglamentos”. + Facultades colegislativas: puede presentar proyectos de leyes, teniendo el derecho de iniciativa. En circunstancias de excepción dicta decretos de necesidad y urgencia. + Facu Facultltad ades es admi admini nist stra ratitiva vas: s: Hay Hay que que dife difere renc ncia iarr aque aquella llass facu facultltad ades es administrativas que el Poder Ejecutivo posee en su carácter de ejecutor de las leyes, de las func funcio iones nes admi admini nistr strati ativa vass que que le corre corresp spon onde den n por por sí, sí, atrib atribuid uidas as direc directa tame ment nte e por por la Constitución, integrando la “zona de reserva de la administración”. Algunas actividades activi dades deben ser ejercidas conjuntamente con otros poderes (nombramiento de jueces, embajadores oficiales superiores de las fuerzas armadas (artículo 99 incisos 5, 7 y 13). + Facultades jurisdiccionales: Debe existir un control judicial posterior suficiente. suficiente. El Poder Ejecutivo ejerce 3 jefaturas: + Es el jefe del Estado y como tal representa a la nación el ámbito internacional (artículo 99 inciso 1); + Es el jefe del Gobierno y cabeza de la Administración (artículo 99 inciso 1), y por ello es el superior jerárquico de todos los órganos creados en el ámbito del Poder Ejecutivo. + Es el Comandante en Jefe de todas las fuerzas armadas (artículo 99 inciso 2). Posee osee facu facultltad ades es exce excepc pcio iona nale les, s, como como es la rela relatitiva va al indu indultlto o y conmutación de penas (artículo 99 inciso 5). * El Jefe de Gabinete. Gabinete. Tres causales para la introducción de esta figura: la idea de que una descarga de la labor presidencial en un órgano inferior introduce un factor de mayor eficacia, la conveniencia de acentuar el control del Parlamento, y la necesidad de hacer más flexibles las relaciones entre el Ejecutivo y el Parlamento. - 44 -
La vinculación entre el Presidente Presidente y el Jefe de Gabinete se encuentra determinada determinada con fórmulas que suponen la existencia de una relación jerárquica entre ambos (el Presidente tiene la facultad de nombrar y remover discrecionalmente “por sí solo” –artículo 99 inciso 7; el poder de impa impart rtir irle le inst instru rucc ccio ione ness –art –artíc ícul ulo o 99 inci inciso so 2; las las dele delega gaci cion ones es admi admini nist stra ratitiva vass expresamente previstas –artículo 100 incisos 2 y 4). Algunos creen que la relación entre el Presidente y el Jefe de Gabinete traduce un vínculo de coordinación y no de jerarquía, pero esto no es así, puesto que sus relaciones no se encuentran en un mismo plano. Resulta forzoso distinguir, después de reforma, el ejercicio de la competencia de su titularid titularidad ad porque porque no es lo mismo mismo tener a su cargo cargo una compete competenci ncia a constit constitucio ucional nal que ejercerla dentro de un marco jerárquico, en cuyo caso, será una facultad que el Presidente está habilitado a ejercer en forma concurrente, como propia de su titularidad. - La atenuación del poder presidencial: La atribución al Congreso para remover al jefe de gabinete por el voto de la mayoría absoluta de cualquiera de las Cámaras (artículo 101), traduce una atenuación del presidencialismo. En este contexto de atenuación se ubica el deber del Jefe de Gabinete de concurrir al menos una vez por mes al Congreso para informar sobre la marcha del gobierno. - Articula Articulación ción de los poderes poderes del Jefe de Gabinet Gabinete e con los Minist Ministros: ros: A favor favor de la relación jerárquic jerárquicaa entr configu configurac ración ión de una relación entre e el Jefe Jefe de Gabi Gabine nete te y los los Mini Minist stro ross se encuentran encuentran las siguientes facultades: facultades: la presidencia presidencia de las reuniones de Gabinete en caso de ausencia ausencia del Presidente (artículo (artículo 100 inciso 5); la de hacer recaudar recaudar las rentas de la Nación y de ejecutar la ley de presupuesto (artículo 100 inciso 7) y la más genérica que la atribuye la de “ejercer la administración general del país” (artículo 100 inciso 1) lo que le permite ejercer el poder de avocarse. - La asig asigna naci ción ón cons constititu tuci cion onal al de facu facultltad ades es priv privat ativ ivas as al Jefe Jefe de Gabi Gabine nete te:: La exclusividad exclusividad de facultades no afecta la relación jerárquica. jerárquica. Esta calidad privativa privativa se revela en escasa escasass norma normas: s: la preside presidencia ncia de las reuniones reuniones de Gabinet Gabinete e en caso caso de ausenc ausencia ia del Presidente (artículo 100 inciso 5); refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas (artículo 100 inciso 12); la intervención y el refrendo en el procedimiento previsto para el dictado de los reglamentos de necesidad y urgencia. * El órgano ministerial . Se trata de un órgano de órgano, ya que por ser el Poder Ejecutivo unipersonal, los Ministros no integran el órgano presidencial, al cual, sin embargo, se hallan jerárquicamente subordinados. El artículo 100 prescribe que tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación y refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por medio de su firma. Su número y competencia se establecen por una ley especial. No constituyen un cuerpo de consejeros o un órgano colegiado. Cada uno de los Ministros constituye un órgano diferenciado con individualidad y poderes propios. Son nombrados y removidos por el Poder Ejecutivo (artículo 99 inciso 7). Las atribuciones de cada uno de los Ministros difieren de acuerdo con la competencia en razón de la materia que la ley les atribuye. Existe, no obstante, un régimen jurídico común (artículos 102 a 107). Ejercen la jefatura de cada una de las ramas de la administración. Cuando actúan como secretarios del Poder Ejecutivo refrendan y legalizan los actos del Presidente. Los Ministros, en su condición de colaboradores del Poder Ejecutivo, no pueden por sí solos adoptar resoluciones. En ese carácter, además de refrendar y legalizar los actos del Presidente o del Jefe de Gabinete, en su caso, preparan y someten a su consideración proyectos de decretos y leyes, intervienen en todos los actos que involucren materias de su competencia, etc. Como jefes de los respectivos departamentos dictan todas las medidas que hacen al régimen económico y administrativo y ejercen la dirección y fiscalización de las actividades que realizan los órganos que les están subordinados. Incluso, pueden delegar funciones en los órganos inferiores y resolver los conflictos de competencia que puedan promoverse entre los órganos subordinados o entre las entidades que actúan en su ámbito. - 45 -
Puede Pueden n dictar dictar normas normas jurídi jurídicas cas,, o sea reglam reglament entos. os. La potest potestad ad reglame reglamenta ntaria ria les corres correspon ponde de como como a todos todos los órgano órganoss admini administra strativ tivos, os, cuando cuando se les hubiere hubiere atribuid atribuido o competencia para ello. Además de las funciones que tienen acordadas por la Constitución y por la Ley de Ministerios, el Poder Ejecutivo puede delegarles sus propias funciones, siempre que se trate de las atribuciones del Presidente como cabeza de la administración general del país. En cuanto a su responsabilidad, los Ministros se encuentran sujetos a diferentes tipos de resp respon onsa sabi bilid lidad: ad: admi adminis nistra trativ tiva a o civil, civil, pena penal,l, disci discipli plinar naria ia y cont contab able le o patri patrimo moni nial, al, hallándose sometidos a la acción de responsabilidad. * Las secretarías de Estado y sus sub-secretarías. sub-secretarías . En el ámbi ámbito to de la Pres Presid iden enci cia a de la Naci Nación ón se han han crea creado do Secr Secret etar aría íass bajo bajo la depe depend nden enci cia a direc directa ta del del Pode Poderr Ejec Ejecuti utivo vo.. En la línea línea jerá jerárq rquic uica a inmed inmedia iata ta inferi inferior or a los ministros, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de creación de otros órganos, que se denominan Secretarías Ministeriales y Sub-secretarías. Descendiendo más en la escala se hallan otros órganos que desempeñan las más variadas funciones. La estructuración de los Ministerios es similar en cuanto a la denominación que se da a los los distin distinto toss órga órganos nos ubic ubicad ados os en línea línea jerá jerárq rquic uica. a. De acue acuerd rdo o al grad grado o que que ocup ocupan an se denominan denominan Dirección Dirección Nacional Nacional o General General los órganos ubicados en el grado inmediato inmediato inferior al órgano órgano Ministr Ministro, o, Secre Secretari tario o o Subsec Subsecret retario ario;; le siguen siguen en la gradua graduación ción jerárq jerárquic uica a los departamentos, divisiones, secciones y oficinas. Las estructuras, de acuerdo al régimen vigente, contienen un organigrama, o sea un gráfico en el que se detalla la ubicación jerárquica de cada órgano, la misión y función de cada uno de los órganos que se crean, el agrupamiento funcional en el que se determinan los cargos previstos para cada órgano y un memorando escrito de tareas y carga de trabajo en el que figuran las funciones de cada cargo. El control y el asesoramiento de la l a Administración. El conjunto de órganos y entes estatales estructurados orgánicamente para desempeñar con carácter predominante la función administrativa conforma la Administración Pública, desde el punto de vista orgánico. orgánico. Su organización organización se encuentra condicionada condicionada por el sistema sistema político de cada país. El sistema federal de gobierno, supone la coexistencia de dos órdenes de autoridades y distint distintas as organi organizac zacione ioness adminis administrat trativa ivas. s. Cada Cada provin provincia cia conser conserva va el poder poder no delegad delegado o (artículo 121 CN), dándose sus propias instituciones y rigiéndose por ellas (artículos 5 y 122 CN). En la organiz organizació ación n admin administr istrativ ativa a nacion nacional, al, cuya cuya titularid titularidad ad corres correspon ponde de al Poder Poder Ejecu Ejecutiv tivo, o, exist existen en dos estruct estructura urass básica básicas: s: la admini administra stración ción central central y la adminis administrac tración ión descentralizada. * La organización consultiva de carácter jurídico. La Procur Procuració ación n del Tesoro Tesoro de la Nación Nación desem desempe peña ña la función función de asesor asesorami amient ento o jurídico más importante. Fue creada en el año 1865 como órgano dependiente del Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Hacienda. Su competencia se limitaba a actuar en la percepción judicial de créditos fiscales, coexistiendo al mismo tiempo el procurador fiscal –actualmente el Procurador General General de la Nación y los fiscales de primera primera y segunda segunda instancia– como órganos órganos que, en el ámbito del Poder judicial, tenían a su cargo la representación del Estado y la defensa de los intereses públicos. El Procurador del Tesoro de la Nación es un órgano que, con rango equivalente al de Secretario Ministerial actúa en la órbita de la Secretaría de Justicia, siendo sus funciones principales: - Asesora jurídicamente. - 46 -
- Es representante del Estado Nacional en juicio, cuando así lo disponga el Poder Ejecutivo; lleva el control y dirección de todos los juicios en que el Estado es parte y da instrucciones a los Procuradores Fiscales o a los abogados del Estado. - Resuelve los conflictos patrimoniales entre órganos o entes nacionales. - Asesora, con carácter obligatorio, en los recursos que se interpongan contra actos que emanen de Ministerio o Secretarios de la Presidencia de la Nación o cuando se trate de cues cuestio tione ness juríd jurídica icass comp comple leja jass o en aque aquella llass cues cuestio tione ness en las que que sea sea nece necesa sario rio establecer jurisprudencia uniforme o la índole del interés económico comprometido requiera su atención. - Instruye los sumarios de carácter disciplinario los agentes de las dos máximas categorías del Escalafón para el Personal Civil o a los que les fuera ordenado por el Poder Ejecutivo Nacional o el Ministerio de Educación y Justicia. - Dirige el Cuerpo de Abogados del Estado. El Cuerpo de Abogados del Estado fue creado en el año 1947 estando integrado por todo todoss los serv servic icios ios de ases asesor oram amie ient nto o jurí jurídi dico co del del Esta Estado do Naci Nacion onal al y de sus sus entid entidad ades es descentralizadas. Sus funciones exceden el simple asesoramiento; deben velar por el recto proced procedimi imient ento o adminis administrat trativo, ivo, intervie intervienen nen en la celebra celebración ción de contrat contratos os admini administr strativ ativos os y representan y patrocinan al Estado en juicio. La actividad consultiva que realizan los abogados del Estado se traduce en dictámenes de requerimiento facultativo u obligatorio, según los casos, pero nunca vinculantes para el órgano que tiene a su cargo la administración activa. Los dictámenes no son actos administrativos sino actos internos de la administración, pues no producen efectos jurídicos directos con relación a los particulares. En consecuencia, no pueden ser, en ningún caso, impugnados por los particulares mediante recursos. * La organización de control. Como toda persona jurídica que posee un patrimonio, el Estado, para poder cumplir con sus funciones, necesita llevar una contabilidad de esos bienes que le permita registrar las diversas operaciones que efectúa. El ordenamiento jurídico constitucional estatuye cómo se forma el patrimonio del Estado y cuáles constituyen sus ingresos (artículos 4, 75 incisos 1 al 6 y 99 inciso 10). En lo relativo a los gastos los artículos 75 inciso 8 y 99 inciso 10. El funcionamiento de la hacienda pública supone la existencia de una organización administrativa–contable, la realización de procedimientos administrativos con arreglo a los cual cuales es se reca recaud udar arán án las las rent rentas as o se real realiz izar ará án los los gas gastos tos y el dict dictad ado o de actos ctos administrativos; todo ello bajo un régimen de control administrativo. Las normas jurídicas sobre la organización contable del Estado Nacional se hallan esta estable bleci cidas das en la Cons Constit tituc ución ión,, en la Ley Ley de Minis Ministe terio rioss y en la Ley Ley de Admin Administ istrac ración ión Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional. El cont contro roll exte extern rno o del del sect sector or públ públic ico o naci nacion onal al (en (en sus sus aspe aspect ctos os patr patrim imon onia iale les, s, económicos, financieros y operativos) constituye una atribución propia del Poder Legislativo, quien debe ejercerla con sustento en los dictámenes emanados de la Auditoría General de Gobierno (artículo 15). A su vez, el artículo 85 de la Constitución reformada atribuye también competencia preceptiva a la Auditoría General de la Nación para intervenir en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de fondos públicos. * La ley de Administración Financiera (ley 24156) y los sistemas de control. La nueva ley crea dos órganos rectores de los sistemas de control interno y externo que son, respectivamente la Sindicatura General de la Nación y la Auditoría General de la Nación. Entre los objetivos que persigue la ley podemos destacar el de garantizar la aplicación de los principios de regularidad financiera, legalidad, economicida economicidad, d, eficiencia y eficacia eficacia de la obte obtenc nción ión y aplica aplicació ción n de los recu recurs rsos os públi público cos; s; el de sist sistem emat atiz izar ar las oper operac acion iones es de prog progra rama maci ción ón,, gest gestión ión y evalu evaluac ación ión de los los recu recurs rsos os del del sect sector or públi público co nacio naciona nal;l; el de des desarro arrollllar ar sist siste emas mas que que prop propor orci cion onen en info inform rmac ació ión n opor oportu tuna na y con confiab fiable le sobre obre el comportamiento financiero y el de establecer como responsabilidad propia de la administración - 47 -
la de llevar un sistema contable adecuado, un eficiente y eficaz sistema de control interno normativo, financiero, económico y de gestión sobre sus propias operaciones. Cuatro son los sistemas sistemas que integran la Administrac Administración ión Financiera del Estado, Estado, a saber: saber: presupuestario, de crédito público, de tesorería y de contabilidad, los que deberán hallarse interrelacionados y funcionar en forma coordinada (artículo 50). La dirección de estos sistemas se ha atribuido a cuatro órganos rectores: - La Oficina Nacional de Presupuesto (para el sistema presupuestario), - La Oficina Nacional de Crédito Público (que rige el sistema de crédito público), - La Tesorería General de la Nación (respecto del sistema de tesorería), - La Contaduría General de la Nación (para el sistema de contabilidad). Todo Todo el sect sector or públi público co se encu encuen entra tra regid regido o por por las presc prescrip ripcio cione ness de la Ley de Administración Financiera. Dicho sector público se integra in tegra por: - La admin administr istració ación n naciona nacional,l, confor conformad mada a por la adminis administrac tración ión central central y los organismos descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las instituciones de seguridad social. - Empresas y Sociedades de Estado, que abarca a las empresas del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias. * El control interno de la Administración pública. La Sindicatura General de la Nación ha sido creada como órgano rector de control interno del Poder Ejecutivo Nacional. Las autoridades superiores que ejerzan la dirección de las unidades de auditoría interna son respon responsab sables les del manten mantenimi imient ento o de un adecua adecuado do sistem sistema a de control control que incluy incluye e los instrumentos de “control previo y posterior”. En lo que concierne concierne al alance del control interno, la LAF considera considera fiscalizable tanto los aspectos legales (contables y financieros) como los de mérito o de gestión, e incluye “la evaluación evaluación de programas, programas, proyectos proyectos y operaciones”. operaciones”. Se trata de un control control integral que ha de fundarse en criterios de “economía, eficiencia y eficacia”. La legalidad, en consecuencia, no es la única condición para la habilitación de la potestad fiscalizadora. La SIGEN no se encuentra facultada para observar los actos de los organismos sobre los que advierta incumplimiento de las normas y criterios que rigen el control interno. Su función se circunscribe a informar las correspondientes transgresiones al Poder Ejecutivo Nacional y a la Auditoría General de la Nación. Este órgano se encuentra a cargo de un funcionario denominado Síndico General de la Nación Nación,, cuya cuya designa designación ción compe compete te al Poder Poder Ejecu Ejecutivo tivo,, previénd previéndose ose la asiste asistencia ncia de tres tres Síndicos Generales Adjuntos. * El control externo del sector público nacional. Bajo la dependencia orgánica del Congreso Nacional, la LAF ha creado la Auditoría General de la Nación, con el objeto de atribuirle la función de realizar el control externo de todo el sector público. Esa dependencia no configura una vinculación jerárquica, ya que la propia ley prescribe que se trata de una entidad con personería jurídica propia que posee independencia funcional y financiera. El contenido del control externo que lleva a cabo la AGN guarda simetría con el alcance del del cont contro roll que que ejer ejerce ce la SIGE SIGEN, N, ya que que comp compre rend nde e los los aspe aspect ctos os pres presup upue uest star ario ios, s, patrimoniales, económicos, financieros, legales y de gestión. Todo lo que constituya un control de mérito constituye una función de colaboración con el Poder Ejecutivo, por cuanto la fiscalización que, en definitiva, haga el Congreso, se tiene que circunscribir a los aspectos inherentes a la legitimidad, ya que no se concibe que exista un control parlamentario sobre aspectos relativos a la oportunidad o conveniencia económica, eficacia y eficiencia de los actos controlados que son privativas del Poder Ejecutivo. El control que realiza la AGN es siempre posterior a la emisión y ejecución de los actos. - 48 -
Entr Entre e las las func funcio ione ness de la LAF LAF se dest destac acan an la facu facultltad ad gené genéri rica ca de fisc fiscal aliz izar ar el cump cumplim limie ient nto o de las las dispo disposic sicion iones es legal legales es y regla reglame ment ntar arias ias,, la de reali realiza zarr audit auditorí orías as financieras, de la legalidad y de gestión respecto de órganos y entes estatales como la más especí específica fica de dictam dictamina inarr sobre sobre los estado estadoss contab contables– les–fina financie ncieros ros de los entes entes privado privadoss adjudicatarios de procesos de privatización (ha devenido en una norma inconstitucional por exceder el marco material de competencia previsto en el artículo 85). La dirección de la AGN se encuentra a cargo de un órgano colectivo integrado por 7 auditores generales quienes duran 8 años en sus funciones, pudiendo ser removidos en caso de inco incond nduc ucta ta grav grave e o mani manifie fiest sto o incum incumpl plim imie ient nto o de sus sus debe debere ress por por el proc proced edim imie ient nto o establecido para su designación. El Presidente es el órgano que ejerce la representación de la entidad y quien tiene a cargo la ejecución de las decisiones siendo designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso (artículo 85). * El control parlamentario. Es ejer ejerci cido do por por la Comi Comisi sión ón Mixt Mixta a Revi Revisa sador dora a de Cuen Cuenta tas, s, órga órgano no del del Cong Congre reso so Nacional integrado por 6 senadores y 6 diputados. El artículo 129 de la LAF impone una serie de deberes: - Aprobar el programa de acción anual de control externo a desarrollar por la Auditoría General de la Nación. - Analizar el proyecto proyecto de presupuesto presupuesto anual de la Auditoría General de la Nación y remitirlo al Poder Ejecutivo. - Encomendar a la Auditoría General de la Nación la realización de estudios, investigaciones y dictámenes especiales, fijando los plazos. - Requerir de la Auditoría General de la Nación toda la información que estime oportuno. - Analiza Analizarr los informe informess periódic periódicos os de cumpl cumplimi imient ento o del progra programa ma de trabaj trabajo o aprobado. - Anali Analiza zarr la memo memori ria a anua anuall que que la Audit Auditorí oría a Gene Genera rall de la Nació Nación n debe deberá rá elevarle antes del 1 de mayo de cada año. * El defensor del pueblo. Es un órgano independiente de control, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad (86 CN). Su misión consiste en la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes, frente a hechos, actos u omisiones de la Administración. El funcionario que ocupa ese cargo (cuya duración es de 5 años, con posibilidad de una única reelección) es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras (86, 2° parte). * De la acción de responsabilidad contra los funcionarios y personas que se desempeñan en las jurisdicciones y entidades controladas. La LAF se ha ocupado de legislar en materia de responsabilidad patrimonial. Se trata de la responsabilidad que contraen dichas personas frente al Estado o los entes jurídicos respectivos por el hecho de su desempeño en los órganos y entidades que componen el denominado sector público sujetas a la competencia de la AGN, donde el factor de atrib atribuc ución ión es emin eminen ente teme ment nte e subj subjet etiv ivo. o. Para Para que que proc proced eda a dich dicha a resp respon onsa sabil bilida idad d se requiere: - La imputabilidad material del acto. - La existencia de dolo, culpa o negligencia. - El daño económico. - La relación de causalidad entre el hecho y el daño. - Que no exista otro régimen especial de responsabilidad patrimonial. Esta clase de responsabilidad pertenecerá al derecho administrativo cuando la relación jurídica que vincula a la persona con el ente sea de derecho público. - 49 -
El ejercicio de la acción de responsabilidad, ante el silencio de la LAF, corresponde a la entidad o jurisdicción perjudicada por el acto o hecho respectivo. Ella prescribe en los plazos establecidos en el Código Civil contados desde el momento de la omisión del hecho generador del del daño daño o de prod produc ucid ido o éste éste si es post poster erio ior, r, cual cualqu quie iera ra sea sea el régi régime men n jurí jurídi dico co de responsabilidad patrimonial aplicable con estas personas. Entidades descentralizadas descentralizadas y empresas estatales. Existen dos grupos relativamente delimitados: las personas jurídicas públicas y las person personas as jurídic jurídicas as privada privadas. s. Dentro Dentro de las entidad entidades es pública públicass estata estatales les (admin (administr istració ación n descen descentra tralizad lizada) a) coexis coexisten ten tanto tanto las formas formas jurídic jurídicas as llamada llamadass puras puras (régime (régimen n típico típico de derecho público; v.gr. entidades autárquicas) con aquellas entidades descentralizadas que realizan realizan activid actividade adess industri industriales ales y comer comercial ciales es (dotad (dotadas as de un régime régimen n jurídic jurídico o mixto mixto de derecho público y privado). Los rasgos característicos de estas entidades son la creación estatal y la pertenencia a la organización administrativa. El Estado actúa también con estructuras estructuras jurídicas propias de derecho derecho privado, a través de empresas de su propiedad o participando en el capital de las mismas. En la descentralización territorial el caso típico lo constituye el municipio. Las entidades descentralizadas territoriales ostentan dentro de la circunscripción en que desenvuelven su accionar, una competencia general para conocer en asuntos administrativos de carácter local. La descentralización institucional comprende a las entidades autárquicas se caracterizan por llevar a cabo cometidos típicamente administrativos (no industriales y comerciales) con un régimen esencial de derecho público; las empresas del estado son una especie peculiar de entidad estatal, que desarrolla una actividad comercial o industrial con un régimen jurídico entremezclado que combina el derecho público con el derecho privado (las empresas del esta estado do cons constititu tuyyen un tipo tipo jurí jurídi dico co espe especi cial al inst instititui uido do por por la ley ley); y a las las entidades descentralizadas descentralizadas atípicas. atípicas. * Órgano competente para disponer la creación de entidades descentralizadas. descentralizadas. En materia de empresas del estado, la ley que las rige dispuso la posibilidad de su creación creación por parte del Poder Poder Ejecutivo. Ejecutivo. La creación creación de entidades descentralizadas descentralizadas pertenece al ámbito de la llamada “zona de reserva de la administración”, enmarcada en el artículo 99 inciso 1 CN. La mayoría de la doctrina se pronuncia por el criterio de reconocer que la respectiva facultad para disponer la creación del ente autárquico corresponde al Congreso (75 inciso 20 CN). La creación de una entidad por el Congreso (excepto cuando la CN le hubiere atribuido la pertinente facultad en forma expresa), debe dejar incólume el control jerárquico que el Poder Ejecutivo tiene reconocido como jefe de gobierno y cabeza de la administración. * La intervención del Estado en el campo de la gestión económica. Como Como princ principi ipio o la interv interven enció ción n del del Esta Estado do en el camp campo o reserv reservad ado o a la activ activida idad d individual debe ajustarse al llamado principio de la suplencia o subsidiariedad. La intervención no consiste nunca en un fin en sí mismo sino en una sustitución o suplencia de la iniciativa privada. Las técnicas de intervención estatal son: la adquisición o expropiación de empresas, • la constitución de nuevas empresas estatales sin personalidad jurídica, • la creación de nuevas empresas por parte del estado dotadas de personalidad • jurídica, como entidades pertenecientes a la organiz ación estatal, la constitución de sociedades mercantiles de propiedad total o mayoritaria del • Estado, La participación accionaria, en minoría, en sociedades mercantiles. • * El llamado proceso de las nacionalizaciones. nacionalizaciones. - 50 -
La nacionalización es el proceso por el cual el Estado toma a su cargo la explotación y los bienes de una empresa privada, asumiendo su titularidad ya sea por su adquisición o comp compra ra del del paqu paquet ete e may mayorita oritario rio de acci accion ones es o bien, bien, a trav través és del del proc proced edimi imien ento to de la expropiación. Teniendo en cuenta que la entidad privada que se transfiere al Estado puede asumir forma pública estatal o forma privada (aunque de propiedad estatal) y que si asume la primera condición, integrando la administración, puede tanto incorporar la empresa sin dotarla de subjetividad (administración centralizada) como crear una nueva entidad pública estatal con personalidad jurídica distinta (administración descentralizada) sometiéndola parcialmente al derecho privado, se impone la necesidad de discriminar entre nacionalización y estatización. estatización . La nacionalización alude a la idea de transferencia de una empresa privada al Estado ya sea que pase a integrar la administración o continúe como empresa bajo el mismo régimen, pero de propiedad estatal. No debe confundirse el régimen jurídico que el Estado asigne a una empresa privada con la técnica del traspaso que traduce una de las formas más extremas de la intervención. El criterio rector que debe guiar al Estado es el de que la economía tiene que ser obra ante todo de la iniciativa privada, sin perjuicio de la acción complementaria estatal para fomentar, estimular, ordenar y suplir, fundamentada en el principio de la subsidiariedad. * Las actividades industriales y comerciales realizadas por el Estado bajo formas jurídicas privadas. Los fines que persigue el Estado al acudir a las formas jurídicas del derecho privado son básicamente dotar de una gestión ágil a la empresa, sometiéndola a las leyes y usos mercantiles, escapando a la aplicación del derecho administrativo y otorgándole mayores posibilidades de financiación en cuanto a los créditos de terceros. Estos fines no conducen a justificar el empleo de esta técnica para los servicios públicos. El régimen jurídico de estas entidades es de derecho privado, comercial en la especie. Sin embargo, ello no significa que no puedan coexistir conjuntamente algunas relaciones de dere derech cho o públi público co que que impliq implique uen n una una dero deroga gació ción n o exce excepc pción ión al régi régime men n comú común n que que las caracteriza. Varias son las formas jurídicas que traducen la intervención y partición del Estado en el camp campo o de la deno denomi mina nada da “ges “gestió tión n econ económ ómic ica” a”.. Las Las princ principa ipales les form formas as jurí jurídic dicas as son: son: socied sociedade adess de econom economía ía mixta mixta;; socied sociedad ad anónim anónima a de partic participa ipació ción n estatal estatal mayorit mayoritari aria a; sociedad del estado; estado ; y las meras sociedades anónimas cuyo capital fuera totalmente del Estado o éste tuviera la mayoría accionaria. * El control administrativo sobre las entidades descentralizadas y sociedades comerciales del estado. Si nos atenemos a los órganos que realizan el contralor observamos que existen tres especies de controles según que fuera llevado a cabo por: la administración central o una entidad descentralizada; el parlamento; órganos especializados de fiscalización. En cuanto a los alcances del control se trata de un control distinto al jerárquico (vigente en la administración central) caracterizado por las siguientes notas: - su objeto se limita a controlar la legitimidad del acto, no pudiendo examinar la oportunidad, mérito o conveniencia; - el acto que se revisa no puede ser modificado. Este control se denomina administrativo o de tutela y no admite la posibilidad de emitir órdenes. Conforme lo que prescribe el RLNPA, cuando la entidad descentralizada hubiese sido crea creada da por por el Cong Congre reso so en ejer ejercic cicio io de sus sus facu faculta ltade dess cons constit tituc ucion ionale aless prop propias ias (v.g (v.gr. r. universidades) sólo procede el control de legitimidad, salvo que la ley autorice un control amplio. En cambio, cuando la entidad fuera creada en ejercicio de una facultad concurrente por por el Cong Congre reso so o por por el Pode Poderr Ejec Ejecut utiv ivo, o, el cont contro roll pued puede e vers versar ar tamb tambié ién n sobr sobre e la oportunidad, mérito y conveniencia. En las entidades estatales constituidas como personas jurídicas privadas no procede, en prin princi cipi pio, o, el llam llamad ado o cont contro roll admi admini nist stra ratitivo vo de tute tutela la,, que que rige rige para para las las enti entida dade dess - 51 -
descentralizadas. A pesar de ello la ley 24156 prevé una modalidad peculiar de fiscalización a través del control interno de legalidad de gestión y de auditoría a cargo de la SIGEN. El control externo de las entidades descentralizadas y sobre todas las figuras jurídicas del Estado, se encuentra a cargo de la SIGEN. * La planificación en el proceso de descentralización y en las empresas de propiedad o gestión estatal. Resp Respec ecto to de las entid entidad ades es esta estatal tales es la planif planifica icació ción n siemp siempre re revis reviste te un cará caráct cter er "imperativo”, estando aquellas obligadas a cumplir los objetivos que el Estado (administración central) les marca; lo cual se impone por el elemental principio de coordinación. Los Los medi medios os para para reali realiza zarr la planif planific icaci ación ón sobr sobre e las entid entidad ades es desc descen entra traliz lizad adas as y empresas estatales, varían desde la formulación y aprobación del presupuesto hasta el dictado de las normas generales aplicables a ellas, sin desconocer la importancia que tienen en esta materi teria a los los clási lásico coss cont contro role les, s, aún aún los los que surge urgen n de la prác prácti tica ca admi admini nist stra rati tivva, particu particularm larment ente e con relación relación a las socied sociedade adess merca mercantil ntiles es de propied propiedad ad o particip participació ación n mayoritaria estatal. Entidades autárquicas. El vocablo autarquía tiene una significación distinta, según cual sea el sentido que se le atribuya: la condición de sujeto capaz de bastarse a sí mismo (autosuficiencia) y, la posición de una entidad a la cual se le atribuye la facultad de autogobernarse, de administrar sus propios intereses. Por obra de la doctrina italiana se configura la institución autárquica con los perfiles que hoy día se le reconocen, es decir, no ya como la entidad que se gobierna a sí misma (concepto susceptible de ser confundido con el de autonomía), sino como aquella que tiene competencia para autoadministrarse de acuerdo con normas dictadas por otra entidad, que conserva sobre ella potestades de contralor y vigilancia. * Autonomía, soberanía y autarcía. Tanto la autonomía como la soberanía constituyen conceptos políticos. Mientras la primera se refiere a una relación Estado–instituciones (las provincias), la soberanía constituye la expresión de un poder superior y la afirmación de una personalidad erga omnes, omnes, siendo una potestad que se vincula al Estado independiente, a su autodeterminación. La autarcía es un concepto económico y se define como la facultad de autosuficiencia económica–financiera. Al constituir una descentralización de funciones administrativas que el Estado consideraba conveniente fueran ejecutadas por entidades con personalidad jurídica propia y facultad de autoadministración, se configura la autarquía por la existencia de un fin o cometido típicamente típicamente estatal estatal (el servicio servicio público) y la articulación articulación de un régimen régimen publicístico, semejante semejante al que regía para la administración central. En esa época era posible sostener que autarquía y descentralización institucional significaban lo mismo, pues esta última implicaba a aquella y viceversa. La autarquía implica no sólo la facultad de autoadministrarse sino que reúne también otra otrass cond condic icio ione nes: s: la sati satisf sfac acci ción ón de un fin fin esta estata tal,l, típi típica came ment nte e admi admini nist stra ratitivvo; la administración de la entidad bajo un régimen integral de derecho público. La asunción por parte del Estado de este tipo de cometidos conlleva la necesidad de crear un tipo de ente distinto que permita su actuación normal y ordinaria bajo un régimen de derecho privado, sin perjuicio de la aplicación del derecho público para regir determinadas relac relacion iones es.. Se tipifi tipifica ca de esta esta suer suerte te una una nuev nueva a figura figura jurí jurídic dica, a, que que si bien bien impli implica ca la descentralización administrativa, no actúa bajo el régimen público de la entidad autárquica sino con un régimen mixto de derecho público y de derecho privado. Esa nueva entidad, que recibe el nombre de “Empresa “Empresa del Estado” pone fin a la crisis de la autarquía, autarquía, al reconducir reconducir la noción de entidad autárquica al concepto original. - 52 -
La concepción originaria del “establecimiento público administrativo” se ha ampliado en dos direcciones. Por una parte, al considerar como establecimientos públicos a aquellas entidades que no cumplen servicios públicos sino servicios de una determinada colectividad o grupo de personas y, por la otra, con la aparición de los servicios públicos comerciales e industriales. * Condición jurídica y elementos de la entidad autárquica. Conforme al artículo 33 CC la entidad autárquica es una persona jurídica pública, que además reviste carácter estatal. El carácter estatal del ente deriva de su pertenencia a la organización administrativa. Los elementos constitutivos de la entidad autárquica son: - personalidad jurídica propia; - substractum económico-financiero que permita la constitución de un patrimonio estatal de afectación a fines determinados, y - cumplimiento de una finalidad específicamente estatal , es decir, no industrial o comercial. * Distintas clases de entidades autárquicas. Cuando Cuando la actuación actuación de la entidad autárquica se limita a una circunscripción circunscripción geográfica geográfica delimitada y la entidad dispone de una competencia general de carácter local se configura la llamada “entidad autárquica territorial” (v.gr. los municipios). Si, Si, por por el cont contrar rario, io, aunq aunque ue la pers person ona a hubie hubiera ra sido sido crea creada da dent dentro ro de una una esfe esfera ra territorial delimitada (provincia o municipalidad), ella cumpliera un fin específico o un servicio público, se trata de una “entidad autárquica institucional”. Se han formulad formulado o otras otras clasific clasificacio aciones nes que responde responden n al origen, origen, ámbit ámbito o y tipo de actuación de la entidad, tales como: + creadas por el Congreso, en ejercicio de facultades constitucionales propias o por decreto del Poder Ejecutivo; + nacionales, provinciales o municipales; + por la actividad que realiza el ente. Pueden también ser clasificadas en función al distinto carácter que presenta el sustrato de la entidad. Se parte de la distinción entre corporaciones e instituciones. En la corporación los recipiendarios de la actividad del ente se desempeñan y participan en la entidad, en su constitución, funcionamiento, modificación de los fines, etc., a diferencia de lo que acontece en el caso de la institución donde los destinatarios no cumplen funciones activas dentro de la entidad, limitándose a gozar de los beneficios que se derivan de la acción por ella cumplida. * Órgano competente para crear entidades autárquicas institucionales. institucionales. Se sostiene que la atribución para crear tal tipo de entes compete al Poder Ejecutivo por tratarse de una facultad ínsita en el artículo 99 inciso 1 CN, pues de lo contrario se violaría la zona de reserva de la administración y la división de poderes. La excepción estaría dada por aquellos supuestos en que la facultad respectiva surge de una prescripción constitucional. La entidad autárquica, puede ser creada tanto por ley como por decreto del Poder Ejecutivo, por tratarse de facultades concurrentes, salvo aquellas entidades que se encuentran relacionadas con las atribuciones expresas que la CN pone a cargo del Congreso (18 y 75 inciso 6). * Clasificación de las entidades autárquicas institucionales. De acuerdo al campo en que desarrollan su actividad se pueden clasificar en: - Educación, cultura, ciencia y tecnología: Universidades Nacionales, Consejo Nacional de Educación, Consejo Nacional de Educación Técnica, Fondo Nacional de las Artes, etc. - Salud Salud Públi Pública ca:: Insti Institut tuto o Nacio Naciona nall de Salu Salud d Ment Mental, al, Serv Servici icio o Nacio Naciona nall de Rehabilitación, Instituto Nacional de Microbiología, etc. - Vivienda: Banco Hipotecario Nacional, Caja Federal de Ahorro y Préstamo para la vivienda. - 53 -
- Economía en general (bancos y mercados de valores): BCRA, BNA y CNV. * Régimen jurídico de la entidad autárquica. No existe aún en nuestro país una regulación normativa general para las entidades autárquicas. Sus notas comunes son: + Procedimientos y recursos: resultan de aplicación las normas de la LNPA. + Actos unilaterales y contratos: los mismos principios que rigen la actividad de la administración central se aplican a las entidades autárquicas. Como regla general sus actos y contratos son administrativos, aunque excepcionalmente pueden celebrar actos de objeto mixto, parcialmente reglados por el derecho privado. + Personal: la relación que vincula a la entidad autárquica con su personal es una relación de empleo o función pública. + Bienes: pueden ser titulares de bienes del dominio público. + Transacción: la facultad de transar pertenece al Poder Ejecutivo, salvo que el estatuto orgánico de la entidad le acuerde la respectiva atribución. + Arbitraje: en el orden nacional hay disposiciones que admiten el sometimiento de las cuestiones al arbitraje y otras que lo niegan. La CSJN admite la procedencia del arbitraje arbitraje con relación a los contratos contratos donde el Estado Estado actúa en el campo campo del derecho derecho privado, negando, en cambio, tal procedencia cuando el Estado se desenvuelve en el ámbito del derecho público, lo cual implica no admitir el arbitraje en los contratos administrativos que celebren las entidades autárquicas. * El contralor de los actos de la entidad autárquica. La intervención. En materia del contralor de los actos de las entidades autárquicas por el sistema de los recursos administrativos, particularmente por el denominado recurso de alzada, el alcance del contralor difiere, según se trate de una entidad creada por ley en ejercicio de atribuciones constitucionales específicas o de aquellas entidades creadas por el Poder Ejecutivo. Dentro de los diversos medios de control, la entidad autárquica puede ser objeto, además, de un control administrativo de tipo represivo que recibe el nombre de intervención, intervención, aunque también puede ocurrir (y esto es lo que normalmente acontece) que la intervención asuma un carácter sustitutivo. Ella tiene por fin mantener la autoridad y unidad administrativa y restablecer la normalidad alterada por el desempeño ineficiente de los órganos directivos de la entidad autárquica. La intervención no requiere la existencia de una norma autorizante, pues se desprende del poder–deber de vigilancia que le compete al Poder Ejecutivo, aun cuando su ejercicio corresponda al jefe de gabinete (100 inciso 1 CN). Las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el interventor se rigen por los principios de la jerarquía. En aquellas entidades autárquicas cuya creación compete al Congreso, la ley puede reglamentar las causales de su intervención y el procedimiento, siempre que no cercene ni altere la atribución de contralor que, en este campo, conserva el Poder Ejecutivo. * Modificaciones Modificaciones de su status y órgano competente para disponer su extinción. Las modifica modificacion ciones es sólo sólo pueden pueden ser dispue dispuesta stass –salvo –salvo norma norma en contrar contrario– io– por el órga órgano no comp compet eten ente te para para crea crearr la resp respec ectitiva va enti entida dad d (pri (princ ncip ipio io del del para parale lelilism smo o de la competencia). Las empresas del Estado. La empresa del Estado es un tipo de entidad descentralizada que se caracteriza por las siguientes notas: - Tienen por objeto la realización de actividades industriales o comerciales o servicios públicos (a diferencia de las entidades autárquicas que persiguen fines típicamente estatales). - 54 -
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Su régimen jurídico es mixto, pues quedan sometidas, según los casos, al derecho público o al derecho privado. El contralor que realiza el Estado reviste modalidades peculiares.
Se trat trata a de una una pers person ona a públ públic ica a esta estata tal,l, y tal tal depe depend nden enci cia a no rev reviste iste cará caráct cter er estrictamente jerárquico sino que configura una relación administrativa, también denominada de tutela. Esa ubicación en los cuadros de la organización administrativa del Estado hállase confirmada confirmada por un conjunto conjunto de regulaciones regulaciones interadministrtativas interadministrtativas tales como: como: los funcionarios funcionarios supe superio riores res de las empr empres esas as del Esta Estado do son son func funcion ionari arios os públi público cos, s, su plan plan de acci acción ón y presupuesto deben ser aprobados por el Poder Ejecutivo, la Contaduría General de la Nación se halla habilitada para fiscalizarlas mediante un control contable y presupuestario, se les aplican supletoriamente las leyes de contabilidad y obras públicas. Las Las Empre mpresa sass del del Esta Estado do pued pueden en real realiz izar ar tant tanto o acti activi vida dade dess indu indust stri rial ales es como como comerc comerciale ialess como como servici servicios os público públicoss de ese caráct carácter. er. Los servicio servicioss públicos públicos de carácter carácter industrial o comercial han sido definidos como aquellos que prestan empresas administrativas que aseguran prestaciones a los particulares por el ejercicio en forma habitual de actos de comercio, sin adquirir la calidad de comerciantes en el sentido del derecho privado. La ley que estatuye el régimen de las Empresas del Estado (ley 13653) atribuye al Poder Ejecutivo la facultad de crearlas. * Caracteres.
Pose Poseen en una una pers person onal alid idad ad jurí jurídi dica ca prop propia ia,, teni tenien endo do comp compet eten enci cia a para para administrarse a sí mismas. Su patr patrim imon onio io revi revist ste e cará caráct cter er esta estata tall (se (se trat trata a de una una patr patrim imon onio io de ♣ afectación). Se encu encuen entra tran n suje sujeta tass al cont contral ralor or del del Esta Estado do Naci Nacion onal al (adm (admin inist istrac ración ión ♣ central), si bien con modalidades peculiares. El régimen jurídico de sus actos acusa una marcada interrelación e injerencia ♣ recíproca entre los derechos público y privado, sin que ninguno de estos sistemas tenga aplicación predominante. En sus vinculaciones con al Administración Pública Central, se rigen por las ♣ reglas atinentes a las relaciones interadministrativas. No pueden ser declaradas declaradas en quiebra, quedando quedando a cargo del Poder Poder Ejecutivo Ejecutivo ♣ la determinación del destino y procedimiento a seguir con respecto a los bienes integrantes de su patrimonio en caso de que se resuelva su disolución o liquidación. ♣
* Regulación de sus relaciones jurídicas. Estas entidades quedan sometidas: al derecho privado a todo lo que se refiere a sus actividades específicas y al derecho público a todo lo que atañe a sus relaciones con la administración o al servicio público que se hallare a su cargo. Las “actividades específicas” no pueden ser otras que las actividades industriales, ya sean que se realicen o no bajo el régimen de servicio público. Cuando la actividad específica se realice por el régimen del servicio público, lo atinente a éste último se encontrará regido por el derecho administrativo; lo que se regula por el derecho administrativo es lo relativo al servicio público, mientras que la actividad industrial y comercial que no reviste ese carácter, en cambio, se regirá por el derecho privado. * Relaciones con la administración pública y otras entidades. Las relaciones interadministrativas o intersubjetivas, se caracterizan, en principio, por la ausencia del régimen jurídico exorbitante propio de los actos del derecho administrativo puesto que no cabe admitir en ese plano enfrentamientos entre entidades que tienen la posibilidad de ejercer prerrogativas de orden público. En general, los actos administrativos emanados de la administración central u otras entidades estatales cuya ejecución recaiga sobre el patrimonio de una persona pública estatal, carecen de ejecutoriedad , excepto en los casos en que el cumplimiento del acto se opera por propia virtualidad (emisión de un certificado, actos de registro, etc.). - 55 -
* Régimen de sus actos y contratos. Los reglamentos de contrataciones. Salvo en lo que respecta a las relaciones con la administración o el servicio público que estuviera a su cargo, la restante actividad de las empresas del Estado se rige por el derecho privado, excepto disposiciones en contrario de sus estatutos o leyes orgánicas. Pero como se trata de una empresa pública estatal, el acto o contrato respectivo nunca tendrá un régimen íntegro de derecho privado, pues la competencia del órgano o ente que lo celebre se juzgará conforme a las reglas que proporcionan el derecho administrativo. Por esta razón es que se habla de un acto o contrato mixto o de objeto privado. En consecuencia, el régimen de contrataciones se caracteriza sobre la base de estas pautas: - Los suministros y demás contratos mencionados en la ley de contabilidad y de obras públicas, el procedimiento de contratación y los contratos que se celebren por aplicación del mismo revestirán carácter administrativo; - Tratándose de ventas de bienes de su producción o de relaciones con terceros que que impliq implique uen n la pres presta tació ción n de un serv servici icio o públi público co indus industri trial al o come comerc rcial ial de utiliz utilizac ación ión facultativa la relación jurídica emergente estará regida, en punto a su objeto, por el derecho privado. * La aplicación a las empresas del Estado a la LNPA. La aplicación de las normas de fondo de la LNPA se opera sólo en la parte pertinente de los respectivos actos y contratos. Ninguna duda cabe que se aplican a las empresas del Estado las normas atinentes a los recursos administrativos que prescribe el reglamento aprobado por decreto 1883/91 para la actividad regida por el derecho administrativo. * El personal de las empresas del Estado. La jurisp jurisprud rudenc encia ia de nuestr nuestros os tribunal tribunales es ha aplicad aplicado o los principi principios os que fluyen fluyen del artículo 1 de la ley 13653 estableciendo que la relación se rige por las normas y principios atinentes al empleo y función públicos, si el funcionario cumple funciones en los cuadros directivos de la empresa teniendo a su cargo tareas de dirección, gobierno, responsabilidad o conducción ejecutiva. En caso contrario la vinculación se regula por el derecho laboral. * El control de sus actos por el Poder Ejecutivo. La intervención. En esta materia se aplican los principios generales acerca del control administrativo sobre las entidades descentralizadas. Por lo general, el control que ejerce el Poder Ejecutivo a través través del recurso recurso de alzada es amplio, comprendiend comprendiendo o la legitimidad legitimidad y la oportunidad, mérito y conveniencia del acto. En lo concerniente concerniente al contralor contralor de tipo sustitutivo–re sustitutivo–represivo presivo como es la intervención, intervención, se aplican los mismos principios generales que respecto de las entidades autárquicas. * Modificación de sus estatutos y extinción. En este este aspect aspecto o es compe competen tente te el Poder Poder Ejecu Ejecutivo tivo por aplicac aplicación ión del principi principio o del paralelismo de las formas y de las competencias. Otras formas jurídicas de intervención y participación estatal.
Las formas societarias Cuando el Estado utiliza las formas jurídicas del derecho privado debe despojarse de las prerrogativas de poder público que no guardan correspondencia ni resultan necesarias para el objeto de actividades económicas que se propone realizar. Lo común en esta clase de actividades económicas que lleva a cabo el Estado es su realización en forma de empresa. Los objetivos que suele perseguir la actividad empresarial del Estado abarcan situaciones como la relativa al restablecimiento de la concurrencia, cuando - 56 -
existan formaciones monopólicas, hasta la realización de proyectos que actúen como factores de estímulo de determinados sectores industriales o bien que creen nuevas industrias en las regiones carentes de desarrollo económico. La característica es la coexistencia de formas públicas y privadas para encuadrar la actuación empresarial del Estado en actividades industriales o mercantiles. Se tra trata de la util utiliz izac ació ión n por por parte arte de la admi admin nistr istrac ació ión n públ públic ica a de téc técnic nicas “instrumentales” que aunque pertenecen al derecho privado traducen un medio práctico para cumplir sus fines, otorgándoles flexibilidad en la gestión en base a técnicas tradicionales del derecho privado en economías de tipo capitalista. La actividad de las diferentes formas societarias societarias que en nuestro nuestro ordenamien ordenamiento to utiliza el Estado se rige, en principio, por el derecho privado, mercantil en la especie; aunque existen excepciones genéricas y derogaciones específicas impuestas por la normativa de cada tipo societario. La aplicación del derecho público se singulariza en todo lo atinente a la dirección y control que sobre esas sociedades ejerce la administración pública. En consecuencia, la LNPA no resulta aplicable excepto a aquellas relaciones propias del derecho público atinentes a la dirección y control de esas sociedades, y ello a condición de no desnaturalizar el propósito que bajo la forma instrumental persiga en definitiva el Estado. El derecho administrativo sólo regula aspectos de la dirección y control en lo atinente a las relaciones entre la sociedad y la administració administración n pública (v.gr. designación designación de directores) y en las relaciones relaciones con terceros (v.gr. recursos y garantías). * Tribunal judicial competente en caso de contienda. Aunque la jurisprudencia de nuestros tribunales no marca una línea uniforme en esta materia, es más conveniente atribuir la competencia a la justicia federal, cualquiera sea la jurisdicción que corresponda en razón del territorio. territorio . La Sociedad de Economía Mixta Fueron instituidas por el decreto 15349 y ratificado por la ley 12962, actualmente carece de aplicación. La sociedad de economía mixta es aquella formada por el Estado Nacional, los Estados provinciales, las Municipalidades o las entidades administrativas autárquicas dentro de sus facultades legales, por una parte, y los capitales privados, por la otra para la explotación de empresas que tengan por finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo o la implantación, el fomento o el desarrollo de actividades económicas. Pueden ser creadas tanto por el Congreso como por el Poder Ejecutivo. Su objeto engloba: La prestación de servicios públicos de cualquier naturaleza, y la realización de actividades industriales y comerciales. Estas sociedades sociedades tienen carácter privado. La dirección dirección y administración administración de la sociedad sociedad se lleva a cabo por un directorio, cuyo presidente y, por lo menos un tercio de sus integrantes repr repres esen enta tan n a la admi admini nist stra raci ción ón públ públic ica a y son son nomb nombra rado doss por por ésta ésta (se (se trat trata a de una una participación estatal de carácter estatutario y permanente). El órgano de fiscalización también debe hallarse integrado por un representante estatal. Una característica característica peculiar que presenta esta figura societaria societaria es la institución institución del veto, veto, por cuyo mérito el presidente de la sociedad o, en su ausencia, cualquiera de los directores nomb nombra rado doss por por la admi admini nist strac ración ión públi pública ca tiene tienen n la facu faculta ltad d de vetar vetar las decis decision iones es del del directorio y de la asamblea de accionistas en los supuestos de: decisión contraria a la ley o violatoria de la ley de creación; resolución contraria a las prescripciones del estatuto; y cuando pudiera comprometerse la convivencia del Estado vinculada a la sociedad. En todo lo que no regula especialmente la ley, se rigen por las disposiciones aplicables a las sociedades anónimas. Además de la imposibilidad imposibil idad de que sean declaradas en quiebra qu iebra (que es una disposición de neto corte publicístico), la ley contempla la posibilidad de proceder al rescate de las acciones en dos casos: - 57 -
- Cuando se liquide la sociedad, los accionistas privados podrán rescatar las acciones del Estado y continuar con el régimen jurídico que tenía la empresa; - Tratándose de sociedades que explotan servicios públicos, vencido el término de dura duraci ción ón de la soci socieda edad, d, el Esta Estado do pued puede e resc rescat atar ar las acci accion ones es de los los part particu icular lares es transformando la sociedad en una entidad autárquica y continuar la explotación. La Sociedad del Estado Aparece estructurada en la ley 20705. Se trata de una figura que, utilizando uti lizando como base la forma de la sociedad anónima, introduce al régimen de esta última derogaciones específicas que la dotan de una peculiar fisonomía. Las principales derogaciones derogaciones hacen hacen a su estructura estructura y son fundamentalmente dos: la imposibilidad de que los particulares participen en el capital social; y la admisión de la sociedad unipersonal o sociedad de un solo socio. La exclusión de los particulares obedece precisamente a las razones que originan su aparición: la regulación de la actuación exclusiva del Estado y sus entidades bajo formas societarias. Se trat trata a de un tipo tipo espe especí cífifico co de soci socied edad ades es y no inte integr gran an los los cuad cuadro ross de la administración pública. Pueden desarrollar actividades de carácter industrial o comercial como asimismo la explotación de servicios públicos. No pueden ser declaradas en quiebra y su liquidación es realizada por el Poder Ejecutivo con autorización legislativa previa. No pueden transforma transformarse rse en Sociedades Sociedades Anónimas Anónimas de Participación Participación Estatal Estatal Mayoritaria. Mayoritaria. No se les aplica la LNPA, y el RLNPA rige respecto del recurso de alzada (los actos de las Sociedades del Estado que agravien los derechos de los particulares, no obstante poseer naturaleza jurídica privada, son susceptibles de control por el PEN o el ministerio competente; la ocurrencia a la vía del recurso ante la administración es optativa). El personal de las Sociedades Sociedades del Estado no reviste la condición condición propia de los agentes públicos. La relación con el personal subalterno es una relación de empleo privado, y lo mismo sucede con el personal que desempeña funciones de dirección y responsabilidad efectiva (aunque un sector de la doctrina sostiene erróneamente que se trata de una relación de empleo público). Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria Se trata de un tipo de sociedad anónima recogido por la ley 19550 (308). Para que se configure una de estas sociedades deben reunirse los siguientes requisitos: - El Estado Nacional, las Provincias, los Municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto o las sociedades anónimas sujetas a este régimen deben ser propietarias, en forma individual o conjunta, de acciones que representen por lo menos el 51% del capital social, y - Dichas acciones tienen que ser suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias.
Otras formas de gestión * Empresas sin personalidad jurídica. En nuestro país la mayor mayor parte de las fábricas militares que la ley 12709 colocó bajo la dependencia de una entidad autárquica denominada “Dirección de Fabricaciones Militares” funcionaron organizadas como empresas sin personalidad jurídica. Esta situación recibe el nombre de organización organización desconcentrada, desconcentrada, que actúa en el marco de una entidad autárquica. * Las corporaciones estatales. En el campo de la descentralización regional, la estructura más apta para regular la creaci creación ón y funcion funcionami amient ento o de entes entes regional regionales es de desarro desarrollo llo es la “corpor “corporació ación n pública pública estatal”, estatal”, que es una entidad que reposa sobre la base de la asociación asociación de los entes estatales participantes (Estado Nacional, Provincias o Municipalidades). - 58 -
Se trata de personas públicas de base asociativa, sometidas al derecho público y con un sistema de contralor establecido en su estatuto. Sus funcionarios y empleados son agentes públicos. * Las fundaciones. El ámbito del derecho público que nutre y rodea a esta figura no queda agotado con las instituciones de policía, sino que congrega otras dos parcelas esenciales de la dinámica administrativa, como son el fomento y la prestación la prestación de actividades que satisfacen necesidades de bien común. común. La fundación es una organización para la realización de un fin altruista, reconocida como sujeto de derecho, y que no consiste en una unión de personas. En las fundaciones predomina el aspecto patrimonial, tratándose de la afectación a perpetuidad de un conjunto de bienes a un fin común. Por el artículo 1 de la ley 19836 se exige que las fundaciones carezcan de propósitos de lucro, lo cual implica una limitación dentro de los fines de bien común que, en forma mediata o inmediata, pueden satisfacer este tipo de necesidades. Para Cassagne, Cassagne, la figura de la fundación, al constituirse bajo una forma y de acuerdo a una técnica jurídica jurídica que es propia del derecho civil, sólo puede asumir asumir la condición condición jurídica de una persona privada, ya se trate de una fundación totalmente estatal o de una fundación mixta. Ello no impide que una entidad con personalidad personalidad de derecho derecho público (como (como una universidad), universidad), posea fundaciones que sean administradas libremente por sus órganos. La administración de las l as provincias y municipios. Cada una de las provincias constituye una unidad desde el punto de vista político y jurídico. Los principios fundamentales de la organización de las provincias están fijados en la CN: los artículos 5, 122 y 123 prescriben que ellas se dan sus propias instituciones dictándose su propia Constitución, eligen sus autoridades y se rigen por las normas que a sí mismas se dan. Esta característica jurídica por la cual las provincias no sólo se administran a sí mismas sino que lo hacen de acuerdo al ordenamiento jurídico que se dan, se ha denominado “autonomía”. La autonomía supone el poder de autonormarse y administrarse. El artículo 5 CN establece cuáles son las bases sobre las que deben organizarse las provincias (dictar una Constitución bajo la forma representativa y republicana de gobierno, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la CN; asegurar la administración de justicia, la autonomía municipal y la educación primaria). Para practicar el deslinde entre las atribuciones provinciales y las correspondientes a la Nación, es útil acudir a la clasificación que distingue las relaciones entre ambos órdenes de gobierno según que éstas fueran de coordinación, coordinación, de supra y subordinación y de inordinación. inordinación. Las relaciones de coordinación, coordinación, que se establecen sobre la base de un reparto territorial de competencias, suponen un reparto de atribuciones a ambas esferas de poder. Son facultades exclusivas de las provincias las no delegadas en el gobierno federal (121 CN), la elección de sus autoridades y la atribución de regirse por sus propias instituciones (122 CN). Facultades concurrentes entre la Nación y las provincias son las que ambas esferas de poder pueden ejercer; tales resultan las previstas en la CN, artículos 125 y 75 inciso 18 (prosperidad...). Las relaciones de supra y subordinación se manifiestan en virtud de la necesidad de que los Estados locales se subordinen a los principios básicos de la organización nacional; ello dado que el Estado Nacional es el titular de la soberanía y prevalece en definitiva sobre las provincias. Las relaciones de inordinación expresan que tanto la Nación como las provincias integran un solo país. Se trata de las atribuciones conferidas a los Estados locales para que participen en la formación de la voluntad de la Nación. * Sus orígenes. - 59 -
Tienen un remoto origen histórico (lex Romana Iulia del 45 A.C.). En el siglo XIII y XIV a medida que se reconquistaba territorio, se iban poniendo ayuntamientos que se consideran el embrión de la comunidad actual. Constituye el 1 grado de descentralización política. Tiene su origen en las antiguas intendencias (Real Ordenanza de 1782). La mayoría son las actuales capitales (hasta 1853 había 13). Estas ciudades ciudades ya poseían poseían importancia importancia en la época colonial y tenían cabildos. cabildos. Son pree preexi xist sten ente tess al Esta Estado do Naci Nacion onal al al que que cons constititu tuyyeron eron tras trasfifier erié iénd ndol ole e pode podere ress que que originariamente poseían las provincias. Tokeville decía que las naciones nacen del hombre y los municipios de Dios (que tienen su origen en el derecho natural). El antecedente nacional son los cabildos. En 1838 no quedaban más cabildos pero perduraba el sentimiento municipalista que fue expuesto y exaltado por Moreno, Echeverría, Alberdi. En noviembre del 52 se crea (Urquiza) la municipalidad de Buenos Aires (nunca ( nunca llegó a funcionar). Pocos días después de la sanción de a Constitución del 53, se sanciona la ley orgánica de la municipalidad de Buenos Aires, transcribiendo el decreto del 52. Esta tampoco fue aceptada. En 1854 la propia legislatura de Buenos Aires sanción su ley de municipios. El municipio fue siempre considerado autárquico hasta el fallo de 1989 “ Riva de Mar ”. ”. Los municipios eran entidades autárquicas territoriales cuya competencia estaba dada por la provincia. * Los gobernadores. El Poder Ejecutivo de las provincias está a cargo de un órgano llamado Gobernador, quien tiene a su cargo el gobierno y la administración. Mientras permanecen en el ejercicio de sus funciones no pueden ser criminalmente enju enjuic iciad iados os ente ente el Pode Poderr Judi Judicia ciall de la Naci Nación ón,, porq porque ue ello ello afec afecta taría ría el princ principi ipio o de la autonomía provincial. Dentro del territorio de sus provincias, conforme lo prevé el artículo 128 CN, “son agentes naturales del Gobierno Federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”. Este carácter de agentes del gobierno nacional no significa que sean funcionarios nacionales y menos aún que dependan jerárquicamente del Presidente de la República. * La intervención federal. Para asegurar asegurar la subsistenc subsistencia ia de la Nación, Nación, el sistema sistema constitucional constitucional prevé un remedio excepcional para el caso de que actos o hechos suscitados en las provincias puedan alterar los principios fundamentales del ordenamiento jurídico. La intervención federal es la institución por la cual el gobierno nacional toma a su cargo transitoria y excepcionalmente el gobierno de una provincia. El artículo 6 CN prevé dos formas de intervención federal, una de ellas, dispuesta aun de oficio por parte del gobierno nacional, que tiene por objeto asegurar la forma republicana de gobierno o repeler invasiones exteriores. La segunda forma, a pedido de las autoridades provinciales, tiene por finalidad sostener al gobierno local o restablecerlo si hubiera sido depuesto por sedición o por invasión de otra provincia. No se trata de la intervención administrativa, es una intervención cuyo fundamento y alcance es político, perteneciendo a la categoría de los actos institucionales. La intervención federal puede limitarse a uno de los tres poderes provinciales o abarcar el gobierno provincial en su totalidad. La CN no establece cuál de los órganos o poderes del Estado Nacional es competente para disponer la intervención federal y el nombramiento de los interventores. Por analogía con lo dispuesto respecto el estado de sitio, correspondería al Congreso declarar la intervención, salvo que éste se encuentre en receso, en cuyo caso, por razones de urgencia, le corresponde al Poder Ejecutivo, quien debe comunicarlo al Congreso para su posterior decisión. La designa designación ción de la person persona a que ocupará ocupará el cargo cargo de interven interventor tor consti constituy tuye e una atrib atribuc ución ión del del Pode Poderr Ejec Ejecut utiv ivo, o, quien quien le impa impart rte e las inst instruc ruccio cione ness corr corres espon pondi dient entes es.. La competen competencia cia no sólo está limitada a la finalidad de la intervención; intervención; posee todas las facultades facultades de los órganos provinciales intervenidos. Los actos dictados por un interventor dentro de su - 60 -
competencia son válidos y obligan a la provincia, incluso con posterioridad al cese de la intervención (no sólo son válidos los actos que se dicten con arreglo a las leyes provinciales, sino también los que se adecuen a las instrucciones recibidas o a los fines de la intervención). * Los municipios: su trascendencia y fines. Sus fines se circunscriben a la atención de las necesidades colectivas de carácter local utilizando en forma indistinta técnicas de policía, fomento, como de servicio público, siendo su misión resolver libremente los asuntos de la sociedad local. Su génesis hay que ubicarla en los cabildos coloniales. Hasta hace relativamente poco tiempo, tanto en la jurisprudencia de la CSJN como en la doct doctrin rina a del del dere derech cho o admin adminis istra trativ tivo, o, se impo imponí nía a la conc concep epció ción n que que cons conside iderab raba a a los municip municipios ios como como entidad entidades es autárqu autárquicas icas o como como meras meras delegac delegacione ioness del poder poder provin provincial. cial. Después del fallo “Rivademar c/ Municipalidad de Rosario” , la CSJN reconoció la llamada “autonomía municipal”. Antes de la reforma constitucional de 1994 existían dos razones que obstaban a la aceptación de una definición dogmática a favor de la tesis que proclamaba la autonomía municipal. La primera es que la CN, cuando prescribía sobre la MCBA, instituía una entidad sin pode poderes res origin originari arios os,, bajo bajo la depe depend nden encia cia direc directa ta del del PEN PEN y la legisl legislac ación ión del del Cong Congre reso so Nacional. La segunda es que en el sistema de la CN no encontraba andamiaje alguno la configuración de un poder constituyente municipal originario tal como el que se ha estatuido en las provincias. En la actualidad, aún a partir del principio de la autonomía municipal consagrado en el artículo 123 CN, conviven sistemas diferentes en punto a la atribución de competencias, dánd dándos ose e dos dos situ situac acion iones es distin distinta tas: s: la comp compet eten encia cia se encu encuen entra tra limita limitada da por por las las leyes leyes orgánicas provinciales y el reconocimiento de poderes a los municipios para dictar sus propias cartas orgánicas, lo cual implica un mayor grado de delegación. En ambos supuestos se trata de una autonomía relativa o de segundo grado, sin perjuicio de la naturaleza política que posee la institución municipal. En los municipios no existen poderes originarios ni reservados y, por lo general, la atribución de sus competencias funcionales ha sido materia de la ley provincial y no de los pode poderes res cons constit tituy uyent entes es prov provinc incial iales es.. Por Por lo demá demás, s, la CN refo reforma rmada da estat estatuy uye e que que las constituciones provinciales pueden reglar el alcance y contenido de la autonomía en el orden institucional, político, administrativo. * La autonomía de los municipios en la Constitución Nacional. LOS MUNICIPIOS PROVINCIALES. El artículo 123 CN establece que “el alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero” de la autonomía municipal corresponde que sea reglado por la Constitución que dicta cada provincia. La CN no reconoce poderes originarios a favor de los municipios, ni tampoco poderes reserv reservado ados. s. La autono autonomía mía munic municipal ipal previs prevista ta por la CN reform reformad ada a posee posee una jerarq jerarquía uía diferente a la que ostentan las provincias. Esta formulación constitucional permite mantener la configuración de diferentes tipos de regímenes municipales como los llamados municipios de carta o convención que atribuyen competencia a las municipalidades para dictar sus propias cartas orgánicas y, por otra parte, los municipios de delegación, delegación , donde esta atribución compete a la legislatura provincial. ♦
EL MUNICIPIO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. El artículo 129 CN establece que la ciudad de Buenos Aires debe tener un gobierno autóno autónomo mo con estas estas caract caracterís erística ticas: s: la atribuci atribución ón de faculta facultades des propias propias de legislac legislación ión y jurisdicción, y la elección directa de su jefe de gobierno. El poder de ejercer una legislación exclusiva sobre el territorio de la capital se mantiene incólume en cabeza del Congreso de la Nación (75 inciso 30). En definitiva, el alcance de esta autonomía del régimen municipal de la ciudad de Buenos Aires depende de la ley (estatuto de la ciudad de Buenos Aires). ♦
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Caracterizaciones jurídicas de la actuación de la administración pública en la actividad de los órganos legislativo y judicial. La actuación actuación de la Administración Administración se opera a través de actos o hechos que traducen el ejercicio o realización de actividades, de diversa índole, en punto a su esencia o sustancia material. Por su propia naturaleza, la Administración Pública desarrolla una actividad material y objetivamente administrativa, de alcance individual y concreto, tendiente satisfacer, en forma inmediata, las necesidades del bien común o de interés público, cuya concreción resulta indispensable en toda comunidad jurídicamente organizada. Es activid actividad ad materi materialme almente nte legislat legislativa iva que desenv desenvuelv uelve e media mediante nte el ejerci ejercicio cio de la potestad reglamentaria que le es inherente. Participa también en el cumplimiento o ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. El Estado, al emitir diferentes especies de actos puede actuar indistintamente bajo formas públicas o privadas. Si opta por lo primero, que es el cauce propio y natural, sus actos serán, en principio, de derecho público, aunque puede también celebrar actos de objeto privado o mixtos en algunas entidades públicas estatales. Si, en cambio, asume la condición de la persona jurídica privada, sus actos se hallarán sometidos enteramente al derecho civil o mercantil, encuadrándose en el régimen ordinario de tales actos, salvo las derogaciones que a texto expreso introduzcan normas públicas o privadas o la que deriven del régimen exorbitante aplicable a las relaciones jurídicas. * Condi Condició ción n y forma forma jurídi jurídica ca de los distin distintos tos actos actos que regula el derech derecho o Admini Administ strat rativo ivo emanados de entes y órganos públicos estatales. estatales . En el ámbito del Poder Ejecutivo la función administrativa se singulariza en actos internos e interorgánicos, actos intersubjetivos o interadministrativos, y fundamentalmente, en el género acto administrativo, cuyas especies más significativas son el acto administrativo unilateral y el contrato administrativo. La función o actividad legislativa, en sentido material, se expresa tanto a través de reglamentos reglamentos (con efectos externos sobre los administrado administrados) s) con respecto respecto de actos internos internos o interorgánicos. * El régimen exorbitante como nota peculiar del derecho público. público . El sistema del derecho público contiene, como rasgo típico, una compleja gama de pode podere ress o pote potest stad ades es jurí jurídic dicas as admi admini nistr strat ativ ivas as que que integ integra ran n el deno denomi mina nado do régi régime men n exorbitante del derecho privado. El contenido del régimen exorbitante, restringido por la doctrina clásica a la prerrogativa del poder público, debe incluir no sólo las potestades que reflejan el imperium estatal sino aquellos otros poderes que configuran las garantías que el derecho público consagra a los particulares. Puede sostenerse que el régimen exorbitante constituye el aspecto normológico que se funda en los requerimientos de las dos especies de justicia legal o general y distributiva (particular), según que lo debido sea requerido, o impuesto por la comunidad a sus integrantes (justicia legal o general), o se trate de la distribución del bien común a favor de las partes (individuos) (individuos) de la comunidad comunidad (justicia (justicia distributiva). distributiva). El régimen exorbitante exorbitante sólo se concibe, concibe, en definitiva, al servicio de ese fin de bien común, a través del cual se alcanza el bien individual. - Contenido del régimen exorbitante: La prerrogativa, como figura o institución jurídica, pertenece pertenece a la categoría de las potestades potestades o poderes. La prerrogativa es la potestad potestad pública caracterizada por el imperium estatal. La prerrogativa se ubica en un plano superior a la relación jurídica singular siendo un poder abstracto general e irrenunciable. La prerrogativa no tiene como contrapartida una obligación del administrado sino una situación de sujeción de parte de éste a soportar su ejercicio, no habiendo propiamente frente a ella “un sujeto obligado sino una situación pasiva de inercia. Las principales prerrogativas son: - 62 -
+ La crea creaci ción ón unila unilate tera rall de debe debess y vínc víncul ulos os obli obliga gaci cion onal ales es:: Esta prerrogativa prerrogativa que se funda en la presunción de legitimidad se conecta conecta con el llamado privilège du préalable por cuyo mérito la Administración resuelve de manera previa a la decisión judicial dando nacimiento al deber u obligación del administrado. Su ejercicio requiere siempre de una norma atributiva de la potestad y de la competencia necesaria para la actuación del órgano o ente administrativo. + La presunción de validez o legitimidad de los actos administrativos: administrativos : Trátase de una presunción provisoria de los actos estatales. Supone que el respectivo acto dictado por el órgano estatal se ha emitido de conformidad al ordenamiento jurídico y en ella se basa el deber u obligación del administrado de cumplir el acto. + El principio de la ejecutoriedad : Típic Típico o privi privileg legio io “hac “hacia ia afue afuera” ra” que que habilita a los órganos que ejercen la función materialmente administrativa para disponer la realización o cumplimiento del acto sin intervención judicial, apelando excepcionalmente al uso de la coacción dentro de los límites dispuesto por el ordenamiento jurídico. El prin princi cipi pio o de la ejec jecutor utorie ieda dad d adm admite ite dos dos subsub-es espe peci cie es importantes: la que se opera en sede administrativa por su propia virtualidad o por disposición de una norma sin apelar al uso de la coacción y la facultad de ejecutar en forma coactiva el acto por parte de los órganos que ejercen la función materialmente administrativa. + Prer Prerro roga gatitiva vass rela relacciona ionada dass con con la ejec ejecuc ució ión n de los los cont contra rato toss administrativos: administrativos: Rela Relatitiva vass a la dire direcc cció ión n y cont contro roll que que la Admi Admini nist stra raci ción ón ejer ejerce ce en el cumpli cumplimie miento nto del contrat contrato; o; la modific modificaci ación ón unilate unilateral ral o potestas variandi ; la aplicación de sanciones por sí y ante sí; la ejecución directa del contrato; etc. + Prerrogativas procesales: procesales : La mayoría integran el bloque de privilegios “hacia adentro” que se han erigido en atención a la consideración que merece el sujeto actuante (Administración Pública en su aspecto subjetivo) teniendo en cuenta la finalidad de bien común que ella persigue. En nuestro derecho pueden encuadrarse en esta categoría la reclamación administrativa previa y el principio del efecto declarativo, en principio, de las sentencias dictadas contra el Estado y sus entidades descentralizadas. - Distinción Distinción entre régimen exorbitante exorbitante y cláusula cláusula exorbitante: exorbitante: El régimen régimen exorbitante, exorbitante, prop propio io del del dere derech cho o públ públic ico, o, se encu encuen entr tra a por por enci encima ma del del al cláu cláusu sula la de la espe especi cie, e, constituyen constituyendo do un orden jurídico jurídico general, general, que, por lo demás, demás, incluye prerrogativas y garantías. garantías. La cláusula exorbitante al provenir de un pacto, de un orden singular, trasunta la imposición concreta de una determinada conducta u obligación por parte de la Administración. Por esa caus causa, a, no exis existe ten n las las llam llamad adas as “clá “cláus usul ulas as exor exorbi bita tant ntes es impl implíc ícititas as”” en los los cont contra rato toss administrativos. * Las garantías del administrado. administrado . El equil equilibr ibrio io que que debe debe pres presidi idirr las las situa situacio cione ness subj subjet etiv ivas as (act (activ ivas as y pasi pasiva vas) s) que que vinculan vinculan recíprocame recíprocamente nte a la administració administración n Pública Pública con el administrado administrado requiere que, junto junto a la prerrogativa prerrogativa estatal, se configure configure un justo y sólido sistema de garantías que compensen compensen de algún modo la situación de sujeción en que se halla el administrado frente a las potestades públicas. La garantía, conforma un mecanismo que hace a la seguridad jurídica del administrado y constituye, en su esencia, una potestad general abstracta e irrenunciable cuyo ejercicio deviene en un derecho subjetivo o interés legítimo en la relación singular que se entable entre el Esta Estado do (lato (lato sens sensu) u) y los suje sujeto toss priva privados dos.. Del Del hech hecho o de que que no pued pueda a renu renunc ncia iarse rse genéricamente a una garantía no se deriva necesariamente la imposibilidad de renunciar al derecho que comporta el ejercicio de la misma, en tanto se trate de una renuncia que no afecte el orden público. - Garantía Garantíass sustan sustantiva tivas: s: Eman Emanan an de la constit constituci ución ón y hacen hacen a la protecc protección ión de los derechos fundamentales del administrado. + La gara garantí ntía a de la igua iguald ldad ad : Cons Consist iste e en una una iguald igualdad ad prop propor orci ciona onall a la condición en que cada sujeto se halla frente al bien común susceptible de reparto (artículo 16). Lo esen esenci cial al de este este prin princi cipi pio o radi radica ca en la gara garant ntía ía que que tien tienen en los los administrados para impedir que se estatuyan en las leyes, reglamentos y aún en los actos singulares o concretos de aplicación de normas generales, distinciones arbitrarias o fundada - 63 -
en prop propós ósititos os de host hostililid idad ad cont contra ra pers person onal al o grup grupos os de pers person onas as o que que impo import rten en el otorgamiento indebido de privilegios. + El principio de legalidad : Exigencia de que la actuación de la Administración se realice de conformidad al ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder jurídico. Es un principio que reposa en un fundamento de seguridad y de justicia, por cuanto se objetivan la competencia y los fines de la Administración que no quedan librados al arbitrio subjetivo del gobernante o del funcionario. El principi principio o de legalida legalidad, d, import importa a el estable establecimi cimient ento o de las siguien siguientes tes reglas: toda afectación o limitación sustancial a los derechos de propiedad y de libertad de los administrad administrados os ha de ser impuesta impuesta por ley formal, los reglamentos reglamentos y actos administrativ administrativos os que afec afecte ten n o limite limiten n tales tales dere derech chos os indiv individu iduale aless debe deben n fund fundars arse e en prec precep epto toss legale legaless o constitucionales. + La garantía de razonabilidad o justicia: justicia: Prescripto por el artículo 28 de la Constitución como regla sustancial del comportamiento del Estado, estatuyendo un principio que, aun cuando parezca referirse a las leyes formales, se extiende también a las leyes en sentido material y a los actos administrativos. La razo razona nabil bilida idad d en cuan cuanto to exige exige que que los los acto actoss esta estatal tales es pose posean an un contenido justo, razonable y valioso, completa e integra la legitimidad, dejando la ley formal de ser así el único fundamento de validez de los actos estatales. + Conc Concep epto to ampl amplio io de legi legititimi mida dad d : El prin princi cipi pio o gené genéri rico co de legi legititimi mida dad, d, compresivo de la legalidad objetiva (aspecto normativo o reglado) y de la razonabilidad o justicia, exigiéndose tanto en la parte reglada del acto (razonabilidad de la norma o precepto que predetermina o condiciona la actuación) como en la parte discrecional del respectivo acto. Este principio se reconoce por la posibilidad de extinguir de oficio o a petic petición ión de parte parte,, por por razo razone ness de ilegit ilegitim imida idad, d, acto actoss admi adminis nistra trativ tivos os en sede sede judi judicia ciall o administrativa o en las acciones de reparación de daños y perjuicios a cargo de entes públicos cuando han ejercido sus facultades en forma irrazonable. + La garantía de la propiedad frente a los actos de los poderes públicos : La propiedad tiene una función, ala vez individual y social, en el sentido de que su ejercicio ha de esta estarr orien orientad tado o a la cons consec ecuc ución ión del del bien bien comú común. n. Para Para cump cumplir lir esa esa func función ión nues nuestra tra ley suprema reconoce la existencia del derecho de la propiedad privada. Dado que la ley positiva establece las condiciones inherentes al ejercicio del derecho de propiedad no puede afirmarse que se trata de un derecho absoluto, sino sometido a los límites y condiciones propias de su reglamentación, que será válida en tanto sea razonable y justa y no desnaturalice o desvirtúe la esencia del derecho. Propied Propiedad ad compre comprende nde todos todos los interes intereses es apreci apreciable abless que el hombr hombre e puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca nazca de actos administrativ administrativos os (derechos (derechos subjetivos subjetivos privados privados o públicos), públicos), a condición condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce. La protección del derecho de propiedad se lleva a cabo a través de la institución de todo un sistema de garantías pertenecientes al derecho constitucional y al derecho administrativo. El régimen de garantías refléjase en el poder jurídico atribuido al particular para obtener el respeto y observancia de principios fundamentales de muchos institutos del derecho público, tales como: * la previa declaración formal de utilidad pública y previa y justa indemnización para la procedencia de la expropiación; * el derecho a demandar la retrocesión del bien expropiado cuando no se cumplió la finalidad que motivó la expropiación. * la facultad de accionar judicialmente demandando la expropiación irregular, etc. En materia contractual la indemnización debe ser plena. En cualquier caso el interés público que funda la revocación debe hallarse previamente declarado o contenido en una ley formal, no pudiendo consistir en un mero cambio de criterio de la Administración sobre la apreciación del interés público en el cual se fundamentó el acto administrativo originario. - 64 -
- Garantías adjetivas: Los recursos administrativos constituyen sin duda una garantía a favor de los administrado administrados, s, articulada por el derecho objetivo, objetivo, garantía garantía inexistente en el plano de la actividad de los sujetos privados, donde sólo rigen las garantías judiciales. Tal garantía funciona también, como una prerrogativa estatal. En el seno del procedimient procedimiento o administrativ administrativo o existen existen determinado determinadoss principios que desempeñan el papel de garantías a favor del administrado o recurrente, integrando el cuadro garantístico del denominado “régimen exorbitante”. Entre ellos se destacan: + El informalismo a favor del administrado: administrado : La LNPA ha estatuido expresamente el principio de informalismo a favor del administrado, excusando a los interesados de la inobservancia “de exigencias formales no esenciales y que pueden cumplirse posteriormente”. La excusación lo es sólo respecto a las “formas no esenciales” concepto que se integra tanto con las irregularidades intranscendentes con las nulidades relativas. Lo único que queda fuera de la garantía del informalismo es, entonces, la nulidad absoluta, en cuanto ésta configure un vicio de forma esencial y no pueda ser posteriormente objeto de saneamiento. + El debido proceso adjetivo: adjetivo : Principio derivado de la garantía constitucional de la defensa (artículo 18). Se articula en los siguientes derechos esenciales: * Derecho a ser oído: Este derecho comprende para el administrado la posibilidad de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente. * Derecho a ofrecer y producir pruebas: comprende: a) ofrecer y producir pruebas dentro del plazo que razonablemente fije la administración en atención a la complejidad del asunto y a la índole de la prueba; b) recl reclam amar ar de la Admi Admini nistr strac ación ión que que requ requier iera a y prod produz uzca ca los los informes y dictámenes necesarios; c) controlar por sí mismos o por intermedio de sus profesionales todas las medidas y actuaciones que se produzcan en el período de prueba; d) pres presen entar tar aleg alegato atoss y desc descar argo goss una una vez vez final finaliza izada da la etap etapa a probatoria. * Derecho a una decisión fundada: Este derecho se conecta en su faz pasiva con el deber genérico de motivar los actos administrativos impuesto por el artículo 7, inciso e) de la LNPA. La garantía del debido proceso adjetivo se realiza debidamente sólo si la decisión hace “expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas”, en tanto “fueren conducentes a la solución del caso”. La norm norma a no oblig obliga a a la Admin Adminis istra tració ción n a cons consid idera erarr todo todoss los los argumentos expuestos o desarrollados por el recurrente, sino sólo de aquellos que revistan caráct carácter er principa principal.l. La decisió decisión n además además de ser fundad fundada a debe debe resolv resolver er las peticio peticiones nes del administrado (la norma empleo la expresión “cuestiones propuestas”). Actos y situaciones situaciones jurídicas originadas por la actividad actividad de la Administración pública. * El acto Administrativo. Administrativo. - Hechos Hechos administrativo administrativos: s: Los hechos administrativ administrativos os de carácter carácter subjetivo subjetivo constituyen constituyen una una espe especie cie de hech hecho o jurí jurídic dico o sign signad ado o por por cara caract ctere eress propi propios os.. Son Son comp compor orta tamie mient ntos os materiales u operaciones que traducen el ejercicio de una actividad física de los órganos administrativos a diferencia de los actos administrativos que son siempre producto de una declaración, es decir, de una exteriorización al plano jurídico de un proceso intelectual. El concepto de vía de hecho administrativa pertenece al campo de la ilegitimidad y comprende todos aquellos comportamientos materiales que, sin alcanzar a configurar una declaración, impliquen una grosera o grave violación del ordenamiento jurídico. La LNPA LNPA seña señala la,, a títu título lo enun enunci ciat ativ ivo, o, dos dos supu supues esto toss de vía vía de hech hecho: o: el comportamiento material que sea lesivo de un derecho o garantía constitucional y la puesta en ejecución de un acto hallándose pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de - 65 -
norma expresa impliquen la suspensión de su ejecutoriedad o que, habiéndose resuelto, no fuere notificado. La noción de “vía de hecho” del régimen argentino es amplia. La lesión que la configura debe implicar un ataque efectivo. La propia propia finalida finalidad d del derech derecho o admini administra strativo tivo propen propende de a la prosec prosecuci ución ón del bien bien común a través de actividades jurídicas homogéneas, que precisan llevarse a cabo conforme a un régimen diferente al que es propio de los actos de derecho privado. El acto administrativo constituye una “declaración” habida cuenta de que traduce al mund mundo o exteri exterior or un proces proceso o de tipo intelect intelectual, ual, los cuales cuales consist consisten en en compo comporta rtamie miento ntoss materiales que implican una actividad física de la Administración. Se comprenden tanto las típicas declaraciones de voluntad, como las de conocimiento y de opinión opinión o juicio juicio.. Técnica Técnicamen mente te consti constituy tuyen en declara declaracion ciones es los actos actos que trasun trasuntan tan una actividad de conocimiento y atestación, tal como acontece cuando la Administración procede a registrar hechos o actos al los que les otorga autenticidad como cuando certifica hechos sobre los cuales toma conocimiento o bien, en aquellos en que emite una opinión o un juicio. El acto administrativo pertenece a la categoría de los actos jurídicos voluntarios. El derecho privado sólo adquiere condición de acto jurídico la declaración encaminada a producir en forma inmediata una modificación del orden jurídico (944 del código civil), mientras que en el derecho público el acto administrativo abarca un espectro más amplio, incluyendo tambié también n aquella aquellass declara declaracion ciones es que no persigu persiguen en esa finalida finalidad d en forma forma inmedi inmediata ata sino sino mediata. Esa declaración declaración ha de emanar emanar de un órgano del Estado Estado y ser emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa. No es posible que entidades no estatales dicten actos administrativos. La noción de acto administrativo comprende toda declaración proveniente de un órgano estatal, estatal, emitida emitida en ejercicio de la función materialmente materialmente administrativa administrativa y caracterizada caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto. - Estructura unilateral o bilateral de la declaración: No existe acuerdo acerca de si la noción noción de acto administrativ administrativo o sólo comprende comprende aquellas declaraciones declaraciones unilaterales de volición, volición, cognición, juicio u opinión, o si también incluye en ella a los actos cuya estructura fuera bilateral, en tanto participa la voluntad del administrado en la declaración jurídica. El origen de la concepción que limita el acto administrativo al proveniente de una declara declaración ción unilate unilateral ral de la Admin Administ istraci ración ón recono reconoce ce dos vertien vertientes: tes: Francia Francia y la doctrin doctrina a italiana. La cuestión consiste en demostrar la configuración de una teoría general sobre el acto administrativo aplicable a todas las especies de declaraciones productas de efectos jurídicos individuales con relación a los administrados. La unilateralidad o bilateralidad del acto administrativ administrativo o pueden pueden darse tanto en su formación como en los efectos. La distinción acerca de la unilateralidad o bilateralidad en la formación y efectos de los actos administrativos ha sido incorporada a la doctrina de la CSJN a partir del caso “Matelmecánica S.A. c/ Gobierno Nacional”. - Efectos del acto administrativo: A diferencia de lo que ocurre con los llamados actos inter-orgánicos inter-orgánicos o internos de la Administració Administración, n, los actos administrativo administrativoss producen producen efectos en el plano externo, es decir frente a los administrados. En el acto administrativo lo esencial para tipificar el efecto jurídico causado es que el mismo se produzca en forma directa. Por “efectos jurídicos directos” deben entenderse aque aquello lloss que que surg surgen en del del prop propio io acto actos, s, qued quedan ando, do, por por tant tanto, o, fuera fuera del del conc concep epto to de acto acto administrativo los actos carentes de efectos jurídicos y aquellos otros que sólo repercuten indirectamente indirectamente en la esfera esfera de los administrado administrados, s, los cuales constituyen constituyen meros meros actos internos o inter-orgánicos. El dato del carácter directo del efecto ha de vincularse a un destinatario ajeno a la Admi Admini nistr strac ación ión.. Por Por admin administ istrad rados os o terc tercero eross dest destina inata tario rioss del del acto acto se entie entiend nden en las person personas as físicas físicas,, las person personas as jurídic jurídicas as de caráct carácter er privado privado y las person personas as públicas públicas no estatales. - 66 -
- El conteni contenido do exorbi exorbitant tante e del régimen régimen aplicable aplicable al acto acto admini administra strativo: tivo: El régime régimen n exorbitante del derecho privado no se integra exclusivamente con las prerrogativas de poder público (que encuentran fundamento en los fines de bien común que el Estado persigue y en la necesidad de satisfacerlos de un modo inmediato), sino que también se halla constituido por un conjunto de garantías y de poderes jurídicos que el ordenamiento le concede al particular o administrado como un modo de armonizar el bien común con el interés privado y compensar los poderes jurídicos atribuidos. El acto administrativo puede ser descripto como toda declaración de un órgano estatal, en ejer ejercic cicio io de la func función ión mate materia rialme lment nte e admi adminis nistra trativ tiva a y cara caract cteri eriza zada da por por un régi régime men n exorbitante, que produce efectos jurídicos individuales, en forma directa, con relación a los administrados o terceros destinatarios del acto. De distintas disposiciones de la LNPA se desprenden algunas consecuencias: a) el hech hecho o de no habe haberr exte extend ndido ido su ámbit ámbito o de aplica aplicació ción n a la activ activida idad d materialmente administrativa de los otros poderes del Estado da pie para interpretar que adopta el criterio subjetivo. b) en cuanto a la estructura (unilateral o bilateral) del acto la ley parece inclinarse por el criterio restringido, restringido, c) en lo concerniente al alcance individual o general de acto administrativo la LNPA acoge el criterio de mayor amplitud conceptual, comprendiendo, también, a los actos de alcance general. * Los reglamentos. reglamentos . Desde la óptica realista, los reglamentos traducen el ejercicio de la actividad legislativa, en cuanto son actos unilaterales de la Administrac Administración ión que crean normas normas jurídicas generales generales y obligatorias, operando sus efectos en el plano externo a través de la regulación de situaciones impersonales y objetivas. Si lo que que real realme ment nte e defin define e su esen esencia cia o natur naturale aleza za es el hech hecho o de la crea creació ción, n, modificación o extinción de normas de alcance general, es evidente que el reglamento es el acto de legislación y no acto administrativo. En la LNPA el reglamento aparece considerado como acto administrativo de alcance general. Si bien, técnicamente, el reglamento no es una ley, al participar participar de sus caracteres esenciales, esenciales, posee un régimen jurídico similar a raíz de que es producto de la actividad materialmente legislativa. - Diferencias con el acto administrativo: + La prela prelaci ción ón jerár jerárqu quic ica a del del regl reglam amen ento to y la impo imposi sibi bililida dad d de esta establ blec ecer er excepciones singulares y concretas: concretas : A raíz de la prelación jerárquica, el acto administrativo, por su naturaleza es concreto y de alcance individual, debe adaptarse a la normativa general que prescriba el reglamento: 1) la misma Administración no puede derogar singularmente, por un acto administrativo, un reglamento, 2) el órgano órgano adminis administrat trativo ivo superio superiorr puede puede deroga derogarr el reglam reglament ento o del órgano inferior o modificarlo mediante otro acto de alcance general, si posee competencia y potestad reglamentaria, 3) el órgano administrativ administrativo o superior superior que carece de potestad potestad reglamentaria reglamentaria pude derogar un reglamento del órgano inferior, de oficio o al resolver el recurso jerárquico, donde cuestione el reglamento. Pero nunca puede dictar un acto administrativo de excepción que no se ajuste al reglamento. + El régime reglamento nto adquier adquiere e vigenci vigencia, a, por principio principio,, régimen n de public publicida idad d : El reglame median mediante te la publica publicació ción. n. En cambi cambio, o, el acto acto admini administra strativ tivo o - que posee siempr siempre e alcanc alcance e particular - cobra vigencia a través de a notificación en forma personal y fehaciente. + Otras diferencias entre el régimen del reglamento y el acto administrativo: En mate materia ria de extin extinció ción, n, los regla reglame ment ntos os parti particip cipan an del del mismo mismo régi régime men n que que las leyes leyes.. Los Los reglamentos son, por tanto, esencialmente revocables en sede administrativa, principio que resulta opuesto al que rige los actos administrativos que, en principio gozan de estabilidad. - 67 -
Tampoco se aplican a los reglamentos las disposiciones sobre silencio administrativo, ni las normas que se refieren a la intervención previa del administrado en el proceso de formación del acto administrativo (debido proceso adjetivo). Las norma normass de LNPA LNPA admite admiten n la impugn impugnaci ación ón directa directa del reglam reglament ento o (artículo 24, inciso a] y 30) * Otros actos de la Administración pública pública.. - Actos inter-orgánicos: La actividad inter-orgánica es aquella que vincula a dos o más órganos de la Administración integrantes de una misma persona pública estatal. No produce efectos jurídicos directos con relación a los administrados, operando sólo en el plano interno de la persona pública estatal. La activ activida idad d intern interna a o interinter-or orgá gánic nica a de la Admi Admini nistr strac ación ión pres presen enta ta rasg rasgos os distintos en relación con el régimen jurídico de los actos administrativos. Los actos internos de la Administración son aquellos cuyos efectos repercuten directamente en órganos de una misma persona persona pública estatal. Las Las rela relaci cion ones es inte interr-or orgá gáni nica cass a que que dan dan orig origen en los los acto actoss inte intern rnos os de la Administración se clasifican de este modo: a) de colaboración (ej.: propuestas); b) de conflicto (ej.: cuestiones de competencia); c) de jerarquía (ej.: circulares e instrucciones); d) consultivas (ej.: dictámenes); e) de control. A este tipo de relaciones jurídicas se les aplican supletoria o analógicamente (según el caso) las normas y principios que informan el régimen del acto administrativo, con las siguientes peculiaridades: a) no rige en toda su dimensión el carácter de la ejecutoriedad, salvo en las relaciones de donde existe, además, vinculación jerárquica, b) tampoco se aplica el principio de la estabilidad del acto administrativo, c) en su régimen régimen de publicidad publicidad no se requiere ni la notificación personal personal ni la publicación. Basta con el mero contenido que hubiera adquirido el órgano acerca del contenido, d) don irrecurribles, en principio, ante los tribunales judiciales excepto cuando afecten el status jurídico del funcionario o empleado público, e) tamp tampoc oco o son son susc suscep eptib tibles les de impu impugn gnac ación ión,, en princ principi ipio, o, ante ante las las autoridades administrativas lo cual reconoce algunas excepciones: + Conflictos de competencia: se acepta que los órganos asuman la defe defens nsa a de sus sus atri atribu buci cion ones es en aque aquellllos os caso casoss en que que ella ellass resu resultltar aren en nega negada dass o desconocidas por el superior jerárquico. + Actos de control: Cuando el control se lleva a cabo por un órgano no vinculado jerárquicamente. + Actos ctos que que afec afecta tan n dere derech chos os de los los agent gente es públ públic icos os:: En determinados casos, se admite que el funcionario o empleado público pueda deducir recursos, en sede sede admini administra strativa tiva,, impugn impugnand ando o por razone razoness de ilegitimi ilegitimidad dad los actos actos interno internoss que agravien su status jurídico, situación en la cual el agente público no actúa como órgano del Estado sino como persona física. - Actos Actos inter-administrat inter-administrativos: ivos: Por relación jurídica inter-administrativa inter-administrativa hay que entender aquella que vincula a dos o más persona persona públicas estatales ya se trate del Estado Estado en sentido sentido lato (Nación o provincia) o de cualquiera de las personas jurídicas públicas estatales que constituyen entidades descentralizadas, poseedoras de personalidad jurídica propia. De este principio de unidad en la acción estatal dimana la virtual eliminación de todo enfrentamiento enfrentamiento o controversia controversia entre sujetos sujetos estatales, para lo cual resulta imprescindi imprescindible ble la relativización de su personalidad, por una parte, y la inaplicabilidad, según el caso, de las prerrogativas de poder público en este tipo de relaciones inter-administrativas. Dos tipos de relaciones pueden darse: a) relaciones entre entidades estatales pertenecientes a una misma esfera de gobierno, b) relaciones entre distintas esferas de competencia constitucional. - 68 -
En el primer caso no puede admitirse que una entidad ejerza sus prerrogativas de poder público sobre el Estado Nacional, ni que éste último tenga necesidad de poner en ejecución, contra aquéllas, poderes jurídicos exorbitantes. Para solucionar los conflictos inter-administrativos se torna necesario distinguir dos tipos de controversias: + Controversias entre entidades estatales que actúan en una misma esfera de competenci competencia a constituc constituciona ional l : La reso resoluc lución ión del del mism mismo o comp compet ete e al Pode Poderr Ejec Ejecut utiv ivo o por por aplicación del principio que fluye del artículo 99, inciso 1 de la Constitución Nacional. Lo propio acontece en el ámbito de cada provincia en lo que concierne competencia del órgano gobernador. En principio, no puede aceptarse la posibilidad de que los tribunales judiciales conozcan en esta clase de conflictos. + Conflictos entre personas públicas estatales pertenecientes a diferentes esferas de gobierno: gobierno : El órgano con competencia originaria y exclusiva para dirimirlo es la CSJN, por aplicación del artículo 117. Las relaciones entre los sujetos pertenecientes a una misma esfera de gobierno son relaciones de coordinación y de colaboración donde, en principio, se hallan ausentes los poderes jurídicos exorbitantes, no cabe sin concluir en la improcedencia de la aplicación de sanciones en este tipo de vínculos inter-administrativos. En el ámbito administrativo, la Procuración del Tesoro de la Nación ha distinguido, en punto a la procedencia de las multas inter-administrativas, aquellas que poseen naturaleza penal de las que revisten carácter civil. A las primera no se las acepta. Cuando se trata de aplicación de sanciones a entidades descentralizadas a quienes el Estado Nacional aplica una sanción por el incumplimiento contractual se ha aceptado su procedencia. La doctrina sentada por el alto Tribunal en el caso “Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/Yacimientos Petrolíferos Fiscales” permite extraer la “regla general” aplicable para resolver esta cuestión interpretativa por cuanto señala claramente que en materia de reclamaciones pecuniarias inter-administrativas en el orden nacional la ley no ha efectuado distinción o limitación alguna. - El acto acto institu institucion cional: al: Es el produc producto to de la llamada llamada función función gubernativ gubernativa a o política política y engloba la actividad de los órganos superiores del Estado respecto de aquellas relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la Constitución. Al eliminarse prácticamente la existencia de numerosos actos llamados de gobierno, se ha reducido el campo de las cuestiones exentas de contralor judicial, que quedan ahor ahora a rele relega gada dass a aque aquellllos os acto actoss en los los que que se hala halan n en jueg juego o prin princi cipi pios os y norm normas as constitucionales vinculadas a la organización y subsistencia del Estado y que carecen de efectos jurídicos directos sobre los particulares o administrados. La raíz del acto institucional consiste, en su aspecto teleológico, en su estrecha relación con la organización y subsistencia del Estado. Característica típica del acto institucional es la circunstancia de que constituye un acto que no produce efectos jurídicos directos en la esfera jurídica de los particulares o administrados, operando consecuencias de órganos del Estado o entidades estatales. Como consecuencia de ello, los particulares o administrados carecen de acción para demandar ante la justicia la anulación de tales actos que vinculan esencialmente órganos o entidad entidades es estata estatales, les, cuya cuya superv supervive ivencia ncia definiti definitiva va será será determ determina inada da por otros otros órgano órganoss constitucionales a través del procedimiento que la Constitución establece. Como nota peculiar del acto institucional la doctrina señala que su emisión es en principio discrecional, pudiendo dictar tanto el órgano Ejecutivo como el Congreso. - Distintos supuestos que configuran actos institucionales en la Constitución Nacional: + Interv Intervenc ención ión federal federal a las provin provincia ciass: Pres Prescr crip ipta ta en el artíc rtícul ulo o 6 de la Constitución. La determinación de las condiciones para decretar o extinguir (en todos los supu supues esto tos) s) el acto acto que que disp dispon one e la inte interv rven enci ción ón fede federa rall a una una prov provin inci cia a le comp compet ete e - 69 -
exclusivamente a los órganos constitucionales de carácter político que integran el Gobierno Federal. La jurisprudencia de la CSJN ha establecido que el acto de intervención federal a una provincia no es judiciable como tal, ya que ello implicaría una invasión a las competen competencias cias de los otros órganos que ejercen el poder estatal. En el caso “Orfila” el tribunal sostuvo que “el poder otorgado en la Constitución al Gobierno Nacional para intervenir una provincia ha sido implícitamente conferido al Congreso. Que la facultad ejercitada por el Congreso Congreso al sancionar sancionar la ley mencionada mencionada es de orden netamente netamente político, y por consiguiente, consiguiente, de la exclusiva incumbencia de los poderes legislativo y ejecutivo de la Nación. Esta Corte no se encuentra pues autorizada para examinar los hechos que han conducido a la decisión contenida en ley, porque saldría de la órbita que le está delimitada por la Carta fundamental e invadiría el campo propio de los otros poderes del Estado. La intervención de una provincia por órgano competente es un acto político no justiciable, habiéndose decidido retiradamente al resp respec ecto to que que todo todoss los los caso casoss de interv intervenc encion iones es a las las prov provinc incias ias han han sido sido resu resuelt eltos os y ejecutados por el poder político, esto es, por el Congreso y el Poder Ejecutivo. + Declaración del estado de sitio: sitio : El artículo 23 de la Constitución establece que corresponde al Gobierno Federal. En principio, corresponde al Congreso, y al Poder Ejecutivo, durante el receso (artículo 75, inciso 29). La jurisprudencia de la CSJN ha sostenido siempre que la declaración de estado de sitio efectuada por el Congreso o el Ejecutivo no es judiciable aunque sí lo sean sus actos de ejecución. + Designación de diputados y senadores: senadores : Conforma a la letra expresa de la Constitución Nacional “cada Cámara es juez de las elecciones, derechos, títulos de sus miembros en cuanto a su validez (artículo 64). + Nombramiento de los jueces de la CSJN : El acto por el cual el Poder Ejecutivo designa a los magistrados de la CSJN, con acuerdo del senado (artículo 99, inciso 4) implica también un acto institucional no judiciable. + Otros casos: casos: La declaración de guerra y todos los actos dictados en ejercicio de los poderes militares del Presidente; la conertación de determinados tratados internacionales; la autorización que otorga el Congreso para la entrada de tropas extranjeras y salida de fuerzas nacionales; los actos que vinculan al Poder Ejecutivo con el Congreso: convocatoria y prórroga de sesiones ordinarias, convocatoria a sesiones extraordinarias, promulgación y veto de las leyes. - El control judicial de los actos de ejecución de un acto institucional en la jurisprudencia de la CSJN: En el caso “Antonio Sofía y otro”, la jurisprudencia se ha orientado hacia el reconocimiento de facultades a los jueces para ejercer un control de razonabilidad sobre los actos dictados por el Poder Ejecutivo en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 3 de la Constitución Nacional. Dicho control de razonabilidad en esta materia comprende comprende un doble aspecto; la relación entre la garantía afectada por el acto de ejecución del acto institucional (estado de sitio) y el estado de conmoción interior; la comprobación de si el acto administrativo guarda, en concreto, una proporción adecuada con los fines que se persiguen a través de la ley que declara el estado de sitio. El examen de razonabilidad que realizan los jueces debe hacerse cuidando de no afectar por esa vía el ámbito propio y la función del estado de sitio. - Actos emitidos por la Administrac Administración ión reglados parcialmente parcialmente por el derecho privado: La doctrina que admite la distinción entre los actos administrativos regulados totalmente por el derecho público y aquellos otros actos sometidos parcialmente al régimen del derecho privado, llama a estos últimos “actos civiles de la Administración”. El contenido del acto y muchas veces su forma y fin, aparecen regulados por el derecho privado. Pero la existencia de un “régimen administrativo” y la correlativa necesidad de no aplicar el rigorismo del sistema a este tipo de actos conduce al reconocimiento de un régimen jurídico especial, diferente difer ente al de los actos administrativos. administra tivos. La ideología que nutre la concepción unitaria tiene carácter estatizante. Se trata de someter al derecho público todos los actos que celebran el Estado y sus entidades. El - 70 -
reconocimiento de una personalidad de derecho público no impide la actuación de los sujetos estatales en esferas reguladas por el derecho privado. Las principales consecuencias que se derivan de la admisión de la categoría de los llamados actos civiles de la administración o actos de objeto privado de la misma, son: + su régi régime men n jurí jurídi dico co excl excluy uye e las prerro prerroga gativ tivas as de poder poder públi público co que que traduce la supremacía estatal; + el objeto objeto o contenido contenido del acto se encuentra sometido sometido al derecho derecho privado y la competencia al derecho público; + la forma y el fin inmediato que persigue el acto se hallarán regidos por el derecho privado; + las normas privadas se aplican directamente al régimen del respectivo acto; + en el orden nacional la competencia para conocer las causas que versen sobr sobre e esto estoss acto actoss corr corres espo pond nde e a fuer fuero o civi civill y come comerc rcia iall de la just justic icia ia fede federa rall y no al contencioso-administrativo. Corresponde distinguir este tipo de actos de objeto privado, donde el Estado actúa en la esfera del derecho civil o comercial, delos actos administrativos que producen efectos jurídicos entre personas privadas. En estos casos, si bien el acto se rige, en sus elementos integrantes, por las normas y principios del derecho público, crea una relación de derecho privado entre varios destinatarios cuya naturaleza provoca el desplazamiento de la competencia para juzgar el acto hacia la justicia civil, quedando fuera de la jurisdicción contencioso-administrativa. - Actos de substancia jurisdiccional que dicta la administración: Interpretar la prohibición contenida en el artículo 109 de la Constitución Nacional como dirigida a impedir que quede librada a la voluntad del Presidente la potestad de resolver contiendas jurisdiccionales, habida cuenta que se trata del gobernante supremo del Estado y de mayor potencialidad en el ejercicio del poder. Nuestra Constitución, ha acogido el sistema judicialista, ello no impide aceptar, con carácter de excepción la realización de actividades de naturaleza jurisdiccional por parte de órganos administrativos, dentro de los límites que surgen de una razonable interpretación del sistema constitucional adoptado. 1) La atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos debe provenir de ley formal a fin de no alterar a favor del Poder Ejecutivo el equilibrio en que reposa el sistema constitucional, 2) Tanto la idoneidad del órgano como la especialización de las causas que se atribuyen a la Administración deben hallarse suficientemente justificadas, 3) Si se otorga a órganos administrativos funciones de substancia jurisdiccional en forma exclusiva, sus integrantes debe gozar de garantías que aseguren su independencia de juicio frente a la Administración activa, tal como la inamovilidad de sus cargos. 4) Los tribunales que integran el Poder judicial deben conservar la atribución final de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional. Ha de garantizarse al menos, una instancia judicial con amplitud de debate y prueba. Cuando se trata de órganos o tribunales administrativos que reúnen los requisitos que surgen de la interpretación realista del sistema constitucional, podría sostenerse que frente a la no promoción del recurso ante la justicia (que debe permitir amplitud de debate y prueba) se pierde el derecho de impugnar a esa decisión de naturaleza jurisdiccional, la cual queda firme con todos los atributos de la cosa juzgada formal y material. En cambi cambio, o, tratánd tratándose ose de actos actos adminis administrat trativo ivoss dictado dictado por órgano órganoss que no cump cumplen len las cond condic icion iones es ante antess seña señalad ladas as y cont contra ra los cuale cualess el orde ordena nami mien ento to hubie hubiera ra instituido un recurso especial ante la justicia, no puede interpretarse por ello que se pierde el dere derech cho o a acce acceder der a la insta instanc ncia ia judi judicia ciall origi origina naria ria para para obte obtene nerr la revi revisió sión n del acto acto,, conjuntamente o no, con la reparación patrimonial consiguiente. El régimen jurídico de los actos que emiten los entes o tribunales administrativos con competencia especial: - 71 -
1) No proc proced ede e la avoc avocac ació ión, n, refo reform rma a o modi modififica caci ción ón de la deci decisi sión ón jurisdiccional, excepto el recurso de revisión; 2) El ente o tribunal administrativo carece de potestad para revocar el acto por razones de interés público; 3) El contralor acerca de la legitimidad del acto se limita a supuestos de excepción. El Reglamento Nacional (artículo 99) limita el control sobre la juridicidad del acto a los supuestos en que mediare manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violación del derecho. El control de legitimidad, no lo podrá realizar nunca el Poder Ejecutivo, en mérito a lo prescripto en el artículo 109 de la Constitución Nacional. 4) Los actos actos jurisd jurisdiccio iccionale naless de los entes entes o tribuna tribunales les adminis administrat trativo ivoss gozan de la autoridad de la cosa juzgada formal, no pudiéndose revocar la respectiva decisión, salvo mediante el juego de los recursos jurisdiccionales ante la justicia. Las situaciones jurídicas subjetivas.
Los poderes o facultades del administrado (situaciones jurídicas subjetivas de carácter activo). El carácter reglado o discrecional del poder administrativo. Mientras el derecho objetivo aparece como el conjunto de reglas destinadas a poner orden en la vida común de los hombres, acompañado habitualmente de una sanción social, el derecho subjetivo se refiere al poder con que el hombre se presenta en el mundo jurídico. En el lenguaje común el derecho aparece como un poder del hombre sobre una cosa o sobr sobre e una una pers person ona a y corr corrie ient ntem emen ente te ente entend ndem emos os por por dere derech cho o a todo todo aque aquellllo o que que consideramos propio, a las normas que establecen que sea lo propio de cada uno, y por fin, a la facultad de poseer, defender y exigir lo propio. Pero esta potestad de hacer, poseer o exigir algo de otros contiene por el solo hecho de existir, la correlativa obligación de dar a cada uno lo suyo, de respetar las acciones y la posesión por parte de otros, cuando obran conforme a la justicia. De este modo el derecho concebido como potestad representa la faz activa de un cierto orden, “el orden jurídico”, mientras que la obligación y el deber es la faz pasiva. Conforme Conforme la concepción concepción voluntarista voluntarista predominante predominante en la doctrina doctrina jurídica jurídica del siglo XIX, el derecho subjetivo consiste en un poder atribuido a una voluntad, una esfera en la cual reina soberanamente la voluntad de una persona. El concepto de derecho público subjetivo pasa entonces a ser esencial en aquellos Estados que adoptaron el modelo surgido de la Revolución Francesa, constituyendo una pieza clav clave e del del Esta Estado do de dere derech cho, o, el cual cual se cara caract cter eriz iza a por por la gara garant ntía ía de los los dere derech chos os individuales y el sometimiento de la administración a la ley formal. * El derecho subjetivo como poder jurídico y la inviolabilidad inviolabilidad de los derechos de la persona. Las Las conc concep epcio cione ness reali realist stas as nega negato toria riass apun apunta tan n a una una idea idea del del dere derech cho o basa basada dass exclusivamente en la solidaridad social, donde no caben los derechos y potestades del hombre sino sino sólo sólo “funcio “funciones nes sociale sociales”. s”. Esta Esta concep concepción ción que sólo sólo acepta acepta el derech derecho o objet objetivo ivo,, no conc concibe ibe la pree preexi xist sten encia cia de cier ciertos tos dere derech chos os que que pert perten enec ecen en al homb hombre re a caus causa a de la eminente dignidad de la persona humana, sosteniendo que el hombre no existe más que en la sociedad y por la sociedad. En el derecho público, la noción de derecho subjetivo cumple una función de garantía al asignar a la persona el poder jurídico de reclamar al Estado lo suyo e impedir las violaciones de sus sus dere derech chos os indivi individu duale aless de prop propied iedad ad y libert libertad ad.. No pued puede e asim asimila ilars rse e el dere derech cho o subjetivo al puro voluntarismo jurídico. Los derechos subjetivos resultan entonces “poderes jurídicos” otorgados o reconocidos por el ordenamiento a la persona, que se despliegan y cont contie ienen nen dent dentro ro del del ámbi ámbito to de una una actu actual al y conc concre reta ta relac relación ión con con una una cosa cosa o suje sujeto to determinado. * Princ Principa ipales les situac situacion iones es jurídic jurídicas as de caráct carácter er activo activo.. Potes Potestad tades, es, derech derechos os subjeti subjetivos vos e intereses legítimos. - 72 -
Mientras que la potestad la potestad entraña entraña la configuración de un poder genérico no referido a un sujeto determinado ni a una cosa en particular, el derecho subjetivo consiste en un poder concreto, en una relación jurídica determinada respecto a un sujeto o a una cosa. Dado que la potestad traduce un poder que se actualiza a través de su concreto ejer ejercic cicio, io, gene genera rand ndo o una una situa situació ción n de suje sujeci ción ón que que lleva lleva al admi adminis nistra trado do a sopo soporta rtarr las situaciones desventajosas o a beneficiarse con las ventajas que dimanan de su ejercicio, la misma debe tener fundamento en la CN en al ley formal y material o en los reglamentos delegados. En el orden de la realidad aparecen distintas situaciones jurídicas que no encuadran en la noción del derecho subjetivo típico. Tales situaciones traducen una suerte de poder de reacción reconocido como una garantía instrumental de legalidad, a favor del administrado que se encuentra a una situación cualificada frente a una norma objetiva o a un acto concreto. El interés legítimo no deja de ser un verdadero poder jurídico que permite exigir la garantía de legalidad instrumental en sede administrativa y que tiene adosado un poder de impugnación o reacción, tanto en sede administrativa como en la judicial. El requisito d que el interés sea “personal y directo” nunca puede interpretarse como un obstáculo que vede el acceso a la jurisdicción, se trata de una exigencia vinculada a la seriedad mínima que se requiere para abrir la instancia jurisdiccional. * Los derechos debilitados. Esta Esta cate catego gorí ría a surg surgió ió en la doct doctri rina na ital italia iana na para para dist distin ingu guir ir un tipo tipo espe especi cial al de situaciones jurídicas de carácter activo en las cuales el vínculo genera en forma congénita, su propia revocabilidad por razones de interés públicas a preciadas discrecionalmente o en forma reglada por la administración. Lo propio y característico de este derecho no es tanto la circunstancia circunstancia de que el vínculo vínculo pase a garantizar garantizar una utilidad instrumental instrumental sino el rasgo de su prec precari arieda edad. d. Se trata trata de un dere derech cho o debil debilita itado do en cuan cuanto to,, en cualq cualquie uierr mome moment nto o y sin sin indemnizar al particular, la administración puede revocar el respectivo acto por razones de interés público. * El llamado interés simple y su protección. El interés difuso o colectivo. La situación en que se encuentra la persona física o jurídica como miembro de la comunidad es diferente. Su título no es ya singular sino que actúa en función del bien común o circulos de interés determinados, pero de carácter genérico. En tal situación el particular está habilitado para ejercer el derecho de peticionar ante las autoridades, el cual en virtud a su rango constitucional (14 CN) no requiere de una ley que lo reconozca. El interés difuso es un interés simple cualificado. La categoría del interés colectivo implica la concurrencia de dos elementos: por un lado un elemento de carácter subjetivo consistente en la pertenencia a una pluralidad determinada de sujetos y, de otra parte, un dato normativo que es el que atribuye la juridicidad. Lo que no se puede sostener es la existencia de acciones populares. * El amparo constitucional de los derechos de incidencia incidencia relativa. La CN reformada consagra la figura del amparo judicial de los llamados derechos de incidencia colectiva (43). La formula constitucional abarca tanto a los titulares de derechos subjetivos como a los intereses personales y directos (intereses legítimos) o bien, a los intereses meramente colectivos (también llamados difusos) aunque variando el reconocimiento de la legitimación en cada caso. Cuando se trata de la violación de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, la aptitud para promover el proceso corresponde al “afectado” que es la persona que sufre, concretamente, la lesión o amenaza de perjuicio, quien además precisa acreditar la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto lesivo. En cambio la protección de los derechos de incidencia colectiva se opera a través de una ampliación de la legitimación de personas que no se encuentran personalmente afectadas por el acto lesivo como el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a la defensa de esa clase de derechos o intereses (de incidencia colectiva) lo que no implica consagrar una - 73 -
acción acción estrictamen estrictamente te objetiva, ya que, en todos los supuestos supuestos se tendrá que acreditar acreditar tanto la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta como la lesión o amenaza de lesión a esos derechos.
Situaciones jurídicas de carácter pasivo. * Diferentes situaciones pasivas. En las distintas situaciones pasivas la posición del particular particular consiste consiste en soportar soportar tanto el ejercicio genérico de las potestades como el ejercicio concreto de los derechos subjetivos de la administración a través de sujeciones y la imposición o establecimiento de deberes y obligaciones. La sujeción indica una situación según la cual las personas físicas o jurídicas se encuentran sometidas a las potestades administrativas. Es, por lo tanto, el anverso de la potestad. El ejercicio de la potestad supone, por su parte, el nacimiento de las demás figuras jurídicas subjetivas, esto es derechos subjetivos, intereses legítimos, deberes y obligaciones. El deber , en sent sentid ido o estr estric icto to,, nace nace de la norm norma a gene genera rall y no de una una rela relaci ción ón jurí jurídi dica ca intersubjetiv intersubjetiva. a. La obligación, obligación, en cambio, supone un vínculo proveniente de una relación jurídica de la cual surge el poder reconocido a favor de otro sujeto a obtener el cumplimiento de la conducta de vida. * La carga como situación situación jurídica accesoria accesoria de carácter carácter pasivo. pasivo. Lo atinente atinente a la facultad y al “status”. La carga se distingue de la obligación por las siguientes circunstancias: - La carga se impone en interés propio y no ajeno. - Mientras el incumplimiento de la obligación traduce la violación de la ley o del contrato, en su caso, el incumplimiento de la carga está previsto como conducta lícita cuyo efecto es precisamente no obtener el resultado previsto. - La obligación obligación es susceptible susceptible de cumplimien cumplimiento to forzado eventual eventual o por un tercero (505 CC), mientras que tal posibilidad no se da en la carga. Un sector de la doctrina española incluye entre las situaciones jurídicas accesorias de carácter pasivo a la facultad y al denominado status. status. Dicho status consiste en un complejo de derechos y de deberes, y no parece que esta figura pueda incidir significativamente en el campo de las situaciones jurídicas subjetivas activas y pasivas.
El carácter reglado o discrecional del poder administrativo. Es necesario despejar la confusión entre la discrecionalidad y el mérito, oportunidad o conve convenien niencia cia de un acto acto admini administr strativ ativo. o. Mientra Mientrass el poder poder discrec discreciona ionall aparec aparece e como como un margen de arbitrio del órgano administrativo que se opone al carácter reglado o vinculado de la respectiva facultad (que surge de este modo predeterminada por el ordenamiento), el juicio de conveniencia o mérito se vincula al poder de apreciar libremente o con sujeción a ciertas pautas pautas del ordena ordenamie miento nto positiv positivo, o, la oportu oportunida nidad d de ordena ordenarr un acto acto admin administr istrativ ativo o por razones de interés público con prescindencia de razones inherentes a sus vicios o defectos de legitimidad. En otros términos, la apreciación y determinación de la oportunidad o mérito puede resultar tanto del ejercicio de potestades regladas como discrecionales, o bien, como acontece en la mayor parte de los casos de una combinación de ambas. * Distintos tipos de discrecionalidad. La discrecionalidad administrativa puede asumir distintas modalidades: ♣ Casos en que el margen de arbitrio o libertad no se encuentra limitado por conceptos jurídicos determinados o indeterminados (discrecionalidad típica); ♣ Supuestos donde la discrecionalidad se halla acotada por un concepto jurídico indeterminado de valor que si bien, en principio, admite una única solución justa puede en algunas circunstancias suponer un cierto margen de valoración - 74 -
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entre varias posibilidades justas (discrecionalidad atípica, v.gr. “tarifas justas y razonables”); Caso Casoss en que que el espa espacio cio de libert libertad ad está está cons constr treñi eñido do a los supu supues esto toss predeterminados por la norma objetiva donde la discrecionalidad se limitó a la faculta ultad d de eleg legir alg alguna de las soluc lucione ioness ya previs evista tass en la ley ley (discrecionalidad atenuada o restringida).
* Los conceptos jurídicos indeterminados como técnica de reducción de la discrecionalidad. discrecionalidad. A diferencia d iferencia de la l a discrecionalidad, esta técnica no implica im plica una libre elección entre dos o más posibilidades sino un problema de aplicación del derecho que se reduce, esencialmente a enreducir el marco de decisión a una única solución justa. La aparición de esta categoría de estos conceptos jurídicos indeterminados responde al afianzamiento de la concepción que postula que en el Estado de Derecho la administración debe hallarse siempre vinculada por la ley y controlada por los jueces con las menores lagunas posibles. Lo que puede cambiar es la densidad del control y sus consecuencias, ya que frente a un concepto jurídico indeterminado la administración se encuentra obligada a la adopción de una única decisión justa posible, al menos, en principio. Este marco (el de la solución justa) viene a operar como límite de reducción de la discrecionalidad administrativa aunque, al propio tiempo, permita un cierto margen de elección en la búsqueda de la solución que impone la justicia. * La llamada l lamada discrecionalidad técnica. Se configura cuando la norma exige adoptar un juicio científico o técnico por parte de la administración. Comprende tanto las cuestiones relativas a las ciencias exactas como aquellas donde la norma exige aplicar cánones provenientes de ciencias no exactas. En todos los casos se trata siempre de juicios técnicos jurídicamente distintos de los juicios sobre la oportunidad y de la misma elección que realiza el órgano administrativo en el momento de adoptar una decisión. * La admisión de un bloque de discrecionalidad y el control jurisdiccional sobre los actos de contenido parcialmente discrecional. La existencia de actos de contenido discrecional plantea dos interrogantes básicos que consisten consisten en determinar: determinar: si los jueces pueden pueden controlar tal tipo de actos y hasta que punto es posible que penetren en la revisión de la discrecionalidad. En nuestro sistema jurídico rige el principio de la plena judiciabilidad de las causas en que son parte las diferentes administraciones públicas (116 y 117 CN). Los jueces conservan siempre una amplia potestad para penetrar en el análisis de todos los elementos que hacen a la validez del acto administrativo y también, como es obvio, poseen comp compet eten enci cia a para para exam examin inar ar si el acto acto some sometid tido o a su cont control rol cont contien iene e algun alguna a dosis dosis de discrecionalidad (en su forma, objeto o finalidad) o bien, si se trata de enjuiciar aspectos de carácter reglado. Hay Hay que que adve adverti rtirr que que la conf configu igurac ración ión de un bloqu bloque e o círc círculo ulo de discre discreci ciona onalid lidad ad (cualquiera fuera su extensión) incide sobre la densidad del control en cual se circunscribe a la comprobación de si se configura o no el caso, el ejercicio del margen de apreciación o libertad preceptuado por la norma, ya que la elección de una posibilidad entre dos o más igualmente justas no compete a los jueces sino a la Administración. Sin embargo, subsisten los poderes de los tribunales judiciales para penetrar en el juzgamiento de la discrecionalidad discreci onalidad cuando los órganos administrativos se apartan aparta n del círculo círcul o o bloque de discrecionalidad y incurren en el vicio de irrazonabilidad o arbitrariedad. En principio, no existen zonas de la actividad administrativa que se encuentren fuera del control judicial. Es evidente que la densidad del control disminuye cuando el Poder Judicial juzga la oportunidad de una decisión administrativa en aquellos casos en que, simultáneamente, se confiere a la administración un poder discrecional para apreciar el mérito de los actos administrativos. Pero, en tales situaciones, no se puede desconocer –sin incurrir en dene denega gaci ción ón de just justic icia ia– – que que los tribu tribunal nales es judi judicia ciales les se encu encuen entra tran n habil habilita itado doss para para - 75 -
proceder a la revisión definitiva de estos juicios de oportunidad cuando ellos fueran emitidos mediando irrazonabilidad o arbitrariedad, vicios éstos que operan una suerte de mutación en el tipo de revisión que se transforma en un control de ilegitimidad. La elección sobre el contenido del acto o de la oportunidad para dictarlo –si bien no es totalmente libre al hallarse limitada por el ordenamiento jurídico– confiere un cierto margen de libertad al órgano administrativo para escoger la solución del caso. A esto denominamos “facultad discrecional”, sin que ello implique el reconocimiento del ámbito exento a la revisión judicial ya que ésta, en un estado de derecho, no puede verse cercenada por supuestos espacios de libertad que tendría la Administración. La discrecionalidad administrativa no configura un ámbito libre del control judicial ni tampoco puede desvincularse del ordenamiento como figura desprovista de toda juridicidad pues, en rigor sólo confiere un mayor margen de arbitrio en la elección de una posibilidad de actuación que no aparece positivamente predeterminada por el legislador. La revisión de los aspectos discrecionales de un acto administrativo resulta compatible con la admisión de un círculo o bloque de discrecionalidad, aun cuando ello puede influir sobre la densidad del control. Elementos del acto administrativo. ad ministrativo. Antes de penetrar en el estudio particularizado de los distintos elementos esenciales que deben darse para que el acto administrativo sea válido (subjetivo, causa, objeto, forma y finalidad) y de la voluntad como presupuesto de la declaración en una postura acorde con la legislación positiva nacional, debemos advertir que no todos los elementos revisten la misma trascendencia ni aparecen exigidos con la misma extensión. * La voluntad en el acto administrativo. ad ministrativo. El Estado, para el cumplimiento de sus funciones, actúa por intermedio de órganos compuestos por hombres, cuyas cuyas voluntades se imputan al ente jurídico Estado. La voluntad constituye siempre la construcción racional de una realidad psico-física, la cual existe tanto en los órganos cuyo titular es un individuo como en los órganos de carácter colegiado, admitiéndose su configuración en forma implícita o por silencio. La voluntad que comprende tanto intención como fin constituye un requisito presupuesto antes que un elemento del acto administrativo. La voluntad del órgano administrativo, que es una condición esencial para su validez, juega un papel distinto que los restantes elementos (subjetivo, causa, objeto, forma, finalidad) en el sentido que estos últimos son precisamente los que condicionan y estructuran la voluntad. Una consideración aparte merece la denominada “teoría del silencio administrativo”, a través de la cual se deduce la voluntad real del órgano estatal ante la carencia de un pron pronun unci ciam amie ient nto o expr expres eso o de su part parte. e. Para Para real realiz izar ar tal tal inte integr grac ació ión n de la volun olunta tad d administrativa se requiere en todos los casos una disposición legal expresa que lo consagre. Pero ello siempre siempre constituye constituye un mecanismo mecanismo de defensa defensa a favor del administrado, administrado, único titular del derecho a conseguir la denegatoria por silencio. * Elementos esenciales y accidentales o accesorios. Los elementos subjetivo, causa, objeto, forma y finalidad tienen un carácter esencial en cuanto cuanto su inexis inexisten tencia cia provoc provoca a la invalida invalidación ción del acto acto adminis administrat trativo ivo,, mientr mientras as que con relación a aquellos que tiendan a completar o condicionar un acto cabe advertir que en principio, su defecto sólo genera la invalidación de la respectiva cláusula, siempre que ésta pueda ser separada sin afectar la esencia del acto. * El elemento subjetivo. La postura tradicional, partiendo de la hipótesis de que sólo cabe admitir dentro del concepto de acto administrativo al acto unilateral, se refiere únicamente a la competencia. No se puede aceptar que la competencia constituya un elemento exclusivo del acto, pues también habrá que tener en cuenta la capacidad del respectivo particular o administrado. - 76 -
No es el sujeto el elemento del acto, sino un conjunto de reglas que rigen la actuación y facultades de las partes intervinientes, y especialmente, en el derecho administrativo, la que corresponde a los órganos integrantes de la persona jurídica pública Estado o entidades estatales descentralizadas. Concepto, clasificación y reglas fundamentales sobre la competencia. La competencia es la medida de la potestad o el complejo de funciones atribuidas a un órga órgano no admi admini nist stra ratitivo vo.. Tamb Tambié ién n cabe cabe incl inclui uirr en la noci noción ón la apti aptitu tud d o el conj conjun unto to de atribuciones y facultades que corresponden al ente, es decir, a la persona jurídica pública Estado o a la entidad estatal descentralizada de que se trate. Para Cassagne, Cassagne, la competencia es la aptitud legal que surge del conjunto de facultades y atribuciones que corresponden a los órganos y sujetos estatales. Al analizar el requisito de la competencia en el acto administrativo hay que tener en cuenta la correspondiente al sujeto estatal y al órgano institución. La competencia no sólo surge en el plano constitucional de las reglas que rigen la actuación del órgano, sino también de las que predeterminan la actividad del sujeto. Si bien el principio de la juridicidad exige para que exista competencia en el sujeto u órgano que una norma lo establezca, una vez creada una persona jurídica pública estatal, ésta y sus órganos pueden hacer todo lo no prohibido dentro de sus respectivas competencias. Sin embargo, en los actos de gravamen la exigencia de norma expresa para fundar la competencia resulta insoslayable (19 CN). La competencia en el derecho público cumple una función muy similar a la capacidad de las personas ideales o jurídicas en lo que respecta a la observancia del principio de la especialidad que debe regir la actuación de los sujetos y órganos estatales. El principio de la especialidad de la competencia comprende tanto aquellas facultades atribuidas en forma expresa o implícita (como derivación o extensión de normas expresas), como las competencias “inherentes” que surgen directamente de los fines establecidos en el acto de creación del órgano o ente, con los límites propios de la reserva de la ley (v.gr. tipificación de sanciones) donde se requiere la existencia de norma legal expresa. La competencia se clasifica de la siguiente manera: + En razón de la materia: el derecho objetivo adjudica una serie de funciones y atribuciones a los órganos y sujetos estatales (rigiendo el principio de especialidad). + En razón del lugar: división de la competencia en base a circunscripciones territoriales. + En razón del grado o “competencia vertical”: vinculada a la jerarquía, el grado resulta la posición que el órgano tiene en la estructura jerárquica (estructura piramidal). + En razón del tiempo: sujeta a un plazo de duración, vencido el cual cesa. Las principales reglas jurídicas en materia de competencia son las siguientes: ♣ La compe competen tencia cia es obje objetitiva va,, debe surgir de una norma de rango constitucional, legal o reglamentario. ♣ Su ejercicio constituye una obligación para el órgano o sujeto estatal y es irrenunciable en atención al interés público que motiva su establecimiento. ♣ En princ principi ipio o es inderogable o improrrogable salv salvo o que que la avoc avocac ació ión n o delegación fueren procedentes. La regla de la improrrogabilidad no debe mantenerse en la competencia por razón del grado donde lo normal es que procedan la avocación y la delegación. La avocación es la regla general en esta esta mate materia ria (3 LNPA LNPA)) pero pero resul resulta ta impr improc oced eden ente te cuan cuando do:: una una norm norma a lo prohiba, cuando la competencia resulta atribuida al órgano en virtud de una idoneidad específica, y en los supuestos en que la competencia derive de la CN o una ley dictada en su consecuencia. Capacidad del agente público y del administrado. Como regla general en ambos casos se aplican las normas del CC en materia de capacidad de hecho y de derecho sin perjuicio de la regulación específica que puede efectuar el derecho administrativo, en atención a su carácter local o provincial. - 77 -
* La causa como elemento del acto administrativo. De acuerdo con un sector de la doctrina, el derecho positivo en el orden nacional y la jurisprudencia de la CSJN, la causa consiste en las circunstancias de hecho y de derecho que justifican el dictado del de l acto administrativo. En el derecho administrativo lo que interesa a los efectos de mantener la juridicidad del acto es la razón de ser objetiva que justifica su emisión, aunque en el fondo constituya también una respuesta al porqué de su dictado. Los distintos sentidos atribuidos en el derecho privado a la palabra causa, carecen de aplicación en el derecho administrativo. En el derecho privado se utiliza la expresión causa fuen fuente te para para eludir eludir al orige origen n de las oblig obligac acion iones es (con (contra trato, to, delit delito, o, cuas cuasid ideli elito, to, ley). ley). En el derecho administrativo se emplea en cambio la causa fuente para aludir a un concepto más amplio y distinto, pero siempre con relación a la causa objetiva del acto administrativo y no de la obligación que pueda nacer del mismo. * El objeto y sus requisitos. El objeto consiste en lo que el acto decide, certifica u opina a través de la declaración pertinente. Si se tratara tratara de una actividad actividad reglada reglada,, el objeto objeto del acto acto admin administr istrativ ativo o aparec aparecerá erá predetermina predeterminado do por la norma, norma, mientras en el supuesto de que el acto fuera consecuencia consecuencia del ejercicio de facultades discrecionales, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general normativo y al principio de la juridicidad. Conforme el artículo 953 CC (que ha estructurado una serie de requisitos cuya ausencia genera la invalidez del acto), el objeto o contenido del acto administrativo debe ser: lícito; lícito; cierto y determinado; determinado; posible física y jurídicamente jurídicamente;; razonable y moral . Lo esencial del objeto es su conformidad con el derecho objetivo. * La forma: concepto, trascendencia tr ascendencia y peculiaridades que reviste reviste en el derecho administrativo. La exteriorización de la voluntad al plano jurídico recibe el nombre de forma, la cual constituye el elemento aglutinante de dicha voluntad en el acto administrativo, en miras a la consecución de un objeto determinado a través de una finalidad de interés público. Mientras un sector de la doctrina circunscribe el concepto de forma a una acepción estricta, entendiendo por tal la declaración de la voluntad una vez formada, otros tratadistas sost sostien ienen en que que ella ella comp compre rend nde e tamb también ién el proc proced edim imie ient nto o de form formac ació ión n de la volun volunta tad d administrativa y las distintas maneras como el acto cobra publicidad ante los administrados. La forma se integra no sólo con las formalidades de la declaración, sino también con aquellas que corresponden tanto al procedimiento de integración de la voluntad en el acto administrativo como a los requisitos de publicidad necesarios para su vigencia. Los requisitos del procedimiento y los relativos a la publicidad constituyen requisitos “formales” del acto administrativo en el sentido que implican la exteriorización de la voluntad estatal. Los vicios en tales aspectos del acto configuran vicios de forma y no de la voluntad propiamente dicha, que se juzgan de la misma manera que los defectos de la declaración. La significación y trascendencia que tienen las formas en el derecho administrativo es muy superior superior a la que asumen asumen en el derecho derecho privado. En el derecho derecho administrativo administrativo las formas formas cump cumple len n fund fundam amen enta talm lmen ente te una una func funció ión n de gara garant ntía ía tant tanto o de los los dere derech chos os se los los administrados como del orden, acierto, justicia y legalidad que deben existir en la actividad administrativa. El sistema de controles recíprocos que se instaura entre los órganos que ejerc ejercen en el poder poder estata estatall tiene tiene como como presup presupues uesto to implíc implícito ito el formal formalism ismo o admin administr istrativ ativo, o, precisamente como una garantía para la eficacia del control y para el mantenimiento del principio de la legalidad. De acuerdo con el ordenamiento argentino, el acto administrativo debe expresarse como principio general por escrito, y sólo por excepción pueden admitirse otras formas de documentar la voluntad administrativa cuando la naturaleza y circunstancias lo permitieren o exigieren. Pero dentro de tal principio, la administración tiene libertad para elegir la forma más adecuada adecuada para el dictado del acto. En tal sentido, sentido, el derecho derecho admite excepcionalme excepcionalmente nte que la voluntad administrativa se opere en los siguientes supuestos: Silencio o ambigüedad. - 78 -
Se admite que la conducta omisiva o ambigua de la administración, cuando se requ requie iera ra de ella ella un pron pronun unci ciam amie ient nto o conc concre reto to,, sea sea inte interp rpre reta tada da como como nega negatitiva va,, regla reglame ment ntan ando do la ley los distin distinto toss térm término inoss en que que se conf configu igura ra el silen silencio cio dent dentro ro del del proced procedimi imient ento o admin administr istrativ ativo o (10 LNPA). LNPA). La norma norma legal legal exige exige la interven intervención ción activa activa del administrado al obligarlo a requerir pronto despacho frente a la inactividad de la administración como condición para que se opere el silencio, salvo que una norma especial prevea un plazo expreso dentro del cual la administración deba emitir un pronunciamiento concreto. Signos y señales. Las Las seña señales les pued pueden en ser ser de distin distinto to cará caráct cter: er: acús acústic ticas as,, teleg telegráf ráfica icas, s, lumino luminosas sas,, cartele carteles, s, etc. etc. Estos Estos diferen diferentes tes supues supuestos tos de actos actos admin administr istrativ ativos os configu configuran ran declaraciones expresas de la voluntad estatal (no son declaraciones tácitas). Actos tácitos. Cabe aceptar la existencia de actos tácitos cuando como consecuencia de la emisión de un acto expreso surgen efectos jurídicos que presuponen la existencia de otro acto. * La clasificación de las formas según el Código Civil y el sentido del concepto forma esencial. En derecho administrativo no rige la clásica distinción entre formas ad solemnitatem y ad probationem. probationem. Los conceptos de formas esenciales y no esenciales deben correlacionarse con un criterio aún no desarrollado en el derecho administrativo contemporáneo cual es el relativo a la rigidez o flexibilidad de las formas en relación con los distintos tipos de invalidación que pueden afectar al acto como consecuencia de un defecto formal. Conforme este criterio, la circunstancia de que la forma sea o no esencial incidirá en la gravedad del vicio, y por ende, en las consecuencias de la invalidación, mientras que la rigidez o flexibilidad repercute sobre el margen de apreciación o valorización que sobre el defecto pueda tener o no el órgano que revise el acto. * El requisito de la motivación. La motivación motivación aparece aparece como una necesidad tendiente a la observancia observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales y que desde el punto de vista del particular o administrado traduce una exigencia fundada en la idea de una mayor protección de los derechos individuales. Acerca de qué debe entenderse por motivación, la LNPA prescribe un concepto amplio. Así, la motivación comprende la exposición de las razones que han llevado al órgano a emitirlo y, en especial, la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el dictado del acto. Según Cassagne, Cassagne, es más adec adecua uad do basa asar el requ requis isit ito o de la motiv tivación ción en la enunciación de las razones que han determinado el dictado del acto, lo cual permite incluir la exteriorización de otro elemento considerado esencial: la finalidad. La moti motiva vaci ción ón es un requ requis isitito o que que inte integr gra a el elem elemen ento to form forma a y cons consis iste te en la exteriorización de las razones que justifican y fundamentan la emisión del acto, que versan tanto en las circunstancias de hecho y de derecho (causa) como en el interés público que se persigue con el dictado del acto (finalidad). En general, a nivel doctrinario se niega que exista obligación genérica de motivar todos los actos administrativos, salvo cuando la respectiva exigencia surge de una norma expresa –o bien– de la naturaleza de ciertos actos. En casos excepcionales no existirá la obligación de motivar el acto por parte del órgano estatal, lo cual ocurrirá cuando no exista la necesidad jurídica de realizarla realizarl a o bien, cuando la l a propia naturaleza del acto lo impidiera. impidie ra. Entre los que requieren motivación se señalan: - los que traducen un juicio, - los actos emitidos en ejercicio de facultades discrecionales, - la revocación de un acto cuyo dictado requirió a su vez de motivación, - los que impliquen la modificación de una práctica administrativa, - los que resuelvan recursos o se aparten del criterio seguido en el expediente y los que se aparten del dictamen del órgano consultivo, - 79 -
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el acto por cuyo mérito se rechace una aprobación o autorización, en gener eneral al,, todo todoss los los actos ctos que res restrin tring gen la esfer sfera a jurí jurídi dica ca de los los particulares.
* Las formas de publicidad: publicación y notificación. En materia de publicidad del acto administrativo, la postura tradicional considera que ella es un requisito que hace a la eficacia del mismo. La publicid publicidad, ad, en cuanto cuanto constit constituye uye un requisit requisito o de exter exterioriz iorizació ación n de la volunt voluntad ad administrativa, configura un recaudo inherente al elemento forma. Si la publicidad aparece exigida por el ordenamiento jurídico y no se cumple con tal requisito, es evidente que el acto como tal, no habrá nacido. Si por el contrario, la publicidad se observa, pero en forma defectuosa, el acto será inválido, siempre que la irregularidad tenga trascendencia jurídica suficiente. Por ello, no es correcto afirmar que la publicidad hace estrictamente a la eficacia del acto y no a su validez. Cuando la publicidad es exigida por el ordenamiento administrativo y ella se realiza en forma irregular, se configura un vicio o defecto que hace a la validez del acto, no a su eficacia. La publicidad comprende como género dos especies: la publicación y la notificación. La primera de ellas es la regla en materia de reglamentos y consiste en la transcripción del acto en el Boletín Oficial o en cualquier otro boletín público del Estado. Nada obsta a que sean publicados actos de alcance individual. La otra especie es la notificación, que traduce un efectivo y cierto conocimiento del acto por parte del particular. Ella es propia de los actos de alcance individual. En materia de notificaciones la regla es la notificación personal y fehaciente (la notificación ficta o presunta no rige en el derecho administrativo). En el orden nacional, el RLNPA prescribe que la notificación del acto puede realizarse por diferentes medios: notificación del particular en el expediente; presentación espontánea del administrado; por cédula; por telegrama, carta documento u oficio como certificado expreso con aviso de recepción; y en forma verbal, cuando el acto no se encuentre documentado por escrito. * La finalidad. La finalidad que se procura al dictar cualquier acto administrativo debe hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico apareciendo exigida como un requisito de legalidad del acto, tanto en la actividad reglada como en la discrecional. La conf confro ronta ntació ción n del del fin que que pers persigu igue e el acto acto con con el interé interéss públi público co,, conf confor orme me al ordenamiento jurídico, debe juzgarse en el momento en que el acto cobra vigencia para el derecho. El acto no puede perseguir otra finalidad directa o encubierta que el interés público que prescriba la norma en ejercicio de una actividad reglada o del que surja de la confrontación con con la func funció ión n admi admini nist stra ratitiva va que que el órga órgano no cump cumple le,, si la pert pertin inen ente te acti activi vida dad d fuer fuere e discrecional. El concepto de fin violatorio del ordenamiento jurídico comprende no solamente el fin encubierto, sino también el fin que, directa o indirectamente, no responda al interés público concreto concreto exigido para el caso en cuestión, cualquiera cualquiera sea la índoles de la actividad (reglada o discrecional), discrecional), teniendo presente que “las medidas medidas que el acto involucre deben ser adecuadas adecuadas a aquella finalidad”. * Las denominadas cláusulas accidentales o accesorias y el contenido del acto. Dent Dentro ro del cont conten enido ido u obje objeto to del acto acto admi admini nist strat rativ ivo o es posi posible ble,, siem siempr pre e que que la administración disponga de facultades discrecionales para hacerlo, introducir cláusulas que amplíen o restrinjan el contenido normal del acto. Hay que notar que las figuras jurídicas que se incluyen por lo común bajo tal denominación (plazo, condición y modo) pueden configurar requisitos de carácter esencial para la validez del acto, situación que ocurrirá siempre que la respectiva cláusula no fuere separable y afectare la esencia del acto dictado. - 80 -
Plazo.
Indica el instante de tiempo en que el acto comienza a producir sus efectos jurídicos (término inicial), o bien, el momento en que los mismos cesan (término final). Los plazos de los actos administrativos se computan por días corridos, salvo que una norma expresamente dispusiera lo contrario. En algunas circunstancias, el plazo o término opera como un requisito esencial del objeto o del contenido del acto y un caso típico de este aserto se da en aquellas cuestiones de privil privilegi egios os que que por por impe imperio rio de una una norm norma a cons constit tituc ucion ional al (75 (75 incis inciso o 18 CN) CN) debe deben n ser ser temporales. Condición. Por Por ella ella se enti entien ende de el acon aconte teci cimi mien ento to futu futuro ro e inci incier erto to al cual cual se subo subord rdin ina a el nacimi nacimient ento o do extinc extinción ión de los efecto efectoss del acto acto admin administr istrativ ativo o (condi (condicion ciones es suspen suspensiv siva a y resolutoria). La cond condic ició ión n susp suspen ensi siva va es proc proced eden ente te en el dere derech cho o admi admini nist stra ratitivo vo,, dond donde e comúnmente en ciertas relaciones se subordina el comienzo de los efectos del acto al dictado de otro acto futuro e incierto, como acontece en materia de aprobación. Modo.
Consiste en una carga u obligación que se le impone al particular administrado, que la administración puede discrecionalmente incluir o no, pero que no existiría si la respectiva cláusula accesoria no hubiera sido establecida. La distinción entre el modo y la condición se basa en lo siguiente: - Mientras que el acto bajo condición no produce sus efectos hasta que la condición se cumple (o deja de producirlos en el caso de una condición resolutoria) el acto con cláusula modal opera sus efectos hasta tanto la administración no declare su caducidad. - La carg carga a u oblig obligaci ación ón pued puede e exig exigirs irse e medi median ante te una una acció acción n direc directa ta de la administración, no así la condición. - Por lo general, la invalidez de la condición afecta, en mayor grado que la del modo, la validez del acto administrativo.
Otras cláusulas particulares: reservas de revocación y rescate. rescate. Constituiría un elemento accesorio del acto la cláusula por la cual la administración se reservase el derecho a revocar una concesión de servicios públicos por razones de interés público, siempre que la respectiva cláusula no fuera confiscatoria e irrazonable. En cuanto al rescate, la inclusión de la cláusula no debe considerarse implícita, sino que debe ser expresamente pactada y dispuesta en sede judicial en atención que al implicar la posibilidad de incautarse de los bienes del concesionario, se estaría violando no sólo los principios que rigen en materia expropiatoria sino también un límite general impuesto a la ejecutoriedad del acto administrativo, cual es el ejercicio de la coacción sobre las personas o bienes. El sistema general de la invalidez y los vicios del acto administrativo.
Teoría de la invalidez administrativa En Roma, si el acto adolecía de una de los requisitos de validez, la sanción era la nuli nulida dad d de plen pleno o dere derech cho o o nuli nulida dad d abso absolu luta ta;; si en camb cambio io,, el pret pretor or,, utili utiliza zand ndo o un procedimiento especial, acordaba la extinción de un acto, la nulidad resultante se consideraba relativa, en el sentido de que ella requería una acción judicial que la declarase. En el antiguo derecho francés se introdujo un criterio distinto, consistente en fundar la clasificación entre nulidades absolutas y relativas sobre la base de que se perjudicara el orden público o el interés privado. La doctrina francesa contemporánea apoya ahora su teoría en la distinción entre las nulidades absolutas y relativas. Las primeras aparecen fundadas en consideraciones de orden - 81 -
público, cualquier particular puede alegarlas, el acto no es susceptible de saneamiento y la acción se prescribe por el plazo más largo. Las nulidades relativas, en cambio, están fundadas en razones que hacen al interés individual, y por lo tanto: la acción sólo incumbe a las personas que la ley tiene interés en proteger, es susceptible de saneamiento y la respectiva acción prescribe en el plazo más breve. * Los tipos de nulidad según el Código Civil. Nuestro Código contiene dos clasificaciones de nulidades. Sobre la primera no hay discrepancias y es la distinción entre nulidades absolutas y relativas. El criterio que preside esta clasificación se basa en que el vicio o defecto del acto transgreda el orden público, en cuyo caso la nulidad es absoluta, mientras que cuando la nulidad es relativa, ésta sólo incumbe a aquellos actos viciados que la ley sanciona en protección de intereses de orden individual. Nulidad absoluta (1047)
Nulidad relativa (1048)
Puede y debe ser pedida por el juez, aún No puede ser declarada por el juez sino a sin sin petic petición ión de parte parte,, cuando cuando aparece aparece pedido de parte. manifiesta en el acto. acto. Puede ser alegada por cualquier No la puede alegar el Ministerio Fiscal. particular que tenga interés en hacerlo, a excepción de quien ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. El Mini Minist ster erio io Públ Públic ico o pued puede e pedi pedirr su Sólo la pueden aducir aquellos en cuyo declaración en el solo interés de la moral beneficio se ha establecido por ley. o de la ley. No es susceptible de confirmación. Es subsanable. Es imprescriptible. Es susceptible de prescripción. La segunda clasificación que trae nuestro Código Civil es la que distingue entre actos nulos y anulables. En lo que realmente descansa el fundamento de esta distinción es en la naturaleza naturaleza rígida o fluida de la causal de invalidez. En tal sentido, se ha sostenido que el acto es nulo “porque adolece de una falla rígida determinada, dosificada por la ley, invariable e idéntica en todos los casos”. El acto resulta anulable, por el contrario, cuando la causal de invalidez es fluida e indeterminada, variable e intrínsecamente dependiente de la apreciación judicial. * Las nulidades del acto administrativo en la jurisprudencia de la Corte. Hasta el año 1941 la jurisprudencia de la CSJN se caracterizaba por aplicar casi literalmente las reglas que sobre las nulidades del acto jurídico prescribe el CC (artículos 1037 y siguientes). A partir del caso “Los Lagos” se Lagos” se inicia la construcción de una teoría autónoma, apoyada en la analogía para adaptar los conceptos y criterios generales del CC a la naturaleza y modalidades del derecho público. En el caso “Los Lagos” se Lagos” se planteó la nulidad de un decreto del PEN que en 1917 había declarado caducas las ventas efectuadas por el Estado a los antecesores del actor en el dominio, ordenando que el RPI tomase razón de ello. A raíz de que el Procurador Fiscal opuso la excepción de prescripción, fundada en los artículo artículo 4023 y 4030 CC, y previo fallo de la Cámara Cámara que acogió la defensa defensa opuesta, opuesta, la CSJN consideró que el punto esencial sobre el que versaba la litis consistía en determinar cuál era la naturaleza o tipo de invalidez que afectaba el acto administrativo que disponía la caducidad de las ventas realizadas. La doctrina fundamental del fallo es la siguiente: 1) Se exti extien ende de la apli aplica caci ción ón al dere derech cho o admi admini nist stra ratitivo vo de las las regl reglas as que que prescriben los artículos 1037 y siguientes del Código Civil con las discriminaciones impuestas - 82 -
por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina (aplicación analógica de normas, NO relación de subsidiaridad). 2) Las nulidades en el derecho administrativo se consideran en relación a los diversos elementos que integran el acto administrativo al igual que en el derecho civil. Esta conclusión apunta a sostener que en el derecho administrativo hay causas generales de invalidez que corresponden al tipo de la nulidad absoluta aun cuando su declaración sólo pueda pedirse por los particulares interesados en él. 3) No existe en el derecho civil correlación entre los actos nulos y los de nulidad absoluta, absoluta, ni tampoco tampoco entre los actos anulables y los de nulidad relativa. La CSJN se funda en el 1045 apartado segundo CC, sosteniendo además que se trata de un supuesto de acto anulable que requiere una investigación de hecho, o sea, un acto de nulidad no manifiesta. La necesidad de esa investigación previa no impide que, una vez comprobada la inexistencia de la capacidad o falta de objeto del acto, la nulidad sea absoluta e insusceptible de confirmación. 4) Los actos administrativos tienen presunción de legitimidad. De esta regla se derivan las siguientes consecuencias: + Toda invocación contra actos administrativos debe necesariamente ser aleg alegad ada a y prob probad ada a en juic juicio io (por (por ello ello es nece necesa sari ria a la inve invest stig igac ació ión n del del hech hecho) o).. Esta Esta aseveración perdió vigencia en la posterior jurisprudencia de la CSJN. + Los Los jue jueces no pued pueden en dec decreta retarr de ofic oficio io la nuli nulida dad d de un acto acto administrativo. El fundamento de tal principio reposa en la necesidad de mantener el equilibrio entre los órganos que ejercen ejercen el poder estatal, estatal, que aparecería aparecería vulnerado si se le reconociese reconociese a los jueces la facultad de extinguir de oficio los actos que emite el Poder Ejecutivo. 5) Se reconoce la existencia en el derecho administrativo de nulidades absolutas y relativas, si bien no se aplican literalmente las disposiciones del CC. Como consecuencia de la categoría de nulidad absoluta que la Corte determinó, surgen las peculiaridades del régimen jurídico de tal tipo ti po de invalidez, que son las siguientes: + El acto no es susceptible de saneamiento. + No se prescribe la acción para perseguir tal tipo de nulidad. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1050 CC “la declaración de nulidad vuelve las cosas al estado en que se encontraban antes de dictarse el decreto objetado”, es decir, que la invalidación surte efectos ex tunc . * La clasificación de las nulidades en manifiestas y no manifiestas en el derecho administrativo. Si el vicio que porta el acto administrativo, administrativo, surge en forma patente patente y notoria del mismo, sin nece necesid sidad ad de que que deba deba reali realiza zarse rse una una inves investig tigac ación ión de hech hecho o para para comp compro roba barr su existencia, la clase de nulidad se denomina manifiesta. manifiesta. Por el contrario, si para arribar a tal resultado, fuera necesario efectuar una indagación de hecho en razón de que el vicio no surge palmariamente del propio acto, la nulidad será no manifiesta. manifiesta. En el derecho administrativo argentino, la categoría de las nulidades manifiestas cumple una función básica en el orden del mantenimiento del principio de legalidad, y por ende, representa una eficaz protección contra la ejecución de actos administrativos portadores de vicios notorios, habida cuenta de la existencia de la regla de la ejecutoriedad. Aún antes de la sanción de la ley de amparo, la Corta había reconocido en muchos casos la categoría de las nulidades o ilegalidades ilegalidades manifiestas manifiestas.. La principal consecuen consecuencia cia que se desprende de la jurisprudencia de la CSJN elaborada en torno a la ley de amparo es el aban abando dono no del del crite criterio rio sent sentad ado o en el caso caso “Los “Los Lagos” Lagos” al rest restri ring ngir ir los los alca alcanc nces es de la presunción de legitimidad del acto administrativo, ya que la inteligencia de que siempre será necesario efectuar una investigación de hecho para que el órgano judicial pueda disponer la extinción del acto administrativo, resulta ahora inaplicable. En conclusión, los actos administrativos que adolecen de vicios manifiestos carecen de presunción de legitimidad, circunstancia que incide de un modo determinante tanto en la suspensión de la ejecución y efectos del acto en sede administrativa o judicial como respecto a la posibilidad de que la administración disponga la existencia de un acto que adolece de nulidad absoluta. * La aplicación de las clasificaciones clasificaciones precedentes en el sistema de la LNPA. - 83 -
La LNPA ha regulado en forma expresa sólo la principal categoría de invalidez (absoluta y relativa). En su artículo 14 consagra expresamente un tipo de invalidez que tiene en cuenta la mayor gravedad del vicio, en virtud de que al afectarse con cierta trascendencia el principio de legalidad que rige la actividad administrativa, se considera violado el orden público. A tal especie de invalidez corresponde denominarla pura y simplemente nulidad absoluta. absoluta. Las características que tipifican el régimen jurídico de la nulidad absoluta son las siguientes: - el acto no es susceptible de saneamiento; - la acción para demandar la nulidad absoluta es imprescriptible; - el acto debe ser revocado en sede administrativa, excepto si el mismo estuviera firme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. La nulidad relativa, relativa, en cambio, es susceptible de saneamiento, es prescriptible y tiene un peculiar régimen de estabilidad. * Efectos de la declaración de invalidez. invalidez. En el derecho civil, la declaración de invalidez tiene siempre efectos retroactivos con relación a las partes aun respecto de los actos anulables. En el derecho administrativo todo tipo de nulidad (sea absoluta o relativa) opera, en principio, una vez declarada, efectos retroactivos, es decir, ex tunc , tanto con relación a los destinatarios originarios del acto como respecto a las transmisiones sucesivas, y ya sea de la estructura del acto resulta unilateral o bilateral en su formación. Excep Excepcio cional nalmen mente te la invalide invalidezz carece carecerá rá de efecto efectoss retroa retroactiv ctivos os en los siguient siguientes es supuestos: a) cuando el administrado o la Administración Pública hubieren ejecutado el acto sin conocer la existencia del vicio; b) cuando el vicio o defecto no le fuera imputable total o parcialmente a quien se perjudica con la nulidad. Por otra parte, la administración puede renunciar –por razones de orden o interés público– a la aplicación retroactiva de la invalidez, ya que no existe norma o principio que se oponga a dicha posibilidad. * Conclusiones sobre el sistema administrativo de nulidades y su diferencia con el del Código Civil. El sist sistem ema a de inva invalilide dezz en el dere derech cho o admi admini nist stra ratitivo vo pres presen enta ta las las sigu siguie ient ntes es características generales: 1.- El sistema reposa en la clasificación entre nulidades absolutas y relativas, la cual tiene su fundamento en la mayor o menor gravedad del vicio o defecto del acto administrativo y genera consecuencias diversas en punto a la subsistencia del acto. 2.2.- Exis Existe ten n tamb también ién en el dere derech cho o admin adminis istra trativ tivo o los tipos tipos deno denomi mina nado doss nulid nulidad ad manifiesta y no manifiesta, de acuerdo a la visibilidad del vicio o defecto, cuya trascendencia es mayor que en el derecho civil, puesto que se vincula con la presunción de legitimidad del acto, su suspensión y la extinción del mismo en sede administrativa, cuando la nulidad es manifiesta y absoluta (17 LNPA). 3.- Existen causales causales de invalidez que se presentan en el derecho derecho administrativo administrativo con un carácter rígido o taxativo, y otras, que otorgan un considerable margen de valoración para apreciar tanto el grado como la existencia del vicio o defecto. Las diferencias generales entre el sistema del derecho administrativo y el que preceptúa el CC son las siguientes: en dere derech cho o admin adminis istra trativ tivo o no son son admi admisi sible bless las las nulid nulidade adess impl implíc ícita itass o • virtuales; la Administración Pública puede demandar la nulidad de sus propios actos • cuando determinare la presencia de vicios o defectos, pues no se le aplica a ella el principio de que nadie puede alegar su propia torpeza: - 84 -
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el principio de la separación de poderes torna inaplicable la norma del CC que facu faculta lta a los juec jueces es para para decl declara ararr la invali invalide dezz de ofici oficio o cuan cuando do ésta ésta es absoluta y manifiesta; en atención a la finalidad pública que orienta la actividad administrativa y • la presunción de que no actúa en perjuicio de terceros, la declaración de nulidad de un acto administrativo tiene efectos retroactivos, no rigiendo las dist distin inci cion ones es que que en tal tal sent sentid ido o hace hace el CC con con rela relaci ción ón a los los terc tercer eros os adquirentes de buena fe.
* Crítica a la teoría del acto inexistente como categoría de invalidez. Las denominadas “vías de hecho”. El origen de la teoría de la inexistencia obedeció a la circunstancia de tener que solucionar algunos supuestos que se presentaban en relación a determinados matrimonios que no podían ser invalidados en virtud de que la ley no sancionaba su nulidad ni tampoco era posible que fueran objeto de convalidación, por cuanto la propia naturaleza lo impedía. Esta teoría es susceptible de las siguientes críticas: En el plano lógico, no resulta correcto asignar apariencia jurídica a lo que en • realidad no ha existido. Introduce un nuevo elemento de confusión a la clasificación fundada en el • grado de gravedad de la invalidez. Provoca también el error de confundir la categoría del acto inexistente con la • nulidad manifiesta. De darse todos los elementos del acto aunque viciados, si el defecto es grave habrá nulidad absoluta; en caso contrario la nulidad será relativa. En cambio, si no hubiere tenido existencia como acto, y se tratara de un grosero comportamiento material de la administración, en tales casos la noción que corresponde utilizar es la de “vía de hecho administrativa” . La irregularidad que configura la vía de hecho no deriva de acto administrativo alguno y en eso radica precisamente la ilegitimidad grosera del comportamiento material. El ordenamiento positivo nacional recoge la noción de vías de hecho, señalando dos supuestos (a título enunciativo) como son el comportamiento material lesivo de un derecho o garantía constitucional, y la puesta en ejercicio de un acto “estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado” (9 LNPA).
Los vicios en particular * Vicios de la voluntad. La voluntad se halla presente en todos los elementos del acto administrativo, de tal manera que los típicos vicios que la afectan se refieren siempre a uno o a todos los elementos del mismo. En lo que que conc concie ierne rne al dere derech cho o admi admini nist strat rativo ivo,, el probl problem ema a de la volun volunta tad d no se conf config igur ura a de una una man manera era muy muy dife difere rent nte e a lo que que aco acontec ntece e en el dere dereccho priv privad ado o asignándosele prevalencia a la voluntad real sobre la declarada por más que esta última no contradiga al ordenamiento jurídico. Resulta acertada la postura de quienes, al abordar lo que se ha denominado “estado patológico del acto administrativo”, separan los típicos vicios de la voluntad, en función de la problemática propia y específica que los caracteriza, de los restantes vicios que corresponden a cada uno de los elementos del acto administrativo objetivamente considerados. En el derecho público, al igual que lo que acontece en el derecho privado, los vicios que afectan la expresión de la voluntad son el error, el dolo y la violencia, mientras que la simulación constituye un defecto autónomo del acto administrativo, que por sus características específicas merece ser tratado por separado. Los vicios de la voluntad presentan una causal de invalidez cuya flexibilidad deja un amplio margen de valoración para el órgano que debe revisar el acto. Error. - 85 -
Consiste en un falso o deforme conocimiento, o bien, una ausencia de conocimiento, respecto de uno, varios o todos los elementos del acto (922 y 929 CC). En derecho administrativo no puede aceptarse la aplicación del criterio que sobre el error esencial trae el derecho civil, puesto que el codificador ha seguido un criterio casuista que no se adecua a los distintos elementos del acto administrativo. En principio el criterio para apreciar el error debe basarse en la gravedad del vicio. El error, para que configure la invalidez del acto, debe ser de tal naturaleza y entidad, que si la administración lo hubiera conocido no habría emitido el acto o lo habría dictado con un contenido contenido esencialmente esencialmente diverso. Si el error no reúne tales característica característicass nos hallamos hallamos en el terreno de las meras irregularidades, que carecen de trascendencia para invalidar el acto. Cuando el error sea de tal gravedad que excluya la voluntad de la administración (error esencial excluyente) el acto se hallará viciado de nulidad absoluta, mientras que en los otros supuestos el vicio configurará una nulidad relativa, y como tal, susceptible de saneamiento (error meramente esencial). Dolo.
Conforme el artículo 931 CC, el dolo consiste en “toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee” para conseguir la realización de un acto jurídico. En derecho administrativo hay que hacer dos salvedades: - El dolo recíproco es causal de invalidez del acto. - No se requiere que el dolo ocasione un daño importante. El dolo, para generar la invalidez del respectivo acto, debe ser grave y determinante de la acción del agente (dolo principal). La consecuencia del dolo es la nulidad absoluta del acto administrativo.
Violencia. Es la utilización de medios coercitivos sobre el administrado o el agente público para obligarlo a realizar un acto cuyo objeto no resulta –en forma total o parcial– libremente querido por quien lo emite. El tipo de invalidez que recae sobre el acto administrativo emitido bajo violencia (física o moral), es la nulidad absoluta. * La simulación. El CC da en su artículo 955 una definición de tipo descriptivo. En el acto simulado, hay falta de correspondencia entre la declaración y la real o efectiv efectiva a volunt voluntad, ad, sin configu configurars rarse e un vicio vicio en la determ determina inación ción volitiv volitiva, a, que perma permanec nece e encubierta. La simulación, cuando es ilícita, es causal de invalidez del acto administrativo. No obstante que se haya sostenido que en el derecho administrativo la simulación genere siempre un acto inválido ello será así en tanto la simulación sea ilícita, aceptándose la legitimidad de ciertos actos administrativos simulados, cuando razones de urgencia o de interés público tornan necesario acudir al expediente de la simulación. La simu simula laci ción ón pued puede e ser ser abso absolu luta ta o rela relatitiva va,, segú según n que que el acto acto care carezc zca a de los los elementos elementos esenciales esenciales o que estos últimos existan, existan, pero viciados; viciados; la primera, primera, genera en todos los casos la nulidad absoluta, mientras que la segunda configura una causal de invalidez relativa y como tal, susceptible de saneamiento. * Vicios en el elemento subjetivo. Hay que escindir los dos aspectos que rigen la actuación de quienes intervienen en el acto administrativo: competencia y capacidad . Incompetencia. Incompetencia territorial. Si una entidad u órgano estatal excede el ámbito territorial dentro del cual se circunscribe su competencia, tal actuación genera un acto de nulidad absoluta. - 86 -
Incompetencia por razón de la materia. En virtud de que las normas que adjudican la competencia en razón de la materia inte integr gran an un verd verdad ader ero o orde orden n públ públic ico o admi admini nist stra ratitivo vo,, el acto acto vici viciad ado o de este este tipo tipo de incompetencia configura una nulidad absoluta. En el plano externo y objetivo la competencia en razón de la materia importa una delimitación de las atribuciones de los sujetos y órganos estatales establecidos en garantía del administrado y orientados por el principio de la especialidad, cuya violación da lugar a la nulidad absoluta del acto. Incompetencia en razón del grado. Cuando Cuando el órgano órgano superior dicta un acto que le correspond corresponde e al órgano inferior en virtud de su idoneidad específica y viceversa, como cuando el superior efectúa una delegación ilegal el acto se encuentra afectado por incompetencia en razón del grado. En principio un acto viciado por incompetencia en razón del grado, genera una nulidad relativa. Por excepción, en aquellos supuestos en que la avocación o la delegación no estuvieran permitidas por el ordenamiento jurídico, el vicio o defecto configurará una nulidad absoluta.
Incapacidad. Este vicio comprende tanto los casos en que se halla afectada la capacidad de hecho del agente público como la del administrado. Para juzgar el tipo de nulidad habrá que tener en cuenta también las disposiciones de la legislación común. Sin embargo, los requisitos que rigen la capacidad civil pueden resultar modificados por el derecho administrativo siempre que no se agrave la situación del administrado, tal como ocurre en el procedimiento administrativo con la capacidad de los menores adultos. Dada la naturaleza de orden público de las normas que estatuyen incapacidades de derecho, su violación genera la nulidad absoluta del pertinente acto. * Vicios que afectan a la causa del acto administrativo. ad ministrativo. La ausencia de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el dictado del acto, así como la circunstancia de que los mismos fueren falsos, determina la nulidad absoluta del acto. * Defectos en el objeto. El vicio en el elemento objeto configura, en principio, una nulidad absoluta, ya que la ilicitud y la irrazonabilidad, como la imposibilidad imposibilidad física o jurídica y la inmoralidad inmoralidad en el objeto, son todas circunstancias cuya gravedad afecta el orden público administrativo. La falta de certeza e indeterminación configuran una nulidad relativa, susceptible de ser saneada por la administración y los particulares en razón de considerar que, en tales casos, no se resienten los principios del orden público administrativo. * Vicios de forma. Este elemento se integra no sólo con las formas de la declaración de voluntad sino también con las referentes al procedimiento de formación de dicha voluntad y con las formas de publicidad necesarias para que el acto administrativo pueda surtir efectos frente a terceros. En princ principi ipio, o, cuan cuando do un defe defect cto o form formal al prod produc uce e una una viola violaci ción ón apre apreci ciabl able e en el ordenamiento jurídico administrativo y su mantenimiento choca con el orden público, se está en presencia de un vicio sobre una forma esencial, sancionado con la nulidad absoluta del acto administrativo. En cambio, cuando la norma exige taxativamente una forma determinada y el acto administrativo administrativo se ha emitido, emitido, pero bajo otra forma distinta, lo que se halla en juego juego por lo general es la rigidez de la forma violada que llevará a quien revise el acto a declarar inexorablem inexorablemente ente la nulidad del mismo y a aplicar la sanción sanción establecida en la norma o bien la que corresponda según el carácter esencial o no de la forma violada. Vicios relativos a las formas del proceso de integración de la voluntad administrativa. Se refrieren a la serie de trámites y de requisitos que deben cumplirse previamente a la declaración de la voluntad por parte del órgano administrativo. - 87 -
En el supuesto de que se hubiere violado el derecho de defensa, no otorgando al administrado una razonable oportunidad de ejercitarlo, el acto resultante se hallará a afectado de nulidad absoluta. Por el contrario, si el defecto formal en el procedimiento es subsanable en un proceso judicial posterior se ha considerado que no afecta al derecho de defensa y por ende, la nulidad se considera relativa. Como criterio general, los defectos de forma previos ala declaración producen la nulidad relativa del acto, salvo que la forma estuviere impuesta por consideraciones que hacen al orden público administrativo. Por su parte, la LNPA prescribe que deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, considera “esencial” al dictamen dictamen proveniente proveniente de los servicios servicios permanent permanentes es de asesoramiento asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos (7 inciso d). Sin embargo, se ha considerado que el dictamen jurídico no es obligatorio cuando el acto administrativo posee naturaleza discrecional. Defectos de la declaración. La gravedad del vicio se vincula con el carácter esencial o no que revista la forma en relación con las exigencias de orden público que la hubieran establecido. Pueden señalarse como casos de nulidad absoluta, los siguientes defectos: Falta de motivación, cuando ella fuera exigida expresa y concretamente por la • norma y se afecte el orden público. administrati vo que se pretende ratificar. ratificar . • Ausencia de firma en el acto administrativo Inex Inexis iste tenc ncia ia de form forma a escr escritita, a, cuan cuando do ella ella es requ requer erid ida a por por la ley ley o la • naturaleza del acto. Falta de licitación pública en los supuestos en que la exigencia resulte de la • norma legal o reglamentaria. Vicios relativos a la publicidad. Debe distinguirse: si el acto no ha sido objeto de publicidad, sencillamente no tiene existencia respecto de terceros, por cuya razón no cabe hablar de defecto alguno; en cambio, si la publicidad ha sido efectuada pero en forma irregular, el defecto da lugar a una nulidad relativa susceptible de ser saneada por la administración. * La desviación del poder. Es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo. El fin que el acto persigue configura un requisito que hace a la legalidad del acto y debe hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico. En principio, se aplica la regla de la especialidad que determina que los órganos o entes administrativos no pueden ir más allá de las normas que disponen sus atribuciones. El fin debe debe enma enmarc rcar arse se en el orde ordena namie mient nto o jurí jurídic dico o dent dentro ro de una una interp interpre reta tació ción n dinámica, realista y justa, puesto que la aplicación e interpretación de la norma se antepone en el tiempo al dictado de la legislación positiva. La sanción que corresponde a un acto viciado de desviación de poder es la nulidad absoluta porque la traición al fin que el acto debe perseguir no puede ser saneada, so pena de contro controver vertir tir principi principios os fundam fundament entale aless que integran integran el orden orden público público admin administr istrativ ativo o (ética, (ética, legalidad y justicia). * Invalidez de cláusulas accesorias. Por una derivación del principio de la accesoriedad, el defecto o vicio que afecte a una cláusula de este tipo no invalida, en principio la legalidad del acto, produciendo tan sólo su nulidad parcial. Para que que se ope opere la inv invalid alidez ez parci arcial al de la cláu láusula sula acce acceso sori ria a y proc proce eda contem contempor poráne áneam ament ente e la reducib reducibilidad ilidad del acto acto a sus elemen elementos tos esenci esenciales ales válidos válidos,, son necesarios dos requisitos fundamentales: la independencia o separabilidad de la cláusula accesoria de los restantes elementos del acto y que no constituya la esencia del acto o razón principal que principal que hubiera llevado a la administración a dictarlo. - 88 -
El principio de accesoriedad unido al de la conservación de los valores jurídicos, nos lleva a la conclusión de que, en principio, y salvo casos de excepción, la invalidez de la cláusula accidental no tiene influencia sobre el acto administrativo principal que permanece válido. Finalmente, la teoría de la invalidez parcial resulta de muy difícil aplicación en materia contractual, pues al haberse expresado el acuerdo de voluntades con respecto a todo el contenido del contrato, no puede escindirse del mismo una cláusula sin afectar lo querido realmente por los contratantes. Saneamiento o convalidación del acto administrativo. Cuando el defecto del acto administrativo da lugar a la sanción, en principio, de nulidad relativa, la administración tiene la facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal puede provenir tanto de un comportamiento activo como de una omisión formal o de fondo respecto de uno o más elementos del acto administrativo. En materia de saneamiento o convalidación, cuando hubiera carencia normativa se aplican las normas y principios incorporados al Código Civil, realizando las adaptaciones que impone el derecho administrativo por su peculiar naturaleza. Las Las espe especi cies es de que que se comp compon one e el géne género ro sane saneam amie ient nto o o conv conval alid idac ació ión n son son tradicionalmente la ratificación, ratificación, la confirmación y la conversión. conversión. * La ratificación. r atificación. El acto administrativo viciado de incompetencia en razón del grado, puede ser ratificado por el órgano superior siempre que sean admisibles, en tal supuesto, la avocación y la delegación. Si la avocación no fuera procedente, el acto pertenecería a la competencia exclusiva del inferior, mientras que si la delegación no fuera admisible, la competencia correspondería exclusivamente al superior. La ratificación, que siempre es un acto unilateral, tiene efectos retroactivos y aunque se haya sostenido que el acto que la disponga no tiene prescripta una forma especial es evidente que la misma forma debe ser compatible con la del acto ratificado. Ello no obsta, a que pueda aceptarse la posibilidad de que exista una ratificación tácita del acto, que surja de una conducta inequívoca del superior, expresada por actos o hechos materiales que denoten la exteriorización de la voluntad de ratificar el acto administrativo defectuoso siempre que sean compatibles con la forma del acto objeto de la ratificación. * La confirmación. Es aquella especie de saneamiento por la cual la administración o el administrado (por ejemplo en el acto administrativo bilateral) proceden a subsanar el vicio que lo afecta. Se trata de la especie más importante de saneamiento o convalidación del acto administrativo. La princ principa ipall difere diferenc ncia ia exis existe tente nte con con la ratif ratifica icació ción n es que que la conf confirm irmac ació ión n pued puede e efectuarla cualquier órgano, sea superior o inferior, mientras que la ratificación debe ser realizada sólo por el órgano superior con competencia para dictar el acto. En cuanto a la naturaleza del acto de confirmación confirmación (unilateral), su forma y efectos (que siempre son retroactivos), rigen las mismas reglas aplicables a la ratificación en virtud de las similitudes existentes entre ambas especies de saneamiento que conducen a señalar que, salvo la distinción apuntada, ostentan el mismo régimen jurídico. Acerca de si la confirmación puede operarse a través de la prescripción. prescripción . En doctrina se sostiene que la prescripción de la acción produce los efectos de una confirmación tácita. La prescripción es un medio autónomo de saneamiento o convalidación, puesto que no se dicta acto alguno (ni siquiera tácito) que traduzca la voluntad de la administración de subsanar el vicio, sino lo que ocurre, es que el acto ya no resulta oponible “bajo ciertas circunstancias”. - 89 -
No puede hablarse en tal caso de confirmación tácita, porque ella presupone siempre la existencia del pertinente “acto administrativo”. * La conversión. Consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo a través del cual se declara la voluntad de aprovechar los elementos válidos que contenía el acto viciado, integrándolos en otro acto distinto y extinguiendo los elementos y cláusulas afectados de invalidez. La transformación del acto se hace aprovechado sólo los elementos válidos del mismo y sin violent violentar ar el orden orden público público admini administra strativo tivo,, import importand ando o siempr siempre e un caráct carácter er excep excepcio cional nal desde el punto de vista de la realidad. La conv conver ersi sión ón cons constititu tuyye un medi medio o autó autóno nomo mo y espe especí cífifico co de sane saneam amie ient nto o o convalidación. En la conversión se produce la transformación del acto con efectos para el futuro, dejando sólo subsistentes los elementos válidos. Pueden deslindarse dos modalidades que presenta la institución: * Conversión legal: Se produce sin intervención de la voluntad de quienes ha emitido el acto administrativo, por expresa disposición de la ley. En nuestro derecho no existe ninguna norma expresa que lo autorice genéricamente. * Conversión como acto bilateral: También llamada “conversión voluntaria”. Es el único tipo de conversión pertinente en nuestro derecho, con dos particularidades: que para que que ella ella se conf configu igure re se nece necesit sita a siem siempr pre e el asen asentitimie mient nto o del del dest destina inatar tario io (part (particu icular lar o administrado); y que su fundamentación se apoye en la discrecionalidad de la persona pública estatal. Caracteres del acto administrativo relacionados con su validez. Ejecución Ejecución y efectos. Cassagne admi admite te sólo sólo dos dos cara caracte cteres res del del acto acto admi adminis nistra trativ tivo: o: la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad . Los Los demá demáss cara caract cter eres es (ejecutividad y retroactividad ) son eventuales y asumen un carácter excepcional y, si bien apuntan al reconocimiento de ciertas situaciones que traducen una regulación específica y diferenciada del acto administrativo, no constituyen la regla general del mismo el cual, en principio, no implica un título ejecutivo ni tiene efectos retroactivos. A la estabilidad e estabilidad e impugnabilidad no impugnabilidad no resulta conveniente incluirlas dentro dentro de los caract caractere eress del acto acto admin administr istrativ ativo, o, no obstan obstante te recono reconocer cerles les catego categoría ría de principio. * Las prerrogativas estatales. Las prerrogativas prerrogativas que habilitan a la administración administración a avanzar avanzar sobre la esfera esfera política de los particul particulares ares cuyos cuyos orígen orígenes es se remon remontan tan a derech derecho o romano romano,, han sido sido denomi denominad nadas as “privilegios hacia fuera”. Entre las prerrogativas que corresponde ubicar dentro de dicho grupo se hallan aquellas que, en su configuración actual, constituyen las denominadas presunción de legitimidad, ejecutoriedad y ejecutividad. El reconocimiento de las prerrogativas de poder público sólo puede concebirse en la medida que coexistan, en el ordenamiento jurídico adecuadas garantías para el administrado. * La presunción de legitimidad. Uno Uno de los pilare pilaress del del régim régimen en admi admini nist strat rativo ivo es la deno denomi mina nada da pres presun unció ción n de legitimidad por la cual se entiende que el acto ha sido dictado en armonía con el ordenamiento jurídico, es decir, con arreglo a derecho. Según la jurisprudencia la presunción de legitimidad produce dos consecuencias importantes: la prohibición de que los jueces decreten de oficio la invalidez del acto administrativo y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad. Según Cassagne estas consecuencias señaladas no se relacionan con la presunción de legitimidad sino que la primera de ellas halla su fundamento en el principio de la separación de los poderes, y la segunda es corolario lógico de la primera. La pres presun unció ción n de legit legitimi imida dad d cons constit tituy uye e un princ principi ipio o del del acto acto admi admini nist strat rativ ivo o que que encuen encuentra tra su funda fundamen mento to en la presun presunción ción de validez validez que acompaña acompaña a todos todos los actos actos estatales, principio en el que se basa a su vez el deber del administrado de cumplir el acto - 90 -
admini administra strativo tivo.. De no exist existir ir tal regla regla toda toda la activid actividad ad admini administr strativ ativa a sería sería directa directamen mente te cuestionable. La presunción de legitimidad no reviste un carácter absoluto pues cede frente a la aparición de vicios manifiestos en el acto administrativo. En tales casos, el acto administrativo que que no pose posee e pres presun unció ción n de legiti legitimid midad ad care carece ce de legit legitimi imida dad, d, torna tornand ndo o proc proced eden ente te la suspensión del mismo si, no obstante tal circunstancia, la administración insistiera en su cumplimient cumplimiento. o. Cede también también en aquellos supuestos en que se decreta decreta la suspensión suspensión del acto en sede judicial a raíz de haberse dispuesto la prohibición de innovar (230 CPCCN). * La ejecutoriedad. Consiste en la facultad de los órganos estatales que ejercen la función administrativa para disponer la realización o cumplimiento del acto, sin intervención judicial, dentro de los límites impuesto por el ordenamiento jurídico. El fundamento de la ejecutoriedad encuentra apoyo en los siguientes fundamentos: 1°) 1°) Trat Tratán ándo dose se de una una facu facultltad ad que que inte integr gra a el cont conten enid ido o de una una func funció ión n admi admini nist strat rativa iva,, la ejec ejecut utori oried edad ad halla halla su fund fundam amen ento to en el artí artícu culo lo 99 incis inciso o 1 CN (la ejecutoriedad no se funda en la zona de reserva, no todas las facultades que derivan de la función administrativa pertenecen a la zona de reserva; se trata de una atribución “inherente” a la función administrativa). 2°) La dinámica constitucional también impone la vigencia del principio de la ejec ejecut utor orie ieda dad d dent dentro ro de una una inte interp rpre reta taci ción ón adap adapta tada da a la real realid idad ad cont contem empo porá ráne nea a caracterizada por la realización de actividades administrativas de singular gravitación en el orden social y económico que exigen de ser desarrolladas en forma intermitente sin obstáculos formales. 3°) El sistema de división de poderes que instituye la constitución podría verse alterado en perjuicio del Poder Ejecutivo al impedirle que cada vez que desee poner en cumplimiento un acto administrativo requiera el acuerdo del particular o administrado o la intervención judicial, en caso de que no fuera posible obtenerlo. Amplitud de la noción de ejecutoriedad: el uso de la coacción no constituye constitu ye la única especie. No siempre se ha diferenciado en forma clara la facultad que tienen el Poder Ejecutivo para utilizar la coacción estatal, de la facultad de disponer la ejecución coactiva del acto sin intervención judicial. La coacción no constituye la única manera de cumplir el acto administrativo, aunque sea desde luego la especie de ejecutoriedad de mayor trascendencia y gravitación en la esfera jurídica de los administrados. En tal situación se hallan los siguientes supuestos: - Actos cuya realización se opera por su propia virtualidad, como determinadas declaraciones de conocimiento o de juicio que producen efectos jurídicos directos (v.gr. actos de registro y certificaciones). - Actos que se cumplen en virtud de una norma que preceptúa el cumplimiento previo del acto, aun contra la voluntad del administrado, como condición para accionar contra el Estado por actos ilegítimos de aplicación o recaudación de impuestos. - Ejecución directa del acto administrativo por parte de la administración con obligación para el administrado de soportar los gastos que ello demande. Los supuestos indicados demuestran la conveniencia y necesidad de utilizar una noción amplia de ejecutoriedad ejecutoriedad que englobe englobe todas las formas de cumplimien cumplimiento to del acto por parte del órgano que ejerce la función administrativa, sin intervención judicial. La llamada “ejecutoriedad impropia” o “indirecta” es precisamente la negación de la ejec ejecut utor oried iedad, ad, ya que, que, en tale taless caso casos, s, el acto acto care carece ce en sede sede admi adminis nistra trativ tiva a de fuerz fuerza a ejecutoria, debiendo acudirse al órgano judicial para obtener su cumplimento. Límites al principio. El principal límite surge del principio por el cual toda ejecución coactiva del acto que recaiga sobre la persona o los bienes del administrado debe estar dispuesta por los jueces. Tal es el principio, que admite algunas excepciones vinculadas a la necesidad que tiene la Administración en ciertas situaciones de apelar al uso de la coacción para cumplir con las - 91 -
funcio funciones nes asigna asignadas das,, las cuales cuales,, desde desde la perspe perspectiv ctiva a históric histórica, a, consti constituy tuyen en faculta facultades des inhe inheren rente tes, s, por por el solo solo hech hecho o de que que siemp siempre re le pert perten enec ecier ieron on.. Entr Entre e los caso casoss en que que excepcionalmente se acepta que la administración pueda realizar la ejecución coactiva del acto administrativo corresponde destacar los que se hallan relacionados con: - La protección del dominio público; - Demolición de un edificio que amenaza ruina; - Incautación de bienes muebles que impliquen un peligro inmediato para la salubridad y moralidad de los habitantes. - Decisión ejecutoria en al ocupación temporaria anormal. La suspensión del acto en sede administrativa. Como consecuencia de la regla de la ejecutoriedad del acto administrativo la promoción de un recu recurs rso o en sede sede admi adminis nistra trativ tiva a no prov provoc oca a la susp suspen ensió sión n de los efec efecto toss del del acto acto recurrido, salvo que una norma expresa dispusiera lo contrario o que el acto no tuviera presunción de legitimidad por adolecer de nulidad manifiesta. Doct Doctri rina naria riame ment nte e se ha sost sosten enid ido o que que la susp suspen ensi sión ón de los los efec efecto toss del del acto acto administrativo se funda en los criterios del daño y de ilegalidad. Por el primero de ellos, el acto administrativo se suspende cuando su ejecución genere mayores daños que los que engendre su suspensión. El restante criterio versa sobre la ilegalidad del acto y se relaciona con el carácter manifiesto o no que posea el acto administrativo (debe tratarse de una invalidez manifiesta). El artículo 12 de la LNPA consagra claramente el principio de la ejecutoriedad el acto administrativo y la no suspensión de sus efectos a raíz de la deducción de un recurso. Los supuestos en que la naturaleza del acto exige la intervención del juez, se centran en el prin princi cipa pall lími límite te esta establ blec ecid ido o a la facu facultltad ad de los los órga órgano noss que que ejer ejerce cen n la func funció ión n administrativa para ejecutar las propias decisiones, que se refiere a la exigencia (derivada de la CN) de que sea el órgano judicial competente quien disponga –en principio– la ejecución coactiva de un acto administrativo sobre la persona o los bienes del administrado. La segunda parte del artículo 12 LNPA dispone que “sin embargo, la administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público o para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare fundidamente una nulidad absoluta”. Dado Dado el cará caráct cter er facu facultltat ativ ivo o de la norm norma a ésta ésta va diri dirigi gida da esen esenci cial alme ment nte e a la administración. En cuanto a las causales corresponde puntualizar lo siguiente: 1°) la razón del interés público resulta de una amplitud exagerada; 2°) la causal del perjuicio grave, si bien implica el abandono del calificativo irreparable, podría haberse substituido con el criterio del daño; 3°) el criterio de la invalidez manifiesta para determinar la improcedencia obligatoria de la suspensión del acto en sede administrativa resulta superior al de la gravedad del vicio (nulidad absoluta). Por otra parte, de acuerdo a la sistemática de la ley, si la invalidez absoluta alegada fuere manifiesta, la administración no puede limitarse a suspender el acto, sino que está obligada, en principio, la revocarlo. La ejecutoriedad y el problema de la interrupción de los plazos en la LNPA. Frente a la norma del inciso 7 del artículo 1 LNPA que preceptúa la interrupción del curso de los plazos corresponde preguntarse cómo se coordina tal disposición con el principio de la ejecutoriedad que consagra el artículo 12 de la citada ley. Conf Confor orma ma la opin opinió ión n de Cassagne, Cassagne, el inc inciso 7 del artíc tículo ulo 1 LNPA se ref refiere iere exclusivamente a los plazos estrictamente procedimentales, es decir a los establecidos para regla reglarr el proc proced edimi imien ento to de impu impugn gnac ació ión n de los los acto actoss en sede sede admi adminis nistra trativ tiva, a, pero pero no compr mprende ende a los los plaz plazos os rela relaci cion onad ado os con el proc proced edim imie ient nto o de ejecu jecucción ión del del acto acto administrativo. La suspensión del acto administrativo dispuesta en sede judicial. El sistema argentino vigente en el orden nacional presenta tres causes básicos para peticionar la suspensión de los efectos de un acto administrativo a saber: - 92 -
1°) La medida cautelar o accesoria dentro de un procedimiento contenciosoadministrativo, con fundamento en el artículo 12 LNPA. LNPA . Las causales que prescribe esta norma son 3: Alegación fundada de una nulidad absoluta; Existencia de perjuicios graves al particular (no se exige la demostración estricta estricta de su irreparabilidad); Razones de interés público (debe tratarse de un interés público específico, de singular trascendencia). Basta la ocurrencia de una solo de las causales para obtener la medida cautelar suspensiva debiéndose peticionar la suspensión primero ante la administración y luego, si esta la rechaza y no se expide en el término de 10 días, queda expedita la posibilidad de recurrir a la justicia (la potestad de los jueces es plena y no meramente revisora). 2°) La medida cautelar o accesoria dentro de un procedimiento contenciosoadministrativo, con con fund fundam amen ento to en los los artíc artículo uloss 230 230 y 232 232 CPCC CPCCN N , aplic aplicabl ables es aquí aquí por por analogía. En tales casos la medida se decreta decreta siempre siempre inaudita parte, parte, requiriéndose requiriéndose la concurrencia de dos requisitos simultáneos, que son la verosimilitud del derecho (que cons constit tituy uye e una una espe especie cie de legiti legitima maci ción ón que que jueg juega a como como una una condi condició ción n de apert apertura ura y fundamentación) y el peligro en la demora, a los que la jurisprudencia les ha añadido –en algunas circunstancias– otros dos: la existencia de graves perjuicios y la condición de que la medida no afecte el interés público. 3°) Como medida dentro de la acción de amparo, amparo , prevista en la ley 16986, contra acto actoss que que adole adolece cen n de arbit arbitrar raried iedad ad o ilega ilegalid lidad ad mani manifie fiesta sta y siemp siempre re que que lesion lesionen en los derechos y las garantías prescritos en la Constitución, habiéndose admitido dentro de esta vía la posibilidad de suspender actos de alcance general (doctrina de la CSJN en el caso “Outón” ). ). Deben concurrir los requisitos positivos y negativos que regla la ley 16986. Entre Entre los prime primero ross figura figuran: n: la lesión lesión,, rest restric ricció ción n o amen amenaz aza a de un dere derech cho o o gara garantí ntía a constitucional (excepto la libertad individual); que dicha lesión, restricción o amenaza opere en forma actual o inminente; y que adolezca de arbitrari3edad o ilegalidad manifiesta. En cuanto a los requisitos negativos, el artículo 2 estatuye que no procederá el amparo cuando; existan recursos administrativos o judiciales que permitan obtener la protección de los derechos o garantías constitucionales vulneradas; el acto impugnado emanara de un órgano judicial o hubiere sido dictado por aplicación expresa de la Ley de Defensa Nacional; o la intervención judicial comprometiera la regularidad, continuidad o eficacia de la prestación de un servicio público o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado. * La ejecutividad. En la doctrina comparada algunos autores se han preocupado de distinguir entre la ejecutoriedad y la ejecutividad. En este sentido, se ha considerado que la ejecutividad se refiere genéricamente a cualquier acto administrativo y es sinónimo de eficiencia del acto mien mientr tras as que que la ejec ejecut utor oried iedad ad impli implica ca lleva llevarr la ejec ejecuc ució ión n adela adelante nte hast hasta a sus sus última últimass consecuencias, aun contra la voluntad del administrado. Para Cassagne la ejecutoriedad y la ejecutividad actúan en dos planos distintos: la primera hace a las facultades que tiene la administración para el cumplimiento del acto administrativo sin intervención judicial, utilizando excepcionalmente la coacción; la ejecutividad en cambio se refiere al título del acto en el plano procesal, procesal, siendo ejecutivo ejecutivo a que el acto que, dicta dictado do con con todo todoss los los reca recaud udos os que que pres prescri cribe ben n las norm normas as lega legales les,, otorg otorgue ue el dere derech cho o procesal de utilizar el proceso de ejecución. El título ejecutivo del acto administrativo, no es pues en nuestro país la regla o el principio, sino la excepción y debe hallarse fundado en norma legal. * El acto administrativo y su condición instrumental. El acto administrativo puede tener condición de instrumento público. El problema en esta cuestión consiste en determinar si los documentos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de la función administrativa administrativa asumen asumen el carácter carácter de instrumentos instrumentos públicos, con las consecuencias que el CC les asigna en cuanto a su valor probatorio. Sobre este punto el artículo 979 inciso 2 CC dispone que constituyen instrumentos públicos los que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en las formas que las - 93 -
leyes hubieren determinado. Se debe hacer una interpretación finalista de este inciso y exigir como garantía para la fe pública y el sistema probatorio de los documentos administrativos que constituyan instrumentos públicos el requisito de la norma legal expresa y el cumplimiento de las formas prescriptas por las leyes y reglamentos. No en toda todass ocas ocasion iones es un docu docume ment nto o públi público co habr habrá á de cons constit tituir uir un inst instru rume ment nto o público. Finalmente, la condición de instrumento público, que excepcionalmente puede tener el acto acto admi admini nist stra ratitivo vo no pued puede e conf confun undi dirs rse e con con la pres presun unci ción ón de legi legititimi mida dad d ni con con la ejecutividad del mismo. * Retroactividad del acto administrativo. Casos en que se admite. La aplicaci aplicación ón retroa retroactiv ctiva a del acto acto admin administr istrativ ativo o puede puede acepta aceptarse rse en determ determina inadas das situaciones jurídicas, asumiendo siempre un carácter excepcional. El principio de no retroactividad del acto administrativo constituye una consecuencia de la gara garantí ntía a gené genéric rica a de la no afec afecta tació ción n de los dere derech chos os cons constit tituc ucion ionale aless que que se han han incorporado al patrimonio del administrado. La retroactividad se produce cuando los efectos jurídicos de un acto administrativo que se han generado antes de la vigencia del nuevo acto aparecen reglados por éste, ya sea que: - Se vuelva elva sob sobre la cons onstitu titucción ión o extinc tinció ión n de una rela relaci ción ón jurí jurídi dica ca administrativa ya constituida o extinguida. - Se atribuyan distintos efectos al acto administrativo originario. - Se reconozcan efectos anteriores a un acto sujeto a aprobación. Los principales casos en que excepcionalmente se admite la retroactividad del acto administrativo, se refieren a: - Supuestos en que ella se opera a favor del administrado. - La revocación por razones de ilegitimidad. - El saneamiento del acto administrativo. - El acto administrativo de aprobación. - La extinción del acto administrativo que dispuso la revocación de un acto que gozaba de estabilidad. - Supuestos en que una ley de orden público prescriba la retroactividad de determinados actos administrativos siempre que no se afecten derechos patrimoniales ya incorporados a la esfera jurídica del administrado. - Supuestos en que la retroactividad haya sido pactada contractualmente siempre que no configura una cláusula abusiva e irrazonable. Extinción Extinción del acto administrativo. Un sector de la doctrina opta por distinguir la “cesación de los efectos” o extinción de los efectos, de la extinción propiamente dicha sin esgrimirse razones suficientes de régimen jurídico que justifiquen una separación conceptual de las causales de extinción. Uno de los instrumentos jurídicos más importantes de que dispone la Administración Públi Pública ca para para mant manten ener er la legiti legitimid midad ad y pers perseg eguir uir el bien bien comú común, n, cuan cuando do ella ella no resu resulta lta observada, es la extinción del acto a través de sus distintas especies, especialmente por intermedio de la revocación (por razones de mérito y de ilegitimidad) y la caducidad. * Concepto de extinción. La llamada cesación o extinción de efectos. La eliminación o supresión de los efectos jurídicos del acto administrativo se designa con el término extinción, que comprende a aquellas situaciones en que el acto cesa de operar sus efectos por causas normales o anormales sin que se requiera el dictado de un acto específico, como los supuestos en que la eliminación del acto del mundo jurídico no se produce sino a través de otro acto que trasunte la voluntad Administrativa de extinguirlo, ya se trate de actos válidos o de actos afectados de invalidez. Un sector de la doctrina no acepta que un concepto genérico pueda abrazar todas las causales de extinción. Así, se ha sostenido que es necesario distinguir la “cesación de los - 94 -
efectos” efectos” de la l a extinción del acto administrativo, administrativo, por cuanto cuanto la cesación cesación apareja la idea de algo que ocurre normalmente, de acuerdo a lo previsto de antemano, mientras la extinción se opera por circunstancias que derivan de situaciones surgidas a posteriori. * Aclaración, rectificación y modificación o reforma el acto. Cuando el acto administrativo dictado plantea dudas en punto a su interpretación, el órgano que lo dictó (que es el único que puede realizar su interpretación auténtica) se halla facultado para emitir un acto aclaratorio, cuya interpretación tiene efectos retroactivos. El acto aclaratorio no modifica el acto interpretado, no integra en definitiva su contenido, sino que tan sólo lo interpreta. La rectificación, rectificación, en cambio, se refiere a la corrección de un error material del acto administrativo. La rectificación si bien modifica materialmente el contenido del primer acto, no altera sus sustancia. Su procedencia es excepcional y tienen siempre efectos retroactivos. Por Por refo reform rma a del del acto acto admi admini nist stra ratitivo vo se enti entien ende de la exti extinc nció ión n parc parcia iall del del acto acto admi admini nist stra ratitivo vo o la ampli mpliac ació ión n de su obje objeto to,, por por razo razone ness de ileg ilegititim imid idad ad o de méri mérito to,, oportunidad o conveniencia, la que puede realizase por el propio órgano que dictó el acto, o por el órgano superior, cuando se ejercita el control jerárquico, en principio. Cuando se prod produz uzca ca la extin extinció ción n parci parcial al del del acto acto admi admini nist strat rativ ivo, o, regir regirán án los princ principi ipios os atien atiente tess a la revocación revocación por razones de ilegitimidad o de mérito, mérito, es decir, que existirá o no la obligación de indemnizar al particular o administrado, según los casos. Las diferencias existentes existentes entre dichos conceptos conceptos y la extinción extinción del acto administrativo administrativo son, en primer lugar, en la aclaración y en la rectificación no hay supresión o eliminación de ningún efecto, ya que el acto originario se mantiene subsistente. En lo que respecta a la reforma puede ocurrir una extinción parcial de efectos, pero en sí, el acto no se elimina, sino que se transforma. * Las causales de extinción. extinción. El “agotamiento” del acto se produce cuando éste cesa sin necesidad de que el órgano estatal emita declaración alguna, cuando el acto ha sido cumplido produciendo todos sus efectos jurídicos. También se opera la extinción de pleno derecho del acto cuando el mismo no puede cumplirse por una imposibilidad física o jurídica de llevarlo a cabo. * Extinción que depende de la voluntad del administrado. Son aquellos casos en que la voluntad del administrado desempeña un papel decisivo en la eliminación del acto del mundo jurídico, o bien, cuando la conformidad del particular constituye un presupuesto esencial para la configuración del acto. La extinción del acto administrativo puede operarse tanto a través de la renuncia del administrado (siempre que no se trate de un derecho de orden público), como también en el supuesto de que el particular no aceptara un acto que requiera su asentimiento para su entrada en vigencia. * Extinción del acto dispuesta por la administración. Por medio de la revocación y la caducidad. Revocación. Existen tres grandes corrientes doctrinarias: + La doctrina francesa que ha pensado que lo fundamental es distinguir las especies de extinción conforme a los efectos ex tunc o ex nunc que la desaparición del acto ocasiones. En tal sentido, se hable de retiro del acto para señalar la extinción con efectos retroactivos de una decisión administrativa (de alcance individual o general) y de abrogación para significar la extinción con efectos ex nunc de dicha decisión. + La segunda corriente pone el acento sobre la naturaleza de la causal que promueve la extinción. Si se trata de una extinción por razones de oportunidad, mérito o conveniencia; dicho sector doctrinario emplea el vocablo revocación, mientras que prefiere - 95 -
designar bajo el nombre de anulación, o invalidación, al supuesto en que el acto se extingue por razones de ilegitimidad. + El tercer criterio toma en cuenta el órgano que decreta la extinción del acto administrativo, denominando revocación a la que se opera en sede administrativa, ya sea que fuese originada por razones de mérito o conveniencia o que se funde en la ilegitimidad del acto, y reservando el término “anulación” para nominar la extinción del acto ilegítimo dispuesta en sede judicial. Caducidad. Se la considera un medio particular de extinción del acto administrativo, a través del cual se sanciona el incumplimiento de una obligación del particular o administrado. * El principio de la l a irrevocabilidad. Como Como reac reacci ción ón cont contra ra el auto autorit ritari arism smo o que que entr entrañ añab aba a la tesis tesis del acto acto unila unilater teral al esencialmente revocable, surgió una suerte de protección contra la posibilidad de extinguir ciertos actos de la Administración Pública, dando origen a la institución denominada “cosa juzgada administrativa”. Se trata de una inmutabilidad estrictamente formal –no material– en el sentido de que nada impide que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea después extinguido por el órgano judicial; y porque siempre se admite la revocación favorable al administrado. Regla Regla en acto acto admi admini nist strat rativ ivo o unila unilate teral ral es de la inmu inmuta tabil bilida idad, d, irrev irrevoc ocabi abilid lidad ad o estabi estabilidad lidad.. La revoca revocación ción constit constituy uye e un institu instituto to que sólo sólo proced procede e en circuns circunstan tancias cias de excepción; lo normal es la irrevocabilidad del acto. * Análisis de la “cosa juzgada administrativa según la jurisprudencia de la CSJN. Se han establecido un conjunto de condiciones necesarias para su configuración a partir del caso “Elena Carmán de Cantón c/Gobierno Nacional”, fallado en el año 1936. Requisitos: - Ausencia de norma legal que autorice a la Administración a revocar el acto: Este requisito se relacionó con la necesidad de que exista una ley que en forma expresa autorice a la Administración a revocar el acto, o bien, que una ley de orden público posterior tornare procedente la revocación del acto administrativo. El motivo de la revocación por cambio del derecho objetivo o causa legal sobreviviente aparece con posterioridad a la emisión del acto y exige una razón de orden público que justifique la extinción. - Que el acto sea unilateral: - Que se trate de un acto individual o concreto: Se basa en la circunstancia que los actos de alcances general, es decir, los reglamentos tienen –por tratarse de una actividad materialmente legislativa– un régimen jurídico similar al de las leyes. Sostener la estabilidad de los reglamentos equivale tanto como postular la inderogabilidad de las leyes. Los reglamentos son por esencia revocables. - Que el acto provenga de la Administración activa. - Que declare derechos subjetivos: La garantía de utilidad sustancial completa la tesis tradicional que definía al derecho subjetivo sobre la idea del poder jurídico referido a un bien o interés, ya hace posible la distinción don el interés legítimo sobre bases más sólidas. Mientras Mientras el derecho derecho subjetivo subjetivo es el poder jurídico atribuido a un sujeto por el ordenamiento jurídico en garantía de un bien o interés que le proporciona una totalidad sustancial directa e inmediata, el interés legítimo ofrece al particular una garantía de legalidad, lo que importa una utilidad instrumental, donde a través de la observancia de la legalidad puede el particular obtener la tutela indirecta del propio derecho sustancial. El interé interéss legít legítim imo o apar aparec ece e así así como como una una figura figura de rang rango o inferi inferior or al dere derech cho o subj subjet etiv ivo, o, capa capazz de satis satisfa face cerr sólo sólo de un modo modo even eventua tuall y media mediato to un interé interéss individual o colectivo de tipo sustancial, pero nunca en forma directa o inmediata. - 96 -
Dentro de la noción de derecho subjetivo público, caben aquellos derecho debilita debilitados dos,, cuya cuya existe existenci ncia a es recono reconocido cido a título título precar precario, io, que se compo comporta rtan n como como los derechos subjetivos en sentido estricto, salvo lo que respecta a la posibilidad de que la Administración proceda a revocar el acto respectivo, sin que tal circunstancia corresponda indemnización alguna al titular del derecho. - Que causa estado: En tal orientación, se distingue entre “acto definitivo”, “acto que causa estado” y “acto firme”. Por “acto definitivo” se entendía a aquel que pone término a una cuestión, siendo la figura opuesta el acto preparatorio o de mero trámite. En cambio, el concepto de “acto que causa estado” presuponía el de “acto definitivo” y era aquel que había sido objeto de impugnación impugnación agotando agotando la vía administrativa, administrativa, o bien, que no podía ser objeto de recurso jerárquico alguno. Por Por otra otra part parte, e, la cond condic ició ión n “act “acto o que que caus causa a esta estado do”” se vinc vincul ula a al contencioso-administrativo o derecho procesal administrativo, donde el derecho positivo de cada país puede exigirla como un requisito para instaurar el proceso administrativo, pero no nada tiene que ver actualmente con la revocación de los acto administrativo que se rige por otros principios donde lo que importa respeto de la Administración es que el acto no haya sido notificado, y con relación al particular es que el acto no hubiera adquirido firmeza, en principio. Adquieren firmeza aquellos actos que resultan irrecurribles irrecurribl es por el administrado, ya sea por haberse vencido el plazo para recurrir en sede Administració Administración, n, o bien, en virtud de que el acto no es susceptible de revisión judicial. Distinguir el supuesto en que la revocación se decreta a instancias de la Administración, del caso en que la extinción se dispone a raíz de un recurso administrativo interpuesto por el administrado. En el primer supuesto, la Administración no puede en principio revocar revocar el acto una vez notificado (salvo que el acto se hallare afectado de nulidad absoluta), absoluta), mientras que en el segundo, el acto administrativo recién cobra estabilidad cuando el acto es firme. - Que el acto haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas: El dere derech cho o admin adminis istra trativ tiva a antig antiguo uo post postula ulaba ba que que el acto acto dicta dictado do en ejercicio de facultades discrecionales era esencialmente revocable y este requisito establecido por la Corte para la configuración de la “cosa juzgada administrativa” en el caso “Carmán de Cantón” no Cantón” no hizo más que recoger el criterio imperante en la época. La discrecionalidad nada tiene que ver con la revocación. Por su parte, la realidad demuestra que no existen actos enteramente reglado reglado ni totalm totalment ente e discreci discreciona onales, les, sino que tales tales condici condiciones ones que reviste reviste la activid actividad ad administrativa, según que la actuación del órgano se hallare o no predeterminada por la norma, se dan siempre en forma parcial. - Que se trate de un acto regular: En un principio la Corte consideró que el acto regular era aquel que reunía las cond condici icione oness esen esenci ciale aless de valid validez ez,, ente entend ndien iendo do por por tales tales,, los requ requisi isito toss de form forma a y competencia. En general, puede reconocerse reconocerse que desde desde el caso “Carmán de Cantón” la Cantón” la CSJN ha sostenido que la Administración carece de facultades para revocar un acto por razones de ilegitimidad cuando el mismo estuviera afectado de nulidad relativa, al par que ha aceptado la procedencia de la revocación frente a la presencia de vicios de nulidad absoluta. * El sistema de la LNPA. La LNPA prescribe la revocación del acto administrativo por razones de ilegitimidad separando la extinción del acto irregular (artículo 17) de la revocación del acto regular (artículo 18), la que no procede, en principio. Acto irregular. El artículo 17 de la LNPA considera acto irregular a aquel afectado por una nulidad absoluta, estableciendo al obligación para la Administración Pública de decretar su extinción o sustitución. sustitución. Para ello será necesario necesario que el órgano administrativo administrativo compruebe compruebe debidamente debidamente la - 97 -
existencia de un vicio de nulidad absoluta, no bastando la simple alegación por parte del administrado. Sin embargo, la potestad revocatoria respecto del acto irregular no reviste carácter absoluto. La reforma introducida al artículo 17 LNPA por la ley 21686, prescribe que “si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad”. nulidad” . El concepto “derechos subjetivos que se estén cumpliendo es más amplio que el empleado en la norma derogada, en cuanto comprende a cualquier tipo de acto administrativo irregulares, de estructura unilateral o bilateral, en su formación o en sus efectos. Acto regular. Su concepto es posible inferirlo por exclusión del acto irregular que se vincula a la nulidad absoluta. En prin princi cipi pio, o, la ley ley pres prescr crib ibe e (art (artíc ícul ulo o 18, 18, 1 part parte) e) la irre irrevo voca cabi bililida dad d del del acto acto administrativo regular que declare derechos subjetivos una vez que haya sido notificado al particular, admitiéndose excepcionalmente la revocación cuando: El administrado hubiere conocido el vicio; La revocación lo favorece sin causar perjuicio a terceros; El derecho ha sido otorgado expresa y válidamente al título precario. Sin embargo, la estabilidad del acto regular cede en los siguientes casos: Cuando la revocación del acto afectado de nulidad relativa hubiera si pedida por el administrado luego de haber sido notificado el acto pero antes de que el haya adquirido carácter firme. En el supuesto de que del acto afectado de nulidad relativa nacieren derechos reflejos intereses legítimos. * Revocación por ilegitimidad sobreviniente sobreviniente o cambio del derecho objetivo. Cuando Cuando una ley en sentido sentido formal formal posterior posterior al dictado del acto administrativo administrativo modifique modifique las condiciones de legalidad del acto que regían hasta ese momento, tornándolo ilegítimo para el futuro, la Administración puede proceder a revocar el acto, siempre que las disposiciones lega legales les o regla reglame ment ntar arias ias que que moti motiva van n la extin extinció ción n revist revistan an cará carácte cterr de orde orden n públi público co,, atrib tribuy uyén éndo dole le la res respec pectiv tiva pote potest sta ad y estab stable leci cien endo do el régi régime men n inde indemn mniz izat ator orio io correspondiente. No todo todo camb cambio io del del dere derech cho o obje objetitivo vo auto autori riza za a la Admi Admini nist stra raci ción ón a revo revoca car r retroactivamente el acto por esta causa, que se limita a aquellas situaciones que de continuar presentes den lugar a una invalidez absoluta y sean incompatibles con el interés público legalmente calificado. * La revocación por razones r azones de oportunidad, mérito y conveniencia. La revo revoca cació ción n por por razo razone ness de opor oportu tunid nidad ad apar aparec ece e como como cons consec ecue uenc ncia ia de una una modificación de la situación de interés público tenida en cuenta al dictar el acto al producirse un cambio en la condiciones de hecho existentes. Da origen a la obligación de indemnizar al administrado (artículo 18, in fine de la LNPA). Debería indemnizarse el daño emergente, no el lucro cesante. La facu faculta ltad d de revo revoca carr por por razo razone ness de oport oportun unida idad, d, méri mérito to o conv conveni enien encia cia no es enteramente discrecional. Para que la Administración pueda revocar un acto se exige para su procedencia que le interés público sea de igual orden y naturaleza que el del acto objeto de la revoca revocació ción n y cuando cuando la Admin Administr istració ación n dispong disponga a de faculta facultades des genéric genéricas as en orden orden a la apreciación del interés público a fin de dictar el acto, “conservará una potestad de idéntica amplitud” respecto a la revocación; en cambio, cuando la atribución de emitir el acto se hallare relacionada con el cumplimiento de condiciones de hecho específicas, la amplitud de las facultades de revocación se limitan a la “inexistencia o desaparición” de las condiciones a que estaban vinculado el dictado del acto administrativo. - 98 -
* Revocación de la autorización para construir. Por legitimidad. En el sistema de la LNPA, sólo los actos irregulares, que son aquellos portadores de un vicio de nulidad absoluta, permiten el ejercicio de la potestad revocatoria de la Administración. En el caso de la autorización para construir la revocación por razones de ilegitimidad resulta improcedente en los supuestos: - Cuando la obra comenzó a ejecutarse; - Si la obra fue levantada, finalizando la pertinente construcción (en tal caso la autorización se extingue por cumplimiento del objeto). El acto de revocación por razones de ilegitimidad tiene efecto retroactivo. Por razones de interés público. Este tipo de revocación importa el sacrificio del derecho del administrado por el interés general, previa indemnización de los perjuicios resultantes. Hay que distinguir dos supuestos diferentes, según que la revocación obedezca a razones de mérito que alega la Administración para un caso particular y concreto o que la extinción provenga de una conducta reglada a raíz de una modificación en el derecho objetivo. En el primer supuesto, se trata de una simple revocación por razones de mérito, oportunidad y conveniencia (debiendo, su procedencia, ajustarse a ciertos requisitos y límites: estimar los perjuicios previamente y consignarlos judicialmente...). La otra clase de revocación (por cambio del derecho objetivo) tiene efecto para el futuro. El cambio el derecho objetivo no convierte al acto en ilegítimo sino en revocable. * Otros casos de revocación. Se trata de dos tipos de revocación en los que no procede indemnizar al administrado y están dados por la revocación que favorece al administrado y aquella que se decreta cuando el derecho ha sido concedido concedido a título precario. La primera procede siempre, siempre, habida cuenta de que en tal caso la potestad revocatoria no tiene los límites impuestos en orden a la protección de los los dere derech chos os indiv individu iduale ales. s. La segu segund nda, a, en virtu virtud d de la débil débil natur naturale aleza za del del dere derech cho o emergente, que no ha permitido consolidar una situación jurídica estable. * Efectos del acto de revocación. En el supuesto de la revocación por razones de ilegitimidad, los efectos se retrotraen en principio al momento en que se dictó el acto que se invalida. En todos los demás supuestos, el principio es que el acto de extinción extinción produce produce efectos para el futuro (pudiendo (pudiendo producir efectos retroactivos cuando se afecta, en forma grave, el orden público). * La caducidad del acto administrativo. Ella consiste en la eliminación del acto dispuesta unilateralmente por la Administración en razón de que le particular no ha cumplido con las obligaciones que dimanan del acto administrativo. Se trata, pues, de una sanción. El artículo 21 de la LNPA exige para su procedencia que la Administración cumpla con dos condiciones: - Constitución en mora del incumplidor. - Concesión de un plazo razonable para que se cumpla con la obligación. La obligación que da origen a la caducidad tiene que ser esencial. En el derecho administrativo, cuando se tratare de obligaciones a plazo, la Administración debe cumplir con el deber que imperativamente le impone el artículo 21 de la LNPA (no hay mora automática). El acto de extinción por caducidad opera sus efectos para el futuro y la excepción requiere de un texto expreso que así lo consagre. El procedimiento administrativo. * El procedimiento administrativo como instrumento de control y garantía del administrado. - 99 -
El procedimiento administrativo es una serie de actos orientados a la realización del control de legitimidad y de oportunidad, mérito o conveniencia y que sirven, al propio tiempo, de garantía de los administrados. Constituye un instrumento de control de la legitimidad (que incluye legalidad y razonabilidad o justicia) y del acierto de los actos en relación al interés público o el bien común. Si el interés público aparece reglado al momento de dictar el acto administrativo, el control de legitimidad sólo puede ser ejercido con arreglo a las normas vigentes. Si se trata de facultades discrecionales, la determinación efectuada por la administración también ha de ser juzgada de acuerdo al interés público existente en la oportunidad de la emisión del acto administrativo. Hay, en este último caso, control de mérito. Pero mientras en el primer caso, el cambio o modificación operada en el interés público requiere que para justificar la revocación del acto se modifique el derecho objetivo, no sucede lo mismo mismo tratánd tratándose ose del ejercic ejercicio io de faculta facultades des discre discrecion cionales ales o de derech derechos os subjet subjetivos ivos debilitados. Existen Existen diversos tipos de procedimientos procedimientos administrativos, administrativos, según que ellos se refieran a la fiscalización interna (procedimientos de los órganos de control) al nacimiento de los acto administrativo (procedimiento de formación) o a su impugnación (procedimiento recursivo). En los últimos tiempos en la doctrina y la legislación se advierte un mayor interés por el proced procedimie imiento nto de formac formación ión de los actos. actos. Pero Pero tanto tanto el proced procedimie imiento nto adminis administrat trativo ivo de form formac ació ión n como como el de natu natural ralez eza a recu recurs rsiv iva a cons constit tituy uyen en gara garantí ntías as form formal ales es a favo favorr del del administrado que le aseguran el ejercicio del poder de reacción frente a los actos perjudiciales a sus sus dere derech chos os subj subjet etiv ivos os e intere interese sess legíti legítimo mos, s, perm permititién iéndo dole le cons conseg eguir uir la exti extinc nción ión,, modificación o reforma de los actos administrativos lesivos. * Proceso y procedimiento. El procedimiento como cauce formal de la función administrativa. administrativa. Tanto el proceso como el procedimiento son conceptos análogos. La doctrina procesal suele diferenciar el proceso del procedimiento sosteniendo que mientras el primero es un concepto de naturaleza formal, el segundo es eminentemente teleológico. Dentro de esta corriente el proceso implica el hecho de que la satisfacción de las pretensiones sea dirimida por un órgano imparcial e independiente. El procedimiento sería, en cambio, una serie de actos que se desarrollan en forma progresiva que trasuntan la instrumentalización del proceso. Proceso y procedimiento indican el cauce formal de una función del Estado, es decir, la serie de actos y recaudos formales que deben cumplimentarse en el obrar de los órganos estatales. El procedimiento administrativo constituye el cauce formal de la función administrativa (en sentido material). El concepto de proceso resulta más adecuado referirlo al cauce formal de la función jurisdiccional, entendida ésta como solución de controversias con fuerza de verdad legal. De esta manera habrá procedimiento administrativo en el ámbito de los tres órganos esenciales del Estado cuando éstos realicen funciones “materialmente” administrativas. Nota Notass que que cara caract cter eriz izan an las las dife difere renc ncia iass entr entre e proc proces eso o juri jurisd sdic icci cion onal al y proc proced edim imie ient nto o administrativo. El proceso jurisdiccional se encuentra basado en el principio de la preclusión. En el procedimien procedimiento to administrativ administrativo o ello no ocurre, admitiéndos admitiéndose e el informalismo informalismo como criterio rector rector en la sustanciación de los trámites procesales. En el proceso jurisdiccional la institución de la cosa juzgada (formal y material) le atrib atribuy uye e a la sent senten encia cia una una inmu inmuta tabil bilida idad d prác práctic ticam amen ente te absol absoluta uta;; en el proc proced edim imien iento to administrativo ello, como regla general, no acontece. El proc proced edimi imien ento to admi adminis nistra trativ tivo o es dirigi dirigido do y coord coordina inado do por por una una de las las parte partess principales: la Administración Pública. * Naturaleza del procedimiento administrativo e individualidad individualidad de los actos que lo componen. Respecto de la estructura técnica del procedimiento administrativo se ha sostenido, por influencia de la doctrina italiana, la tesis llamada “sustancialista”. Esta tesis, actualmente - 100 -
abandonada, preconizaba que los diferentes actos integrantes del proceso de formación de la voluntad administrativa carecían de autonomía, integrándose en la decisión final. Los distintos actos del procedimiento administrativo no integran un acto complejo sino un comp comple lejo jo de acto actoss vinc vincula ulado doss por por una una mism misma a finali finalida dad. d. Cada Cada uno uno de ellos ellos oste ostenta nta individu individualida alidad d jurídic jurídica a propia propia y es suscep susceptible tible de impugn impugnació ación n en tanto tanto el ordena ordenamien miento to positivo no limite la procedencia del recurso a los casos en que exista una decisión definitiva o asimilable (v.gr. en materia de recursos jerárquicos). Ello no impide que, como esos actos separables integran el procedimiento de formación del acto final (y por ende su elemento forma), también puedan impugnarse en oportunidad de recurrir o deducir acción judicial contra el acto que pone fin al procedimiento. Barra ha desarrollado la “teoría de los actos coligados”. Parte de la circunstancia de que, en ciertos actos del procedimiento administrativo como el procedimiento contractual, su estructura traduce una entidad esencial entre todos los actos del procedimiento, donde los acto actoss colig coligad ados os (a difere diferenc ncia ia de los mero meross acto actoss interl interloc ocut utori orios os o de mero mero trám trámite ite)) son son verdaderos actos definitivos que tienen la peculiaridad de encontrarse vinculados a una serie coca cocaus usal al de acto actoss de la mis misma espe especi cie, e, en una una rela relaci ción ón de acto actoss ante antece cede dent ntes es y consecuentes. * Clasificación de los procedimientos administrativos. Procedimiento general y procedimientos especiales. Parecería que para ciertas materias (v.gr. organismos militares) deberían subsistir los procedimientos especiales, en razón de la especial naturaleza de las respectivas funciones. La LNPA abordó el problema delegando en el Poder Ejecutivo la determinación de los proc procedi edimie mient ntos os espe especi ciale aless que que cont continú inúan an vige vigente ntess pero pero al prop propio io tiemp tiempo o esta estable bleci ció ó su aplic aplicaci ación ón suple supleto toria ria en las trami tramita taci cione oness admin adminis istra trativ tivas as cuyo cuyoss regí regíme mene ness espe especi ciale aless subsistan. Otras clasificaciones. Procedimientos declarativos, ejecutivos y de simple gestión o internos. Los Los proc proced edimi imien ento toss decla declara rativ tivos os tiene tienen n por por obje objeto to la obte obtenc nción ión de una una decis decisión ión definitiva o final, clasificándose a su vez en: procedimiento disciplinario; procedimiento de revisión ex oficio; oficio; procedimient procedimiento o de la administraci administración ón de contralor y procedimient procedimiento o recursivo o de impugnación. Los procedimientos tendrán naturaleza ejecutiva cuando persigan la finalidad específica de reali realiza zarr o ejec ejecut utar ar mate materia rialme lment nte e un acto acto admin administ istrat rativ ivo o conc concret reto o siem siempr pre e que que la administración se halle facultada por el ordenamiento jurídico para utilizar la coacción sobre los bienes o las personas, con todas las limitaciones o garantías que ello supone. Puede ocurrir también que el procedimiento sea de simple gestión o interno cuando vincula entre sí a órganos administrativos, aun cuando en la medida en que tales actos interorgánicos trasciendan el status del administrado y generen efectos directos, pasan a formar parte del procedimiento externo. * Regulación positiva del procedimiento administrativo. Ámbito de aplicación. El reconocimiento del derecho de los administrados a interponer recursos contra los actos administrativos no requiere que el mismo se encuentre reglado en forma expresa. A partir de la década del ´30 comenzó su regulación positiva. Así se dictaron la ley 19549 y el decr decreto eto 1759 1759/7 /72 2 que que cons constit tituy uyen en los cuer cuerpo poss norm normat ativ ivo o orgá orgánic nicos os de regu regulac lación ión del del procedimiento administrativo nacional. El ámbito de aplicación de la LNPA y el RLNPA queda circunscripto de la siguiente manera: Las norm normas as de proc proced edimi imien ento to rigen rigen tant tanto o para para la admin administ istrac ración ión cent centra rall Las (inclusive a los órganos desconcentrados o descentralización burocrática) como respecto de las entidades descentralizadas. - 101 -
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excepción está dada por los procedimientos especiales subsistentes. Sin embargo, en tales supuestos, la LNPA continúa aplicándose en forma supletoria y en la medida en que no afecta las normas de fondo de dichos regímenes. Dichas normas de “procedimiento” también se aplican, en principio, respecto de los actos regulados parcialmente por el derecho privado siempre que no alteren las normas de fondo (civiles) aplicables al caso. Esta aplicación se realiza en forma analógica y no por subsidiariedad. * El procedimiento declarativo de impugnación. Recursos, reclamaciones y denuncias. Una de las subespecies del procedimiento declarativo está constituida por aquellos procedimientos que tienden a la institución de reglas para la deducción y trámite de las impugnaciones que interponga el administrado (que actúa en el doble carácter de portador de un interés propio y colaborador de la legalidad objetiva). El recurso es toda impugnación en término de un acto administrativo o reglamento tendiente a obtener del órgano emisor del acto, de su superior jerárquico o de quien ejerce el control llamado de tutela, la revocación, modificación o saneamiento del acto impugnado. La sustancia o naturaleza de los recursos administrativos es propia de la función administrativa y nunca es actividad jurisdiccional ya que técnicamente no puede hablarse de estricta controversia. Las meras reclamacion reclamaciones es no regladas regladas constituyen peticiones que pueden formular los administrados en ejercicio del derecho constitucional de peticionar tendiente a obtener la emis emisió ión n de un acto acto favo favorab rable le o la extin extinció ción n de un acto acto admi adminis nistra trativ tivo o o regla reglame ment nto. o. La Administración Pública no está obligada a tramitarlas ni a dictar decisión respecto de ellas, a menos que el particular tuviera un derecho a que se dicte la decisión, pudiendo presentarlas el titular de un interés legítimo y aún el portador de un interés simple. Las reclamaciones pueden pueden hallarse regladas (queja (queja,, proced procedimie imiento ntoss exigid exigidos os para para habilitar la instancia instancia judicial). En tales supuestos supuestos el administrado administrado tiene a su favor la opción de elegir entre el silencio negativo, negativo, en base al procedimiento procedimiento previsto previsto en el artículo artículo 10 LNPA o la obtenc obtención ión de una decisión decisión expre expresa, sa, que deberá deberá requeri requerirr en la sede sede judicia judiciall media mediante nte la interposición de una acción de amparo por mora de la administración (28 LNPA). Las denuncias administrativas pueden ser interpuestas por los titulares de intereses simples, a diferencia de los recursos, en que se requiere una legitimación básica. Se trata de poner en conocimiento de la autoridad administrativa la comisión de un hecho ilícito de algún funcionario o particular o la irregularidad de un acto administrativo o reglamento. A diferencia de los recursos, la administración no está obligada a tramitarla ni decidirla. Sin embargo, la denuncia puede traer aparejado el derecho del administrado a que se tramite como recurso una vez acogida la misma. Principios fundamentales del procedimiento administrativo. Las fuentes de estos principios es tanto la CN como la ley formal y material. Su aplicación no precisa la reglamentación previa del Poder Ejecutivo, teniendo tales principios oper operat ativ ivid idad ad por por sí mis mismos. mos. Ello Elloss conf config igur uran an un sist sistem ema a gara garant ntís ístitico co y de efic eficac acia ia administrativa que tiende a afianzar la unidad que ser reclama para el procedimiento, evitando las las formu formulac lacion iones es dispe dispers rsas as,, al perm permititir ir que que tanto tanto el proc proced edim imien iento to gene general ral como como los los especiales puedan regirse por dichos preceptos. Tales Tales princ principi ipios os cons constit tituy uyen en deriv derivac acion iones es impre impresc scind indibl ibles es de la prop propia ia func función ión admi admini nist stra ratitiva va obje objetitivvamen amente te cons consid ider erad ada a que que requ requie iere re ser ser llev llevad ada a a cabo cabo en form forma a intermitente para satisfacer interés general o bien común (por eso hacen a la eficacia del obrar administrativo). Un segundo grupo de principios principios del procedimiento procedimiento administrativo administrativo se vincula con típicos principios de justicia natural (informalismo, debido proceso adjetivo y verdad material o verdad jurídica objetiva). Los principios del procedimiento administrativo cumplen también una triple función de fundamento, interpretación e integración del ordenamiento jurídico. - 102 -
* El principio de legitimidad. La legitimidad se compone de dos facetas. Por una parte la legalidad que procura ajustar el obrar administrativo al ordenamiento jurídico positivo mediante la limitación o el condicionamie condicionamiento nto del poder jurídico del órgano que lleva a cabo la función función administrativ administrativa. a. Del otro lado, la legitimidad comprende la razonabilidad o razonabilidad o la justicia la justicia de la actuación administrativa, en cuanto exige que los actos y conductas establecidas posean un contenido justo, razonable y valioso. * El principio de verdad material. En el proceso judicial el juez circunscribe su función jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, siendo ellas el único fundamento de la sentencia; en el procedimient procedimiento o administrativ administrativo o el órgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuación a la verd verdad ad obje objetitiva va o mate materi rial al,, con con pres presci cind nden enci cia a o no de lo aleg alegad ado o y prob probad ado o por por el administrado. * El principio de oficialidad . La administración pública tiene el deber de actuar ex oficio en la prosecución con interés público, impulsando el procedimiento para llevarlo a cabo; Ello no suprime en modo alguno la intervención de los administrados en el procedimiento ni les cercena el derecho al impulso del mismo. El procedimiento administrativo es de naturaleza. Del principio de la oficialidad emergen una serie de consecuencias que se proyectan en una ampliación ampliación de facultades facultades del órgano administrativ administrativo o que lleva a cabo la instrucción. Así, el órgano administrativo instructor puede revocar un acto una vez dictado y notificado, de oficio o a pedido de parte, cuando existiera una nulidad absoluta y el acto no hubiere tenido principio de ejecución y ordenar la producción de toda clase de medidas de prueba, aun cuando no fueran peticionadas por el administrado. El principio de oficialidad que comprende tanto la impulsión como la instrucción de oficio se encu encuen entr tra a expr expres esam amen ente te reco recogi gido do en una una norm norma a de la LNPA LNPA que que deja deja a salv salvo, o, expresamente, el derecho de los interesados a participar en las actuaciones debiéndose exce except ptua uarr de este este princ principi ipio, o, los los trámit trámites es en los que que medie medie sólo sólo el interé interéss priv privado ado del del administrado. * El informalismo del procedimiento administrativo. Se concibe siempre a favor del administrado, tiende a que éste pueda lograr, superando los inconvenientes de índole formal, el dictado de una decisión legítima sobre el fondo del asunto, que plantea o peticiona ante la Administración. La LNPA al establecer este principio permite que se excuse a los interesados de la inobservancia de exigencias formales no esenciales, que puedan cumplir a posteriori. Las Las form forma as no esen sencial ciales es comp comprrend enden des desde las las lla llamada madass irre irreg gular ularid idad ade es intrascendentes que no provocan vicio alguno hasta los defectos formales que impliquen una nulidad relativa. En cambio, la existencia de vicios de forma esenciales que configura una nulidad absoluta, no puede excusar, por parte de la Administración y los administrados, el incumplimiento del requisito formal exigido. La aplicación supletoria del CPCCN que prescribe el RLNPA sólo procede a favor del administrado. * El debido proceso adjetivo. El debido proceso adjetivo implica el reconocimiento de 3 derechos fundamentales que garantizan la defensa del administrado durante el transcurso del procedimiento: - Derecho Derecho a ser oído (exponer razones razones de las pretensiones pretensiones y defensas defensas antes del dictado de los actos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses legítimos; interponer recursos, reclamaciones y denuncias; hacerse patrocinar y representar por abobados; solicitar vista de las actuaciones; presentar alegatos y descargos). - Derecho a ofrecer y producir pruebas. - 103 -
- Derecho Derecho a una decisión fundada (permite (permite al administrado administrado exigir que la decisión decisión –de mero trámite o definitiva– haga mérito de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en la medida que fueran conducentes a la solución del caso. * El principio de la eficacia y sus derivaciones en el procedimiento administrativo. El principio de la eficacia se integra con otros principios que derivan del mismo, tales como el de celeridad, sencillez y economía en los trámites administrativos. La afirmación del principio de la eficacia eficacia y de sus derivados derivados se traduce traduce en el ordenamient ordenamiento o positivo nacional en una serie de facultades y deberes de los órganos superiores y, en general, de los demás órganos administrativos. Entre Entre las faculta facultades des expre expresam sament ente e contem contempla pladas das,, aparte aparte de las que fluyen fluyen normalmente de la jerarquía (avocación, emitir órdenes, circulares e instrucciones, etc.) se prevé la facultad genérica de delegar atribuciones y de intervenir los respectivos órganos por parte de los ministros y órganos directivos de los entes descentralizados (2 RLNPA) y de disponer en cualquier momento, la comparecencia de las partes interesadas para requerir explicaciones (5 RLNPA). Respecto de los deberes, el RLNPA prescribe que el órgano administrativo debe: - Tramitar los expedientes según su orden y resolverlos. - Proveer en una sola resolución todos los trámites que admitan impulsión simultánea. - Concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencia y medidas de prueba pertinentes. - Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen, de oficio o por el interesado. - Disponer las diligencias necesarias para evitar nulidades. El decreto 1883/91 dispuso la creación en el ámbito de cada Ministerio de una Secretaría General, la cual tendrá como responsabilidad primaria la de controlar todo lo concerniente a las normas sobre procedimiento administrativo. * La gratuidad del procedimiento administrativo. Si se analiza el fundamento de la gratuidad la misma constituye una necesidad si se quiere la participación participación y el control, sin obstáculos obstáculos económicos económicos por parte de los administrado administrados. s. Es eviden evidente te que exist existe e un verdad verdadero ero interés interés público público en que los adminis administrad trados os acceda accedan n libremente al procedimiento administrativo en tanto la Administración debe tutelar los intereses de la comunidad en general, los de las entidades menores y los derechos individuales. La regla de todo procedimiento estatal es la gratuidad, salvo que una norma expresa imponga el criterio contrario. Las partes en el procedimiento administrativo. * Quienes pueden ser “parte” “part e” en el procedimiento administrativo. Capacidad y legitimación. Toda persona física o jurídica, de carácter público o privado tiene, en principio, aptitud gené genéric rica a para para interv interven enir ir en el proc proced edim imie ient nto o admin adminis istra trativ tivo o en cualq cualquie uiera ra de los los tipos tipos clasificatorios como titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo y aun, en ciertos casos, de un interés simple. La regla que rige la capacidad de las personas pertenecen al CC, sin perjuicio de su extensión, en algunos supuestos, por regulaciones locales del derecho administrativo. Para ser “parte” en el procedimiento administrativo es menester reunir, además, una aptitud especial especial que se denomina denomina legitimación. legitimación. Esta aptitud se encuentra representada por la titularidad de un derecho subjetivo o de un interés legítimo como regla general. El interés simple, en cambio, sólo excepcionalmente otorga legitimación a quienes lo invoquen para intervenir como partes en el procedimiento administrativo. El concepto de “parte” puede circunscribirse a las personas físicas o jurídicas que con capaci capacidad dad y legitima legitimació ción n intervie intervienen nen o particip participan an en el proced procedimie imiento nto admin administr istrativ ativo, o, con - 104 -
derecho a provocar la actuación de los órganos administrativos competentes y a obtener, si tal fuera el caso, la decisión requerida de la Administración. Menores adultos. El artículo 3 de el RLNPA prescribe que tendrán plena capacidad para intervenir plenamente en el procedimiento administrativo como parte interesada en la defensa de los propios derechos subjetivos e intereses legítimos. Sordomudos y dementes. El sordomudo sordomudo posee aptitud para ser parte por sí en el procedimien procedimiento to administrativo administrativo en tanto pueda actuar con intérprete reconocido o habilitado por la Administración Pública. En el caso de los dementes declarados su capacidad administrativa debe presumirse. La situación de las personas públicas estatales en el procedimiento administrativo. Las personas públicas estatales que actúan en una misma esfera de gobierno (v.gr. gobierno federal o nacional) no pueden utilizar el procedimiento administrativo de carácter recursivo para impugnar los actos del Poder Ejecutivo u órganos inferiores como otros actos provenientes de distintas entidades públicas estatales. Su aceptación conspiraría contra el principio de unidad de acción que debe regir en el conjunto de la actividad administrativa. El modo propio en que deben plantearse las diferentes impugnaciones o reclamaciones se la llamada “controversia inter-administrativa” figura autónoma y específica regulada por ley, en el orden nacional. Los órganos sin personalidad jurídica. Si bien bien los los órgan órganos os pose poseen en aptit aptitud ud gené genéric rica a para para inter interve venir nir en el proc proced edimi imien ento to administrativo mediante notas o presentaciones ante el superior u otro órgano vinculado a la jerarquía, ellos carecen de toda potestad, en principio, para interponer recursos administrativos. La impugnación de los actos de otro órgano se admite por excepción: - En los conflictos de competencia en defensa de las atribuciones del órgano que se considera afectado por la actuación de otro que invalide su competencia (artículos 4 y 5 LNPA). - En los actos de contralor, cuando el mismo es llevado a cabo por órganos ajenos a la relación jerárquica (v.gr. Tribunal de Cuentas de la Nación). Intervención de “terceros” en el procedimiento administrativo. El concepto de “tercero” comprende a todos aquellos que teniendo legitimación para ser tenidos por parte en el procedimiento administrativo n intervienen ni participan en el mismo en tal carácter. Como la participación de los terceros en el procedimiento no constituye una decisión discrecional de la Administración, ésta no sólo está obligada a reconocerles intervención en un recurso promovido por otro administrado sino que tiene, inclusive, el deber de revocar por ilegitimidad los actos dictados sin participación del “tercero interesado”, a efectos de mantener la igualdad entre quienes intervienen en el procedimiento. La inter interve venc nción ión del terc tercero ero no retro retroce cede de al proc proced edimi imien ento to salv salvo o que que la autor autorida idad d administrativa así lo declare. * Representación de las partes. No hay ningún acto, por más personalismo que fuere, que no pueda ser celebrado mediante representación. Por Por prin princi cipi pio o gene genera ral,l, cual cualqu quie ierr pers person ona a físi física ca o jurí jurídi dica ca pued puede e actu actuar ar como como representante del administrado en las actuaciones en que se practiquen ante la Administración Pública. La representación se lleva a cabo de distintas formas y puede acreditarse por: - Testimonio de poder general o especial otorgado por instrumento público; - Copia simple íntegra firmada por apoderado o letrado; - 105 -
- Cart Carta-p a-pod oder er con con firma firma aute autenti ntica cada da por por autor autorida idad d polic policial ial o judi judicia ciall o por por escribano publico; - Carta-poder cuya firma aparezca autenticada por un banco; - Poder otorgado por acta ante la autoridad administrativa. Se acepta que, en casos de urgencia, puede admitirse la invocación del gestor del artículo 48 CPCCN. El artículo 34 del RLNPA prevé que la representación cesa en los siguientes casos: - Por revocación revocación del poder (la intervención intervención del interesado interesado en el procedimien procedimiento to no importará revocar el mandato si el presentante no lo declara expresamente); - Por renuncia, después de vencido el término del emplazamiento al poderdante o de la comparecencia del mismo en el expediente; - Por muerte o inhabilidad del mandatario; - Por muerte o incapacidad del poderdante. Los plazos en el procedimiento administrativo. El término es el instante concreto y determinado en que el acto ha de llevarse a cabo; el plazo es el lapso período de tiempo durante el cual el acto se realiza. En dere derech cho o priva privado do,, si bien bien suele suele conc conceb ebirs irse e el plazo plazo princ principa ipalm lmen ente te como como una una modalidad de los actos jurídicos por el cual se posterga el ejercicio de los derechos a que el acto se refiere, se admite que el “plazo” sea también el lapso que medien entre la celebración del acto y la producción de un hecho futuro y necesario al cual se subordina el ejercicio o la eliminación de un derecho. En la disciplina del derecho derecho administrativo administrativo hay quienes quienes asimilan asimilan plazo y término, término, según que el mismo se refiera: a la modalidad de los actos jurídicos por la cual se posterga el ejercicio de un derecho referido en el acto; al lapso que media entre la celebración del acto y un hecho futuro; al plazo inicial y al plazo final. En el procedimiento administrativo el plazo o término alude esencialmente al lapso en el cual deben cumplimentarse las distintas etapas o fases del procedimiento. Su finalidad no es la misma que en el derecho procesal, donde el plazo tiende a concretar la preclusión de las diferentes fases del proceso. En el procedimiento administrativo el administrado aparece como un colaborador de la función administrativa; la Administración Pública no debe actuar como oponente en el proceso sino como gestora del bien común. * Obligatoriedad de los plazos. El artículo 1 inciso e), apartado primero LNPA estatuye estatuye el principio de la obligatoriedad obligatoriedad de los plazos. La obligatoriedad significa el deber de cumplir los plazos del procedimiento e implica la consiguiente facultad para exigir su cumplimiento en seda administrativa o judicial. La improrrogabilidad restringe la potestad del magistrado para ampliar los términos, mientras que la perentoriedad la perentoriedad constituye constituye una sanción a la actividad de los litigantes. En el sistema de la LNPA la obligatoriedad de los plazos configura, en definitiva, un rigorismo procesal atenuado por los caracteres propios del sistema, a saber: - El principio de la prorrogabilidad la prorrogabilidad o o ampliación de los plazos. - El hecho que los plazos no revistan, en principio, carácter perentorio o fatal. El único único caso caso que que exce excepc pcio iona na esta esta regla regla es el refe referid rido o a la interp interpos osici ición ón de los los recu recurs rsos os administrativos. - El derecho que poseen los interesados para ampliar o mejorar los fundamentos de los recursos interpuestos (77 segunda parte RLNPA) en cualquier momento, antes de la resolución. * Naturaleza e irretroactividad de los plazos. El plazo, por su naturaleza, consiste en un hecho futuro. Marienhoff sostiene que el plazo siempre actúa ex nunc , es decir, sin eficacia retroactiva para el futuro. - 106 -
Los plazos se deben contar por días hábiles administrativos, salvo disposición legal en contrario o habilitación resuelta de oficio o a pedido de parte. Los plazos de los acto administrativo de alcance singular se computan a partir del día siguiente de la notificación. Tratándose de actos de alcance general, rige el principio del artículo 2 CC y, en consecuencia, si el reglamento no fija el tiempo en que comienza su vigencia, el mismo resulta obligatorio después de los 8 días siguientes al de su publicación oficial. El vencimiento de los plazos se opera el mismo día hábil en que finaliza el término fijado en cada etapa del procedimiento. La interpretación de Fiorini de Fiorini de la aplicación analógica del artículo 124 CPCCN (“dos primeras”) fue adoptado por un fallo de la Corte en el caso “Fundación Universidad de Belgrano” . El decreto 1883/91 modificó el artículo 25 RLNPA admitiendo expresamente el plazo de gracia. * Prórroga o ampliación de los plazos. La LNPA no acoge el principio de la improrrogabilidad como regla general. El principio es la prorrogabilidad de los plazos o términos, lo cual debe disponer la administración “antes del del venc vencim imie ient nto o del del plaz plazo, o, medi median ante te deci decisi sión ón fund fundad ada a y siem siempr pre e que que no resu resultltas asen en perjudicados derechos de terceros”. * Interrupción o suspensión de los plazos y caducidad de los procedimientos. El ordenamiento jurídico consagra el efecto interruptivo de los recursos administrativos sobre los plazos del procedimiento, “aunque aquellos hubieran sido mal calificados, adolezcan de defectos formales y sustanciales o fueran deducidos ante órgano incompetente por error excusable”. El inci inciso so e) del del artí artícu culo lo 1 LNPA LNPA pres prescr crib ibe e que que “las “las actuaciones practicadas practicadas con interv intervenc ención ión de órga órgano no comp compet eten ente te prod produc ucirá irán n la susp suspen ensi sión ón de los plazo plazoss legale legaless o reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedara firme el acto declarativo de caducidad”. Una, pues es la norma especial que estatuye la interrupción de los plazos en los procedimientos recursivos y la otra configura la regla general en materia de suspensión de todos los plazos de procedimiento. La ley prescribe, para que la administración pueda ejercer la potestad de declarar la caducidad de los procedimientos, el transcurso de un lapso mínimo de 90 días, imponiéndole al órgano administrativo administrativo la carga de notificarle al administrado administrado,, al vencimiento vencimiento de los primeros primeros 60 días, que si su inactividad se mantiene mantiene durante otros 30 días más se declarará de oficio la caducidad. Pero no obstante la ina inactiv ctivid ida ad del administr istrad ado o, la caducida idad no opera auto automá mátic ticam amen ente te,, pudie pudiendo ndo la admi adminis nistra traci ción ón la cont continu inuac ación ión de los los trám trámitites es pese pese al transcurso de los plazos de caducidad. Estructura del procedimiento administrativo. * Iniciación del procedimiento administrativo. El proc proced edim imie ient nto o admi admini nist stra ratitivo vo pued puede e inic inicia iars rse e de ofic oficio io o a peti petici ción ón de part parte e interesada (3 RLNPA). Si bien bien tal es el principi principio o general general,, exist existen en determ determina inados dos actos actos admini administr strativ ativos os que requieren de una petición previa de un administrado para acceder a la medida que le otorga un beneficio. En tales casos, la solicitud puede ser un presupuesto necesario para la iniciación del procedimiento administrativo. Iniciado el procedimiento surge el deber de la Administración Pública de iniciar de oficio a las actuaciones, “lo cual no obstará a que también el interesado inste el procedimiento” (4 RLNPA. Están exceptuados del principio de oficialidad aquellos trámites en los que medie sólo el interés del administrado) - 107 -
El RLNPA prevé en sus artículos 15 a 30 las diversas formalidades para la presentación de sus escritos. Los mismos pueden presentarse en mesa de entradas o receptoría del organismo competente o bien, remitirse por correo (si el escrito se envía por correo o por telégrafo, se considera fecha de presentación aquella en que se hubiera presentado a la oficina postal). * Instrucción del procedimiento. El artículo 5 del RLNPA prescribe: - La obligación de proveer en una sola resolución todos los trámites que, por su naturaleza, admitan impulsión simultánea. - Concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas de prueba pertinentes. - Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que adole adolezc zca, a, orde ordena nando ndo que que se subs subsan anen en,, de oficio oficio o por por el intere interesa sado do dent dentro ro del del plazo plazo razonable que fije. - Disponer las diligencias necesarias para evitar nulidades. - Ordenar, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes interesadas para requerir las explicaciones que se estimen necesarias y aun para reducir las discrepancias que pudieran existir sobre cuestiones hecho o de derecho. * Vista de las actuaciones administrativas. El derecho administrativo consagra como esencial el derecho de los interesados a tener pleno acceso –formal o informal– a las actuaciones administrativas. La “vista” de las actuaciones administrativas constituye una reglamentación del principio del debido proceso adjetivo. El artículo 38 del RLNPA consagra con amplitud el derecho a al vista de las actuaciones en los siguientes términos: “la parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante podrán tomar vista del expediente durante todo su trámite, con excepción de aquellas actuaciones, dilig diligen enci cias as,, info inform rmes es o dict dictám ámen enes es,, que que a pedi pedido do del del órga órgano no comp compet eten ente te y prev previo io asesoramiento del servicio jurídico correspondiente fueran declarados reservados o secretos, median iante deci decissión ión fun fundada dada del res respec pectiv tivo subs ubsecre ecreta tari rio o del del Minis iniste teri rio o o del del ente ente descentralizado que se trate”. La citada norma estatuye, además, el llamado carácter “informal” de la vista en el proced procedimie imiento nto,, al prescr prescribir ibir que el pedido pedido de vista vista puede puede hacers hacerse e verbalm verbalment ente e debiend debiendo o concederse sin necesidad de resolución expresa el efecto en la oficina en que se encuentre el expediente. En princ principi ipio, o, el otor otorga gamie mient nto o de la vist vista a no impl implic ica a la susp suspen ensió sión n del del trám trámite ite del exped expedien iente, te, con excep excepción ción de aquellas aquellas vistas vistas que tuviera tuvieran n el caráct carácter er de un verdad verdadero ero traslado donde si se establece un plazo perentorio para que el administrado las conteste, es lógico que el trámite principal se suspenda hasta tanto el particular evacue la contestación. El administrado de requerir la fijación de un plazo para tomar vista de las actuaciones, lo cual no significa que las alegaciones respectivas tenga que presentarlas dentro de tal plazo. La petición solicitando vista de las actuaciones produce un importante efecto en el procedimiento recursivo cual es la suspensión de los plazos para recurrir durante el plazo en que se le conceda la vista (56 RLNPA). En tal caso la suspensión es automática. En igual forma se suspenden los plazos para interponer la demanda en la vía judicial. La obtención obtención de la vista implica la notificación notificación del los actos administrativos administrativos obrantes obrantes en las actuaciones, pero de modo alguno implica su consentimiento. Restricciones al otorgamiento de la vista. El órgano administrativo tiene la facultad de impedir el acceso a las actuaciones que requiera el administrado cuando las mismas fueran declaradas reservadas o secretas por decisión del subsecretario o del titular del ente descentralizado de que se trate. Se trata de una excepción al principio de publicidad de todos los actos del Estado. - 108 -
Antes de que pueda dictarse la “decisión fundada” declarando reservada o secreta una actuación administrativa ha de haber “solicitud de órgano competente” y dictamen del servicio jurídico permanente. Estos requisitos tratan de evitar los abusos de quienes por temor, ignorancia o para proteger intereses propios o de terceros, pueden emitir juicios subjetivos respecto a la reserva de las actuaciones sustrayendo el acceso del particular interesado al expediente. La reserva o el secreto que constituyen excepción al principio de la publicidad de los actos estatales sólo se justifican por razones militares o de seguridad, en sentido estricto, no comprendiendo a los demás aspectos que involucra la llamada defensa nacional. * Recusación de los agentes públicos que intervienen en el procedimiento. La recusación se encuentra regulada en el artículo 6 LNPA, norma que remite a las causales y oportunidades previstas en los artículos 18 y 18 CPCCN. Puede ser recusado todo funcionario o empleado público, cualquiera fuera su jerarquía, dado que la norma no formula distinción alguna. Cassagne admite la aplicación analógica de la recusación sin expresión de causa prescripta en el artículo 14 CPCCN en virtud de la revisión que formula el artículo 106 del RLNPA. Producida la recusación el agente público debe dar intervención de inmediato (en el plazo máximo de 2 días) a su superior jerárquico, informándole si admite o no las causales alegadas por el recusante. Si el recusado admitiera la causal alegada y ésta fuera procedente el superior jerárquico tiene el deber de designarle un sustituto. En caso contrario, tiene la obligación obligación de resolver resolver dentro de los 5 días, plazo que podrá extenderse extenderse otro tanto si estimare estimare que resulta necesario producir prueba. La recusación recusación debe tramitar tramitar siempre por vía incidental y las resoluciones resoluciones que se dicten son irrecurribles (6 LNPA). Las causales que prescribe el artículo 17 del Código Procesal son: - El pare parent ntes esco co por por cons consan angui guinid nidad ad dentr dentro o del del cuar cuarto to grad grado o y segu segund ndo o de afinidad con algunas de las partes, sus mandatarios o letrados; - Tene Tenerr el agen agente te públi público co o sus sus cons consan angu guíne íneos os o afine afiness dent dentro ro del del grad grado o expresado, interés en el expediente o en otro semejante o sociedad o comunidad con algunos de los interesados, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese anónima; - Tener controversia judicial o administrativa con el recusante; - Ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepción de los bancos oficiales; - Ser o haber sido el agente que fue denunciado por el recusante ante la Fiscalía Naci Nacion onal al de Inve Invest stiga igaci cione oness Admi Admini nist strat rativa ivass siemp siempre re que que ésta ésta hubie hubiere re dado dado curs curso o a la denuncia; - Haber sido asesor de alguna de las partes; - Haber recibido beneficios de importancia de alguna de las partes; - Tener con alguno de los interesados amistad que se manifieste; - Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se manifiesten por hechos conocidos. * Excusación de los agentes públicos. La ocurrencia de alguna de las causales de recusación previstas en el artículo 17 CPCC CPCCN N gene genera rall la obli obliga gaci ción ón de excu excusa sars rse e al func funcio iona nari rio o o empl emplea eado do públ públic ico o y su incumplimien incumplimiento to da lugar a la responsabilidad responsabilidad disciplinaria y eventualmen eventualmente te patrimonial y hasta puede llegar a invalidar el acto. Existe otro tipo de excusación que reviste carácter facultativo para el agente público que es la excusación por motivos graves de decoro o de delicadeza constituye una causal delicadeza, la cual constituye más genérica que debe ser ponderada prudentemente y en forma razonable por el superior jerárquico. La solicitud de excusación debe ser remitida de inmediato al superior jerárquico que tiene el plazo de 5 días para resolverla sin sustanciación alguna. Si el superior aceptase la excu excusa sació ción n debe debe nomb nombra rarr un reem reempl plaz azan ante te mien mientr tras as que que si la dese desest stim ima a devo devolv lverá erá las - 109 -
actuaciones al inferior para proseguir con el trámite. Las resoluciones que se dicten en los incidentes de excusación son irrecurribles. * Publicidad de los actos del procedimiento administrativo. El sistema de los diversos actos que emite la Administración Pública difiere según se trate de actos administrativos (de alcance individual), de reglamentos (de alcance general) o de actos interorgánicos. Notificación del acto administrativo. La integración formal del acto administrativo concreto de alcance individual requiere para su perfección, que el mismo sea notificado al particular mediante una publicidad cierta y completa, que puede llevarse a cabo mediante diversos medios (artículo 41 RLNPA, por medio de: acceso directo de la parte interesada con constancia en el expediente; presentación espontánea de la parte interesada; cédula; telegrama con aviso de entrega; oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepción; carta documento o los medios que indique la autoridad postal; edictos siempre que la administración ignore el domicilio del administrado). En cuanto al contenido de las notificaciones, debe transcribirse en forma íntegra en acto que vaya a notificarse, es decir, los fundamentos y su parte dispositiva. Publicación de reglamentos. Tratándose de una norma de alcance general, todo reglamento participa de un régimen similar similar al de las leyes, lo cual reposa en un doble fundamento: fundamento: la observación observación del principio de igualdad ante la ley que proclama el artículo 16 CN y la necesidad que tiene el Estado de reputar conocidas por todos la existencia de las normas generales. La publicación de los reglamentos debe llevarse a cabo en forma íntegra, pudiendo reali realiza zars rse e tant tanto o en el Bolet Boletín ín Oficia Oficiall como como en cualq cualquie uierr otro otro perió periódic dico o oficia oficiall o bolet boletín ín administrativo de adecuada difusión. * La prueba. Diferentes medios probatorios en el procedimiento administrativo. administrativo. La prueba consiste en aquella actividad tendiente a acreditar la veracidad veracidad o inexactitud inexactitud de los los hech hecha a que que cons constititu tuyyen la caus causa a obje objetitivva de la reso resolu luci ción ón que que se dict dicte e en el procedimiento. En esta materia, cuando la cuestión no estuviera regulada por el derecho administrativo se impone la aplicación analógica de las normas que rigen el procedimiento judicial. Uno de los principios fundamentales del procedimiento administrativo es el de la oficialidad en la impulsión e instrucción de la prueba (la carga de la prueba corresponde a la administración). En la apreciación, admisión y valoración de la prueba, el principio esencial es que la misma debe ser razonable, sin descartar arbitrariamente las pruebas ofrecidas y producidas en el expediente. Respecto de la admisión de los medios probatorios rige el principio de la “amplitud de la prueba”, siempre que se trate de hechos que hubieren sido articulados por las partes y tuvieren alguna relación con la decisión que deba dictarse. Informes y dictámenes producidos por la administración. En la medida que configuran el o los antecedentes que constituyen la causa objetiva del acto, brindan al órgano que decide o resuelve, los elementos de juicio imprescindibles para que la resolución a dictarse se encuentre provista de todas las garantías de legitimidad y oportunidad. Los informes o dictámenes pueden ser de requerimiento obligatorio o facultativo, con independencia de su fuerza vinculatoria (en principio no tienen carácter vinculante, a menos que una norma expresa así lo determine). Informes de entidades privadas y públicas no estatales. El artículo 48 del RLNPA también admite la prueba de informes de personas públicas o privadas (a quienes denomina “terceros”) disponiendo que si las entidades requeridas no contes contestare taren n los informe informess dentro dentro del plazo plazo fijado fijado ordinaria ordinariamen mente te o dentro dentro del términ término o de ampliación que se hubiera otorgado, se prescindirá de tal prueba. - 110 -
Prueba testimonial. En materia de prueba testimonial, el RLNPA sienta unas pocas reglas, declarando la aplicación analógica del CPCCN. Si bien el artículo 400 CPCCN prescribe que antes de declarar los testigos prestarán juramento o promesa de decir verdad, las consecuencias de una declaración falsa no configuran el delito de falso testimonio. Prueba confesional y documental. Pese a que el RLNPA la excluye como prueba, admite la posibilidad de que se produzca –en el curso del procedimiento recursivo o antes– la confesión voluntaria, con los alcances previstos en los artículos 423/5 CPCCN. Resp Respec ecto to de la prue prueba ba docu docume ment ntal, al, el princi principio pio es que que los los intere interesa sado doss pued pueden en presentar cualquier clase de documentos. Prueba pericial. Cuando se trata de establecer o indagar sobre el conocimiento o apreciación de algún hecho que requiera conocimientos especializados, los administrados pueden proponer peritos a su costa (artículo 54 RLNPA). En cambio la Administración debe abstenerse –en principio– de designar peritos de su parte, excepto que ello fuere necesario para la debida sustanciación del procedimiento. * Oportunidad de la apertura a prueba. Solicitada u ofrecida que fuera la prueba por el particular interesado, la Administración tiene el deber legal de decretar la apertura a prueba de las actuaciones. En el supuesto de que la Administración no abriera a prueba un recurso debe dar por ciertos y acreditados los hechos manifestados por el interesado en la medida en que la prueba sea conducente. La prue prueba ba no es disc discre reci cion onal al,, sino sino prec precep eptitiva va cuan cuando do hace hace a la defe defens nsa a del del administrado. Aún cuando la LNPA no fija la oportunidad oportuni dad en que ella debe ser ofrecida, la misma debe serlo antes de la decisión fundada a dictarse en el expediente, habida cuenta de que el acto decisorio debe hacer expresa consideración de las medidas de pruebas propuestas. Finalmente, la apertura a prueba no está sometida a términos formales. * El derecho de alegar sobre la prueba producida. Una vez que se han sustanciado las actuaciones de prueba, la Administración está obligada a dar vista por el término de 10 días a la parte interesada a fin de que presente un alegato sobre la prueba producida (60 LNPA) pudiendo disponer la producción de nueva prueba para mejor proveer o si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo. * Terminación del procedimiento administrativo. El modo modo normal normal de conclu conclusión sión del proced procedimie imiento nto adminis administrat trativo ivo es la “resolu “resolución ción”” mientras que pueden señalarse como medios anormales el desistimiento, la renuncia o la caducidad. La resolución del procedimiento. Es el acto que decide acerca de las cuestiones planteadas en el curso de una actuación administrativa. La resolución expresa debe ajustarse a las reglas del debido proceso adjetivo que marc marcan an la exig exigen encia cia legal legal de que que ella ella haga haga expr expres esa a cons conside iderac ración ión de los los princ principa ipales les argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del caso. Pero, también, la resolución puede operarse en forma tácita por aplicación de la teoría del silencio. - 111 -
En caso de haber mediado un recurso contra el acto administrativo, no procede la reformatio in pejus de modo tal que la resolución resolución que se dicte no puede empeorar empeorar la situación situación de quien lo interpuso o instó el procedimiento. Caducidad de las actuaciones. Consiste Consiste en un acto por cuyo mérito la Administrac Administración ión declara, con efectos provisorios, provisorios, la terminación del procedimiento a causa de la inactividad del trámite imputable al interesado disponiendo el archivo de las actuaciones. Para que el órgano administrativo pueda decretar la caducidad de una determinada actuación o expediente se requiere que la paralización o inactividad del trámite obedezca a una causa imputable imputable al administrad administrado, o, previa intimación a que remueva remueva el obstáculo obstáculo que tenía paralizado el expediente. Así lo prescribe la LNPA al señalar que “transcurridos 60 días desde que un trámite se paralice por causas imputables al administrado, el órgano competente le notif notifica icará rá que, que, si tran transc scurr urrier ieren en otros otros 30 días días de inac inactiv tivida idad, d, se decla declarar rará á de ofici oficio o la caducidad de los procedimientos archivándose el expediente. Si la Administración puede remover de oficio el obstáculo o, simplemente continuar el procedimiento, obviando el trámite faltante la declaración de caducidad es improcedente. La caducidad no se produce en forma automática ni de pleno derecho requiriendo de un acto administrativo que la declare. Este instituto produce dos tipos de consecuencias jurídicas: - En punto a la utilización del acto del procedimiento declarado caduco en un nuevo expediente, en el cual puede hacer valer las pruebas ya producidas. - En relación al curso de los plazos las actuaciones y recursos administrativos producen la suspensión o interrupción de los plazos legales y reglamentarios, incluso los términos de prescripción los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de la caducidad. El desistimiento del procedimiento y la renuncia. Ambos implican el desplazamiento voluntario de la parte interesada int eresada respecto del trámite promovido promovido.. Mientras Mientras el desistimiento desistimiento del procedimient procedimiento o mantiene mantiene intangibles los derechos del administrado para plantear nuevamente la pretensión, la renuncia (llamada por el RLNPA “des “desis istim timie ient nto o del del dere derech cho”) o”),, impi impide de prom promov over er la pret preten ensió sión n e impli implica ca una una deja dejaci ción ón del del derecho, el cual no podrá ejercitarse en el futuro (67/8 RLNPA). Si hubiere varias partes interesadas el desistimiento o la renuncia de una o alguna de ellas ellas no grav gravita itará rá sobr sobre e las las otra otrass (69 (69 RLNP RLNPA) A).. Tamp Tampoc oco o el desis desistitimie mient nto o o la renu renunc ncia ia producen sus efectos propios cuando “se pudiere llegar a afectar de algún modo el interés admin administ istrativ rativo o o genera general”, l”, lo cual cual requier requiere e siempr siempre e una decisión decisión fundad fundada a y, en tal caso, caso, beneficia, inclusive, a los interesados que hubieran desistido o renunciado (70 RLNPA). En particular, el desistimiento del procedimiento cuando se refiera a los trámites de un recurso produce, como efecto especial, la firmeza del acto que se ha impugnado. Es decir opera con alcance retroactivo (ello si bien impide promover un nuevo recurso, no implica abdicar de la posibilidad de plantear nuevamente la pretensión a través de una denuncia de ilegitimidad). La formulación del desistimiento y de la denuncia deben ser fehacientes (66 RLNPA). Esta forma anormal anormal de conclusión del procedimient procedimiento o administrativ administrativo o no admite la forma tácita. Al propio tiempo, corresponde destacar que ni el desistimiento del procedimiento ni la renuncia se configuran sólo con la declaración del interesado, requiriéndose en todos los casos, el dictado del un acto administrativo expreso que declare clausurado el procedimiento. El procedimiento de impugnación en particular.
Los recursos administrativos
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El recurso es toda impugnación, en término, de un acto o reglamento administrativo que se dirige a obtener, del órgano emisor del acto, el superior jerárquico u órgano que ejerce el control de tutela, la revocación, modificación o saneamiento del acto impugnado. Se trata de un acto de impugnación que da lugar a un nuevo procedimiento que posee carácter administrativo. Las meras reclamacion reclamaciones es no son, son, en princ principi ipio, o, medi medios os para para impu impugn gnar ar acto acto admi admini nist strat rativo ivo.. Son Son artic articula ulacio cione ness que que pued pueden en o no tene tenerr cont conten enido ido jurí jurídic dico o que que son son presentadas por el administrado en ejercicio del derecho de peticionar. (14 CN) tendientes a obtener el dictado de un acto favorable provocar el ejercicio de la potestad revocatoria de oficio. La Administración no se encuentra obligada a tramitarla ni a dictar resolución definitiva. En las reclamacio donde e aun aun cuan cuando do no se impu impugn gna a un acto acto reclamaciones nes regadas regadas,, dond admi admini nist strat rativo ivo (v.g (v.gr. r. la quej queja) a) la Admi Admini nist stra ració ción n tiene tiene el debe deberr de tram tramititar arlas las.. Aque Aquella llass recla reclama maci cion ones es o “recl “reclam amos os”” regla reglado doss que que cons constit tituy uyen en un proc proced edimi imien ento to prev previo io para para la habilita habilitación ción de la instan instancia cia judicia judicial,l, tales tales como como la reclam reclamaci ación ón admini administra strativ tiva a previa previa y el recl reclam amo o impr improp opio io,, en real realid idad ad son son reca recaud udos os proc proces esal ales es de la acci acción ón o del del recu recurs rso o conten contencios cioso-ad o-admin minist istrativ rativo, o, no particip participand ando o de la natural naturaleza eza de las meras meras reclam reclamaci acione oness administrativas ni de aquellas que se encuentran regladas, aunque no pertenecen a las vías recursivas. La denuncia administrativa consiste consiste en el acto por cuyo mérito un particular pone en conocimiento conocimiento del órgano órgano administrativo administrativo la comisión de un hecho ilícito o la irregularid i rregularidad ad de un acto administrativo o reglamento, sin que exista obligación de tramitarla ni de decidirla por parte de la Administración Pública. El recurso Administrativo es un acto jurídico y no un derecho. Su esencia o naturaleza jurídica es la de una acto jurídico de derecho público u por tal causa el derecho positivo a regla reglame ment ntad ado o los recad recados os form formal ales es y sust sustan ancia ciales les inhere inherente ntess a la interp interpos osici ición ón de esa esa declaración de voluntad del particular o administrado. El recurso administrativo constituye una parte del procedimiento administrativo y al pertenecer pertenecer a la función administrativa, administrativa, en sentido material material u objetivo, objetivo, se rige por los principios inherentes inherentes a dicha función. Los recursos recursos contencioso-admin contencioso-administrativo istrativoss se ubican en el proceso proceso judicial de esa especie, cuyas controversias debe resolver r esolver el Poder Judicial. Judi cial. Estos recursos o acciones contencioso-administrativas se tramitan según las reglas de la función jurisdiccional, siendo una de las más importantes, la de la cosa juzgada. Entre un tipo y otro de recurso existen los llamados recursos jurisdiccionales ante la Administración que sólo se admiten por vía excepcional cuando la ley hubiera atribuido por razones de idoneidad técnica el juzgamiento de ciertas causas a tribunales administrativos o a los entes reguladores reguladores siempre que el Poder Poder Judicial conserve el control de la decisión decisión final de la contro controver versia. sia. Sin embar embargo, go, los recurs recursos os jurisd jurisdicci iccional onales es ante ante la Admin Administr istració ación n no son recu recurs rsos os admini minist stra rati tivvos, os, part partic icip ipan and do del régi régime men n de los los rec recurso ursoss con contenc tencio ioso so-administrativos. * Legitimación para promover recursos administrativos. La interposición de un recurso administrativo requiere que quien lo promueva tenga una aptitud específica que le permita ser parte en el procedimiento declarativo de impugnación. Debe en consecuencia, poseer una legitimación previa, singularizada en la invocación de un derecho subjetivo o de un interés legítimo. Se trata de un recaudo a la seriedad inicial de un recurso por cuya razón la Administración debe juzgar el cumplimiento de este requisito en forma amplia. * Actos impugnables. Son Son aque aquello lloss que que oper operan an sus sus efec efecto toss direc directa tame ment nte e fuer fuera a del del plano plano intern interno o de la Administración afectando los derechos o intereses legítimos de los particulares partic ulares aún cuando su alcance sea general. Los llamados actos internos o interorgánicos no son recurribles, ya que los mismos no repercuten directamente en la esfera jurídica de los administrados. Como los reglamentos administrativos no repercuten directamente sobre los particulares sino a través de un acto administrativo directo de aplicación, sólo pueden ser recurridos aquellos casos en que el órgano administrativo le hubiese dado o comenzado a dar aplicación. - 113 -
De lo contrario, puede el particular interponer un reclamo administrativo impropio previo a la demanda judicial. * Requisitos formales y sustanciales exigidos exigidos para la l a interposición de recursos. Existen ciertos requisitos que prácticamente configuran la existencia de un recurso administrativo y ellos son: - La indicación del acto que se recurre y consecuente declaración precisa de impugnarlo. - Su redacción por escrito sin importar el medio empleado. - La firma del recurrente o su apoderado indicando nombre, apellido y domicilio real del recurrente. El RLNPA, acogiendo el principio del informalismo, determina que cuando se advierta alguna deficiencia formal hay que intimar al recurrente a subsanarla. * Fundamentación de los recursos administrativos. Pese a que los recursos pueden fundarse tanto en razones inherentes a la legitimidad del acto impugnado como a la oportunidad, mérito y conveniencia, no se requiere, en el ordenamiento nacional, que la interposición de los mismos sea fundada, bastando con una simple relación de los hechos (16 RLNPA). * Efectos de los recursos administrativos. El principal efecto que produce la presentación de un recurso administrativo es la interrupción o suspensión del curso de los plazos del procedimiento. Cuando el particular interesado tuviera la necesidad de tomar vista de las actuaciones se suspende, durante el tiempo que le conceda la administración, el plazo para recurrir (76 RLNPA); esta suspensión se opera en forma automática e instantánea en el momento en que el administrado presente la petición de vista. En principio la promoción no tiene por consecuencia la suspensión de los efectos del acto. El efecto no suspensivo de los recursos no impide que el administrado pueda requerir la suspensión de los efectos del acto, tanto en sede administrativa como en la judicial. En sede administrativa, en general, este efecto suspensivo se opera obligatoriamente para la autoridad administrativa en dos casos: - Cuando la norma expresamente expresamente lo dispone. - Si se alegare una nulidad o ilegalidad manifiesta. * La decisión sobre el recurso promovido. Tratándose Tratándose de un acto administrativo, administrativo, la decisión decisión que se adopte a raíz de la promoción promoción de un recurso en sede administrativa puede de comprender tanto la revocación o modificación o sustitución como la ratificación o confirmación del acto impugnado, o bien, el rechazo o desestimación del recurso. Lo mismo ocurre en materia de impugnación administrativa de reglamentos, con la diferencia que, de proceder la extinción de un acto de alcance general, el medio técnico se denomina derogación en vez de revocación.
El recurso de reconsideración Es aquel que se deduce ante la propia autoridad que ha dictado el acto administrativo o reglamento a fin de que lo revoque, derogue o modifique, según el caso, por contrario imperio. La activ activida idad d del del órga órgano no que que decid decide e el recu recurs rso o cons consist iste e en volv volver er a cons conside iderar rar la oportunidad del acto a raíz de la impugnación que formula el administrado. Se trata de un recurso administrativo administrativo de carácter ordinario y optativo, optativo, en el sentido que el particular que impugna no está obligado a deducirlo para agotar las llamadas instancias administrativas ni es un presupuesto para la procedencia de otros recursos que promueva ante la administración. El recurs recurso o de recons reconsider ideració ación n obliga obliga al órgano órgano admini administra strativa tiva a resolv resolverlo erlo y, lleva lleva implícitamente el recurso jerárquico en subsidio (88 RLNPA). - 114 -
Procede tanto contra los actos definitivos (que resuelven el fondo de una cuestión poniendo fin al procedimiento) o aquellos que sin tener ese carácter impiden totalmente el trám trámitite e de la impu impugn gnac ació ión n (act (actos os asim asimililab able les) s) y tamb tambié ién n con con resp respec ecto to de los los acto actoss interlocutorios o de mero trámite siempre que se afecte un derecho subjetivo o un interés legítimo del administrado (autos interlocutorios son aquellos que requieren sustanciación para resolver la cuestión planteada durante el procedimiento mientras que los actos de mero trámite son aquellos que, sin sustanciación, tienden al desarrollo del proceso u ordenan actos de ejecución. Los recursos no calificados deben reputarse de reconsideración. * Resolución del recurso. El órgano competente tiene el deber de resolver el recurso dentro de los 30 días desde que fuera interpuesto o, en su caso de la presentación del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo si se hubiera recibido prueba. El acto que resuelva la impugnación puede desestimar al recurso, ratificar o confirmar el acto impugnado, o bien revocar sustituir o modificar el acto recurrido. La omisión de expedierse dentro del plazo reglamentario por parte del órgano que debe resolver el recurso permite al administrado darlo por denegado en forma tácita sin que sea necesario el requerimiento de pronto despacho. * Lo atinente a la posibilidad de interponer reconsideración contra los actos definitivos que agoten la vía administrativa. Una vez que dentro del procedimiento administrativo se dicta un acto, que causa estado o agota la instancia instancia administrativa, administrativa, el administrado administrado se encuentra frente a la posibilidad posibilidad ejercer ejercer la opción de promover la acción judicial o bien –lo cual no implica abdicar de su ejercicio futuro– plantear en sede administrativ administrativa a el recurso de reconsideraci reconsideración ón o el de revisión previsto en el artículo 22 de la LNPA. El efecto fundamental que provoca la interposición del recurso de reconsideación contra un acto definitivo que agota las instancias administrativas es la suspensión del curso de los plazos para demandar directamente al Estado en sede judicial (sin reclamación administrativa previa) establecidos en el artículo 25 de la LNPA.
El recurso jerárquico Dado que este recurso tiene por objeto provocar el ejercicio de la potestad jerárquica y teniendo en cuenta que esta última es de naturaleza típicamente administrativa e integra la zona de reserva del Poder Ejecutivo su regulación es materia de reglamento autónomo y no de ley formal. Es aquél que promueve el administrado ante el superior jerárquico del órgano que dictó la resolución que se impugna. La resolución de un recurso jerárquico es de incumbencia, en principio, del Presidente de la Nación, lo cual no obsta que el Poder Ejecutivo delegue transitoriamente en los ministros la facu faculta ltad d de reso resolv lver er dete determi rmina nado doss recu recurs rsos os jerá jerárq rquic uicos os o les les asig asigne ne comp compet eten encia cia permanente para decidirlos. El recu recurs rso o jerá jerárq rquic uico o se pres present enta a ante ante el órga órgano no admi adminis nistra trativ tivo o que que dictó dictó el acto acto impugnado dentro del plazo de 15 días a partir de la notificación, debiendo ser elevado dentro del término de 5 días y de oficio al Ministerio o Secretaría del cual dependa el órgano emisor del acto administrativo pertinente. * Requisitos de carácter objetivo inherentes a su interposición. No todos los actos pertenecientes pertenecientes al procedimient procedimiento o administrativ administrativo o resultan impugnable impugnable por vía del recurso jerárquico, que tiene limitada objetivamente la materia recurrible a dos tipos de actos: - Actos administrativos de carácter definitivo; - Actos administrativos que sin ser definitivos impidan totalmente la tramitación del recurso o la petición del administrado, o provocan una violación grave y fundamental del - 115 -
debido proceso adjetivo que no puede ser suplida en oportunidad de la decisión final del recurso. La limitación objetiva de la materia recurrible entraña la improcedencia de impugnar, por vía de este recurso, los siguientes actos: actos interlocutorios o de mero trámite; medidas prep prepara arato toria riass de deci decisio siones nes admi admini nistr strat ativa ivas; s; acto actoss de sust sustan anci cia a juris jurisdic diccio cional nal;; acto actoss inter interad admin minist istrat rativ ivos os;; acto actoss de obje objeto to priv privad ado o de la admi admini nist stra ració ción, n, sin sin perju perjuic icio io de la revocatoria que por razones de ilegitimidad o de mérito, oportunidad o conveniencia pueda disponer la autoridad que dictó el acto o el órgano superior, de oficio o a petición de parte; actos institucionales. En lo que concierne a los actos de ejecución o a los actos complementarios de un acto administrativ administrativo o que fuera definitivo, se admite admite su recurribilidad recurribilidad en la medida medida que la ejecución o complementación signifique la configuración de una nueva situación jurídica. Hallándose en juego la jerarquía, el recursos jerárquico sólo se concede contra los actos emanados de órganos estatales de la Administración Central, incluyendo también los actos emitidos por órganos desconcentrados que no poseen personalidad jurídica. El recurso jerárquico no procede contra actos provenientes de personas públicas no estatales ni tampoco respecto de los actos de entidades descentralizadas, tales como las entidades autárquicas. A su vez, también es posible promover el recurso jerárquico en el ámbito de un ente autárquico o descentralizado jurídicamente, conforme a lo prescripto por el artículo 93 RLNPA. * Trámite del recurso jerárquico. Intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación. Cualquiera fuere la autoridad competente para resolver el recurso jerárquico, éste debe tramitar en la sede del ministerio en cuyo ámbito actúa el órgano que ha dictado el acto administrativ administrativo o (la jurispruden jurisprudencia cia administrativ administrativa a considera considera que debe tramitarse tramitarse en la secretaría secretaría de estado en cuyo ámbito se dictó el acto impugnado). Como garantía jurídica adicional, se prescribe la obligatoriedad de requerir el parecer jurídico de la Procuración del Tesoro de la Nación cuando se diera alguno de los siguientes supuestos: - Si el recurso se hubiere interpuesto contra un acto administrativo proveniente de un ministro o secretario de la Presidencia de la Nación. - Cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme. - Cuando la índole del interés económico comprometido requiera su atención. - Cuando el Poder Ejecutivo lo estime conveniente. El administrado tiene la carga de fundar su pretensión impugnatoria, pero si lo hubiera hecho al promover recurso de reconsideración –que lleva implícito el jerárquico en subsidio– no es necesario fundar nuevamente el recurso. Fuer Fuera a de la pote potest stad ad gené genéri rica came ment nte e reco recono noci cida da al admi admini nist stra rado do en todo todoss los los proce roced dimie imien ntos tos de impu impug gnaci nació ón para ara amplia pliarr la fund funda ament mentac ació ión n de los los rec recurso ursoss administrativos antes de su resolución, el artículo 88 RLNPA lo faculta, en el recurso jerárquico a “mejorar” los fundamentos, lo cual lleva consigo la facultad de modificar los términos del planteo original. * Plazo para resolverlo. El plazo para resolver el recurso jerárquico es de 30 días, computables desde que la autoridad que deba dictar la decisión hubiera recibido la actuaciones o –en caso de haberse recibido prueba– desde la presentación del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo. La decisión que se dicte puede ser expresa o tácita. En esta último caso, no se exige que el administrado introduzca un requerimiento de pronto despacho para que se produzca la denegatoria tácita por silencio de la administración. El silencia, al igual que lo que acontece en el recurso de reconsideración reconsideración no opera automátic automáticamen amente, te, siendo un derecho derecho que puede o no invocar el particular interesado.
Recursos concernientes concernientes a las entidades descentralizadas y a otras formas jurídicas de participación estatal estat al - 116 -
El fundamento de estos recursos radica en el poder de tutela administrativa. Esta espe especi cie e de cont contro roll –que –que proc procura ura aseg asegur urar ar el cump cumplim limie ient nto o de los los fines fines de la entid entidad ad preservando el bien común– con figura –a diferencia del control que dimana de la jerarquía– un poder condicionado o limitado que requiere atribución expresa y que es de interpretación restrictiva. La tutela entraña un poder de revisión que ejerce la administración central sobre los actos de los órganos superiores de las entidades descentralizadas y de los órganos de administración de las personas privadas estatales (v.gr. sociedades del Estado). En atención a la oportunidad en que se ejercita el control de tutela la doctrina italiana clásic clásica a dist disting inguió uió la tutel tutela a prev prevent entiva iva de la repre represiv siva. a. Así, Así, mien mientra trass a la técn técnic ica a de las autorizaciones hay que ubicarla dentro de la tutela preventiva, las aprobaciones corresponden al tipo represivo. Este último es precisamente el tipo de control que ejerce la administración central sobre los actos de los órganos superiores de las entidades descentralizadas o de los órganos de la administración de sociedades estatales, cuando resuelva los llamados recursos de alzada. * El recurso del azada. Características generales y reglas aplicables. Procede contra actos administrativos definitivos o que impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del recurrente, emanados de un órgano superior de una entidad estatal descentralizada y se interpone para que el Poder Ejecutivo o el ministro competente (si la respectiva facultad se hallare delegada) proceda a revocar, modificar o sustituir, según corresponda, el acto administrativo recurrido. Se trata de un recurso optativo en el sentido de que el administrado puede elegir el camino de la acción judicial directa, dado que el acto proveniente de un órgano superior de una entidad descentralizada produce el agotamiento de la instancia administrativa. Al respecto, el RLNPA estatuye el principio de que si bien la elección de la vía judicial hace perder la administrativa, administrativa, la promoción promoción del recurso de alzada no obsta a la posibilidad de desistirlo en cualquier estado del trámite con el objeto de interponer la acción judicial, ni impide que se articule esta última una vez resuelto el recurso administrativo. Se presenta ante el órgano superior de la entidad descentralizada dentro de los 15 días de notificado y debe ser elevado dentro de los 5 días y de oficio al ministerio en cuyo ámbito actúe la entidad, quien será el órgano competente para resolverlo. Resultan aplicables las normas que rigen el recurso jerárquico en cuanto a: - La no exigencia de promover –con carácter previo al recurso de alzada– el recurso de reconsideración. - El plazo de 30 días para resolver el recurso. - No es necesaria la petición de pronto despacho para que se configure el silencio de la administración o denegatoria tácita. - El trámite del recurso. * Fundamentos del recurso. Cuando Cuando la entidad descentraliz descentralizada ada hubiera sido creada creada por el Congreso en ejercicio de sus prerrogativas personales propias, el control se limita al examen acerca de la legitimidad o no del acto impugnado, impugnado, salvo que la ley autorizara un control amplio. Por el contrario, contrario, cuando la entidad hubiese sido creada en ejercicio de una facultad concurrente, el control abarca también lo atinente a la oportunidad, mérito o conveniencia. En lo que concierne al alcance de la decisión que se adopta en el recurso de alzada, la regla reglame ment ntac ación ión nacio naciona nall pres prescr cribe ibe que que dich dicha a reso resoluc lución ión se limit limitar ará á a revoc revocar ar el acto acto impugn impugnado ado,, pudien pudiendo, do, sin embarg embargo, o, modifi modificar carlo lo o sustitu sustituirlo irlo con caráct carácter er excep excepcion cional al si razones de orden público lo justificaren.
El recurso de revisión Pose Posee e un cará caráct cter er extra extraord ordina inario rio,, es por tant tanto o un recu recurs rso o de exce excepc pción ión cuya cuya procedencia ha de interpretarse, en caso de duda, en forma restrictiva. Su regulación debe ser materia de una ley y no de un reglamento. - 117 -
* Procedencia del recurso de revisión. La LNPA requiere que se trate de un acto firme, pudiendo pedirse revisión en los siguientes supuestos: - Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva, háyase pedido o no su aclaración. - Cuan Cuando do desp despué uéss de dicta dictado do se reco recobra brase sen n o desc descub ubrie rieren ren docu docume ment ntos os decisivos. - Cuando hubiere sido dictado en base a documentos se desconocía o se hubiese declarado después. - Cuan Cuando do hubie hubiere re sido sido dictad dictado o medi median ando do cohe cohech cho, o, prev prevari arica cato, to, viole violenc ncia ia o cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada. * Plazo Plazo dentro del cual debe interponerse y órgano que lo resuelve. Tratándose del primer supuesto mencionado, el recurso debe promoverse dentro de los 10 días de notificado el acto. En los demás casos, casos, la interposición interposición del recurso debe llevarse a cabo dentro de los 30 días de recobrarse o hallarse los documentos, o del cese de la fuerza mayor u obra de tercero, o de acreditados los dos últimos supuestos. El órgano que decide puede ser tanto el órgano que dicte el acto como cualquier instancia jerárquicamente superior, a elección del administrado pudiendo llegar hasta el Poder Ejecutivo e inclusive, pedir la revisión de los actos de este órgano.
Otras vías administrativas (queja, aclaratoria, rectificación y denuncia de ilegitimidad) * La queja. Con el objeto objeto de corregir corregir los defectos de trámite y particularment particularmente e el incumplimien incumplimiento to de los los plazo plazoss legale legaless y regla reglame ment ntar arios ios del del proc proced edim imie ient nto o admin adminis istra trativ tivo o se le conc conced ede e al administrado la potestad de acudir ante el superior jerárquico inmediato a efectos de que éste disp dispon onga ga las medi medida dass nece necesa saria riass para para subs subsan anar ar las anor anorma malid lidad ades es incu incurri rrida dass en las las actuaciones. Se trata de una vía administrativa que no constituye técnicamente un recurso, en razón de que con ella el administrado no pretende la impugnación de acto alguno. La queja cumple una doble función ya que no sólo corrige los defectos de los actos ya dictados sino que también hace posible que el administrado disponga de un remedio frente a la mora de la administración con su deber de dictar el acto administrativo pertinente, con independencia de la facultad del particular de poner en funcionamiento el silencio o el amparo judicial por la morosidad administrativa. La queja queja consti constituy tuye e una reclam reclamaci ación. ón. Debe Debe presen presentars tarse e ante ante el superio superiorr jerárq jerárquico uico inmediato, quien debe resolverla sin otra sustanciación que el informe que puede requerir al inferior. No existe plazo para su interposición, pero luego de interpuesta, el órgano superior la resolverá dentro de los 5 días de recibida o del día en que recibiere el informe. La decisión que se dicte es irrecurrible. * La aclaratoria. Se da cuan cuando do un acto acto admi admini nist strat rativ ivo o que que pone pone fin al proc procedi edimie mient nto o prov provoc oca a una una imprecisión, oscuridad o contradicción sustancial. Dado que se trata de la impugnación de un acto administrativo no caben dudas de que se trata de un verdadero recurso, aun cuando es de carácter alternativo o paralelo frente al recurso jerárquico y el de reconsideración, como al recurso de alzada. La procedencia de este recurso se debe admitir en los siguientes supuestos: - Existencia de contradicción en su parte dispositiva. - Cuando la contradicción surgiera entre la parte dispositiva y la motivación. - Cuando se pretendiera suplir cualquier omisión sobre alguna o algunas de las peticiones planteadas. - 118 -
Sólo pueden impugnarse actos administrativos definitivos, debiendo interponerse ante el propio órgano que lo dictó dentro del término de 5 días de notificado el acto. Para su resolución resolución se aplica, ante el silencio de la norma, el plazo de 10 días previsto por el artículo artículo 1 LNPA. * Rectificación de errores materiales. Si el acto administrativo luce un error material o de hecho, inclusive errores aritméticos, el órga órgano no admi admini nist stra ratitivo vo pued puede, e, en cual cualqu quie ierr inst instan ante te del del proc proced edim imie ient nto, o, real realiz izar ar la rectificación de tales errores. No existe plazo para que el interesado peticione la rectificación, debiendo el órgano administrativo practicarla dentro del plazo general supletorio de 10 días prescripto en la LNPA. La rectificación debe solicitarse al propio órgano que dictó el acto. * La denuncia de ilegitimidad. Tiene un doble fundamento: por una parte el derecho de petición consagrado en el artículo 14 CN, y por la otra, el principio del informalismo acogido en la LNPA. Sólo Sólo proc procede ede actu actual alme ment nte e cuan cuando do se interp interpone one un recu recurs rso o fuer fuera a de térmi término no o el administrado presente la correspondiente petición, una vez vencidos los plazos para articular los recursos administrativos correspondientes. Puede ser resuelta tanto por el Poder Ejecutivo como por los ministros jerárquicamente inferi inferiore ores. s. La regla regla es que que el órgan órgano o comp compet eten ente te sea sea aque aquell que que pose poseía ía aptit aptitud ud legal legal o reglamentaria para resolver el recurso que formalmente correspondía. Los órganos administrativos tienen el deber de tramitar las denuncias de ilegitimidad, cuy cuya admis admisibi ibilid lidad ad pued puede, e, sin sin emba embarg rgo, o, no acep acepta tars rse e por por part parte e del del órga órgano no que que deba deba resolverla, en dos únicos supuestos: motivos de seguridad jurídica y por entenderse que medió abandono voluntario del derecho, al hallarse excedidas razonables pautas temporales. El trámite que debe dársele a la denuncia es el mismo que corresponda para el pertinente recurso que sustituya, no procediendo cuando se pretendiere extinguir o modificar un acto administrativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia sin perjuicio de la potestad que en tal caso poseen, ex oficio, oficio, los órganos administrativos. Las prestaciones de la administración o de los particulares regidas por el derecho administrativo.
El servicio público En la doctrina y jurisprudencia se fue perfilando una institución con un régimen jurídico particular de derecho público, destinada a regir las actividades de prestación tendientes a satisfacer necesidades de interés general que asumió el Estado y que éste pasó a prestar a partir del siglo pasado, en forma directa o indirecta. El serv servici icio o públi público co,, ateni atenién éndon donos os a una una conc concep epció ción n obje objetiv tiva a que que se basa basa en la naturaleza material de la actividad, se circunscribe, a una parte de la actividad administrativa del del Esta Estado do que que pued puede, e, a su vez, vez, enco encome mend ndar ar,, conc conced eder er o atri atribu buir ir el ejer ejerci cici cio o de los los correspondientes cometidos a los particulares, ya fuera a través de la figura de la concesión o por otros medios jurídicos. Esas actividades, cuando son prestadas por los particulares, se encuentran regidas por un régimen que es el común de la función administrativa, instituido para asegurar la continuidad, igualdad, regularidad y obligatoriedad de las prestaciones que satisfacen primordialmente necesidades públicas. La adopción adopción de un criterio criterio técnico técnico jurídi jurídico co para caract caracteriz erizar ar la noción noción de servicio servicio público implica que éste se traduce en una actividad distinta a la regida por el derecho privado y, por lo tanto, extraña a la esfera de libertad o franquía individual, importando la declaración como pública de una determinada función (publicatio) lo cual determina, a partir de ese momento, que el ejercicio de la correspondiente actividad es servicio público y pasa a ser regulada por el derecho administrativo. - 119 -
El requisito de la existencia de ley (formal y material) como presupuesto sine qua non de la configuración del servicio público, puede surgir en forma expresa o tácita. A su vez, la circunstancia de decidir que una determinada actividad constituya un servicio público propio significa encuadrarla en el ámbito del derecho administrativo, cuya titularidad, a partir de la publicatio pasa al Estado no pudiendo los particulares ejercerlo jure propio. propio. Sin embargo, esa titularidad no implica que el Estado actúa a título de dueño sino como titular de la regulación del servicio público que constituye una actividad de gestión privada y sólo subsidiariamente estatal. La llamada crisis de la noción jurídica de servicio público se suponía reflejada en los 3 elementos que componen el concepto tradicional de esta institución, a saber: el fin que el servicio cumple, la persona que lo presta y el régimen que lo regula. Más que de una crisis del concepto cabe hablar de una evolución. No puede hablarse de crisis del fin que persigue el servicio servicio ya que éste será siempre un elemento elemento susceptible susceptible de ampliación o restricción. En lo que concierne a la persona que atiende el servicio público el hecho que se admita que las actividades sean prestadas por particulares jure propio fuera del camp campo o de las las figura figurass tradic tradicion ionale aless de tran transfe sferen rencia cia de func funcion iones es esta estata tales les impl implica ica una una ampliación de la institución. * La configuración de un concepto sobre el servicio público. La idea objetiva del servicio público se combina con dos aspectos complementarios que permiten configurar el llamado servicio público propio a saber: a). La declaración legislativa de que una actividad de prestación configura un servicio público ( publicatio ( publicatio); ); b). Y las notas que perf perfililan an los los cara caract cter eres es de su régi régime men n jurí jurídi dico co (reg (regul ular arid idad ad,, cont contin inui uida dad, d, igua iguald ldad ad,, obligatoriedad obligatoriedad y prerrogativas prerrogativas de poder público). En rigor, todo servicio servicio público (ya sea propio o impropio) consiste en una prestación obligatoria y concreta, de naturaleza económica-social que satisface una necesidad básica y directa del habitante. La noción de servicio público propio se limita a los que presta el Estado directa o indirectamente sin que influya la forma jurídica que posea la entidad prestataria. Hay que que advertir advertir que, ante la insufic insuficien iencia cia de la iniciativa iniciativa privada, privada, el Estado Estado suele realizar también –en concurrencia con los particulares– actividades de interés público, de titularidad privada. En tal caso aparece una virtual coincidencia entre el régimen del servicio público propio y el que corresponde a las actividades de interés público que lleva a cabo el Estado ya que, en ambos supuestos se aplica el régimen común y propio de la función administrativa. La cate categor goría ía del del serv servici icio o públi público co impr impropi opio o perm permite ite exce excepc pcio ional nalme ment nte e exte extend nder er el régimen jurídico de dicha institución a determinadas actividades que prestan los particulares que constituyen un servicio virtual u objetivo. Lo curioso es que el servicio público impropio no aparece como una excepción al principio de la titularidad privada de la pertinente actividad sino como una mera extensión del régimen jurídico del servicio público propio, cuya fuerza expansiva no llega, sin embargo, a producir una verdadera publicatio. publicatio. La realización de servicio público está dentro de la finalidad que asume el Estado a través de la publicatio la publicatio (cuando son propio o en el caso de los llamados impropios, mediante la respec respectiva tiva declara declaració ción n legal), legal), supone supone siempr siempre e la observ observanc ancia ia de reglas reglas que implic implican an la obligatoriedad de la prestación con prevalencia de la igualdad sobre la libertad. Los servicio público propios se distinguen también de los llamados servicios sociales que presta el Estado en áreas tales como la cultura, salud pública, previsión social cuya gestión suele encomendarse a órganos u entes administrativos sin perseguirse fines de lucro. Esta actuación estatal no implica reemplazar ni sustituir la iniciativa privada. En definitiva, salvo que se configure la publicatio tales actividades no son de titularidad estatal ni su otorgamiento se rige por las reglas técnicas de la concesión de servicio público ni del permiso. * El acto de creación del servicio público. El acto de creación de un servicio público debe ser llevado a cabo mediante una ley del respectivo parlamento (nacional o provincial) pues hay una serie de razones que afirman esta inter interpre preta taci ción. ón. Si el obje objeto to del del serv servici icio o públi público co se haya haya cons constit tituid uido o por por pres presta tacio cione ness de - 120 -
naturaleza económica que, por principio, corresponden a la actividad de los particulares la asun asunci ción ón legal legal por por el Esta Estado do de su titula titularid ridad ad –ins –instit tituy uyen endo do un serv servici icio o públi público co prop propio– io– (publicatio) requiere el dictado de una ley formal y material, porque impone las máximas restricciones a la propiedad y libertad, que en algunos casos resulta equivalente a una expro expropiac piación. ión. La norma que que sujete sujete a una determi determinad nada a activid actividad ad de titularidad titularidad privada privada al régimen del servicio público implica transformar una actividad esencialmente libre en una actividad reglamentada por el Estado. * Competencia nacional, provincial o municipal para crear el servicio público. La competencia para crear servicio público corresponde a las provincias por tratarse de una atribución inherente que ellas conservan conservan (121 CN). Sin embargo, embargo, la creación creación de servicios servicios públicos corresponderá a la competencia competencia federal o nacional cuando se trate de las potestades incluidas en los distintos incisos del artículo 75 CN. La competencia de los municipios para crear servicio público se circunscribe a su ámbito de actuación territorial. Y por tratarse de ente entess autá autárq rqui uico cos, s, la comp compet eten enci cia a debe debe surg surgir ir de la cons constititu tuci ción ón prov provin inci cial al o de la correspondiente ley orgánica municipal. * El poder reglamentario en los servicios públicos. El dict dicta ado de las las norm normas as inhe inhere rent ntes es a la organ rganiz izac ació ión n del serv servic icio io públ públic ico o corresponderá a al competencia del órgano legislativo cuando ello implique limitar, restringir la propiedad privada y las libertades fundamentales. * Modificación y supresión de los servicios públicos. La potestad de regular las reglas generales organizatorias de los servicios públicos pertenece al órgano del cual emanaron tales reglas. En lo que que atañ atañe e a la supr supres esión ión del del serv servici icio o públi público co rige rige tamb tambié ién n el princ principi ipio o del del paralelismo de las formas y las competencias requiriéndose siempre una ley formal, al menos que la creación del servicio público hubiera sido depuesta por reglamento delegado. * Régimen jurídico: reglas relativas al funcionamiento de los servicios públicos. No es otra cosa que un aspecto del llamado “régimen exorbitante” o típico del derecho admi admini nist strat rativo ivo,, cons constit tituid uido o por por una una serie serie de prerr prerrog ogati ativa vas, s, oblig obligac acion iones es y gara garantí ntías as.. Lo peculiar, es aquí, la extensión del régimen administrativo del servicio a los particulares que prestan servicio público. Este régimen jurídico se configura, amén de las normas que rigen el funcionamiento del servicio público, sobre la base de determinados principios generales del derecho. El principio de la continuidad del servicio público. Según este principio el servicio público ha de prestarse sin interrupciones (propia: Suministro de agua potable, luz), sin embargo ello no implica en todos los supuestos la continuidad física de la actividad pues sólo se requiere cuando sea prestada cada vez que aparezca la necesidad (impropia: Bomberos). La continuidad se protege por dos medios: - La posibilidad de que la Administración proceda a la ejecución directa del servicio cuando este sea prestado por particulares. - Por Por la regl reglam amen enta taci ción ón del del dere derech cho o de huel huelga ga en los los serv servic icio ioss públ públic icos os esenciales. esenciales. En este sentido el ordenamiento ordenamiento positivo ha instituido el arbitraje obligatorio como un modo modo de soluc solucion ionar ar los conf conflic licto toss colec colectiv tivos os que que pued puedan an ocas ocasion ionar ar la susp suspen ensió sión, n, paralización y negación de los servicios públicos esenciales (Decreto 2084/90). El ejerc ejercic icio io del del dere derech cho o de huelg huelga a se encu encuen entra tra,, ento entonc nces es,, siem siempr pre e condicionado o limitado por el bien común que debe marcar, a través de la legislación, la línea divisoria entre el legítimo ejercicio y el abuso del derecho. La regularidad del servicio público. - 121 -
Ser Ser refi refier ere e a la pres presta taci ción ón del del serv servic icio io de acue acuerd rdo o a las las regl reglas as que que surg surgen en del del reglamento que rige el servicio o del contrato de concesión (en su caso). Es sinónimo de normatividad. El principio de la igualdad. La igualdad juega como una garantía para los usuarios del servicio en el sentido del derech derecho o que poseen poseen a que se les dispens dispense e igual igual tratami tratamient ento, o, jurídico jurídico y econó económic mico, o, sin efectuar discriminaciones, a menos que éstas se funden en la desigual condición o situación en que objetivamente se encuentra cada usuario. La igualdad se refiere tanto al acceso al servicio como al precio o tasa que perciba el prestatario. El servicio tiene que es prestado en forma general y uniforme. El principio de obligatoriedad. Predica no sólo una vinculación entre el Estado y el prestatario (en los supuestos de los llamados servicio público impropios) sino el derecho de los usuarios que utilizan el servicio para reclamar ante quienes lo prestan su realización efectiva.
La gesti gestión ón de los los se serv rvic icios ios públ público icoss y la lass rela relacio cione ness jurí jurídi dica cass que que vinc vincul ulan an a los los usuarios. El proceso de nacionalizaciones de los servicios públicos se da a través de la asunción por el Estado de la explotación económica de las respectivas actividades en forma directa, instituyen o, al propio tiempo, diversos monopolios legales. Una vez que se ha operado la publicatio, publicatio, que implica la asunción de la titularidad del servicio por parte del Estado, éste puede organizar alguno de los siguientes sistemas de prestación: Gestión directa. El servicio público puede prestarse mediante alguno de estos modos a: - Empresa sin personalidad jurídica propia. - Persona pública estatal o entidad descentralizada. - Sociedad del Estado. - Sociedad anónima de participación mayoritaria estatal. - Sociedad de economía mixta o sociedad anónima común. Gestión indirecta. Se produce produce cuando el Estado, Estado, sin relegar sus potestades potestades ni renunciar a su titularidad le encomienda a un particular, por lo común dotado de organización empresaria, la prestación de un servicio público. Son varias las formas y van desde la figura de la concesión concesión y del permiso permiso hasta la locación. Por excepción, puede darse la gestión indirecta en la llamada colaboración que realizan los particul particulares ares en forma forma paralel paralela a por particip participació ación n o por injeren injerencia. cia. La colabo colaborac ración ión por inje injere renc ncia ia rev revela ela la real realiz izac ació ión n de pres presta taci ción ón de serv servic icio io públ públic ico o que que fav favorec orecen en a la Administración y que los particulares llevan a cabo sin título legal ni acuerdo con la Administración. * Naturaleza de las relaciones jurídicas entre los usuarios y las entidades prestatarias. En esta materia se han sostenido dos tesis contrapuest contrapuestas. as. Mientras que la concepción concepción privatista caracteriza a la relación que une al usuario con quien presta el servicio como un cont contra rato to de dere derech cho o priva privado do la corr corrien iente te publi publicis cista ta cons conside idera ra que que tales tales vinc vincula ulacio cione ness pert perten enec ecen en siem siempr pre e al dere derech cho o admi admini nist stra ratitivo vo en virt virtud ud de la situ situac ació ión n esta estatu tuta tari ria, a, reglamentaria o legal que rige el servicio. En rigor, no es posible posible deslindar deslindar genéricame genéricamente, nte, para todos los supuestos, supuestos, la situación jurídica del usuario, cuya caracterización dependerá de los elementos que sean propios de cada relación jurídica. De este modo, la naturaleza pública estatal de la entidad prestataria unida a la presencia de un régimen exorbitante indican que la relación pertenece al derecho público (pudiendo ser tanto contractual como reglamentaria). A su vez, la relación entre un concesionario privado de servicios públicos y el usuario se rige, en principio por el derecho - 122 -
privado, sin perjuicio de que corresponda al derecho administrativo todo lo atinente a la reglamentación del servicio. - Relación entre el administrador y concesionario: Relación de derecho publico administrativo y contractual. - Relación entre concesionario y usuario: Distinción. Si el servicio es obligatorio para el usuario (ejemplo, obras sanitarias) es una relación contractual de derecho publico, en cambio si el servicio es facultativo (teléfonos, transporte) la relación es contractual de derecho privado. - Relación entre concesionario y trabajador: Relación contractual laboral que se rige por la LCT. - Relación entre concesionario y terceros no usuarios: (proveedor). Relación de derecho privado contractual o extracontractual. * La admisión de los particulares al servicio público. El derecho a ser admitido como usuario de un servicio público es consecuencia del principio de igualdad. Al conseguir la admisión al servicio el particular pasa a ser titular de un verd verdade adero ro dere derech cho o subj subjet etiv ivo o a la pres presta tació ción n cuy cuya exigi exigibil bilida idad d pued puede e prete pretend nder er ante ante la Administración o la Justicia. Justicia . * Retribución de los servicios públicos. El principio es que todo servicio público sea retribuido por los usuarios a través de una tasa, precio o contribución de mejoras. Dichas figuras jurídicas son estudiadas principalmente por el derecho financiero o tributario. * Fijación de las tarifas: naturaleza jurídica del acto. La determinación de los precios y tasas no configura un reglamento administrativo habida cuenta que el respectivo acto no integra el ordenamiento jurídico. Tampoco constituye un acto administrativo concreto creador de situaciones jurídicas subjetivas. La naturaleza del acto de fijación de tarifas es la propia de los actos de alcance general que, aun cuando no integran el ordenamiento jurídico se rigen en gran medida por los principios y normas aplicables a los reglamentos (v.gr. publicidad, igualdad, irretroactividad, impugnabilidad). Si los servicios se llevan a cabo en un marco de concurrencia donde su utilización utilización resulta facultativa, facultativa, los precios pueden establecerse establecerse por vía contractual contractual si prevalece prevalece el principio de libertad, o mediante una suerte de contrato de adhesión entre el usuario y quien presta el servicio. El principio de proporcionalidad tarifaria. El principio suele instrumentarse instrumentarse mediante mediante la cláusula cláusula que prescribe que las tarifas han de ser justas y razonables. En dicha fórmula lo justo ser refiere fundamentalmente a los aspectos jurídicos, es decir, al modo de aplicar las tarifas mientras que lo razonable se vincula al quantum de las mismas. La quiebra de este principio da pie a la impugnación en sede judicial de la respectiva tarifa o de su acto particular de aplicación por parte del particular afectado. El principio de la irretroactividad de las tarifas. La aplicación de una tarifa que imponga en forma retroactiva nuevos precios o tasas sería un acto inconstitucional por cuanto privaría de los usuarios de un derecho adquirido a pagar el valor de prestaciones ya efectuadas e incorporadas definitivamente a su patrimonio. La actividad interventora y su incidencia incidencia sobre los derechos privados. Es la dinámica del obrar estatal que aborda las limitaciones a los derechos privados. La intervención estatal se circunscribe al estudio de las diferentes técnicas de limitación de los derechos privados por razones de interés público. - 123 -
Estas ideas no pretenden ignorar que la base de nuestro sistema constitucional se asienta en el reconocimiento y subsistencia previa de los derechos de libertad, propiedad e igualdad a favor de todos los habitantes, y que las limitaciones a estos derechos no pueden alterar el principio de razonabilidad (28 CN) ni la esfera reservada a las acciones privadas de los hombres (19 CN). El térm términ ino o “polic “policía” ía” prov provien iene e de la voz voz latina latina politia recono reconocie ciendo ndo su origen origen en el concepto griego de la politeia la politeia.. Circunscripto en sus comienzos a la constitución de la ciudad se extendió más tarde a toda la actividad estatal, con la que llegó a identificarse. Durante la Edad Media, la institución de la policía se hallaba referida al buen orden que debía imponer la autoridad pública temporal sobre la sociedad civil. No era un concepto absoluto e ilimitado. A partir de la Edad Moderna se fueron abandonando las limitaciones establecidas al ejercicio del poder público. Luego de la Revolución Francesa se generalizó el empleo de las técnicas de policía. Con el proceso de codificación, las limitaciones a los derechos privados se cristalizaron. Luego de la aparición del Estado de Derecho se construye un andamiaje jurídico de la protección de los particulares. Consiste en la instauración de la regla de la competencia objetiva derivada de la ley expresa, como condición que habilita y legitima el ejercicio del poder del Estado para establecer limitaciones a los derechos privados. Como resultado de esa evolución la policía, que inicialmente se limitaba a la seguridad, terminó por abarcar las limitaciones de derechos por razones de moralidad y salubridad. Con todo, este concepto clásico y limitado del poder de policía tuvo una ampliación de su contenido, por obra de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas al incorporar también la promoción del bienestar general. Esta noción ampliatoria del contenido de la policía termina confundiéndose con el propio poder de legislación incluyendo la regulación de actividades que no son propiamente de limitación ni de gravamen sino de creación o ampliación de situaciones activ activas as favo favorab rables les.. Los Los acto actoss de grav gravam amen en no se circu circuns nscri criben ben excl exclus usiv ivam amen ente te a las las actividades de limitación pues, por razones de interés público o de bien común, se suele habilitar por ley a la administración para el ejercicio de potestades ablatorias (expropiaciones y prestaciones forzosas) o bien, se delimita el contenido normal de los derechos (v.gr. mediante la concesión) que es cosa distinta a la mera limitación que hace al ejercicio de los derechos. * La acción interventora del Estado. Actos de gravamen y actos favorables. La incide incidenc ncia ia de la actu actuac ación ión esta estatal tal en la posi posició ción n jurí jurídic dica a de los parti particu cular lares es o admi admini nist strad rados os pued puede e ser ser posi positiv tiva a o nega negativ tiva. a. En el prime primerr supu supues esto to,, la activ activida idad d de la administración o del Congreso puede consistir tanto en la creación ex novo de derechos, facultades o poderes que hasta entonces al administrado no tenía como en la supresión de las limitaciones que afectaban su ejercicio o alcance. Este tipo de actos configuran la figura genérica del fomento, fomento, que es una ampliación de la esfera jurídica de los destinatarios privados y se contrapone a la categoría jurídica de los actos desfavorables o de gravamen, que traducen un poder estatal de limitación, imposición o extinción de los derechos individuales por causa de interés público. * Distinción entre poder de policía y policía administrativa. La llamada policía administrativa administrativa se traduce, traduce, fundamentalmen fundamentalmente, te, en el dictado dictado de actos concretos. Al lado de aquella, existe otra actividad de limitación, extinción, etc. de derechos privados que se manifiesta a través del poder de legislación mediante leyes y reglamentos que limitan el ejercicio y el contenido de los derechos individuales para hacerlos compatibles con los derechos de otros o con los fines de interés público que persigue la comunidad (poder de policía). La coacción no integra necesariamente la sustancia del concepto. * Limites de la actividad estatal limitativa de los derechos individuales. Si bien se parte de una idea relativa sobre los derechos individuales (en el sentido de que no existen derechos absolutos) cuyo goce y ejercicio se realiza conforme a las leyes reglamentarias, tanto la administración como el Congreso no disponen de un poder ilimitado y deben ajustar sus actos al principio de razonabilidad. - 124 -
Existen tres tipos o especies de conductas que despojan de razón suficiente a la pertinente actuación estatal: + Irrazonabilidad en los fines perseguidos que se apartan de lo preceptuado en las normas de habilitación o de los principios generales del derecho. + Desproporción entre el objeto de la medida de policía y los fines perseguidos. + Exc Exceso eso de limi limita taci ción ón o de puni punici ción ón,, cuan cuando do las las norm normas as y/o medi medida dass admi admini nist stra ratitiva vass no guar guarde den n una una adec adecua uada da prop propor orci ción ón con con los los fine finess que que pers persig igue ue el ordenamiento. + La violación de la igualdad al introducirse en las normas o en los actos respectivos un factor de discriminación que atribuye a algunos, situaciones de ventajas o de gravamen gravamen que no se conceden conceden a otras personas personas que se encuentren encuentren en similares similares condiciones objetivas. Pero Pero el límit límite e real realme ment nte e fund fundam amen enta tall al ejer ejerci cicio cio de la pote potest stad ad del del Esta Estado do que que reglamenta reglamenta o restringe los derechos de las personas es el relativo a la finalidad que orienta la actuación estatal, que no es otro que la prosecución del bien común temporal o interés público que instrumenta el ordenamiento objetivo. Su justificación racional reposa en el principio de la subsidiariedad o suplencia. * La técnica específica de limitación de los derechos privados por razones de interés público. Limitaciones al ejercicio de los derechos. En el derecho administrativo clásico se reconocían tres clases de limitaciones que apuntan apuntan al modo y grado en que se afectaban lo tradicionales principios del dominio privado y segú según n afec afectar tara a su cará caráct cter er abso absolut luto o (res (restri tricc cción ión), ), exclu exclusiv sivo o (serv (servidu idumb mbre re)) o perp perpetu etuo o (expropiación) se perfilaban sus características principales. La orientaci orientación ón doctrinari doctrinaria a actual actual reserva reserva el tipo de la limitación limitación administ administrativ rativa a para para referirse a las actuaciones cuya incidencia no afecta sustancialmente al derecho subjetivo del particular ni su capacidad jurídica sin que actúa, con exclusividad sobre las condiciones inherentes al ejercicio del derecho, sin alterar su contenido normal. En nuestro derecho existen tres clases de limitaciones: La primera, se produce cuando existiendo existiendo una permisión permisión libre de derecho, sea o no reglada, reglada, se condic condiciona iona su ejercic ejercicio io media mediante nte una autorización autorización administrativa. administrativa. Aquí la auto autoriz rizac ación ión oper opera a sobr sobre e la libert libertad ad de ejer ejerce cerr la resp respec ectiv tiva a facu faculta ltad d o pode poderr juríd jurídic ico o levantando una condición puesta para el ejercicio o puesta en práctica del derecho que preexiste al acto de autorización. El segundo tipo de limitaciones se configura en aquellas circunstancias en que, hallándose la respectiva actividad bajo una prohibición relativa, la norma legal o reglamentaria admite la posibilidad de que, excepcionalmente, para usos concretos o períodos determinados, la administración pueda levantar la respectiva prohibición. En este caso no hay derecho subjetivo subjetivo que preexiste preexiste al acto de excepción excepción.. Para estos supuestos supuestos preferimos preferimos seguir utilizan do el concepto jurídico de permiso de permiso.. Por último, están aquellos supuestos vinculados a la necesidad de informar a informar a la administració administración n ciertos hechos hechos o circunstancias circunstancias o el ejercicio ejercicio del derecho, derecho, a efectos efectos de facilitar el control por parte de los órganos administrativos. Delimitaciones al contenido normal de derechos privados. La delimitación actúa directamente sobre el contenido normal del derecho, definiendo el ámbito de lo lícito y recortando los poderes jurídicos del titular cuyo derecho no se reputa ya existente. Indemnización por daños provocados por limitaciones y delimitaciones. Las Las limita limitacio cione ness no son son indem indemniz nizab ables les.. Hace Hacen n exce excepc pció ión n a esta esta regla regla los daño dañoss provocados por la ejecución del acto administrativo que la impone o cuando el ataque que se infiera al derecho de propiedad sea sustancial. Igual solución corresponde aplicar para las delimitaciones que definen el contenido normal de los derechos privados, sin perjuicio de la - 125 -
responsabilidad estatal que pudiera corresponder por cambio del derecho objetivo, de darse las circunstancias y los requisitos que la tornan procedente. * Las limitaciones al derecho de propiedad en interés público: restricciones y servidumbres. Mientras la figura de la restricción administrativa se ajusta al concepto de limitación en la medida que fija los límites al ejercicio normal del derecho de propiedad la servidumbre se acerca más a la de las delimitaciones al implicar un desmembramiento –aun cuando parcial– del dominio a favor de terceros. Sin embargo, la diferencia con la delimitación está dada porque esta última define o recorta el contenido del derecho sin que se generen derechos a favor de otros particulares o administrados, salvo la legitimación que éstos puedan tener, en los respectivos ordenamientos, para reclama en justicia su cumplimiento. Las restricciones administrativa al incidir solamente en el ejercicio normal del derecho, obligan al propietario a cumplirlas sin que éste pueda reclamar indemnización alguna. En cambio, las servidumbres administrativa aparejan, por principio, la obligación de indemnizar a quien resulte afectado por su imposición habida cuenta que provoca una situación de sacrificio patrimonial. * Las limitaciones y las técnica autorizatorias. autorizatorias. Autorización y permiso. Tanto la autorización como el permiso o la licencia significan la facultad que se atribuye a alguien para hacer alguna cosa. La idea común sobre la que reposan ambos conceptos es la de un acto administrativo que levanta una condición puesta al ejercicio de una actividad privada. La distinción viene dada, en cambio, por la circunstancia de que mientras en la autorización la actividad no está prohibida, habiendo muchas veces un sujeto que posee un derecho preexistente cuyo ejercicio se halla halla subo subord rdina inado do al cump cumplilimie mient nto o de las cond condici icion ones es esta estable blecid cidas as en las leyes leyes o regla reglame ment ntos os,, en el perm permis iso o se trata trata siem siempr pre e del del otorg otorgam amie ient nto o de un dere derech cho o nuev nuevo o al particular, que configura una excepción a una prohibición impuesta por una norma de policía en form forma a prev prevent entiva iva.. En este este últim último o caso caso,, la Admi Admini nist strac ración ión Públi Pública ca tiene tiene el debe deberr de comprobar que el ejercicio de la actividad prohibida no afecta el interés público o el bien común. Autorizaciones regladas o discrecionales. discrecio nales. Frente a un pedido del administrado tendiente a obtener el levantamiento de una condición puesta al ejercicio de un derecho, la administración puede hallarse obligada a otorgar la pertinente autorización, o bien puede disponer de poderes discrecionales en punto a emitir emitir el respec respectiv tivo o acto acto.. En el primer primer supuest supuesto o se trata de una activid actividad ad reglada, reglada, donde donde el comportamiento esencial de la administración está determinado. En el otorgamiento de la autorización, el poder discrecional ha de ejercerse sin violar los límites sustanciales y formales establecido por el ordenamiento jurídico, siendo uno de los principales la adecuación o compatibilidad con el interés público o bien común. Otras especies de autorizaciones. - Autorizaciones Autorizaciones por operación y autorizaciones autorizaciones de funcionamiento (despliegue de determinada actividad continua). continua) . - Autorizaciones Autorizaciones simples (oto (otorg rgad ada a en ejer ejerci cici cio o de una una norm norma a poli polici cial al)) y operativas (procuran orientar o encauzar la actividad privada hacia la realización de planes, programas o proyectos regionales o sectoriales previamente definidos) . - Autorizaciones Autorizaciones personales (otorgada (otorgada en atención a las condiciones personales) personales) o reales (dada en atención a la cosa u objeto que constituye el objeto o contenido de aquella) . * Concesión y licencia. Toda concesión es constitutiva de derechos e implica que la administración transfiere a un particular una atribución que le pertenece jure pertenece jure propio. propio. Aun dentro de la técnica concesional la figura de la licencia no trasunta per se una vinculación vinculación contractual contractual ni la idea de monopolio monopolio o exclusivida exclusividad d total o parcial de un servicio, servicio, ni tampoco las clásicas cláusulas de reversión o de rescate que son propias de la concesión. - 126 -
Repo Reporta rta,, adem además ás,, la venta ventaja ja de gene generar rar relac relacion iones es bilate bilateral rales es de inme inmedia diato, to, haya haya o reci recipr proc ocid idad ad,, sin sin nece necesi sida dad d de form formal aliz izar ar un cont contra rato to de conc conces esió ión. n. El dere derech cho o licencia licenciatari tario o consti constituy tuye e un derech derecho o ex novo novo que que nace nace con con el acto acto admi admini nist stra ratitivo vo otorg otorgam amie ient nto, o, lo que que hace hace que que la licenc licencia ia sea sea siem siempr pre e cons constit tituti utiva va de dere derech chos os y declarativa, como es la autorización.
no del del de no
* Las cargas públicas: prestaciones personales y reales. Entre las medidas de gravamen se encuentran las prestaciones forzosas que pueden impo impone nerr las las ley leyes, es, con con cará caráct cter er gene genera ral,l, en inte interé réss de la Naci Nación ón o para para sati satisf sfac acer er indispensables necesidades públicas denominadas comúnmente cargas públicas. públicas. Las cargas públicas personales requieren, en la mayor parte de las veces, de un acto administrativo de determinación del sujeto particular obligado a cumplirla. Las prestaciones obligatorias de carácter real pueden ser tributarias o extratributarias (estas últimas no son comunes en nuestro derecho). La doctrina ha subrayado la necesidad de que la imposición de cargas públicas cumpla una serie de requisitos tales como: el principio de legalidad formal, el principio de igualdad y su transitoriedad o duración temporaria. * Imposición de deberes en sentido estricto. Mientras la obligación nace de la relación jurídica y encuentra su contrapartida en el derecho subjetivo de otro sujeto, el deber opera en dirección genérica, teniendo su origen no en una relación sino en la potestad de la administración. En tales casos los particulares no tienen ante sí a un sujeto que pueda reclamarle directamente la ejecución de su deber sino que que estar estarán án ante ante un pode poderr que que actú actúa a en gara garantí ntía a del del cump cumplim limie ient nto o efec efectiv tivo o del del debe deber, r, mediante la aplicación de sanciones. La figura que reviste mayor interés es la de los deberes que se imponen por decisiones administrativa concretas en base a una previa habilitación legal. La orden, orden, aun cuando su posibilidad debe encontrarse siempre configurada por la ley, tiene como presupuesto una previa situación de libertad del destinatario. Esa libertad viene a excluirse excluirse o relativizarse relativizarse a través través de la orden de manera positiva (prescripciones (prescripciones que imponen conductas activas) o de un modo negativo (prohibiciones que imponen conductas omisivas). Las ordenes pueden pueden ser individuales individuales o generales generales y tienen por objeto una situación concreta y no permanente, es decir, que no integran el ordenamiento jurídico. Las Las orde ordene ness tamb tambié ién n se clas clasifific ican an,, en punt punto o a su func funcio iona nalilida dad d en preventivas (destinadas a evitar peligros, perjuicios o riesgos en la realización de actividades privadas), directivas (procu (procuran ran encauz encauzar ar las activid actividade adess privadas privadas dentro dentro de determ determina inados dos planes) planes) y represivas (procuran eliminar una situación contraria al interés público o ilegal ya producida o sus efectos). * El principio del favor libertatis y la necesidad de respaldo normativo para establecer actos de gravamen sobre los particulares. Este principio veda el uso indiscriminado y discrecional de medidas que afecten la libertad individual en perjuicio de los particulares cuando la administración o la ley pudieran utiliz utilizar ar otro otross medi medios os meno menoss oner oneros osos os o perj perjud udic icial iales es a los los dere derech chos os e intere interese sess de las las personas personas para alcanzar la finalidad en cada caso perseguida perseguida y obliga a resolver, resolver, a favor de la libertad libertad,, cualqui cualquier er duda duda interpre interpretati tativa va que pudiera pudiera existi existirr respec respecto to de la aplicaci aplicación ón de la limitación o delimitación de derechos. En gara garant ntía ía de las las libe libert rtad ades es fund fundam amen enta tale less de las las pers person onas as y del del dere derech cho o de propiedad, se requiere que la medida limitativa de la administración cuente con un respaldo legal inexcusable para fundar su legitimidad. En las llamadas potestades llamadas potestades ablatorias, ablatorias, lo que se opera es una eliminación total o parcial del derecho del administrado. * La técnica de los actos favorables: el fomento. - 127 -
Mediante la técnica de los actos favorables la acción interventora de la administración viene a producir una suerte de ampliación del status jurídico del particular. El concepto de fomento reposa sobre la idea de la conveniencia de que el Estado proteja o promueva determinadas actividades que realizan las personas físicas o jurídicas con la finalidad mediata de procurar que, mediante la concreción de dichas actividades resulte un beneficio a la comunidad. El fomento (actividad de promoción), tanto como la policía (actividad de gravamen) y el servicio público (actividad de prestación), caracterizan la intervención subsidiaria del Estado, trat tratán ándo dose se de una una activ activida idad d esta estatal tal que que ampl amplía ía los dere derech chos os de las pers person onas as físic físicas as o jurídicas, técnica que puede extenderse también a las entidades estatales, ya fuere que tengan condición jurídica pública o privada. El fomento aparece como una ayuda, un estímulo, tendiente a que los particulares puedan realizar sus propias finalidades comerciales o industriales. Los medios de fomento. Se trata de actos propios de la justicia distributiva ya que el incentivo que se procura con el fomento se concreta en la adjudicación o distribución de ventajas de índole honorífica o económica que pertenecen a los llamados l lamados bienes comunes. Entre los medios que tienden a estimular la actuación de los particulares, se encuentran los denominados honoríficos cuyo sentido acaso más trascendente consiste en generar el perfeccionamiento individual de quien alcanzó la distinción, el premio, la condecoración o la más alta calificación en un examen, cuyo fundamento radica en el beneficio social que ello reporta. Los medios de fomento también pueden revestir naturaleza económica ya sea que consistan en prestaciones in natura o materiales, o en ventajas financiera o dinerarias. Estos últimos, pueden ser directos como los anticipos o prestamos, primas, subsidios, subvenciones y rein reinte tegr gros os o ree reembols bolsos os aduan duaner eros os,, o bie bien, indi indire rect ctos os com como las las exenc encione ioness o desgravaciones impositivas o la admisión temporal de mercaderías exentas de derechos de importación para su elaboración con destina a la importación, donde no se opera ningún desplazamiento patrimonial por parte de la administración. La doctrina suele distinguir respectivamente el subsidio, subsidio, la prima y la subvención. subvención. El primero consiste en un desembolso dinerario periódico fundado en la ley o en un contrato administrativo que genera un derecho subjetivo a su percepción mientras que la prima carece de dicha periodicidad. A su vez se ha sostenido que la prima se diferencia de la subvención en que el otorgamiento de esta última resulta discrecional y no genera derecho subjetivo en cabeza del particular subvencionado. El fomento de las industrias. Promoción Promoción y protección protección son dos formas distintas de realizar el fomento. fomento. De este modo, el foment fomento o de las indust industrias rias puede puede abarca abarcarr tanto tanto medid medidas as de promoc promoción ión como como aquellas aquellas ventajas que encuadran en el concepto de protección industrial. Tal es la orientación que fluye de la ley de promoción industrial 21608 donde se emplea el término “promoción” como equivalente a fomento. El concepto de actividad industrial se industrial se convierte en el presupuesto básico objetivo para el acceso a los beneficios de fomento. La relación jurídica que vincula al administrado con la Administración Pública en materia de promoción industrial es evidentemente bilateral, tanto en la formación como en sus efectos. * La distribución constitucional de competencias relativa a la acción interventora del Estado. El principio de supremacía de la legislación federal o nacional que aparece potenciado con la reserva de facultades exclusivas expresamente enumeradas, representa una importante limitación al poder dispositivo de las autonomías provinciales. Poderes implícitos y poderes inherentes o resultantes. Es nece necesa sari rio o adve advert rtir ir la conf config igur urac ació ión n de dos dos clas clases es de pode podere ress que que debe deben n juga jugar r funcionalizados con los atribuidos o delegados expresamente al gobierno federal. El artículo - 128 -
75 inciso 32 CN prescribe una delegación genérica a favor del Congreso para hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos concedidos por la CN al gobierno de la nación. nación. Esta cláusula se refiere a los llamados poderes implícitos del Congreso, que son aquellos que surgen por implicancia o extensión de las competencias expresamente atribuidas. El otro tipo de poderes son los poderes inherentes o resultantes que derivan de las competencias propias de la naturaleza y fines de un órgano o institución determinada. Los poderes atribuidos a las provincias. La comp compet eten enci cia a atri atribu buid ida a por por el artí artícu culo lo 121 121 CN a las las prov provin inci cias as no sign signifific ica a reconocerles a éstas poderes inherentes que puedan hallarse en pugna con los poderes delegados en forma expresa o implícita, ni con los poderes inherentes propios del gobierno federal. Se refiere, en rigor, a los poderes (sean concurrentes o resultantes) que conservan, es decir, a los que no han sido objeto de atribución exclusiva al gobierno federal o bien, que la CN les ha atribuido en forma excluyente (5, 122 y 123 CN) o concurrente (125). En otros términos, cuando el Congreso o el Ejecutivo (a través del ejercicio del poder reglamentario) hagan uso de alguno de los poderes que emergen de su competencia constitucional (sean exclusivos, implícitos o inherentes) tal normación tendrá prevalencia sobre la que puedan reali realiza zarr las las prov provinc incias ias en el ejer ejerci cici cio o de los pode poderes res conc concur urren rente tess que que han han cons conser erva vado do conforme el artículo 121 CN. De este modo adquiere sentido la cláusula de supremacía del artículo 31 CN y su función de garantía. La CSJN CSJN ha establ establecid ecido o los límite límitess entre entre los podere poderess federa federales les y los provincial provinciales es pudiend pudiendo o señalar señalarse se entre entre los poderes poderes que ha quedad quedado o bajo bajo la reserv reserva a exclu exclusiv siva a de las provincias los que conciernen: al dictado de sus propias constituciones y al establecimiento de sus propios regímenes municipales; la administración de la justicia local y los códigos de procedimientos; las instituciones de derecho público interno como el poder de policía local. Los nuevos entes regulatorios. Aparecen, en forma contemporánea a la privatización de la gestión de los servicios públicos, los marcos regulatorios de cada una de las actividades, junto a los entes creados por el Esta Estado do para para apli aplica carr esas esas regu regula laci cion ones es y ente entend nder er,, en una una espe especi cie e de inst instan anci cia a admi admini nist strat rativa iva de natu natura ralez leza a juris jurisdic dicci ciona onal,l, en los confl conflic ictos tos que que se susc suscititan an entr entre e las empresas concesionarias o licenciatarias de los servicios y los usuarios. Los entes regulatorios del gas (ENARGAS), electricidad (ENRE) y agua (ETOSS) han sido creados por leyes (24076, 24065 y 23696 respectivamente), mientras que la CNC – comunicaciones–, lo fue por un decreto del Poder Ejecutivo (el 1185/92). La condición jurídica de estos entes es la propia de las entidades autárquicas pues se trata de descentralizaciones jurídicas del Estado que participan de la naturaleza pública de éste, perteneciendo, en realidad, a su organización administrativa pese a su personalidad diferenciada. El examen del régimen organizativo y de control de los entes regulatorios revela que: persiguen fines estatales; poseen recursos asignados o un patrimonio de afectación para el cumplimiento de las finalidades que se le asignan; se aplica el régimen de control estatuido para el sector público y existe la posibilidad de interponer el recurso de alzada contra las decisiones de sus órganos superiores. Esto demuestra que los entes regulatorios constituyen entidades autárquicas que actúan en el marco de la organización administrativa del Estado, hallándose sometidos al poder de tutela del Poder Ejecutivo, los ministros o los secretarios competentes. * Configuración de los fines y objetivos que persiguen y su interpretación. Los respectivos ordenamientos establecen los distintos fines específicos que persiguen las regulaciones, que configuran y delimitan la competencia de los entes regulatorios conforme al principio de la especialidad. - 129 -
En el caso de ENARGAS, la ley 24076 prevé los objetivos de proteger adecuadamente los derechos de los consumidores; promover la competitividad de los mercados de oferta y demanda de gas; propender a una mejor operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y uso generalizado de los servicios; regular las actividades del transporte y distribución de gas; incentivar la eficiencia en el transporte, almacenamiento, distribución y uso del gas; incentivar el uso racional del gas; etcétera. El ENRE, ley 24065, tiene como objetivos proteger adecuadamente los derechos de los usuarios; promover la competitividad; promover la operación, confiabilidad, igualdad, libre acce acceso so,, no disc discrim rimin inac ación ión y uso uso gene general raliz izado ado;; regu regular lar las las activ activida idade dess de tran transp sport orte e y distribución; incentivar el abastecimiento, transporte, distribución y uso eficiente; alentar la realización de inversiones privadas; etcétera. El decreto 1185/90 (CNT) refiere a los objetivos de asegurar la regularidad, continuidad, igualdad y generalidad de los servicios; la promoción del carácter universal del servicio básico telefónico a precios justos y razonables; lograr una competencia leal y efectiva. El decreto 999/92 regula las aguas potables y desagües cloacales. Los entes regulatorios no se limitan sólo a la tutela de los usuarios ni a ejercer su representación. Su función básica consiste en lograr una integración adecuada entre los fines e intereses en juego y contribuir, de ese modo, a que se alcance la armonía social, mediante procedimientos incluso innovadores, como el de las audiencias públicas. * Naturaleza de la competencia de los entes regulatorios. Delegación y subdelegación. Conforme al principio de especialidad, el ámbito de actuación del órgano administrativo se encuentra previamente acotado por la norma (especialmente por su fin) y no puede ser extendido por la mera voluntad del agente público. A los entes les está vedada la l a imposición de cargas o gravámenes no previstos en los pliegos o en las cláusulas del contrato de concesión (o en la licencia), como también de obligaciones a cargo de usuarios o terceros, la asunción de competencias que corresponden a otros poderes del Estado, el establecimiento de tasas sin base legal, etcétera. La interpretación de las normas atributivas de competencia no puede contrariar la regla de la especialidad ni sus limitaciones. La dele delega gaci ción ón norm normat ativ iva a es proc proced eden ente te trat tratán ándo dose se de mate materi rias as de natu natura rale leza za administrativa con los límites que la jurisprudencia de la CSJN ha establecido de hecho para la proc proced eden enci cia a de los los regl reglam amen ento toss dele delega gado dos. s. La dele delega gaci ción ón de facu facultltad ades es en la sede sede administrativa del ente se encuentra expresamente autorizada por los distintos ordenamientos regulatorios no así, la subdelegación que, en principio, no procede, salvo texto expreso. * Las potestades de los entes regulatorios. Toda potestad produce una modificación o cambio que repercute sobre los particulares y en la medida que pueda generar cargas, obligaciones o, en general, actos de gravamen requiere, como fundamento de la competencia habilitante, la existencia de una norma expresa de atribución. Diversos principios generales juegan el papel de límites de la potestad y del ejercicio de los poderes que derivan de ella. Por de pronto, al nacer las potestades del ordenamiento no pueden configurar poderes indeterminados o absolutos, que coloquen a las personas en una situación de sujeción indefinida ni absoluta. Tales poderes atentarían contra el principio de la libertad frente a los poderes públicos. Dos preceptos constitucionales dan a la libertad un carácter institucional básico: el artículo 19, que contiene el principio de legalidad ; y el artículo 28 que contiene el principio de razonabilidad . El principio de razonabilidad, abarcativo de la proporcionalidad que debe existir entre las medidas que traduce la potestad y los hechos que la determinan comprende, sobre todo, la exige exigenc ncia ia de que que los los fines fines invoc invocad ados os para para dese desenc ncad aden enar ar las medi medida dass aplic aplicati ativa vass sean sean razonables en función de los elementos causales y en cuanto no impliquen discriminación para quienes se encuentren en similares condiciones. * Los órganos directivos. - 130 -
La dirección y administración se hallan a cargo de organismos colegiados que, al igual que en las sociedades anónimas, reciben el nombre de directorios. directorios. Las personas físicas que dese desemp mpeñ eñan an la titula titularid ridad ad de esto estoss órga órgano noss se encu encuen entra tran n some sometid tidas as al régi régime men n de incomp incompati atibilid bilidades ades de la función función pública pública sin perjui perjuicio cio de las normas normas especial especiales es de cada cada régimen. Entre los temas concernientes a la composición de los órganos directivos de los entes regulat regulatorios orios hay dos aspect aspectos os que se destac destacan an por su trascen trascenden dencia cia:: la especialización técnica exigida y la independencia funcional . Resp Respec ecto to de la idon idonei eida dad, d, exis existe ten n pres prescr crip ipci cion ones es que que disp dispon onen en que que la designación de los miembros de los directorios de los entes regulatorios sólo pueden recaer en personas con antecedentes técnicos y profesionales en la materia. En lo que atañe a la independencia funcional y a la imparcialidad, la principal gara garant ntía ía es la de esta estabi bililida dad d o inam inamov ovililid idad ad de los los dire direct ctiv ivos os y, en segu segund ndo o luga lugar, r, lo concerniente a los mecanismos de designación y representación. * Control administrativo y judicial. Control administrativo. El recurso de alzada. Salvo las soluciones contempladas expresamente en los marcos regulatorios se aplican, por regla general, la LNPA y su reglamentación. Por eso resulta congruente con este principio la procedencia optativa del recurso de alzada. En las decisiones de naturaleza jurisdiccional, el control que el Poder Ejecutivo puede hacer sobre los entes se limita a los supuestos previstos en el artículo 99 del RLNPA (manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violación del derecho). La presentación del recu recurs rso o susp suspen ende de el curs curso o de los los plazo plazoss esta estable bleci cidos dos en el artí artícu culo lo 25 LNPA LNPA para para la impugnación judicial. El sistema de audiencias públicas. Está contemplado en los marcos regulatorios del Gas y de la Electricidad. Con Con este este proc proced edim imie ient nto o se proc procur ura a no sólo sólo pone ponerr en cono conoci cimie mient nto o de terc tercero eross interesados una cuestión vinculada a la violación de la ley, los reglamentos administrativos o los términos de una habilitación sino también cuando se trata de materias relativas a la conven convenienc iencia ia y necesid necesidad ad de servicios servicios de transpo transporte rte y distribu distribución ción o bien, bien, para para resolv resolver er conflictos donde se ventilen cuestiones contrarias a los principios de libre competencia, abuso de situaciones derivadas de un monopolio natural o de posiciones dominantes en el mercado. Se aplica aplica en todos todos los proced procedimie imiento ntoss concer concernien nientes tes a las audien audiencias cias públicas públicas la garantía del debido proceso. Control judicial. La activid actividad ad adminis administrat trativa iva y reglam reglament entaria aria de los entes entes regulat regulatorio orioss se encuen encuentra tra some sometid tida a al cont control rol de los juec jueces es,, sin sin otra otra condi condició ción n cons constit tituc ucion ional al que que exis exista ta caus causa a o controversia, además de todos los requisitos procesales que establece la legislación para acceder a la instancia judicial. Se trata de un control judicial pleno con amplitud de debate y prueba conforme los principios sentados por la CSJN. En esta materia algunos regímenes regulatorios distinguen dos vías de procedimientos de impugnación (Gas), en los demás casos habrá que estarse a las soluciones normativas que brinda cada ordenamiento especial, rigiendo a falta de ellas, las normas generales que regulan la impugnación judicial de los actos administrativos.
Los marcos regulatorios de los servicios públicos y la inserción de la técnica contractual. La actividad regulatoria de la economía es fundamentalmente actividad legislativa o reglamentaria. En la actualidad se viene sosteniendo que la regulación económica tiene un - 131 -
nuevo sentido, como consecuencia de asignarle, entre otras, la función de estimular y proteger la libre competencia en beneficio de los consumidores. El sentido actual que asume la regulación económica no implica que el Estado abdique de las otras finalidades básicas establecidas en los diferentes marcos regulatorios. Estas finalidades se centran en los aspectos siguientes: - asegurar la estabilidad de los suministros; - alcanzar grados óptimos de eficiencia y calidad de los servicios; - proteger las libertades de los usuarios. El objeto de la regulación económica se circunscribe a las actividades vinculadas a la satisfacción de necesidades cuyo régimen de prestación aparece regulado por el derecho público. Se trata de los servicios indispensables que se satisfacen a través de prestaciones de naturaleza económica. * El contenido básico de los marcos regulatorios. El conjunto de normas aplicables a un determinado sector ha recibido el normen juris de Marco Regulatorio. Los marcos regulatorios de los servicios públicos han enfocado la respectiva ordenación sectorial en los siguientes aspectos: Fijación de los objetivos de política general que no son otros que los fines que • persiguen los marcos regulatorios de cada sector. Orde Ordena nació ción n de los los requ requisi isitos tos subj subjet etiv ivos os inhe inheren rente tess a las las empr empres esas as que que • prestan el servicio o actividad. Regulaciones genéricas y sectoriales aplicables a la actividad prestacional. • Este es el núcleo central de la regulación y comprende: - declaración legal de publicatio de publicatio de cada actividad, - procedimiento para acceder a la habilitación, - normas de calidad técnica de los servicios o productos, - principios del sistema tarifario, - prescripciones sobre procedimientos y control judicial, * El sistema tarifario. En materia tarifaria los marcos regulatorios fija, por lo general, los principios aplicables por cuyo medio los concesionarios o licenciatarios pueden retribuir los costos y obtener una utilidad razonable, media en términos de eficiencia comparativa. Frente a la cuestión que plantea el ejercicio de la potestad tarifaria por el concesionario, se ha sostenido que éste carece de derecho subjetivo tanto a una determinada tarifa como al ejercicio del poder tarifario, reconociéndole como único derecho el relativo al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato de concesión. La condición jurídica jurídica de la tarifa y el poder del concesionario concesionario para fijarla conforme conforme a las cláusulas del contrato de concesión es algo que no corresponde establecer a priori ni priori ni en forma dogmát dogmática ica pues pues todo todo depend dependerá, erá, en definitiv definitiva, a, de los ordena ordenamie miento ntoss jurídic jurídicos os (genera (generall y sectorial). Estos ordenamientos pueden establecer que la tarifa constituya un acto de alcance general, o bien, atribuir el poder de su fijación al concesionario en forma automática (cuando se cumplen ciertos parámetros) parámetros) o dentro de un máximo acordado acordado para estimular estimular la eficiencia. eficiencia. Por lo demás, si la tarifa tiene base contractual, el concesionario posee un derecho subjetivo que le acuerda legitimación para demandar la protección judicial, derecho este que incluye la posibilidad de obtener las medidas cautelares del caso. El acto de fijación tarifaria no constituye un reglamento en razón de no integrar el ordenamiento jurídico. Las fórmulas tarifarias previstas en los ordenamientos sectoriales y contratos de concesión. En principio, las tarifas deben retribuir todos los costos reales del servicio más una utilidad utilidad razona razonable. ble. En la actuali actualidad dad,, la mayo mayorr parte parte de las fórmul fórmulas as tarifari tarifarias as contien contienen, en, básicamente, cuatro elementos, a saber: costos de explotación; amortización de activos; un factor de rentabilidad de la inversión (que puede estar implícito cuando la tarifa es máxima); e impuestos, tasas y demás gravámenes fiscales. - 132 -
Electricidad (Ley 24065) Las tarifas deberán posibilitar una razonable tasa de rentabilidad. Las tarifas deben ser aprobadas por el ENRE Gas (Ley 24076) Las tarifas serán el resultado del precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte, la tarifa de transporte y la tarifa de distribución. Teléfonos El sistema tarifario faculta a la sociedad licenciataria a realizar la actualización periódica de la tarifa aplicable a la toma de posesión, según la evolución mensual de los índices de precios al consumidor entre el mes anterior a la toma de posesión y el mes anterior al de aplicación de la tarifa. Agua potable y desagües cloacales (Decreto 999/92) Los precios y las tarifas tenderán a reflejar el costo económico de la prestación de los servicios incluyendo el margen de beneficio del concesionario e incorporando los costos emergentes de los planes de expansión aprobados.
El principio del equilibrio económico-financiero de la concesión y su proyección al derecho del concesionario a la modificación tarifaria. Todas las técnicas correctoras de los desequilibrios económicos-financieros no juegan, en principio, para la resolución o extinción de la relación contractual (entre el Estado y el licenciatario o concesionario) sino para mantener inalterada la ecuación económico financiera del contrato. La superación del principio de “riesgo y ventura” en los contratos administrativos implica que el contratista privado asume sólo los riesgos propios y normales de su gestión, quedando a cargo de la Administración todos aquellos riesgos que le son ajenos, ya provengan de actos o hechos del propio Estado o de caso fortuito o de fuerza mayor. La teorí teoría a del cont contra rato to admi admini nist strat rativ ivo o ha tenid tenido o un desa desarro rrollo llo cons consid idera erable ble,, abasteciéndose, en principio, de sus propias formulaciones, lo cual no impide la formulación analógica de las reglas y principios del derecho civil o comercial. En el contrato administrativo pueden producirse desequilibrios que afectan las bases de lo acordado o la llamada “ecuación económico financiera” del contrato. Tanto la doctrina como la jurisprudencia advirtieron que esa alteración del equilibrio de las prestaciones podía provenir de actos propios del Estado cuando modificaba unilateralmente el contrato en ejercicio de la potestas variandi , y que esta circunstancia tenía que incidir en la extensión y alcance de la compensación, la cual no debía limitarse a una ayuda o subsidio para morigerar las pérdidas del contratista contratista (como acontecía acontecía al aplicar la teoría de la imprevisión) imprevisión) sino en una reparación integral de la ecuación. Si sobre el contratista pesa la carga de tener que ampliar sus prestaciones por la modificación contractual que disponga unilateralmente la administración, o bien de cumplir el contr contrato ato pese pese al camb cambio io produc producido ido en las las circu circuns nsta tanc ncias ias origin originari ariam amen ente te conv conven enida idass y previstas, ya sea a causa del álea administrativa provocada por hechos del propio Estado o provenga de un álea que tenga su origen en la economía general, resulta justo otorgarle una compensación que le permita continuar en la ejecución del contrato. La materia de la justicia contractual se resuelve casi siempre por aplicación de principios propios de la justicia conmutativa. Se ha de estar a la igualdad estricta de las prestaciones recíprocas Peculiaridades de las principales técnicas que garantizan el equilibrio financiero del contrato. Las modificaciones que que dire direct ctam amen ente te o en form forma a unil unilat ater eral al pued puede e intr introd oduc ucir ir la Administración en el objeto del contrato generan el consecuente derecho del contratista a ser compensado de todas las consecuencias económicas que generan tales modificaciones. El hech hecho o del del prín prínci cipe pe conc concie iern rne e a medi medida dass que que no tien tienen en por por obje objeto to real realiz izar ar directamente la prerrogativa modificatoria, pero que inciden o repercuten sobre el contrato, haci haciend endo o que que su cump cumplilimi mien ento to sea sea más más oner oneros oso. o. Es un supu supues esto to de respo respons nsab abilid ilidad ad extracontractual. - 133 -
Para que el contratista pueda invocar el hecho del príncipe para obtener el reajuste del contrato afectado por un álea de esa naturaleza, se requiere que la medida gene genera rall sea sea de índo índole le econ económ ómic icaa-fin finan ancie ciera; ra; prov provoq oque ue una una exce excesiv siva a oner oneros osida idad; d; sea sea imprevista y exceda el álea normal del contrato; exista una relación de causalidad entre la medida y la alteración de la ecuación del contrato; y que el daño sea cierto y especial, en el sentido de que afecte más intensamente al contratista que al resto de las personas a quienes se impone la medida. La teoría de la imprevisión tiende a compensar la excesiva onerosidad sobreviniente en la prestación a cargo de una de las partes del contrato, provocada por un cambio imprevisto producido producido en las circunstancias circunstancias que constituyero constituyeron n la base del contrato. En el derecho público se sost sostien iene e la nece necesi sidad dad de que que conc concur urran ran simu simultltán ánea eame ment nte e los sigu siguien ientes tes requ requisi isitos tos:: excesiva onerosidad; que ella sea sobreviniente; se trate de un álea económica y no de un álea álea adminis administrat trativa; iva; el aconte acontecimi cimient ento o que provoc provoca a el desequ desequilibri ilibrio o no sea normal normalmen mente te previs previsible ible sino de caráct carácter er extra extraordi ordinari nario o y ajeno ajeno a la volunt voluntad ad del contrat contratista ista;; no haber haber suspendido el contratista la ejecución del contrato; que se opere un trastorno o quebranto en la ecuación del contrato. La aplicación de la teoría de la imprevisión puede ser invocada tanto por el contratista como por la administración, y no se traduce en una compensación integral sino en una ayuda por la cual se distribuye el álea económica entre ambos. El principal efecto de la teoría de la imprevisión radica en la revisión del contrato. La llamada revisión de precios o régimen de mayores costos se traduce en el grado más alto de protección protección de los derechos de quienes quienes contratan contratan con la administració administración, n, compensa compensando ndo las variaciones de costos que ocurren durante la ejecución del contrato sin reparar en que éstos sean o no imprevisibles. El conc conces esion ionari ario o o licenc licenciat iatari ario o pose posee e el dere derech cho o de exig exigir ir a la admi adminis nistra traci ción ón concedente el restablecimiento de la ecuación económico-financiera del contrato ya sea a través través de una indemn indemniza ización ción o compe compensa nsació ción n (en principi principio o integral integral)) o bien, bien, median mediante te la modificación de la tarifa que rige la concesión o la licencia o el otorgamiento de subvenciones. * Técnicas y principios de interpretación de los marcos mar cos regulatorios y actos de aplicación. - La interpre interpretac tación ión integrat integrativa iva de los fines fines u objetiv objetivos os fijados fijados en los marco marcoss regulatorios para la protección de los usuarios. - Flexibilidad de la interpretación en el ámbito de la regulación económica y contratos de concesión o licencia. - Cará Caráct cter er rest restric rictiv tivo o de las actu actuac acion iones es públi pública cass que que limita limitan n las las libert libertad ades es económicas. * Las sanciones previstas en los marcos regulatorios. Las infracciones o el incumplimiento de las leyes o reglamentos, así como de los contratos de concesión o licencia se encuentran regulados de distinto modo conforme al tipo de cada cada sanc sanción ión.. Cuan Cuando do las las sanc sancio iones nes,, por por su cará caráct cter er retri retribu butiv tivo o o repre represiv sivo o pose poseen en naturaleza penal administrativa se aplican todos los principios propios del derecho penal sustantivo (legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad, non bis in idem). idem). En los marc marcos os regu regulat latori orios os no se han han tipifi tipifica cado do sanc sancio ione ness espe especí cífic ficas as para para los prestadores de los respectivos servicios, lo que implica una remisión a los contratos de concesión o licencia, efectuada expresamente en algunos casos y en otros en forma implícita, aunque el vacío legal fue cubierto posteriormente por la reglamentación. El criterio a emplearse para la graduación de las sanciones debe ser razonable y proporcional. * Régimen de los bienes. Reversión en los contratos de concesión licencia. licencia. El rescate. Con independencia de los bienes que corresponden ab initio al concedente, que se justifican reviertan al finalizar la concesión en virtud de haber sido amortizados durante el plazo de la concesión, los bienes que aporte o adquiera el concesionario integran su dominio. - 134 -
La reversión de los bienes bienes del conces concesiona ionario rio no puede puede consid considerar erarse se una cláusu cláusula la implícita del contrato de concesión o licencia, ya que la voluntad de perder el dominio no se presume (como en general la renuncia de derechos) y toda cláusula de renuncia al derecho de propiedad es de interpretación restrictiva. Para Cassagne, Cassagne, el rescate requiere siempre base legal y contractual que asegure, además, además, el cumplimiento cumplimiento de todas las garantías inherentes inherentes a la propiedad (17 CN) ya que, en el fondo, fondo, consti constituy tuye e un sacrifi sacrificio cio al particu particular lar impues impuesto to por causa causa de utilidad utilidad pública pública (la reorganización del servicio). La desregulación. El abandono del modelo intervencionista diseñado para satisfacer los fines perseguidos por por el llama llamado do Esta Estado do Bene Benefa facto ctorr ha gener generad ado o la nece necesid sidad ad de proc proced eder er a un ampl amplia ia desr desregu egulac lación ión de activ activida idades des asum asumid idas as por por el Esta Estado do como como come cometitido doss prop propios ios y a la eliminación de una serie de barreras que impedían que los particulares ejercieran libremente sus profesiones y diversas actividades de naturaleza industrial o comercial. El dict dictad ado o del del decr decret eto o 2284 2284/9 /91 1 cons constititu tuyye un fenó fenóme meno no inéd inéditito o en la polí polítitica ca desregulatoria nacional ya que el Estado nunca había revisado in totum las sucesivas leyes que establecieron restricciones al comercio, la industria y las profesiones liberales ni, menos aun, sancionando la derogación, prácticamente, en bloque de una serie de regulaciones que no responden ya al modelo del “Estado subsidiario”. Lo realmente típico de este proceso de desmontaje de las regulaciones existentes consiste en la derogación de las respectivas normas y la extinción de los órganos o entes interventores se consuma a través de una operación única y de complejidad técnica que se instrumenta en un Decreto del Poder Ejecutivo –con rango de ley– mediante un conjunto de medidas simultáneas cuyo fundamento se basa en el estado de necesidad pública. Las razone razoness que fundam fundament entan an el dictado dictado del D. 2284/9 2284/91 1 puede puede consid considerar erarse se que configuran el estado de necesidad requerido para el dictado de un decreto de necesidad y urgencia. Esa configuración responde a un doble juego de circunstancias: la necesidad notoria de desregular la economía para superar la grave crisis económica que sufría el país, y esa necesidad precisaba ser llevada a cabo mediante una norma de sanción única y de aplicación simu simultltán ánea ea ajus ajusta tada da a los los line lineam amie ient ntos os de la polí polítitica ca legi legisl slat ativ iva a del del Cong Congre reso so.. La desregulación desregulación aparece aparece como razonable y proporcionada. proporcionada. El cuadro de los requisitos que necesitan necesitan reunirse reunirse a priori para la justificación de la emisión de un decreto de necesidad y urgencia se cierra con la configuración de la urgencia. urgencia. Este es el aspecto que en mayor medida debilita la constitucionalidad del D. 2284/91 ya que no resulta fácil justificar la premura en desregular la economía por decreto sin aguardar la decisión parlamentaria. * Sentido de la desregulación y subsistencia del poder de policía. La finalidad de proteger y estimular el marco de libertad indispensable para que pueda funcionar una economía de mercado sobre la base del papel subsidiario del Estado es la principal justificación y fundamento del decreto desregulatorio. El proceso desregulatorio no implica que el Estado abdique de dictar aquellas normas de limitación que pertenecen al llamado “poder de policía”, con el objeto de alcanzar la compatibilidad de los intereses y derechos privados con el bien común o interés general. La desregulación entonces no es un fin en sí misma, sino un punto de partida tendiente a reinstaurar el principio de libertad y la transparencia de losa mercados, a partir del cual los particulares deben ajustar su actuación a la práctica de las libertades, trabajar y bregar efectiv efectivame amente nte por sus derechos derechos sin aguard aguardarlo arlo todo todo del Estado Estado,, cuya cuya funció función n tiene tiene que limitarse al papel de árbitro imparcial que actúa sobre los factores económicos cuando éstos entre entren n en confl conflict icto o y su inter interve venc nción ión sea sea abso absolut lutam amen ente te nece necesa saria ria para para el bien bien de la comunidad. Las sanciones administrativas. - 135 -
El ordenamiento administrativo actúa como centro de confluencia de diferentes especies de sanciones. Las sanciones penales –administrativas se pueden clasificar conforme a la materia en que se imponen y así existen desde las sanciones de policía general o especial hasta las sanciones de naturaleza tributaria. Lo contrario ocurre en materia de sanciones civiles o patrimoniales aplicadas por la Administración. En lo que respecta respecta a las sanciones disciplinarias, disciplinarias, ellas nacen del poder de supremacía supremacía especial que posee la Administración en la relación de empleo público, instituida con la finalidad de mantener la continuidad del servicio a su cargo y, en general, de proteger se estructura organizativa. * La distinción entre delitos y contravenciones o faltas. El eje de la construcción jurídica del denominado derecho penal administrativo pasa por la idea idea de que que exis existe te una una dist distinc inció ión n cuali cualitat tativ iva a entre entre delit delitos os judi judicia ciales les e infrac infracci cione oness administrativas (contravenciones), determinada por la naturaleza de las cosas sobre la base de que, mientras en los primeros el contenido material del injusto se encuentra en el daño (o en la situ situac ació ión n de peli peligr gro) o),, conc concre reto to y mens mensur urab able le,, infe inferi rido do a un bien bien jurí jurídi dico co en las las infracciones o contravenciones administrativas se trata de la violación del deber de obediencia o de colaboración por parte de los particulares con la Administración. Se admitido siempre la posibilidad de que la Administración aplique las llamadas penas contravencionales. Es evidente que el derecho penal administrativo no configura una disciplina autónoma. La consecuencia es que si las contravenciones o faltas poseen naturaleza penal, su difer diferen encia cia con con los los delit delitos os cons constit tituy uye, e, en princ principi ipio, o, una una cues cuestió tión n de grad grado o y, por por tant tanto, o, cuan cuantitita tatitiva va,, sien siendo do apli aplica cabl bles es en mate materi ria a cont contra rave venc ncio iona nall y en los los llam llamad ados os deli delito toss administrativos, las reglas y principios que prescribe el Código Penal. Ha acon aconte teci cido do un proc proces eso o de desp despen enali aliza zaci ción, ón, que que se cara caract cteri eriza za por por conf conferi erirr la atribución atribución de aplicar penas a las Administra Administración, ción, al menos menos en una suerte de primera instancia y sujeta siempre a la revisión judicial. * El fenómeno de la despenalización. despenalización. Se orie orient nta a haci hacia a una regu regula laci ción ón anál análog oga a para para los los lla llamado madoss ilíc ilícit itos os pena penale less administrativ administrativos os y los delitos, delitos, extendiend extendiendo o a las infracciones penales administrativas administrativas las reglas que gobiernan gobiernan el principi principio o de legalida legalidad, d, la imputa imputabilid bilidad, ad, el concur concurso so de infracci infraccione ones, s, la culpab culpabilidad ilidad (dolo o culpa) culpa),, la tentati tentativa va y las causas causas de exclu exclusión sión de la respon responsab sabilida ilidad d criminal (v.gr. estado de necesidad y legítima defensa). Este Este fenóme fenómeno no de la despen despenaliza alización ción produc produce e la quiebra quiebra del sistem sistema a que atribuí atribuía a exclusiva exclusivamente mente al poder judicial la aplicación aplicación de penas y requiere, para no afectar afectar el principio de la división de poderes, que se cumplan dos requisitos fundamentales: - Un cont contro roll judi judicia ciall sufic suficien iente te a travé travéss de la revisi revisión ón de la sanc sanción ión pena penall administrativa ante los tribunales judiciales, con amplitud de debate y prueba; - La observancia de las garantía del debido proceso, lo que comporta la no ejecutoriedad o, al menos, suspensión de la pena contravencional hasta tanto se pronuncie la justicia. * La falta o contravención como figura típica del derecho administrativo. Mientras el juzgamiento de los delitos queda reservado a órganos del poder judicial, en el caso de las faltas o contravenciones (que algunos denominan delitos administrativos) el órgano administrativo que las aplique no se encuentra ceñido por la citada regla y siempre cons conser erva va la pote potest stad ad revo revoca cato tori ria a a fav favor del del part partic icul ular ar,, que que es prop propia ia de los los acto actoss administrativos. En algunas circunstancias y sólo cuando la ley lo establezca en forma expresa, se suelan consagrar, en materia contravencional presunciones de culpabilidad que invierten el onus probandi . - 136 -
* Jurisdicción nacional y provincial para legislar en materia de contravenciones e infracciones administrativas. Dada Dada la iden identitida dad d sust sustan anci cial al y cual cualititat ativ iva a que que exis existe te en entr entre e los los deli delito toss y las las contravenciones de naturaleza penal, el sistema que estructura la Constitución Nacional, en lo que conocieren al poder de legislación en materia contravencional, se hall sujeto a estas reglas: - Si el Código Penal legisla sobre una determinada determinada figura delictiva las Provincias care carece cen n de comp compet eten encia cia para para crea crearr contr contrav aven enci cione oness que que teng tengan an por por base base el tipo tipo pena penall prescripto; - La Nación y las Provincias poseen poderes tanto privativos como concurrentes para legislar en dicha materia; - Las Provincias no pueden crear contravenciones relativas a las competencias implícitamente asignadas a la Nación; - Cuando la Nación legisla sobre alguno de los poderes concurrentes concurrentes el ejercicio de las respectivas facultades que poseen las provincias será legítimo sólo en la medida en que no resulte repugnante o incompatible con la legislación federal. Tratá Tratánd ndos ose e de infra infracc ccion iones es admi adminis nistra trativ tivas as de auto autopro prote tecc cción ión o bien bien,, de mera merass infracciones formales, tengan o no naturaleza penal, tanto la Nación como las provincias poseen facultades para legislar sobre ellas como emanación de sus poderes inherentes al cumplimento de los fines que la Constitución Nacional les asigna. * Principios del Derecho Penal aplicables en materia contravencional. El principio de legalidad. Emanado de la cláusula constitucional que instituye la garantía de la defensa, este principio prescribe que toda pena debe fundarse en ley (18 CN). Por ley ha de entenderse aquí, solamente a la ley material y formal. Es decir, que las contravenciones de naturaleza penal no pueden ser establecidas por reglamentos. La regla de tipicidad. Consistente en la exigencia de que las conductas punibles se encuentren descriptas o delimitadas delimitadas por una norma legal. legal. El principio de tipicidad legal requiere requiere tanto la descripción de los hechos que definen cada contravención como que se precisen las penal a aplicarse en cada supuesto típico. La culpabilidad en las contravenciones. La culpa se constituye constituye entonces entonces en el factor exclusivo de atribución de responsabilidad responsabilidad en el derecho penal. No obstante, en material contravencional, tanto el derecho argentino como como el compa comparad rado, o, admite admiten, n, en ciertas ciertas circuns circunstan tancias cias,, una respon responsab sabilida ilidad d objeti objetiva va por exte extens nsió ión, n, en aquel aquellos los supu supues esto toss en que que la ley asig asigna na resp respon onsa sabil bilida idades des,, inclu incluso so de naturaleza penal, por el hecho de otro. Pero, en materia contravencional, las leyes especiales pueden legitimar un sistema de responsabilidad objetiva para ciertas infracciones donde el bien común reclama una solución diferente en orden a las mayores exigencias de la comunidad. Con todo, el planteo de la cuestión que se suscita aparece centrado en una necesaria diso disoci ciac ació ión n entr entre e impu imputa tabi bililida dad, d, culp culpab abililid idad ad y anti antiju juri ridi dici cida dad d –por –por una una part parte– e– y el reconocimiento de una responsabilidad solidaria, de carácter objetivo, por la otra. Por ese motivo, en el supuesto de las personas jurídicas o ideales, antes que la aplicación de una sanción penal sin culpa, lo que ocurre es una atribución de responsabilidad solidaria por la sanción penal aplicada a un dependiente. En rigo rigor, r, se oper opera a una una modi modififica caci ción ón en el fact factor or atri atribu butitivo vo de resp respon onsa sabi bililida dad, d, desplazando la regla de la culpa por una atribución de raíz eminentemente objetiva. Se ha de cumplir una serie de condiciones: - Que el hecho o la omisión del dependiente ha de constituir un acto antijurídico que le sea imputable a título de culpa o dolo; - La tipificación de la conducta punible en norma de rango legal; - 137 -
- La responsabilidad solidaria establecida en la legislación penal administrativa que alcanza a loas personas jurídicas y/o físicas por los actos de sus dependientes, se limita a las sanciones de índole patrimonial. * Otros principios y supuestos especiales. La interdicción de la analogía. La razón de aplicar analógicamente la ley penal reposa en la necesidad de preservar la “zona de libertad” a raíz del principio nullum crimen nulla poena sine lege que sienta el artículo 18 de la Constitución Nacional y de la consecuente regla de tipicidad que constituye su garantía específica. La irretroactividad en materia penal y la aplicación de la ley más benigna. Esta garantía encuentra fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional. El ámbito de la irretroactividad alcanza tanto a las nuevas incriminaciones d hechos que anteriormente se consideraban lícitos como a los preceptos que prescriban requisitos más rigurosos para los que sigue rigiendo ultractivamente la ley anterior. Se admite la aplicación retroactiva del la ley más benigna (artículo 2 Código Penal). La presunción de inocencia. Este Este princ principi ipio, o, comb combin inad ado o con con el de razo razona nabil bilida idad, d, impide impide que, que, por por un mand mandat ato o legislativo, una persona sea condenada sobre la base de una presunción. El Código Penal, en su artículo 19, ha consagrado una presunción de inocencia que prevalece sobre la que pudiera existir respecto de la culpabilidad de las personas. Este precepto se aplica en forma directa en materia de faltas o contravenciones. El exceso de punición. La sanción penal administrativa administrativa ha de respetar el principio de proporcionalidad entre la pena prevista en la norma y la conducta del agente. Este vicio, en el procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, se traduce en una nulidad absoluta. El principio non bis in idem. idem. Resulta aplicable a las faltas y contravenciones cuando la sanción posea naturaleza penal. La prescripción de las acciones y los ilícitos administrativos. En esta materia no existe precepto alguno que consagre un principio general acerca del plazo de prescripción aplicable. No obstante ello, rigen todas las normas y principios que sobre la prescripción prescripción contiene el Código Código Penal, en virtud de lo preceptuado preceptuado en el artículo artículo 4 de dicho cuerpo orgánico. * El procedimiento sancionatorio. Pare Parece ce pref prefer erib ible le que que los los orga organi nissmos mos admi admini nist stra ratitivvos que que ejer ejerce cen n func funcio ione ness jurisdiccionales se transformen en órganos especializados del poder judicial, asegurando así sus miembros todos los caracteres que hacen a la independencia de os jueces (inamovilidad e imparcialidad). Cuando se trata de juzgamiento de infracciones de sustancia penal, frente a la ausencia de prec precep eptos tos gene general rales es que que regu regulen len expr expres esam amen ente te la cues cuestió tión n en el orde orden n nacio naciona nal,l, corresponde aplicar por analogía, las disposiciones del Código Procesal Penal, sin perjuicio de la aplicación de las normas y principios de la ley 19549 y su reglamentación. Las grandes líneas del procedimiento sancionatorio deben orientarse a garantizar un adecuado adecuado derecho derecho de defensa defensa y la razonabilidad de todos los actos que se dicten en el curso del procedimiento, asegurándose una revisión judicial amplia y suficiente con amplitud de debate y prueba. - 138 -
* Distintas clases de sanciones penales-administrativas. Las Las pena penass que que pued puede e disp dispon oner er la Admi Admini nist stra raci ción ón se clas clasifific ican an por por su modo modo de aplicación en principales y accesorias, paralelas, alternativas y conjuntas. La pena de multa. Es la sanción quizás más utilizada. Consiste en una obligación de dar sumas de dinero, cuyo pago impone la Administración por la violación de una norma de policía, poseyendo naturaleza penal sólo cuando persigue una finalidad preventiva y/o represiva. Si bien bien la multa multa es suscep susceptibl tible e de afecta afectarr signific significativ ativame amente nte el patrimo patrimonio nio de una persona, esa lesión patrimonial no puede ser confiscatoria, toda vez que el instituto de la confiscación confiscación general de bienes ha sido objeto de una prohibición expresa en el artículo artículo 17 de la Constitución Nacional. La prisión y el arresto. Son penas que afectan la libertad ambulatoria y que sólo difieren en punto a la posibilidad de exigirle al condenando a una pena de prisión algún trabajo obligatorio, lo que no se justifica en el mero arresto. Inhabilitación. Incide sobre la autonomía para realizar las propias actividades que venía ejerciendo el autor de una falta o contravención. Opera para el futuro, pues su fundamento es la protección de la sociedad sociedad frente al riesgo de que el sancionado sancionado pueda volver a cometer infracciones infracciones que afecten desde el orden público hasta cargos profesionales inherentes a los servicios públicos. Otras penas pueden ser la amonestación, el retiro de personería jurídica, el decomiso y caducidad. * Extinción de las sanciones penales de policía administrativa. Las penas se extinguen por la muerte del infractor, la amnistía y la prescripción. A estas causale causaless cabe cabe añadirle añadirle otras otras proven provenient ientes es del derech derecho o consti constituc tucional ional –como –como el indulto indulto o condon condonació ación– n– y del derech derecho o admini administra strativo tivo que, que, interfie interfiere re en este este ámbito ámbito con su propia propia regulación como, por ejemplo, cuando mediante el dictado de una acto administrativo se exting extinguen uen los efecto efectoss de las sancion sanciones es penales penales como como consec consecuen uencia cia de una revoca revocación ción dispuesta por razones de ilegitimidad. Las potestades ablatorias y su incidencia sobre los derechos reales de los particulares.
La expropiación por causa de utilidad pública Mientras la limitación viene a operar sobre las condiciones relativas al ejercicio del derecho, si modificar los derechos subjetivos del titular y, la delimitación, a comprimir su contenido, la potestad ablatoria produce la privación o eliminación de derechos privados en atención a un interés público que nuestra Constitución Nacional y la legislación califican en su grado más tenso bajo el concepto jurídico indeterminado de expropiación por utilidad pública (artículo 17 CN). El artículo 17 de la Constitución Nacional consagra la inviolabilidad del derecho de propiedad y, al tiempo prescribe el régimen garantístico de la propiedad, asentado en el reconocimiento de cuatro principios esenciales: - La privación de la propiedad sólo opera en virtud de sentencia; - Se requiere el dictado de una ley declarativa de la utilidad pública como fundamento de la sentencia; - El sacrificio patrimonial implica indemnización, y - 139 -
- La inde indemn mniz izac ació ión n ha de ser prev revia, ia, y aún aún cuand uando o no se pres presccriba riban n expre expresam sament ente e otros otros requisit requisitos os constit constitucio ucionale naless la indemni indemnizac zación ión ha de ser tambié también n justa, justa, integral, actual y pronta. En el orden rden naci nacion ona al, la cita itada cláu láusula sula con constit stituc ucio iona nall fue fue reg reglam lamenta entad da, sucesivamente, por las leyes 189 y 13264, cerrándose el ciclo de la evolución legislativa con al sanción de la ley 21499 en el año 1977. * El fundamento del poder de expropiar. Su fundamento reposa en la obligación de contribuir al bien común conforme a un vínculo que enlaza al particular con el Estado en virtud de una relación propia de la llamada justicia legal. Así como el bien común impone el sacrificio de la propiedad, la inviolabilidad inviolabil idad de éste resulta garantizada mediante la conversión del derecho real en un derecho creditorio (en una justa y previa indemnización). * Concepto legal de utilidad pública. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, la causa que justifica el ejercicio de la potestad expropiatoria se halla configurada en la ley, lo cual opera como una garantía que limita la discrecionalidad del legislador haciendo que la calificación legal se torne objetiva y concreta, en cada caso. Al propio tiempo juega para obligar a la administración a cumplir con la finalidad que persigue la ley. Conforme Conforme el artículo artículo 1 de la ley de expropiaciones, expropiaciones, la utilidad pública comprende comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material. La expresión “bien común” se refiere al conjunto de las condiciones sociales que consienten y favorecen en los seres humanos el desarrollo de su personalidad. No obstante la amplitud del refe referid rido o crite criterio rio legal, legal, el bien bien comú común n se erige erige en un conc concep epto to en un conc concep epto to jurí jurídi dico co indeterminado que excluye la discrecionalidad legislativa o administrativa, exigiendo que el se concrete en un acto singular y concreto. Para captar el sentido de la expresión forzosa y el alcance objetivo de la causa expropiandi hay expropiandi hay que advertir que aquella no constituye un fin en si mismo sino un instrumento al servicio de una actividad del poder público, cuya finalidad, en cierto modo supera la propia operación expropiatoria. De allí que la inserción de la causa expropiandi en la expropiación forzosa forzosa tenga un carácter permanente, permanente, no quedando quedando circunscripta circunscripta a la oportunidad oportunidad en que se emite la declaración legislativa de la utilidad pública ni se agota con la transferencia de la propied propiedad ad al expro expropia piante. nte. Este Este funcio funcionam namien iento to de la causa expropia expropiandi ndi que que cone conect cta a la expropiación al destino del bien expropiado de un modo continuo y permanente, genera una doble consecuencia: por un lado, el deber esencial relativo a su realización y, por el otro, el consec consecuen uente te derech derecho o del expro expropiad piado o para para deman demandar dar la retroce retrocesión sión del bien bien en caso caso de incumplimiento de la finalidad expropiatoria. La declaración legislativa precisa referirse en principio a bienes determinados (5), lo cual no impide que excepcionalmente se admita la declaración genérica en aquellos casos en que existan razones que impidan realizar la determinación anticipada y específica de los bienes a expropiar. La procedencia de la declaración genérica queda circunscripta a los requisitos requisitos exigidos por la segunda segunda parte del artículo artículo 5 de la ley, a saber: 1°) Los bienes objeto objeto de la expropiación han de ser necesarios para la ejecución de una obra o la ejecución de un plan o proyecto; 2°) La declaración de utilidad pública debe realizarse en base a informes técnicos referidos a planos descriptivos; y 3°) Tiene que existir una directa vinculación o conexión entre los bienes a expropiar y la obra, plan o proyecto a realizar. El Esta Estado do de dere dereccho exige ige que para para gara arantiz ntizar ar los los dere derecchos hos y gara garan ntías tías fundamentales, en este caso vinculado con la propiedad privada la declaración de utilidad pública que efectúa el parlamento pueda impugnarse por los particulares antes o después del procedimiento expropiatorio y ser objeto de un control amplio por parte de los tribunales de justicia. * Sujetos de la relación expropiatoria. - 140 -
En cuanto al sujeto activo la ley de expropiaciones se ha inclinado por un criterio ampl amplio io.. A los los efec efecto toss de faci facililita tarr la real realiz izac ació ión n del del inte interé réss públ públic ico o que que pers persig igue ue la Administración, la ley (2 in fine fine)) apod apoder era a a los los part partic icul ular ares es para para que, que, medi median ante te acto acto administrativo fundado en ley puedan también actuar como sujetos activos de la relación expropiatoria. En lo que respecta al sujeto pasivo, el ejercicio de la potestad expropiatoria puede recaer recaer tanto tanto sobre sobre una persona persona física física o jurídi jurídica ca privada privada como como tambié también n respec respecto to de una persona jurídica pública estatal o no estatal (3). * El objeto expropiable. En principio, toda clase de situaciones jurídicas patrimoniales pueden incluirse en el contenido de la potestad expropiatoria. En el caso “Bourdie, Pedro c/MCBA” la CSJN interpretó el sentido que corresponde atribuir al derecho de propiedad en el sistema de la CN. En este precedente sostuvo que el derech derecho o de propied propiedad ad compr comprend ende e todos todos los interes intereses es aprecia apreciables bles que un hombre hombre puede puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Quedan, sin embargo, fuera de la expropiación los derechos de la personalidad. De la circunstancia que la mayor parte de los derechos e intereses privados o público, de conteni contenido do patrimo patrimonia nial,l, puedan puedan ser sacrific sacrificado adoss por la expro expropia piación ción no se despren desprende, de, conforme Cassagne, Cassagne, el cará caráct cter er claudicante ni cond condic icion ionad ado o del del dere derech cho o subj subjet etiv ivo o de prop propied iedad. ad. Por Por de pron pronto to,, el sacr sacrifi ifici cio o del del expr exprop opiad iado o no cons consis iste te en cede cederr su dere derech cho o patri patrimo monia niall sino sino en la acep acepta taci ción ón forz forzad ada a o amig amigab able le de un sust sustitu itutiv tivo o econ económ ómic ico o que que reemplace íntegramente el valor de la cosa o derecho transferido. La privación consiste en un poder excepcional, rodeado de las máximas garantías constitucionales y legales que aseguran el principio de la intangibilidad del patrimonio del expropiado a través de la previa compensación de los valores del derecho sacrificado, el que cambia de objeto y se transforma en un derecho creditorio. El ordenamiento positivo ha consagrado como regla que la potestad de expropiar puede alcanzar cualquier clase de bienes siempre que fueran “convenientes o necesarios para la satisfa satisfacció cción n de la utilidad utilidad pública pública,, cualqui cualquiera era sea su natural naturaleza eza jurídi jurídica, ca, perten pertenezc ezcan an al dominio público o al domino privado” (4). La declaración de utilidad pública podrá comprender también todos aquellos bienes “cuya razonable utilización en base a planos y proyectos específicos convenga material o financieramen financieramente te a ese efecto, efecto, de modo que se justifique justifique que las ventajas ventajas estimadas estimadas serán serán utilizadas concretamente en la ejecución del programa que motivó la declaración de utilidad pública” (7). Al reglamentar el objeto expropiable la ley 21499 incluye inclu ye expresamente: - Los bienes del dominio público (4). - El subsuelo con independencia de la propiedad del suelo (6). - Los inmuebles pertenecientes al régimen de propiedad horizontal (6). - Los objetos que resultan inadecuados para el propietario (8 y 9). Estos últimos habilitan al dueño a pedir la expropiación total del inmueble, básicamente en dos supuestos: si como consecuencia de una expropiación parcial la parte sin expropiar fuera inadecuada para un uso o explotación racional y cuando se tratare de un inmueble que pertenezca a una misma unidad orgánica y se afectare su estructura arquitectónica o su aptitud funcional. * La indemnización expropiatoria como institución de derecho público. Su fundamento fundamento se conecta conecta con la exigencia derivada derivada del principio de la igualdad de las cargas públicas contenida en el artículo 16 CN que prescribe la obligación del Estado de restablecer el equilibrio patrimonial del administrado alterado por la expropiación. Si el particul particular ar solamen solamente te puede puede ser privado privado de su propied propiedad ad median mediante te senten sentencia cia judicial y si la indemnización ha de ser previa, los jueces poseen una indemnización privativa para determinar la compensación. Extensión y medida de la compensación. - 141 -
El sistema indemnizatoria gira en torno a 2 rubros: uno de carácter central –el valor objetivo del bien que se expropia–; y otro, en cierto modo complementario que apunta a cubrir los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. La inde indemn mniz izac ació ión n que que debe debe el Esta Estado do al part partic icul ular ar,, cons constititu tuyye un supu supues esto to de responsabilidad por acto lícito, uno de los primeros que ha consagrado el derecho público bajo un régimen jurídico peculiar. La objetividad objetividad del valor hace referencia referencia hoy al valor general o de mercado, mercado, al valor real del bien objetivamente considerado con independencia de la valoración subjetiva que pueda atribuirle el propietario. propietario. El dispositivo legal que prescribe la irreparabilidad del lucro cesante de la forma del artículo 10 de la ley no puede interpretarse sino a la luz de la pareja de conceptos de derecho públ públic icos os que que comp compon onen en los los rubr rubros os inde indemn mniz izab able less (val (valor or obje objetitivo vo y daño dañoss que que sean sean consecuencia inmediata de la expropiación). En tal sentido la exclusión de la ley se relaciona con el lucro cesante eventual y, desde luego, operando sobre el valor objetivo y los daños directos consecuentes a la privación cuya indemnización, en definitiva se integra tanto con el daño daño emer emerge gent nte e como como con con aquel aquellos los lucros lucros o bene benefic ficios ios futu futuros ros cuya cuya prob probabi abilid lidad ad de realización se encuentra asegurada conforme al curso ordinario de las cosas. El concepto del “valor objetivo” de la cosa o bien que se expropia no se corresponde estrictamente con la idea civilista del daño emergente. Con una interpretación más restringida que la civilista que el lucro cesante que la ley de expro expropiac piacione ioness prohibe prohibe compe compens nsar ar juega, juega, entonc entonces, es, como como un concep concepto to autóno autónomo mo cuyo cuyo fundamento responde al propósito de evitar que la expropiación se convierte en una fuente de enriquecimiento o de ganancias para el expropiado. La indemnización de los daños que sean consecuencia inmediata o directa de la expropiación. Los llamados daños inmediatos son aquellos que traducen una conexión de primer grado con la expropiación, es decir que tienen en ésta su causa próxima (901 CC). El pago debe ser realizado en efectivo conforme lo estatuye el artículo 21 de le ley. Esta previsión legislativa, al establecer una determinada forma de pago, impide, paralelamente, el empleo de otros medios cancelatorios de la obligación, como los títulos de la deuda pública, salvo, desde luego que se cuente con la conformidad del expropiado. Igualmente, los intereses forman parte de la indemnización sin necesidad de que el expropiado los reclame expresamente en su pretensión indemnizatoria. Conforme al artículo 20 de la ley, dichos intereses se liquidarán a una tasa del 6% anual a partir del momento de la desposesión y hasta el momento momento en que el pago se haga efectivo. A partir de la declaración legislativa de la utilidad pública el propietario del bien afectado tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias que hubiera realizado (11). La ley excluye de la indemnización los mejores útiles y las voluntarias. Cassagne opina que el valor llave es indeminzable. * Procedimiento extrajudicial. Está Está prev previs isto to en el artíc artículo ulo 13 de la ley y es deno denomi mina nado do aven avenim imien iento to o cesi cesión ón amistosa. Consiste en la posibilidad de que el expropiante adquiera directamente el bien del expropiado dentro de los valores máximos que estimen el Tribunal de Tasaciones para los bienes inmuebles o las oficinas técnicas competentes para los bienes muebles. En el caso de los bienes inmuebles la norma establece que en dichos valores se incrementarán en un 10% con la finalidad de facilitar los acuerdos extrajudiciales y de resarcir al propietario de una serie de gastos que tendrá que soportar a raíz de la transferencia del bien. Se trata de un monto determinado por la ley que no requiere petición ni prueba de ninguna clase. * Procedimiento judicial (“Contencioso expropiatorio”). expropiatorio”). Prescripción. La frustración del avenimiento puede provenir, aparte de la discrepancia sobre el monto indemnizatorio, del cuestionamiento de otros aspectos de la expropiación (inexistencia de la utilidad pública, alcance de la expropiación, errores o falsedades de hecho, etc.). - 142 -
La caus causa a tramit tramita a por por el proc proced edimi imien ento to suma sumario rio,, no hallá hallánd ndos ose e suje sujeta ta al fuero fuero de atracción de los juicios universales (19). El artículo 21 considera competente al juez federal del lugar donde se encuentra el bien a expropiar con jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, mientras que los juicios en que sea parte el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deben tramitar ante los jueces nacionales en lo Civil de la Capital Federal. Federal. Tratándose de inmuebles, con carácter previo a la iniciación del juicio, el expropiante precisa contar con la valuación del Tribunal de Tasaciones con el objeto de consignarla ante juez a fin de que la retir e el expropiado. La prescripción para demandar el pago de la indemnización se opera a los 5 años. * Plazo de la expropiación (Abandono). Expropiación diferida. La inactividad de la l a Administración Administración Pública en concretar concretar la expropiació expropiación n da lugar a que se configure el abandono de la expropiación (33). Dicho abandono se opera si el expropiante no promueve el juicio dentro de los dos años de vigencia de la ley que la autorice cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados; de 5 años cuando se trata de bienes comprendidos dentro de una zona determinada y de 10 años, cuando se trata de bienes comprendidos en una enumeración genérica. Quedan excluidos de la aplicación de la figura del abandono 3 supuestos: - Las prescripciones de leyes especiales que lo declaren inaplicable; - El caso en que las leyes orgánicas municipales autorizaren a expropiar a la porción de los inmuebles afectados a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas; - La expropiación diferida (34). En la Expropiación Expropiación diferida se aplicarán las siguientes reglas: - El expropiante luego de declarar que se trata de una expropiación diferida obtendrá la tasación del bien afectado con intervención del tribunal de tasaciones y notificará al propietario. - Si el valor de la tasación fuere aceptado por el propietario, cualquiera de las partes podrá solicitar su homologación judicial. - Si el propi ropiet etar ario io no ace aceptar ptare e el valor alor el exprop propia iant nte e deb deberá erá solic olicit itar ar judicialmente la fijación del valor del bien. bien . - Los inmueb inmuebles les afecta afectados dos podrán podrán ser transf transferid eridos os libreme libremente nte a tercero terceros, s, a condición de que el adquirente conozca la afectación y consienta el valor fijado. * La expropiación irregular o inversa (artículos 51/6). La ley 21499 admite que el impulso procesal de la acción expropiatoria se traslade al expropiado cuando: - el Esta Estado do se apod apodera era de un bien bien sin sin habe haberr indem indemniz nizad ado o prev previa iame ment nte e al expropiado; - Una cosa mueble o inmueble resulta, de hecho, indisponibles por evidente dificultad o impedimento para que el propietario pueda ejercer el derecho de disposición en condiciones normales. - Se imponga al derecho del titular del bien o cosa una indebida restricción o limitación que importe una lesión a su derecho de propiedad. En los tres supuestos se requiere, como condición previa, la existencia de una ley declarativa de utilidad pública. Otro supuesto especial donde procede la expropiación irregular es el contemplado en el artículo 64 que faculta al propietario cuyo bien fuera objeto de una ocupación temporánea normal, normal, a promover promover al acción acción judicial, judicial, siempre que hubiera vencido vencido el plazo de dos años (que es el tope de la ocupación temporánea normal) sin que le restituyeran al propietario el bien ocupado. * El derecho de retrocesión y su regulación r egulación procesal. El derech derecho o de retroce retrocesió sión n puede puede definirs definirse e como como aquel aquel que permite permite al expro expropiad piado o obtener el reintegro a su patrimonio del bien objeto de la expropiación cuando a este último se - 143 -
le diere un destino distinto al previsto en la ley expropiatoria o cuando no se le asignare destino alguno en el lapso que fija la ley. La retrocesión constituye uno de los instrumentos adecuados con que el particular puede impedir impedir la desviación de la finalidad que motivó la expropiación. Técnicamente, la retrocesión es un derecho o acción real o administrativa. Presupuestos especiales de la pretensión procesal. Hacen a la admisibilidad de la pretensión contencioso-administrativa. Intimación o reclamación administrativa previa. La ley distingue en su artículo 39 dos situaciones diferentes: - Si al bien no se le hubiere dado destino alguno en el lapso de dos años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada, el expropiado de be intimar fehacientemente al expropiante para que asigne al bien el destino que motivó la expropiación; - Cuando el expropiante hubiere asignado al bien un objeto diferente al previsto en la ley que declaró la utilidad pública, deberá formularse el reclamo administrativo previo, que tiene en este supuesto la finalidad de favorecer el avenimiento. Denegatoria expresa o tácita. Tratándose de la intimación, el proceso quedará expedito recién cuando hubieran transcurrido 6 meses sin que el expropiante hubiera asignado el destino previsto en la ley o sin que hubiere comenzado los respectivos trabajos. Si se trata de la situación provocada por el cambio de destino legal, la denegatoria tácita se opera una vez vencidos los plazos y cumplimentados los requisitos que figuran en el artículo 31 de la ley 19549 (90 días + pronto despacho + 45 días). Perfeccionamiento de la expropiación. Legitimación activa. La acción corresponde sólo al expropiado y sus sucesores universales. Plazo. Juega como un presupuesto procesal para determinar la extemporaneidad la cual puede configurarse por prematuridad o prematuridad o caducidad . Condiciones de fondo para la procedencia de la demanda de retrocesión. A diferencia del abandono, que se opera cuando la Administración deja transcurrir determinado tiempo sin deducir la acción judicial, la retrocesión implica, como un presupuesto necesario, la existencia anterior de una expropiación consumada, ya sea que se hubiera arribado a ella por sentencia judicial o por avenimiento. Expropiación sin habérsele asignado al bien destino alguno en el tiempo que fija la ley. Cambio de destino. No habrá cambio de destino cuando: - El acorda acordado do al bien bien manten mantenga ga conex conexida idad, d, interdep interdepend endenc encia ia o correlación con el específicamente previsto en la ley y; - Cuando a una parte del bien expropiado expropiado se le asignare asignare un destino destino complementario o uno que tienda a integrar y facilitar el previsto por la ley (artículo 36). Contraprestación ulterior que debe cumplimentar el expropiado: su actualización. El artíc artículo ulo 42 de la ley prescri prescribe be que que el expr expropi opiado ado,, dent dentro ro del del plazo plazo que que fije fije la sentencia, debe reintegrar al expropiante lo que percibió de éste en concepto de precio o inde indemn mniz izac ación ión con con la actu actuali aliza zació ción n que que corr corres espon pondie diere. re. La norm norma a tiend tiende e a evita evitarr un enriquecimien enriquecimiento to injusto por parte del expropiado expropiado que devolvería de lo contrario contrario sumas sumas que no guardan relación con el valor del bien que se reintegra a su patrimonio por efecto de la retrocesión. La actualización, aunque queda librada al arbitrio judicial a de ser compatible con la naturaleza creditoria de la obligación que cumple el expropiado para perfeccionar su derecho a la devolución del bien. Así si el bien hubiere disminuido de valor por actos del expropiante, esa disminución será deducida de la suma que debe devolver el expropiado, en cambio, si el - 144 -
bien bien hubie hubiera ra aume aument ntad ado o de valor valor por por mejo mejora rass nece necesa saria riass o útiles útiles introd introduc ucida idass por por el expropiante, el expropiado debe abonar el valor de las mismas. Una regulación diversa se da en el supuesto que el bien aumente aumente o disminuya disminuya su valor por causas naturales; en tal caso, los respectivos aumentos o disminución no serán exigidos al accionante ni deducidos de las sumas que este debe reintegrar.
La ocupación temporánea Su regu regulac lación ión difere diferenc nciad iada a de la expr expropi opiac ación ión encu encuen entra tra apoy apoyo o en dos dos razo razone ness principales: la ablación del derecho de dominio es parcial y sólo afecta al derecho de uso y goce no incidiendo sobre el denominado jus abutendi ; esa ablación posee, además, carácter transitorio, medido en forma temporal según el grado o espacio de afectación del bien ocupado al destino de utilidad pública. La requisición se impone como una medida de carácter general para conjurar un estado de necesidad pública imperiosa, y puede implicar la extinción definitiva del derecho real de dominio sobre los bienes objeto de la incautación. La distinción con las servidumbres administrativas radica en las circunstancia de que en éstas no se opera una real ablación del derecho de propiedad sino una limitación de su carácter absoluto. * La ocupación temporánea normal. Se da cuando existan razones de utilidad pública que hagan necesario el uso transitorio de un bien bien o cosa cosass dete determ rmin inad adas as,, mueb muebles les o inmu inmueb eble less o bien, bien, de una una univ univers ersali alidad dad dete determ rmin inad ada a de ello ellos. s. La ocup ocupac ació ión n temp tempor orán ánea ea norm normal al apar aparej eja a el dere derech cho o de ser ser indemnizado, aplicándose en subsidio, las reglas vigentes en materia expropiatoria. La ley de expropiaciones fija también un límite temporal de dos años para la duración de la ocupación temporánea normal, vencido el cual y previa intimación, el particular se encuentra habilitado para promover la acción de expropiación irregular. * La ocupación temporánea anormal. Responde a la configuración de una necesidad imperiosa o súbita que coloca a la administración frente a una situación límite, vinculada con lo que en derecho se conoce como esta estado do de nece necesi sidad dad.. Se trata trata de supu supues estos tos exce excepc pcio iona nalís lísim imos os dond donde e se sust sustitu ituyye la comp compet eten enci cia a del del legisl legislado adorr para para calif calific icar ar la utilid utilidad ad públi pública ca y la gara garantí ntía a de la prev previa ia indem indemni niza zació ción n (17 (17 CN) CN) por por lo que que los los caos caos que que la conf configu igura ran n (ade (ademá máss del del esta estado do de necesidad) resultan de interpretación restrictiva. Esta ocupación no acarrea indemnización alguna, salvo la reparación de los daños causados a la cosa o aquellos que se deriven de su uso posterior en menesteres ajenos a los que motivaron la ocupación. * Situación de los terceros. Los terceros deben hacer valer sus derechos sobre el importe de la indemnización, librando al bien o cosa de cualquier cualquier controversia controversia judicial ajena a la que pueda ser propia de la ocupación temporánea. En materia de prescripción, la ley de expropiación unificó en cinco años el plazo de prescripción para las acciones del propietario del bien ocupado para: reclamar al pago de la indemnización y para requerir su devolución.
Otras figuras que implican el ejercicio de potestades ablatorias * La figura de la requisición. Si bien bien tiene tiene como como princ principa ipall fund fundam amen ento to la satis satisfa facc cción ión de una una utilid utilidad ad públi pública ca,, constituye (a diferencia de la expropiación) una medida de alcance general que afecta por igual a todos los ciudadanos, por la cual se opera la ocupación o adquisición de un bien por el Estado. - 145 -
En el derecho comparado se distingue la requisición civil de la militar. Ambas requieren de una base legal para su procedencia. El propietario afectado tiene derecho, en principio a la indemnización previa. La Ley de Defensa Nacional habilita al Poder Ejecutivo para que, en caso de guerra, o ante su inminencia, disponga requisiciones de bienes para satisfacer necesidades de la defensa nacional, cuyo procedimiento y recaudos se establecen por vía reglamentaria. La requisición configura una carga pública irrenunciable, que genera el derecho a se indemnizado por los gastos en que incurra el propietario, excluyendo el lucro cesante. En la requisición la garantía de la propiedad (17 CN) conduce a la aceptación de la viabilidad de la acción de retrocesión en caso que al bien se le asigne otro destino o no se le asigne destino alguno. * Otras transferencias coactivas: el decomiso y la confiscación. El decomiso o comiso se caracteriza por ser una limitación máxima al derecho de propiedad al implicar la pérdida definitiva de una cosa mueble, por razones de seguridad, moralidad y salubridad públicas. Su proc proced eden encia cia requi requiere ere base base lega legal.l. No gene genera ra el dere derech cho o a ser ser indem indemni niza zado do;; el fundamento de ello deriva de que el decomiso no beneficia directamente a la administración, sino sólo a la sociedad en su conjunto. La confiscación consiste en la pérdida de todos los bienes del particular confiscado o bien, en la aplicación de una sanción pecuniaria que excede los límites de lo razonable, afectando o desnaturalizando el derecho de propiedad. En nues nuestr tro o orde orden n jurí jurídic dico o cons constit tituc ucion ional al y juris jurispru prude denc ncial ial,, en cualq cualquie uiera ra de sus sus modalidades, se considera un acto o medida violatoria de la CN. Los contratos de la Administración Pública. Los contratos administrativos. Para el cumplimien cumplimiento to de sus fines administrativos, administrativos, el Estado Estado puede actuar –a través de la Administración Pública– en dos formas distintas: ejerce por sí mismo la actividad respectiva o utiliza al administrado o particular para que colabore con él. La colaboración que el Estado requiere del administrado puede ser forzosa o voluntaria; la prim primer era a da luga lugarr a la carg carga a públ públic ica a y la segu segund nda a pued puede e dar dar luga lugarr a los los cont contra rato toss administrativos. La Admi Adminis nistra traci ción ón Públi Pública ca pued puede e celeb celebrar rar dos dos tipos tipos de cont contrat ratos os:: administrativos propiamente dichos o de derecho común (civil o comercial). La distinción entre estos dos tipos de contratos es exclusivamente sustancial , material y material y objetiva. objetiva. En ambos tipos de contrato, el órgano emisor es la administración, y por lo tanto ambos se encuentran regidos por las mismas reglas en cuanto a la expresión de la voluntad y la competencia. Hay ciertos contratos de la administración que, por su objeto, son siempre contratos administrativos propiamente dichos (v.gr. concesión de servicios públicos) puesto que se trata de figuras insusceptibles de ser utilizadas por los particulares. * Criterios de distinción entre “contratos administrativos” y “contratos de derecho común de la administración”. El criterio según el cual para que un contrato sea administrativo, una de las partes partes debe debe ser la admini administra stración ción,, para para Marienhoff no es adecuado. La presencia de la administración es un presupuesto del contrato administrativo. Otro Otro crite criterio rio es el de la deter determi mina naci ción ón legis legislat lativa iva,, que que pued puede e ser ser direc directa ta o indirecta (estableciendo la competencia de los tribunales contencioso-administrativos). Para otros, el contrato se debe considerar administrativo o de derecho común, según se prescriba que el órgano jurisdiccional habilitado para resolver las controversias sea el cont conten encio cioso so-ad -admi mini nistr strat ativo ivo o el ordin ordinari ario. o. A este este crite criterio rio Marienhoff cont contes esta ta que que la jurisdicción competente es consecuencia de la naturaleza del contrato (y no al revés). r evés). - 146 -
Según otro criterio sostiene que la simple calificación de las partes es idónea para atribuirle a un contrato el carácter administrativo, y que todo depende de la índole del objeto del contrato o de las características que éste ofrezca. Se ha sost sosteni enido do que que el cará caráct cter er admi admini nist strat rativ ivo o de un cont contra rato to deriv deriva a de la voluntad de las partes de someterse a un régimen jurídico especial de derecho público. Otra postura afirma que el carácter administrativo de un contrato deriva de la circ circun unst stan anci cia a de que que la facu facultltad ad para para llev llevar arlo lo a cabo cabo surj surja a de una una ley ley – lato lato sensu sensu – administrativa. La CSJN dijo que tales normas no alteran el carácter civil de la relación cuando ella sea efectivamente civil, puesto que su objeto no es más que dar competencia a una persona ideal para llevar a cabo el acto. Otro criterio consiste consiste en considerar considerar contrato administrativo administrativo a aquel que involucre involucre ciertas prerrogativas para la administración, que se manifiestan en las llamadas cláusulas exorbitantes del derecho privado. Dichas cláusulas pueden ser expresas o específicas. Según otro criterio, el contrato es administrativ administrativo o cuando cuando su objeto sea el servicio servicio público o una prestación de utilidad pública. Este criterio no basta por sí solo para calificar el contrato pues las funciones del Estado susceptibles de ser materia contractual no se agotan en el servicio público.
Marienhoff opina que los contratos de la administración pueden ser “administrativos” stricto sensu por dos razones: razones: por su objeto objeto en cuyo cuyo caso caso aparej aparejan an cláusula cláusulass virtual virtuales es o implícitas exorbitantes del derecho privado, o cuando, no siendo de “administrativos” por su objeto, contengan cláusulas expresas exorbitantes del derecho privado. * Contratos administrativos en razón de su objeto. Marienhoff sostiene que los conceptos “servicio público” y “utilidad pública” son útiles para para dist disting inguir uir este este tipo tipo de cont contrat ratos os,, pero pero que que no corre corresp spon onde de limita limitarr la exis existe tenc ncia ia de contratos administrativos a estas dos únicas materias. En el contrato administrativo, la prestación objeto del mismo tanto puede ser a cargo de la administración como del administrado o particular. Conforme esto, los contratos pueden ser: de atribución (la prestación está a cargo de la administración –v.gr. concesión de uso de un bien del dominio público) o de colaboración (la prestación está a cargo del administrado –v.gr. concesión de servicio público). La prestación que caracterizará al contrato será la principal o fundamental determinante del contrato. Marienhoff dice que se está en presencia de contratos administrativos en razón de su objeto en los siguientes casos: Cuando, tratándose de una prestación a cargo del administrado, dicha prestación se relacione directa o inmediatamente con alguna de las funciones específicas o esenciales de la administración (fines públicos). Cuando, tratándose de una prestación a cargo de la administración, la prestación se refiera a un objeto que, dentro de lo jurídicamente posible como acto convencional o contractual, excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares (sea por tratarse de un contrato cuya finalidad sea exclusiva del Estado, sea por tratarse de un objeto o de una una figura figura jurí jurídic dica a que que perte pertene necie ciendo ndo excl exclus usiv ivam amen ente te al dere derech cho o públi público co,, resu resulte lte insusceptible de ser utilizada en las convenciones que celebren los particulares entre sí). Las funciones esenciales del Estado que caracterizan al contrato administrativo en los contratos de colaboración surgen esencialmente de la CN. La actividad del cocontratante debe tender a facilitar el logro de estos fines. No es necesario que el fin constituya un servicio público. Si bien bien el Esta Estado do pued puede e reali realiza zarr activ activida idade dess come comerc rcia iales les e indus industri triale ales, s, ésta éstass no constituyen funciones estatales específicas. Por eso los contratos estatales vinculados con su actividad comercial o industrial no constituyen contratos administrativos, a menos que estos contratos contengan cláusulas exorbitantes. Estos contratos son, en principio, de derecho común. ¿Cuándo el servicio público es objeto de un contrato administrativo? En los contratos de colaboración. - 147 -
Por servicio público debe entenderse un servicio prestado directamente por el Estado o por una entidad autárquica, siempre que integre las funciones esenciales del Estado. Para que el contrato relacionado con el servicio público sea administrativo basta que la acti activi vida dad d del del coco cocont ntra rata tant nte e sea sea indi indisp spen ensa sabl ble e para para que que teng tengan an luga lugarr la ejec ejecuc ució ión n y funcionamiento del servicio. En los contratos de atribución. (Se plantea cuál es la índole de las relaciones entre el Estado que presta el servicio y el usuario particular). Sólo puede hablarse de relación contractual en los servicios públicos “uti singuli” , de utilización facultativa por los administrados. administrados. La relación que se forma entre el administrado administrado y el Estado es una relación de derecho común, puesto que no se trata de “colaborar” con la administración. * Contratos administrativos con prescindencia de su objeto. Un contrato de la Administración Pública puede ser administrativo propiamente dicho cuan cuando do cont conten enga ga cláu cláusu sula lass exor exorbi bita tant ntes es del del dere derech cho o comú común, n, esto esto es cláu cláusu sula lass que que sobrepasan el ámbito de ese derecho sea porque en éste dichas cláusulas son inusuales o porque, incluidas en un contrato de derecho privado resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual. En los contratos contratos administrativos administrativos hay dos tipos de cláusulas cláusulas exorbitante exorbitantes: s: las virtuales o implícitas y las expresas, expresas, especiales o concretas. concretas. Las virtuales o implícitas corresponde corresponden n a todos los contratos contratos administrativ administrativos os por razón de su objeto. En esta categoría las cláusulas exorbitantes constituyen expresiones de potestades potestades o prerrogativas prerrogativas que le corresponde corresponden n a la administraci administración ón en su carácter carácter de órgano esen esencia ciall del del Esta Estado do.. Entr Entre e las las cláu cláusu sulas las impl implíc ícita itass pode podemo moss menc mencio iona nar: r: la que que da a la admi admini nist strac ración ión “eje “ejecu cuto torie rieda dad d prop propia” ia” resp respec ecto to de sus sus acto actos; s; la que que facu faculta lta a modi modific ficar ar unilateralment unilateralmente e las condiciones; condiciones; la que autoriza a la administración administración a rescindir rescindir por sí y ante sí el contrato; aquella por la cual otorga al cocontratante poderes respecto de terceros y la que la faculta a controlar directamente la ejecución del contrato. Las expresas o especiales son las incluidas concretamente en contratos que no son administrativos en razón de su objeto, pero que se convierten en administrativos a raíz de la cláusula exorbitante. Éstas pueden surgir: del texto mismo del contrato, o del complejo de textos o preceptos legales que regulen la actividad del ente de la administración a cuyo complejo administrativo el contratante adhiere (v.gr. mutuo hipotecario). Los efectos de un contrato administrativo caracterizado por la existencia de cláusulas exorbitantes son los de todo contrato administrativo por razón de su objeto, a partir de los efectos específicos que puedan derivar de la cláusula exorbitante. * Diferencias en las consecuencias jurídicas de los contratos administrativos y los de derecho común. En lo referente al régimen jurídico sustantivo, el contrato de derecho común de la admi admini nist stra raci ción ón se rige rige por por las las norm normas as del del dere derech cho o priv privad ado o mien mientr tras as que que el cont contra rato to administrativo se rige por el derecho público. La jurisdicción competente es la contencioso-administrativa o la civil o comercial según el contrato sea administrativo o de derecho común. El recurs recurso o jerárq jerárquico uico no proced procede e respec respecto to a actos actos relacion relacionado adoss con contra contratos tos de derecho común de la administración, pues tal recurso sólo es procedente con relación a actos administrativos. Con relación a los contratos de derecho común, sólo es admisible la demanda ordinaria. En cambio con respecto a los contratos administrativos es admisible el recurso jerárquico, y si la resolución a que da origen es adversa al administrado, queda habilitada la vía judicial. Duda acerca de la naturaleza de un contrato de la administración. Los contratos que celebre la administración han de reputarse administrativos salvo prueba en contrario, puesto que el quehacer propio y normal de la administración corresponde - 148 -
a sus sus func funcio ione ness espe especí cífifica cas. s. El dere derech cho o públ públic ico o cons constititu tuyye el ámbi ámbito to natu natura rall de la administración y los contratos que ésta celebre en esa esfera jurídica son administrativos. En camb cambio io,, los los cont contrat ratos os que que la admin adminis istra tració ción n celeb celebre re fuera fuera de sus sus func funcion iones es específicas serán, en principio, de derecho común. Enumeración no taxativa de los contratos administrativos. POR SU OBJETO: Conc Conces esió ión n de se servic rvicio ioss públ públic icos os;; con constru struccción ción y con concesi cesión ón de de obr obra a públi pública ca;; conc conces esión ión de uso uso de bien bienes es del del domin dominio io públi público co;; func función ión públi pública ca;; sumin suminist istro; ro; transporte; empréstito público; locación de servicios; etcétera. En el derecho administrativo, la generalidad de los contratos no aparece disciplinada norm normat ativ iva a y orgán orgánica icame ment nte. e. Los Los contr contrat atos os admi admini nistr strat ativ ivos os no siemp siempre re resp respon onde den n a las especies clásicas, y pueden constituir CONTRATOS INNOMINADOS. Clasificación de los contratos administrativos. Contratos administrativos por razón de su objeto o por contener cláusulas ♣ exorbitantes expresas. Contrat ratos de atrib ribución ión (cuyo objet jeto es conferirl rirle e ventajas a los los ♣ administrados) o de colaboración (en el cual el administrado se obliga hacia el Estado a realizar una actividad que directa e inmediatamente tiende a facilitar el cumplimiento de las funciones específicas o esenciales del Estado). Contratos administrativos nominados o innominados. ♣ Regulación jurídica de los contratos administrativos. El contrato administrativo se encuentra ubicado dentro del campo del derecho público, siendo regido por sus respectivas normas y principios. El régimen jurídico del contrato administrativo se concreta en normas positivas aisladas, en resoluciones jurisprudenciales y en las enseñanzas de la doctrina. Además hay que tener en cuenta el texto mismo del contrato. * Contratos de derecho común de la administración. En principio son contratos de derecho común de la administración todos aquellos en los que la actividad actividad o la prestación del contratante contratante no se relacionen, relacionen, en forma directa directa o inmediata inmediata a algun alguna a de las func funcion iones es espe especí cífic ficas as o esen esencia ciales les del del Esta Estado do,, salv salvo o que que el contr contrat ato o contuviere cláusulas exorbitantes del derecho común. Son contratos de derecho común los que la administración realiza en ejercicio de su acti activi vida dad d come comerc rcia iall e indu indust stri rial al,, así así como como aque aquellllos os que que la pres presta taci ción ón a carg cargo o de la admini administra stración ción no exclu excluya ya la posibil posibilidad idad de que pueda ser materia materia de un contrat contrato o entre entre particulares. Régimen jurídico de los contratos de derecho común de la administración. Dado que entre el contrato administrativo y el de derecho común de la administración la dife difere renc ncia ia es excl exclus usiv ivam amen ente te obje objetitiva va y no subj subjet etiv iva, a, pues pues en ambo amboss caso casoss el ente ente administrativo que actúa es o puede ser el mismo, es lógico que, respecto de ambos tipos de contratos, el órgano administrativo deba actuar con la competencia pertinente, ya que siendo la administración una persona jurídica, ésta debe actuar en ejercicio de competencia adecuada al acto que realiza. La competencia con que, en la especie, debe actuar la administración, está señalada por el derecho público que es el que regula la actividad normal y habitual de la administración. En cuanto a la capacidad capacidad del cocontratan cocontratante, te, está regida –en cada tipo de contrato– contrato– por las normas del derecho civil que le son normal y habitualmente aplicables. En lo refer referen ente te a los demá demáss aspe aspect ctos os (exp (expre resió sión n de la volun voluntad tad,, elem elemen ento tos) s),, los contratos de derecho común se rigen por las normas y principios del derecho privado, sea civil o comercial. * Organo competente para celebrar contratos. - 149 -
La potestad corresponde al Poder Ejecutivo, a cuyo cargo se encuentra la dirección genera generall del país. país. La atribuc atribución ión de celebra celebrarr contrat contratos os admin administr istrativ ativos os integra integra la “zona “zona de reserva de la administración”. Excepcionalmente tal facultad corresponde al Congreso (cuando integra la “zona de reserva de la ley”). Todos los contratos que no estén expresamente atribuidos al Congreso por la CN deben ser celebrados por el Poder Ejecutivo. Tanto el Poder Judicial como el Legislativo pueden celebrar contratos administrativos dent dentro ro de la func función ión admi adminis nistra trativ tiva a que que desp desplie liega gan n en su órbit órbita. a. El Cong Congre reso so no hace hace directamente los contratos, dicta una ley que los dispone y luego el Poder Ejecutivo los ejecuta por medio de un decreto. * Los contratos administrativos. El contrato administrativo es el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas. El contrato se distingue del acto administrativo complejo y del colectivo. Estos dos últimos sólo tienen en común con el contrato la pluralidad de voluntades que intervienen en su formación; pero ellas actúan en forma distinta (en el contrato los intereses son contrapuestos). Salvo texto expreso en contrario, los elementos del contrato administrativo son los mismos que se prevén para el acto administrativo. A falta de texto expreso rige el principio de libertad de formas. El contrato administrativo para ser considerado una realidad del mundo jurídico requiere dos cosas: - Que las partes expresen y exterioricen su voluntad. - Que el contrato se perfeccione (fusión de voluntades, depende de la modalidad de contratación). Cuando no se requiere que se firme o suscriba un instrumento específico “ad hoc” y hoc” y el acuerdo de voluntades se hubiere producido, el contrato podrá acreditarse con un instrumento o testimonio que contenga o comprenda las piezas respectivas de las cuales resulte dicha fusió fusión n de volun volunta tade des. s. En camb cambio io cuan cuando do la legisl legislaci ación ón aplic aplicab able le exigi exigiere ere la espe especí cífic fica a existencia de un contrato escrito, el contrato deberá probarse con dicho específico documento escrito, pues se trataría de un requisito formal o esencial de su existencia. Mientras dicho documento escrito no se hubiere concretado, el contrato debe tenerse por no perfeccionado. Caracteres del contrato administrativo. DESIGUALDAD JURÍDICA DE LAS PARTES. Los contratos administrativos tienen caracteres específicos que se traducen en prerrog prerrogativ ativas as especia especiales les a favor favor de la admini administra stración ción (esto (esto se explic explica a porque porque en dichos dichos contratos se tiende a facilitar el cumplimiento de funciones específicas del Estado). A raíz de ello el administrado queda en una situación de subordinación frente a la administración. C ARÁCTER PERSONAL DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COCONTRATANTE . El contrato administrativo crea, según los casos, una obligación personal o un derecho personal a cargo o a favor del cocontratante, según se trate de un contrato de colaboración o de atribución respectivamente. Es corolario de este carácter del contrato que el cocontratante no puede ceder el contrato, introduciendo a un tercero en lugar suyo sin autorización expresa. Lo mismo rige respecto de la subcontratación. EFECTOS CON RELACIÓN A TERCEROS. En el dere derech cho o priv privado ado los los cont contrat ratos os no pued pueden en ser ser opue opuest stos os a terc tercero eross ni invocados por éstos (1199 CC). El contrato administrativo puede ser opuesto a terceros e invocados por éstos en ciertos casos (en los contratos cuyo objeto o contenido repercute principal y esencialmente en la esfera jurídica de los terceros). Selección del cocontratante. - 150 -
La administración no siempre puede elegir libremente a su cocontratante. Por razones éticas, debe darle amplia publicidad a dicha selección y motivar su decisión. Las Las norm normas as que que esta establ blec ecen en proc proced edim imie ient ntos os espe especi cial ales es para para la sele selecc cció ión n del del cocontratante de la administración tienen una doble finalidad: asegurar la eficiencia en el cumplimiento del contrato y evitar toda sospecha de inmoralidad en la negociación. negociación . Pueden ser cocontratantes tanto las personas físicas como las personas jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera de la República, en tanto se hallen encuad encuadrad radas as o actúen actúen encuad encuadrad radas as en las reglas reglas que discipl disciplinan inan las contrat contrataci aciones ones del Estado. Sistemas de selección. LIBRE ELECCIÓN. Consiste en la posibilid lidad de que la administración elija directa y discrecionalmente a su cocontratante sin tener que cumplimentar previamente para ello algún requisito especial. En materia de celebración de contratos públicos el principio general es que la administración puede elegir libre y directamente a su cocontratante. Este sistema se impone en los negocios o asuntos muy pequeños, de escaso monto. No debe confundirse confundirse el sistema sistema de libre elección elección con el de contratación contratación directa o priv privad ada, a, que que sólo sólo proc proced ede e cuan cuando do,, reun reunid idas as las las cond condic icio ione ness obje objetitiva vass exig exigid idas as,, la administración haya dado cumplimiento a ciertos requisitos especiales. LICITACIÓN. Consiste Consiste en un procedimiento procedimiento de selección selección del cocontratan cocontratante te que, sobre la base de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona o qué entidad es la que ofrece el precio más conveniente para la administración. Las características técnicas del objeto del contrato son fijadas de antemano por la admini administra stración ción en el pliego de condiciones (cláusu (cláusulas las particu particulare lares). s). La idoneida idoneidad d de los oferentes debe hallarse acreditada a priori . Uno de los presupuestos fundamentales de la licitació licitación n es la igualdad igualdad de trato trato para para todos todos los que intervie intervienen nen en ella como licitadore licitadoress u oferentes. La licitación sólo procede cuando una norma válida la exija (en nuestro país se exige para toda compra o venta por cuenta de la Nación, todo contrato de locación o arrendamiento, empleo o suministro). ESPECIES DE LICITACIÓN: La doctrina distingue dos especies de licitación, la pública y la la privada. privada. También existe una tercera categoría, la restringida, restringida, que es una subespecie de la licitación pública. Licitación pública. El número de oferentes o de licitadores no tiene limitaciones, siendo éste el rasgo típico de la licitación pública. Cuando el texto legal diga que se debe recurrir a la licitación, sin aclarar si es pública o privada, debe entenderse que se trata de licitación pública. La naturaleza jurídica de la licitación pública debe analizarse en relación con 3 aspectos: la mayoría de la doctrina considera que constituye un procedimiento relativo a la celebración de ciertos contratos; dentro de la teoría del acto administrativo, se vincula con el elemento forma, forma, siendo siendo técnic técnicame amente nte una formal formalidad idad del acto acto admin administr istrativ ativo; o; tambié también n la licitación pública es un pedido un pedido de ofertas. ofertas. Los caracteres de la licitación pública son los siguientes: - Se trata de un procedimiento un procedimiento automático de selección selección (por mejor precio). - Sólo Sólo oblig obliga a a los ofer oferen ente tess que que hicie hicieron ron las las ofert ofertas as a mant manten enerl erlas as,, mientras que las obligaciones de la administración sólo nacen recién con la adjudicación del contrato. Son principios fundamentales de la licitación pública: - Oposición o concurrencia: concurrencia: comparación objetiva de las respectivas ofertas entre quienes se presenten como oferentes. Si no hay oferentes, la licitación se declara desierta. - 151 -
- Publicidad : el llamado a licitación debe hacerse público y ostensible mediante una adecuada publicación, para que los eventuales interesados tomen conocimiento de la misma. - Igualdad : todos los los oferentes se hallan en pie de igualdad, consec consecuen uentem tement ente, e, luego luego de la adjudi adjudicac cación ión la formal formaliza ización ción del contrat contrato o debe debe hacers hacerse e exact exactam ament ente e sobre sobre las misma mismass bases. bases. La violaci violación ón de este este principi principio o aparej apareja a la nulidad nulidad absoluta del contrato por vicio de forma. Las etapas de la licitación pública. Pliego de condiciones: condiciones : es el conjunto de cláusulas redactadas por la admin administ istraci ración ón especif especifican icando do qué se licita, licita, estable establecien ciendo do las condici condicione oness del contrat contrato o y determinando el trámite a seguir. Los pliegos son de dos clases: generales y particulares. El pliego es parte integrante del contrato una comu comuni nica cació ción n o mani manifie fiest sto o dirigi dirigido do al Llamado Llamado a licitac licitación ión:: es una público con las indicaciones esenciales acerca del objeto y las modalidades del contrato (Debe contener el nombre del organismo licitante, objeto de la contratación, lugar donde deben consultarse las cláusulas, lugar de presentación de la oferta, día y hora de su apertura). Presen Presentac tación ión de propue propuesta stass u ofertas ofertas:: por por part parte e de las las pers person onas as inscriptas en los respectivos registros –de contratistas estatales–, o de conocida solvencia. La idon idoneid eidad ad mora morall se pres presum ume, e, debie debiend ndo o demo demost stra rarr el intere interesa sado do su idon idoneid eidad ad técn técnica ica y financiera. La prerrogativa del licitador a contratar con el Estado constituye un derecho subjetivo en lo referente a la admisión en la licitación (habiendo cumplido con los requisitos de idoneidad), y recién luego de la adjudicación puede hablarse de un derecho subjetivo a que la administración contrate con el licitador. Toda oferta debe ser recibida por la administración, sin perjuicio de que oportunamente sólo sean consideradas las ofertas realizadas conforme a derecho. Ante la negativa a recibir las ofertas, el licitador puede deducir recurso administrativo ante el órgano jerárquico superior. Las Las ofert ofertas as debe deben n prese present ntars arse e por por escr escrito ito y en sobr sobre e cerra cerrado do,, cumpliendo las bases del pliego de condiciones. Una vez presentada, la oferta cumple un efecto inmediato. El oferente tiene dos obligaciones: mantener la oferta durante el lapso que establezca la legislación aplicable, y afianzar sus obligaciones en su calidad de proponente (garantía de la oferta). Apertura de los sobres: sobres: en el lugar, día y hora determinados en los avisos para celebrar el acto, ante los funcionarios designados por el órgano licitante y los licitadores que deseen presenciarlo. Las ofertas son leídas y se labra un acta. Adjudicación: Adjudicación: es el acto de la administración en que ésta, previo examen de las ofertas presentadas, decide cuál de ellas es la más conveniente y la acepta, quedando con ello simultáneamente determinado el contratante para ese caso particular. La adjudicación definitiva produce efectos inmediatos. Tanto la administración como el adjudicatario quedan some sometitido doss a toda todass las las cons consec ecue uenc ncia iass que que se deri derive ven n del del acue acuerd rdo o de volu volunt ntad ades es (el (el adjudicatario entrega una garantía de adjudicación). La adjudicación debe hacerse dentro del plazo de mantenimiento de las ofertas, vencido el cual las mismas caducan automáticamente. Puede pedirse una mejora de precios en caso de empate. En caso de rechazo de las ofertas, la licitación se deja sin efecto (si es luego de la apertura de sobres, la decisión debe ser fundada). Perfeccionamiento del contrato administrativo: administrativo: el contrato se perfecciona cuando la adjudicación es notificada al adjudicatario (sistema de la ley de contrataciones del Estado), o cuando luego de la notificación se formaliza el contrato ad hoc (sistema hoc (sistema de la ley de Obras Públicas). Licitación privada. Es aquella en que sólo pueden presentarse como oferentes las personas expresamente invitadas al efecto por la administración (deben ser como mínimo 6 casas del rubro en cuestión, inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado). En este caso, el llamado a licitación se formula mediante una invitación personal directa efectuada por la administración. - 152 -
Su procedencia depende del ordenamiento legal. Generalmente se recurre a ella para contratos que requieren especial capacitación, o de poco monto, o cuando una licitación pública anterior hubiera fracasado o se hubiera declarado desierta. En caso de incomparecencia total, se recurre a la contratación directa. Licitación restringida. Es aquella en que únicamente pueden intervenir personas o entidades que reúnan reúnan ciertas ciertas condic condicione ioness de idoneid idoneidad ad especia especialme lmente nte requeri requeridas das,, o que respon respondan dan a especiales requisitos exigidos por la administración. No hay invitación personal sino llamado a licitación. Este tipo de licitación es una subespecie de la licitación pública. CONTRATACIÓN DIRECTA. Es la que la administración realiza con una persona determinada, tratando de lleg llegar ar con con ella ella a un acue acuerd rdo o conv conven enie ient nte e en trat trato o dire direct cto, o, con con excl exclus usió ión n de puja puja o conc concur urre renc ncia. ia. La admi admini nistr strac ación ión tiene tiene gran gran marg margen en de libert libertad ad para para selec seleccio cionar nar a su cocontratante. Es un sistema específico que procede para casos determinados, siendo muchas veces subsidiaria y procediendo ante el fracaso de una licitación. Dada Dada la falta falta de conc concurr urrenc encia ia carec carece e del del auto automa matitism smo o que que cara caract cteri eriza za a la licitación. REMATE PÚBLICO. Consiste en la venta de bienes en público, al mejor postor. En este caso no hay selección de concurrentes. La administración puede intervenir en un remate público como vendedora o compradora. Si actúa como vendedora, el remate debe efectuarse por oficinas del Estado especializadas en la materia y contar con la autorización de la autoridad competente. En caso que actúe como compradora, el funcionario que comparezca no puede ofrecer un precio que exceda a aquél para el cual se lo haya autorizado. CONCURSO. Es la oposici oposición ón que se realiza realiza para para determ determina inarr la mayor mayor capacid capacidad ad técnica técnica,, científica, cultural o artística entre dos o más personas. Es un medio medio de selección selección del contratante contratante que tiene especialmen especialmente te en cuenta cuenta las condiciones personales del mismo. En los contratos intuitu personae el concurso reemplaza a la licitación. A veces el concurso no es usado directamente para seleccionar al contratante definiti definitivo vo de la adminis administrac tración, ión, sino para selecci selecciona onarr al proyect proyecto, o, cuya cuya realizac realización ión se le confiará ulteriormente a un tercero, quien a su vez será seleccionado por el procedimiento que corresponda. La elección de un candidato por concurso puede asimilarse a la adjudicación en la licitación. licitación. El concurso sólo será obligatorio o esencial esencial en los supuestos supuestos en que la norma lo requ requie iera ra.. Cuan Cuando do se utili tilice ce el conc oncurso urso,, deb debe prac practi tica cars rse e el lla llamado mado a conc concu urso. rso. Subsidiariamente se aplican las reglas de la licitación pública. Ejecución de los contratos administrativos. Los derechos y prerrogativas de una de las partes constituyen deberes de la otra y recíprocamente. Como consecuencia de un contrato administrativo, la administración tiene a su favor no sólo derechos sino también prerrogativas también prerrogativas especiales. especiales. Tratándose de un contrato administrativo por razón de su objeto, los derechos de la admi adminis nistra traci ción ón deriv derivan an de lo que que cons constit tituy uye e el obje objeto to o cont conteni enido do del cont contrat rato. o. Las Las prerrogativas de la administración resultantes de cláusulas exorbitantes virtuales existen de pleno derecho por principio, no siendo necesario mencionarlas expresamente en el contrato. En el supuesto de contratos administrativos por contener cláusulas exorbitantes expresas, los derechos y las prerrogativas de la administración derivan del objeto del contrato y de las referidas cláusulas. Los deberes u obligaciones de la administración para con el cocontratante derivan del objeto del contrato administrativo, el cual a su vez, depende de que el contratante sea de - 153 -
colaboración o de atribución. atribución. En los los cont contra rato toss de cola colabo bora raci ción ón el debe deberr bási básico co de la admi admini nist strac ración ión cons consist istirá irá en el pago pago de un precio precio al coco cocont ntrat ratan ante te.. En los los cont contrat ratos os de atribución, el deber de la administración consistirá generalmente en poner alguna cosa a disposición del cocontratante. Todas Todas la prerrogativas prerrogativas de que dispone la administraci administración ón como inherentes inherentes a un contrato administrativo tienden a lograr que el cocontratante cumpla en forma adecuada su obligación esencial. La debida observancia de los plazos es una obligación esencial de ambas partes. La inobservancia de los plazos por circunstancias jurídicamente no imputables a las partes exime a éstas de responsabilidad (fuerza ( fuerza mayor o caso fortuito, fortuito, hecho de la administración que gene genere re una una razo razona nable ble impo imposi sibil bilida idad d de cump cumplir lir y hecho ). El reta retard rdo o hecho del cocont cocontrata ratante nte). imputable apareja sanciones o puede aparejarlas (convenidas por las partes o no, en cuyo caso se aplican las reglas generales). La astreintes son inaplicables la ámbito del contrato administrativ administrativo. o. La exceptio non adimpletti contractus (1201 CC) es, según la mayoría de la doctrina, invocable en algunos supuestos. La administración tiene el poder de dirección y control del contrato (cláusula exorbitante virtual). Al poder de control corresponde, no obstante silencio del contrato, la posibilidad de imponer sanciones sanciones pecuniaria pecuniariass (cláu (cláusu sula la pena penal,l, mult multa a o daño dañoss y perj perjui uicio cios) s),, medidas coercitivas provisionales (eje (ejecu cuci ción ón direc directa ta o por por otro otro,, cont control rol de sumi suminis nistro tro)) y medidas represivas definitivas (caducidad y rescisión unilateral). Las sanciones impuestas por la administración son susceptibles de impugnación judicial posterior. Si bien la administración puede imponer las sanciones pecuniarias, carece de imperio para ejecutarlas (debiendo hacerlo por medio de la autoridad judicial). Una de las prerrogativas de la administración es la de rescindir –unilateral– –unilateral – el contrato. La rescisión unilateral sólo procede en caso de culpa o falta del particular en el cumplimiento de sus obligaciones, previa intimación. Puede proceder a pedido del cocontratante a raíz del comportamiento de la administración. Pero mientras en el primer caso la rescisión es dispuesta directamente la administración, en el segundo caso debe ser pedida por el particular ante la autoridad jurisdiccional competente. Otra prerrogativa de la administración, que constituye una cláusula exorbitante virtual, es la de modificar el contrato administrativo. El principio de la inmutabilidad del contrato no tiene imperio en el derecho público donde existe la necesidad de adaptar el contrato. Las modific modificaci acione oness pueden pueden incidir incidir sobre sobre divers diversos os aspect aspectos os del contrat contrato: o: su duración; el volumen de la prestación y sus condiciones de ejecución. Se deben respetar los siguien siguientes tes principi principios os básico básicos: s: reparac reparación ión de los quebra quebrantos ntos que sufra sufra el cocont cocontrata ratante nte;; derecho a la rescisión del contrato por parte del particular cuando se alteren las bases del mismo. Lis límites de la prerrogativa modificatoria se encuentran en la necesidad de mantener el equilibrio financiero del contrato y la ineludible obligación estatal de respetar las garantías constitucionales que pudieran ser afectadas (17 y 19 CN). La finalidad alegada para la modificación debe ser cierta, verdadera y no encubrir una traición al fin legal (desviación del poder). Los derech derechos os del cocont cocontrata ratante nte corr corres espo pond nden en a dos dos gran grande dess grup grupos os:: lo que que el cocontratante puede exigir a la administración (entrega de aquello a que se obligó, facilitación de apoyo requerido requerido por la índole del contrato contrato y realización realización de las prestaciones prestaciones previstas en el contrato y sus normas complementarias) y lo que el cocontratante tiene derecho a no hacer (no (no cump cumplir lir el cont contrat rato o dent dentro ro del del térm términ ino o fijad fijado o –ret –retard ardo– o– y no ejec ejecut utar ar el cont contrat rato o – incumplimiento– en los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito). En cuanto a los deberes del cocontratante, el primero consiste en cumplir el contrato. * Responsabilidad contractual del Estado. El equilibrio económico-fin económico-financiero anciero puede ser menoscaba menoscabado do en diversas diversas circunstancias circunstancias:: por causas imputables a la administración en cuanto ésta deje de cumplir con sus obligaciones o modifique el contrato; por trastornos de la economía general del contrato, aun no imputables al Estado. - 154 -
Cuando Cuando la Administrac Administración ión Pública no cumple cumple con las obligaciones obligaciones que el contrato pone a su cargo, cargo, alterando alterando por esa vía el equilibrio económico-finan económico-financiero ciero del mismo, mismo, ello determina determina un supuesto de responsabilidad contractual del Estado. Como regla general, los principios generales que rigen en el derecho administrativo son los mismos que rigen en el derecho civil. Por hecho del príncipe se entienden los actos emanados de su autoridad tendientes a disminuir los derechos de los ciudadanos. La resolución debe ser de carácter general, objetiva e incidi incidirr en los efec efecto toss de un cont contra rato to admi admini nist strat rativ ivo o exis existe tente nte,, con con meno menosc scab abo o de los derechos del cocontratante. El fundamento de la responsabilidad del Estado en este caso, radica en los artícul artículos os 16 y 17 CN confor conforme me los cuales, cuales, cualqui cualquier er menos menoscab cabo o patrimo patrimonial nial o individu individual al ocasionado por razones de interés público o general debe ser resarcido. El hecho del príncipe presupone una norma general emanada de la autoridad públi pública ca,, en tant tanto o que que la resp respon onsa sabil bilida idad d cont contra ract ctual ual del del Esta Estado do pres presup upone one una una norm norma a específica relacionada con el contrato administrativo en cuestión. La responsabilidad por el hecho del príncipe no es directa sino refleja. Obliga a indemnizar integralmente los perjuicios que el hecho o acto estatal haya ocasionado al alterar el contrato. En cuanto a la medida de la indemnización, se aplican las reglas de la ley de expropiaciones. El perjuicio es resarcible si el daño es real, el hecho generador del daño fue imprevisto al momento de celebrar el contrato y la medida es de alcance general. La teoría de la imprevisión es el medio por el cual ante circunstancias circunstancias extraordinarias extraordinarias o anormales e imprevisibles posteriores a la celebración de un contrato administrativo, pero tempor temporaria ariass o transit transitoria orias, s, que alteran alteran la ecuació ecuación n econó económic mica-fi a-finan nancier ciera a en perjui perjuicio cio del cocontratante, éste puede reclamar la ayuda pecuniaria a la administración y poder seguir cumpliendo sus prestaciones. El hecho no debe ser imputable al Estado, salvo que provenga de una autoridad pública de una esfera distinta a la que celebró el contrato. Su aplicación no requiere ser pedida por las partes, no requiere norma expresa que la consagre. * Extinción de los contratos administrativos. administrativos. Los contratos administrativos pueden terminarse por distintas razones: por cesación de sus efectos o por extinción. extinción. La primera primera es la terminación normal normal del contrato, contrato, se trata de algo previsto de antemano. La segunda es la terminación anormal por causas no queridas ab initio sino por causas surgidas con posterioridad. Distintos medios de terminación del contrato. Cumplimiento del objeto (cesación de los efectos). Vencimiento del término (cesación de los efectos). Revocación (extinción). Puede ser de dos especies: por razón de oportunidad, mérito o conveniencia o por ilegitimidad. Anulación (extinción). Caducidad (extinción). Por su naturaleza es una medida represiva que utiliza la administración. Procede cuando el cocontratante incurre en incumplimiento de las obligaciones a su carg cargo, o, siem siempr pre e que que este este incum incumpl plimi imien ento to le sea sea impu imputa tabl ble. e. Muert Muerte e o quiebr quiebra a del del cocontratante son casos especiales de caducidad. Renuncia del cocontratante (extinción). Sólo procede con respecto a algunos contratos de atribución (no a los de colaboración). Rescate Rescate (extinción). (extinción). Es la decisión decisión unilateral unilateral del Estado en cuyo mérito éste, por razones de interés público o general, pone fin al contrato entes de la fecha fijada para ello, asumie asumiendo ndo entonc entonces, es, en forma forma directa directa la ejecuc ejecución ión o el cumpl cumplimi imient ento o del objet objeto o de ese contrato. Es una medida administrativa de reorganización del servicio. Está excluido en los contratos de atribución y está limitado a algunos de colaboración (concesión de servicios públicos y contratos de obra pública), procediendo la indemnización al particular. El rescate no - 155 -
puede ser parcial. En nuestro país la facultad de rescatar una concesión se sobreentiende sin necesidad de norma legal autorizatoria. Rescisión (extinción). Puede ser unilateral o bilateral. Un contrato disuelto por una vía jurídica no puede ser nuevamente extinguido por otra. No se acepta la procedencia procedencia del arbitraje en los contratos contratos en que el Estado actúa en el ámbito del derecho público. Contrato de Concesión de Servicio Público. Público. La conc conces esió ión n de serv servic icio ioss públ públic icos os es una una mane manera ra en que que el Esta Estado do sati satisf sfac ace e necesidades generales, valiéndose para ello de la colaboración de los administrados. La conc conces esión ión es el acto acto medi median ante te el cual cual el Esta Estado do enco encomie miend nda a a una una pers person ona a indi indivi vidu dual al o jurí jurídi dica ca (pri (priva vada da o públ públic ica) a),, por por tiem tiempo po dete determ rmin inad ado, o, la orga organi niza zaci ción ón y funcionamiento de un servicio público; dicha persona llamada “concesionario”, actúa a su propio costo y riesgo, percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o en las subvenciones o garantías otorgadas por el Estado, o ambas cosas a la vez. Nos es una delegación de facultades pues ésta implica un traslado de facultades. Se trata de una adjudicación o imputación de atribuciones. * La naturaleza jurídica del contrato de concesión de servicios públicos. Al respecto hay diversas teorías: la unilateral, un ilateral, la del contrato de derecho privado, pri vado, la l a del contrato administrativo (acto mixto) y la del contrato administrativo stricto sensu. sensu. Se trata de un contrato de estructura homogénea y única, contractual en todos sus aspectos y contenido. Es un contrato administrativo en razón de su objeto. La prerrogativa que nace del contrato a favor del concesionario es un derecho subjetivo perfecto. perfecto. La jurisdicción, nacional o provincial, para otorgar concesiones de servicios públicos es correlativa a la jurisdicción para crear servicios públicos. Como principio general, la potestad para celebrar contratos administrativos le compete al Poder Ejecutivo, a cuyo cargo está la administración general del país, ya que corresponde a la zona de reserva de la administración. * Régimen jurídico de la concesión de servicios públicos. Se asienta en tres principios fundamentales: - La concesión se otorga, directa e inmediatamente en interés público. - El servicio público “concedido”, a pesar de la concesión, sigue siendo servicio público, de ahí que los principios jurídicos esenciales de éste, tienen plena vigencia. - La concesión de servicio público es un contrato administrativo stricto sensu. sensu. Los sujetos que intervienen son dos: el concedente y el concesionario. El concedente, que es quien otorga la concesión, concesión, ha de ser siempre una persona persona jurídica pública estatal; y el concesionario, puede ser una persona privada, física o jurídica, o pública, estatal o no. Para Marienhoff , también debe considerarse “parte” a quienes, en las condiciones reglamentarias, deseen utilizar el servicio. El concesionario concesionario no es ni un funcionario ni un empleado empleado público, no es un órgano de la Administración Pública y sus actos no son administrativos. Es de prin princi cipi pio o que que en la conc conces esió ión n de serv servic icio io públ públic ico, o, dond donde e con con rela relaci ción ón al concesionario prevalece el carácter intuitu personae, personae, se impone el sistema de libre elección del cocontratante. Si la relación entre el concesionario y el usuario en la utilización del servicio es obligatoria ésta será de carácter reglamentaria regida por el derecho público. En cambio, si es facultativa, la relación será contractual, regida por el derecho privado. Las relaciones que se establezcan entre el concesionario y su personal es de tipo contractual de derecho privado. Finalmente, la relación entre el concesionario y los terceros no usuarios puede ser contractual o extracontractual, siempre de derecho privado. - 156 -
Forma de la concesión de servicios públicos. Se requiere la forma escrita, que es la mínima seguridad aconsejable. Duración de la concesión de servicios públicos. Dependerá de la actividad de que se trate. Existen diversas técnicas para fijar su duración que responden a tres criterios: - Perpetuidad (carece de sentido por la evolución constante de las costumbres y los medios técnicos). - Tiempo indeterminado o sin plazo (debe excluirse en materia de concesiones porque es propio del mero permiso, revocable en cualquier momento). - Plazo fijo o temporario. Como regla han de serlo por un lapso tal que razonablemente permita la amortización de los capitales y la obtención de una ganancia adecuada para el concesionario. * Caracteres de la concesión de servicios públicos. Es un contrato bilateral o sinalagmático. Ambas partes se obligan hacia la otra: El concesionario o contratante a prestar el servicio y eventualmente a entregarle al Estado un porcentaje sobre los beneficios. La admin administr istració ación n a permiti permitirr que el conces concesiona ionario rio perciba perciba de los usuario usuarioss el importe respectivo. También puede obligarse a pagarle una subvención al concesionario. Es oneroso y, dentro de ello, conmutativo: las recíprocas prestaciones de ambas partes, partes, además además de hallarse hallarse razona razonable blemen mente te y relativa relativamen mente te determ determina inadas das se presum presumen en equivalentes. De forma escrita. Intuit Intuitu u person personae ae,, no puede uede ser tran transsferi ferido do o ced cedido ido sin auto autori riza zaci ción ón del del concedente. Constituye un contrato de buena fe (Marienhoff ( Marienhoff está está en contra). * Ejecución del contrato. El Estado debe ejercer un particularmente intenso y amplio control sobre el contrato administrativo, que se explica por el inmediato y directo interés público en cuyo mérito se otorg otorga a la conc conces esión ión.. La inten intensi sidad dad y exte extens nsión ión del del cont control rol sobr sobre e los los conc conces esio ionar narios ios de servicios públicos no puede llevarse al extremo. Los derechos del concesionario son los de todo cocontratante de la administración en un contrato administrativo. Una particularidad estaría dada por el precio que el concesionario percibe por su gestión, puesto que no lo adquiere principalmente de la otra parte del contrato, sino del usuario del servicio. El precio El precio no es fijado de común acuerdo entre el concesionario y el usuario, sino que es fijado directamente por el Estado con intervención del concesionario. El precio consta en la llamada “tarifa” (lista de precios). Las tarifas en modo alguno son inmutables. Las tarifas represe representa ntan n un elemen elemento to inestab inestable, le, revisa revisable, ble, sujet sujeto o a modific modificaci acione oness de acuerd acuerdo o a las condiciones condiciones en que los servicios servicios son prestados. La revisión periódica de las tarifas no sólo es legítima en su aspecto jurídico, sino también económicamente necesaria. El conces concesion ionario ario puede puede tambié también n gozar gozar de determ determina inados dos privilegios emergente emergentess del contrato (temporales, de competencia legislativa). Estos privilegios pueden ser, entre otros, la exclu exclusiv sividad idad,, que es el compro compromis miso o que asume la admin administr istració ación n de no otorgar otorgar nuevas nuevas concesiones para el mismo servicio, y el monopolio, que es la supresión de la concurrencia en una actividad libre para reservarla a una persona. La posibilidad de que paralizar la prestación del servicio invocando la exceptio non adimpleti contractus, contractus, se relaciona con el principio esencial de la continuidad del servicio, y actu actuarí aría a como como una una medi medida da de fuer fuerza za.. La viab viabilid ilidad ad de esta esta exce excepc pción ión pued puede e dars darse e en supuestos extraordinarios y sobre alguna de sus prestaciones accesorias. * Medios de extinción. Se aplican los principios generales. generales. Entre los medios de extinción extinción conviene mencionar mencionar los siguientes: - 157 -
Cumplimiento del objeto. Vencimiento del término (si el concesionario continúa prestando el servicio satisfactoriamente y sin oposición del Estado, actúa bajo el amparo del derecho). Nulidad (extinción declarada por la autoridad judicial). Revocación. Caducidad. Rescisión. Rescate.
* Bienes afectados a la prestación del servicio público. Pueden pertenecer tanto al concedente como al concesionario. Los bienes del Estado que el concesionario utiliza para la prestación del servicio público por principio pertenecen al dominio público y deben ser devueltos. Cuan Cuando do se oper opera a la tran transf sfer eren enci cia a grat gratui uita ta del del conc conces esio iona nari rio o al conc conced eden ente te al venci encimi mien ento to del del térm términ ino, o, obed obedec ece e a que que el valo valorr de tale taless bien bienes es se hall halla a tota totalm lmen ente te amortizado. Si el contrato termina antes del vencimiento previsto, la transferencia gratuita no corresponde, aun cuando hubiese sido pactada. El contrato de Obra Pública. La obra pública y el contrato de obra pública son conceptos distintos. La obra es un bien que que crea crea la activ activida idad d huma humana na.. Obra Obra públi pública ca es aque aquella lla en cuya cuya crea creació ción n o reali realiza zació ción n interviene directa o indirectamente el Estado. El contrato de obra pública es una de las maneras en que la obra puede realizarse. Desde el punto de vista legal se considera obra pública a toda construcción o trabajo de industria que se ejecuta con fondos del Tesoro de la Nación, a excepción de las afectadas con subsidios (regidos por leyes especiales), y las construcciones militares (regidas por la ley 12737 y supletoriamente por la 13064). Hay tres categorías categorías de obras públicas: construcciones, construcciones, trabajos y servicios de industria (clasificación de la Cámara de Diputados). La nota esencial de la obra pública es la realización o construcción por el Estado, por sí o a través de terceros. La obra pública apareja la idea de “trabajo público”, que comprende la cons constr truc ucci ción ón de la obra obra,, su mant manten enim imie ient nto, o, repa reparac ración ión o modi modific ficac ación ión e, inclu inclusiv sive, e, su destrucción. El costo de las obras públicas estará a cargo de: - Los administrados, administrados, cuando sean los beneficiarios beneficiarios directos de una construcción construcción (contribución de mejoras) - El Estado, cuando las obras fuesen de carácter carácter general (impuestos (impuestos,, fondos fondos del tesoro). - Los usuarios de las autopistas y rutas (peaje). La OBRA PÚBLICA (trab (trabaj ajo o públi público co)) pued puede e lleva llevars rse e a cabo cabo medi median ante te dos dos difere diferente ntess procedimientos: por medio de la administración –con su propio personal–, o recurriendo a la colaboración de terceros (contrato de obra pública y concesión de obra pública). La concesión de obra pública constituye un contrato –de derecho público– entre el Estado y un tercero donde éste se obliga a realizar una obra cuyo pago no le será efectuado directamente por el Estado sino por ciertos administrados (peaje o contribución de mejoras). En el contrato de obra obra públic pública a quien quien paga paga el trab trabaj ajo o es la admin administ istrac ración ión,, siendo siendo este este cont contra rato to para para los los particulares res inter alios acta. acta. * Elementos del contrato. - Elemento subjetivo: una de las partes debe ser el Estado. Las entidades o personas jurídicas no estatales no pueden celebrarlo (sólo pueden celebrar locaciones de obra regidas por el derecho privado). - Elemen Elemento to objetiv objetivo: o: la legislac legislación ión naciona nacionall no limita limita el objeto objeto del contrat contrato o de obra obra pública a los inmuebles. Dado que el contrato de obra pública puede tener como materia cosas - 158 -
muebles, inmuebles y objetos inmateriales, dicho contrato no sólo se refiere a cosas sino en general a bienes. Para que un mueble pueda ser materia de un contrato de obra pública, dicha cosa no debe ser consumible ni fungible (si no sería un contrato de suministro) pudiendo ser objeto de este contrato cuando: - Se incorpore físicamente a un inmueble (accesión física); - Forme una universalidad pública (accesión moral); * Naturaleza jurídica del contrato. En un caso será administrativo propiamente dicho y en otro de derecho privado. Para que se configure un contrato administrativo stricto sensu debe concurrir el requisito esencial de todo contrato administrativo, administrativo, o sea que la prestación prestación del cocontratant cocontratante e se relacione, directa e inmediatamente con alguna de las funciones esenciales o específicas del Estado, con los fines públicos propios de éste, en caso contrario será de derecho privado. El contrato de obra pública no sólo puede resultar de su objeto, sino también de que la prestación del cocontratante, se halle vinculada directa e indubitablemente a una obra pública (contrato de obra pública por accesoriedad). * Régimen jurídico del contrato administrativo de obra pública. El contrato administrativo administrativo de obra pública es el acto en cuyo mérito el Estado Estado conviene con un tercero la realización de una obra que le permitirá cumplir funciones esenciales o específicas suyas, realizando así el Estado sus fines públicos propios. El contrato de obra pública es el contrato más orgánico e integralmente considerado por el derecho positivo. En el orden nacional rige la ley 13064. Sistemas de contratación. - UNIDAD DE MEDIDA: comprende dos subtipos, unidad simple y unidad en el conjunto. conjunto . En el primero, el cocontratante se obliga a ir ejecutando partes, unidades o piezas de obra por un precio unitario determinado sin que se haya establecido el número de partes o unidades que realizará (cada parte es una obra independiente). En el otro subtipo, cada unidad no se considera como una obra independiente; se tiene en cuenta el conjunto total de la construcción que resulta integrado por la suma de unidades o partes (cada una tiene su precio). - AJUSTE ALZADO: apare aparece ce cuan cuando do se comb combina ina un prec precio io globa globall e invari invariabl able e para para la realización integral de la obra. Se emplea para trabajos simples y de poca monta. - COSTE Y COSTAS: el dueño o propietario de la obra paga el valor de los materiales y de la mano de obra utilizado por el cocontratan cocontratante; te; además además éste percibe un porcentaje porcentaje determinado determinado sobre el valor de los trabajos, trabajos, lo que concreta concreta el beneficio beneficio que le corresponde corresponde por su labor. El artículo 5 de la ley 13064 sólo admite este sistema en caso de urgencia justificada o de conveniencia comprobada. Caracteres del contrato de obra pública. Es bilateral, oneroso, conmutativo, formal (21-24 ley 13064) y es sustancialmente una locación de obra. En el ámbito nacional, el contrato queda perfeccionado una vez que las partes hayan suscripto el documento respectivo. Derechos y deberes. Los derechos y prerrogativas de la administración son los mismos que le corresponden en los los cont contra rato toss admi admini nist stra ratitivo voss en gene genera ral.l. Lo mis mismo resp respec ecto to de los los dere derech chos os del del cocontratante. La remuneración del contratista se establece en el pliego de condiciones generales. Dich Dicho o pago pago se efec efectú túa a prev previo io otor otorga gami mien ento to de los los “cer “certitififica cado dos” s” que que es todo todo créd créditito o documentado que expide la administración al contratista con motivo del contrato de obra pública. El certificado no implica la conformidad de la administración respecto de la calidad de - 159 -
la obra. Los certificados certificados son de distintas clases (parciales, (parciales, finales, de variación de costos, costos, por acopio de materiales). Extinción. En esta esta mate materia ria rigen rigen tamb tambié ién n los princ principi ipios os gene genera rales les (cum (cumpli plimie mient nto o del obje objeto to,, vencimiento del término, revocación, anulación, caducidad, rescisión). El cumplimiento del objeto puede ser provisional ser provisional (se (se recibe la obra hasta que se cumpla un plazo de garantía) o definitivo. definitivo. * Régimen jurídico de la concesión de obra pública. No está reglamentado. Se debe recurrir a los principios de los contratos de obra pública y concesión de uso del dominio público. El dominio de la obra es siempre del Estado, cualquiera sea el medio de financiación utilizado. La entrega de la obra al Estado, por parte del concesionario se efectúa –tratándose de una obra financiada con contribuciones de mejoras– al finalizar su realización, o cuando el precio o costo de la obra quede cubierto con lo pagado por los usuarios –tratándose de una obra financiada con peaje–. Medios de financiación. - P EAJE: es la contribución contribución o pago que el concesionari concesionario o de la obra pública tiene derecho a exigir de los administrados que utilizan esa obra. El monto y las modalidades no dependen de la voluntad del concesionario sino de lo que se haya establecido ab initio, initio, en caso de no haberse convenido, lo determina la administración. Para que la obra pueda ser financiada mediante este sistema, es necesario que se trate de obras destinadas al uso público directo e inmediato de los usuarios. - CONTRIBUCIÓN DE MEJORAS: se da en obras en las cuales el beneficio o mayor valor que proporcionan se particulariza con los inmuebles próximos o aledaños a la obra. Los titulares de éstos deben abonar una suma proporcional tendiente al pago de la obra. Contrato de suministro. Hay contrato de suministro cuando la Administración Pública conviene con una persona o entidad en que ésta le provea de ciertos elementos mediante un precio que le abonará. Este Este cont contra rato to es admi admini nist stra ratitivo vo por por su obje objeto to cuan cuando do la pres presta taci ción ón a carg cargo o de cocontrata cocontratante nte se relacione directa o inmediatame inmediatamente nte a funciones funciones esenciales o específicas específicas del Estado, a fines públicos propios de éste. También lo será por contener cláusulas expresas exorbitantes del derecho privado. Sujetos. El Estado y un cocontratante. Objeto. El contrato se refiere a la provisión de cosas muebles, fungibles o consumibles o no. En algunos supuestos la provisión de muebles puede determinar un contrato de obra pública por accesoriedad. No es necesario que las prestaciones sean de tracto sucesivo. Caracteres. Es bilateral, oneroso, conmutativo y formal. Es un contrato de colaboración. Derechos y deberes. Las prerrogativas de la administración son las mismas que le corresponden en los contratos administrativos en general (exigir el cumplimiento en término, dirección y control, modi modific ficac ación ión,, resc rescisi isión) ón).. Lo mis mismo resp respec ecto to de los dere derech chos os del del coco cocontr ntrat atan ante te (que (que la administración cumpla sus obligaciones, percibir el precio, suspender la ejecución del contrato, - 160 -
pedir la rescisión, ser resarcido cuando la extinción del contrato obedezca a razones de oportunidad, mérito o conveniencia, al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato). Extinción. En esta esta mate materia ria rigen rigen tamb tambié ién n los los princ principi ipios os gene general rales es (cum (cumpli plimi mien ento to del del obje objeto to,, vencimiento del término, revocación, anulación, caducidad, rescisión). Jurisdicción competente. Es la contencioso-administrativa. Contrato de función o empleo público. Si la Administración Pública ejerce una actividad concreta y continuada es natural que para ella se prevea la existencia de una organización. Los órganos y entes que la componen son personas de de existencia ideal que requieren la presencia de personas físicas por medio de las cuales llevan a cabo los actos que les corresponden. Así surge el concepto de “función pública”. Esa relación de empleo o función pública es la que se establece cuando una persona es inve invest stid ida a por por la admi admini nist stra raci ción ón públ públic ica, a, conf confor orme me a los los proc proced edim imie ient ntos os lega legale less que que correspondan, para el desempeño de una función o empleo público, y que acepta cumplir voluntariamente, con cierta permanencia y por lo general en forma remunerada. * Naturaleza jurídica de la relación de la función o empleo público. Hay varias posiciones al respecto: - mandato o locación de servicios de derecho privado, - acto unilateral del Estado, - acto jurídico bilateral que da nacimiento a un sistema estatutario contrato de derecho público. Se trata trata de un contr contrato ato admin adminis istra trativ tivo, o, bilate bilateral ral o sinala sinalagm gmát átic ico, o, a título título oner oneros oso, o, conmutativ conmutativo, o, consensual, consensual, nominado, nominado, principal principal (no depende de la existencia existencia de otro contrato), de ejecuc ejecución ión sucesiv sucesiva a y simple simple (figura (figura perfec perfectam tament ente e diferenc diferenciada iada de las demás demás figuras figuras contractuales administrativas). * Elementos del contrato. - Elemento subjetivo: la Administración Pública, por un lado, y una persona física. - Elemento objetivo: ¿? * Formas de ingreso a la administración. administración. El ingreso a la función pública está regido por el principio de la admisibilidad. SORTEO: libra libra al azar azar el ejer ejerci cicio cio de carg cargos os sin sin ceñir ceñirse se a las exige exigenc ncias ias de capacidad, celo y moral. ELECCIÓN : consiste en la determinación de la persona que habrá de desempeñarse en una función o un empleo mediante la expresión de voluntad de un grupo de personas (cuerpo electoral). ACCESIÓN: cuando un funcionario, por razón de su cargo, integra automáticamente otro u otros y que no constituye, en verdad, un modo de ingreso a la función pública, sino un procedimiento de acceso a determinados cargos públicos. CONCURSO: procedimiento integrado por varios actos y hechos administrativos por medio medio del cual cual se selecc selecciona iona entre varios varios candida candidatos tos que reúnen reúnen una idoneidad idoneidad básica básica general, a los más capaces para desempeñar los cargos de que se trate, los cuales acceden al desempeño de ellos por la vía del nombramiento. CONTRATO “ AD HOC” O ESPECIAL: tiene lugar cuando se incorporan a la administración dete determ rmina inada dass pers person onas as en carg cargos os que que exig exigen en una una idone idoneida idad d parti particu cular lar y que que impo impone nen n - 161 -
rodearlos de garantías y condiciones especiales, distintas de las del común de los funcionarios y empleados de distintas categorías. El sistema más común y corriente de ingreso es el nombramiento, nombramiento, que puede o no ir precedido de un o de los sistemas de elección y reclutamiento expresados, y consiste en la designación efectuada en forma directa por la autoridad administrativa competente, de la persona que habrá de desempeñarse y que deberá prestar su consentimiento. El acto acto de nombr nombrami amient ento o es un acto acto admin administr istrativ ativo, o, una declara declaración ción unilate unilateral ral de voluntad de la administración destinada a producir efectos subjetivos. Puede tener carácter efectivo inmediatamente o ser otorgado a prueba por un período razonable. Al acto de nombramiento lo debe acompañar uno de aceptación, sin ella no tiene efec efecto toss juríd jurídic icos os.. A parti partirr de allí, allí, el agen agente te públi público co adqu adquier iere e un status de funcion funcionario ario o empleado, compuesto por una serie de prerrogativas, derechos y obligaciones que constituyen los llamados “derechos de empleo”. La atribución de nombrar está condicionada por la condición de que el designado reúna la s cualidades de idoneidad requeridas. El concepto de idoneidad no es simple, lo integran distintos valores. Esas condiciones de idoneidad no se presumen, deben ser acreditadas. Pueden ser generales o uniformes (exigibles en todos los cargos públicos), generales (con relación directa al cargo), propias y exclusivas (exigidas solamente para ciertas funciones o empleos). La verificación de la idoneidad, a cargo de la autoridad competente para designar, es discrecional. Entre los requisitos o condiciones relativas a la idoneidad podemos encontrar: la aptitud técnica, moral, física y mental, la nacionalidad, la edad, las creencias religiosas y políticas, el cumplimiento de las obligaciones cívicas. * Ejecución del contrato. Los estatutos de los funcionarios y empleados públicos tienen el propósito de juridizar las relaciones entre la administración y sus agentes, sometiéndolos a normas ciertas, claras y permanentes. En el orden nacional, la ley 22140 faculta al Poder Ejecutivo al dictado de los reglamentos necesarios para poner en marcha y funcionamiento tal régimen. La continuidad de la ejecución es propia de todo contrato administrativo, siendo más nítida por el hecho de que estando el cumplimiento a cargo de agentes públicos, no puede ser trabada ni demorada sino por la decisión debidamente fundada de las propias autoridades administrativas. En cuanto a la dirección y control , el conjunto de agentes públicos se halla organizado en base a la jerarquía, aunque ligados por un contrato individual con la administración. Deben comportarse como un conjunto homogéneo. Existe un poder jerárquico que consiste en la atribución del superior de imponer órdenes a sus subordinados, ejercer su vigilancia y control permanente y la posibilidad de deleg delegar ar dete determ rmin inad adas as func funcion iones es si fuer fuera a norm normat ativ ivam amen ente te admit admitido ido.. Tamb También ién impli implica ca la potestad potestad de examinar examinar los actos de los subordinados subordinados para verificar su legalidad y oportunidad, oportunidad, pudiendo modificarlos o revocarlos según lo considere conveniente, salvo que la facultad le esté expresamente vedada. Impl Implic ica a para para el subo subord rdin inad ado o un debe deberr de obed obedie ienc ncia ia.. Oblig Obligac ació ión n que que el subordinado tiene, sea cual fuere su jerarquía, de cumplir las órdenes que le imponen sus superiores. El agente público tiene la posibilidad de examinar la orden que reciba, no sólo en cuanto a los aspectos de legalidad formal, sino también al contenido, de modo que en caso de ilegalidad manifiesta, debe abstenerse de cumplirla (teoría de la legalidad formal y material). En virtud del principio de la mutabilidad que rige en los contratos administrativos, la admin administ istraci ración ón puede puede introdu introducir cir modif modifica icacion ciones es que alteren alteren las presta prestacion ciones es originar originarias ias contraidas por el cocontratante particular. Pero para la modificación de situaciones estatutarias preexistentes será necesaria la previa modificación del régimen estatutario por la sanción de una ley formal o material. Los derechos irrevocablemente adquiridos se mantendrán y no podrán ser alterados. - 162 -
Las modif modificac icacione ioness del contrat contrato o deben deben ser razona razonables bles y fundad fundadas, as, debien debiendo do respetarse el equilibrio económico-financiero. La potestad potestad rescisoria es la faculta facultad d recono reconocida cida a la admini administra stración ción que adquiere adquiere caracteres especiales en este contrato por el principio de la estabilidad de los agentes públicos. La potestad sancionatoria es natural teniendo en cuenta la potestad de dirigir y controlar a sus agentes. Incumbe así, a la autoridad superior un poder disciplinario que consiste en impedir, mediante la imposición de sanciones, el posible quebrantamiento por los órganos públicos inferiores, de los deberes y obligaciones que deben observar. Las Las sanc sancion iones es disc discipl iplina inaria riass vige vigente ntess son: son: aper aperci cibim bimien iento to o amon amones esta taci ción ón (llamado de atención), suspensión, postergación en el ascenso, retrogradación de categoría, cesantía y exoneración (sanciones expulsivas). La sanción se puede extinguir por distintas causas: cumplimiento de la sanción, perdón o condonación de la sanción dispuesta por la auto autorid ridad ad que que la aplic aplicó, ó, revoc revocac ación ión por por ilegit ilegitim imid idad ad de la sanc sanció ión, n, muer muerte te del del infrac infracto tor, r, prescripción de la sanción o la acción respectiva, pago en las sanciones pecuniarias. Pueden ser recurridas por el afectado en sede administrativa o judicial. La renuncia del agente no impide a la administración el ejercicio de su poder disciplinario (salvo que la administración acepte la renuncia). En cuanto a las sanciones penales, los agentes públicos pueden ser pasibles de responsabilidad penal, cuando cometan acciones o incurran en omisiones que constituyan delitos. * Derechos y obligaciones de la Administración Pública. Pública. El agente público tiene la obligación y la administración el deber de exigir el debido y regular cumplimiento de las obligaciones. Los funcionarios deben cumplir personalmente y en forma directa dichas obligaciones, no pudiendo recurrir a sustitutos o personas, pero esto no implica que éste sea un contrato intuitu personae. personae. Cuando los agentes cumplan sus obligaciones en forma irregular, ocasionando un daño a los administrados, pueden incurrir en responsabilidad civil (1112 CC). * Derechos y obligaciones del contratante particular. Los Los dere derech chos os y debe deberes res pued pueden en ser ser gene general rales es (com (comun unes es a todo todoss los agen agente tes) s) o particulares (corresponden a determinados funcionarios en razón de su cargo). Deberes u obligaciones. - DEDICACIÓN AL CARGO: poner el máximo de atención, dedicación y eficiencia. - RESIDENCIA: en el lugar donde se presten los servicios o próximo a él. En algunos casos, a ciertos funcionarios se les puede imponer un estricto deber de residencia. - OBEDIENCIA y RESPETO DEL ORDEN JERÁRQUICO. - RESERVA Y SECRETO: en el caso de violación de la reserva, es pasible de sanciones disciplinarias, mientras que la violación del secreto puede acarrear sanciones penales. - LEALTAD AL ORDEN JURÍDICO-POLÍTICO: no implica una lealtad personal al jefe de gobierno sino guardar fidelidad a la CN y al orden jurídico positivo. - OBSERVAR UNA CONDUCTA DIGNA. - DENUNCIAR Y QUERELLAR CRIMINALMENTE: deben denunciar aquellos delitos de acción pública de cuya comisión tuvieren conocimiento con motivo del ejercicio de sus funciones. - URBANIDAD Y BUEN TRATO DEL PÚBLICO: ¿? - DECLARAR LAS DEMÁS ACTIVIDADES DEMÁS ACTIVIDADES QUE CUMPLEN: por incompatibilidades. Derechos. - A LA ESTABILIDAD EN EL CARGO(14bis (14bis CN): sólo pueden ser removidos por las causales previstas por el ordenamiento aplicable. - A LA CARRERA: posibilidad de progresar regularmente dentro de las categorías previstas. - AL DEBIDO TRATAMIENTO: por parte de los superiores. - AL DESCANSO. - A SER INDEMNIZADO POR LOS DAÑOS SUFRIDOS. - 163 -
- A LA ASISTENCIA LA ASISTENCIA Y PREVISIÓN SOCIAL. - A LA JUBILACIÓN: retribución periódica y vitalicia que presta el Estado a quienes se han desempeñado en una relación de empleo público y han pasado a la pasividad. Hay tres clases de beneficios: jubilación beneficios: jubilación ordinaria o voluntaria (se concede a quien habiendo cumplido el límite de edad, servicios y aportes, resuelve acogerse a ella), jubilación extraordinaria (se concede a quien quienes es sin alca alcanz nzar ar los límite límitess requ requeri eridos dos,, debe deben n pasa pasarr a la inac inactiv tivida idad d por por caus causas as especiales), jubilación obligatoria (se dispone aun contra la voluntad del empleado público en determinados casos). - A INTEGRAR ASOCIACIONES PROFESIONALES. - AL SUELDO: retribución periódica equivalente en proporción a los servicios que se prestan, teniendo en cuenta las condiciones exigidas para el desempeño del cargo, necesidad de aseg asegura urarr una una vida vida digna digna y deco decoro rosa sa y la situ situac ación ión econ económ ómic ica a del del Esta Estado do.. El cobr cobro o comp compul ulsiv sivo o del del suel sueldo do pued puede e ser ser intent intentad ado o por por los los empl emplea eado doss públi público coss ante ante el fuero fuero contencioso-administrativo (la acción prescribe a los 5 años). * Extinción del contrato. Se aplican los principios generales con peculiaridades propias. Se deben tener en cuenta tres principios fundamentales: todo agente público puede ser válidamente privado del cargo que desempeña; las causas y efectos de la conclusión del contrato están regidos por las disposiciones de carácter general; los agentes que cesan en sus cargos deben disponer de los medios legales para recurrir las medidas. Causales de terminación del contrato. - Cumplimiento del objeto del contrato: contrato : no resulta aplicable, por cuanto el objeto nunca se agota. - Expiración del término de duración del contrato: contrato : si tiene un término fijado, es al vencimiento de éste, de manera automática. La permanencia en el cargo más allá de esa fecha constituye el delito de permanencia ilegal en la función (246 Código Penal). - Renuncia: Renuncia: expresa y por escrito. Sólo produce sus efectos a partir de su aceptación por parte de la administración. - Desaparición del objeto del contrato: contrato : cuando sucede la supresión o extinción del ente, organismo o cargo en donde se venía desempeñando. Es común que en estos supuestos se efectúe una nueva distribución. - Muerte del cocontratan cocontratante te particular particular : los herederos pueden reclamar ciertos derechos de pensión, pero no pueden acceder al desempeño de la función. - Pérdida de la aptitud e idoneidad : cuando se produce la inhabilitación mental o física. - Imposició Imposición n de sanciones sanciones expulsiv expulsivas as (cesantía (cesantía y exonerac exoneración) ión):: suele suele conll conllev evar ar la imposibilidad de ingresar en la Administración Pública, y la pérdida de los derechos que se hubieran adquirido. - Inhabilitación penal . - Incompatibilidades. Incompatibilidades. - Jubilación: Jubilación: el agente público que pasa a la inactividad no pierde su condición de funcionario público. * Jurisdicción competente. En defe defens nsa a de sus sus dere derech chos os,, los los agen agente tess tien tienen en dos dos vías ías recu recurs rsiv ivas as:: en sede sede administrativa, cuentan con los recursos generales y específicos previstos en cada caso; en sede judicial, tienen los recursos y excepciones previstos por la ley, que deben interponerse ante los tribunales contencioso-administrativos, excepto la acción de amparo.
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