Resumen Derecho Administrativo Balbin Primer Parcial

DERECHO ADMINISTRATIVO: RESUMEN PRIMER PARCIAL( libro Balbin)

BOLILLA I: 

Bases Históricas del Derecho administrativo

La génesis el D.A. es la limitación del poder estatal; éste es el fundamento de este conocimiento. El límite del poder puede alcanzarse mediante la división del poder estatal entre distintos órganos, el control recíproco y el reconocimiento y protección de los derechos de las personas. El D.A. define el equilibro entre el poder estatal que persigue el interés de todos, y los derechos de las personas. Existen dos teorías relativas al momento en que apareció el D.A. La primera sostiene que su nacimiento se produjo en los Estados Alemanes, como consecuencia del conflicto entre el Emperador y los príncipes territoriales; la segunda que se produjo durante la Revolución Francesa. Balbín lo ubica con el nacimiento del Estado Liberal luego de la revolución Francesa. Los principios básicos del modelo liberal son el principio de la división de poderes, el principio de legalidad, la igualdad jurídica, los derechos de los ciudadanos y el postulado del control judicial. En Argentina, el D.A. aparece en las últimas décadas del siglo XIX. Nuestro sistema es en algún punto contradictorio, ya que por un lado sigue el texto constitucional de EE.UU (sistema de derecho único), y por el otro, el régimen administrativo de los países continentales europeos (sistema de doble derecho). Sin embargo esta contradicción se relativiza, porque el modelo argentino se sigue en forma pura a ninguno de los dos modelos, e inclusive tiene notas propias, especialmente luego de la reforma de 1994. 

Marco Constitucional del D.A.

El principio de la división de poderes: “es necesario dividir el poder estatal con el propósito de controlar su ejercicio y garantizar los derechos de las personas, ya que el poder tiene a concentrarse y desbordarse en perjuicio del ámbito de libertad y autonomía de las personas.” Por un lado existen tres funciones estatales diferenciadas por su contenido material (legislar, ejecutar y juzgar); y por el otro, tres poderes que ejercen, en principio, cada una de las funciones, con exclusión de las demás. La función estatal es un poder jurídico que prevé el sistema normativo para que el Estado pueda actuar y cumplir sus cometidos. Sin embargo, cualquiera de los poderes no ejerce solamente aquella función que es propia y específica de él, sino también las otras funciones estatales. 1

En síntesis, se quiebra el principio de división de poderes ya que cada poder conserva sus competencias, pero con dos excepciones: a) los poderes ejercen potestades que son principio de los otros, con carácter complementario o en casos de excepción a fin de equilibrar los poderes; b) existen casos de control de un poder sobre otro en ejercicio de competencias propias. Los tres poderes ejercen las tres funciones materiales, en mayor o menor medida, de modo que ya no es posible describir el principio de división de poderes como un principio de distribución de competencias estatales que atribuye potestades exclusivas en el ámbito de cada uno de los poderes según su contenido material, propio originario. El principio de división de poderes puede definirse entonces así: cada poder conserva un núcleo esencial no reductible de facultades propias (el P.L. legisla; el P.J: juzga y el P.E: ejecuta) y a su vez, avanza sobre competencias de los otros poderes con ciertos matices, y consecuentemente retrocede sobre su ámbito material propio. Existe aun un cúmulo de competencias materiales propias de cada poder que son de carácter exclusivo y excluyente e indelegable. Los matices permiten analizar si el modelo respeta el equilibrio de los poderes con el objeto de evitar el exceso o concentración del poder estatal. En el Derecho Argentino la C.N. distingue tres poderes, entre los que se reparten las potestades que las provincias delegaron en el estado central y un órgano extra poder que es el ministerio público. El Congreso ejerce las competencias federales residuales. El poder legislativo: sus funciones materialmente legislativas están contenidas principalmente en el artículo 75 C.N. (también en otros artículos). Por su parte ejerce competencias materialmente ejecutivas tanto por razones de concurrencia (vinculadas con su organización interna) como por razones de excepción (relacionadas con el equilibrio entre los poderes). En cuanto a las funciones materialmente judiciales, las ejerce excepcionalmente, por medio del juicio político. El poder ejecutivo: las funciones del Presidente de la Nación están enumeradas en el art. 99 C.N. (se discute si es unipersonal, o bicéfalo_ también Jefe de Gabinete de Ministros). Ejerce competencias materialmente legislativas, tanto por razones de concurrencia (dictado de reglamentos internos y decretos de ejecución necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación) como por razones de excepción (decretos delegados y d.n.u.). También ejerce competencias materialmente judiciales, por razones de excepción (tribunales administrativos). El poder judicial: sus funciones materialmente judiciales están enumeradas en el art. 116 C.N. Ejerce competencias materialmente legislativas por razones de concurrencia (reglamentos relacionados con la organización 2

judicial). También ejerce funciones materialmente ejecutivas, respecto de su organización interna. El principio de división de poderes está permanentemente en crisis; esta tensión comprende dos grandes aspectos: por un lado el control de un poder sobre otro; y por el otro, el caso de la invasión de un poder sobre otro. Uno de los casos más controvertidos es el del control por parte del poder judicial, ¿qué debe controlar el juez? ¿Puede reemplazar el juez al poder ejecutivo? Respecto del control judicial de las leyes, nuestro modelo de control de constitucionalidad es difuso, por lo que cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de una ley en un caso concreto, y a pedido de parte, y sus efectos son relativos (sólo respecto de las partes). La CSJN es la última y definitiva instancia de revisión. Sin embargo, en los últimos años el poder judicial en nuestro país ha aceptado que el juez declare de oficio la inconstitucionalidad de un ley siempre que se presenten determinadas condiciones (a) que la violación sea de gran entidad; b) la incongruencia con la cláusula constitucional debe ser manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable; c) que no exista otra manera de resolver adecuadamente el juicio). Respecto al control de los actos estatales por los jueces, en un principio se sostenía que existían cuestiones políticas justiciables y otros que no lo eran, como los actos políticos o institucionales. Luego la CSJN sostuvo que entre estos últimos, sí eran revisables cuando lesionares o pudiesen lesionar un derecho subjetivo. Según Balbín, todos los actos estatales deben sujetarse al control de los jueces. Sin embargo, éstos no pueden juzgar la oportunidad, mérito o conveniencia de los actos, sino sólo sobre su legitimidad, esto es, si el acto respetó o no el ordenamiento jurídico. También se discute si, una vez anulado por el juez un acto, éste puede reemplazarlo por otro. En principio no puede, justamente por la aplicación del principio de división de poderes, Sin embargo, actualmente existe una excepción consistente en aquellos casos donde el acto debe dictarse en ejercicio de una potestad claramente reglada, que dice cómo, cuándo y qué debe hacerse, porque el juez actuaría en este caso simplemente como un mero ejecutor de la ley, sin ninguna discrecionalidad de su parte. Otro caso controvertido relativo al principio de la división de poderes es el caso de los tribunales administrativos: son órganos pertenecientes al poder ejecutivo, que ejercen funciones materialmente judiciales al resolver conflictos entre partes. Desde su aparición se discutió si los tribunales administrativos son o no constitucionales. Quienes defienden la constitucionalidad de estos tribunales sostienen que, en primer lugar la C.N. prohíbe el ejercicio de funciones judiciales al P.E. (resolución de conflictos entre sujetos por un órgano imparcial), pero no el ejercicio de funciones jurisdiccionales. En segundo lugar, también se sostuvo que la prohibición 3

rige para el P.E. pero no para los órganos inferiores de la Administración Pública. Finalmente sostuvieron que el P.E. ejerce funciones jurisdiccionales por delegación del P.J. De los tres argumentos, sólo quedó en pie el primero. El sentido de la creación de los Tribunales administrativos, ha sido la especialidad. En este sentido, tienen relevancia los entes de regulación de los servicios públicos, derivado de la privatización de los servicios, cuyas facultades jurisdiccionales se justificaron sobre la base de la idoneidad técnica de los mismos. Por su parte la CSJN en el caso “Fernández Arias” convalidó los tribunales administrativos, siempre que sus decisiones estén sujetas al control judicial, y que ese control sea suficiente, en el sentido de que deben controlarse los hechos y las pruebas por el juez, y no solamente el derecho controvertido. En “F.A.” la CSJN se inclinó por un poder de revisión amplio. Años después, en el caso “Ángel Estrada”, el Tribunal restringió la interpretación sobre el alcance de las potestades judiciales del P.E. 

Principios Principio de legalidad: Establece, por un lado, que determinadas cuestiones (las más relevantes en el orden institucional) sólo pueden ser reguladas por ley del Congreso, y por el otro, que el P.E. está sometido a la ley. Esto último implica que la ley debe habilitar al P.E. para obrar, y a su vez, el P.E. cuando obre, debe hacerlo de acuerdo a las leyes. Según Balbín, el principio de legalidad es un vínculo positivo entre el P.E. y las leyes, en el sentido de que las leyes deben puntualmente autorizar al P.E. a actuar e indicarle como hacerlo, con la excepción de su organización interna, en cuyo case el P.E. puede dictar reglamentos internos sin habilitación de una norma específica. Finalmente, las conductas del P.E. deben sujetarse no sólo a las leyes, sino a todo el bloque de juridicidad. Principio de reserva legal: Implica que determinadas materias sólo pueden ser reguladas exclusivamente por el legislador, y en ningún caso por medio de reglamentos, ni aun en caso de vacíos legislativos. En este sentido, las constituciones prevén preceptos expresos sobre competencias exclusivas del P.L. Este principio es una garantía del Congreso frente al P.E., pero a su vez una obligación ante sí mismo. Nuestra C.N. establece de modo sistemático y expreso el principio de reserva de ley (arts. 3, 14, 17, 18, 19, etc.). las materias reservadas con carácter específico al legislador no pueden ser objeto de delegación en el P.E., las restantes sí pueden cumpliendo con los requisitos que impone la C.N. En síntesis, la C.N. establece el principio de legalidad o reserva legal, que supone, por un lado un límite al P.E. (ya que sólo puede dictar los reglamentos de ejecución con respecto a las materias reguladas por el legislador) y por el otro, un límite al Congreso (ya que éste debe 4

regular determinadas materias por sí mismo, sin posibilidad de delegarlas). El legislador debe por tanto, fijar el núcleo básico de las materias que son de su competencia, y el P.E. puede, una vez regulado ese núcleo básico, completarlo por medio de su reglamentación. Así como existe reserva legal, existen zonas de reservas de los otros poderes, es decir, un conjunto de competencias propio y exclusivo de cada uno de los poderes del Estado. Así, el P.E. ejerce un conjunto de competencias de carácter propio y exclusivo que prevé la C.N. en su art. 99. Por su parte, el contenido de reserva del poder judicial es la definición de los derechos en un caso concreto controversial con carácter definitivo (juzgar y ejecutar lo juzgado. Principio Constitucional de los Derechos Fundamentales: Existen tres etapas de reconocimiento de los derechos fundamentales. La primera es el reconocimiento de los derechos civiles y políticos, junto con el surgimiento del Estado Liberal; los derechos reconocidos fueron básicamente la libertad individual, la igualdad y el derecho de propiedad. Luego fueron extendiéndose a otros de carácter político. Estos derechos también fueron reconocidos por diversos Tratados Internacionales. En una segunda etapa fueron reconociéndose los derechos sociales, económicos y culturales, en un escenario propio, no ya del Estado Liberal, sino del Estado social y democrático de Derecho. Estos derechos fueron incorporándose en las Constituciones de los Estados y fueron receptados por diversos Tratados Internacionales; sin embargo, su pleno goce y operatividad tiene muchos obstáculos.la tercer categoría se compone por los nuevos derechos, o derechos colectivos, como por ejemplo, derecho a un medio ambiente sano, derecho de usuarios y consumidores, etc. En Argentina, la C.N. de 1853 introdujo derechos civiles y políticos; la reforma de 1949/1957 incorporó los derechos económicos y sociales; finalmente, con la reforma constitucional de 1994, se incorporaron, por un lado los nuevos derechos, y por otro se dio jerarquía constitucional a los tratados internacional sobre derechos humanos. Otros Principios: - Principio democrático: está contemplado en diversos artículos de la C.N., como por ejemplo, art. 22 (sedición); art. 36 (la C.N. mantiene su imperio aun cuando se interrumpa su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático); art. 38 (partidos políticos). El modelo democrático de gobierno reconoce que el poder pertenece al pueblo y que es ejercido por sus representantes. - Principio de autonomía personal: principalmente contemplado en el art. 19 cuando establece que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de las autoridad de los magistrados, y que 5

-

-

-

-

ningún habitante será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíba. Principio de tutela judicial efectiva: previsto en el art. 18 que prevé la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Principio de participación: art. 39 (posibilidad de presentar proyectos de ley ante la Cámara de Diputados); art. 40 (consulta popular); art. 42 (constitución de asociaciones de consumidores y usuarios). Incorporación de los tratados sobre Derechos Humanos: art. 75, inciso 22. Principio de federalismo: art. 1(forma federal de distribución territorial del poder); art. 5 (cada provincia dictará su Constitución); art. 121 (delegación de las provincias al Gobierno federal, y conservación de poderes). Principio de descentralización: creación de entes autónomos y autárquicos: Universidades (art. 75, inc. 19); Auditoría General de la Nación (art. 85); Defensor del Pueblo (art. 86), municipios.

Estos principios marcan el campo de actuación estatal.

BOLILLA II: El D.A. tiene por objeto el estudio de las funciones administrativas. El poder ejecutivo siempre ejerce funciones de ese carácter. Por lo tanto D.A., funciones administrativas y poder ejecutivo son conceptos inseparables. El inconveniente surge porque tanto el P.L. como el P.J. realizan actividades materialmente administrativas. Frente a esto cabe preguntarse si son funciones administrativas y si por lo tanto cabe aplicar el D.A. o no. Las funciones administrativas son aquellas que el legislador define como tales. Cabe destacar que, cualquiera sea el régimen jurídico a aplicar, siempre debe respetar los principios y garantías constitucionales. A efectos de definir qué funciones realiza cada poder se han desarrollado tres criterios: a) Criterio objetivo: está centrado en el contenido o materia de las funciones estatales; el poder estatal o sujeto es irrelevante para esta teoría. Define cuál es el alcance de la función estatal - funciones legislativas, ejecutivas o judiciales – según el núcleo o materia de que se trate. Así función legislativa es la actividad del estado que consiste en reglar las conductas a través del dictado de normas de alcance general, obligatorio y abstracto según el criterio objetivo, deben excluirse del campo de las funciones legislativas a las potestades materialmente administrativas y judiciales del poder legislativo, a las potestades materialmente ejecutivas y jurisdiccionales del poder ejecutivo, y las funciones materialmente ejecutivas y legislativas del poder judicial. En relación a la función judicial, juzgar significa 6

resolver conflictos entre terceros con carácter definitivo. En relación a la función administrativa, es la actividad estatal material que satisface de modo directo, concreto y particular los intereses públicos, más las competencias que no estén comprendidas en cualquiera de los conceptos objetivos de función estatal. En razón del criterio objetivo, el poder ejecutivo ejerce funciones materialmente legislativas y jurisdiccionales; el poder legislativo ejerce potestades materialmente administrativas y judiciales; y el poder judicial desarrolla facultades materiales legislativas y administrativas. Críticas al criterio objetivo: presenta dificultades para definir el objeto; lleva comúnmente a aplicar un criterio judicial. b) Criterio subjetivo: según esta teoría una función será ejecutiva, legislativa o judicial, según el poder estatal o sujeto que la lleve a cabo. Así cualquier acto que dicte el poder judicial, será función estatal, aún cuando materialmente revista carácter legislativo o administrativo; será función administrativa cualquier acto desarrollado por el poder ejecutivo, y función legislativa cualquier acto dictado por el poder legislativo. Críticas al criterio subjetivo: la heterogeneidad de su objeto. c) Criterios mixtos: integra los dos criterios anteriores, así, función administrativa es la actividad del poder ejecutivo, más a actividad materialmente administrativa de los otros poderes. Críticas: heterogeneidad del objeto. Combina de diversos modos los criterios, no hay uniformidad (se usa un criterio para un poder, y otros para otro). Para Balbín, en el Derecho positivo argentino no existe un criterio constitucional, sino que responde cualquier de los tres criterios. Los tres criterios son igualmente válidos siempre que respecten el núcleo de competencias originarias de cada poder y respeto los derechos y garantías individuales. Cree que en el plano institucional, el régimen jurídico aplicable a las funciones materialmente administrativas del poder judicial y del poder legislativo no es el D.A., sino que existen normas específicas que conforman un régimen jurídico propio y autónomo, que se aplican sobre la porción materialmente administrativa del poder legislativo y el judicial. En definitiva, cualquiera de las tres teorías debería cumplir común postulado básico, que consiste en la homogeneidad del objeto. Ni el criterio subjetivo, ni el criterio mixto comprenden un objeto homogéneo. Sin embargo, el criterio objetivo no es suficiente para delimitar el contorno del objeto administrativo. La definición del concepto de función estatal sólo es relevante jurídicamente porque ante una función estatal específica debe aplicarse una rama del ordenamiento jurídico especial. El D.A. regula la función administrativa, y a su vez, las otras funciones estatales están regidos por otras ramas del derecho, parlamentario y judicial. En general, estos últimos se remiten en 7

los aspectos materialmente administrativos al D.A., pero su aplicación no es directa sino en virtud de la remisión. Balbín cree que el criterio subjetivo es el más simple, porque permite evitar los conflictos sobre cuál es el marco jurídico aplicable al poder de que se trate y su actividad. Así, función administrativa es cualquier actividad que desarrolle el poder ejecutivo, y los actos que éste dicte. Los otros dos poderes no ejercen funciones administrativas, y en consecuencia no están alcanzadas por el D.A. Sin embargo, el conflicto interpretativo del criterio subjetiva nace con la incorporación de los nuevos órganos constitucionales. El concepto objetivo, por su parte, conlleva la dificultad para definir el contorno material de cada una de las funciones estatales, además, tratándose de un mismo poder debe aplicarse sobre él tres regímenes jurídicos. Respecto al criterio mixto, adolece de iguales conflictos. Balbín sostiene sin embargo, que el problema debe limitarse a las funciones materialmente administrativas del juez y del legislador, y que, de todos modos, los poderes judicial y legislativo dictaron sus propias normas al respecto, de modo que debe aplicarse ese régimen, siendo irrelevante si es o no D.A. sin embargo el conflicto renace cuando el régimen plantea indeterminaciones, lagunas, vaguedades o contradicciones. En estos casos debe aplicarse analógicamente el D.A., y si no fuese posible, recurrir a los principios generales del Derecho Público. En conclusión, para Balbín, la función administrativa debe definirse según el criterio subjetivo. De esta manera, la función administrativa es el conjunto de potestades del poder ejecutivo, es decir, las funciones materialmente administrativas propiamente dichas, legislativas y judiciales, y es regulada por una rama específica del derecho, el Derecho Administrativo, pero con ciertos matices. En cuanto al criterio en el sistema jurídico positivo argentino, el convencional constituyente distribuyó las funciones materiales entre los tres poderes y con cierto matices, pero no atribuyó el conjunto de competencias materialmente administrativas, legislativas y judiciales por separado en el ámbito propio de cada uno de los poderes, sino que asignó las potestades materiales entre los tres poderes estatales de modo indistinto. La C.N. no adopta un criterio estrictamente subjetivo, pero tampoco uno objetivo en la medida en que la C.N. no dice conceptualmente qué es función materialmente administrativa, legislativa o judicial. La C.N. nos permite concluir que, en principio, los poderes estatales ejercen funciones materialmente administrativas, legislativas y judiciales, con preeminencia del ejercicio de potestades materiales propias y originarias. Sin embargo, la C.N. no responde al interrogante de qué es función administrativa, sino que permite definirla mediante cualquiera de los criterios, porque simplemente describe cuáles son los poderes del estado y cuáles son las competencias de cada uno de ellos, mezclándolas 8

materialmente, pero nada dice sobre el régimen jurídico aplicable, que en definitiva es el punto más conflictivo. 

Concepto de Derecho Administrativo:

El S.A. es parte del Derecho Público, y es un conocimiento autónomo de las otras ramas del derecho, porque cuenta con principios y reglas específicas. El D.A. por un lado reconoce ciertos privilegios a favor del Estado (por ejemplo, el régimen de los bienes de dominio público, las limitaciones al dominio privado, las ventajas procesales, etc.) por el otro, establece restricciones especiales sobre el Estado. Finalmente, también comprende un conjunto de derechos y garantías a favor de las personas en sus vínculos con el Estado.

BOLILLA III:  Caracteres del Derecho Administrativo: 1. Uno de los caracteres del D.A. que merece ser destacado es el equilibrio entre los privilegios estatales y los derechos de las personas. El Estado, en nuestro ordenamiento jurídico, no está en el mismo nivel de paridad que los individuos porque goza de ciertos privilegios, por ejemplo, el acto administrativo, a diferencia de los actos propios del Derecho Privado, es ejecutorio (el Estado puede hacerlo cumplir por la fuerza, aun contra la voluntad del particular y sin intervención judicial); también hay diferencia en cuanto al régimen de los bienes del dominio público, que son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Sin embargo, los privilegios del Estado deben interpretarse con un criterio restrictivo. A su vez, el Derecho persigue el equilibrio entre estos privilegios estatales y los derechos o intereses de las personas, mediante la incorporación de principios y garantías de corte individual, social y colectivo. En definitiva, Balbín sostiene que el conflicto debe mantenerse pero redefiniéndolo en un conflicto de derechos vs. derechos. Además el ordenamiento jurídico impone ciertas limitaciones al Estado. Balbín plantea que el desafío consiste en incorporar otros instrumentos jurídicos, desde el ámbito del Derecho Administrativo, que permitan materializar los cometidos estatales de respeto por los derechos e intereses de las personas, y especialmente, garantizar a través de políticas activas que cada individuo pueda elegir y materializar su propio plan de vida. 2. El Derecho Administrativo como derecho autónomo: si bien el Derecho Administrativo nace como un conjunto de reglas cuyo punto de apoyo es el Derecho Público y Constitucional, recurre constantemente al Derecho Civil; ello así en virtud de que el Derecho Administrativo nació como un conjunto de reglas especiales de excepción al Derecho Civil. Sin embargo, el D.A. rompe ese vínculo con el Derecho Civil, y se rige por sus propios principios que permiten vertebrar las reglas propias de su conocimiento. 9

Este fenómeno ocurrió recién en el siglo XX. En este sentido, el D.A. es autónomo, y particularmente, separado e independiente del Derecho Civil. 3. La relación entre el D.A. y otras ramas del Derecho: el D.A. se cruza especialmente con el Derecho Penal en el ámbito específico de las sanciones administrativas, y con el Derecho Laboral, en el marco de las relaciones con sus agentes. Con respecto al derecho penal, éste es aplicable en el ámbito del D.A. por un lado, en cuanto a sus principios que se aplican en el régimen administrativo sancionador, y por el otro, en el caso no previsto por vía de la analogía. En cuanto al Derecho Laboral, se aplican directamente las normas del Derecho Laboral por reenvío normativo, esto es, que el Derecho Administrativo dice que debe aplicarse en determinados casos la LCT. 4. El D.A. como derecho local: las provincias delegaron en el Estado central competencias expresas, implícitas y residuales que prevé la C.N., y a su vez, conservaron el poder no delegado en el Estado Federal (art. 121 C.N.). Existen entonces dos bloques de competencias materiales y territoriales, el de los Estados provinciales por un lado, y el del Estado federal por el otro. Por otro lado existen competencias concurrentes. En caso de conflicto insalvable entre disposiciones dictadas en ejercicio de potestades concurrentes deben prevalecer las normas federales por aplicación del principio de jerarquía normativa (art. 31 C.N.). En este contexto cabe preguntarse si la regulación del D.A. es una competencia exclusiva, compartida o concurrente entre el Estado Federal y los Estados provinciales. De la C.N. no surge que las provincias hayan transferido, en principio en el Estado nacional el dictado de las normas del D.A., por lo que cabe concluir que los Estados provinciales conservan ese poder no delegado, por lo que dictan las normas sobre las materias propias del D.A. en su ámbito territorial; además otro argumento es que las provincias dictan sus propias constituciones y se dan sus instituciones; por lo tanto deben dictar las normas respectivas al régimen de las funciones estatales administrativas – Derecho Administrativo local. Sin embargo, el postulado es relativo, porque el Estado Federal es competente para el dictado de tales normas en el marco de su ámbito material y territorial respectivo, ellos en virtud de las delegaciones mayormente implícitas en aquél. Es decir, las Provincias, a través de la Constitución, delegaron en el Estado federal ciertas funciones estatales administrativas en distintos órganos, como el presidente, Vicepresidente, Jefe de gabinete y Ministros del P.E.; y las funciones de estos órganos, su regulación y ejercicio, están comprendidas en el campo del D.A. en igual sentido delegaron en el Congreso el dictado de normas de carácter administrativo, como la Ley de Ministerios. Las competencias de regulación de las cuestiones administrativas entre el estado federal y las Provincias son de carácter exclusivo, y no concurrentes o complementarias. Por esta razón, en caso de conflicto normativo, éste debe resolverse por el criterio de competencias y no por el principio de jerarquía entre normas. 10

En conclusión, el D.A. es un derecho esencialmente local, sin perjuicio de las competencias que el propio texto constitucional reconoce a los Municipios, o que las mismas provincias delegaron en éstos. Sin perjuicio de ello, el convencional constituyente trasladó competencias de D.A. al Gobierno federal en el marco de su ámbito material e institucional. 

La interpretación de la ley administrativa:

Es común que en el ámbito del D.A. aparezcan muchas indeterminaciones de orden normativo, tales como lagunas y ambigüedades. Por esta razón, tiene particular interés el análisis de las técnicas de interpretación del sistema jurídico. ¿Cómo salvar las indeterminaciones? En primer lugar, debe diferenciarse entre dos supuestos: a) el caso de las contradicciones del sistema jurídico, es decir, cuando existen normas sobre iguales circunstancias fácticas, pero con consecuentes opuestos; b) el caso de las lagunas, vaguedades y ambigüedades, y particularmente, el caso no previsto en el marco del D.A. En el caso a), es necesario recurrir a las reglas de ley superior, ley anterior y ley especial, entrecruzándolos. El conflicto es más complejo cuando entrecruzamos los principios, por ejemplo una norma superior y anterior con otra inferior posterior, en este caso prevalece la primera porque el criterio de superioridad desplaza la regla de la temporalidad. De igual modo, la superioridad desplaza a la especialidad. El conflicto más complejo es aquél entre temporalidad vs. especialidad., que en todo caso depende de circunstancias pragmáticas. En el caso b), es necesario utilizar otras herramientas, tales como la aplicación de los principios generales, o de normas específicas de modo directo, supletorio o analógico. De modo que, en principio, es necesario recurrir a otras disposiciones del Derecho Administrativo, y luego a otras ramas del Derecho Público; y si aun la cuestión no logra solucionarse, debe resolverse por otras ramas del Derecho, especialmente del Derecho Civil. En efecto, el C.C. contiene ciertas normas propias el Derecho Público, por ejemplo, sobre los bienes del dominio público del Estado. En estos casos, tratándose de normas del Derecho Público incorporadas al C.C., solamente hay que aplicarlas, sin más, ya que son normas propias del D.A. en un cuerpo normativo extraño. (En este caso no existe una indeterminación en sentido estricto). Resta analizar qué sucede con el caso no previsto en el marco del D.A. En primer lugar, cabe destacar que los jueces no pueden dejar de juzgar, el juez debe salvar las indeterminaciones de la ley. En segundo lugar, ante el caso no previsto debe recurrirse a otras normas del Derecho Público, y si ello no fuese posible por falta de previsión del caso, al Derecho Privado. Es más razonable recurrir previamente a las normas propias del Derecho Privado, sin perjuicio de su aplicación en el D.A. por medio de la analogía, y 11

sólo luego a los principios generales. Es decir, luego de comprobar la existencia de ley análoga en el ámbito del Derecho Público, se debe recurrir sin más a la aplicación del Derecho Privado y sólo entonces si no encontramos ley dentro de ese ámbito debe indagarse entre los principios generales del Derecho. ¿Cómo debe aplicarse las normas del Derecho Privado ante un caso de Derecho Público no previsto? Hay dos posibilidades: o bien se aplica de modo subsidiario la solución que prevé el Derecho privado, o bien se aplica de modo analógico. La norma a aplicar analógicamente, debe ser la regla más específica en el marco del ordenamiento jurídico que desplace cualquier otro precepto. Sin embargo, la analogía en el Derecho Público es más compleja porque es posible llenar los vacíos con otras normas del Derecho Público, o recurrir al Derecho Privado. En el primer caso, la analogía es de primer grado y la operación consiste en descubrir y justificar las semejanzas entre los casos y luego aplicar la norma que resuelve el caso análogo en el marco del Derecho Público. En cambio, cuando aplicamos normas del Derecho Privado, la analogía es de segundo grado, porque comprende dos pasos, el primero consiste en identificar la similitud entre el caso no previsto y el caso sí previsto por las normas del Derecho Privado; y el segundo, adaptar la solución jurídica del caso previsto, según los principios del Derecho Administrativo, y solamente luego aplicarla sobre el caso no previsto. En cambio, la aplicación subsidiaria tiene lugar cuando la norma habilita expresamente la aplicación de normas de Derecho Privado, pero adaptándolas según las disposiciones del Derecho Público. Se diferencia porque su aplicación no se adapta al derecho Administrativo según sus principios, sino que se aplican las normas del Derecho Privado sin más. Balbín rechaza esta forma de aplicación de la ley del Derecho Privado. ¿¿¿???? Por su parte, la aplicación directa de normas extrañas al Derecho Administrativo, procede cuando el legislador prevé de modo expreso que, en el marco del Derecho Público, debemos aplicar normas propias del Derecho Privado, introduciéndolas, o remitiéndose a ellas. En conclusión, el Derecho Administrativo es un régimen jurídico autónomo integrado por a) principios propios; b) principios del Derecho Privado incorporados al D.A. como propios; c) normas propias del D.A.; d) normas propias del D.A. incorporadas en los textos del Derecho Privado; e) normas del Derecho Privado incorporadas en el ámbito del Derecho Público por mandato expreso del legislador (aplicación directa) o supletorio; f) aplicación analógica de las disposiciones del Derecho Privado en caso de indeterminaciones del sistema jurídico administrativo.

12

BOLILLA IV: 

La jerarquía entre las fuentes:

El criterio recogido en el ordenamiento jurídico positivo argentino para articular las distintas fuentes que con conforman es el criterio jerárquico. Esto luego de distinguir el ámbito materias entre Estado Nacional y Provincias. En el primer eslabón de la pirámide se encuentra la Constitución junto con los tratados sobre derechos humanos. En un segundo lugar, se hallan los restantes tratados y las normas que dicten los órganos supranacionales. El tercer lugar lo ocupan las leyes, junto con los decretos de contenido legislativo. El cuarto lugar es para los decretos. Finalmente en el último eslabón hallamos a los otros actos normativos de rango inferior. 

Los principios generales:

En relación a esta fuente cabe aclarar que el derecho positivo reconoce los principios generales como parte del ordenamiento jurídico (art. 16 C.C.). Asimismo, existen ciertos principios comunes del ordenamiento jurídico y otros principios propios y específicos de cada rama del Derecho. A su vez, los principios comunes deben adaptarse en el ámbito de cada especialidad. Por otro lado, la C.N. de 1994 prevé los principios generales de nuestro sistema jurídico de modo expreso en su texto, o por medio de tratados incorporados a ella. Por lo tanto, los principios son fuente del Derecho, y que a dichos principios cabe buscarlos principalmente en la misma C.N. En conclusión, hay principios de tres tipos distintos: aquellos que son evidentes por sí mismos y que permiten deducir otros principios; principios expresos; y principios implícitos que surgen de los expresos. Los principios sirven tanto para integrar el ordenamiento jurídico, como para salvar las indeterminaciones del ordenamiento y también como pauta para el dictado de nuevas normas. En síntesis, los principios sirven para ordenar el modelo jurídico e integrarlo con un criterio armónico y coherente. En el marco del D.A. los principios ocupan un lugar mayor que en el Derecho Privado, debido a que justamente, el D.A. nació como un conjunto de principios rectores. Los principios más relevantes en el marco del D.A. son: a) principios de división de poderes y legalidad; b) principio del sistema democrático; c) principio de autonomía personal e igualdad; d) principio de participación; e) principio de tutela judicial efectiva; f) incorporación de tratados sobre derechos humanos; g) principio de federalismo; h) principio de descentralización. Entre los principios cabe destacar el de confianza legítima, buena fe y actos propios toda vez que constituyen un bloque de garantías de las personas ne el marco del D.A. El principios de confianza legítima dice que cuando el Estado realiza determinadas conductos en un sentido que crean cierto marco de seguridad respecto de los intereses de las personas, no puede luego, de modo 13

intempestivo y sin fundamentos, realizar conductas contrarias. El cambio es posible, y necesario, pero de modo razonable y fundado; cuando este es irrazonable, intempestivo o infundado no está permitido. En este sentido conviene distinguir dos supuestos: si el Estado puede o no hacerlo, o si puede hacerlo pero debe indemnizar los daños causados. En este punto debe distinguirse esta figura de la revocación de los actos estatales. La revocación por razones de ilegitimidad procede pro aplicación del principio de legalidad, en cuyo caso el Estado debe extinguir el acto, pero no reparar los daños. Sin embargo, el Estado puede revocar sus propios actos y ante sí, por razones de oportunidad o conveniencia, en cuyo caso debe reparar los derechos subjetivos lesionados. Es decir, en el ámbito de la revocación, los elementos son: a) un derecho subjetivo; b) la revocación del acto por razones fundadas de interés público; c) la reparación de las lesiones del derecho. En cambio, en el ámbito de la confianza legítima, los elementos son: a) un interés o simple expectativa (no un derecho subjetivo); b) la revocación o modificación de un acto de modo arbitrario por el Estado; c) su prohibición en el marco del Derecho. Por su parte, el principio de buena fe, es oponible al Estado porque éste debe actuar de ese modo, esto es, con transparencia y honradez. En cuanto al principio de los propios actos, el Estado puede oponer al particular los actos propios que ha realizado, pero con ciertos límites, especialmente cuando el estado indujo al particular a actuar de cierto modo. Los requisitos de este instituto son: a) conducta anterior relevante y eficaz; b) ejercicio de una facultad o derecho por el mismo sujeto; c) contradicción entre ambas conductas creándose un estado de conflicto. 

La Constitución:

Es la principal fuente de derecho y en especial, del D.A. 

Los tratados internacionales:

Corresponde distinguir entre: a) los tratados internacionales con jerarquía constitucional; b) los otros tratados, c) los tratados de integración. En cuanto a los Tratados con jerarquía constitucional, existen en ellos una serie de normas de D.A., como aquellas relativas al derecho de defensa o tutela judicial frente violaciones a sus derechos por parte del Estado; de responsabilidad estatal, etc. Un caso particular es el del CIADI, que es un organismo internacional autónomo, fuertemente ligado al Banco Mundial. Que actúa como árbitro en los conflictos jurídicos que surgen entre estados Partes y un nacional de otro Estado Parte en materia de inversiones. Nuestro país es parte de CIADI, y a su vez firmó muchos tratados bilaterales que prevén la posibilidad de que el inversor extranjero recurra al CIADI. Balbín cree que el CIADI es inconstitucional porque si bien Argentina puede ceder sus potestades 14

jurisdiccionales en tribunales extranjeros, en ningún caso puede delegar el control de constitucionalidad de los laudos ante sus propios tribunales. Finalmente, en cuanto a los tratados de integración: el Estado puede delegar competencias y especialmente las jurisdiccionales siempre que sea en condiciones de reciprocidad e igualdad y se respete el orden democrático y los derechos humanos; en segundo lugar, estos tratados tienen jerarquía superior a las leyes e igualmente las normas que dicten los organismos supranacionales. 

La ley:

La ley es una regla de conducta de carácter general, abstracto y obligatorio. El postulado constitucional básico es que las cuestiones fundamentales deben ser reguladas por ley. Aun las cuestiones residuales son materia del Congreso.



El reglamento:

Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el poder ejecutivo con efectos jurídicos directos, inmediatos o mediatos, sobre los particulares, en virtud de una atribución expresa o implícita del poder constitucional o legal.los decretos de contenido legislativo tienen igual jerarquía que las leyes, mientras que los otros decretos se encuentran por debajo de ellas. El reglamento sólo puede abarcar el ámbito secundario que dejó librado la ley y no puede contradecir ni derogar disposiciones legales, ni tampoco suplir la ley en caso de omisión del legislador. La potestad reglamentaria del poder ejecutivo es un título de habilitación en el ejercicio de funciones legislativas. La C.N. de 1853 solo preveía la potestad originaria del poder ejecutivo de completar las leyes, poder no condicionado por una habilitación del Congreso (decretos de ejecución). Es decir, la potestad reglamentaria era sumamente limitada. La C.N. de 1994 reconoce en forma expresa la facultad del P.E. de dictar decretos de ejecución, delegados y de necesidad y urgencia. 1. Decretos autónomos: es aquella norma de alcance general que dicta el poder ejecutivo sobre materias que son de su exclusiva competencia de regulación y que por lo tanto, excluye la intervención del legislador. Es una zona de reserva de la Administración Pública en el ámbito normativo. Balbín rechaza estos decretos porque descarta que exista una zona de reserva normativa del P.E. la zona de reserva es el conjunto de competencias excluyentes y exclusivas del ejecutivo de manera que los otros poderes no pueden inmiscuirse. Si bien existe una zona de reserva del ejecutivo, en ningún caso esa zona de reserva es en cuanto a su poder de regulación. En efecto, según la 15

C.N. no existen materias que deban ser reguladas por el P.E. con alcance excluyente. Balbín sostiene, por lo tanto, que sólo es posible, y en principio, el dictado de decretos autónomos en el ámbito de la organización interna de la Administración, sin repercusiones en el ámbito exterior. Sin embargo, este postulado tiene límites: en primer lugar, porque la C.N. establece que ciertos aspectos de la organización deben ser regulados por el Congreso; y en segundo lugar, porque si el Congreso reguló las materias propias del ámbito interno de la administración, esa norma reviste carácter legal, de modo que el ejecutivo no puede mediante un decreto modificarla o derogarla. Finalmente, resta analizar si existe una zona de reserva del ejecutivo en relación a la reglamentación de las leyes. En la medida en que el legislador puede avanzar sobre los detalles y pormenores de la ley, no existe tal zona de reserva. 2. Decretos de ejecución: son aquellos que contienen los detalles, circunstancias o pormenores de la ley sancionada por el Congreso. Esta potestad surge del art. 99 inc 2 C.N., que establece entre las atribuciones del presidente que él expide las instrucciones y reglamentos necesarios para la ejecución de las leyes. A su vez, la C.N. establece un límite al P.E. en relación a estos decretos, que es el respeto por el espíritu de la ley. El Congreso o el juez deben controlar si el P.E. cumplió con el precepto constitucional de respetar el sentido de la ley sancionada por el Congreso. Deben ser dictados por el Presidente con el referendo del Jefe de Gabinete y de los ministros competentes, salvo aquellos que versen sobre competencias propias del jefe de Gabinete o delegadas en éste por el Presidente, en cuyo caso debe ser dictado por el Jefe de Gabinete con el referendo de los ministros competentes. El alcance de la ley es ilimitado y por lo tanto, el campo de actuación del reglamento es residual y limitado dependiendo del alcance de la ley en cada caso. Esta facultad del P.E. está entonces sujeta a la condición de que el P.L. no establezca por sí mismo los pormenores de la ley. El decreto de ejecución no tiene un valor autónomo de la ley, por lo tanto, si ésta fuese derogad o se declarase su nulidad o inconstitucionalidad, el decreto cae junto con ella. Se discute si los órganos inferiores tienen potestad reglamentaria. En principio, la C.N. reconoce a e los ministros la potestad de regular las materias propias de su organización. Balbín cree que esta potestad incluye la organización interna pero no aquellas cuestiones que pueden trascender a las personas. Sin embargo, los ministros ejercen potestades reglamentarias más allá del ámbito económico y administrativo de sus departamentos. Por un lado, el Presidente, debe contar con la facultad de transferir competencias en los órganos inferiores del Estado; por el otro, el legislador puede delegar el ejercicio de las potestades reglamentarias en los órganos inferiores de la Administración. Esto sin perjuicio del rango jurídico de las resoluciones ministeriales por debajo de la C.N., las leyes y los 16

decretos del ejecutivo. Por lo tanto los órganos inferiores sólo pueden dictar normas de alcance general cuando esté previsto en normas específicas de rango legal o reglamentario. Consecuentemente, la competencia de éstos de dictar normas reglamentarias no es originaria, sino derivada, ya sea en forma directa, por medio de una ley formal, ya sea que el poder ejecutivo delegue en cada caso en particular de manera expresa o tácita la fijación de los detalles o pormenores de la ley ya sancionada por el Congreso. 3. Decretos delegados: hasta 1994 la C.N. no preveía ni la facultad del P.E. de dictar decretos de contenido legislativo, ni la posibilidad de que el Congreso transfiera sus competencias en aquél. Sin embargo los gobiernos han recurrido reiteradamente a esta práctica. La CSJN nuca admitió en forma expresa las delegaciones legislativas; sin embargo, convalidó los decretos de ese carácter fundándose en los decretos de ejecución, que sí estaban previstos en la C.N., y facilitada por la difícil tarea de determinar cuándo se estaba regulando y cuándo se estaba legislando. Es decir, se convalidaron ensanchando el campo del decreto y achicando el ámbito de la ley. El principio en relación a ellos es su prohibición, según surge del art. 76 de la C.N. En efecto, este art. establece que “se prohíbe la delegación legislativa en el poder ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con el plazo fijado para su ejercicio dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”. Por su parte, el Jefe de Gabinete, según el art. 100, inc. 12 C.N., debe refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente. Por su parte, el art. 100 en su inc. 3 (relativo a d.n.u.) establece que una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso. Esta ley fue sancionada recién en el año 2006. Es la ley 26.122, que establece sobre los decretos delegados las siguientes cuestiones: i. El decreto tiene plena vigencia desde su publicación. ii. Las bases de delegación no pueden ser reglamentadas por el ejecutivo. iii. El ejecutivo debe elevar el decreto a la Comisión Permanente en el plazo de 10 días desde su dictado. iv. La Comisión Permanente debe expedirse y elevar el dictamen sobre “la procedencia formal y la adecuación del decreto a la materia y a las bases de la delegación, y al plazo fijado para su ejercicio” en el plazo de 10 días. v. Las Cámaras deben darle tratamiento expreso e inmediato. El rechazo yo aprobación de los decretos debe ser expreso y según el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes. 17

vi. vii.

Las Cámaras no pueden introducir modificaciones en el texto del decreto. El rechazo por ambas Cámaras implica su derogación, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia.

Un análisis crítico de la ley, merece destacar que el texto no incorporó cuestiones fundamentales, tales como el contenido de los conceptos de administración o emergencia pública, el régimen de las bases y el plazo, el régimen de nulidades de los decretos, el plazo en que el Congreso debe expedirse, y el instituto del silencio legislativo. Por lo tanto, el principio es la prohibición del legislador de transferir potestades propias en el ejecutivo. A su vez se prevé como excepción que el legislador delegue y el ejecutivo dicte los decretos delegados, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos: a) requisito material: que se trate de materias determinadas de administración o de emergencia pública; b) requisito de admisibilidad: que se fije un plazo para su ejercicio; c) requisito de admisibilidad: que se establezcan pautas o criterios para el ejercicio de las competencias legislativas delegadas. A su vez, existen dos requisitos más: los decretos delegados dictados por el presidente deben ser refrendados por el Jefe de Gabinete de Ministros y por los ministros competentes. Y, además, estos decretos están sujetos al control da la Comisión Bicameral Permanente. Balbín sostiene que por tratarse de excepciones, estos decretos deben interpretarse restrictivamente; por lo tanto, el ejecutivo debe decir de modo expreso o tácito si el acto es de contenido legislativo, y cuál es su fundamento normativo (la ley de traspaso). De lo contrario, debe interpretarse que el decreto es reglamentario, y por lo tanto, si contuviese disposiciones de contenido legislativo debe ser anulado. Para definir los conceptos de administración y emergencia pública resulta útil determinar cuáles son las materias prohibidas en materia de delegaciones. En materia de administración, esta delimitación no resulta suficiente, en cambio sí lo es en materia de emergencia pública. Las materias prohibidas en el ámbito de las delegaciones son: I.

II.

III.

Las cuestiones penales, tributarias, electorales y de partidos políticos, en virtud de la aplicación analógica del inciso 3 del art. 99 C.N. Las materias sobre las que la C.N. exige el principio de legalidad con carácter expreso, específico y formal. Por ejemplo: el art. 18. Las competencias legislativas en los casos en que la C.N. exige una mayoría especial, en virtud de que el propósito de imponer determinadas mayorías agravadas fue justamente conseguir un 18

IV.

V.

VI.

VII.

consenso entre los diferentes bloques parlamentarios en razón de la trascendencia de las leyes en cuestión. Por ejemplo: necesidad de reforma, leyes sobre iniciativa y consulta popular, leyes que otorgan rango constitucional a los tratados, etc. Los casos en que se establece que una de las Cámaras en particular actuará como Cámara de origen, ya que la ley exigió un procedimiento especial. Las competencias que, si son ejercidas por el ejecutivo, resultan desnaturalizadas. Es el caso de las potestades de control que competen al Congreso Tampoco pueden delegarse las competencias relativas a los nombramientos de los funcionarios, concesión de amnistías generales, declaración de guerra, aprobación o rechazo de los motivos de dimisión del presidente o Vicepresidente, declaración de estado de sitio o la intervención federal. Esto es, las facultades administrativas y no legislativas del Congreso Finalmente, los actos complejos en los que intervienen tanto el Congreso como el Presidente, ya que se exige la concurrencia de ambas voluntades.

Definidas las materias prohibidas, resta analizar qué comprende la administración. Según Balbín las materias de administración son aquellas cuyo núcleo es el conjunto de actividades propias y normales del ejecutivo según el ordenamiento jurídico vigente. Por ejemplo, las relativas a la organización administrativa, los procedimientos administrativos, los agentes del sector público, el régimen de contrataciones del Estado. En cuanto a la emergencia pública, es un supuesto diferente, y el legislador puede transferir cualquier cuestión que tenga relación con el estado de emergencia, salvo las excepciones en razón de la materia según el marco constitucional. No existe un contenido positivo de materias comprendidas en el concepto jurídico de emergencia. Por ello, este es un concepto residual (a diferencia del concepto de administración). El estado de emergencia es una situación de hecho que comprende cualquier materia, salvo aquellas vedadas por una interpretación integral del texto constitucional. Sin embargo, el estado de emergencia en el marco de la delegación legislativa tiene ciertos caracteres: su definición por el legislador de modo expreso, y su alcance transitorio. La declaración expresa de la emergencia pública por el Congreso constituye el título de habilitación para el Congreso para descargar sus competencias en el ejecutivo. Como consecuencia del alcance transitorio de las emergencias, el traspaso debe hacerse por un plazo determinado, y estar previsto expresamente por el legislador. Es importante destacar que el estado de emergencia del art. 76, es diferente de aquél que establece el inc.3 del art. 99 C.N., ya que este último supone un conjunto de 19

circunstancias excepcionales que impide seguir el trámite ordinario para la sanción y formación de las leyes. En conclusión, las materias de administración en el contexto del art. 76, es el poder de regulación de las actividades normales u ordinarias del ejecutivo, en su orden interno y en su relación con terceros. El concepto de emergencia es un estado de hecho de corte extraordinario, e imprevisible o de difícil previsión, causando un estado de necesidad que debe salvarse con carácter urgente. Otra cuestión importante en relación a este tipo de decretos es la relativa a las bases de la delegación. En efecto, uno de los requisitos de validez de este tipo de reglamentos, es la existencia de una ley formal del Congreso (de acuerdo al procedimiento ordinario para la formación de las leyes que establece la C.N.) que establezca las bases de la delegación. Las bases son las reglas para el ejercicio de las competencias delegadas, es decir, los mandatos de hacer y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, o de no hacer dirigidos al ejecutivo en el marco de las delegaciones. En otras palabras, Es el conjunto de directivas precisas, singulares e inequívocas, aun cuando el ejecutivo pueda optar entre dos o más alternativas plausibles en el marco de la ley de delegación. Es el contenido, extensión y fin del traspaso. De todos modos, la ley de delegación debe dejar cierto margen de discrecionalidad al ejecutivo, ya que si el Congreso establece de modo específico y detallado como debe actuar el ejecutivo, se trata de un decreto de ejecución, y no delegado. La ley de delegación, por lo tanto por un lado autoriza al ejecutivo, y por otro fija sus límites. Por su parte, el ejecutivo no puede incorporar materias que no se hallen en la base. La ley también debe prever un plazo para el ejercicio de las potestades delegadas, dentro del cual el Presidente puede dictar el decreto en cuestión. Si la ley no establece término, ésta es inconstitucional. El plazo, a su vez, puede ser expreso o implícito, pero siempre preciso con respecto a su inicio y fin. Vencido el plazo establecido por la ley, el efecto es que el Presidente no puede dictar el decreto, pero los decretos que dictó por delegación en el plazo correspondiente continúan vigentes hasta tanto no sean derogados por una norma posterior de carácter legislativo, o hasta que haya desaparecido el estado de emergencia pública que le daba sustento. El legislativo es el único que puede prorrogar el plazo por medio de una ley. Por su parte el legislador no debe inhibirse de tratar los mismos temas durante ese plazo, porque la delegación supone una autorización al ejecutivo, pero de ningún modo una renuncia de sus potestades.

20

Por su parte, la extinción del decreto delegado, tiene efectos hacia el futuro, las relaciones jurídicas que nacieron bajo su amparo siguen vigentes sin solución de continuidad. En cuanto a la delegación en los órganos inferiores, el Congreso no puede delegar directamente ni en órganos inferiores, ni en el Jefe de Gabinete directamente. Por su parte, el Presidente no puede delegar estas competencias en órganos inferiores, pero sí en el Jefe de Gabinete. Procedimiento constitucional: estos decretos deben ser firmados por el presidente y refrendados por el Jefe de Gabinete y los ministros del ramo. El jefe de Gabinete debe elevarlo a la Comisión Bicameral Permanente. La C.N. no fijó el plazo en el que el Jefe de gabinete debe remitir el acto legislativo, pero la ley 26122 dice que dicho plazo es de 10 días desde que el decreto se dictó. La ley 26122 a su vez establece que la Comisión deberá dictaminar y elevar su informe en el plazo de 10 días; vencido el término sin que la Comisión hubiese cumplido con ese mandato, las Cámaras se abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto. Por lo tanto el decreto es válido aun cuando la Comisión no haya dictaminado al respecto. Elevado a las Cámaras, el control que éstas efectúen debe ser amplio. Debe controlar el cumplimiento de las pautas constitucionales, es decir, bases, plazo y materia, e inclusive la oportunidad, mérito o conveniencia de la decisión del ejecutivo, aunque en este último caso, si se declara su invalidez, sólo tiene efectos hacia el futuro. Por su parte, la ley sólo dice que la Comisión debe expresarse sobre la validez o invalidez del decreto, en un plazo de 10 días. El Congreso, en cambio, no tiene plazo para expedirse, cuestión realmente controvertida ya que el decreto continúa vigente hasta tanto el Congreso se exprese, y genera derecho adquiridos y consolidados. Balbín sostiene que el decreto no puede tener vigencia más allá del período anual de sesiones ordinarias en el que fue dictado. Cabe destacar que la ley 26122 establece que el decreto entra en vigencia y es por lo tanto obligatorio, desde su publicación. Finalmente, el control por parte del Congreso no impide el control judicial. En cuanto al control al que están sometidos dichos decretos, existe uno de carácter doble: por un lado el legislativo, y por otro el judicial mediante el debate de casos concretos. Respecto al control judicial, éste es amplio, salvo en relación al control de oportunidad, mérito o conveniencia. El control judicial alcanza sólo la legitimidad: el juez debe controlar primero si existió el estado de emergencia pública que justificó la sanción de la ley de delegación, y luego el cumplimiento de los restantes recaudos: las materias vedadas el procedimiento constitucional de los decretos. Es decir, los jueces deben controlar por un lado la ley de delegación, y por otro, al decreto mismo. Asimismo, debe analizar si un decreto dictado por el ejecutivo que luego es 21

rechazado por el legislativo debe sacarse del ordenamiento jurídico con efectos retroactivos o hacia el futuro; esto es si las relaciones jurídicas subsisten luego de su rechazo por el Congreso. Si la ley de delegación no cumple con los recaudos que exige la C.N: el decreto dictado con sustento en ella no puede ser válido; y los efectos de su invalidez deben ser retroactivos en razón de la gravedad del vicio. Sin embargo, el Congreso no puede rechazar un decreto por los vicios que posea la ley de delegación, sino por los que tenga el mismo decreto. En cuanto al Congreso, éste no puede convalidar un decreto inconstitucional; en efecto, si ratificase o reprodujese un decreto inválido, mediante la sanción de una ley, ésta tendrá efectos desde su promulgación, y no efectos retroactivos convalidándolo. Si bien es cierto que la C.N. no prevé la nulidad absoluta de los decretos en caso de violación de los presupuestos constitucionales, ésta es la solución más razonable. Por su parte si el Congreso lo rechaza por no compartir el modo en que el ejecutivo ejerció las competencias delegadas, el rechazo del decreto sólo deberá tener efectos hacia el futuro. Por su parte, la ley 26122 dice claramente que el rechazo del decreto delegado, sin distinguir sus motivos, por caso de calidez o mérito, o clases de nulidades, tiene efectos hacia el futuro., quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia. 4. Decretos de necesidad y urgencia: Son normas de alcance general que dicta el ejecutivo sobre materias legislativas sin autorización previa del Congreso. Tampoco estaban previstos en la C.N. antes de la reforma de 1994. Nuevamente, según surge del art. 99, inc. 3 de la C.N. el principio es su prohibición, bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Dice la citada disposición que, solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites previstos por la C.N. para la sanción de las leyes, y siempre que no se traten de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, el Presidente podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, que serán decididos en acuerdo general de Ministros que deberán refrendarlos juntamente con el Jefe de Gabinete. A su vez, el Jefe de Gabinete, personalmente y en el plazo de 10 días debe someter la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente. La Comisión debe elevar su despacho en un plazo de 10 días al plenario de cada cámara para su expreso tratamiento. Por su parte, la ley 26122 dice que la Comisión debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento en el plazo de 10 días; el dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado. Otras disposiciones de la dicha ley estableces que: a) los decreto tienen plena vigencia 22

desde su publicación; b) si el Jefe de Gabinete no remite en el plazo establecido a la comisión los decretos, ésta se abocará de oficio a su tratamiento; c) vencido el plazo dentro del cual la Comisión tiene que elevar su dictamen, sin que lo haya hecho, el Congreso se abocará al expreso e inmediato tratamiento; d) el rechazo o aprobación por las Cámaras de los decretos deberá ser expreso, y éstas no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto; e) el rechazo por ambas Cámaras del decreto implica si derogación, quedando a salvo los derechos adquiridos. En cuanto al dictamen de la Comisión Permanente, el mismo no es vinculante para el Congreso. La composición de la Comisión deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara (C.N.). En cuanto al trámite ante el Congreso, el procedimiento no es el de formación y sanción de las leyes que establece la C.N., en efecto no hay Cámara de origen y Cámara de revisión, sino ambas Cámaras deben dar tratamiento expreso y por separado. A efectos de aprobar o rechazar el decreto, el Congreso debe controlar: la existencia de circunstancias excepcionales; las razones de necesidad y urgencia; la explicación de cómo las circunstancias hicieron imposible seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes; la proporción entre el fin perseguido y el medio; el cumplimiento de los restantes requisitos constitucionales; a conveniencia y oportunidad del decreto. Cuando ambas Cámaras del Congreso ratifican el decreto, éste queda aprobado (el acto legislativo no es una ley formal, ya que el procedimiento es distinto, por ejemplo, no existe poder de veto del ejecutivo, por lo que la ratificación por el Congreso no convierte al decreto en ley formal); por otro lado si una Cámara lo aprueba y la otra lo rechaza, el decreto sigue vigente, ya que la ley 26122 dice que el rechazo por ambas Cámaras implica su derogación, por lo que el rechazo solamente es válido si es hecho por ambas. En cuanto a los efectos del rechazo del decreto por el Congreso, la ley 26122 estableció que rigen para el futuro ya que dice que quedan a salvo los derecho adquiridos durante su vigencia. Sin embargo, como no existe un plazo para que el Congreso se expida, Balbín plantea que no es posible consolidar derechos en ese contexto. Sostiene que, si luego, el rechazo del decreto es por razones de oportunidad el efecto es para el futuro; en cambio si el rechazo es por el incumplimiento de los recaudos constitucionales, el efecto debe ser hacia el pasado, pero respetándose los derecho adquiridos, si sus titulares actuaron de buena fe. Por su parte, el art. 99, inc., 3, sostiene que el decreto cuyo vicio consiste en el incumplimiento de los recaudos constitucionales, es nulo con alcance absoluto e insanable. El decreto es de carácter extraordinario y provisorio, ya que por un lado sólo procede cuando están presentes los supuestos de hecho que contiene la C.N., y por el otro debe ser aprobado posterior e inmediatamente por el Congreso. La potestad del ejecutivo de dictar esta clase de decretos es de alcance restrictivo. En efecto el principio 23

es la prohibición del ejecutivo de dictar decretos de carácter legislativo. Sin embargo, establece excepciones, para lo cual debe cumplirse con el presupuesto de habilitación que prevé la C.N.: la existencia de circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la C.N. para la sanción de las leyes y la concurrencia de razones de necesidad y urgencia. Para que proceda dicho supuesto debe tratarse de una situación de carácter excepcional o extraordinario, esto es, un hecho no habitual, imprevisible, o difícilmente previsible. El estado de emergencia no justifica por sí solo el dictado de lo decretos, si además no cumple con los recaudos que con carácter específico prevé el art. 99 C.N. Según la CSJN, los únicos dos supuestos que configuran dicha situación, son: la imposibilidad material de reunir al Congreso, y por otro lado, la necesidad de que la medida legislativa tenga carácter rápido y expedito para que resulte eficaz. Una cuestión importante a resaltar es que el estado de excepción y la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios legislativos, son dos requisitos concurrentes, de un solo supuesto de habilitación que comprende ambos recaudos. Por otro lado, la relación entre la situación y las medidas debe ser razonable. La emergencia es una situación extraordinaria que incide sobre el orden económico y social, e influye sobre la subsistencia misma de la organización jurídica o política del Estado o el normal desenvolvimiento de sus funciones. El estado de emergencia es por su misma naturaleza, transitorio. Por su parte, el decreto es urgente cuando el Estado debe responder modo súbito, ya que en caso de no hacerlo causaría un daño sumamente grave. En definitiva, el hecho que permita dictar el acto legislativo en el campo del ejecutivo debe ser excepcional, necesario y urgente, y debe agregarse el hecho objetivo de la imposibilidad del Congreso de legislar en esas circunstancias. Esta imposibilidad, constituye un concepto discrecional cuyo alcance concreto no puede determinarse a priori, sino caso por caso, y el juez puede controlar la existencia de ese estado de imposibilidad. De modo que el control judicial es amplio, sin perjuicio del control del Congreso. Además, si el Congreso, habiendo podido expedirse al respecto no lo hizo, el ejecutivo no puede arrogarse potestades legislativas y dictar el decreto consecuente. La C.N. fijó el ámbito material de los decretos con un criterio negativo: el ejecutivo no puede emitir decretos legislativos sobre determinadas materias: penal, tributaria, electoral y sobre partidos políticos. Cabe preguntarse entonces si todas las materias no prohibidas están permitidas: la conclusión de Balbín es que hay prohibiciones implícitas que surgen del sistema constitucional. De todos modos, y en caso de duda, la interpretación debe ser de orden restrictiva. Por otra parte, los decretos deben estar debidamente motivados; esto es, el acto debe decir y explicar puntualmente cuáles son las circunstancias excepcionales, cuál es el estado de 24

necesidades y urgencias, cuál es la imposibilidad de seguir el trámite legislativo ordinario, cuáles son los medios empleados y la proporción entre éstos y el fin perseguido por el ejecutivo. El decreto también debe tener una vigencia temporal limitada con relación a la duración del estado excepcional de emergencia, o las circunstancias que impiden que el legislador siga el trámite constitucional ordinario. El plazo de vigencia del decreto es el que resulte menor entre ambos términos. En cuanto al órgano competente, éste es el presidente de la Nación, aunque el dictado del decreto constituye un acto complejo en donde se destaca la participación del Jefe de Gabinete. Sin embargo, éste y los órganos inferiores no pueden arrogarse facultades legislativas. Sí puede el Presidente delegar en el Jefe de Gabinete la atribución de dictar d.n.u., pero no en los órganos inferiores. 5. Reglamentos internos: son decretos meramente formales, que solamente tienen efectos dentro del marco de la propia organización del ejecutivo. Es una competencia del Presidente o del Jefe de Gabinete, dependiendo de sus competencias constitucionales que a cada uno corresponden. Sin perjuicio de ello, los ministros pueden dictar las normas concernientes al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos- el fundamento de estos decretos internos es la titularidad, responsabilidad y ejercicio de la jefatura de la Administración Pública sin embargo, este tipo de reglamentos tiene dos limitaciones: la primera consiste en que no tienen efectos frente a terceros, esto no pueden trascender del ámbito interno; la segunda que la materia no haya sido reservada al legislador, o que no haya sido legislada y por el legislador.

BOLILLA V: La discrecionalidad es la potestad estatal de elegir entre dos o más soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico; cualquiera de ellas es entonces jurídicamente plausible, e igualmente razonable. Por otro lado, las potestades son regladas cuando su ejercicio depende de un criterio casi automático, es decir, cuando el ejecutivo debe, en el marco de un supuesto de hecho determinado, aplicar las consecuencias prefijadas por el orden jurídico. Ciertos aspectos deben estar regulados puntualmente por el Congreso; por ejemplo, las competencias del ejecutivo, ya que en ningún caso éste puede reconocerse a sí mismo competencias, sin perjuicio de que sí puede, decidir el cómo y el cuándo. En decir, el legislador necesariamente debe decir si el ejecutivo puede o no actuar, pero puede o no reconocer al P.E. la facultad de decidir ejercer o no la competencia, en qué momento y cómo hacerlo. Las normas que regulan las actuaciones del ejecutivo en sentido general (C.N., 25

ley y reglamento) pueden incorporar estos aspectos sobre su ejercicio; si lo hace, las potestades son regladas; si no lo hace, son discrecionales. No existen potestades íntegramente discrecionales porque, como mínimo, el aspecto de la competencia debe estar regulado. Si el órgano competente reguló todos los otros aspectos, entonces el asunto es reglado y por lo tanto el acto que dicte el ejecutivo también lo será. En estos casos, el ejecutivo sólo debe comprobar el supuesto de hecho previsto en la norma, y si ello ocurre aplicar la regla. En cambio, en otros casos, la norma no establece en forma completa el cuadro regulador, de modo que hace falta una decisión subjetiva del ejecutivo de acuerdo con una apreciación de las circunstancias singulares del caso. En estos supuestos nos encontramos ante el ejercicio de facultades discrecionales. Tampoco existen facultades íntegramente regladas. En efecto, si el legislador regulara absolutamente todo, de modo que el ejecutivo simplemente aplicase la ley sin arbitrio, cabe preguntarse si no se estaría desconociendo el principio de división de poderes. En conclusión, los actos son siempre en parte reglados y en parte discrecionales. ¿Con qué alcance? Ciertos aspectos en sus expresiones mínimas deben estar preestablecidos en términos específicos por las normas: el reconocimiento mismo de la potestad discrecional de modo expreso, o por silencio, su extensión y sus límites. El marco competencial, nace del la propia C.N., sin embargo debe respetarse también el principio de legalidad. La pauta para que el legislador, o en su caso, el ejecutivo cuando dicta sus reglamentos, deciden establecer o no reglas, responde al texto y la interpretación de la C.N. así el legislador debe regular obligatoriamente cuando así es ordenado por la C.N. el bloque reglado es en parte impreciso y se cubre con el ejercicio de las potestades discrecionales, cuyo alcance depende de las circunstancias de hecho y de derecho del caso puntual, básicamente del alcance, precisión y detalle de las reglas prefijadas. La distinción entre potestades regladas y discrecionales no es en verdad, la existencia o no se reglas, sino el contenido de éstas. En efecto, en el ordenamiento jurídico siempre existen reglas. El dato relevante es si la regla permite o no optar entre dos o más soluciones posibles. Por lo tanto el criterio es el grado de especificidad de las reglas. Por lo tanto, las potestades estatales no son regladas o discrecionales en términos absolutos, sino que son más o menos regladas o discrecionales en sus diversos aspectos. El ejercicio de potestades discrecionales supone que el órgano de aplicación debe, primero, interpretar las normas, y luego, aplicarlas. Es en este contexto y segundo paso en donde es posible que pueda optar entre dos o más soluciones posibles. El intérprete no puede decidir libremente como interpretar las nomas, sin perjuicio de que es posible que coexistan interpretaciones diversas. En este caso, el criterio interpretativo correcto es aquel que dicen los jueces. Luego de que el operador interprete el 26

ordenamiento, puede suceder que éste reconozca margen de arbitrio o no. Es decir, el operador debe en primer lugar, constatar que el hecho existe o no, luego interpretarlo encuadrándolo en el marco jurídico (operaciones de interpretación). En tercer lugar corresponde ejercer la competencia, y luego cómo y cuándo ejercerla (estas tres son potestades discrecionales o regladas). El sentido de la distinción entre potestades regladas y discrecionales nació históricamente en relación al control judicial sobre el ejecutivo. Así, el acto discrecional estaba exento del control de los jueces. Sin embargo, actualmente ello no es así, ya que el juez debe controlar todos los actos estatales, sin exclusiones. Por lo tanto, el sentido actualmente es el modo en que los jueces deben controlar esos aspectos; en el caso de las potestades regladas, el juez debe controlar con reglas más específicas, mientras que en relación a los actos discrecionales, debe respetar el margen de arbitrio del ejecutivo. Cabe preguntarse si los elementos del acto estatal son reglados o discrecionales. En cuanto a la competencia, es siempre un asunto reglado sin embargo, Balbín sostiene que esto no es tan así, ya que en muchos casos el ejecutivo puede decidir si ejerce o no dichas competencias, porque si bien son obligatorias, puede ocurrir que el legislador diga que el ejecutivo puede o no ejercerlas, y en este caso es discrecional; del procedimiento y la finalidad se dice habitualmente que son reglados, y respecto a los otros elementos, especialmente en relación al objeto, que depende de las circunstancias. En relación al fin, comúnmente, y en igual sentido la CSJN, se cree que es reglado, sin embargo ello es relativo, porque puede ocurrir que no esté previsto en el ordenamiento y el ejecutivo deba integrarlo en el marco del caso puntual. Por lo tanto es en parte reglado y en parte discrecional. Sin embargo, Balbín sostiene que en verdad todo elemento del acto estatal es más o menos reglado o discrecional. En cuanto al criterio que debe seguir el ejecutivo para ejercer sus facultades discrecionales, está constituido por la oportunidad, el mérito y la conveniencia, esto es la composición del interés colectivo en el caso concreto y de acuerdo con el marco general. El ejecutivo es quien debe resolver cuál de las soluciones posibles satisface mejor el interés público, según su propio arbitrio, y debe explicar por qué, conforme su criterio, esa solución es mejor y más razonable que las otras. Si esa explicación es fundada y razonable, el juez debe respetar su decisión, comparta o no el parecer de aquél. Los límites para el ejercicio discrecional de actos estatales, está dado, por un lado por la ley que reconoce la discrecionalidad para el ejercicio de las potestades, y por otro, por el bloque jurídico. Un presupuesto básico en el marco de los actos en ejercicio de potestades discrecionales, es la motivación de las mismas, ya que, en su ausencia, no es posible controlarlo, o es más difícil hacerlo. El ejecutivo debe entonces, explicar por qué optó por una de las tantas soluciones jurídicamente 27

posibles, y el juez debe, entonces, controlar si ello cumple con los límites establecidos. La motivación debe ser justificada y razonable. El ejecutivo debe explicar entonces cuáles son las razones de oportunidad, mérito y conveniencia. Es decir, que debe explicar: cuál es el interés público comprometido en el caso particular; los antecedentes de hecho del caso; cuál es, según su criterio, el nexo entre esos antecedentes y el interés público en el marco del caso particular. En un principio, se consideró que el ejercicio de las potestades discrecionales estaba exento del cumplimiento de reglas jurídicas por la inexistencia de éstas, y que en consecuencia, el juez no podía controlar estos poderes. Para revertir este estado de cosas, se siguieron dos caminos: a) por un lado, someter la discrecionalidad al control del poder judicial; b) por otro lado, excluir ciertos asuntos del marco de las potestades discrecionales, es decir, limitar el campo material de la discrecionalidad. En cuanto a a), se planteó el problema de cómo controlar sin reglas que permitieran cotejar el acierto jurídico de la decisión estatal, cuya respuesta se buscó en los principios generales del Derecho. En cuanto a b), se buscó la reducción del ámbito material de la reducción de dos formas: i) los conceptos jurídicos indeterminados; ii) la discrecionalidad técnica. Es decir que, en este sentido, la discrecionalidad estatal es la posibilidad de elegir entre dos o más opciones, pero con exclusión de los conceptos jurídicos indeterminados y de los casos de discrecionalidad técnica. I) es aquél cuya aplicación conduce a una única solución justa. Por ejemplo, el criterio de la oferta más conveniente en el campo de los contratos públicos. Estos conceptos llamados conceptos jurídicos indeterminados son, en verdad, situaciones directamente regladas. Ello así porque, el concepto jurídico indeterminado, debe ser determinado por el operador, y esto es posible de dos modos: por un lado, si existen reglas específicas en el marco del ordenamiento jurídico, y por lo tanto son potestades regladas; por el otro, si no existen normas específicas, y acá si son facultades discrecionales. En cuanto a b), son aquellas que la ciencia define de un nodo unívoco y por lo tanto, existe una única solución posible ante el caso concreto. La discrecionalidad técnica sólo debe excluirse del concepto de discrecionalidad estatal cuando el conocimiento científico ofrece un procedimiento o método unívoco, o una solución científica de carácter único, de modo que se trata de un criterio reglado por el ámbito científico. Si en cambio, la ciencia propone dos o más técnicas, procedimientos y soluciones, igualmente válidos o plausibles, entonces estamos ante un caso discrecional en relación a las técnicas, procedimientos y soluciones. Estas reflexiones permiten concluir que a) y b) tienen un valor relativo en el proceso de reducción del campo discrecional estatal. El juez debe controlar el ejercicio de las potestades discrecionales y los actos que se dicten en consecuencia. En primer lugar, el juez debe controlar si el legislador previó el ejercicio de la potestad de modo expreso o implícito. En segundo término, si es o no potestad discrecional y qué aspectos comprende. En tercer lugar, cuáles son las reglas. En curto lugar, 28

las cuestiones de hecho, particularmente su existencia y su valoración en términos jurídicos. En quito lugar, luego de circunscripto el ámbito de discrecionalidad y sus límites, el juez debe analizar si su ejercicio cumplió esas reglas. Finalmente el juez debe declarar su validez aun cuando no comparta el criterio de oportunidad o mérito del ejecutivo. Por su parte, el acto es nulo cuando no está motivado, o cuando estando motivado, es arbitrario o irrazonable. Con relación a la cuestión de si el juez puede modificar o sustituir el acto estatal anulado, Balbín sostiene que el juez en ciertos caso puede modificarlo, pero no sustituirlo, salvo en las cosas que el nuevo acto esté impuesto de modo claro y reglado por el ordenamiento jurídico; ellos así por razones de celeridad en el proceso de toma de decisiones estatales. En cuanto a la intervención del juez en el diseño de las políticas públicas, en principio los jueces no pueden diseñarlas en virtud del principio de división de poderes, ya que corresponde al poder político planificar y ejecutar las políticas públicas por mandato constitucional y en razón de su legitimidad democrática. El juez, en el contexto de un caso concreto, puede invalidar las decisiones estatales y, según las circunstancias, imponer un mandato de hacer o de dar al Estado. Claro que este mandato en un caso concreto, es distinto del mandato de planificar o ejecutar políticas públicas, sin perjuicio de que en algunos casos pueden superponerse, especialmente cuando el mandato judicial tiene efectos absolutos. El asunto es más complicado cuando el Estado debe reconocer derechos sociales y nuevos derechos y no lo hace. Ello así porque en el caso de los derechos sociales el juez no sólo debe anular las conductas estatales, sino básicamente exigir prestaciones positivas del Estado. En este sentido, es común que cuando el juez resuelve el reconocimiento de los derechos sociales define a su vez los lineamientos básicos de las políticas públicas, salvo que el poder político ya hubiese delineado sus políticas de modo satisfactorio pero luego incumpliese su propio mandato, en cuyo caso el juez debe limitarse a exigir el cumplimiento de las políticas incumplidas ya diseñadas. Balbín sostiene que el juez debe respetar el campo discrecional de los poderes políticos; que de todos modos puede y debe establecer los lineamientos básicos de las políticas públicas en términos objetivos, pero no su contenido; sin perjuicio claro, del control judicial posterior en el trámite de ejecución de sus decisiones.

BOLILLA VI: 

La competencia estatal

La competencia es el conjunto de potestades que surge del ordenamiento jurídico, es decir, la capacidad o aptitud de los poderes públicos para obrar y cumplir sus cometidos. El principio básico en cualquier Estado democrático de Derecho es que el Estado no puede actuar, salvo que la ley lo autorice a 29

hacerlo. Esto surge del art. 19 C.N.; en cambio, en el ámbito privado, el principio es la libertad y permisión, salvo aquellas conductas que están prohibidas. Ello así porque, si el Estado pudiese obrar libremente, podría conculcar los derechos de las personas. El legislador debe autorizar al ejecutivo, y puede hacerlo de dos modos distintos. Por un lado, en términos negativos, que ocurre cuando el legislador simplemente fija un límite externo sobre el ámbito de actuación del poder estatal, y luego el principio es el de permisión de las conductas estatales. Por el otro, en términos positivos, la ley debe indicarlo al ejecutivo cuáles son sus competencias, por lo que si la ley no establece que el ejecutivo puede hacer una cosa, entonces no puede hacerlo. Sin embargo, esto trajo aparejado un inconveniente de índole práctico consistente en que la ley no puede prever todas las competencias necesarias que el órgano debe ejercer para el cumplimiento de sus cometidos. La solución entonces consistió en aclarar que, sin abandonar el nexo positivo, el legislador no sólo reconoce competencias de modo expreso, sino también de modo implícito. Por su parte, la Ley de Procedimientos Administrativos (LPA), establece que la competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la C.N., de las leyes y los reglamentos dictados en su consecuencia. Luego agrega que el ejercicio de la competencia es obligatorio e improrrogable. Competencias expresas: el ejecutivo es competente, en principio, cuando ello surge del texto normativo (C.N., ley o reglamento). Competencias implícitas: en este caso, la norma reconoce, y el órgano estatal recibe, no sólo las facultades textuales, sino también aquellas que surgen de modo implícito del bloque de legalidad, sin que éste las nombre. Este instituto permite dar coherencia al ordenamiento jurídico y completar las lagunas e indeterminaciones del sistema. El conflicto a resolver es, entonces, determinar cuáles son las competencias implícitas. La teoría de la especialidad: según esta teoría, el operador debe definir cuál es el objeto y fin del órgano; segundo, el criterio es el de permisión de las conductas del órgano; tercero, el límite respecto de las permisiones es el mandato de prohibiciones expresas. Balbín sostiene que este criterio es riesgoso en virtud de la imprecisión o vaguedad del objeto o fin del órgano, que constituye simplemente un límite externo de las conductas estatales y permite atribuir facultades igualmente imprecisas y difusas dirigidas al cumplimiento de ese objeto o fin. De este modo, subvierte el principio de prohibición por el de permisión. El legislador reconoció la validez de la teoría de la especialidad a través de diversos textos normativos; asimismo fue receptada judicialmente. Criterio de Balbín: sostiene que el criterio rector debe ser el de las facultades expresas e implícitas, entendiendo a estas últimos como aquellas 30

necesarias, de acuerdo con el marco normativo y las circunstancias del caso, para el ejercicio razonable de las competencias expresas. 

Los modelos de organización estatal:

El Estado como organización burocrática nació junto con el Estado moderno, y logró luego consolidarse en el nuevo esquema del Estado liberal como consecuencia del crecimiento de sus funciones y estructuras. En el marco de este período, el Estado incorporó cada vez más agentes en un cuadro de organización más complejo, y cuyos caracteres son, por un lado, el principio jerárquico de sus estructuras, y por el otro, el principio de división del trabajo entre los distintos órganos o departamentos. Este régimen centralizado fue luego matizado con estructuras descentralizadas de distribución de poder. Denominados entes autárquicos o descentralizados, junto con la incorporación de órganos colegiados. Esto se debió, en un principio, a razones de eficacia en términos de especialidad, carácter independiente e idoneidad técnica, y luego, por la participación de las personas en el propio Estado. El criterio básico de distinción entre centralización y descentralización de las estructuras es el grado de autonomía que tiene esa unidad en relación con el poder central. Se considera que un organismo pasa a ser descentralizado cuando el ordenamiento jurídico le reconoce personalidad, es decir, capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el marco de las relaciones jurídicas. Existen, entonces, básicamente dos modelos de organización estatal. Uno, de corte jerárquico y vertical, de origen continental europeo. El otro, propio del sistema norteamericano, más horizontal y autónomo de los poderes políticos, a través de las agencias independientes creadas en relación con ciertos campos sociales o económicos, que ejercen potestades legislativas, ejecutivas y judiciales, alejadas del Congreso y principalmente del ejecutivo. En los Estados modernos, se entremezclan técnicas e instrumentos de unos y otros. En Argentina, la propia C.N. indicó ciertas pautas preliminares sobre cómo estructurar el Estado en el ámbito del ejecutivo. Por un lado, creó tres órganos en el esquema institucional – Presidente, Jefe de Gabinete y Ministros. Por otro lado, el convencional previó el dictado de una Ley de Ministerios que debe establecer los órganos administrativos inferiores. A su vez, el precepto jerárquico surge de distintos preceptos de la C.N. Por último, la C.N. incluyó ciertos entes descentralizados, e incluso autónomos, como los entes de regulación, el Banco Central y las universidades. En síntesis, el modelo argentino está integrado por la administración central compuesta por órganos administrativos y la administración descentralizada, formada por entes autónomos y autárquicos. El sistema es básicamente centralizado, con matices y técnicas de descentralización. 31

La teoría de la organización estatal debe construirse con el uso de dos herramientas teóricas básicas, el órgano y el ente. El concepto de órgano surge de la C.N. y de la ley de ministerios. Los entes nacen de la C.N. y de las respectivas leyes o decretos. La diferencia fundamental radica en que los órganos no tienen personalidad jurídica propia, sino que forman parte del estado que sí es un sujeto de derecho. Por su parte, los entes si revisten el carácter de personas jurídicas. El estado centralizado está integrado por los órganos estatales, y el Estado descentralizado, está compuesto por los entes estatales. El órgano es un centro de imputación de competencias estatales (aspecto objetivo), que está integrado por personas físicas (aspecto subjetivo), y que dispone de ciertos medios o recursos (aspecto material). Es parte de la estructura del Estado, y no tiene personalidad jurídica propia, sin perjuicio de que sí posee cierto grado de subjetividad, y en consecuencia puede, por un lado, relacionarse con otros órganos, y por otro, trasladar su voluntad en el Estado. Son parte de la administración de carácter centralizado. Los órganos se articulan entre sí de diversas maneras. El principio instrumental básico es el criterio jerárquico, que permite dar unidad en el ejercicio de las funciones estatales. La jerarquía es el modo de relación jurídica interna entre los órganos estatales; es decir, el Estado está estructurado por órganos que se ubican en distintos niveles o grados, en posiciones relativas de poder, de modo piramidal. De esta forma, un órgano que está ubicado en un cierto orden de la escala jerárquica, está por debajo de unos, pero por encima de otros. El superior jerárquico debe dirigir, ordenar y controlar al inferior. El principio de jerarquía supone la potestad de mando de los superiores y el deber de obediencia de los inferiores, de modo que existe subordinación entre ellos. En cuanto a la pirámide argentina, se discute si el Presidente y el Jefe de Gabinete se encuentran en forma conjunta en el cúspide o si el Presidente es superior jerárquico de aquel. En principio, y en términos teóricos, el superior jerárquico puede con respecto al órgano inferior: designar y remover a quien ocupa el órgano inferior; dictar instrucciones de alcance general y otras de alcance particular; controlar o fiscalizar el desempeño del inferior; aplicarle sanciones, según el régimen vigente; delegarle facultades propias; avocarse respecto de cuestiones propias del inferior; revocar, modificar o sustituir los actos del inferior, por petición de parte interesada por razones de legalidad u oportunidad; y resolver conflictos de competencia entre órganos inferiores. En nuestro ordenamiento, el decreto que reglamenta la LPA, establece que el órgano superior podrá dirigir o impulsar la acción de sus inferiores, mediante órdenes, instrucciones, circulares y reglamentos internos; delegar facultades; intervenirlos; avocarse el conocimiento y decisión de un asunto. En muchos casos, el criterio jerárquico se combina o incluso, se reemplaza por el de dirección. La dirección implica que el órgano superior dirige, pero no puede predeterminar el contenido de las decisiones del órgano inferior a través de sus órdenes. 32

Una aclaración importante es que el nexo jerárquico no se aplica cuando se trata de la relación entre dos órganos con funciones materialmente diferentes; en estos casos rige el principio de colaboración y cooperación. Este último tipo de relación se aplica en los siguientes casos: a) entre órganos de un mismo sujeto jurídico con distintas funciones materiales; b) entre órganos que son parte de sujetos jurídicos diferentes; c) entre entes descentralizados. La coordinación es el ejercicio de las competencias propias de cada órgano, en términos no contradictorios con los otros órganos, sin duplicidad de esfuerzos y recursos, y en cumplimiento de fines convergentes. Entre el Estado central y los entes descentralizados no existe vínculo jerárquico, sino nexo de control denominado generalmente tutela administrativa. Por su parte, el ente estatal, es un centro de imputación de competencias (aspecto objetivo), desempeñado por un sujeto de derecho con personalidad jurídica propia (aspecto subjetivo), e inserto en la estructura del Estado. Los entes descentralizados pueden ser autárquicos (cuando tienen fines estatales específicos y directos), o no autárquicos (cuando tienen fines industriales o comerciales – empresas y sociedades del Estado). El régimen jurídico de los entes es el Derecho Público, porque son sujetos de derecho público y estatales. Los entes están estructurados internamente de un modo reflejo respecto del Estado central. Su estructura es un conjunto de órganos, con subjetividad y sin personalidad, que están relacionados entre sí por el nexo jerárquico. Por su parte, el vínculo entre distintos entes descentralizados es de coordinación. Por otro lado, debe tenerse presente el principio de unidad del Estado, mediante el criterio de control de un órgano central determinado y específico sobre el ente descentralizado. Ese control se conoce como tutela administrativo, y comprende un conjunto de atribuciones del poder ventral sobre el ente: designación de los agentes que integran los órganos máximos del ente; las directivas generales; control de los actos a instancia de parte; intervención del ente – remoción de los agentes máximos. 

Técnicas de distribución y redistribución de competencias

En cuanto a la distribución: existen dos modos, que coinciden con el modelo estructural estatal de órganos y entes. Por un lado, la desconcentración, es una herramienta de distribución de competencias estatales en órganos que integran el Estado central. Por otro lado, la descentralización, es otro instrumento de traslado de competencias pero en entes estatales que componen al Estado descentralizado. En cuanto a la desconcentración, su sentido es que las decisiones y la responsabilidad consecuente estén centradas en los órganos inferiores, sin perjuicio del poder de revisión del órgano jerárquico superior. Sus características son: su fuente es una norma de alcance general – C.N., ley o reglamento; el traslado es decisión del convencional, el legislador o el 33

ejecutivo pero nunca del mismo órgano; es un instrumento de traslado y reconocimiento de titularidades, y no simplemente de ejercicio de competencias; en un conjunto o bloque de competencias, y no competencias específicas o particulares; es de carácter permanente y no transitorio; es posible dejarlo sin efecto por derogación o modificación de las normas atributivas de competencias, pero no por revocación del acto. La descentralización reviste iguales características, con una salvedad fundamental, que es el reconocimiento de la personalidad jurídica del ente, creándose así un vínculo más distante con el ejecutivo. El Estado reconoce a los entes los recursos necesarios para el cumplimiento de sus cometidos, y su patrimonio es estatal: los entes son propiedad del Estado. En cuanto a la redistribución: permiten distribuir nuevamente las competencias ya transferidas, pero con un alcance limitado. Son la delegación y la avocación. La delegación consiste en la transferencia de una competencia específica o puntual de un órgano en otro, y con carácter transitorio. El órgano no traslada la titularidad de sus potestades, sino simplemente su ejercicio, por eso el órgano delegante y titular de las competencias es responsable por su ejercicio junto con el órgano delegado. Este poder específico del superior de trasladar el ejercicio de sus potestades descargándolo en los inferiores surge del propio poder jerárquico de aquél. Solamente es posible delegar cuando el nexo entre ambos órganos es de jerarquía. El órgano delegante puede reasumir las competencias en cualquier momento, revocando el acto de traslado. La LPA establece que, por principio, las delegaciones están prohibidas porque las competencias son improrrogables. Sin embargo, luego aclara que el traspaso de funciones está permitido con carácter excepcional, cuando esté expresamente autorizado. Finalmente se termina revirtiendo el principio, que pasa a ser la delegación. Por su parte, la avocación es el conocimiento de un asunto, competencia del inferior, por parte del superior jerárquico; el superior se arroga el conocimiento de una competencia propia del inferior. También solo procede cuando hay jerarquía entre los órganos. Tiene iguales características que la delegación en cuanto a que lo que se traslada es el ejercicio y no la titularidad; se trasladas competencias específicas y no generales; es de carácter transitorio; es realizada por medio de un acto de alcance particular. La LPA establece que la avocación está permitida salvo que una norma expresa disponga lo contrario. El decreto reglamentario establece que no procede cuando una norma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior. 

Los órganos constitucionales:

PRESIDENTE: el régimen argentino es presidencialista, e incluso podría decirse hiperpresidencialista. Las características más comunes de este tipo de regímenes es: a) concentración excesiva de facultades en el Presidente, 34

en particular, las potestades legislativas; b) personalización del poder, con lo que se concentran las expectativas sociales, políticas y económicas en un órgano de carácter unipersonal, por lo que si el Presidente no satisface debidamente las demandas, el sistema puede tornarse ineficaz; el sistema es más vulnerable porque su estabilidad depende de la suerte de un individuo y es más permeable a las presiones; c) bloqueo entre poderes políticos del Estado, si el partido con mayoría en una o ambas Cámaras es de signo político distinto del Presidente; d) la dificultad para formar coaliciones. Para atenuar el sistema presidencialista, con la reforma constitucional de 1994 se incorporó la figura del Jefe de Gabinete de Ministros. Tras la reforma de 1994, el Presidente tiene atribuidas las siguientes funciones: 1) la jefatura de estado y de las fuerzas armadas; 2) jefatura de gobierno; 3) responsabilidad política de la administración general del país; 4) dictado de decretos reglamentarios, iniciativa legislativa, veto, promulgación y publicación de las leyes; 5) dictado de d.n.u. y decretos delegados; 6) designación y remoción del Jefe de Gabinete; 7) delegación de facultades en el Jefe de Gabinete; 8) nombramiento de los empleados que no esté reglado de otra forma por la C.N.; 9) supervisión del ejercicio de la facultad del Jefe de Gabinete; 10) pedido de informes al Jefe de Gabinete; 11) indulto y conmutación de penas y tribunales administrativos. JEFE DE GABINETE: según Balbín integra el P.E. junto con el Presidente. Fue incorporado con el objeto de atenuar las facultades exorbitantes del Presidente. El Jefe de Gabinete actúa como responsable político ante el Congreso y puede ser removido por éste. Sin embargo, es designado sin intervención del Congreso y puede ser removido por el Presidente. Las funciones que ejerce pueden agruparse en: 1) funciones administrativas: ejerce la administración general del país; hace recaudar las rentas y ejecutar el presupuesto; prepara y convoca a las reuniones de gabinete; nombra los empleados estatales; expide los actos en el ejercicio de sus funciones; 2) funciones legislativas: expide los reglamentos en el ejercicio e las facultades propias o aquellas que le delegue el Presidente con refrendo del ministro del área; remite el proyecto de ley de ministerios y presupuesto; refrenda los decretos reglamentarios, delegados, y junto con el resto de los ministros los d.n.u. y sobre vetos parciales; 3) funciones institucionales: concurrir al Congreso y dar explicaciones; presentar informes y su memoria anual ante el Congreso; ejercer otras facultades que delegue el Presidente. LA RELACIÓN ENTRE EL PRESIDENTE Y EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS: se discute si el Presidente es superior jerárquico del Jefe de Gabinete o si entre ellos existe una relación de coordinación. Los argumentos a favor de la relación jerárquica son: respecto a la administración del país la C.N. dice que el Jefe de Gabinete solamente la ejercen pero que el titular y responsable es el Presidente. Por lo tanto, el ejercicio de esas funciones no es un poder desconcentrado sino delegado, y por lo tanto la relación es de 35

tipo jerárquica. Por otro lado, otros argumentos son que, el Presidente nombra y remueve discrecionalmente al Jefe de gabinete, le imparte instrucciones, delega competencias propias en él, supervisa la actuación del Jefe de gabinete, y la C.N. dice que el poder ejecutivo es desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente. Balbín sostiene que entre ambos existe una relación de coordinación, y no jerárquica. Ellos así porque, la incorporación del jefe de Gabinete tuvo como objeto incorporar un instituto idóneo para resolver conflictos institucionales, y ello sólo es posible si el Jefe de gabinete tiene poderes propios; y por las competencias que la C.N. reconoce al Jefe de Gabinete. Agrega además la responsabilidad política del mismo ante el Congreso, que implica reconocerle cierto poder propio. Las competencias compartidas entre ambos órganos son: 1) el J de G es el responsable de la coordinación, preparación y convocatoria de las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas en caso de ausencia del presidente (…); 2) el J de G debe recaudar las rentas de la nación y ejecutar la ley de presupuesto bajo la supervisión del Presidente; 3) J de G debe refrendar los decretos reglamentarios, delegados, de necesidad, veto y promulgación parcial, iniciativa legislativa, prórroga de las sesiones ordinarias y convocatoria a extraordinarias; 4) J de G es el responsable de enviar al Congreso los proyectos de LM y de presupuesto, sólo debe elevarlos; 5) ejerce las potestades delegadas por el Presidente; 6) J de G debe efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, salvo los que correspondan al Presidente.

BOLILLA VII: 

Los regímenes de empleo público:

1) El régimen marco: es régimen básico es la ley marco de regulación del empleo público nacional, que establece los derechos, garantías y deberes de los trabajadores. En cuanto a su ámbito personal de aplicación, la ley comprende al personal que presta servicios en el poder ejecutivo, es decir, la administración central y descentralizada. Están excluidos el Jefe de Gabinete, ministros, secretarios, subsecretarios, autoridades máximas de los entes descentralizados, personal militar y de las fuerzas policiales y de seguridad, personal diplomático, personal comprendido en convenios colectivos del sector privado y el clero. También excluye al personal de los poderes legislativo y judicial, que se rigen por sus respectivos ordenamientos especiales. Por otro lado, el Estado dictó la ley sobre el régimen de convenciones colectivas de trabajo en el sector público nacional, y en ningún caso los convenios pueden desplazar los derechos y garantías que establece la ley marco.

36

Los requisitos para ingresar en el Estado son ser argentino, reunir condiciones de conducta o idoneidad, y aptitud psicofísica. Las situaciones de revista del personal son desempeñarse en el régimen de estabilidad, contrataciones o personal de gabinete. Entre los derecho de los agentes, la ley reconoce la estabilidad, retribución justa, igualdad de oportunidades en el desarrollo de su carrera, capacitación permanente, libre afiliación sindical, licencias, renuncia y participación en los procedimientos de calificaciones y disciplinarios. En cuanto a la estabilidad, ésta comprende el empleo mismo, el nivel y el grado, pero no las funciones. Además el agente adquiere estabilidad cuando transcurre un período de 12 meses desde su incorporación; aprueba las evaluaciones periódicas; obtiene el certificado de aptitud psicofísica; y es ratificado por acto expreso dictado por autoridad competente. El agente puede ser despedido sin más durante el período en que no goza de estabilidad. Los deberes del agente son, entre otros: prestar el servicio personalmente; observar las normas; obedecer toda norma del superior; observar el deber de fidelidad; excusarse en casos de parcialidad; y cumplir con las disposiciones legales y reglamentarias. Finalmente, establece el régimen disciplinario. Al respecto, el procedimiento administrativo debe garantizar el derecho de defensa. El agente no puede ser sancionado más de una vez por el mismo hecho. La sanción debe graduarse de acuerdo con la gravedad del hecho y los antecedentes del agente. La sustanciación de los sumarios es independiente del proceso penal. La imposición de sanciones menores no requiere instrucción de sumario. Entre los hechos tipificados por la ley se encuentran: inasistencias injustificadas; incumplimiento de los deberes; concurso civil o quiebra no causal; comisión de delito doloso; pérdida de ciudadanía; etc. finalmente, las sanciones que pueden aplicarse son: apercibimiento, suspensión de hasta 30 días en un año, cesantía y exoneración. 2) Convenios colectivos de trabajo: es fuente de derecho de carácter formal y autónomo. En el marco actual existen tres regímenes sobe convenciones colectivas: el régimen de los agentes públicos, docentes, y trabajadores privados. En el sector público, el legislador excluyó a: Presidente y Vicepresidente, Procurador General de la nación, Fiscal General de Investigaciones Administrativas y Fiscales Adjuntos, ministros, secretarios y subsecretarios del poder ejecutivo, Procurador del Tesoro, funcionarios superiores y asesores de gabinete, personal militar y de seguridad de las fuerzas armadas, gendarmería, prefectura naval, policía federal, servicio penitenciario federal y otros similares, personal diplomático de jerarquía, clero oficial, etc. también se excluyen determinadas materias que no pueden negociarse, tal como la estructura orgánica de la Administración Pública, etc. 37

3) Ley de Contrato de Trabajo: un sector importante del estado centralizado y descentralizado se rige por la LCT. Esta ley, en principio no debe aplicarse en el sector público, pero hay excepciones ya sea por mandato legal o por vía de los convenios colectivos de trabajo. 4) Decreto 1184/2001 5) Estatutos especiales



El derecho a la estabilidad en la relación de empleo público:

A través del reconocimiento de este derecho, el estado no puede despedir a quiénes gozan de él, y éstos conservan sus empleos. A diferencia del Derecho privado en el que los trabajadores gozan de estabilidad relativa, en el campo del empleo público la estabilidad es de alcance absoluto. Esto significa que el Estado empleador no puede despedir a sus agentes, salvo por causales graves e imputables a éstos, y por un procedimiento especial que garantice el derecho de defensa del agente (procedimiento sumarial). La C.N. consagró este derecho (art. 14 bis), y en igual sentido la ley marco. Sin embargo, este derecho fue limitado en nuestro país a través de los regímenes de prescindibilidad aprobados por el Congreso, en el marco de los gobiernos democráticos, por la supresión de cargos o funciones. Otro caso de excepción son las leyes de emergencia. De hecho, muchas veces el Estado suprimió el caro con el propósito encubierto de despedir al agente y, luego re- creó el cargo con otro nombre. El régimen vigente dice al respecto que el personal con estabilidad que resulte afectado por medidas de reestructuración que comporten la supresión de cargos será reubicado, y si ello no fuese posible el agente pasa a estar en situación de disponibilidad por un período entre 6 y 12 meses según su antigüedad. E caso de vacantes debe privilegiarse a dichos trabajadores. Concluido el período sin que haya sido reubicado, por inexistencia de vacantes o rechazo del propio agente, el Estado dispone el cese del agente pagándole la indemnización correspondiente en los términos de la LCT o según el convenio colectivo de trabajo. Finalmente, los órganos suprimidos no podrán ser creados nuevamente por un plazo de dos años. El agente es estable con relación al empleo, pero no con relación a las funciones ejecutivas. En particular, los agentes acceden por concurso y por el término de 5 años en el ejercicio de esas funciones. Hay ciertos agentes públicos que no gozan de este derecho. Es el caso del personal vinculado por medio de contratos de trabajo o locación de servicio 

La responsabilidad de los agentes públicos:

Los agentes cumplen con un papel bifronte: por un lado, como parte del propio Estado, y por el otro enfrene del Estado. Existen tres tipos de responsabilidad: 38

Responsabilidad penal: el agente es responsable por sí mismo y personalmente, respecto de terceros y del propio Estado. El Estado no es responsable en términos penales. El Código Penal tipificó diversas conductas cuyo sujeto activo es el agente público, o en otros casos, cualquier sujeto, pero, cuando el responsable es un agente público, es un hecho agravante respecto de las penas. Responsabilidad administrativa: es también un caso exclusivo de responsabilidad personal del agente y no del Estado. Sin embargo, en este ámbito es sólo responsable respecto del Estado y no de terceros, porque el objeto protegido es el interés de propio Estado y no el interés colectivo ni otros intereses públicos o privados. Responsabilidad Civil: es más complejo, ya que, por un lado el responsable es el Estado, pero por otro, el agente es responsable, según el caso, delante del Estado y de terceros. Es conveniente distinguir tres situaciones: 1) Responsabilidad civil del agente respecto de terceros: 1)i) se el agente que actúa en ejercicio o en ocasión de sus funciones y el términos aparentes, el agente no es responsable ante terceros porque es un órgano estatal mezclando su voluntad con el estado; 1 ii) si el agente no actúa en ejercicio aparente de sus funciones, el agente es responsable directamente ante terceros. 2) Responsabilidad civil del agente frente al Estado por daños causados respecto de terceros: el Estado es quien debe responder ante los otros, sin perjuicio de que intente luego hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de sus agentes. 3) Responsabilidad civil del agente respecto del Estado por daños causados directamente sobre éste.

BOLILLA VIII: El sujeto controlado es el ejecutivo, el los objetos son sus funciones. En el escenario del control estatal, es posible distinguir entre: a) el control de legalidad y oportunidad de las conductas estatales; b) el control de legalidad y gestión de las conductas estatales sobre disposición de recursos públicos; c) control de las conductas de los agentes presuntamente irregulares o delictivas. Por su parte, los sujetos responsables del control son: AGN (Auditoría General de la Nación), SIGEN (Sindicatura General de la Nación), Ministerio Público, el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas, la Oficina Anticorrupción, Poder Judicial, y órganos superiores del ejecutivo. 1) El control de legalidad y oportunidad de las conductas estatales: El propio ejecutivo por medio de las técnicas de avocación y de la resolución de los recursos administrativos, el juez contencioso en el marco de un proceso judicial, y el Defensor del Pueblo controlan las conductas estatales con diferentes matices y alcances. 39

El Defensor del Pueblo, fue incorporado por medio de una ley, en el ámbito del poder legislativo. A su vez, la reforma constitucional de 1994 incorporó en el art. 86 al Defensor del Pueblo como un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. El titular de este organismo es elegido por el Congreso de la Nación, y su mandato dura 5 años, pudiendo ser reelegido por una sola vez. Goza de las inmunidades y privilegios propios de los legisladores. Tiene carácter unipersonal, y cuenta con el auxilio de dos adjuntos, y también es asistido por un Consejo de Administración integrado por el Defensor del Pueblo, los Adjuntos y el Secretario General. En cuanto a sus facultades, la C.N. prescribe que su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derecho, garantías e intereses tutelados en la C.N. y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración, y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. Su ámbito de competencia comprende la administración centralizada y descentralizada, entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades con participación estatal mayoritaria y todo otro organismo del Estado nacional. Quedan exceptuados el poder judicial, el poder legislativo, la Ciudad de Buenos Aires, y los organismos de defensa y seguridad. Su relación con el Congreso se manifiesta en la obligación de presentar anualmente un informe dando cuenta de las actuaciones que tramitó. Finalmente, el Defensor del Pueblo cuenta con legitimación procesal. 2) Control de legalidad y gestión sobre las conductas estatales sobre disposición de recursos públicos: comprende tanto el control externo como el interno. A. Control externo: existen básicamente dos modelos de control: uno de origen europeo y otro anglosajón. El primero es el modelo de los tribunales de cuentas que estuvo vigente en nuestro país en el ámbito federal hasta 1991. Sus características más importantes son: a) en Argentina estuvo integrado por 5 jueces designados por el ejecutivo con acuerdo del Senado, y luego sin acuerdo del Senado; b) era un órgano de control externo en relación con el sujeto controlado ya que dependía del Congreso; c) ejerció funciones de control y también jurisdiccionales con el objeto de juzgar la responsabilidad de los agentes públicos por los perjuicios económicos causados al Estado en ejercicio de sus funciones; d) debía controlar al ejecutivo centralizado y descentralizado, a las empresas y sociedades del estado y a los otros poderes estatales; e) ejercía un control previo (de carácter obligatorio), concomitante y posterior sobre los actos estatales de disposición de recursos públicos; f) el tipo de control era básicamente de legalidad; g) el control era integral, ya que comprendía la totalidad de los actos 40

estatales; h) tenía legitimación procesal para iniciar los juicios ejecutivos contra los agentes responsables por los perjuicios económicos causados por éstos sobre el Estado. Por su parte, el modelo anglosajón (Auditoría) fue adoptado por nuestro país desde la sanción de la ley 24156 e incorporado en la C.N. de 1994. Entre sus características: a) art. 85 C.N.: el presidente del organismo será designado a propuesta del partido opositor con mayor número de legisladores en el Congreso. El órgano está integrado por 7 miembros: el presidente, que es nombrado por resolución conjunta de los presidentes de ambas Cámaras del Congreso, 3 auditores designados por la Cámara de Diputados y los otros 3 por la de Senadores, respetando la composición de los cuerpos legislativos: 2 auditores por la mayoría y 1 por el partido minoritario; b) la Auditoría es un órgano de control externo porque depende del Congreso; c) respecto de sus funciones, la C.N. dice que el examen y opinión del P.L. sobre el desempeño y situación general de la Administración Pública estarán sustentado en los dictámenes de la AGN. Luego agrega que es un organismo de asistencia técnica del Congreso con autonomía funcional. Tendrá a su cargo toda la actividad de la Administración Pública centralizada y descentralizada, intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuenta de percepción e inversión de los fondos públicos. Es decir que la AGN ejerce únicamente funciones de control pero no jurisdiccionales. Cuando la AGN advierte un presunto perjuicio económico debe comunicarlo a la SGN. d) los órganos sujetos al control de la AGN son: administración central, organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, entes reguladores de servicios públicos y entes privados adjudicatarios de procesos de privatizaciones, el Congreso de la Nación, en su caso el poder judicial y el Ministerio Público por medio de convenios; e) ejerce un control posterior, y como inconveniente surge que el perjuicio causado al Estado es irreparable porque es casi imposible que una persona tenga un patrimonio tal que pueda resarcir los daños ya causados; f) el control que realiza es de legalidad y de gestión. El de legalidad consiste en constatar si el acto cumple con el bloque normativo vigente, y el de gestión comprende los aspectos de eficacia, eficiencia y economía del gasto estatal; g) el control no es completo, no comprende todos los actos estatales sino aquellos comprendidos en su plan de acción anual; h) no tiene legitimación procesal. La AGN debe cumplir con el plan de acción anual que prevé puntualmente qué debe controlar, cómo controlar, y cuándo controlar. La ley 24156 establece que la comisión revisora de cuentas y las de presupuesto y hacienda de ambas Cámaras del Congreso son competentes para aprobar el plan, a propuesta de la AGN. La AGN es una entidad con personería jurídica propia e 41

independencia funcional. Sin perjuicio de ello, el Congreso y su comisión mixta revisora de cuentas debe controlar a la AGN. Sion embargo, el grado de autonomía de la AGN es mínimo porque por un lado, su composición es generalmente, del “mismo color político” que el Presidente de la nación; por otro lado, el plan de acción es aprobado por el Congreso. Además no tiene garantizado un presupuesto propio y la ley no le reconoce facultades reglamentarias. B. Control interno: Antes de la sanción de la ley 24156, el control interno estaba a cargo de la Contaduría General de la Nación. Luego, mediante la citada ley, el legislador creó la SGN, como ´órgano de control interno del ejecutivo, dependiente del Presidente de la Nación. El sistema de control interno está integrado por un lado, por la SGN, órgano normativo de supervisión y coordinación, y por el otro, por las unidades de Auditoría interna creadas en cada jurisdicción. El control interno es un examen posterior de las actividades financieras y administrativas de las entidades, que abarca aspectos presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestión, fundado en criterios de economía, eficiencia y eficacia. Entre las funciones de la SGN están: a) dictar y aplicar las normas de control interno que deben ser coordinadas con la AGN; b) supervisar la aplicación, por parte de las unidades correspondientes, de las normas de Auditoría interna; c) vigilar el cumplimiento de las normas contables; d) aprobar los planes de trabajo de las unidades de Auditoría interna; e) comprobar el cumplimiento de las observaciones y recomendaciones e las unidades de Auditoría interna; f) asesorar al poder ejecutivo; g) poner en conocimiento del Presidente los actos que causen o pudieren causar perjuicios importantes al patrimonio público. Asimismo, la SGN debe informar al Presidente sobre la gestión financiera y operativa de los organismos comprendidos dentro del ámbito de su competencia; a la AGN sobre la gestión cumplida por los entes bajo fiscalización de la SGN; y a la opinión pública en forma periódica sobre su gestión. Su estructura está integrada por un síndico general de la Nación, designado por el Presidente y que depende directamente de él, y 3 síndicos generales adjuntos, que sustituirán a aquél en caso de ausencia, licencia o impedimento en el orden de prelación que propio síndico general establezca. Las funciones del Síndico son: representar legalmente a la SGN; organizar y reglamentar el funcionamiento interno de la SGN; designar personal; elevar anualmente a la consideración del Presidente de la Nación el plan de acción y presupuesto de gastos; administrar su presupuesto; informar a la AGN sobre actos que impliquen irregularidades, de las que tuviera conocimiento en ejercicio de sus funciones. 42

BOLILLA IX: 

Las actividades estatales de intervención:

Históricamente el Estado usó institutos de intervención en la sociedad, calificados como poder de policía, servicio público y fomento. El poder de policía es el poder de regulación estatal, y el servicio público y el fomento constituyen actividades de prestación del Estado, en el primer caso, servicios de interés colectivo (como el transporte), y en el segundo, promoción de actividades. El Estado siempre utilizó dichos medio, sólo que existe una diferencia entre su mayor o menor uso según las circunstancias políticas, sociales y económicas, y de conformidad con el modelo estatal. El poder de policía es básicamente el poder de regulación estatal, mayor o menor, según las circunstancias sociales, políticas y económicas, y el modelo estatal; es decir, el poder de compresión de los derecho. El punto más conflictivo, en efecto, el equilibrio entre ese poder y el deber estatal de no interferir en el espacio autónomo de las personas. El Estado debe preservar y garantizar activamente los derechos individuales, sociales y colectivos. Para cumplir con ese objeto, por un lado, debe abstenerse, en principio, de conductas propias que restrinjan los derechos, y, a su vez, paradójicamente, limitar esos derechos; por el otro, realizar acciones positivas de modo que las personas gocen efectivamente y en términos reales de sus derechos. Entonces, el Estado debe intervenir mediante la regulación de los derechos con el propósito de satisfacer otros derechos, y resolver así los conflictos entre derechos. El Estado debe reconocer más autonomía a aquellos que tienen menos derechos, o cuyo goce sea más limitado. En conclusión, el Estado debe, por un lado, abstenerse y regular, y por el otro, actuar por medio de conductas y prestaciones positivas (servicios y fomento). Es decir que, para garantizar los derechos, el Estado debe, en primer lugar, no intervenir en el ejercicio del derecho de “X” (abstenciones); en segundo lugar, restringir el derecho de los otros (regulaciones); finalmente, por medio de prestaciones positivas respecto del derecho de “X” (acciones) El poder de regulación está básicamente apoyado constitucionalmente en los arts. 14, 19, 28 y 75 incisos 18 y 19. Su contenido es, por un lado, el reconocimiento de esa potestad cuando dice que “todos los habitantes gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”. En igual sentido, las cláusulas que autorizan al Estado a regular diversas materias, porque reglas las distintas materias debe interpretarse como poder de regulación de los respectivos derechos. Por otro lado, el respeto de los derechos, la prohibición de alterarlos (art. 28) y la prohibición 43

de regular las acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública (art. 19). El poder de regulación también está previsto en los tratados internacionales incorporados en el texto constitucional en 1994. El debate debe centrarse en hasta dónde puede el Estado limitar los derechos. El estado sigue el interés colectivo o interés público. Este concepto resulta, además de difuso, relevante, porque constituye el título de habilitación de las actuaciones del Estado y del ejercicio de su poder. El interés colectivo es aquel que satisface derechos individuales, sociales y colectivos, y el Estado solamente debe intervenir, regular, limitar y hacer, con el objeto de garantizar el ejercicio cierto de esos derechos. De modo que, el contenido del interés colectivo y su contorno es el núcleo y extensión de los derechos. El Estado ejerce sus prerrogativas con el objeto de satisfacer derechos individuales, sociales y colectivos, y consecuentemente, puede y debe, en ciertos casos, restringir derechos porque ése es el único camino para reconocer otros derechos. El conflicto básico entonces, es el equilibrio entre los derechos de unos y otros. El Estado debe perseguir el equilibrio entre los derechos, pero respetando siempre el principio de inviolabilidad y autonomía de las personas. Por ello, el Estado, solamente puede limitar derechos en razón del reconocimiento de otros derechos, sean individuales, sociales o colectivos. El poder de regulación debe nacer de la C.N. o de la ley y éstas deben precisar cuál es el ámbito material y cuál es el alcance de esos poderes. En virtud de este mandato, las decisiones estatales deben necesariamente señalar: cuáles son los derechos restringidos y el alcance de la restricción; cuáles son los derechos reconocidos (el fundamento de las restricciones impuestas); el nexo entre limitaciones de unos y el reconocimiento y goce de los otros; la inexistencia de vías alternativas que permitan compatibilizar los derechos en conflicto, sin restricciones; y el balance entre éstos. La restricción de los derechos debe satisfacer en mayor grado la autonomía de las personas que el estado anterior, y particularmente, debe prevalecer el derecho de aquellos que estén situados en una posición más desfavorable. El balance de los derechos consiste en que el Estado debe, en primer lugar, compatibilizar los derechos en crisis. Luego, intentar compensar unos derechos con otros. Finalmente, si no es posible otra solución, debe optar por alguno de ellos. La regulación estatal no puede en ningún caso, desconocer el núcleo irreductible de los derechos, porque si fuese así rompería su propio sustento, es decir, el respeto y el ejercicio pleno de los derechos. Otro límite, es el principio de autonomía de las personas, ya que en virtud del art. 19 C.N., las acciones privadas de los hombres que no ofendan la moral ni causen daños a terceros están exentas de la regulación estatal. El poder de regulación es claramente legislativo. En cuanto a si es una competencia que corresponde al Estado Nacional o a las Provincias, 44

corresponde distinguir entre las potestades exclusivas, concurrentes y compartidas. E n principio, es competencia del Congreso de la Nación, de conformidad con los arts. 14 y 75, incisos 18 y 19 especialmente, C.N. Por su parte, las Provincias, además de ejercer las potestades no delegadas en el Estado federal, y del dictado de normas complementarias en el campo educativo y educacional, pueden promover su industria, la inmigración, etc. el poder de las provincias de regular los derechos es consecuencia de sus potestades exclusivas, compartidas y concurrentes. En cuanto a los límites del poder estatal de limitar derechos son: 1) el criterio de razonabilidad que prevé el art. 28 C.N., esto es, el nexo entre los medios y los fines estatales y el criterio de proporcionalidad; 2) el núcleo del derecho objeto de reglamentación debe ser respetado, el límite depende de las circunstancias de cada caso y del derecho de que se trate; 3) la restricción debe respetar el principio de igualdad, esto es igualdad en igualdad de condiciones; 4) en caso de dudas, debe estarse por el criterio interpretativo más favorable respecto del campo autónomo de las personas, es decir, si dudamos sobre el alcance de las restricciones, entonces debemos estar por el criterio interpretativo menos limitativo de los derechos. 

Los medios de policía en tiempos de normalidad:

En ciertos casos las leyes regulan el ejercicio de los derechos en términos de prohibición, y en otros, mediante reducciones materiales de ese campo. Estas limitaciones, mayores o menores, son por un lado, medidas estatales de restricción, y por el otro, medidas de protección, reconocimiento o goce de otros derechos. Por un lado, el Estado utiliza las técnicas más extremas y de orden absoluto, es decir, las prohibiciones de carácter temporal. Estas prohibiciones solamente son válidas constitucionalmente si cumplen, al menos con dos condiciones: el límite debe estar previsto expresamente por ley y respetar el principio de razón e igualdad, y por otro lado, ser de orden temporal. Por otro lado, el Estado puede emplear límites de alcance relativo, esto es, un conjunto de presupuestos que son exigidos por el Estado para el ejercicio de los Derechos, es decir, que el Estado sujeta el ejercicio del derecho al cumplimiento de determinados requisitos. LA EXPROPIACIÓN: el art. 17 de la C.N. reconoce que la propiedad es inviolable y prohíbe la confiscación de bienes, sin perjuicio de que el Estado pueda expropiar. La expropiación es un instrumento del Estado y cuyo objeto es la privación singular con carácter permanente de la propiedad por razones de interés público, garantizándose el contenido económico de ese derecho mediante el pago de una indemnización. Los derechos que se alteran por medio de ella son, principalmente, el derecho de propiedad, pero también el principio de igualdad porque la expropiación supone un sacrificio individual de modo que afecta únicamente a determinados sujetos. Es decir que, la expropiación es una adquisición forzosa del Estado respecto de bienes de propiedad de los particulares. El acto estatal incide en el 45

contenido esencial de la propiedad porque altera y destruye lisa y llanamente el derecho. Sin embargo, este instituto logra equilibrar el derecho de propiedad individual con el interés público por medio de su reparación de orden económico. El Estado puede convertir y sustituir el derecho de propiedad por el pago del precio, pero en ningún caso confiscar el bien. Los requisitos que exige la C.N. son: M La existencia de una causa de utilidad pública M Una contraprestación o indemnización económica justa y previa M El procedimiento legislativo que declare la utilidad pública Por su parte, la ley 21.499 de 1977 estableció el régimen actual en materia de expropiación: A. Sujetos: en cuanto al sujeto activo, esto es, quien actúa como expropiador, pueden ser: el Estado nacional, las entidades autárquicas y las empresas del Estado nacional (en tanto estén expresamente facultadas para ello). En igual sentido, los particulares pueden actuar como expropiadores cuando estuviesen autorizados por ley o por acto administrativo fundado en ley. El sujeto expropiado puede ser cualquier persona de carácter público, estatal y privado. La acción debe deducirse contra el titular del dominio. B. Objeto: el objeto puede ser cualquier bien que resulte conveniente para satisfacer la utilidad pública que persigue el Estado, trátese de cosas o no, públicos o privados. Debe tratarse del derecho de propiedad sobre un bien. El C.C. dice que los bienes son los objetos inmateriales de valor, y las cosas son los objetos materiales susceptibles de tener un valor. El Estado puede expropiar ambos: bienes y cosas. Los bienes deben estar determinados, salvo que se trate de obras, planes o proyectos, en cuyo caso la declaración de utilidad pública debe hacerse según los informes técnicos. En el supuesto de los inmuebles, en caso de expropiaciones genéricas no sólo debe indicarse la obra, plan o proyecto, sino también las zonas de modo que a falta de individualización de cada propiedad queden especificadas las áreas afectadas por la declaración. Por otro lado, cuando el Estado expropie parcialmente un inmueble y la otra parte fuese inadecuada para el uso o explotación racional, el expropiado puede exigir la expropiación de la totalidad. Otro supuesto es que cuando la expropiación de un inmueble influyese sobre otros que constituyen una unidad orgánica, el propietario de estos últimos puede iniciar una acción por expropiación irregular. Finalmente, es posible expropiar el subsuelo con independencia del suelo, y también es posible expropiar los inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal. C. Causa y fin: el fundamento del instituto de la expropiación es la utilidad pública o el bien común, de naturaleza material o espiritual. Los jueces 46

deben controlar el proceso de expropiación, y entre los diversos aspectos, la declaración de utilidad pública. ¿Qué sucede cuando el Estado no cumple con el fin previsto por el legislador en el acto de declaración de utilidad pública? Pueden darse dos supuestos: a) si el Estado dio al bien expropiado un destino distinto del que prevé la ley, el sujeto expropiado puede iniciar las gestiones con el objeto de dejar sin efecto la expropiación, y recuperar el bien, previo reintegro del precio, en el plazo que fije la sentencia. La acción judicial debe dirigirse contra el expropiador. La ley de expropiaciones dice que debe formularse el reclamo administrativo previo. b) si el Estado no da al bien ningún destino y transcurren dos años desde que la expropiación quedó perfeccionada, el expropiado debe intimar al expropiador fehacientemente, y transcurridos 6 meses desde entonces, sin que el bien tenga destino o hubiesen comenzado los trabajos según los planos aprobados, el expropiado puede iniciar la acción de retrocesión sin necesidad de reclamo administrativo previo. la expropiación se encuentra perfeccionada cuando quedó firme la sentencia, se produjo la toma de posesión del bien y el expropiante pagó el precio de la indemnización. D. Procedimiento: i. La declaración de utilidad pública: según art. 17 C.N., el Congreso debe declarar por ley la utilidad pública del bien. El legislador debe decir cuál es el interés colectivo que pretende satisfacer y cuáles son los bienes sobre los que recae ese interés. El concepto de utilidad pública comprende el bien común ya sea material o espiritual de la sociedad. ii. El acuerdo entre las partes: declarada la utilidad pública, el sujeto expropiador puede adquirir el bien directamente del propietario, dentro de los valores máximos que indique el tribunal de Tasaciones o las oficinas técnicas competentes, según se trate de un bien inmueble o no, respectivamente. Este procedimiento previo se denomina avenimiento y es de carácter extrajudicial. Sin embargo, si no existe acuerdo entre las partes, el sujeto expropiador debe iniciar la acción judicial de expropiación, y, ya en el marco del proceso judicial, y luego del depósito del monto de la tasación, el juez debe otorgar la posesión del bien. Posteriormente, el juez en la sentencia debe fijar el valor definitivo del bien. Si el sujeto expropiado entiende que el procedimiento o el acto están viciados, no debe acordar en el marco del avenimiento, y luego, en el proceso judicial, debatir las cuestiones señaladas. El juez debe expedirse sobre la legitimidad del acto expropiador y del proceso consecuente y no solamente sobe el valor del bien. Si tras la declaración de utilidad pública del bien no hubiese avenimiento y el sujeto expropiador no iniciase la acción judicial el expropiado no puede hacer nada salvo que: a) el expropiador tome posesión del bien; b) el bien resulte indisponible según las circunstancias del caso; c) el Estado imponga una limitación o restricción indebida que lesione el derecho de propiedad. (acción irregular o inversa). Al margen de esta cuestión, el 47

expropiador tiene un plazo para promover el juicio, y una vez vencido sin iniciar el proceso se tendrá por abandonada la expropiación. Los terceros, por su parte, no pueden impedir la expropiación, y en todo caos, los eventuales derechos de éstos deben transferirse desde el bien hacia el precio quedando el bien libre de todo gravamen. iii. La determinación del precio: la indemnización solamente comprende el valor objetivo del bien, es decir el valor real o de mercado, lo daños directos e inmediatos causados por la expropiación más los intereses. Los daños directos son, entre otros, los gastos de adquisición de un nuevo bien y los gastos de traslado. También deben indemnizarse las mejoras necesarias que hubiese debido realizar en el inmueble con posterioridad al acto que declaró su afectación. No así aquellos daños eventuales ni las mejoras innecesarias, ni tampoco el lucro cesante. El pago debe hacerse en dinero y con carácter previo. iv. El proceso judicial: si no hay acuerdo entre las partes sobre el valor del bien (avenimiento), los pasos a seguir son: 1) el sujeto expropiador debe promover la acción judicial de expropiación en un plazo de 2 años cuando se trate de bienes individuales determinados o 5 años si se trata de bienes comprendidos dentro de una zona, o 10 años si se trata e bienes incluidos en una descripción genérica, contados desde la vigencia de la ley que declare el bien sujeto a expropiación. 2) el expropiador puede desistir de la acción siempre que la expropiación no haya quedado perfeccionada por transferencia del dominio mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización. 3) el proceso judicial debe tramitar por juicio sumario (ahora ordinario). 4) en el caso de que el bien sea inmueble, el sujeto expropiador debe consignar el importa de la valuación practicado por el tribunal de Tasaciones y el juez otorgar la posesión del bien. 5) si son bienes no inmuebles, el expropiador obtiene la posesión inmediata de ellos, previa consignación judicial del calor fijado por las oficinas técnicas competentes. 6) la sentencia debe fijar el valor del bien al tiempo de la desposesión del titular, previo dictamen del tribunal de Tasaciones de la Nación. 7) la acción del expropiado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los 5 años desde que el monto quedó firme. v. La expropiación irregular o inversa: su objeto es el perfeccionamiento del trámite expropiatorio (diferencia con acción de retrocesión, en donde el sujeto quiere recuperar el bien) y el actor es el sujeto expropiado. Esta acción procede solamente cuando a) existe ley que declara la utilidad pública y el Estado tomó la posesión sin cumplir con el pago previo del valor del bien; b) cuando el bien resulta de hecho indisponible para su titular con motivo de la ley de utilidad pública; c) cuando el Estado impone una limitación o restricción indebida que importa una lesión sobre el derecho de propiedad. Esta acción sigue el mismo procedimiento que el trámite de la expropiación regular. No es necesario el reclamo administrativo previo. Distinto es el caso cuando el Estado tomó posesión 48

del bien y le da un destino diferente, aquí procede la acción de retrocesión, que tiene por objeto recuperar el bien. 

Las excepciones al poder de policía:

Existen diversas técnicas para habilitar el ejercicio de los derechos. Primero, el registro de la actividad particular ante el Estado; en segundo lugar el acto de comprobación estatal por medio del cumplimiento por parte del particular de los requisitos que exige la ley; en tercer y último lugar, las autorizaciones estatales. Las autorizaciones suponen un derecho preexistente, que el Estado restringe el ejercicio de ese derecho, sujetándolo al ejercicio de determinadas condiciones, y finalmente, si el sujeto cumple con esos requisitos debe dictar el acto de autorización. Por su parte, el permiso no prevé un derecho preexistente, sino una expectativa del sujeto interesado en relación con el objeto de que se trate. Si el Estado revoca esas autorizaciones por razones de ilegitimidad, no debe indemnizar los daños causados; sin embargo, cuando lo hace por razones de oportunidad, sí debe indemnizar. Por su parte, la desregulación es la derogación o supresión de regulaciones. Debe hacerse por ley y el Estado debe explicar y justificar sus decisiones, porque así como cuando el Estado restringe ciertos derechos, pero a su vez reconoce otros, cuando desregula suprime las restricciones sobre derechos, pero igualmente comprime el reconocimiento de los otros.



El poder de policía en situaciones de emergencia:

La doctrina mayoritaria coincidió en que la emergencia se caracteriza por una situación, una circunstancia o un hecho de gravedad tal que impone la necesidad de que el Estado dé una solución inmediata ante la crisis. La situación de emergencia configura un supuesto susceptible de quebrar con el principio de legalidad. La CSJN estableció determinados estándares que permiten evaluar si una ley de emergencia es constitucional: a) la existencia de una situación de emergencia que exija al Estado defender los intereses vitales de la sociedad; b) la protección de intereses generales, y no sectoriales o individuales; c) el carácter razonable de las medidas; d) el plazo limitado de las medidas hasta que desaparezcan las causas de la emergencias. Según la CSJN esta situación de emergencia permite que el Estado limite con mayor densidad el ejercicio normal de los derechos patrimoniales, pero ello debe ser razonable, limitado en el tiempo, y básicamente, un remedio y no una mutación de las sustancias del derecho. Luego, la CSJN, en el caso Peralta reconoció esta potestad de regulación en situaciones de emergencia por primera al ejecutivo mediante d.n.u., e incluso llegó a decir que éste es más eficiente que el Congreso porque por ser unipersonal es “menos permeable ante las presiones corporativas”, y es un medio más rápido que el Congreso. Es decir que, el criterio del tribunal es que: el Estado debe restringir con mayor rigor los derechos de las personas en situaciones de excepción 49

porque, en caso contrario, destruiríamos al propio Estado, consecuentemente los derechos individuales que pretendemos proteger. ¿Cuál es entonces la diferencia entre el poder de regulación y su alcance períodos ordinarios o de emergencia? El Estado puede, en períodos emergencia, no sólo restringir sino suspender temporalmente el goce derechos de contenido económico.

y en de de

50