d Del Trabajo

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Educación A DISTANCIA

AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD CANCILLER Su Excelencia Reverendísima Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO Arzobispo de Salta

RECTOR Pbro. Licenciado JORGE ANTONIO MANZARÁZ

VICE-RECTOR ACADÉMICO Mg. MARÍA ISABEL VIRGILI de RODRÍGUEZ

VICE-RECTOR ADMINISTRATIVO Mg. Lic. GRACIELA PINAL de CID

SECRETARIA GENERAL Dra. ADRIANA IBARGUREN

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2.1. Flexibilidad laboral .................................. 48 REFORMAS LABORALES .......................... 49 1. Vigencia Temporal .................................... 49 2. Constitucionalidad ..................................... 51 2.2. El desempleo ......................................... 52 2.3. Empleo precario. Regularización ............ 53 3. AUTONOMIA Y RELACION CON OTROS DERECHOS .............................. 57 3.1. Derecho Civil y Derecho del Trabajo ...... 58 3.2. Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social ...................................... 58 3.3. Relaciones del Derecho del Trabajo con el Derecho Penal; Administrativo; Comercial; Procesal, etc.. ........................ 59 4. DIVISION DEL DERECHO DEL TRABAJO ................................................ 65 4.1. Derecho interno: individual y colectivo ... 65 4.2. Derecho internacional. Organismos internacionales ......................................... 65 4.2.1. Derecho social comunitario ................. 68 LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL MERCOSUR ...... 68 4.3. Derecho Extranjero. Europa, EEUU, Japón y América ...................................... 72

Indice General CURRICULUM VITAE .................................... 9 I. Fundamentación ........................................ 11 II. Objetivos .................................................. 12 III. Programa ................................................. 12 IV. Bibliografía ............................................... 18 V. Estrategia ................................................. 18 VI. Evaluación y condición para regularizar la materia ................................................. 19

UNIDAD I 1. EL TRABAJO HUMANO .......................... 21 1.1. Concepto. Valoración ............................. 21 1.2. El trabajo como derecho y deber social .. 21 1.3. La dignidad del trabajo ............................ 22 2. DOCTRINAS POLITICAS ........................ 24 2.1. Liberalismo ............................................. 24 2.2. Socialismo ............................................. 25 2.3. Comunismo ............................................ 25 2.4. Anarquismo ............................................ 25 2.5. Corporativismo ....................................... 26 2.6. Neo liberalismo ...................................... 26 2.7. Neo Corporativismo ............................... 27 3. DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA. LA CUESTION SOCIAL ................................ 29 3.1. Encíclicas papales ................................. 29 3.2. Dignidad de la persona y de la familia .... 30 4. EVOLUCION HISTORICA ....................... 32 4.1. Historia del Trabajo. ............................... 32 4.2. Historia del Derecho del Trabajo. Leyes de Indias ....................................................... 33 4.3. La Revolución Industrial ......................... 36 4.4. Acción Sindical ...................................... 37 4.5. Intervención Estatal ............................... 37 4.6. Historia del trabajo en la Argentina ......... 38 Bibliografía específica de Profundización ...... 42

UNIDAD III 1. ORDEN PÚBLICO LABORAL. NOCIÓN. FUNDAMENTOS .................... 77 1.1. Imperatividad o irrenunciabilidad de las normas ..................................................... 78 1.2. Simulación y fraude ................................ 80 1.3. Medios técnico-jurídicos utilizados por el derecho del trabajo ............................... 80 1.4. Limitación de la autonomía de la voluntad ................................................... 81 1.5. Limitación de poderes jerárquicos del empleador ................................................ 81 1.6. Control administrativo ............................. 82 2. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO ................................................ 84 2.1. Originalidad del Convenio Colectivo ....... 84 2.2. Usos y costumbres ................................ 84 2.3. Principios ............................................... 84 2.4. Ley de Contrato de Trabajo, Ley de Empleo y Régimen de la función pública .. 86 3. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES ......................... 91 3.1. Cartas, convenios y declaraciones internacionales ......................................... 91

UNIDAD II 1. DERECHO SOCIAL. DERECHO DEL TRABAJO ................................................ 43 1.1. Derecho del Trabajo Concepto y Caracteres ............................................... 44 1.2. Fines y Principios ................................... 45 1.3. Trabajo Subordinado (público y privado) 46 1.4. Trabajo autónomo .................................. 46 2. PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO LABORAL ................................................ 48 5

Reforma Laboral ......................................... 205 LEY Nº 25.013 ............................................ 217 REFORMA LABORAL ................................ 217 DECRETO 1.111/98 ................................... 224 Bs. As. 22/9/98; "B.O.": 24/9/98 .................. 224 Ley 24.522 (Parte pertinente) ...................... 225 Ley de concursos y quiebras ...................... 225

3.2. El artículo 14 bis de la Constitución Nacional ................................................... 93 3.3. Cláusulas económicas-sociales de las constituciones provinciales. Derechos laborales en la Constitución de Salta ........ 96 3.4. Competencia de las Provincias en materia laboral. Poder de policía. .............. 97 4. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO ........... 100 4.1. Organos de aplicación ......................... 100 4.2. Ubicación de las leyes laborales en su contexto histórico, político y social .... 101 4.3. Principios de interpretación .................. 104 4.4. La Justicia Social. La equidad .............. 104 4.5. «In dubio pro operario» ......................... 104 4.6. Principio de indemnidad y riesgo de la empresa ................................................. 105

UNIDAD VII 7.1. Deberes y derechos de las partes ....... 235 7.2. Deberes del trabajador ......................... 236 7.3. Deberes del empleador y correlativos derechos del trabajador .......................... 237 7.4. Derechos del empleador ...................... 242

UNIDAD VIII

4.1. La Relación Individual del Trabajo ........ 111 4.2. Exclusiones y Casos Discutidos de Relación Laboral .................................... 123 4.3. Trabajador. Persona Física .................. 137 4.4. Empleador. Concepto. La Empresa. Bien Social ..................................................... 138

8.1. Jornada de Trabajo. Introducción General .................................................. 262 8.2. Competencia nacional y provincial ....... 263 8.3. a) Convención de Washington ............. 264 8.4. Seguridad e higiene en el trabajo. Concepto. Medicina preventiva; exámenes preocupacionales y periódicos. Régimen legal....................... 284

UNIDAD V

UNIDAD IX

5.1 Relaciones Laborales Especiales. Fundamentos. Relación con la Ley Laboral General. Estatutos Profesionales ......................................... 149 5.2. Viajantes de Comercio ......................... 149 5.3. Trabajadores de la Construcción ......... 151 5.4. Normativa especial para Pymes .......... 152 5.5. Régimen laboral para empresas concursadas .......................................... 164 5.6. Régimen Nacional de Trabajo Agrario .. 166

9.1. Trabajo de mujeres. Trabajos prohibidos. Jornadas y descansos ......... 289 9.2. Licencia por maternidad. Salas maternales y guarderías de lactancia. .... 290 9.3. Estado de excedencia. Concepto: opciones posibles; requisitos; reingreso; compensación por tiempo de servicios ... 292 9.4. Trabajo de menores. Generalidades. Prohibiciones de discriminación. Capacidad. Aprendizaje y orientación profesional. Jornadas y descansos. Ahorro obligatorio ...... 295

UNIDAD VI

UNIDAD X

6.1. El Contrato de Trabajo. Concepto ........ 179 6.2. Elementos del Contrato de Trabajo ...... 183 6.3. Diversos tipos de contratación. Principios de continuidad e indeterminación. ..................................... 186 6.4. Estabilidad: Clases .............................. 196 ANEXO DE LEGISLACIÓN ....................... 199 PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA .......... 199 IMPUESTOS .............................................. 202

10.1. Remuneración. Concepto Jurídico. Terminología .......................................... 301 10.2. Salario justo ....................................... 302 10.3. Tipos de salarios ................................ 306 10.4. Prueba de la remuneración. Diversos supuestos ............................... 309 10.5. Adquisición y pérdida de la remuneración ......................................... 313

UNIDAD IV

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ANEXO ...................................................... 322 HUELGA Y SALARIOS .............................. 322 1. INTRODUCCIÓN ................................... 322 2. DOCTRINA NACIONAL ......................... 323 3. FUNDAMENTO PARA LA PRIVACION SALARIAL DURANTE LA HUELGA ........................ 324 4. TRABAJO DISMINUIDO ........................ 325 5. HUELGA PARCIAL. NO HUELGUISTAS326 6. ASIGNACIONES FAMILIARES .............. 327 7. CONCLUSIÓN ....................................... 329

13.5. Por voluntad del trabajador ................. 385

UNIDAD XIV 14.1. Despidos por voluntad del empleador .............................................. 387 14.2. Despido sin causa ............................. 389 14.3. Despido por causas económicas. Falta o disminución del trabajo. Requisitos. ............................................. 398 14.4. Despido por jubilación del trabajador. Requisitos. Intimación. Subsistencia de la relación. Reingreso ... 401 14.5. Agravamiento de las indemnizaciones por despido en la Ley de Empleo ....................................... 403 14.6.- Agravamiento de las indemnizaciones por despido en la Ley de Empleo y en la ley 25323 ........ 403 14.7. Sanciones .......................................... 403 14.8. Indemnizaciones – Ley 25323 Y Ley 25345. ............................................. 408

UNIDAD XI 11.1. Garantías de satisfacción de la remuneración ......................................... 333 11.2. Garantía y disposición de los créditos laborales ................................... 336 11.3. Protección respecto de los acreedores del trabajador ....................... 337 11.4. Protección respecto de los acreedores del empleador: acreedores privilegiados y quirografários .................. 338 11.5. Privilegios de los créditos laborales. Origen legal ............................................ 339 ANEXO ...................................................... 343 ARGENTINA-PRIMER MUNDO ................ 345

UNIDAD XV 15.1. El derecho procesal laboral ................ 411 15.2. Organización y competencia de los tribunales laborales: nacionales y provinciales ............................................ 414 15.3. Código Procesal Laboral. Principales disposiciones del procedimiento ............. 418 15.4. Concordancias y remisiones al Código Procesal Civil ............................. 419 15.5.- Uso de la informática para el estudio y práctica del Derecho del Trabajo ................................................... 420

UNIDAD XII 12.1. Suspensión de ciertos efectos del contrato .................................................. 353 12.2. Suspensiones resueltas por el empleador: requisitos comunes .............. 355 12.3. Suspensión preventiva o precautoria. 363 12.4. Suspensiones originadas en el trabajador: .............................................. 370 12.5. Accidente y enfermedades inculpables: ............................................ 371

UNIDAD XIII 13.1. Estabilidad. Clases. Constitucionalidad. Principio de continuidad de la empresa. ..................... 375 13.2. Distintas formas de extinción de la relación laboral. Clasificación de las causales ................................................ 376 13.3. Notificación de los despidos. Forma y contenido................................................ 379 13.4. Rescisión por mutuo acuerdo. Presunción. Requisitos formales ....................... 384

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CURRICULUM VITAE NOMBRE Y APELLIDO:

WALTER NEIL BUHLER

* Abogado. Universidad Nacional de Buenos Aires. Presidente de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Filial Salta. * Profesor Derecho Laboral y Seguridad Social en ambas Universidades Salteñas. * Profesor invitado a la Universidad Nacional de Buenos Aires. * Ex-Secretario de Estado de Seguridad Social de la Provincia. Ex-Convencional Constituyente -presidente de la Comisión de Derechos Sociales y Miembro de la Comisión Redactora (1986). * Ex-Asesor del Senado de la Nación - (Sen. Oraldo Britos). * Director del Quincenario Economía & Justicia. * Ex-Vice Presidente de la Liga de Consumidores de Salta. * Conferencias dictadas en la Universidad de Salamanca, en Alcalá de Henares, en la Universidad Complutense de Madrid, en la Sorbona, en el Centro Turín de la OIT, en la sede de OIT en Ginebra, en la Universidad de Quebec, en la Universidad de Los Angeles (UCLA), etc. * Participación en Congresos en Venezuela, Perú, Brasil, Washington, Madrid, Barcelona, París, Ginebra, Torino, Venecia, Roma, Hamburgo, Tokio, Seul, La Habana, etc.. * Trabajos editados en publicaciones locales y nacionales. * Asesor de la Convención Nacional Constituyente 1994. y Provincial 1998. * Fiscal de Estado de la Provincia. * Secretario Cámara Pymes.

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Carrera: Abogacía Curso: 4º Año Materia: Derecho del Trabajo Profesor: Dr. Aquino Claudio Año Académico: 2012

I. Fundamentación Tomando el índice de cualquiera de los manuales de Derecho del Trabajo utilizados actualmente, es fácil advertir cuales son los temas básicos a transmitir a los alumnos. El contrato de trabajo, sus modalidades, deberes y obligaciones de las partes aparecen como temas centrales. Pero más allá del enunciado estimamos que estos temas deben ser dados apuntando a la práctica y especialmente haciendo hincapié en la temática interdisciplinaria que en el derecho del trabajo se da como en ningún otro. Por otra parte es importante que el alumno vea el impacto que los hechos sociales tienen en el derecho del trabajo. Hay que llevar a la clase los ejemplos diarios que muestren de que manera se afectan las relaciones del trabajo por el desempleo o el dictado de normas inorgánicas que, supuestamente, pretenden flexibilizar el derecho. Sin embargo en este aspecto es necesario guardar un equilibrio entre las normas jurídicas y los hechos sociales para evitar, como afirma Javillier, caer en el fetichismo jurídico o en el sociologismo, porque es bien conocido que la práctica sin teoría es un saber errático y la teoría sin la práctica es un saber estéril. Permanente equilibrio entonces entre una buena disciplina jurídica y los hechos sociales, para entender mejor las relaciones laborales. Por otra parte, en estos tiempos en que el derecho del trabajo sufre embates tendientes a su cambio -por quienes preconizan más que un nuevo derecho del trabajo un derecho basado en la economía laboral-, es necesario enseñarle al alumno a discernir las diferentes posiciones con la más absoluta objetividad. Por último, debemos enseñar y transmitir el papel preponderante de la Iglesia en el mundo del trabajo y, en especial, su doctrina social sentada en las distintas encíclicas papales, cuyas enseñanzas tiene como finalidad primordial conservar, desarrollar y perfeccionar a la persona como una integralidad. Para Juan Pablo II, trabajo y salario son dos factores fundamentales de la dignidad humana, por los cuales se debe asegurar no sólo la subsistencia del trabajador, sino además, la de su familia (encíclica Centesimus Annus).

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II. Objetivos Conforme los enunciados volcados en el ítem precedente, se constituyen como principales objetivos de nuestra asignatura: A.- Proporcionar a los alumnos conocimientos sobre los elementos básicos de la Teoría General del Derecho del Trabajo, destinados a valorar esta rama del derecho, así como las funciones que le competen, sus fines, los principios que lo rigen y sus fuentes normativas. Por otra parte, y dado el actual progreso de reforma de las normas del trabajo y la revisión de muchas de sus instituciones, será necesario explicar a los alumnos las diferentes posiciones doctrinarias, guardando la mayor objetividad posible. B.- Dar a los alumnos conocimiento de las instituciones vinculadas a las relaciones individuales del trabajo que regula el Derecho del Trabajo. Generar, mediante el debate de casos prácticos, el reconocimiento de las situaciones jurídicas que se plantean en las relaciones laborales y abordar la solución de problemas concretos. C.- Preparar al alumno para que en su ejercicio profesional aprenda a interactuar con el área legal laboral y con la personal, manejando el lenguaje técnico de la materia con absoluta propiedad.

III. Programa UNIDAD I: TRABAJO HUMANO. DERECHO DEL TRABAJO Trabajo humano. El Trabajo autónomo, benévolo y familiar. El trabajo en la ley de contrato de trabajo. La relación de Dependencia. Derecho del Trabajo. Concepto y división. Contenidos. Caracteres. El carácter protectorio. El orden público laboral. Naturaleza jurídica. Diferencias con el derecho común y relación con otras ciencias.

UNIDAD II: HISTORIA DEL DERECHO DEL TRABAJO El trabajo a lo largo de la historia. Primera época (las prestaciones laboralepreindustrialesles"). Segunda época (las prestaciones laborales en la etapa industrial). La cuestión social. Soluciones teórico-filosóficas. Evolución histórica del Derecho Colectivo del Trabajo en la Argentina. Evolución Histórica del Derecho Individual del Trabajo en la Argentina. Ultimas reformas.

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UNIDAD III: FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Concepto. Clasificación: a) fuentes clásicas, b) fuentes propias. Otras clasificaciones. Orden jerárquico y orden de prelación. Conflicto de normas. Constitucionalismo social. El art. 14 bis de la Constitución Nacional.

UNIDAD IV: PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Concepto. Funciones. Principio protectorio. Principio de irrenunciabilidad: a) imperatividad de las normas, irrenunciabilidad y disponibilidad de decretos. b) concepto y alcance; c) distintas posturas; d) excepciones. Principio de continuidad de la relación laboral. Principio de primacía de la realidad. Principio de buena fe. Principio de no discriminación e igualdad de trato. Principio de equidad. Principio de justicia social. Principio de gratuidad. Principio de razonabilidad. Medios técnicos jurídicos.

UNIDAD V: CONTRATO DE TRABAJO. RELACIÓN DE DEPENDENCIA Elementos. Caracteres. Relación de trabajo. Sujetos del contrato de trabajo. Trabajador. Empleador. El estado. Requisitos del contrato. Consentimiento. Capacidad de las partes. Objeto. Forma. Causa. Relación de dependencia. Relación de dependencia y trabajo autónomo. Contrato de trabajo y locación de servicios. La crisis del contrato de trabajo. La parasubordinación. Nuevas perspectivas del concepto de dependencia. Casos dudosos de relación de dependencia. Diferencias del contrato de trabajo con otras formas de contratación. Prueba del contrato de trabajo. Medios de prueba. Presunciones.

UNIDAD VI: REGISTRACIÓN DEL CONTRATO. EMPLEADO NO REGISTRADO Registros. Obligación de los empleadores de llevar libros. Alta temprana del trabajador. Resoluciones AFIP 899/2000 y 943/2000. Trabajo decente. Administración del trabajo. Ley 25.877. Empleo no registrado y defectuosamente registrado. El trabajo no registrado como problemática social. Las multas de la ley 24.013. El art. 1º de la ley 25.323. La ley 25.345. Promoción del empleo.

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UNIDAD VII: FRAUDE. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Fraude y simulación en el contrato de trabajo. Fraude. Simulación. Error, dolo y violencia. Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo. Solidaridad en el derecho civil. Su trasvasamiento al derecho del trabajo. Regla general del art. 14 L.C.T. Arts. 29 y 29 bis de la L.C.T.. Interposición e intermediación. Empresa de servicios eventuales. Solidaridad. Art. 30 L.C.T. Contratación y subcontratación. Art. 31 de la L.C.T. Empresas relacionadas y subordinadas. Solidaridad. Responsabilidad de socios, gerentes, directores y administradores de sociedades comerciales. Tesis amplia. Tesis estricta. Transferencia y cesión del contrato. Novación subjetiva del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento. Cesión del contrato y cesión temporaria de personal. Situación de despido. Transferencia a favor del Estado. Privatizaciones.

UNIDAD VIII: PERIODO DE PRUEBA. MODALIDADES Período de prueba. Finalidad. Naturaleza jurídica. Derecho comparado. Antecedentes nacionales. Régimen actual. El art. 92 bis, L.C.T. (texto según ley 25.877). Reglas. Plazo. Indemnización y preaviso. Supuestos especiales. Despido de la mujer embarazada durante el período de prueba. Modalidades del contrato. Los tipos de contrato según su duración. Contrato a plazo fijo. Contrato de temporada. Contrato de trabajo eventual. Generalidades. Antecedentes. Características. Diferencias con el contrato a plazo fijo y de temporada. Forma, prueba y registración. Supuestos previstos: servicios extraordinarios determinados de antemano. Exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento. Sustitución de trabajadores permanentes. Exigencias extraordinarias del mercado. Contratación de obra determinada. Régimen jurídico. Conclusiones. Empresas de servicios eventuales. Contrato de equipo. Contrato a tiempo parcial. Contrato de aprendizaje. Contrato no laborales. Pasantías. Decreto 340/1992 y ley 25.165. Decreto 1547/1994 (pronapas). Decreto 1227/2001. Becas.

UNIDAD IX: DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES Concepto y alcance. Clasificación: según los intereses protegidos sean los del Empleador o los del trabajador; según quien sea el titular de los derechos y obligaciones. Deberes de conducta comunes a las partes. Derechos del empleador. Facultad de organización. Facultad de dirección. Facultad de control. Poder reglamentario. Facultad de alterar las condiciones del contrato. Ius Variandi: Generalidades. Requisitos. Consentimiento. Cambios posibles. Remuneración. Despido indirecto. Poder disciplinario. Requisitos. Deberes del empleador. Pago de la remuneración. Deber de seguridad y protección. Deber de seguridad personal. Deber de seguridad patrimonial o indemnidad. Deber de protección, alimentación y vivienda. Deber de ocupación. Deber de diligencia e iniciativa. Deber de observar las obligaciones respecto de los organismos sindicales y de la seguridad social. Entrega del certificado de trabajo. Deber de no discriminar e igualdad de trato. Deber de llevar libros. Deber de información profesional. Deber de información. Balance Social. Derechos del Trabajador. Invenciones o descubrimientos del trabajador. Derecho a la formación profesional en las Pymes. Derecho a la intimi14

dad: nuevas tecnologías y utilización del correo electrónico. Deberes del trabajador. Deber de diligencia y colaboración. Deber de fidelidad. Deber de obediencia. Custodia de los instrumentos de trabajo. Responsabilidad por daños. Deber de no concurrencia.

UNIDAD X: REMUNERACIÓN Concepto. Caracteres de la remuneración. Salario Mínimo, Vital y Móvil. Salario convencional y garantizado. Sueldo Anual Complementario (SAC). Incremento de la remuneración básica (Decretos 392/2003 y 1347/2003). Clasificación de la remuneración. Por tiempo y por resultado. Por tiempo (art. 104 L.C.T.). Por resultado o rendimiento (art. 104 L.C.T.). Principales y complementarias. Complementarias. En dinero y en especie (arts. 124 a 129 L.C.T.). Sujetos. Tiempo. Lugar. Medios de pago. Prueba del pago. Recibos (arts. 138 a 146 L.C.T.). Adelantos. Retenciones. Deducciones y compensaciones (arts. 131 a 133 L.C.T.). Protección de la remuneración frente a los acreedores del empleador (privilegios) y del trabajador y frente al propio trabajador. Protección frente a los acreedores del empleador. Privilegios. Protección frente a los acreedores del trabajador. Protección frente al propio trabajador. Prestaciones no remuneratorias. Beneficios sociales. Prestaciones y compensaciones complementarias no remunerativas.

UNIDAD XI: RÉGIMEN DE JORNADA Concepto de jornada. Extensión. Fundamento. Exclusión de la legislación provincial. Exclusiones y excepciones. Trabajos exceptuados de la jornada máxima de la ley 11.544. Trabajos con jornada máxima sobre la cual se puede obligar, excepcionalmente, a trabajar horas extraordinarias. Jornada normal diurna. Jornada nocturna. Jornada insalubre. Jornada promedio admitida por la disponibilidad colectiva (art. 198 L.C.T.). Horas extraordinarias. Pago de las horas que exceden la jornada pactada inferior a la legal. Límite a la realización de horas extraordinarias. La extensión de la jornada en el derecho comparado.

UNIDAD XII: DESCANSOS, FERIADOS, VACACIONES Y LICENCIAS Las pausas en la relación de trabajo. Descanso diario. Descanso semanal. Feriados y días no laborables. Vacaciones anuales. Concepto. Requisitos para su goce. Tiempo mínimo. Antigüedad. Distintas situaciones. Plazos. Acumulación y fraccionamiento. Período de otorgamiento. Omisión de otorgamiento. Retribución . PYMES. Extinción del contrato. Régimen de las licencias especiales

UNIDAD XIII: ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES Concepto y alcance. Cómputo de los plazos retribuidos. Conservación del empleo. Distintas hipótesis: reincorporación al trabajo. Incapacidad absoluta. Incapacidad defi15

nitiva parcial. Incapacidad absoluta. Obligaciones del dependiente. Facultades del empleador. Liquidación de salarios por enfermedad. Despido.

UNIDAD XIV: TRABAJO DE MUJERES Y MENORES Trabajo de mujeres. Antecedentes. La protección en la legislación actual. Protección por la maternidad. Licencia por nacimiento. Prohibición de trabajar. Conservación del empleo. Aplicación del régimen de enfermedades inculpables. Obligación de comunicar el embarazo. Estabilidad. Descansos diarios por lactancia. Opciones de la trabajadora al finalizar la licencia por maternidad. Estado de excedencia. Reingreso de la trabajadora. Protección del matrimonio. Trabajo de menores. Capacidad. Prohibición de trabajar. Régimen de jornada y descansos. Ahorro. Protección psicofísica.

UNIDAD XV: SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Concepto de suspensión. Notas características. Suspensiones por causas económicas y disciplinarias. Requisitos de validez. Plazos máximos. Salarios de suspensión. A) B) C) D) E) F) G)

suspensiones por causas económicas. Procedimiento preventivo de crisis. suspensión disciplinaria. suspensión por quiebra. suspensión preventiva. suspensión precautoria o cautelar. suspensión por desempeño de cargos electivos y gremiales. servicio militar. Convocatorias especiales.

UNIDAD XVI: DESPIDO Estabilidad en el empleo. Protección contra el despido. Perfeccionamiento de la extinción. Deberes de las partes. Preaviso. Concepto. Plazos. Perfeccionamiento. Efectos. Indemnización sustitutiva. Integración del mes de despido. Despido. Concepto. Comunicación. Efectos. Clasificación. Despido directo e indirecto. Despido con causa. Expresión de la causa. Invariabilidad. Injuria. Casos de injuria del trabajador. Inasistencias y falta de puntualidad. Agresión a compañeros, riñas e insultos. Estado de ebriedad y consumo de drogas. Iniciación de juicios contra el empleador. Pérdida de confianza. Comisión de un delito. Disminución del rendimiento. Participación en una huelga. Uso indebido del correo electrónico e internet. Otros casos de injuria. Casos de injuria del empleador. Negativa del vínculo. Falta de pago de las remuneraciones. Exceso de ius variandi. Suspensiones excesivas. Falta de registración laboral. Falta de depósito de aportes. Negativa de tareas. Acoso sexual. Mobbing o acoso moral en el ámbito laboral. Otros casos de discriminación.

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UNIDAD XVII: INDEMNIZACIONES Régimen indemnizatorio. Indemnización por antigüedad. Art. 245 L.C.T. Remuneración. Tope salarial. Fallos de la Corte. Fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Indemnización mínima. Antigüedad. Indemnización sustitutiva del preaviso (arts. 231 y 232 L.C.T.). Integración del mes de despido (art. 233 L.C.T.). Conceptos de pago obligatorio cualquiera sea la causa de la extinción. Sueldo anual complementario (SAC) proporcional (art. 123 L.C.T.). Vacaciones proporcionales (art. 156 L.C.T.). Días trabajados hasta el despido. Indemnizaciones en distintos contratos. Contrato a plazo fijo (Arts. 90 a 95 L.C.T.). Contrato eventual (arts. 99,100 L.C.T, 68 a 80 ley 24.013). Contrato de temporada (Arts. 96 a 98 L.C.T.). Viajantes de comercio (indemnización por clientela). Indemnizaciones agravadas. Situaciones especialmente protegidas. Despido por maternidad. Despido por matrimonio. Despido durante la licencia por enfermedad. Despido de representantes sindicales. Daño moral. Multas de la ley 24.013 e incremento indemnizatorio del art. 1 ley 25.323. Arts. 80 y 132 bis (según ley 25.345). Falta de pago en término (art. 9 ley 25013). Incremento indemnizatorio del art. 2 ley 25.323. Art. 16 ley 25.561 y Dec. 264/02 y 265/02. Intereses en las indemnizaciones. Pago en juicio. Régimen indemnizatorio de la ley 25.013, derogada por la ley 25.877 (aplicable a contratos iniciados desde el 3/10/98 y extinguidos hasta el 27/3/04). Ámbito de aplicación de la L.C.T. sin la reforma de la ley 25.013 y de la L.C.T. según redacción de la ley 25.877. Generalidad. Preaviso. Indemnización por antigüedad. Despido discriminatorio. Extinción por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo. Despido por matrimonio con reclamo por los arts. 8 y 15 ley 24.013. Piso mínimo. Tope. Despido por maternidad con reclamo por arts. 9 y 15 ley 24013 y art. 132 bis L.C.T. (ley 23.345). Despido durante el goce de la licencia por enfermedad y accidente inculpable (arts. 213 L.C.T.). Trabajador parcialmente registrado. Art. 1 ley 25.323. Despido del delegado gremial. Falta de entrega de certificados de trabajo (art. 80 L.C.T. según ley 25.345). Despido con reclamo en los arts. 10 y 15 ley 24013, art. 2 ley 25.323. Piso mínimo. Tope. Despido con pago de indemnizaciones reducida. Art. 247 L.C.T. Trabajadora que rescinde su contrato al finalizar la licencia por maternidad. Liquidación final. Despido discriminatorio. Ley 25.013. Contrato iniciado después del 3/10/1998 y finalizado antes del 28/3/2004.

UNIDAD XVIII: DISTINTAS FORMAS DE INDEMNIZACIÓN Clasificación de las formas de extinción. Clasificación según los efectos indemnizatorios. No genera indemnización. Indemnización reducida. Indemnización completa. Indemnizaciones agravadas. Clasificación según el origen de la causa o la voluntad que la motiva. Extinción por voluntad del empleador. Despido con justa causa. Despido sin justa causa. Extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes. Causas que afectan al empleador. Fuerza mayor. Falta o disminución de trabajo. Quiebra o concurso del empleador. Muerte del empleador. Causas que afectan al trabajador. Incapacidad del trabajador. Inhabilidad del trabajador. Jubilación ordinaria del trabajador. Muerte del trabajador. Extinción por voluntad del trabajador. Despido indirecto. Renuncia. Abandono de trabajo. Extinción por voluntad de ambas partes. Disolución por voluntad concurrente de las partes o mutuo acuerdo. Vencimiento de plazo cierto. Cumplimiento del objeto o finalización de obra.

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IV. Bibliografía • GRISOLÍA, Julio Armando, "Manual de Derecho Laboral", Lexis Nexis, Bs. As,

Noviembre 2004. • GRISOLÍA, Julio Armando, "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Tratado, Lexis Nexis, Bs. As., décima edición ampliada y actualizada, Noviembre 2004. • ETALA, Carlos, "Ley de Contrato de Trabajo", Astrea, Bs. As., 2004.

V. Estrategia A fin de promover la participación activa de los alumnos en cada clase satelital, el docente a cargo anticipará los contenidos e indicará, especialmente, las lecturas a realizar, destacando aquellos puntos que presenten especiales problemas de comprensión. Las video-clases estarán basadas en conceptos que transmita el profesor, recreados a través de transparencias, gráficos y cuadros sinópticos. Con este método se pretende evitar que los alumnos tomen nota apresurada de todo aquello que se diga en clase dejando de prestar atención a los razonamientos e ignorando los conceptos fundamentales. El profesor deberá indicar al alumno cuales son los conceptos sobre los que debe tomar nota Es importante también aplicar a la enseñanza las «nuevas tecnologías» que el mundo cibernético ofrece tanto a docentes como alumnos. En este sentido se indicará al comenzar el curso los sitios web donde aquellos podrán obtener información relacionada con la materia y con la disciplina laboral en general, generando en el foro un espacio de discusión rico en el intercambio de ideas y opiniones. Otra forma de enriquecer las clases será contando con la participación activa de prestigiosos profesionales, docentes, magistrados y funcionarios, quienes aportarán al alumnado sus conocimientos sobre temas específicos de nuestra asignatura. El trabajo constante y diario en el foro, y la interactuación en dicho espacio entre el docente y el alumno brindará un lugar común para desarrollar un debate rico en ideas.

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VI. Evaluación y condición para regularizar la materia IMPORTANTE!! Los requisitos para regularizar la materia serán informados por el docente a través de los canales pertinentes de comunicación (tanto para alumnos regulares como libres): • • •

Tablón de anuncios Foro de la materia Cuadros de regularización publicados en la página web Manténgase atento!!!

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UNIDAD I 1. EL TRABAJO HUMANO 1.1. Concepto. Valoración «Ganarás el pan con el sudor de tu frente» El conocido precepto bíblico nos recuerda que en la antigüedad el trabajo era considerado como un castigo. Es por ello que el origen etimológico de las palabras que en los distintos idiomas identifican al trabajo, generalmente tienen significados vinculados con situaciones penosas. Así nuestro vocablo castellano: «trabajo», (del mismo origen del italiano, ‘trabaglio’; del portugués ‘trabalho’ y del francés ‘travail’), significa etimológicamente: obstaculizar, trabar. Algunos filólogos lo vinculan con el «tripalium» latino, que era una especie de yugo y también elemento de tortura. Hoy, sin embargo, se ha revalorizado la función del trabajo. Se sostiene que «es un bien escaso», que tiene contenidos económicos, espirituales y sociales, porque posibilita, no sólo el acceso a los bienes y la creación de nuevos bienes sino que promueve el desarrollo integral del individuo y de la comunidad. En nuestra época el castigo de la divinidad consiste en la privación del trabajo, con su secuela de miseria, desarraigo, pérdida de identidad y valoración del individuo, aislamiento familiar y social, etc. Por algo Lord William Beveridge calificó al desempleo como uno de los «jinetes del apocalipsis». Guillermo Cabanellas dice que «puede entenderse por trabajo el esfuerzo humano, sea físico, intelectual o mixto, aplicado a la producción u obtención de la riqueza». Preferimos la simple, pero fascinante, definición que trae la Ley de Contrato de Trabajo en su artículo 4º, cuando expresa: «El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico...» Dice Juan Carlos Fernández Madrid que esta es una norma rectora que da primacía a la persona humana y a su realización. Probablemente -según nuestro criterio- esta sea la norma legal más importante establecida en el derecho laboral argentino; implica, sencillamente, el triunfo de la dignidad humana sobre las cosas, sobre los meros aspectos económicos.

1.2. El trabajo como derecho y deber social Según señala Guillermo Cabanellas(*), el dogmatismo liberal de la Revolución Francesa condujo en un aspecto más, de la libertad absoluta reconocida al hombre, a que el trabajo fuera un derecho individual, tanto en su aspecto positivo (dedicación de la actividad personal a la profesión elegida) como en el negativo de no desempeñar ocu21

pación alguna. Con distinta motivación, apoyándose unos en el Derecho Natural y basándose otros en la forzosa cooperación que la vida social impone, se establece que el trabajo es también, y ante todo, una obligación socialmente exigible. Así, el trabajo deja de constituir el medio natural y optativo para ganar el sustento diario o para mejorar la posición de cada cual, y se convierte en obligatorio hasta para los poseedores de medios de fortuna bastantes importantes como para no preocuparse por el pan de cada día; y esto, por el deber de contribuir a la mayor riqueza y bienestar general. En este sentido se declara que, si el trabajo es precepto impuesto al hombre por la naturaleza, su cumplimiento será exigible en justicia, porque la voz del deber requiere desenvolver las facultades físicas y espirituales conforme a la estructura orgánica y al ser moral. Aún sin alcanzar el grado de coerción que torna ineludible el trabajo por movilización bélica, imperativos de la economía nacional, prestaciones estatales o municipales con carácter de impuesto o penas que se traducen en trabajos, forzosos o forzados, el trabajo se ha erigido genéricamente en obligación de carácter social para todos los habitantes del país en condiciones físicas de prestar servicios útiles.

1.3. La dignidad del trabajo Siguiendo al mismo autor (Cabanellas) recordamos que el trabajo fue denigrado en la sociedad antigua y medieval, habiéndose reducido su apreciación al enfoque económico de una mercancía. Fue la Doctrina Social de la Iglesia, iniciada por León XIII en 1891 (aunque es consecuencia de antiguas tradiciones cristianas) la que revalorizó el trabajo señalando en su Encíclica Rerum Novarum que: «El trabajo común según el testimonio de la razón y de la filosofía cristiana, lejos de ser un motivo de vergüenza hace honor al hombre, porque le proporciona un medio noble de sustentar su vida». En los tiempos modernos se alza un coro de alabanzas al trabajo, entre las voces más notorias preciso es recordar a Juan Bautista Alberdi (considerado un visionario del Derecho del Trabajo, al punto de que la Universidad de Tucumán ha puesto su nombre al Instituto de Derecho Laboral) quien decía «La tierra es la madre; el hombre es el padre de la riqueza. En la maternidad de la riqueza no hay generación espontánea. No hay producción de riqueza si la tierra no es fecundada por el hombre. Trabajar es fecundar. El trabajo es la vida, es el goce, es la felicidad del hombre. No es un castigo... Trabajar es crear, producir, multiplicarse en las obras de su hechura: nada puede haber más plácido y lisonjero para una naturaleza elevada». ¡Qué contraste de estas expresiones con las del filósofo inglés John Locke quien decía «Cuando la mano se emplea para manejar el arado y la azada, la cabeza raramente se eleva a ideas sublimes...» (The reasobleness of Christianity).

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Actividad Nº 1 a) Realice un análisis y comentario sobre las expresiones que del trabajo realizan: - La Biblia: - J. B. Alberdi - John Locke b) Elabore su propio concepto de trabajo. c) Reflexione sobre las relaciones entre el trabajo, la dignidad humana y las funciones sociales del mismo.

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2. DOCTRINAS POLITICAS El análisis de las ideologías que han dominado (y dominan) al mundo nunca ha sido desapasionado. Aún aquellos que han anunciado «la muerte de las ideologías», revelaron con tal anuncio su propia ideología y reavivaron las llamas de quienes sienten que el hombre debe alimentar el fuego de los grandes ideales. Creemos que negar las ideologías es como desconocer la existencia del amor: no lo podemos palpar, pero existe. Pero las ideologías, como toda obra humana, no son perfectas, debemos rescatar de ellas sus aspectos positivos y desechar sus lacras. Todas las ideologías han sido utilizadas por seres despreciables: dictadores (comunismo y socialismo), genocidas (corporativismo), terroristas (anarquismo), corruptos e insensibles (liberalismo); pero ello no debe cegarnos en advertir que todas ellas, han tenido algún aspecto beneficioso para la humanidad y que han sido inspiradas por hombres que pretendían un mundo mejor.

2.1. Liberalismo No hay duda que la Revolución Francesa, al margen de la gravitación del pensamiento de la Ilustración fue la respuesta coherente a una suerte de tensión que la sociedad europea venía experimentando desde el ocaso del absolutismo monárquico que no se resignaba a compartir el poder ni a hacer prudentes concesiones a las ascendentes clases burguesas. Coincide la Revolución Francesa, cronológicamente, con el nacimiento de la Revolución Industrial, de allí su profunda repercusión en el ámbito de las relaciones laborales. El liberalismo surgido a consecuencia del triunfo de la Revolución Francesa, implante el principio fundamental de la libertad de trabajo, garantizando la autonomía de la voluntad de los contratantes en la celebración del contrato de trabajo. Las consecuencias del liberalismo en materia social son harto conocidas. Privados los trabajadores de una legislación protectora y proscripto el derecho de Asociación profesional por la ley Le Chapelier, los trabajadores se vieron sometidos a condiciones inhumanas de trabajo, porque a causa del abstencionismo estatal, quedaron librados a sus propias fuerzas para contratar condiciones dignas de trabajo. El Estado, influido por el liberalismo de la Revolución Francesa, organizado para proteger los intereses de la burguesía capitalista, se «abstenía» de intervenir en las relaciones de patrones y obreros, dejando que se las arreglaran de acuerdo al libre juego de sus conveniencias recíprocas. El liberalismo económico asimiló el trabajo humano a una mercancía y, por consiguiente el precio de ésta quedó sometido a los vaivenes de la conocida ley de la oferta y la demanda. Consecuentemente, en la práctica, la aplicación de la explotación del hombre por el hombre, con todas sus nefastas consecuencias sociales.

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2.2. Socialismo Según señalaba La Tour du Pin (Hacia un orden social Cristiano) «El liberalismo ha engendrado al socialismo como consecuencia ineludible de sus doctrinas y reacción obligada de sus prácticas». El socialismo ha atravesado distintas etapas, iniciándose con la fase utópica de Tomas Moro y Campanella, siguiendo un período romántico con Saint Simon, Fourier y Proudhon, avanzando con la científica de Marx y Engels para culminar con la etapa revisionista o parlamentaria de Bernstein, Lasalle y Mac Donald. En su esencia la ideología socialista postula para la solución de los problemas sociales, la abolición de la propiedad privada, la socialización de los medios de producción capitalista y el trabajo obligatorio para todos.

2.3. Comunismo En una noción amplia se entiende por comunismo la doctrina social y política basada en la comunidad general de bienes y el movimiento de masas que propugna la abolición de la propiedad privada y la instauración de la «dictadura del proletariado». En los hechos el comunismo accedió al poder con la Revolución Rusa de Octubre de 1917, (años más tarde en China) la que para consolidarse desestimó el ejercicio de la democracia instaurándose una burocracia que aterrorizó a la mayor parte de la población. Los comunistas nunca pudieron explicar las bondades de su «paraíso» frente al muro de Berlín. Sin embargo la caída del muro no debe verse sólo como el fracaso del comunismo, sino también como fruto de la convergencia de los sistemas ya que el Capitalismo evidentemente se humanizó y se «socializó» en el curso de este siglo.

2.4. Anarquismo El anarquismo coincide con el comunismo en la idea de la supresión de la propiedad privada, pero se diferencian en que el anarquismo propone también las supresión violenta del Estado, propugnando un régimen libre donde no haya leyes ni autoridades. El nuevo régimen sería comunista libertario, no autoritario como el soviético. El anarquismo tuvo como representantes más destacados a dos nobles rusos: el príncipe Kropotkine («rebelaos contra todas las leyes») y Bakounine («la libertad es el fin supremo de todo desarrollo humano»), ambos hombres de ciencia. El anarquismo tuvo una influencia poderosa en el movimiento obrero entre 1870 y 1930, luego comenzó a declinar hasta su práctica desaparición en la actualidad.

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2.5. Corporativismo Dice Deveali que es interesante señalar los elementos tan dispares que coexisten en el fascismo; su doctrina política es de negación de la democracia, de exaltado nacionalismo, y su dictadura representa una forma de Estado totalitario y autoritario, sin embargo su doctrina social a través del derecho corporativo permitía a los trabajadores por medio de sus organizaciones sindicales una amplia participación en la política económica y social. Incluso el régimen de Mussolini estableció en abril de 1927 la «Carta del Lavoro» (Carta del Trabajo) que establecía una amplia gama de derechos en favor de los trabajadores. El fascismo instituyó una organización del trabajo basada en la existencia de sindicatos únicos por profesión, sometidos a un estricto control del Estado, al punto de ser consideradas entidades de derecho público. El sindicato no sólo perseguía fines económicos sino culturales y patrióticos. Los sindicatos se agrupaban en 4 confederaciones que abarcaban todas las actividades económico-sociales del país, que integraban organismos mixtos con otras 4 confederaciones empresarias. Esta conjunción daba lugar a las corporaciones, cuyo consejo nacional era algo así como el estado mayor de la economía italiana. El nazismo adoptó varias de las ideas del corporativismo pero se diferenció fundamentalmente por su pensamiento anticristiano y racista. Ambos regímenes cayeron estrepitosamente con su derrota en la Segunda Guerra Mundial, aunque varios países imitaron tanto la estructura laboral como el sistema dictatorial (Portugal de Antonio Salazar, España del «Generalísimo» Franco).

2.6. Neo liberalismo Como directa consecuencia de la crisis energética que en la década de los ’70 afecta seriamente las economías de los países industrializados, resurgen las ideologías que culpan a la intervención del Estado como causante de todos los males al alterar morbosamente las leyes del mercado. Esas ideologías tienen su correlato en el ámbito laboral en las ideas de «flexibilización» que más adelante analizaremos. En 1962 la Universidad de Chicago publicó la obra «Capitalismo y Libertad» que junto con «Libertad de Elegir» conforman un poco la «biblia» de este nuevo dogma. Su autor Milton Friedman, en colaboración con su esposa Rose, fue galardonado, en 1976, con el Premio Novel en Materia Económica. Friedman formula una reivindicación expresa de Adam Smith y una encendida crítica al Estado de Bienestar propulsado por el presidente norteamericano Franklin Delano Roosevelt. En el ámbito de las relaciones laborales Friedman sostiene que el secreto del crecimiento de la clase obrera en Estos Unidos obedece a la vigencia del mercado libre, formulando una encendida crítica a las asociaciones sindicales (en especial a las que nuclean a los médico).

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Con una especie de efecto «dominó» los distintos países han ido abandonando distintas funciones del Estado en el entendimiento de que la mayoría de ellas resultarán más eficientemente administrada en manos privadas. Este es indudablemente un tema polémico, sobre el que -a la luz de la experiencia argentina- cada uno debe tener su comprometida opinión.

2.7. Neo Corporativismo En algún viaje al extranjero nos sorprendieron los profesores italianos que hacían referencia constante y no peyorativa al «neo corporativismo». Luego de hacerles notar nuestra sorpresa entendimos que para ellos tal palabra no contiene una carga emotiva o peyorativa como en Latinoamérica. En una oportunidad el profesor Gino Giugni (actual Ministro de Trabajo de Italia y ex Senador por el Socialismo) nos explicó que con el término neocorporativismo sólo se hace referencia a los mecanismos tripartitos de negociación y participación entre el Estado y las organizaciones obreras y empresarias. La principal diferencia es que estas organizaciones son independientes del Estado. A diferencia del liberalismo o del neo-liberalismo, el neo corporativismo propugna la participación de los actores sociales y la concertación para la elaboración de las políticas del Estado. Ello ha dado lugar en la mayoría de los países de Europa a la celebración de «Pactos Sociales» y a la creación permanente de organismos de concertación como el «Consejo Económico-Social».

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Actividad Nº 2 a) Complete el siguiente cuadro:

Doctrinas Políticas

Ideas Principales del Trabajo

Liberalismo Socialismo Consumismo Anarquismo Corporativismo Neo Liberalismo Neo Corporativismo

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Concepto

3. DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA. LA CUESTION SOCIAL La Iglesia, son su milenaria sabiduría, quizá ha expresado una síntesis de los mejores aspectos de las ideologías que hemos analizado, ubicándose en forma equidistante tanto del individualismo posesivo como del socialismo colectivista. Al seguir las enseñanzas que predicó Cristo, el Cristianismo es doctrina de justicia y caridad, y tiene un aspecto social: la fraternidad humana establecida como un deber. Cristo dijo a sus discípulos poco ante de morir: «Un mandamiento nuevo os doy: que os améis los uno a los otros, y del modo que Yo os he amado, así también os améis recíprocamente» (Juan XIII-45). Aquellas enseñanzas del evangelio fueron incrementadas conformando una doctrina social y solidaria a través de las predicaciones de los Padres de la Iglesia (San Agustín, Santo Tomás, San Francisco, etc.).

3.1. Encíclicas papales El 15 de mayo de 1981 el Pontífice León XIII daba a conocer su encíclica sobre las «Cosas nuevas» (Rerum Novarum). Esta Encíclica, conocida como Carta Magna del catolicismo social, se refiere a cuatro temas fundamentales: propiedad, trabajo, intervención del Estado y asociaciones. La Encíclica condena por igual al Capitalismo y al Socialismo como estaban concebidos en aquel entonces. Sostenía que es injusta la abolición de la propiedad privada, pero sosteniendo la función social de la propiedad. Como la propiedad pertenece a Dios el hombre es un simple usufructuario de los bienes terrenales. En cuanto a la intervención del Estado decía León XIII que «El Estado velará preferentemente por los derechos de la clase pobre, porque la raza de los ricos, como se puede amurallar con sus propios recursos, necesita menos del amparo de la autoridad pública; el pobre pueblo, como carece de medios propios con qué defenderse, tiene que apoyarse grandemente en el Patrimonio del Estado». Con relación al trabajo afirma que la libertad contractual en las relaciones entre patronos y obreros debe restringirse, pues «lo primero que hay que hacer es liberar a los obreros de la crueldad de los hombres codiciosos, que a fin de aumentar sus ganancias abusan si moderación alguna de las personas como si no fueran personas sino cosas»; surge, pues el concepto cristiano respetuoso de la dignidad del obrero, en contraposición con el liberal, que considera al trabajo como una mercancía. La Encíclica se preocupa también por la limitación de la jornada de trabajo, por el salario justo, por el trabajo de los niños y mujeres. Finalmente propugna la creación de asociaciones de trabajadores como medio para equilibrar los desbordes de los patrones.

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Los sucesivos pontífices volvieron sobre la Cuestión Social, así Pío XI al cumplirse el 40 aniversario de la «Rerum Novarum» dicta su encíclica «Quadragésimo Anno» que interpreta y complementa la anterior, realizando una fulminante condena del comunismo que ya campeaba en la órbita soviética. Esta condena es reiterada por Pío XI en la Encíclica «Divini Redemptoris», y también el Nazismo en la Encíclica «Mit Brenneder Sorge» (Con ardiente pesar). En el 70 aniversario de la Encíclica Rerum Novarum, Juan XXIII promulga su «mater et Magistra», este Papa «Juan el Bueno» formula un encendido elogio a nuestra materia señalando que las anteriores encíclicas «han contribuido eficazmente al nacimiento y desarrollo de un nuevo y nobilísimo ramo del derecho, a saber, el Derecho Laboral». En marzo de 1967, Paulo VI da a conocer su «Populorum Progressio» donde en forma patética describe los desequilibrios sociales de nuestra época, donde condena al Capitalismo desenfrenado y llega a proponer un «Fondo Mundial», alimentado con parte del presupuesto militar para ayudar a los países desheredados.

3.2. Dignidad de la persona y de la familia Juan Pablo II promulgó dos encíclicas referidas a la Cuestión Social: «Laborem Excersens» y «Centesimus Annus» Esta última obviamente referida al centésimo aniversario de la Rerum Novarum. En ambas se destaca que el principio de dignificación y de prioridad del trabajo respecto del capital constituye el basamento de la Doctrina Social de la Iglesia. Así expresa que «aparte de los derechos que el hombre adquiere con su propio trabajo, hay otros hechos que no proceden de la obra realizada por él, sino de su dignidad esencial de persona» (L. 11, pág. 24).

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Actividad Nº 3 1) a)Realice una síntesis reflexiva sobre el contenido de las diferentes encíclicas. b)Subraye las ideas fundamentales. c)Sintetice el pensamiento de la Iglesia sobre la función e importancia del trabajo para el hombre y la sociedad.

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4. EVOLUCION HISTORICA La historia del trabajo humano se confunde con la historia misma de la humanidad por lo que excede las posibilidades de estos escritos realizar un análisis exhaustivo de las distintas formas en que el trabajo humano influyó sobre avances y retrocesos de nuestra civilización. Por ello sólo diseñaremos un paisaje de la labor humana en grandes pinceladas.

4.1. Historia del Trabajo. En la antigüedad el elemento fundamental en que se apoyaron las sucesivas culturas (caldeos, asirios, egipcios, griegos, romanos, incas, mayas, aztecas, etc.) fue la esclavitud, proveniente principalmente de los prisioneros de guerra. (etimológicamente deriva de «esclavo»= prisionero). Ello implicó una «humanización» al trato de los vencidos que en una primera época eran ajusticiados de inmediato; también resultó una solución más práctica para quienes se apropiaban así de la fuerza de trabajo. En Roma la esclavitud se nutría también de los deudores morosos y de los extranjeros clandestinos. Los plebeyos obtuvieron en Roma importantes reivindicaciones luego de la protesta del 493 a. de C. cuando se refugiaron en el Monte Aventino. Los esclavos tuvieron su violenta rebelión conducidos por Espartaco (113-71 a. de J.C.) que tuvo en jaque a los romanos durante varios años hasta que Marco Craso al frente de ocho legiones, lo derrotó completamente. La Edad Media presenta una simple evolución de las instituciones precedentes. La esclavitud, de servicio personal, se transforma en servidumbre de la tierra, a través de los siervos de la Gleba, quienes, si bien gozaban de una mayor libertad que los esclavos, quedaban adscriptos a las fincas, con las cuales eran enajenados y de cuyo dueño o señor dependían estrictamente. En esa época empiezan a conformarse las asociaciones de artesanos, cofradías o corporaciones de oficios que se convierten en poderosas entidades de todas las ciudades medievales. Paralelamente en América se desarrolla el fenómeno de la Conquista, que utiliza tres instituciones originales en relación a los nativos, el repartimiento, la encomienda y la mita. La primera fue establecida por cuenta propia por Colón obligado a trabajar a los indios para el mantenimiento de los conquistadores; ellos se «repartían» en función de su jerarquía: 100 indios para los oficiales del rey; 80 para los caballeros; 50 para los escuderos, etc. La Reina Isabel ordenó su supresión pero la lejanía de la metrópoli permitió que la institución sobreviviera varias décadas. La encomienda era una especie de repartimiento, pero con la obligación del encomendero de enseñar a los indios la fe cristiana y defenderlos en sus bienes y

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personas. La encomienda fue sustituida por el tributo que implicaba que los indios podían vivir libremente pero satisfaciendo el pago de una contribución para la Corona. La mita es una institución de origen precolombino (su mismo nombre proviene del quechua = turno) que consistía en trabajos comunitarios obligatorios, pero rodeados de una serie de protecciones propias del Derecho Laboral (jornada limitada, descansos, salario mínimo, protección de la enfermedad, etc.).

4.2. Historia del Derecho del Trabajo. Leyes de Indias Leyes de Indias. Nuestra visión eurocentrista nos hace perder de vista los importantes antecedentes que América dio al mundo en materia de Leyes Obreras con su profusa Legislación de Indias, cierto es, que ellas fueron escasamente cumplidas (el famoso «acato pero no cumplo»); pero también es verdad que se adelantaron 400 años en la formulación de normas laborales que aún hoy siguen siendo atacadas por caballeros medievales redivivos. El testamento de la Reina Católica, hecho en 1504, constituye la piedra fundamental de la legislación indiana, con la defensa del indio como especial preocupación. Allí encarga a su esposo e hijos: «Pongan mucha diligencia y no consientan ni den lugar a que los indios, vecinos y moradores de las Islas y Tierra Firme, ganadas y por ganar, reciban agravio alguno en sus personas ni bien; más manden que sean bien y justamente tratados; y si algún agravio han recibido lo remedien y provean». Este conjunto normativo fue precedido por la obra de humanista y juristas de la talla de Francisco de Vitoria, Gines de Sepúlveda, Domingo de Soto y Francisco Suárez. La Recopilación de las leyes de los Reinos de Indias, contenía más de 10.000 leyes distribuidas en 9 libros. Nuestro tema se ubica principalmente en el libro VI. Uno de los aspectos especialmente garantizado es el de la libertad de trabajo, disponiendo que los indios como hombres libres y exentos del servicio personal; pudieran hacer de sus personas lo que por bien tuvieren; que solo trabajan en las obras en caso de hacerlo voluntariamente y siempre que se les pagara. En 1593, Felipe II estableció para las Indias la jornada semanal de 47 horas y la diaria de 8 horas, repartida en dos mitades de cuatro, según conviniere a la salud de los obreros, a fin de defenderlos de los rigores del sol. Las cuarenta y siete horas semanales eran resultado de terminar el trabajo antes los sábados, para permitir, sin aumento de molestia, que los obreros acudiesen al cobro, procurándose fuese en lugar de comodidad». El trabajo no debía comenzar antes de salir el sol ni continuar luego de ponerse éste, aunque fuese voluntad de los indios proseguir las tareas (limitación de la autonomía de la voluntad). Durante la jornada debían tener tiempo para cultivar sus propias tierras, almorzar y descansar media hora después de cada comida. En algunas minas la jornada se limitaba a 7 horas (anticipándose a la actual tarea insalubre).

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Las Ordenanzas de Hernandarias de 1603, imponía el descanso no sólo en domingo, sino también el sábado por la tarde (sería más correcto entonces hablar de «sábado americano» en vez de «sábado inglés»). Estas leyes también protegieron el pago de la retribución justa a los nativos, estableciendo incluso, el principio «in dubio pro operario», a favor del indio, para el caso de que hubieren dudas si el encomendero había cobrado los tributos. Se estableció un salario mínimo de real y medio de oro por día. Señala Bialet Massé que en 1904, en la Argentina no ganaba eso ningún peón de las Provincias del Norte. El pago de los salarios debía hacerse en dinero efectivo, en mano propia, ante los justicias, el protector de indios y el párroco. Se prohibía el pago en especie o deducciones superiores a la cuarta parte, bajo pena de severas multas. También era a cargo del patrono la comida diaria de los indios. Con respecto al salario justo, se declaraba que los indios debían ser pagados para que pudieran vivir y sustentarse de su trabajo, el jornal debía calcularse por el tiempo trabajado más el de ida a las tareas y el de vuelta a la casa. Los indios que se accidentaban en el trabajo debían recibir la mitad del jornal, hasta su total curación. La simple enfermedad era remunerada durante un mes. Los indios podían hacerse atender en hospitales costeados por los encomenderos, quienes tenían obligación de tener médicos para la cura de los indios enfermos. Por considerarse tareas insalubres para los indios se les prohibía ocuparse en los ingenios de azúcar, en las pesquerías de perlas y en la granjería de la coca. También se prohibían cargas pesadas (se limitó hasta dos arrobas, 24 kgs.). Se prohibía, en principio, el trabajo de mujeres y menores; se protegía el periodo de embarazo. Además de aquella legislación de Indias los virreyes dictaron normas ampliatorias como las de nuestro recordado don Francisco de Toledo, Virrey del Perú, que a mediados del siglo XVI dictó Ordenanzas que protegían al indio como persona y como trabajador, especialmente en las tareas de las minas y en cuanto al cultivo de la coca.

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Actividad Nº 4 a) A través de un gráfico exponga los momentos principales que se pueden identificar en una evolución histórica del trabajo. b) ¿Por qué fueron tan importantes las leyes de Indias?

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4.3. La Revolución Industrial El siglo XVIII fue conocido como el «siglo del vapor». La primera máquina a vapor digna de ese nombre fue instalada por Newcomen para desagotar una mina inglesa en 1712. Poco después James Watt, un mecánico de mantenimiento de la Universidad de Glasgow la perfecciona, y a fin de siglo las construye en nivel masivo (más de 500 máquinas). La transformación que produjo el maquinismo se vio reflejada en la industria textil, con la aparición de la «lanzadera volante» en 1773. Luego las innovaciones técnicas se trasladan al campo de la metalurgia, de la industria química y al nacimiento de los Ferrocarriles. Esta evolución iniciada en Inglaterra se trasladó rápidamente al continente Europeo, a pesar de que el Reino Unido protegió hasta con la pena de muerte la exportación de sus descubrimientos técnicos. Pero las máquinas no disminuyeron los sufrimientos y miserias de la clase trabajadora, por el contrario los agravó, ello produjo que en las Revoluciones Parisinas de 1830 y 1848 se destruyeron imprentas, hilanderías, etc.. La máquina también implica una clara división del trabajo ya que se simplifica la labor del operario que se limita a una acción única y rutinaria, repetida hasta el cansancio. Pero la actividad industrial exige, además, una disciplina más estricta por lo que los industriales procuraron contratar mujeres y niños, más maleables y baratos. Para fortalecer la disciplina se aplican multas y castigos. La ocupación de niños y mujeres fue posible también ya que el nuevo proceso industrial no exigía la fuerza del adulto varón. Como ejemplo del grado de explotación al que fueron sometidos estos sectores, baste recordar que aún en este Siglo (1907), la Unión Industrial Argentina aceptaba reducir la jornada de los menores a ¡10 horas! diarias. Coincidentemente el día internacional de la mujer se conmemora recordando la muerte de 113 hilanderas norteamericanas de la Fábrica Cotton, que murieron quemados un 8 de marzo de 1857 en un incendio intencional provocado como represalia por haber reclamado 3 puntos: mejores condiciones de trabajo, reducción de la jornada laboral de 16 a 10 horas y sufragio universal. La emigración campesina y el crecimiento demográfico garantizaron la existencia de lo que Marx llamó «ejército industrial de reserva», que permitía reducir los salarios por debajo de los niveles de subsistencia. Por otra parte la contratación de menores y mujeres aumenta la oferta de trabajo e implica menores salarios, ya que el adulto debía percibir una retribución suficiente para la subsistencia propia y de su familia, lo que resulta innecesario cuando esta se incorpora al mercado de trabajo. La misma máquina también contribuye a aumentar el número de desempleados. A la injusticia del régimen Capitalista en el plano económico se unió su insensibilidad ante la destrucción de la familia, el fomento del alcoholismo, la desocupación crónica, la degradación personal.

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4.4. Acción Sindical Sabido es que el movimiento obrero sufrió una etapa de represión en la que el mero hecho de asociarse era considerado delito. Ello ocurrió en Francia con el Edicto Turgot y luego con la Ley Chapelier y en Inglaterra con las Combination Acts de 1799 y 1800. Esta etapa duró en Francia hasta 1864 en que fue despenalizada la asociación gremial, pero sin reconocerse como derecho, lo que recién ocurre en 1864 con la ley WaldekRousseau de 1884. Los obreros ingleses y los franceses comenzaron a desarrollar movimientos de resistencia a principios del siglo XIX y, para los años 30 ya se habían producido huelgas textiles en Lyon (Francia) y en Manchester (Inglaterra). Pero aún eran huelgas en las que los obreros simplemente se lanzaban a resistir las formas más brutales de opresión capitalista, estaban guiadas por la necesidad inmediata de disminuir el grado de explotación, y no se planteaban ir más allá de estos objetivos inmediatos. Recién con el crecimiento de las ideas anarquistas, socialistas y marxistas el movimiento obrero se plantea reivindicaciones que llegan hasta la supresión del Estado.

4.5. Intervención Estatal Las ideas preponderantes a partir de la Revolución Francesa, propugnaban que el Estado cumpliera una mera función de «gendarme» de las leyes del mercado, es el famoso «Laissez Faire, Laissez Passer», inspirado en las teorías del Economista Escocés Adam Smith que en 1776 había publicado su «Wealth of Nations» (La riqueza de las Naciones). Tales teorías permitieron grados inauditos de explotación como hemos referido anteriormente. Pero gradualmente la acción sindical y el avance de las ideas que rescataban la función tutelar del Estado apoyadas en la doctrina social de la Iglesia, impusieron el dictado de normas dirigidas en primer lugar a proteger a los niños y las mujeres, luego a todos los asalariados. También, a fin del siglo pasado, se advierte la impotencia del derecho común para dar solución a la problemática de los accidentes de trabajo que se producen como consecuencia de las nuevas formas de producción y las deficientes condiciones de trabajo, por lo que se dictan las primeras leyes de la materia. Sin embargo el dictado de leyes protectoras resultaba insuficiente si no se establecía un estricto control sobre su aplicación. Fue así que a comienzos de este siglo se utiliza el «poder de policía» estatal (policía del trabajo) que a través de organismos administrativos (ministerio de trabajo) ejerce el contralor de la normativa laboral.

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4.6. Historia del trabajo en la Argentina Nos ocuparemos aquí, brevemente, de algunos hechos poco conocidos, inmediatamente anteriores y posteriores a la Revolución de Mayo, ya que las relaciones laborales en el Virreinato del Río de la Plata no fueron en absoluto diferentes de las analizadas más arriba como vigentes en el resto de América Latina. Un acontecimiento previo a los sucesos de mayo y que involucra a uno de sus protagonistas, fue cuando Cornelio Saavedra en 1795, desempeñándose como síndico procurador del Cabildo, emitió un dictamen fulminando la existencia del gremio de zapateros, creado en 1790, basándose en la libertad de trabajo y diciendo que: «este derecho de trabajar es el título más sagrado e imprescriptible que conoce el género humano: persuadirse que se necesita el permiso de un gremio para no ser gravoso a la sociedad, para no ser ocioso, para ganar de comer, es un delirio; decir, que la suprema potestad del príncipe es que debe vender el derecho de trabajar, es una monstruosidad: así el poder soberano lejos de restringir el uso de este derecho por prohibiciones debe asegurar a todos los ciudadanos al goce pleno de semejante prerrogativa» (la cita es de Alfredo Palacios, en «El Nuevo Derecho», 1920, pág. 202). Quizá una de las primeras normativas laborales dictadas por el Gobierno Patrio fue el Reglamento dictado por el Dr. Manuel Belgrano en su campamento de Tacuarí el 30 de diciembre de 1810 donde advertía que los naturales eran tratados pero que «bestias de carga», por lo que disponía en su artículo 28 que «Todos los conchabos con naturales se han de contratar ante el Corregidor o Alcalde del pueblo donde se celebren, y se han de pagar en tabla y mano, en dinero en efectivo, o en efectos, si el natural quisiera, con un diez por ciento de utilidad, deducido el principal, y gastos que tengan desde su compra, en la inteligencia de que no ejecutándose así, serán los beneficiados de hierba multados por la primera vez en 100 pesos, la segunda con 500 y por la tercer embargados sus bienes y desterrados, destinando aquellos valores por la mitad al delator, y fondo de escuelas». También San Martín, siendo gobernador de la provincia de Cuyo dictó en 1814 el siguiente reglamento de trabajo: 1º) Que ningún peón puede mudar de patrón sin tener boletas de éste que acredite no deberle cosa alguna. 2º) Que el patrón que maliciosamente no quiera dar la correspondiente boleta al peón que por no adeudar nada le pide con justicia, puede ser demandado, y en consecuencia, el Juez, probando el hecho, multará al patrón en 50 pesos; 3º) Que cualquier peón que se encuentre ocioso en horas de trabajo será prendido y destinado a los cuarteles en calidad de recluta... Probablemente este Reglamento y el Bando que en 1815 dicta el Gobernador Manuel Oliden para la provincia de Buenos Aires, sean el origen de las tristes de la célebre

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«papeleta» y de las desventuras de los gauchos argentinos como han sido descriptas magistralmente por José Hernández. Al finalizar el siglo XIX no había cambiado sustancialmente la situación de los trabajadores rurales como se desprende del «Informe sobre el Estado de las Clases Obreras en el Interior del País» elaborado por Juan Bialet Massé, por requerimiento del Ministro del Interior Joaquín V. González, durante la Presidencia del Gral. Roca, en 1904. Bialet Massé fue una extraordinaria personalidad que ostentaba los títulos de abogado, médico e ingeniero y elaboró un voluminoso trabajo luego de haber recorrido miles de kilómetros de nuestra dilatada geografía. Su «Informe» puso al desnudo la situación de explotación de los trabajadores del interior de la república, y el desamparo de las economías regionales. Esta obra fue el antecedente necesario del «Proyecto de la Ley Nacional del Trabajo» que presentara, poco después, ante el Congreso, el Dr. Joaquín V. González. De ese ambicioso código laboral sólo pudo sancionarse una ley en setiembre de 1905, la ley Nº 4661, estatuyendo el descanso dominical; fue la primer ley laboral argentina. Salta fue una de las primeras provincias en adherir a esa ley nacional. Pero el mismo gobierno que dictó aquella primera Ley Laboral, había sancionado, pocos años antes (1902), la triste «ley de residencia» por la que el Poder Ejecutivo, sin intervención judicial, podía ordenar la salida del territorio de la nación de todo extranjero que «perturbe» el orden público. Esta ley fue un instrumento de persecución a las organizaciones obreras que contaban en sus filas con numerosos exiliados (italianos, alemanes, polacos, etc.). Recién fue derogada en 1958. En Enero de 1919 tienen lugar en Buenos Aires, los sucesos que se conocerían como de la «Semana Trágica». Los obreros de los Talleres Metalúrgicos Pedro Vasena se encontraban en huelga reclamando la reducción de la jornada de 11 a 8 horas, la vigencia del descanso dominical, aumentos salariales y reincorporación de delegados despedidos. Los Talleres, una de las principales empresas del país, pertenecían mayormente a capital británico, ocupando 2.500 trabajadores. La patronal contrató «crumiros» (rompehuelgas) que el día 7 de enero se enfrentaron con los huelguistas; intervino la policía en favor de los primeros matando a 4 obreros e hiriendo a 30. Las organizaciones obreras llamaron al paro general, que paralizó la ciudad de Buenos Aires. Mientras se producía el sepelio de los primeros trabajadores muertos, se produjo una nueva masacre, con la intervención de la Policía y los Bomberos. El presidente Yrigoyen dispuso la intervención del Ejército al mando del Gral. Dellepiane. Las jornadas sucesivas aumentaron el número de muertos a 700 (según La Vanguardia) y a más de 100 (según otras fuentes); se produjeron cerca de 50.000 detenciones. Estas cifras son índice elocuente de la gravedad alcanzada por este movimiento insurreccional de los trabajadores, que puso en la superficie las contradicciones de la Argentina moderna: los límites del movimiento obrero y la aparición del ejército como elemento represivo. Pocos años después, en 1921, el ejército vuelve a tener un papel protagónico en la represión de la insurrección obrera que el escritor Osvaldo Bayer popularizara como «La Patagonia rebelde». En aquel año los trabajadores rurales y también los empleados 39

de comercio habían iniciado innumerables movimientos huelguísticos que hicieron temer a terratenientes y comerciantes la reproducción del fenómeno insurreccional de los talleres Vasena. Obtienen que el Gobierno Nacional encomiende al Ejército la solución del conflicto, comisionando para ello al Teniente Coronel Héctor Benigno Varela. En el informe reservado (443 del 14-1-22) del capitán de fragata Dalmiro Sáenz al Ministro de Marina se expresa: «Los estancieros han deseado vivazmente que la revuelta se sofocara antes del comienzo de la esquila, con muchos fusilamientos para imponer el terror y hacer luego trabajar a sus peonadas con jornales rebajados». El comandante Varela cumplió con exceso el deseo de los hacendados imponiendo el terror hasta aniquilar la revuelta obrera, fusilando a 1500 peones indefensos. El 27 de enero de 1923 Kurt Gustav Wilckens, alemán, espera que salga de su casa en Buenos Aires, Varela, el «fusilador de la Patagonia», como lo llaman sus compañeros anarquistas, arroja una poderosa bomba de la que ninguno de los dos puede escapar. Repite así la acción del polaco Simon Radowitzky, que 15 años antes (1909), había asesinado al Jefe de Policía de la Capital, Ramón L. Falcón, responsable de la muerte de varios obreros en la celebración del 1º de mayo de aquel año.

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Actividad Nº 5 a) Complete el siguiente cuadro:

Consecuencias de la Revolución Industrial Positivas

Negativas

b) ¿Cuáles fueron las reivindicaciones que con mayor frecuencia solicitaban los sindicatos? c) ¿En qué se diferencian aquellos reclamos con los actuales?

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Bibliografía específica de Profundización UNIDAD I 1.- El trabajo humano de Antonio Vázquez Vialard. (Ed. Eudeba, 1970). 2.- Los Principios de Derecho del Trabajo de Américo Plá Rodríguez (Depalma, 1978). 3.- El Grito de la Tierra de Carlos Luparia (ediciones Bastilla, 1973). 4.- La Semana Trágica de Julio Godio (ed. Granica, 1973). 5.- La Patagonia Rebelde de Osvaldo Bayer (Hyspamérica, 1986) 6.- El estado de las clases obreras argentinas por Juan Bialet Massé (Ed Universidad de Córdoba, 1968). 7.- Historia del Movimiento Obrero (Centro Editor de América Latina, 1986). 8.- Las Revoluciones Industriales de José Babini (Centro Editor de A. L., 1972). 9.- Libertad de Elegir de Milton y Rose Friedman (Grijalbo, 1981). 10.-Trabajo y Derecho de Otto Kahn Freund (Ed. Ministerio de Trabajo de España, 1987). 11.-El Nuevo Derecho de Alfredo Palacios (Ed. Claridad, 1960).

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UNIDAD II 1. DERECHO SOCIAL. DERECHO DEL TRABAJO Hablar de «Derecho Social» parecería una contradicción en los propios términos: todo derecho es eminentemente social. Sin embargo el calificativo «social» se ha incorporado al lenguaje con una caracterización propia, así hablamos de: Bienestar Social, Seguridad Social, Acción Social, etc. y en todos los casos sabemos que el calificativo no se limita a la definición que nos da el diccionario como «perteneciente o relativo a la sociedad», sino que nos estamos refiriendo a los problemas que afronta un sector determinado de la población: los carenciados, los desamparados, los que el jurista brasileño Cassio Mesquita Barros llama los «hiposuficientes». Si bien se mantiene el uso de la expresión Derecho Social, al punto que en Europa actualmente se habla del «Derecho Social Comunitario» y del Código Social de la Comunidad; no se ha profundizado en la caracterización de ese Derecho, al que el maestro Mario Deveali considera una construcción necesaria para abarcar el Derecho Individual del Trabajo, el Derecho Colectivo del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social, ya que «todas responden a una finalidad común, que es la de amparar a los necesitados promoviendo el bienestar general». Nosotros entendemos que dicha noción es útil también a los efectos didácticos, a cuyo efecto utilizamos el siguiente diagrama:

DERECHO SOCIAL Derecho de la Seguridad Social

Derecho del trabajo

Individual

Calectivo

La representación gráfica pretende ilustrar sobre los distintos sujetos que protagonizan el Derecho Individual del Trabajo, el Derecho Colectivo y la Seguridad Social. En el primer caso nos encontramos con el trabajador solito frente a su empleador, y los problemas que le afectan en forma personal: su contrato de trabajo, sus derechos y obligaciones, la remuneración, la jornada, las vacaciones, las suspensiones, el despido o renuncia. Estos son, entonces, los temas que comprende el Derecho Individual del Trabajo. En el segundo diagrama vemos un grupo de trabajadores unidos por un interés común, por un interés «gremial» (etimológicamente: grey, rebaño), que reclaman frente a uno o más empleadores. Este es el Derecho Colectivo del Trabajo. Este derecho se hará efectivo apoyándose en un trípode de garantías:

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- Derecho de agremiarse, - Derecho de huelga y - Derecho de negociar colectivamente. Tanto el Derecho Individual como el Colectivo integran el Derecho del Trabajo porque tienen un mismo sujeto. En cambio el Derecho de la Seguridad Social tiene un sujeto más amplio, ya que es -nada menos- que el ser humano, cualquiera sea su situación. Toda persona es sujeto de la Seguridad Social: hombres, mujeres, niños, ancianos, discapacitados, aún los seres por nacer. Tampoco importa su situación laboral activo o pasivo, dependiente o autónomo, pobre o rico (puede dejar de serlo), etc. Los que interesa es la protección del hombre contra las contingencias sociales (vejez, enfermedad, invalidez, muerte, cargas de familia, desempleo, etc.).

1.1. Derecho del Trabajo Concepto y Caracteres Compartimos la afirmación realizada por Otto Kahn Freund en su obra «Labour ande the Law», donde sostiene que el Derecho en general es «una técnica de regulación del poder social». Advierte el referido autor que «el poder se encuentra desigualmente distribuido en cualquier sociedad. Las leyes pueden, en ocasiones apoyarlo, restringirlo e, incluso, crearlo, pero las leyes no son la principal fuente de poder en la sociedad». Con relación al Derecho del Trabajo señala Kahn Freund que su objetivo principal es regular, reforzar y limitar el poder los empresarios (management) y el poder de la organizaciones de trabajadores (organised labour). El objetivo principal del Derecho del Trabajo es regular, reforzar y limitar el poder de los empresarios (management) y el poder de las organizaciones de trabajadores (organised labour). Las corrientes filosóficas del liberalismo y el neoliberalismo han combatido la necesidad de que exista un «Derecho del Trabajo», sin advertir -como lo señala Freund- que «El conflicto entre Capital y Trabajo es consustancial a la sociedad industrial y, por ello, a las relaciones laborales». En realidad, debemos entender que dentro de la Sociedad Capitalista, el Derecho del Trabajo actúa como un amortiguador, un colchón para los conflictos sociales. Seguramente Carlos Marx afirmaría que es un opio para los trabajadores en el que se prometen quimeras inalcanzables; por el contrario, para el Marxismo es fundamental la desaparición del Derecho del Trabajo para así «exacerbar las contradicciones del sistema». En definitiva, el Derecho del Trabajo actúa como un factor de redistribución de la renta nacional. Las eternas reformas laborales que pretenden introducir nuevas formas

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de contratación, supresión de indemnizaciones, menores salarios, etc. realmente lo que pretenden es una distinta distribución del Producto Nacional.

1.2. Fines y Principios Dice Ernesto Krotoschin que el derecho del trabajo persigue el mismo fin que se propone todo derecho: el ordenamiento de determinadas relaciones sociales conforme a una idea determinada de justicia. Con mira al derecho de trabajo se acostumbra hablar no ya de justicia, sin más, sino de «justicia social». La justicia social se invocó en el preámbulo de la parte XIII del Tratado de Versalles (que crea la Organización Internacional del Trabajo), al decir que la paz universal no puede fundarse sino sobre la base del a justicia social. Critica Krotoschin el uso del calificativo social, ya que no es pensable justicia alguna que no fuera social, en el sentido referido a la vida común, consecuentemente debe ser aplicada a todos los integrantes. No compartimos la crítica del maestro Krotoschin, entendemos que las expresiones idiomáticas terminan independizándose, en algunos casos, de la etimología original de las palabras. Es el caso de la justicia social que tiene el sentido claro de nivelar el plano de desigualdad en la que se encuentra el trabajador frente al empresario. La autonomía de una rama del derecho existe cuando tiene principios propios diferentes a los del derecho común. Prácticamente todos los autores coinciden en reconocer la existencia de un principio básico en el derecho del trabajo del que se desprenden todos los demás: el «principio protectorio». Como advierte Aníbal Alterini este principio podría ampliarse instituyendo el principio «pro debilis», que alcanzaría a los deudores (pro debitoris) y a los consumidores inermes ante el avance de la gran empresa. Uno de los maestros iberoamericanos del Derecho del Trabajo, el catedrático uruguayo Américo Plá Rodríguez quien tuviera la deferencia de dictar una clase magistral en nuestra Universidad Católica, es sin duda quien ha realizado el más exhaustivo estudio del tema en su obra «Los principios del Derecho del Trabajo», libro de cabecera de todos los estudiosos del derecho del Trabajo de cualquier parte del mundo. Ante las diversas opiniones en cuanto a la enumeración de los principios de nuestra materia Plá Rodríguez propone la siguiente: 1) Principio protectorio; 2) Irrenunciabilidad de derechos; 3) Continuidad de la relación laboral; 4) Primacía de la realidad; 5) Razonabilidad y 6) Buena fe. Nuestra admiración por el distinguido tratadista no nos impide discrepar en su enumeración, porque -reiteramos-, el principio protectorio -en nuestro criterio- es el venero del que se desprenden las otras reglas básicas. Por otra parte los principios de razonabilidad y buena fe, no parecen ser principios exclusivos del derecho laboral,

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sino que son inherentes al derecho en todas sus ramas. En la unidad 3 se desarrollan con mayor detalle los sub-principios del derecho del trabajo.

1.3. Trabajo Subordinado (público y privado) El supuesto de hecho principal sobre el que se proyecta el Derecho del Trabajo en la actualidad, es el trabajo dependiente y por cuenta ajena que realiza un trabajador para un empresario. Queda, pues, fuera de su ámbito de aplicación el trabajo autónomo, independiente y por cuenta propia, si bien las diferencias entre uno y otros distan de ser claras y específicas. Siguiendo al catedrático valenciano Tomás Sala Franco, que también nos visitara en nuestra ciudad de Salta, podemos definir al trabajo dependiente y por cuenta ajena como el realizado por una persona (el trabajador) que es ajena a los medios de producción, a la organización del trabajo y a los resultados de éste, ya sean positivos (beneficios) o negativos (pérdidas), a otra persona (el empresario) que por el contrario, es titular de los medios de producción, de la organización del trabajo y de sus resultados, positivos o negativos. Pero la definición precedente es válida sólo en el ámbito del Derecho Privado, ya que las relaciones de empleo público han sido tradicionalmente excluidas del ámbito del derecho laboral...

1.4. Trabajo autónomo La autonomía, obvio es decirlo, se presenta como la contracara de la dependencia, siendo su nota diferenciadora la «autoorganización» del trabajo por parte de quien asume la figura, no de trabajador, sino de empresario. De quien trabaja por sí y para sí. Podemos entonces caracterizar al trabajo autónomo con dos requisitos: a) Organización propia del sujeto -aunque sea unipersonal-; y b) Riesgo propio del trabajador-empresario.

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Actividad Nº 6 a) A partir del gráfico sobre Derecho Social presentado en el módulo:

1) Elabore su propia representación. 2) Explique en un párrafo corto las relaciones entre: - Derecho Social - Derecho del Trabajo - Derecho de la Seguridad Social b) Elabore un concepto de derecho del trabajo. c) Enumere los fines y principios del derecho del trabajo.

3) En un cuadro comparativo destaque las diferencias esenciales entre trabajo subordinado y autónomo.

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2. PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO LABORAL 2.1. Flexibilidad laboral En los países industrializados, el período de reconstrucción de la posguerra y los treinta años de crecimiento económico que sucedieron al término del conflicto se caracterizaron por la voluntad común de gobiernos e interlocutores sociales -aleccionados por la experiencia de la gran depresión de 1929- de proporcionar a todos un empleo permanente, acompañado de una serie de garantías sociales, salario mínimo, protección contra el despido, prestaciones sociales, vacaciones y descansos pagos, jornada limitada de trabajo, etc. Se daban, de hecho, las condiciones para el desarrollo de la legislación del trabajo y de las «conquistas» sociales, crecimiento continuo, una economía internacional en la que la competencia tenía lugar entre países con una protección social similar, altas tasas de inversión debido a unos cómodos márgenes de beneficio, etc. A partir de la década de 1970, este panorama cambió radicalmente, la crisis energética y la crisis monetaria sumergieron a las economías occidentales en la mayor recesión que habían conocido desde el decenio de 1930. Aparece entonces la teoría económica denominada «de la oferta» que, contrariamente a la doctrina keynesiana de la búsqueda del pleno empleo mediante la reactivación de la demanda, sostiene la conveniencia de utilizar los instrumentos monetarios y presupuestarios para adaptar la oferta a la demanda mediante políticas salariales y de reducción de costes. Si bien existen tantas formas de flexibilidad como componentes de la relación laboral podemos reducir sus principales modalidades a las que se refieren a: 1) El coste del trabajo; 2) Precarización del empleo; 3) Tiempo de trabajo y 4) Organización y movilidad en el trabajo. En el primer aspecto debemos recordar una frase hecha que afirma «la variable de ajuste es el salario». Si bien en las economías desarrolladas es posible establecer acuerdos para «flexibilizar (reducir) el salario, el solo planteamiento de tal idea en nuestro país sería descabellado. Se dice que los salarios en la Argentina se han reducido como consecuencia del achicamiento de la economía, pero lo que no se expresa es que también la distribución secundaria de las riquezas nacionales ha ido decreciendo desde el 50% en la década el 50 hasta el 20% que actualmente recibe el sector del trabajo. Esto implica que no sólo se ha reducido la «torta» sino que también se ha achicado la porción que le toca a los trabajadores.

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La precarización del empleo es la panacea de numerosos empresarios que sueñan con poder prescindir de aquellos empleados díscolos que se atreven a solicitarles un aumento salarial o mejoras en las condiciones de trabajo, sin advertir que aun en las relaciones civiles los contratos no pueden rescindirse si no es con justa causa. Por otra parte, quienes propugnan el traslado de estas ideas originadas en Europa olvidan señalar que allí persiste un sistema rígido que en muchos casos veda al empleador la posibilidad de disponer de despidos colectivos y la exige la sustanciación de un «expediente de crisis» ante la autoridad laboral. El tercer aspecto relacionado con el tiempo de trabajo también implica un debate que por sus características queda reservado a las economías desarrolladas. Lo que allí se discute es la posibilidad de reducir la jornada de trabajo y de establecer jubilaciones anticipadas para permitir un más rápido acceso de los desempleados al mercado laboral. La última modalidad relativa a la organización del trabajo también presenta facetas que no reflejan la problemática de nuestros países subdesarrollados. Efectivamente los europeos se plantean la superación de los modelos taylorista y fordiano de producción mediante la supresión de las delimitaciones entre las profesiones o entre los obreros calificados y no calificados. Este no es un problema en el mercado laboral argentino, ya que nuestros trabajadores se caracterizan por su polivalencia y capacidad de reacción ante los cambios en la producción o la introducción de nuevas tecnologías. Con este rápido pantallazo advertimos que la discusión sobre la flexibilidad laboral en nuestro país queda reducido al problema de la precarización del empleo, esto es la introducción de nuevas modalidades de contratación que liberen el empleador de las cargas indemnizatorias que surgen de la ruptura de la relación laboral.

REFORMAS LABORALES 1. Vigencia Temporal En nuestro país hablar de "Reforma laboral" es una constante que se viene repitiendo, aún luego de sancionada una "última" reforma laboral, como es el caso de la reciente Ley Nº 25013, de la que ya se dice que es insuficiente y requiere una nueva reforma. Más adelante nos ocuparemos de los aspectos específicos de la Ley 25.013, por ahora nos ocuparemos de su vigencia temporal y de su eventual inconstitucionalidad. Con relación a su vigencia temporal, cuestión que "prima facie" pareciera no suscitar mayores dificultades, debe recordarse que la ley fue publicada en el Boletín Oficial del 49

24 de setiembre de 1998 y al no contener previsión alguna al respecto, su entrada en vigor se produjo después de los ocho días siguientes, atento a lo dispuesto en el art. 2 del Código Civil, vale decir el 3 de octubre de este año. Sin embargo, no todas las modificaciones implementadas van a comenzar regir en forma inmediata. Es que, por un lado, las disposiciones atingentes al contrato de aprendizaje contemplado en el art. 1, de indudable naturaleza laboral (se preven, inclusive, en algunos supuestos, indemnizaciones derivadas de la extinción del vínculo) parece obvio que no pueden aplicarse sino a las vinculaciones que se anuden con posterioridad a la vigencia de la norma; dicho de otro modo, los contratos celebrados con anterioridad quedan sujetos a la regulación implementada por el art. 4º de la ley 24.465 hasta su expiración. A su vez, podría decirse, con toda propiedad, que el régimen de pasantías a que alude el art. 3, no ha comenzado aún a tener vigencia. Lo entendemos así por cuanto el propio precepto difiere al Ministerio de Trabajo la redacción de las normas a las cuales estará sujeta la relación que se anude entre un empleador y un estudiante y tenga como fin primordial la práctica relacionada con su educación y formación. Por ello, hasta tanto la autoridad de aplicación no establezca esas pautas no podrá decirse que existe regulación normativa del contrato de aprendizaje. Según el art. 4º la modificación al art. 92 bis de la LCT, referida al período de prueba, se aplicará solamente a aquellos vínculos iniciados con posterioridad a la ley, lo que implica, obviamente, que los anudados con anterioridad se regirán -en lo referente a este plazo- por lo dispuesto en el texto anterior, originado en la ley 24.465, y lo dispuesto en el dec. reglamentario de ésta, 738/95. Todas las disposiciones contenidas en el Capítulo II de la ley, que modifican sustancialmente todo lo atingente al preaviso (y su reparación sustitutiva), como así también resultaran aplicables sólo a aquellas relaciones laborales anudadas luego de la vigencia de la misma. Se quiebra así, esta vez en beneficio del trabajador, una regla constante de interpretación que sostenía (por supuesto que en ausencia de una norma expresa que dijera lo contrario) que todo lo concerniente a la extinción del contrato de trabajo se encontraba regido por la ley vigente al momento del cese. Como puede apreciarse, de aquí en más (y por largo tiempo) coexistirán dos sistemas indemnizatorios bien diferenciados (por lo menos en cuanto al modo de determinar las reparaciones derivadas del distracto): los dependientes ingresados con anterioridad al 3 de octubre de 1998 se encuentran amparados -hasta el momento que culmine la relación que mantienen con sus empleadores- por las disposiciones de los Capítulos I, IV y V del Título XII de la LCT, mientras que los que anuden relaciones de trabajo subordinado a partir de esa fecha, estarán regidos por las disposiciones del aludido Capítulo II de la ley 24.013. Ardua es la cuestión referida a la vigencia en el tiempo de la modificación introducida al art. 30 LCT o, dicho de otra manera, cuales son aquellos nexos laboral alcanzados 50

por la reforma y, consiguientemente, cuales los que se mantienen dentro de la redacción anterior. Si bien, en principio, pareciera que el nuevo texto resulta de aplicación a todos aquellos supuestos en que la exigibilidad de la obligación por parte del cesionario, contratista o subcontratista se produzca luego del 3 de octubre de 1998, entendemos sin subestimar las dificultades del caso y aún a riesgo de que en el futuro podamos modificar esta opinión- que sólo debe regir el "nuevo" art. 30 LCT en aquellos casos en que la contratación entre las empresas (cedentes y contratistas por un lado y cesionarios y subcontratistas por el otro) se haya celebrado bajo la ejida de la ley 25.013. Lo consideramos así puesto que no podría responsabilizarse solidariamente por haber contratado con quien no cumple las condiciones requeridas por el nuevo art. 30, LCT cuando esos requisitos eran desconocidos. En esas circunstancias nos parece preferible mantener la aplicación de texto anterior de dicha norma para todos los supuestos en que la vinculación entre las empresas se hubiera iniciado al amparo de la misma. Parece relativamente sencillo el tema en lo que respecta a lo normado en el Capítulo III, referido a disposiciones sobre convenciones colectivas. Tanto la caducidad de algunos convenios, el procedimiento a utilizarse para renovar y la prevalencia de algunas convenciones sobre otras, son aspectos que, evidentemente, sólo pueden estar destinados a regir lo que se haga a partir de la vigencia de la ley que venimos examinando. Por último, y con relación a los contratos celebrados bajo las modalidades contempladas en los arts. 43 a 65 de la ley 24.013 y 3º y 4º de la ley 24.465, derogados expresamente por los arts. 21 y 22, la solución legal es clara: continuarán hasta su finalización conforme lo pactado pero no pueden ser ya renovados o prorrogados. Por ello las cuestiones a que den lugar estos contratos especiales, aún cuando se produzcan luego del 3-10-98, deberán ser juzgadas en función de la normativa que los autorizó; en cambio, luego de esa fecha, ya no podrán anudarse acuerdos de ese tipo.

2. Constitucionalidad Otra cuestión que se presenta con relación a esta ley está referida a su existencia misma o, en su caso, a su inconstitucionalidad en razón de que, como es conocido, se vetaron algunas de sus disposiciones y se promulgó el resto. En efecto, el dec. 1111/98 del 22 de setiembre de 1998, publicado en el Boletín Oficial del 24 del mismo mes y año, observó, en los términos del art. 80 de la Constitución Nacional, en forma parcial los arts. 11, 12 y 15 de la ley y promulgó el resto de la misma. Como se sabe, el citado precepto constitucional, si bien autoriza la promulgación de las partes no observadas, lo sujeta a que éstas posean autonomía normativa y la

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aprobación parcial no altere el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado. A su vez, y siempre en estos supuestos de veto y aprobación parcial, remite al procedimiento establecido para los casos de los decretos de necesidad y urgencia contemplados en el art. 99 inc. 3 de la Carta Fundamental, para cuyo examen por el Poder Legislativo se requiere el previo dictado de una ley especial que regule la intervención del Congreso, ley que, hasta la fecha, no se ha dictado. Excedería con mucho los alcances de este trabajo el análisis de la situación creada por un decreto que, constitucionalmente, se encuentra asimilado a uno de necesidad y urgencia, cuando no se ha sancionado la ley especial prevista por el constituyente de 1994 en el art. 99, inc. 3, pero sea cual fuere la tesis que se sustente al respecto, no creemos que, en principio, pueda verse afectada la validez de la ley ni, tampoco, su constitucionalidad, al menos a raíz de la situación creada por el dec. 1111/98. Por lo pronto, estimamos que una interpretación razonable y de buena fe de la ley en sus extremos no observados, nos lleva a la conclusión de que posee autonomía normativa y mantiene, en esencia, el espíritu sancionado por el Congreso, tal como lo requiere el aludido art. 80. Y en lo que refiere a la inexistencia de esa ley especial requerida por el inciso 3 del art. 99 de la Carta Magna, pensamos que, en el mejor de los supuestos, podría llevar a considerar al Poder Ejecutivo como inhabilitado para formular promulgaciones parciales hasta tanto se sancionara dicha norma. Pero si ello es así, lo que resultaría inconstitucional es el decreto 1111/98 (y no el proyecto legislativo) por lo que -al no existir pronunciamiento alguno del Poder Administrador- se habría producido la promulgación tácita de lo sancionado por el Congreso de la Nación, conforme lo autoriza el primer párrafo del tantas veces mencionado art. 80, al reputar aprobado todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Como se ve, la única consecuencia más o menos trascendente que pudiera irrogar la malhadada promulgación parcial es la aprobación "in totum" del proyecto remitido por el Congreso, esto es incluidos los aspectos observados.

2.2. El desempleo Si bien el desempleo es un fenómeno que trataremos ampliamente en la segunda parte de nuestra materia, es inexcusable hacer una breve referencia al problema más grave que enfrenta la humanidad de cara a su ingreso al tercer milenio. Nuestra Provincia de Salta presentaba una de las tasas más altas del país de desocupación y subocupación, (Octubre 1993) realizada a través de la Encuesta Permanente de Hogares, que relevó la situación en 1.494 hogares salteños (en rigor de verdad los datos son sólo de la ciudad de Salta). La desocupación abierta llegó en 1995 al 21%. La desocupación abierta se refiere a personas que no teniendo ocupación están buscando activamente trabajo. No incluye otras formas de precariedad laboral, ni refle-

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ja la situación de aquellos individuos que, desalentados por las condiciones desfavorables, se retiran del mercado laboral. La subocupación horaria comprende a quienes trabajan menos de 35 horas semanales y quieren trabajar más. La tasa de desocupación salteña muestra un crecimiento del 4,7 % en 1991, al 9,8% en 1992 hasta llegar al pico del 21 % en 1995 y bajar en 1998 al 12%.

2.3. Empleo precario. Regularización La ley de empleo (Nº 24013) contiene un capítulo dedicado a la «Regularización del Empleo Precario» cuya redacción originaria fue dada por el actual Secretario de Trabajo, Dr. Carlos Etala, quien en oportunidad de dictar una serie de conferencias en nuestra ciudad, señaló que esta normativa no tenía antecedentes en la legislación comparada y que la Organización internacional del Trabajo (O.I.T.) había elogiado la solución establecida en pos de erradicar la evasión laboral. Efectivamente, ante la falta de estructura de los organismos laborales parece razonable establecer un sistema que pone a los trabajadores como custodios de sus propios derechos. La ley 24.013 traía una disposición transitoria que permitía «blanquear» sin cargo alguno las situaciones clandestinas de sus trabajadores. Vencido el plazo de regularización se ponía en manos del mismo trabajador la posibilidad de denunciar la situación irregular. De tal manera hoy rige un sistema de severos castigos al empleador que contempla 3 situaciones: a) Que el trabajo no esté registrado en absoluto («negro»); b) Que se falsee su fecha de ingreso y; c) Que se consigne una remuneración menor a la efectivamente pagada. En cualquiera de esas situaciones el trabajador o su sindicato podrán intimar al empleador para que regularice la situación en un plazo de 30 días corridos. Si no lo hace deberá abonar una indemnización equivalente al 25% de todas las remuneraciones correspondientes al período irregular. Pero además, si el empleador despidiere al trabajador sin causa justificada (o lo obligara a considerarse en situación de despido) deberá abonar las indemnizaciones por despido en forma duplicada.

Jurisprudencia sobre la ley de empleo Ley de empleo / Artículo 11 / Intimación / Silencio de la empleadora / Despido indirecto / Remuneración invocada por el trabajador / Presunciones / control de razonabilidad / Prueba testimonial / Valoración 1.- Para que la prueba testimonial pueda tener fuerza legal y convictiva, conforme a las reglas de la sana crítica, debe ser veraz, sincera, específica, objetiva, imparcial, concluyente y concordante.

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2.- La falta de inscripción del accionante en los registros contables de las demandas no basta para excluir la relación con dichas empresas por cuanto los asientos de los libros realizados en forma unilateral sin intervención del dependiente resultan inoponibles a éste. 3.- El hecho de que el trabajador rompa el contrato con anterioridad al vencimiento del plazo de 30 días previsto en el art. 11 de la ley 24.013 (DT, 1991-B, 2333) no empece a su aspiración indemnizatoria si resultara manifiesta la actitud del empleador de incumplir su obligación de inscribirlo legalmente en el plazo referido. 4.- Si el telegrama de intimación cursado por el trabajador en los términos del art. 11 de la ley 24.013 (DT, 1991-B, 2333), establecía un plazo para que la empleadora expresara la voluntad de cumplir con la regularización solicitada, el silencio respecto de dicho requerimiento opera con los alcances previstos en el art. 57 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) como táctica negativa a acceder a las pretensiones formuladas, lo que habilita el despido sin necesidad de esperar el plazo de 30 días. 5.- Aunque los artículos 55 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238), 56 de la ley orgánica y 165 del Cód. Procesal crean una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador y facultan a los magistrados a fijar el importe del crédito de que se trate, esto debe hacerse "por decisorio fundado" y "siempre que su existencia esté legalmente comprobada", teniendo presentes los salarios mínimos vitales y móviles y las retribuciones habituales de la actividad. 6.- Es deber del juez el "control de razonabilidad" de la remuneración invocada, conforme pautas objetivas y al salario mínimo vital y móvil vigente a la fecha del reclamo. Para que se apliquen las sanciones del art. 45 del Cód. Procesal y del art. 275 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) es necesario que la conducta del litigante pueda ser calificada como maliciosa y de litigar con conocimiento de la propia sin razón y que los planteos revelen un claro propósito retardatorio de los procedimientos o aduciendo intencionadamente circunstancias que pueda ser calificada como maliciosa y de litigar con conocimiento de la propia sin razón y que los planteos revelen un claro propósito retardatorio de los procedimientos o aduciendo intencionalmente circunstancias que puedan derivar en un perjuicio para la otra parte. CNTrab., sala I, marzo 31-998 - De Stefano José G. c. Anko S.R.L. y otro. Buenos Aires, marzo 31 de 1998. El doctor Vilela, dijo: I. Contra la sentencia de fs. 224/232 apelan las demandas a fs. 939 y 945/946, el perito contador a fs. 949 y el actor a fs. 951/954. 54

II. La coaccionada Anko S.R.L. sostiene que el juzgador ha realizo un análisis parcial de la prueba rendida en autos pues transcribe en forma parcial las declaraciones de los testigos ofrecidos por la parte actora, prescindiendo de las declaraciones de las personas ofrecidas por la demandada aludiéndose en la queja a la declaración de Mustoni. Acerca de la prueba testimonial, cabe señalar que, para que pueda tener fuerza legal y convictiva, conforme a las reglas de la sana crítica, debe ser veraz, sincera, específica, objetiva, imparcial, concluyente y concordante. En el caso no se cumplen acabadamente estos requisitos respecto de la mencionada precedente. En efecto, el dicente no ha reconocido que el actor dependiese de él y, si bien expresa que Boer le daba indicaciones a De Stefano, también dice que el actor tenía una relación con los propietarios de la discoteca y que éstos le pagaban algunas veces. Por consiguiente, esta declaración no tiene los alcances que le atribuye la recurrente para considerar que el peticionante dependía de Mustoni y Bouer. Por otra parte, e el memorial de la demandada no se han dado razones concretas que permitan restar credibilidad a los dichos de los testigos propuestos por la parte actora en cuanto se refieren al trabajo que realizó este último como encargado de relaciones públicas de ambas demandadas. Además, el testigo Fiotto ha precisado que el actor cobraba sueldo fijo y porcentaje de la demandada y que sabe ello porque le pagó el actor muchas veces. De tal manera, no existen elementos que permitan establecer que los empleadores del actor hayan sido Mustoni y Bouer. La falta de inscripción del accionante en los registros contables de las demandas tampoco basta para excluir la relación con ambas empresas por cuanto los asientos de los libros realizados en forma unilateral sin intervención del dependiente, resultando inoponibles a este último. En consecuencia, no puede prosperar esta parte del planteo de la demandada. III. Otro agravio de la demandada se refiere a la condena al pago de las indemnizaciones de los arts. 8º y 15 de la ley 24.013 (DT, 1991-B, 2333) expresando que la actor no esperó los treinta días que requiere la citada normativa para considerarse despedida. Sobre el tema, esta sala ha sostenido que el hecho de que el trabajador rompa el contrato con anterioridad al vencimiento del plazo de 30 días no empece a su aspiración indemnizatoria si resultara manifiesta la actitud del empleador de incumplir su obligación de inscribirlo legalmente en el plazo referido (ver, entre otras, S.D. 64.877, 9/ 5/94, "Flores, Daniel c. García Sergio"), como acontece en el subexamine. En tal sentido, señalo que el telegrama de intimación que cursara el trabajador establecía un plazo para expresar la voluntad de cumplir con la regulación solicitada y el silencio opuesto a la intimación opera con los alcances previstos en el art. 57 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) como tácita negativa a acceder a las pretensiones formuladas, lo que habilitaba el despido sin necesidad de esperar el plazo de 30 días. 55

En tales condiciones, tampoco encuentro razones en la queja para dejar sin efecto la condena al pago de las indemnizaciones previstas por la ley nacional de empleo. IV. El actor se agravia, en primer lugar, porque se estimó el salario del mismo en la suma de $800 en virtud de las facultades que confiere el art. 56 de la ley orgánica. Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Ortega, Carlos c. Seven Up concesiones S.A.I.C." (sent. 10/7/86, Fallos: 308:1078) ha expresado que, aunque los arts. 55 de la ley de contrato de trabajo, 56 de la ley orgánica y 165 del Cód. Procesal crean una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador y facultan en verdad, a los magistrados a fijar el importe del crédito de que se trate, esto debe hacerse "por decisorio fundado" y "siempre que su existencia esté legalmente comprobada", teniendo presentes los salarios mínimos vitales y móviles y las retribuciones habituales de la actividad. Vale decir, que es deber del juez el "control de razonabilidad" de la remuneración invocada, conforme pautas objetivas y al salario mínimo vital y móvil vigente a la fecha del reclamo (CNTrab., sala I, S.D. 63.942, 21/10/ 93, "Aimetta J.C.c. Grassi, E.A. s/despido"). De tal perspectiva, teniendo en cuenta la índole e importancia de las tareas desempeñadas por el actor (capacidad e idoneidad), las retribuciones habituales de la actividad y la falta de elementos que permitan sustentar el nivel salarial denunciado en el escrito inicial, la suma fijada en primera instancia la encuentro razonable de acuerdo a las pautas expuestas, por lo que considero que no corresponde su modificación. V. Acerca de la tasa de interés que se fija como accesorio de condena, también propició su confirmación por corresponder con la fijada por esta sala en la causa "Di Nella, S.J. c. Cabin San Luis S.A.." (S.D. 65,055, 14/6/94 - DT, 1995-A, 225-). VI. También solicita el actor que se sancione a las demandadas por temeridad y malicia en los términos del art. 275 de la ley de contrato de trabajo. Para que se apliquen las sanciones del art. 45 del Cód. Procesal y del art. 275 de la ley de contrato de trabajo es necesario que la conducta del litigante pueda ser calificada como maliciosa litigar con conocimiento de la propia sin razón y que los planteos revelen un claro propósito retardatorio de los procedimientos o aduciendo intencionadamente circunstancias que puedan derivar en un perjuicio para la otra parte. La tesis jurídica defendida por las demandas demuestra la existencia de una conducta temeraria y maliciosa pues el hecho de que desconozcan la prestación cumplida y que se califique al accionante como un posible "cliente" del local constituye suficiente sustento de la sanción pretendida dado que motivó un innecesario dispendio jurisdiccional. En tales condiciones, esta parte del planteo deberá prosperar, propiciando que se aplique a las demandas la sanción prevista por el art. 275 de la ley de contrato de trabajo, fijándose un interés del 12% anual exclusivamente sobre el capital de condena desde abril de 1994 que deberá depositarse en las mismas condiciones fijadas por el a quo y que se suma el interés también dispuesto por el juez de grado. 56

VII. Acerca de la multa por la falta de entrega de los certificados previstos por el art. 80 de la ley de contrato de trabajo, considero que el importe de la multa diaria fijada en esta etapa del proceso resulta reducido debiendo elevarse a $20 y ello sin perjuicio de que pueda reajustarse de acuerdo a lo previsto en el art. 666 bis del Cód. Civil. Por otra parte, entiendo que la misma deberá correr a partir de quedar firme el pronunciamiento de esta instancia y en la etapa del art. 132 de la ley orgánica por cuanto su finalidad -en el subexamine- es facilitar el cumplimiento del mandato judicial. La pretensión de establecer un nuevo crédito laboral a favor del trabajador o una sanción específica por la falta de entrega del certificado previsto por el art. 80 de la ley de contrato de trabajo no aparece peticionada en la demanda ninguna indemnización se reclamó por dicha omisión (art. 277, Cód. Procesal). VIII. En definitiva, propicio: 1, Revocar parcialmente la sentencia apelada, aplicando a las demandadas -en forma solidaria- la tasa de interés prevista en el considerando VI, y elevando la multa referente al certificado de trabajo; 2. Confirmar el fallo en los demás que decide y fuera materia de recurso y agravios; 3. Con costas en la alzada a las demandadas, vencidas en lo principal (art. 68, Cód. Procesal). El doctor Puppo dijo: Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede. A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve: 1. Revocar parcialmente la sentencia apelada, aplicando a las demandadas -en forma solidaria- la tasa de interés prevista en el considerando VI. y elevando la multa referente al certificado de trabajo; 2. Confirmar el fallo en lo demás que decide y fuera materia de recurso y agravios; 3. Con costas en la alzada a las demandadas, vencidas en lo principal (art. 68, Cód. Procesal). -Julio Vilela.-Jorge del V.Puppo.

3. AUTONOMIA Y RELACION CON OTROS DERECHOS Si bien no podemos olvidar que el Derecho es indivisible sabemos que existen dentro de su unidad, categorías que hemos denominadas autónomas y que deben pasar el triple filtro de su independencia científica, legislativa y doctrinaria. En lo científico, advertimos que, como expresáramos más arriba, el Derecho del Trabajo tiene sus propios principios derivados del primigenio principio protector, que lo diferencian de aquellos que informan otras ramas del derecho. Mientras que en el Derecho Civil o en el Comercial se sostiene el principio básico de la «autonomía de la voluntad» (aunque últimamente con tendencia declinante); en nuestra materia se manifiesta plenamente la necesidad de intervención del estado en las relaciones entre particulares, y la consiguiente limitación de esa autonomía de las partes en la contratación. Nuestra rama del derecho, por ello, está impregnada de normas de Orden Público, inderogables e indisponibles para los contratantes.

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La autonomía legislativa del Derecho del Trabajo tiene su máxima consagración en el artículo 75, inciso 12 (ant. artículo 67 inciso 11) de la Constitución Nacional, cuando la Convención de 1957 incorpora como facultad del Congreso Nacional el dictado del «Código del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social». Con buena técnica legislativa esta norma debería haberse redactado diferenciando el Derecho del Trabajo del Derecho de la Seguridad Social. La autonomía doctrinaria es notoria en la medida que se contempla el profuso trabajo de los iuslaboralistas, tanto en obras escritas como en la realización constante de jornadas y congresos a lo largo y ancho del mundo. El Derecho del Trabajo ha sido incorporado en los planes de estudio de todas las facultades de derecho de Argentina y en casi todos los países del mundo.

3.1. Derecho Civil y Derecho del Trabajo En una conferencia dictada por el maestro Jorge Mosset Iturraspe en Mar del Plata, a fines de 1991 (organizada por la Fundación de Altos Estudios Sociales sobre el tema Responsabilidad Laboral), señalaba que lo sorprendía advertir que hoy, los civilistas eran la «avanzada del derecho» frente a quienes lo fueron antes: comercialistas y laboralistas, encerrados ahora en la dialéctica: derecho-mercado. En similares términos se expresaba otro maestro del Derecho Civil: Aníbal Alterini, en una charla dada en Buenos Aires en Noviembre de 1992, donde expresaba que: «El Derecho del Trabajo, que fuera de punta, luego de insuflar nuevos aires al Derecho privado, abandona aquellos que fueran principios innovadores como la responsabilidad objetiva, la indiferencia de la concausa, el «favor debilis», etc.». Expresaba el mismo conferenciante que «Las estructuras normativas del Derecho Civil ni siquiera respondieron a la Sociedad Industrial porque son preindustriales...». Efectivamente, el Derecho Laboral nace a principios de este siglo como consecuencia de la impotencia de la normativa común para dar respuesta a los fenómenos sociales surgidos de la Revolución Industrial. En ese sentido caben destacarse en nuestro país los esfuerzos de Juan Bialet Massé para tratar de aprehender el fenómeno de los accidentes de trabajo en las previsiones de nuestro Código Civil, lo que resultó una tarea ímproba, por lo que gradualmente comenzó a surgir esa legislación industrial o legislación obrera que daría nacimiento a nuestro Derecho. Sin embargo ese proceso autonómico no significó el aislamiento de ambas disciplinas que manteniendo nexos estructurales, se han ido enriqueciendo recíprocamente. La Teoría General de las Obligaciones tiene plena vigencia en Derecho Laboral: la capacidad de las partes, los vicios del consentimiento, el objeto y causa de las obligaciones, la prescripción, etc. tienen escasas diferencias en uno y otro derecho.

3.2. Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social Durante mucho tiempo se habló del Derecho del Trabajo como: el «nuevo derecho»; su formulación aún no alcanzó cien años. En tal caso deberíamos decir que el Derecho 58

de la Seguridad Social es un «derecho novísimo», ya que su creación es contemporánea a la Segunda Guerra Mundial, cuando Lord William Beveridge presentó su «Libro blanco» a sus pares del Parlamento Británico, en el que formula un plan para cubrir las necesidades de la población. Se dice que la Seguridad Social tiene por objeto proteger al hombre contra las contingencias sociales, y a su vez, éstas se definen como «los eventos susceptibles de producir una disminución en los ingresos de la persona o cargas económicas suplementarias». Para el español Severino Aznar dichas contingencias podrían clasificarse en: a) Biológicas; b) Patológicas y c) Económico-Sociales, comprendiendo, entre otras: - el nacimiento - la muerte, - la enfermedad, - la invalidez, - el desempleo y - las cargas familiares. El principal dato diferenciador entre el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social se refiere a su ámbito de aplicación personal: mientras el primero sólo se aplica a los trabajadores en relación de dependencia, el segundo cubre a todas las personas, a toda la humanidad, cualquiera sea su situación: pobres o ricos; empleados o empresarios; hombres o mujeres, niños o ancianos; discapacitados, aborígenes, etc..

3.3. Relaciones del Derecho del Trabajo con el Derecho Penal; Administrativo; Comercial; Procesal, etc.. El Derecho del Trabajo se relaciona con otras ramas del Derecho con distintos grados de interrelación. El Derecho Penal tiene importancia en la medida que la aparición del Derecho Laboral ha impulsado la tipificación de nuevos delitos. Así han sido sancionadas normas que reprimen las huelgas violentas, las asociaciones ilegales, el sabotaje, etc. En Latinoamérica en general, con la norma penal tiende a reprimirse a los trabajadores; en Europa se castiga también a los empleadores por sus incumplimientos laborales (p. ej. en Francia la falta de pago de salarios puede acarrear penas de prisión; en otros países se castiga penalmente a quien atente contra el Derecho de Huelga). En nuestro país las sanciones a los empleadores generalmente son de tipo penal-administrativo. Algunos autores (Vannini) han estructurado un Derecho Penal-Laboral. Nuestra legislación admite que las faltas menores cometidas en la prestación de servicios se rijan por un régimen disciplinario interno, impuesto unilateralmente por el empleador, pero en el marco del ordenamiento laboral.

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Con el Derecho Administrativo existen distintas vinculaciones: a) Una histórica pues inicialmente se sostuvo que el Derecho Laboral debía incorporarse al Derecho Administrativo dado que se manifestaba fuertemente la acción estatal; b) Otra referida al ejercicio de la policía del trabajo por parte de los organismos laborales (tema que ocupa las unidades finales de nuestro programa) y c) La vinculación del Derecho Administrativo de los agentes públicos con su creciente interpretación en «clave» laboral (al decir de Salas Franco). El Derecho Comercial tiene un sujeto principal que también es protagonista del Derecho del Trabajo: La empresa. Al respecto también cabe advertir que el individualismo de los argentinos no ha permitido receptar esta institución en su dimensión social, como ocurre en Europa, Japón y aún en los EEUU. Las relaciones laborales en la empresa parten para nuestros compatriotas de una concepción cavernaria en la que trabajadores y empresarios se ven recíprocamente como enemigos. El sujeto común de ambos derechos determina interrelaciones importantes que se manifiestan especialmente en las situaciones de crisis de la empresa y en los mecanismos que se establecen para que los trabajadores no sufran las consecuencias de situaciones a las que, en principio, son ajenos. Por último, la creación de una jurisdicción especial del Trabajo y de un procedimiento específico ha dado nacimiento a un Derecho Procesal Laboral autónomo (según la mayoría de los autores), dirigido a obtener un proceso rápido, no oneroso, que busque la verdad objetiva y que satisfaga la urgencia de los créditos alimentarios que demandan los trabajadores.

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"TRIANGULOS" DEL DERECHO SOCIAL

Art. 14 bis (primer párrafo) Convenios O.I.T. L.C.T. 20744 (modif. 21297) Ley de Empleo (Nro. 24013) Reforma Laboral Nº 25013) Jornada de Trabajo (Nº 11544) RNA Trabajo Agrario (22248) Función Pública (22140. Pcial. 5546) Trabajo Doméstico (Dto. 326-57) Feriados (Ley 21329) Telegrama gratuito (23789) Regimen PyMES (24467) Nuevas modalidades de contratación (24465) Estatuto del Viajante (Ley 14546) Regimen de la Construcción (ley 22250) Trabajo a Domicilio (12713) Encargados Casas de Renta (12981) Const.Provincial: Preámbulo Arts. 13, 14, 28, 29, 42 a 45, 63 y 64, 70 a 75. Dcion. Provincial de Trabajo (Ley 6291) Código Procedimiento Laboral (Ley 5298) Multas Nacionales 18694-95. Inspecciones 18692-93 y 18608

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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Art. 14 bis (segundo párrafo)

Convenios O.I.T. Nros. 87 y 98 (libertad sindical) Nros. 151 y 154 (sindicalismo en sector público) Conv. Nº 135 y Recomendacion Nº 143 (garantías a representantes gremiales)

Ley Sindical Nº 23551 Dto. 467/88 Conciliación y arbitraje 14786 Arbitraje Obligatorio Ley Nº 16936 Huelga en Serv.Esenciales Dto. 2184/90 Convenios Colectivos Ley 14250 y 23546 Dtos. 108, 183, 199 y 200 año 1988 Reforma Laboral (25013)

Const.Provincial: Arts. 14, 28, 29, 42 a 45, 63 y 64, 72 y 75. Dcion. Provincial de Trabajo (Ley 6291) Reglamentación Huelga en el sector público provincial Dto. 65/95

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

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Art. 14 bis (tercer párrafo)

Convenios O.I.T. Nros. 102 (Norma mínima de la Seguridad Social)

Ley de Empleo (Nro. 24013) Obras Sociales (Nº 23660) Seguro de Salud (Nº 23661) Seguro Obligatorio (Dto. 1567/74) Jubilaciones (Nº 24241) Asignaciones Familiares (Nº 18017) Higiene y Seguridad (Nº 19587 Dto. 351/79) Discapacitados (Nº 22431 y Pcial. 6636) Accidentes de Trabajos (Nro. 24557) Cooperativas (Nº 20337)

Const.Provincial: Preámbulo, Arts. 13, 14, 30, 31 a 41 y 71 Dcion. Provincial de Trabajo (Ley 6291)

DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

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Actividad Nº 7 a) Realice una investigación a fin de poder comparar los índices de desempleo de nuestra Provincia con otras, (por lo menos 3) del País. b) Enumere las medidas de regulación de empleo de la Ley 24.013. c) Complete el siguiente cuadro sinóptico:

Autonomía Científica

Derecho del Trabajo

Autonomía Legislativa

Autonomía Doctrinaria

d) A través de un cuadro resumen explique las relaciones entre el Derecho de Trabajo y las demás ramas del derecho.

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4. DIVISION DEL DERECHO DEL TRABAJO 4.1. Derecho interno: individual y colectivo Ya hemos graficado más arriba la división del derecho del trabajo en individual y colectivo. Aprovechamos aquí para presentar otro gráfico con lo que llamamos «triángulos jurídicos», pues no tienen pretensiones de pirámides kelsenianas, simplemente indicar cuáles son las normas más importantes que rigen el estudio de nuestra materia. También anticipamos normas fundamentales en el derecho de la Seguridad Social.

4.2. Derecho internacional. Organismos internacionales Habla Borrajo Da Cruz de la «vocación universalista del derecho laboral», motivada fundamentalmente en razones de orden económico que llevan a los países a tratar de homogeneizar los costos de las medidas sociales en las empresas, pero -agregamostambién puede considerarse originada en la solidaridad internacional de los trabajadores. Lo cierto es que a poco de finalizada la Segunda Guerra Mundial se levanta un poderoso movimiento sindical encabezado por Samuel Gompers de la American Federation of Labour (AFL) que llegó a elaborar en Berna (1919), una Carta del Trabajo. Con ese instrumento básico los Sindicatos lograron participar en la Conferencia de Paz en París, apoyados en el esfuerzo y renunciamientos llevados a cabo durante el conflicto bélico. Los países integrantes de la Sociedad de las Naciones incluyeron, entonces, en el artículo 23 del Tratado de Versalles, la necesidad de crear un Organismo Internacional que velara por condiciones de trabajo humanitarias y equitativas. La Sociedad de las Naciones desaparece luego de la 2ª guerra mundial, pero se ratifica la continuidad de la OIT, en la «Conferencia de Filadelfia» de 1944. En 1945 al crearse la O.N.U., se incorpora con personalidad jurídica propia, con el mismo vínculo que la O.M.S., la F.A.O., la U.N.E.S.C.O. y la U.N.I.C.E.F.. La O.I.T. es un organismo de naturaleza tripartita que integra a los principales protagonistas sociales: Los Estados; los trabajadores y los empresarios. La O.I.T. cuenta con los siguientes órganos: a) El legislativo, conformado por la Conferencia Internacional que se reúne una vez al año; b) El ejecutivo, a cargo del Consejo de Administración con 56 representantes; c) El técnico y administrativo, correspondiente a la Oficina Internacional del Trabajo; d) Comisiones Técnicas y e) Conferencias Regionales.

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Esta organización cumple 3 funciones principales: 1) Asistencia Técnica; 2) Información sobre el trabajo en el mundo, a través de su Servicio de Publicaciones; y 3) El dictado de Convenios y Recomendaciones. La Conferencia General es el órgano de mayor jerarquía. Sobre la base de una representación tripartita (gobierno, empleadores y trabajadores), en ella participan todos los Estados Miembros con delegaciones que se integran con cuatro representantes, dos de ellos serán delegados del gobierno y los otros dos representarán, respectivamente, a los empleadores y a los trabajadores de cada uno de los Miembros. La conferencia debe reunirse por lo menos una vez al año (art. 3º de la Constitución O.I.T.). Ella fija, mediante aprobación por las dos terceras partes de sus miembros, el presupuesto general de gastos de la Organización que es solventado por los Estados Parte (art. 13 de la Constitución O.I.T..). Con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, la Conferencia es el órgano que aprueba los Convenios y Recomendaciones internacionales del Trabajo (art. 19 de la Constitución O.I.T.). El Consejo de Administración está integrado por cincuenta y seis personas, de las cuales veintiocho son representantes de los gobiernos, catorce de los empleadores y catorce de los trabajadores. De los representantes de los gobiernos, diez son nombrados por los miembros de mayor importancia industrial y los dieciocho restantes por los Miembros designados al efecto por los delegados gubernamentales a la Conferencia, con exclusión de los delegados de los diez Miembros primeramente mencionados. Los representantes de los trabajadores y de los empleadores son designados por la Conferencia. El Consejo elige entre sus integrantes a un Presidente, que debe ser representante de uno de los Gobiernos; y a dos vicepresidentes que deben ser representantes de trabajadores y empleadores (art. 7 de la Constitución O.I.T.). Sobre la base de propuestas recibidas de los Estados miembros, prepara el orden del día de las reuniones de la Conferencia que debe ser difundido con cuatro meses de anticipación (art. 14 de la Constitución O.I.T.). La Oficina Internacional del Trabajo cuenta con un Director General que nombra el Consejo de Administración del cual depende (art. 9 de la Constitución O.I.T.). El Director General, en su carácter de funcionario internacional, actúa como Secretario General de la Conferencia (art. 15 de la Constitución O.I.T.). La Oficina deberá cumplir las instrucciones recibidas del Consejo y tiene a su cargo la compilación y distribución de todas las informaciones concernientes a la reglamentación internacional de las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores. Es la encargada de llevar a cabo todos los trabajos preparatorios para las reuniones de Conferencia, extremo que incluye la realización de encuestas destinadas a la elaboración de proyectos de Convenios y Recomendaciones del Trabajo. Es el órgano de consulta de los gobiernos en lo referido a la marcha de la legislación laboral y el encargado de difundir las normas internacionales del trabajo (art. 10 de la Constitución O.I.T.).

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Convenios y Recomendaciones internacionales del Trabajo Las normas aprobadas en el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo consisten principalmente en convenios y recomendaciones internacionales del trabajo que adopta su Conferencia General. Para su aprobación, tanto los convenios como las recomendaciones, exigen el voto afirmativo de las dos terceras partes de los representantes que concurren a la Conferencia General. Las recomendaciones tiene por objeto fijar normas que sirvan de guía a los países. Son comunicadas oficialmente a cada uno de los Estados Miembros de la Organización para que estos las sometan a la consideración de sus órganos legislativos y encargados de dictar y reglamentar las normas laborales que rigen en su derecho interno. Con dicha actividad, más la de informar al Director General acerca del estado de su legislación y la práctica en lo que respecta a los asuntos tratados en la Recomendación, termina la obligación del Estado (art. 19, 6.d, de la Constitución de O.I.T.). Los convenios, tiene por objeto lograr su ratificación por los Estados parte. Una vez aprobado un Convenio, con la mayoría de las dos terceras partes de los representantes de la Conferencia, debe ser comunicado a todos los Estados miembros para su ratificación (art. 19, 5.a de la Constitución de O.I.T.). Todos los Estados quedan obligados a someter el Convenio a consideración de la autoridad competente para darle aprobación normativa, dentro de un plazo de un año o, como máximo, dieciocho meses, contados desde la clausura de la reunión de la Conferencia (art. 19, 5.b de la Constitución de O.I.T.). Todo convenio así aprobado, indica la sesión de la Conferencia y la fecha de su adopción. Su texto se integra con un preámbulo, un cuerpo compuesto por cierto número de artículos, las disposiciones finales y anexos, cuando sea el caso. Si el Miembro obtiene el consentimiento de la autoridad competente para implementar normativamente el Convenio, comunicará al Director General que formalmente lo ratifica. A partir de ese momento, el Estado queda obligado a adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones del Convenio (art. 19, 5.d de la Constitución de O.I.T.). A partir de allí, los Estados asumen una serie de obligaciones, pudiendo citarse entre las de mayor importancia, la de aplicar en su jurisdicción los contenidos mínimos determinados por el Convenio; presentar a la Oficina Internacional del Trabajo una Memoria anual sobre las medidas que hayan adoptado para poner en ejecución los convenios (arts. 19, 5. y 22 de la Constitución de O.I.T.). Nota características de los Convenios aprobados por la O.I.T. es su flexibilidad, entendido ello porque tienen como destino final el ser aplicadas con alcance universal, por países con estructuras sociales muy distintas y en todas las etapas de desarrollo económico y laboral. El art. 19 de la Constitución de la O.I.T. admite de manera expresa esta particularidad de los Convenios, estableciendo que la Conferencia debe tener en cuenta las condiciones climáticas y de desarrollo de los países destinatarios de las normas que apruebe.

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En algunos casos, la Conferencia ha adoptado un Protocolo relativo a un convenio internacional del trabajo (tal el caso de los Convenios Nros. 89 y 100 que cuentan con su respectivo Protocolo), que pueden ser objeto de ratificaciones separadas. En las compilaciones de Convenios y Ratificaciones, los Protocolos aparecen como instrumentos distintos. En la lista de Convenios aparecerá el convenio seguido del protocolo. Así, luego del Convenio 89 (C89) viene el Protocolo 89 (P89).

4.2.1. Derecho social comunitario Si bien el proceso de integración que se está produciendo a nivel de distintos bloques continentales se ha originado -fundamentalmente- en cuestiones de índole económica, se ha advertido la necesidad de armonizar, también, la legislación social. Seguramente también obedece a razones de tipo comercial para que no se produzcan situaciones de competencia desleal, de "dumping" entre los países comunitarios. En el caso del Mercosur, en su Carta Fundacional (Tratado de Asunción) se había "omitido" la cuestión social, que fue luego incorporada en un protocolo adicional.

LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL MERCOSUR a) El Tratado de Asunción. El Preámbulo del Tratado de Asunción declara, con relación a los Estados Partes, el propósito de "acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social". Sólo se refiere a los trabajadores en punto a las salvaguardias fundadas en el nivel de empleo (Anexo IV, art. 3 inc. b). El nivel de empleo se encuentra aquí previsto como uno de los elementos a considerar para determinar la existencia de "daño o amenaza de daño grave" que pudiera sufrir algún Estado Parte como consecuencia de importaciones intra-Mercosur. Se trata de una disposición transitoria del Tratado, destinada a regir en el llamado "período de transición" concluido el 31 de diciembre de 1994. El compromiso de los Estados de "armonizar sus legisladores en las áreas pertinentes" se encuentra expresado en el art. 1º del T.A. Por el anexo V del T.A. se determinó que el G.M.C. debía constituir, dentro de los treinta días de su instalación, diez subgrupos de trabajo, a efectos de coordinar las políticas macroeconómicos y sectoriales. Ninguno de los diez subgrupos de trabajo habría de dedicarse a la problemática laboral.

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Ello motivó que algunos autores, con razón, sostuvieran que el T.A., orquestado, preparado y diseñado por economistas y diplomáticos, "no respondió a una preocupación social, sino a una preocupación económica", recordándose incluso la experiencia europea, ya que en su proceso de integración los objetivos sociales se cuidaban en cuanto contribuían a los económicos. En la práctica, luego se fueron produciendo una serie de consecuencias en el orden social que tuvieron una gran significación, tales como la Carta Social Europea (firmada en Turín, el 18 de octubre de 1961) y la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores (de 1989). Se ha explicado en este sentido, que el T.A. recogió la experiencia europea (en cuanto a éxitos y fracasos). Los proyectos comunitarios anteriores al Tratado de Roma de 1957 venían fracasando debido a su excesiva ambición. Se procuraba un tipo de integración que abarcara la política exterior, la defensa, la integración económica y social y la defensa de los derechos del hombre. Por tal razón, los europeos decidieron tratar de llegar a una unión, primero en el terreno económico, por ser este el único medio de concitar un interés palpable para todos los países y de este modo se gestó el Tratado de Roma de 1957 y con posterioridad el principio de acuerdo en los temas laborales.

b) Creación de un Subgrupo de Trabajo específico. Los aspectos laborales y sociales del MERCOSUR comienzan a ser tratados, a nivel gubernamental, en la reunión de los Ministros de Trabajo realizada en Montevideo, en mayo de 1991, mereciendo destacarse aquí los resultados obtenidos según el acta de Declaración conjunta, que textualmente dice: 1) El Tratado de Asunción abre las puertas de un notable progreso para sus respectivos países y por lo tanto es necesario procurar un resultado exitoso de las negociaciones pendientes. 2) Es necesario atender los aspectos laborales y sociales del Mercosur y acompañar las tareas de los respectivos representantes para asegurar que el proceso de integración venga acompañado de un efectivo mejoramiento en las condiciones de trabajo de los países que suscribieron el Tratado. 3) Promover la creación de subgrupos de trabajo con el cometido de avanzar en el estudio de las materias vinculadas a sus carteras. 4) Estudiar la posibilidad de suscribir un instrumento en el marco del Tratado de Asunción, que contemple las ineludibles cuestionales laborales y sociales que traerá consigo la puesta en marcha del Mercado Común. 5) Los diversos países se prestarán toda la cooperación necesaria para el recíproco conocimiento de los regímenes propios vinculados al empleo, la seguridad social, la formación profesional y las relaciones individuales y colectivas de trabajo.

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6) Promover el seguimiento de los acuerdos alcanzados mediante otras reuniones análogas a la desarrollada en esta ciudad de Montevideo los días 8 y 9 de mayo de 1991 con la participación de las más altas autoridades competentes en la materia laboral y social. En diciembre del mismo año, con motivo de la reunión de Presidentes de los cuatro países, celebrada en la ciudad de Brasilia, se firma un Protocolo Adicional por el que se creó el Subgrupo 11 "Asuntos Laborales". Posteriormente, por Resolución G.M.C. Nº 11/92 pasa a denominarse "Relaciones laborales, empleo y seguridad social". En Foz do Iguazú, el 11 y 12 de diciembre de 1991 se realizó una reunión de los ministros de trabajo de los cuatro países socios, en la cual participaron representantes de los empleadores y trabajadores de la región. En ese mismo lugar y fecha se reunieron los coordinadores de los ministerios de trabajo de los cuatro países miembros del Mercosur, con un representante de la O.I.T.. Allí se acordó realizar un relevamiento de las legislaciones nacionales mediante un cuestionario común. La O.I.T. realizó un análisis comparativo de las respuestas y éste se elevó al Subgrupo de Trabajo 11, del Grupo Mercado Común, para preparar un proyecto legislativo. Dicho Subgrupo de Trabajo 11 realizó una reunión en Buenos Aires, en diciembre de 1993. Coetáneamente con dicha reunión se realizó un seminario sobre la Carta Social para el mercosur y los derechos que deben ser incluidos en ella. Las Centrales Obreras aprobaron un Proyecto de Carta de los Derechos Fundamentales que, a la fecha, no ha merecido aprobación. La Carta fue objeto de examen en dicho seminario, tanto en sus fundamentos filosóficos, jurídicos, económicos y pragmáticos. Se consensuaron como objetivos fundamentales a tener en cuenta por los Estados: la justicia social, impedir el dumping social entre los países miembros, garantizar un nivel mínimo y equivalente en todos los países miembros, de protección laboral y previsional. Los derechos que se debieran incluir en la carta social a aprobar orgánicamente por el Mercosur son el derecho al trabajo, la protección contra el desempleo, la no discriminación, el derecho al descanso, libertad sindical, derecho de huelga y derecho a la seguridad social. Por la Carta se recomienda también la instrumentación de un procedimiento de denuncias, con una comisión de expertos y un Tribunal de Justicia comunitario, en materia laboral. Proyectos estos que, a la fecha, no han logrado concreción. Con la nueva estructura del Grupo Mercado Común aprobada por Resolución G.M.C. Nº 20/95, el Subgrupo de Trabajo Nº 11 pasa a llevar el Nº 10, manteniendo la denominación asignada en la citada Resolución G.M.C. Nº 11/92.

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El Subgrupo creó las siguientes diez comisiones: 1.2.3.4.5.6.7.8.-

Relaciones individuales de trabajo (y costos laborales). Relaciones colectivas. Empleo y migraciones laborales. Formación profesional y certificado de aptitud profesional. Seguridad e higiene. Seguridad Social. Sectores específicos. Principios.

Las comisiones cuentan con integración tripartita, habiéndose dispuesto en tal sentido por Resolución G.M.C. Nº 12/92 que la representación del sector privado se conforme con la de los trabajadores y empleadores imperante en cada Estado Parte para la constitución de sus Delegaciones a la Conferencia Internacional del Trabajo. Se admiten dos grupos de obstáculos, de consecuencia laboral, que deben salvarse en el trabajo de integración: la libre circulación de mano de obra, como factor productivo, entre todos los países y la armonización de políticas sociales. El objetivo de lograr la libre circulación de mano de obra se encuentra contemplado ya en el art. 1º del Tratado de Asunción, que establece: "Este Mercado Común implica: la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países [...]". Este propósito conlleva a consensuar, en forma progresiva, la eliminación de todo tipo de restricciones a las migraciones de trabajadores dentro del territorio de los cuatro socios del Mercosur y -fundamentalmente- que los trabajadores de cualquiera de estos países deben tener, en cualquiera de los otros, el mismo tratamiento de la mano de obra nacional, sin ningún tipo de discriminación. El adecuado cumplimiento de este objetivo exigirá, progresivamente, acuerdos complementarios por los cuales se logre: a) Reglamentar para los trabajadores que habitan en cualquiera de los países socios del Mercosur, el libre acceso a las ofertas de trabajo existentes en cualquiera de los Estados Parte la prohibición de discriminaciones vinculadas a su nacionalidad. Esta libertad, comprende la necesidad de liminar la existencia de permisos de residencia como condición de acceso al empleo de estos trabajadores en cualquiera de los Estados Parte, y el reconocimiento recíproco de los permisos otorgados por cualquier Estado Miembro del Mercosur a favor de trabajadores provenientes de terceros Estados. También, deberá implementarse un sistema de equivalencias accesibles en materia de reconocimiento recíproco de habilitaciones de oficios o especialidades o título profesionales, de manera que la habilitación conferida por un Estado Parte para ejercer determinado oficio o profesión, cuente con validez en los demás.

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b) Implementar un régimen de reciprocidad en materia de previsión social, que incluya el reconocimiento recíproco, en el ámbito del Mercosur, de las contribuciones a la seguridad social efectuadas en cualquiera de los Estados Parte.

4.3. Derecho Extranjero. Europa, EEUU, Japón y América En nuestra materia resulta una constante la necesidad de comparar los distintos sistemas laborales que rigen en el mundo. Aún teniendo conciencia de la dificultad de extrapolar parcialmente un sistema normativo sin tener en cuenta el contexto global al que pertenece, no cabe duda que las experiencias de otros países enriquecen el estudio de nuestra disciplina. Así como en materia económica existen 4 bloques que dominan el mundo (Norte América; Europa; Japón y «tigres» asiáticos, y países comunistas), en el ámbito laboral se reproducen las diferencias de cada uno de ellos. No nos ocuparemos de los países con régimen comunista (China y Cuba), porque en ellos no existe un Derecho del Trabajo tal como lo concebimos. Recordemos que el Derecho Laboral es inherente al sistema capitalista, como una válvula de seguridad es indispensable en una olla a presión. Pero el derecho Laboral adopta diversas formas, por lo menos tres: a) Paternalista en Japón; b) Del Estado de Bienestar en Europa y c) Del libre mercado en EEUU. Latinoamérica sigue el modelo europeo, aunque con una ligera influencia del sistema estadounidense. Japón: El Sexto Congreso Internacional de la Asociación de Relaciones Internacionales, celebrado en marzo de 1983, se celebró en Kyoto; precisamente uno de sus temas fue «Viabilidad del modelo japonés de relaciones industriales». De la lectura de las distintas ponencias presentadas en esa oportunidad, surge, en nuestra opinión, la intransferibilidad del sistema japonés a nuestras regiones. Se trata de diferencias culturales difíciles de superar. En primer lugar es inconcebible para nosotros la relación de un trabajador nipón con su empresa. Señala el profesor Quijano, de la Universidad de Barcelona, que entrar a una gran empresa le proporciona al japonés un elemento de identidad, un motivo de orgullo por el que puede sentirse afortunado, al punto que se presenta diciendo «soy Shirai de Toyota» o de Honda, o de Mitsuhishi. Tampoco resulta compatible con nuestra cultura que todas las mañanas, al ingresar, se cante el «himno de la empresa». Aunque ninguna norma lo ordena se entiende que el empleo en una empresa es «de por vida», se da entonces una relación paternalista, donde el «padre» cuida a sus hijos, y éstos le responden con lealtad, obediencia y respeto. Creemos que tal forma de relación tiene sus raíces en el modelo feudal que subterráneamente predomina en la sociedad japonesa. Por otra parte los niños japoneses son educados inculcándoles sentimientos de sumisión y vergüenza que se traducen luego, por ejemplo, en la particular forma de huelga utilizada en aquellas islas, donde es suficiente que al iniciarse la primavera, los

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trabajadores se coloquen vinchas rojas para avergonzar a sus directivos, o bien que controlen y aumenten la producción con el mismo objetivo de reproche a sus jefes. Europa: Expresábamos más arriba que Latinoamérica, y en especial Argentina, han seguido el modelo europeo de relaciones laborales que se ha caracterizado por un predominio de la norma estatal por sobre la norma convencional. Aquella excesiva «jurisdización» del Derecho Romano también se hizo presente en nuestro Derecho del Trabajo, plagado de disposiciones heterónomas. Cabe advertir que hoy no podemos hablar de «modelos», rígidos en materia de relaciones laborales, ya que el cuestionamiento impulsado por el neoliberalismo ha llegado a los cimientos mismos del derecho del trabajo, y en la última década hemos contemplado una serie de flujos y reflujos atacando y defendiendo los distintos modelos. Así como Europa fue cuna de la «Revolución Industrial», también respondió al fenómeno generado por ella en el ámbito social con una enérgica intervención del Estado en las relaciones laborales, en lo que se ha dado en llamar el «garantismo legal». En forma simétrica Europa y América comienza a dictar «constituciones sociales» (México 1917, Alemania 1918), en las que el Estado garantiza condiciones dignas de labor. Europa articuló un modelo económico apoyado en las teorías keynesianas de pleno empleo e igualdad, y un modelo social sustentado en las doctrinas de William Beveridge. El llamado Estado de Bienestar (Welfare State) dotaba a los trabajadores de una gama de derechos laborales Eduardo Sguiglia señala cinco: a) Seguridad en el mercado laboral (pleno empleo alentado por el Estado); b) Seguridad de ingresos (organización sindical, salarios mínimos, etc.); c) Seguridad en el empleo (sanciones al despido injustificado); d) Seguridad en el puesto de trabajo (limitación al «ius variandi»); e) Seguridad en el lugar de trabajo (normas de higiene y seguridad; límites a los horarios de trabajo; etc.). Pero, como hemos señalado antes, este modelo Europeo entró en crisis a partir de la emergencia energética de la década del 70; hoy continúa la discusión que divide claramente a quienes defienden aquel Estado «providencia» o quienes veneran un nuevo modelo de flexibilidad y desregulación. EEUU: Señala William B. Gould en sus «Nociones de Derecho Norteamericano del Trabajo» que se resolvió a escribir ese libro en 1987 al advertir que en su país no existía ninguna obra de similares características. Ello nos da una idea del escaso desarrollo de una materia que como nos dice Antonio Ojeda Aviles en el prólogo al mismo libro nunca contó con la simpatía de los norteamericanos; mientras que en el viejo continente primaba la idea de «solidaridad» como impulso del andamiaje social, en los EEUU se confiaba en el «do it yourself», en el esfuerzo individual. Ojeda Aviles, catedrático de la Universidad de Sevilla, atribuye a las guerra mundiales y a la crisis del 29 el fortalecimiento sindical norteamericano, que en otras circunstancias hubiera 73

languidecido. Ello también produjo un fuerte crecimiento de la negociación colectiva, que se convirtió prácticamente en la única fuente del derecho del trabajo. Pero hoy nuevamente la crisis del sindicalismo arrastra a la negociación colectiva que sólo alcanza a una ínfima minoría de la población laboral (aunque con gran vitalidad en el sector público), y la mayoría de los trabajadores rige su esfuerzo asalariado por el contrato individual, apenas sostenido por el teórico implicit contract. Más adelante Ojeda Aviles enumera los efectos negativos que han tenido en el último decenio ese debilitamiento del sindicato y el avance del «neoliberalismo rampante», que ha provocado una suerte de «boomerang» pues ha terminado encareciendo para las empresas sus costos laborales.

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Actividad Nº 8 Complete el siguiente cuadro:

ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) Integración

Organos

Funciones

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Sede

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UNIDAD III 1. ORDEN PÚBLICO LABORAL. NOCIÓN. FUNDAMENTOS Hans Kelsen expresa en su Teoría Pura del Derecho que: «Si el Estado es un orden jurídico y si personifica la unidad de ese orden, el Poder del Estado no es otra cosa que la efectividad de un orden jurídico». Aunque partiendo de una concepción filosófica distinta Herman Heller coincide con Kelsen en caracterizar al Estado como un «orden» (unidad de acción), cuya eficacia está «condicionada por el monopolio estatal de la coacción física legal, es decir, por la inadmisibilidad de un derecho de resistencia contra las disposiciones del poder del Estado». De tal forma podemos decir que existe un orden impuesto por la sociedad en una determinada circunstancia, cuya violación no es admitida ni tolerada, puesto que pone en juego la existencia misma de la sociedad o la vigencia de sus valores fundamentales. Dice Fernández Madrid que el Orden Público se presenta como un concepto cambiante que se vincula siempre a un punto de vista del legislador, respecto de intereses que estima prevalentes en la comunidad en un momento dado y que como tales, deben ser objeto de tutela adecuada. En el orden público prevalece el interés general sobre el de los particulares. Aunque la mayoría de los autores habla de la existencia de un Orden Público «Laboral», creemos que no es correcto tal calificativo ya que esa imperatividad de las normas uno está impuesta, en tanto protege a los trabajadores sino en cuanto esa protección es de interés de la sociedad en su conjunto. De otra forma tendríamos que dar una calificación especial al orden público cuando protege a la familia, a los menores, etc.. De todas formas, en el ámbito laboral, el Orden Público presenta características especiales, como señala Vázquez Vialard, el mismo es «unidireccional», de un sólo sentido. Así, por ejemplo, la ley prohibe que se establezcan salarios inferiores al mínimo legal, pero admite que se pacten remuneraciones superiores. El Orden Público actúa aquí dirigido a proteger en una sola dirección: al trabajador. Es importante no caer en la confusión de identificar el orden público con el Derecho Público. El Derecho Público se reconoce por el contenido de la norma y su fin inmediato. Cuando la norma jurídica protege directa e inmediatamente un interés público, ella es de derecho público. El Derecho del Trabajo no integra el Derecho Público, pues -aún amparando un interés colectivo- busca proteger en forma directa un interés privado, el de los trabajadores. El Derecho Laboral integra el Derecho Privado, aún cuando se estatuyan normas imperativas e indispensables para las partes, esto es, normas impregnadas de «orden público».

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1.1. Imperatividad o irrenunciabilidad de las normas De nada serviría que se proclamara la vigencia del principio protectorio para los trabajadores, si paralelamente no se estatuyeran normas imperativas que prohiban a los trabajadores renunciar a sus derechos. En este sentido los trabajadores tienen un tratamiento similar al de los menores: se entiende que su situación de dependencia alimentaria del salario puede obligarlos a aceptar condiciones contrarias a su propia dignidad. Dice el artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo que «Serán nulas y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción». Una opinión mayoritaria en doctrina y jurisprudencia sostiene que la irrenunciabilidad se refiere sólo a los mínimos legales; por ejemplo un trabajador podría renunciar a parte del mayor salario adquirido siempre que no afecte el salario mínimo. No compartimos dicho criterio, pensamos -con Fernández Madrid- que la prohibición alcanza también las condiciones que superan los mínimos legales. Por mi parte encuentro dos argumentos: a) Los mínimos legales no necesitan del principio de irrenunciabilidad, para ser imperativos: el salario mínimo no puede ser violado, no por su irrenunciabilidad, sino porque así lo i pone la ley; b) El admitir la renunciabilidad de mayores derechos permitiría la arbitrariedad del empleador, que podría presionar fácilmente para que su empleado renunciara a las mejoras obtenidas. El artículo 15 de la LCT admite, en definitiva, la renuncia de derechos a través de acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios, siempre que se celebren ante la autoridad administrativa o judicial, y ésta dicte una resolución fundada al respecto. Esta disposición constituye una clara excepción al principio de irrenunciabilidad, pero que es dable admitir por la garantía (a veces no demasiado efectiva) del contralor administrativo o judicial.

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Actividad Nº 9 1) a) Analice las definiciones de Kelsen y Heller acerca del orden jurídico del Estado. b) Realice una breve explicación sobre las mismas, recalcando la función e importancia de este orden jurídico. 2) Explique las diferencias existentes entre los conceptos de orden público y derecho público. 3) El derecho laboral es público o privado ¿por qué?. 4) ¿Cómo se relacionan los contenidos de los art. 12 y 15 de la L.C.T.

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1.2. Simulación y fraude Aunque no es patrimonio exclusivo de los latinos, puede considerarse como realidad sociológicamente comprobada, la tendencia a la búsqueda de mecanismos que soslayen los imperativos legales. El aforismo «hecha de ley, hecha la trampa», ha sido creada seguramente por un latino, probablemente por un argentino. Aquí resulta insoslayable recomendar la lectura de «Un país al margen de la ley» de Carlos Santiago Nino, profesor de filosofía del derecho de la Universidad de Buenos Aires y doctorado en Jurisprudencia de la Universidad de Oxford, (recientemente fallecido) quien con profundidad, pero en forma amena, acomete la tarea de desentrañar esa característica de los argentinos -casi un deporte- de evadir las normas jurídicas, morales o sociales (sean éstas de tránsito, fiscales, laborales, etc). Analiza también la estrecha relación de nuestra anomia con la involución del desarrollo económico argentino es este siglo. Por ello la importancia de las normas destinadas a combatir simulaciones y mecanismos de fraude a la ley laboral. Dice el artículo 14 de la LCT que «Será nulo todo contrato por el cual las personas hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley». Existen innumerables situaciones en la que se busca evadir la aplicación de la ley laboral, especialmente disimulando la condición de dependiente del trabajador. Por ejemplo a los viajantes de comercio frecuentemente se les exige constituir una sociedad de responsabilidad limitada (casi siempre integrada por su esposa e hijos), se le requiere inscribirse en los organismos impositivos como comerciante independiente, también se le pide que tenga su propia papelería, etc. Otra forma de fraude bastante difundida en Capital Federal se canaliza a través de supuestas cooperativas de trabajo (que en principio excluyen la existencia de relación laboral), y que se crean al solo efecto de evadir las disposiciones que reglamentan el trabajo dependiente. En la Ley de Contrato de Trabajo se han establecido distintos preceptos para combatir el fraude y la simulación laboral (cfr, artículos 23, 27 a 31, 60, 61, 90 a 92, 102, 124, 146, 149, 178, 181, 182, 225, 227 a 229, 240 y 241).

1.3. Medios técnico-jurídicos utilizados por el derecho del trabajo Orden Público, imperatividad, irrenunciabilidad, control administrativo, limitación de la autonomía de la voluntad, «in dubio pro operario», condición más favorable, etc. forman parte de una red de protección dirigida a amparar a la parte más débil de la relación laboral: el trabajador. El Estado utiliza distintos métodos para hacer efectiva esa protección, analizaremos tres de ellos a continuación: 80

1.4. Limitación de la autonomía de la voluntad Desde J.J. Rousseau en adelante, el liberalismo postuló la autonomía de la voluntad en la celebración de los contratos, como la concreción máxima de los principios revolucionarios de libertad e igualdad. Sin embargo bajo el amparo de esa libertad contractual comenzó a vivirse una de las etapas más notorias de la explotación del hombre por el hombre. En ese contexto, Lasalle puede verificar su «ley de bronce de los salarios»: los sueldos tienden, inflexiblemente, a servir sólo para el mínimo de subsistencia de los asalariados. Juan Bautista Say, discípulo de Adam Smith, describe con gran crudeza esta realidad económica en la que actúa la famosa «mano invisible»; la ley de la oferta y la demanda:

«Cuando la demanda de trabajadores queda por debajo de la cantidad de personas que ofrecen trabajo, su ganancia desciende de la tasa necesaria para que la clase obrera puede mantenerse en el mismo número. Las familias más cargadas de hijos, castigadas por las enfermedades, perecen; así la oferta de trabajo se reduce y en consecuencia su precio sube». Actualmente Milton Friedman, portaestandarte del neoliberalismo, critica la ley de salarios mínimos, porque priva de la posibilidad de trabajar a quien quisiera hacerlo por una menor remuneración. La situación de inequidad impuso la búsqueda de soluciones a través del dictado de normas imperativas que limitaban la autonomía de la voluntad de los contratantes en cuanto significarán perjuicios para los trabajadores. De tal forma en el derecho argentino rige el artículo 13 de la LCT que prescribe:

Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo, serán nulas y se considerarán sustituidas de pleno derecho por éstas». Advertimos que no se fulmina de nulidad a todo el contrato sino que se produce una sustitución automática de la voluntad de las partes en las cláusulas violatorias del orden público laboral.

1.5. Limitación de poderes jerárquicos del empleador Cuando nos referimos al Poder de Dirección del empleador resulta inexcusable recordar las «Reflexiones sobre Derecho y Poder» formuladas por Otto Kahn Freund, en sus conferencias para la Fundación Hamlyn en 1972, que nos servirán de guía en el análisis de esta problemática. Allí, luego de su impecable definición del Derecho como «técnica de regulación social», afirmaba que el Derecho es una fuerza de importancia secundaria en las relaciones humanas y, especialmente, en las relaciones laborales. Las leyes cumplen funciones secundarias en las relaciones de trabajo si se 81

las compara con el impacto del mercado de trabajo (oferta y demanda) o con la creación espontánea de un poder social por parte de los trabajadores que sirva de contrapeso al de los empresarios. Como poder de contrapeso, los sindicatos son mucho más eficaces que lo hayan sido las leyes o que jamás puedan serlo. Dice Kahn Freund que el poder -la capacidad de dirigir realmente la conducta de otros- se encuentra desigualmente distribuido en cualquier sociedad. No puede existir sociedad alguna sin subordinación de algunos de sus miembros a otros, sin mando y obediencia, sin personas investidas de la facultad de dictar normas y de tomar decisiones. La potestad de determina una línea política, de establecer normas y de tomar decisiones y asegurar su cumplimiento es un poder social. Las leyes pueden, en ocasiones, apoyarlo, restringirlo e, incluso, crearlo, pero las leyes no son la principal fuente de poder en la sociedad. El objetivo principal del derecho del trabajo es, pues, regular, reforzar y limitar el poder de los empresarios (management) y el poder de las organizaciones de trabajadores (organised labour). Inicialmente se reconoció en el empleador una potestad de dirección y organización como consecuencia de ser titular de la empresa y de los medios de producción. Hoy especialmente en Europa- se considera a la empresa como un bien social que necesita alguien que la administre, que la gobierne. Pero ese poder se encuentra severamente limitado por las crecientes fórmulas de participación de los trabajadores en la empresa y por los límites que la ley impone a esa facultad conocida como «ius variandi». Nuestra Ley de Contrato de Trabajo se ocupa de las facultades de organización y dirección del empleador en los artículo 64 y 65 respectivamente, y del límite de esas facultades en los artículos 66 a 73; los que serán analizados al desarrollar la unidad VII.

1.6. Control administrativo Sabido es que el Estado cumple una triple función: Legislativa, administrativa y jurisdiccional. Pero ni la ley, ni su eventual amparo jurisdiccional son suficientes para dotar de una efectiva protección a los trabajadores, si el Estado no acomete una vigilancia efectiva para verificar el cumplimiento de la ley y sancionar rápidamente su violación. El Estado «gendarme» del «laissez-faire, laissez-passer, que le monde va de luimeme» es inconcebible cuando se trata de proteger no sólo la dignidad de las personas, sino también su propia subsistencia. Por ello, a comienzos de este siglo, comenzaron a crearse organismos administrativos dedicados a controlar el cumplimiento de la normativa laboral y de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, es lo que se denomina «policía del trabajo».

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Actividad Nº 10 a) ¿Qué opina Ud. del aforismo «Hecha la ley hecha la trampa»? b) Analice la L.C.T. y realice un cuadro sinóptico con los arts. establecidos para combatir el fraude y la simulación. c) Complete el siguiente cuadro:

Medios Técnicos Jurídicos del Dº de Trabajo Métodos

1) Limitación de las autonomía de la libertad

Postura

Rosseau: Lasalle: Juan Say: Friedman: L.C.T.:

2) Limitación del PoderKahn Freund: jerárquico del empleador L.C.T.: 3) Control Administrativo

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2. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO No analizaremos aquí en forma sistemática las fuentes de derecho del trabajo, muchas de ellas -como la Constitución- tiene su propio tratamiento más adelante. Recordamos que el artículo 1º de la Ley de Contrato de Trabajo, trae una enumeración de fuentes que tampoco es completa -como advierte Fernández Madrid-, faltan entre otras, la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, Resoluciones Administrativas, etc..

2.1. Originalidad del Convenio Colectivo El Convenio Colectivo es una institución original y originaria del derecho laboral, cuyo origen podemos encontrarlo en los «pliegos de condiciones» que representaban los sindicatos durante el siglo pasado y principios de éste. No nos corresponde ocuparnos aquí extensamente de la naturaleza jurídica de esta novedosa institución, pero entre las innumerables teorías rescatamos sino la más acertada, la más bella: la sostenida por el gran Carnelutti cuando sostenía que el convenio colectivo tiene «cuerpo de contrato y alma de ley», recordando que nace de un acto contractual pero alcanza inmediatamente nivel normativo «erga omnes». Destacamos el aporte realizado por el Derecho del Trabajo a la Ciencia Jurídica que ha mirado sorprendida la irrupción de una nueva fuente formal del derecho luego de más de 20 siglos de quietud romanística, asentada en la ley y el contrato.

2.2. Usos y costumbres En su redacción original la LCT (art. 17) establecía que los usos y costumbres (aún los de empresa) prevalecían sobre las normas legales y convencionales cuando fueran más favorable el trabajador. Tal disposición fue derogada por la ley 21297, que mantuvo a los usos y costumbres de carácter general como fuente formal del derecho (art. 1º inc. e). Sin embargo la jurisprudencia ha recurrido a los usos de la misma empresa, como generador de obligaciones legales, tal el caso de la aceptación del pago de propinas y en el caso de gratificaciones que el empleador habitualmente otorgaba a sus trabajadores.

2.3. Principios Al desarrollar la unidad III, hicimos referencia a ciertos aspectos generales del derecho del trabajo, y, reiteramos aquí, que en nuestro criterio todos son desgajamientos de un mismo tronco: el principio protectorio o tuitivo.

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Principio protectorio en particular: En derecho del trabajo no es aplicable el criterio según el cual la norma debe tomar en cuenta la igualdad jurídica entre las partes. En la redacción primigenia de la ley 20744, se establecía que «Las desigualdades que creara esta ley en favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras, que de por sí se dan en la relación» (art. 19, derogado por ley 21297). El principio protectorio se expresa en tres reglas fundamentales, en cuanto se refiere a la aplicación e interpretación de la ley: a) In dubio pro operario: Esta actúa como directiva dada al juez o intérprete para que adopte, entre los varios sentidos posibles de la norma, el que resulte más favorable para el trabajador (art. 9º LCT, párr. 2º) (Ver infra 3.4.5.). b) Norma más favorable al trabajador: Esta regla no se refiere a la interpretación sino a la aplicación de la norma y está receptada en el primer párrafo del artículo 9 de la LCT. También el artículo 8º dispone que se adopte similar criterio respecto a las normas contenidas en las «convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales». c) Condición más beneficiosa: Según esta regla cuando situación anterior es más beneficiosa para el trabajador se la debe respetar. La modificación que se introduzca habrá de ser para ampliar, no para disminuir derecho de aquél. Principio de continuidad: Dice el artículo 10 de la LCT que «En caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato», este principio es ratificado por la Ley de Empleo en su artículo 27 e impregna el contenido de otros artículos de la LCT (90, 242, 244, 252, etc.). En general, el derecho del trabajo protege la estabilidad en el empleo por considerarlo beneficioso para la comunidad y para las mismas partes, porque permite un mejor aprovechamiento de los recursos humanos. Principio de Primacía de la realidad: Este principio reviste fundamental importancia ya que permite «descorrer el velo» de apariencia de determinadas situaciones y desentrañar su realidad. Mientras que en derecho civil es dable dar prevalencia al contrato escrito o al documento suscripto por las partes, en derecho laboral es imprescindible dar relevancia a la realidad de los hechos. Por ejemplo: si un trabajador firma un contrato de sociedad con su empleador, aunque tal contrato sea ratificado ante escribano e inscripto en el Registro de Comercio, prevalecerá la relación laboral existente. Un recibo firmado por el trabajador puede ser dejado de lado si mediante otras pruebas se demuestra que no registra un pago real.

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2.4. Ley de Contrato de Trabajo, Ley de Empleo y Régimen de la función pública En este apartado nos ocupamos de las tres leyes básicas que rigen la relación de empleo en la argentina. Sólo analizaremos con cierta extensión la ley de empleo, ya que la Ley de Contrato de Trabajo es prácticamente el tema central de todas las unidades, y el Régimen de la Función Pública escapa de los alcances de nuestra materia. I. Ley de Contrato de Trabajo. Durante 50 años la legislación laboral argentina se encontraba dispersa en numerosas normas cuya piedra angular se asentaba en la ley 11729, del año 1935. Originariamente incorporada al Código de Comercio (modificando los artículos 154 a 160), dicha ley gradualmente fue alcanzando a todos los trabajadores además de los empleados de comercio. Luego en el período 1945/1955 se dictaron numerosas disposiciones de protección de los trabajadores, pero en forma no sistematizada. Paralelamente se creó un derecho pretoriano, pura elaboración de los magistrados que fue enriqueciendo la materia. En doctrina se ha reiterado una discusión (que no creemos relevante) sobre la necesidad de dictar un Colegio del Trabajo, especialmente luego de que así se dispusiera en la reforma del artículo 67, inciso 11, de la Constitución Nacional. Lo cierto es que en 1974 se sanciona la ley 20744, conocida como Ley de Contrato de Trabajo, que sistematiza esa variedad legislativa y jurisprudencial, en lo que atañe al Derecho Individual de Trabajo. Luego el gobierno militar realiza una importante modificación de la LCT, mediante la ley 21297 de año 1976. Desde entonces no sufrió más que ligeras modificaciones. II. Ley de Empleo. En diciembre de 1991 se dicta la Ley 24013, conocida como Ley de Empleo, inicialmente concebida bajo la idea de la «flexibilidad» (en el proyecto del ejecutivo), sufrió varias reformas introducidas por la Cámara de Senadores que le dio un perfil distinto que permite rescatar interesantes instituciones. De los 225 artículo originales, cuando en Noviembre de 1989, el PEN diera a conocer su iniciativa, quedaron en pie 160 artículo. En ellos podemos destacar el desarrollo de los siguientes diez temas: a) Regularización del trabajo «en negro»; b) Sistema Unico de Registro Laboral; c) Pautas sobre negociación colectiva; d) Modalidades «flexibles» de Contratación; e) Medidas de fomento de empleo; f) Procedimiento de crisis; g) Emergencia ocupacional; h) Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo; i) Seguro de Desempleo; y j) Tope en la indemnización por despido.

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También la ley afecta otros aspectos de la legislación laboral, tales como la jornada de trabajo, el trabajo de mujeres, las empresas de servicios eventuales, servicios de empleo, estadísticas laborales, etc. Pero nos limitaremos a formular un rápido análisis de las principales características de los diez tópicos arriba señalados. a) Regularización del empleo no registrado Omitimos desarrollar este tema por haberlo hecho en la unidad I. b) Sistema Unico de Registro Laboral Estas disposiciones buscan por un lado, simplificar al empleador el cumplimiento de sus distintas obligaciones con los organismos de la Seguridad Social y por otro lado, que los trabajadores cuenten con un código único de identificación laboral que le facilitará verificar que se encuentra regularizado. Finalmente los organismos de Seguridad Social, simplificarán su estructura administrativa y unificarán los sistemas de recaudación y fiscalización. c) Pautas sobre negociación colectiva En el artículo 24 se incorporan materias que las partes obligatoriamente deberán tratar al celebrar convenios colectivos. Entre ellas: 1) Incorporación de tecnología; 2) Sistemas de capacitación; 3) Productividad; 4) Modalidades flexibles de contratación; 5) Mecanismos de información y consulta. Obviamente sólo existe obligación de negociar estos temas, no de obtener conclusiones positivas. d) Nuevas modalidades de contratación Este tema también será objeto de un extenso tratamiento, por lo que aquí nos limitamos a señalar que estas modalidades permitan la disminución o supresión de indemnizaciones y cargas de seguridad social. Por otra parte se establecía que estas formas de contratación sólo podían ser utilizadas cuando los convenios colectivos las habiliten y se cumplan, al menos, los minuciosos requisitos que exige la ley. Sin embargo la primer condición fue obviamente ya que gradualmente se declaró en «emergencia ocupacional» a todo el país. Este capítulo ha sido recientemente derogado (noviembre de 1998) por la Ley 25013, de la que nos ocupamos más adelante.

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e) Medidas de fomento de empleo Normas dispersas de la ley se ocupan de establecer programas de creación de empleo. Al carecer de una financiación específica, probablemente tales proyectos no pasen de una expresión de deseos, lo que hasta ahora viene ocurriendo. Entre otros aspectos se contempla la situación de grupos especiales como liberados, aborígenes, excombatientes, drogadictos, discapacitados. Los empleadores que contraten a estos trabajadores tendrán durante un año una reducción del 50% de las cargas sociales. También se preven programas dirigidos a la reconversión productiva de actividades informales, mediante la promoción de la pequeña empresa, cooperativas de trabajo, propiedad participada, empresas juveniles, sociedades laborales, etc.. f) Procedimiento de crisis Se incorpora un instituto que es común en la legislación laboral europea y que en nuestro país había sido esbozado a través del decreto 1258 dictado durante el último gobierno radical. De acuerdo a la nueva legislación los empleadores antes de efectuar suspensiones o despidos colectivos, basadas en fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, deberán instar un procedimiento preventivo de crisis. Durante un período de aproximadamente quince días las partes deben negociar en el ámbito del Ministerio de Trabajo de la Nación. En ese lapso el empleador no podrá suspender ni despedir y los trabajadores no podrán ejercer la huelga u otras medidas de acción directa. g) Emergencia ocupacional Esta creación del Poder Ejecutivo, constituyó uno de los puntos de mayor fricción con la Comisión de Trabajo del Senado Nacional. En opinión del Senador Britos resultaba excesivamente amplia la facultad otorgada al Ministerio de Trabajo para habilitar las nuevas modalidades de contratación, eliminando la garantía de que sólo pudieran ponerse en práctica mediante convenios colectivos. Prevaleció el criterio del PEN, en consecuencia el Ministerio de Trabajo puede habilitar las modalidades promovidas de contratación atendiendo a motivos de «catástrofes naturales, razones económicas o tecnológicas», (adviértase la amplitud de las últimas causales). h) Consejo de Empleo, Productividad y Salario Sobre la base de una institución similar creada durante el gobierno del Dr. Arturo Illia se instituye este Consejo con 33 integrantes (ad honorem) designados por el P. Ejecutivo, pero representando a trabajadores y empleadores. Sus funciones son, fundamentalmente: a) determinar el salario mínimo; b) determinar la prestación por desempleo y c) definir la canasta familiar básica.

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i) Seguro de desempleo Esta nueva normativa también requiere un análisis en profundidad. A los efectos de este comentario, baste señalar que el seguro se financiará, básicamente, con un aporte del 1,5% que efectuarán las Cajas de Asignaciones familiares; un 0,5% que aportarán los empleadores y otro tanto que aportarán los trabajadores. Los empresarios y trabajadores de la construcción no aportarán, ya que tampoco resultan beneficiarios del sistema. Tampoco ampara a los domésticos, rurales o ex-empleado públicos. Para tener derecho deberán existir cotizaciones previas durante doce meses; transitoriamente se estatuye un subsidio por desempleo. El plazo máximo de la prestación será de un año. j) Tope en la indemnización por despido En octubre de 1988, se había incorporado a la ley de Emergencia Económica el artículo 48, por el que se suprimía el tope a las indemnizaciones por despido. Desde entonces un fuerte lobbye de la Unión Industrial presionaba por la supresión de la norma; por tal motivo se incorpora esta nueva disposición en la revisión que realiza la Cámara de Diputados. La indemnización continúa establecida en un mes de sueldo por cada año de servicio, pero se establece un tope consistente en tres veces el promedio de las remuneraciones de convenio de acuerdo a una tabla que confecciona el Ministerio de Trabajo. Este límite afectará solamente a quienes tengan medianos y altos ingresos. Lamentablemente el texto no es suficientemente claro y provocará, seguramente, problemas interpretativos. Llamativamente alguien se acordó de los eternos postergados, los trabajadores rurales, e incorporó una normas similar, lo que significa una mejora, ya que ellos continuaban con el límite de tres salarios mínimos.

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Actividad Nº 11 a) Determine la importancia que tiene el Convenio Colectivo y los usos y costumbres como fuentes del derecho de trabajo. b) Explique a través de ejemplos los principios expuestos en el punto 2.3. (unidad III) del módulo. c) Realice un esquema o índice de la L.C.T. d) Respecto a los temas que comprende la Ley de Empleo, elija por lo menos 5 y explíquelos a través de ejemplos extraídos de su experiencia laboral.

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III.- Régimen de la Función Pública. Durante el gobierno de «el proceso» militar, en enero de 1980, se dicta la ley 22.140 conocida como «Régimen Jurídico Básico de la Función Pública», que regula la situación de los empleados públicos nacionales (Los empleados provinciales se rigen por una normativa provincial también del gobierno de facto, la ley 5546 «Estatuto del empleado público»). La Ley de Contrato de Trabajo excluye en forma expresa (art. 2, inc. a) a «los dependientes de la administración pública nacional, provincial o municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en el mismo régimen o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo».

3. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES Aunque los textos europeos marcan como hito inicial del constitucionalismo social el dictado de la Constitución de Weimar, Alemania, en 1918, lo cierto es que ese mérito corresponde a los mejicanos que en 1917, ya habían sancionado en Querétaro, la primer constitución con contenido social, que en su artículo 27 consagra por primera vez ciertas restricciones, al hasta entonces absoluto derecho de propiedad estableciendo su función social. Pero es en un sólo artículo (el 123) con 31 incisos, en el que se consagra un catálogo de derechos laborales y previsionales (jornada limitad, descanso pago, licencia por maternidad, igualdad de la remuneración, privilegios para los créditos laborales, etc.). En Europa la constitución de Weimar se consagra al trabajo como derecho y como obligación social. Siguieron luego las constituciones de Estonia en 1920, Polonia en 1921, Danzig en 1922, España en 1931, Rusia en 1936, etc..

3.1. Cartas, convenios y declaraciones internacionales Destaca Efren Borrajo Da Cruz la «vocación universalista del derecho laboral». Valticos, por su parte encuentra que esa tendencia es apoyada por los tres protagonistas sociales: El Estado, los empresarios y los trabajadores, cada uno con sus distintas motivaciones. Pero la más fuerte pareciera ser la de los empresarios que buscan regular la competencia internacional, evitar el llamado «dumping social» que permite a las empresas (o países) con menores condiciones de trabajo, competir deslealmente con aquellas que brindan beneficios superiores a sus trabajadores. Con claridad dice Borrajo que «El egoísmo se hace así altruismo; y la justicia social se realiza por obra y gracia de la rivalidad comercial». El primer acuerdo internacional en la materia se celebró en Berlín en 1890, bajo la presidencia del Kaiser Guillermo II, con la asistencia de 14 países industrializados. El convenio suscripto era una mera expresión de deseos y establecía entre otros temas:

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la prohibición de emplear menores de 10 años en los países meridionales y de 12 en los del norte; restricción en las tareas nocturnas de mujeres y menores; jornada máxima de once horas; descanso dominical para los menores de 14 años; licencia de 4 semanas después del parto, etc.. Durante la primera guerra mundial tanto delegados sindicales del bloque germánico, como los aliados por su parte, realizaron encuentros que determinaron programas mínimos para paliar las consecuencias de la guerra. Tres meses después de finalizada la contienda, en febrero de 1919, se reunieron en Berna los delegados obreros de 20 países Europeos y el Canadá, quienes redactaron una «Carta del Trabajo donde ya se reclamaba la creación de una Oficina Internacional de Trabajo». Ello se produce en la Conferencia de Paz que resuelve incorporar una sección (parte XIII, artículo 387 a 427) al Tratado de Versalles, sobre la problemática laboral. Dice Cabanellas que ello constituye algo así como la primera Constitución Laboral Internacional. En el preámbulo de la Carta se expresa: a) Que la Justicia Social está reconocida como una condición de paz universal; b) Que existen condiciones de trabajo que implican para gran número de personas, la injusticia, la miseria y las privaciones, lo que engendran tal descontento, que la paz y la armonía universales son puestas en peligro. En el artículo 427 se establecen los siguientes principios: 1º) El trabajo no debe ser considerado como una mercancía. 2º) Derecho de Asociación con vista a todos los fines no contrarios a las leyes. 3º) El pago a los trabajadores de un salario que les asegure un nivel de vida conveniente. 4º) La adopción de la jornada de 8 horas o de la semana de 48 horas. 5º) La adopción de un descanso semanal de 24 horas como mínimo, preferiblemente en domingo. 6º) La suspensión del trabajo de los niños y limitación en el de los jóvenes que les permita su educación y desarrollo físico. 7º) Igual remuneración por igual tarea, sin distinción de sexos. 8º) Tratamiento equitativo a los extranjeros que legalmente residan en el país. 9º) Organización de un Servicio de Inspección a fin de asegurar la aplicación de las leyes que protejan a los trabajadores. Argentina se adhirió al tratado por ley 11.722 del 25 de setiembre de 1933. Numerosos tratados y cartas fueron suscriptos posteriormente con mención expresa de la situación de los trabajadores. Así la Conferencia de Chapultepec en 1945, a la que asistieron todos los países de América, excepto Argentina, formuló la «Declaración 92

de Principios Sociales de América. Luego, en 1948, en Bogotá se suscribió la Carta Interamericana de Garantías Sociales. El mismo año las Naciones Unidas aprueban la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, que en sus artículo 23 y 24 hace referencia específica a los derechos laborales. Ya hemos visto al desarrollar la Unidad II la estructura de la Organización Internacional del Trabajo, ahora nos detendremos en analizar su función normativa que despliega a través de Convenios y Recomendaciones. Los primeros tiene vocación de ley internacional y aspiran a convertirse en Derecho nacional o interno, mientras que las Recomendaciones hacen honor a su nombre y contiene directrices, orientaciones y propuestas que no obligan a los Estados-miembros. Los convenios para entrar en vigor requieren la ratificación de un mínimo de los Estados-miembros. Existe un intenso debate sobre la incorporación inmediata de los Convenios Internacionales al derecho interno. Hasta hace muy poco tiempo en la Argentina prevaleció la llamada tesis dualista que exigía, para la vigencia de los tratados, no sólo su ratificación legal sino el dictado de una ley especial, tal era la posición reiterada de nuestra Corte de Justicia. Goldschmidt sostenía que no se había adoptado la tesis dualista, sino que el tratado se incorporaba al derecho interno necesitando una ley que lo hiciera operativo como ocurre con nuestra propia Constitución. Sin embargo con la actual composición de la Corte Suprema, a partir del caso «Ekmekdjian» (CS 7/7/92, JA 1992-III, p. 199), se recogió la tesis monista con sustento en el artículo 27 de la Convención de Viena (como lo venían sosteniendo Fernández Madrid y otros autores) que dispone que no se puede oponer al cumplimiento de un tratado la omisión de sancionar normas para su aplicación.

3.2. El artículo 14 bis de la Constitución Nacional El 24 de octubre de 1957 la Convención Constituyente reunida en Santa Fe sancionó un único artículo que se agregaría a continuación del 14, por lo que se lo llamó 14 nuevo o 14 bis. Los apuros de esa Convención no permitieron que diera acabado cumplimiento a su labor. Debemos recordar que durante el año 1949 se había producido una reforma integral de la constitución también inspirada en los principios del constitucionalismo social, en la que se establecía la función social de la propiedad y un catálogo de derechos de protección a la ancianidad, los niños, la familia y los trabajadores. Habiendo pasado casi 50 años de aquella reforma, y aunque las pasiones políticas que conmovieron al país en esa época parecen superadas, resulta difícil dar una opinión sobre esa Constitución que no tenga una carga emotiva y política. La reforma de 1949 fue cuestionada por la oposición al gobierno (radicalismo), pero no cabe duda que ella tuvo mayor legitimidad que su derogación por un bando militar de la llamada «revolución libertadora». Se cuestionó la reforma del 49 porque no había sido convocada por los 2/3 de los miembros del Congreso, sin embargo hoy reconocemos legitimidad a la Reforma del 57

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que fue convocada por un gobierno militar y con proscripción del partido mayoritario (peronismo). A pesar de su espúreo origen el artículo 14 bis se ha constituido en la piedra fundamental en la que se asienta el Derecho Laboral Argentino. Dado que este artículo es considerado por la cátedra de inexcusable conocimiento, es transcripto textualmente: «Artículo 14 bis. El trabajo, en todas sus formas, gozará de la protección de las leyes, las que otorgarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada, descanso y vacaciones pagadas, retribución justa, salario mínimo vital y móvil, igual remuneración por igual tarea, participación en la ganancia de las empresas con control de la producción y colaboración en la dirección, protección contra el despido arbitrario, estabilidad del empleado público, organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y el arbitraje, el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable. En especial la ley establecerá: el seguro social obligatorio, las jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna». Observamos que el artículo consta de tres párrafos que coinciden con: 1) El Derecho Individual del Trabajo; 2) El Derecho Colectivo y 3) El Derecho de la Seguridad Social. Solamente el segundo párrafo tiene carácter operativo, los otros dos son de carácter programático. Ello se advierte en la distinta redacción: «El trabajo gozará (futuro) de la protección de las leyes (depende de otras normas) las que otorgará (nuevamente futuro) al trabajador...»; mientras el segundo párrafo dice: «Queda garantizado...», esto es no necesita de ninguna norma futura para que se efectivice el derecho. Finalmente el tercer párrafo vuelve al futuro «El estado otorgará... que tendrá... En especial la ley establecerá...». La reforma fue completada con la modificación del artículo 67 inciso 11 (hoy 75, inc. 12), que dio fin a la larga polémica existente sobre si era la Nación o las Provincias quienes dictaban normas sustantivas de carácter laboral. La Reforma Constitucional de 1994 no modificó este artículo, que inclusive mantiene su incierta numeración. En el artículo 75, inc. 22 se incorporó una mención a la "Justicia Social" que refuerza la idea protectoria hacia los más débiles.

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Actividad Nº 12 a) Se habla de la constitucionalización de los derechos sociales. ¿Cuáles fueron los primeros logros y antecedentes? b) Establezca las causas y consecuencias del surgimiento de las cartas y convenios internacionales. c) Realice un comentario del art. 427 de la Carta de trabajo de 1919. d) Justifique en el texto del Art. 14 bis de la Constitución Nacional: - El Derecho Individual del Trabajo. - El Derecho Colectivo. - El Derecho de la Seguridad Social.

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3.3. Cláusulas económicas-sociales de las constituciones provinciales. Derechos laborales en la Constitución de Salta El Constitucionalismo social también se volcó en las leyes fundamentales de nuestras provincias en 1949, y luego al ser derogadas por bandos militares no fueron inmediatamente reformadas como la constitución nacional. Si bien luego de 1957 se modificaron algunas constituciones, es a partir de 1986 -con la renovada vigencia de las instituciones democráticas- que numerosas provincias renuevan sus Cartas Fundamentales, así lo hacen Jujuy, La Rioja, San Juan, Santiago del Estero, Córdoba y Salta. La Constitución Salteña había sido dictada en 1929, sus normas seguían el esquema liberal de la Constitución Nacional de 1853, a pesar de que la cuestión social ya era reconocida en distintos órdenes (Doctrina Social de la Iglesia, Tratado de Versalles, Constituciones de Méjico, Alemania, etc.). Su reforma era imprescindible también por insuficiencias de su parte orgánica. En 1985 el Gobernador Roberto Romero propone a la legislatura al convocatoria a Convención Constituyente, la que es aprobada por unanimidad. En las elecciones alcanzaron representación parlamentaria el peronismo (mayoría), el radicalismo (primera minoría) y el partido renovador. La convención se extendió por 6 meses y fue un ejemplo de madurez y convivencia cívica. Además de las normas que hacen específicamente a nuestra materia debe destacarse preceptos de avanzada como: -

Artículo 2º (soberanía popular); Artículo 13 (igualdad efectiva); Artículo 14 (principio de solidaridad); Artículo 15 (derechos de los aborígenes); Artículo 16 (operatividad de los derechos); Artículo 30 (protección del medio ambiente); Artículo 58 (derecho de iniciativa); Artículo 59 (referéndum); Artículo 73 (función social de la propiedad); Artículo 75 (Consejo económico-social); Artículo 78 (ecología); Artículo 85 (acción de amparo); Artículo 88 (intereses difusos); Artículo 89 (acción popular de inconstitucionalidad), etc.

La Constitución Provincial no puede legislar sobre derecho de fondo en materia laboral o previsional. Sin embargo nuestra constitución salteña invade reiteradamente esas esferas; de ello fueron concientes nuestros constituyentes. Las motivaciones para tal anomalía en la técnica legislativa fueron dos:

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1) Por una parte el partido mayoritario hizo una reivindicación de tipo político al insertar en forma textual catálogos de derechos existentes en la constitución de 1994; 2) Se entendió que aquellas normas de carácter sustantivo servirían al menos como pauta interpretativa obligatoria para los funcionarios y magistrados provinciales. Nos ocuparemos, entonces, de los aspectos en los que legítimamente pudieron legislar los constituyentes provinciales y que por lo tanto tienen carácter operativo. En primer lugar en cuanto se refiere a los empleados públicos provinciales que en el artículo 63, inciso 3, adquiere derecho constitucional de estabilidad en el empleo y en el artículo 64 se les reconocen los derechos gremiales de: a) Asociarse libremente; b) Concertar Convenios Colectivos; c) Recurrir a la conciliación y al arbitraje, y d) El derecho de huelga conforme a la reglamentación. Cabe destacar que la Constitución salteña fue la primera norma jurídica argentina que reconoció en forma expresa los derechos mencionados a los trabajadores del sector público. En segundo lugar la reforma incursionó válidamente en el aspecto jurisdiccional, al legislar sobre el procedimiento laboral en su artículo 44, en el que se establece la gratuidad de las actuaciones para el trabajador y la necesidad de que el procedimiento sea oral, sumario y ante tribunales colegiados. La norma aquí no es imperativa pues se «propende» a este sistema. La Reforma Provincial de 1998 modificó el articulado preexistente aunque reforzó la idea del constitucionalismo social con normas tales como las referidas al derecho de los consumidores y a la defensa del medio ambiente. En consonancia con la última Reforma de la Constitución Nacional, también se incorporaron normas relativas a las pueblos indígenas y a la exótica institución del "Habras data".

3.4. Competencia de las Provincias en materia laboral. Poder de policía. Como anticipáramos más arriba la reforma del artículo 67 inciso 11, sirvió para delimitar la competencia de las provincias y de la Nación en materia laboral y de seguridad social, hasta entonces se discutían las facultades de unas y otras. Hoy resulta claro que la Nación al estar habilitada para dictar el «Código del Trabajo» tiene competencia en todo le derecho sustantivo y también para dictar normas procesales indispensables para el afianzamiento de ese derecho sustantivo (ya veremos como la LCT contiene infinidad de normas de derecho formal).

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Lo que no fue discutido es que las Provincias al conservar «todo el poder no delegado» mantuvieron para sí el llamado «poder de policía». Así los primeros organismos administrativos laborales establecidos por la Nación tuvieron competencia sólo en Capital Federal y Territorios Nacionales. Luego, en largos períodos, la Nación asumió el reinicio de la vida democrática, en 1983, produjo la gradual reaparición de organismos provinciales de trabajo. Sostiene Vázquez Vialard en su libro «Policía del Trabajo» que ésta no forma parte del llamado «poder de policía del trabajo». «La función administrativa no constituye en sí un «poder» (tampoco lo es la Administración Pública) sino una facultad, pues como atributos propios del Estado no hay sino tres poderes»

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Actividad Nº 13 a) Realice un esquema o cuadro sinóptico con los artículos de la Constitución Provincial referidos a los derechos laborales. b) ¿Qué es el poder de policía y qué competencia tienen las provincias y la Nación al respecto?

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4. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO 4.1. Organos de aplicación La creciente complejidad en las relaciones laborales a consecuencia del desarrollo industrial obliga al Estado a crear organismos especiales de carácter administrativo y judiciales a los efectos de verificar y hacer cumplir las normas imperativas del derecho laboral. Organos Judiciales. Los juzgados con competencia específica en materia laboral comenzaron a instalarse en nuestro país a partir de 1944, con el dictado del decr. ley 32347/44 en jurisdicción de Capital Federal. En 1947 la Provincia de Buenos Aires también creó tribunales de Trabajo. Al año siguiente también Salta adoptó la magistratura del trabajo mediante las leyes 952 y 953 que tuvieron vigencia durante más de dos décadas, hasta la sanción de la ley Nº 4418/71 que mantuvo el sistema de tribunales de única instancia. En 1978 se dictó la ley 5298, que hoy nos rige estableciendo el sistema de doble instancia y conciliación obligatoria (esta última fue derogada en 1986). La existencia de una magistratura especializada se difundió a lo largo de todo el país y se justifica en las características de nuestro derecho impregnado de normas de orden público que requieren un procedimiento inspirado en la celeridad, gratuidad, oralidad, inmediación, concentración, búsqueda de la verdad objetiva y actuación de oficio. Organismos administrativos. Los organismos administrativos con competencia laboral, en cambio, ya se encontraban instalados a principios de siglo. En 1907 se crea la «Dirección General de Trabajo», a cargo del Dr. Juan Nicolás Matienzo, quien a poco de asumir emitió un dictamen que dio nacimiento a la «Doctrina Matienzo» sobre las competencias provinciales en nuestra materia. Sostenía Matienzo el criterio expuesto más arriba (3.3.4), pero agregaba que las Provincias tenían facultades reglamentarias de las leyes de fondo; en los hechos los estados provinciales han ido cediendo esa potestad de reglamentación. Como consecuencia de la doctrina mencionada las provincias comienzan a crear sus departamentos provinciales de trabajo. Pero en 1943 se crea la Secretaria de Trabajo de la Nación mediante dec. ley 15073/43 que absorbe todos los organismos provinciales. Aunque dicha absorción era, evidentemente, inconstitucional, encontraba justificativo en que los gobiernos locales estaban dominados por poderosos terratenientes que anulaban el accionar de los organismos laborales. El gobierno militar establecido en 1955 devolvió los organismos a las Provincias, hasta que un nuevo gobierno militar (Lannusse, 1972) retomó para la Nación la Policía Laboral. En la actualidad la Administración laboral se compone de: 1) las Provincias que han retomado su Poder de Policía y

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2) el Ministerio de trabajo de la Nación que mantiene facultades residuales. En Salta la delegación del Ministerio de Trabajo de la Nación esta reducida a una mínima expresión y con tendencia a desaparecer. La Nación conserva competencia en cuanto a la vida de las Asociaciones Sindicales, a la celebración de Convenios Colectivos, a los conflictos que afectan el interés nacional y a temas de higiene y seguridad. Las relaciones individuales de trabajo son de competencia exclusiva de la Dirección Provincial de Trabajo, organismos creado por ley 4291/84 y que depende del Ministerio de Gobierno de la Provincia. Ambos organismos tiene facultades para imponer sanciones (multas, clausuras, etc.) al constatar infracciones a la legislación laboral.

4.2. Ubicación de las leyes laborales en su contexto histórico, político y social Dice Benito Pérez que «si las leyes laborales están destinadas a cumplir un fin social en armonía con las exigencias del bien común, debe prevalecer un criterio valorativo y político social en la interpretación y aplicación de ellas». Sigue diciendo el mismo autor que «a causa del interés social que se debate en todo conflicto laboral, no serían los más aconsejables el método exegético ni el gramatical, para la aplicación del derecho del trabajo; el juez debe tener en cuenta al aplicar la ley, en los casos dudosos, el espíritu social que las informa, a diferencia de las del derecho común, saturadas de espíritu individualista». El conocimiento del derecho exige el bagaje de una vastísima cultura general, y particularmente el derecho del trabajo requiere conocer en profundidad los acontecimientos históricos del presente siglo. Ello permite interpretar la «ratio legis» en función de las causas históricas que la provocaron. De tal manera, en una primera aproximación podemos deducir a piori, por ejemplo, que las leyes laborales dictadas durante los gobiernos militares han tendido a restringir los derechos de los trabajadores. Durante el llamado «proceso» militar (1976-1983), inicialmente se suprimió el derecho de huelga y el de agremiarse, posteriormente, se dictó una ley sindical (22105) que restringía severamente el campo de acción sindical; también se transformó la ley de Contrato de Trabajo eliminando numerosos derechos individuales de los trabajadores. En la misma época se dictó la Ley 22248 que estableció un Régimen Nacional de Trabajo agrario meticulosamente preparada para retacear derechos laborales a los trabajadores rurales. En los gobiernos peronistas, por el contrario se dictaron numerosas normas a favor de los trabajadores, incluso llegando a excesos como el provocado por la ley sindical de 1974 (Nº 20615) que estableció un «fuero penal especial» para los dirigentes gremiales. Los gobiernos radicales dictaron normas «transaccionales», como la Ley Sindical de Frondizi de 1958 (14455).

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Pero la realidad histórica presenta matices más variados, y es así que gobiernos autoritarios han dictado leyes con contenidos pro-obrero. Paradigma de ello son las sucesivas leyes que a fines del siglo pasado dictara Bismark, el «canciller de hierro», del imperio prusiano, quien presionado por las revueltas obreras y con la idea de quitar las banderas enarboladas por los ascendentes parlamentarios socialistas, establece una serie de derechos laborales que dan nacimiento a los seguros sociales. Algo similar ocurrió en nuestro país durante el gobierno de facto de Agustín P. Justo en la llamada «década infame» (1930), cuando se promulga la Ley 11729 que establecía la protección contra el despido y otros derechos para los empleados de comercio. Cabe recordar que también el art. 14 bis de la Constitución Nacional fue sancionado durante el gobierno de la llamada «revolución libertadora», pero ello como consecuencia de la necesidad de ese Gobierno de compensar la derogación por bando de la Constitución de 1949.

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Actividad Nº 14 a) Complete el siguiente diagrama:

ORGANOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO Funciones y Competencias

Funciones y Competencias

b) Explique y opine sobre la frase de Benito Pérez expuesta en la pág. 73.

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4.3. Principios de interpretación Los principios cumplen ante todo una función de interpretación, pues en la medida en que constituyen el sentido y la razón de ser de un cuerpo normativo, reflejan ese sentido en las normas que lo componen y actúan en consecuencia como criterios orientadores del intérprete. Dice Benito Pérez, al referirse a los métodos de interpretación que «debemos tener en cuenta que el derecho del trabajo tiene como finalidad el equilibrio de intereses entre trabajadores y empleadores y, la función de la ley es realizar la justicia y asegurar la paz social».

4.4. La Justicia Social. La equidad El artículo 11 de la L.C.T. se ocupa de las llamadas «lagunas del derecho», según la gráfica expresión de Ricardo Guibourg: «las lagunas no existen... pero que las hay, las hay». Lo cierto es que el artículo de mentas se ocupa de rellenar esas lagunas recurriendo en primer lugar, a los principios de la «justicia social». Dice Fernández Madrid que «la expresión misma justicia social, con que se identifican los principios normativos extrapositivos aplicables a la materia regulada por la L.C.T., está tomada del lenguaje común y su significado se entiende en función del uso que tiene en ese lenguaje. Las objeciones a la propiedad de esa expresión (del tipo: «toda justicia es social») no pasan de ser gratuitas elucubraciones teóricas, que ignoran que las palabras (signos convencionales, como explicó Aristóteles) tienen el significado -e incluso los múltiples significados- que les da su uso. Y en el uso común, la calificación de social a la justicia significa las exigencias de ella respecto a la posición del trabajador subordinado en la llamada sociedad industrial». La equidad. Se trata de un principio rector que domina el derecho en su totalidad: la justicia aplicada al caso concreto, pero que también es receptado en forma expresa por el derecho laboral en el artículo 11 de la L.C.T. Para Aristóteles la equidad (epiqueria) consiste en la corrección de una ley en lo que adolece por su generalidad. Es el principio que permite atemperar ese fuerte adagio romano de «dura lex, sed lex». Santo Tomás de Aquino en su comentario a la Etica a Nicómaco dice que «cuando la ley dispone de manera universal, más acontece un caso particular fuera de lo dispuesto universalmente, entonces se procede rectamente si donde calló el legislador, o donde erró al hablar absolutamente, se corrige la falta».

4.5. «In dubio pro operario» De la misma manera que otras ramas del derecho tienen sus propios principios para situaciones en que se plantea una duda razonable, como el caso del Derecho Penal con

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su «in dubio pro reo» o el Derecho Civil con el «in dubio pro debitoris», el Derecho Laboral ha establecido que en caso de duda insuperable se debe estar a favor del trabajador. La doctrina distingue entre la duda que recae sobre el Derecho aplicable y la que afecta la prueba producida por las partes en un procedimiento judicial. En la redacción originaria de la Ley 20744 el in dubio pro operario se aplicaba en ambas situaciones, pero la ley 21297 derogó lo referente a su aplicación sobre la prueba. Sin embargo tal derogación, al no implicar prohibición, no fue suficiente para acallar el debate en torno a si los jueces pueden recurrir al in dubio también controversias sobre las pruebas. El maestro Amadeo Allocatti en un artículo publicado en la revista Legislación del Trabajo (La duda en el derecho laboral, pág. 213) se inclina por aceptar la aplicación de la duda sobre la prueba ya que «la situación de inferioridad, económica y hasta moral del empleado siempre perdura, incluso dentro del proceso». Compartimos ese criterio junto con Fernández Madrid, pero la mayoría de la doctrina no lo admite. Lo cierto es que el artículo 9º, en su redacción actual se refiere solamente al caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales. Esta regla traduce una aplicación concreta del principio protectorio, generando una desigualdad interpretativa para neutralizar una desigualdad fáctica. A diferencia del derecho civil que beneficia al deudor, aquí favorece al acreedor de la relación: el trabajador. Cuando se plantea esta duda sobre la norma aplicable pueden darse distintos métodos para aplicar la más favorable al trabajador. Se conocen tres sistemas: a) Conglobamiento; b) Acumulativo y c) Institucional u orgánico. En el conglobamiento se toman las dos normas en pugna y se resuelve cual de ellas en su totalidad es más favorable al trabajador. En la acumulación se «despedazan» ambas normas extrayendo de cada una de ellas las que favorezcan a los dependientes. El orgánico, que es el adoptado por el artículo 9º, se adopta un «conglobamiento por instituciones», es decir no se comparan las normas ni en su integridad ni en sus pedazos, se toman las «instituciones» básicas del derecho laboral: vacaciones; descansos, remuneraciones, indemnizaciones, jornada, suspensiones, etc. y se verifica cuál de ellas favorece más al trabajador.

4.6. Principio de indemnidad y riesgo de la empresa Dice Fernández Madrid en su Tratado de Derecho del Trabajo que «El trabajador es ajeno a los riesgos que toma el empresario, ligados a la rentabilidad del capital inverti-

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do. La ajenidad del trabajador al riesgo empresario y su indemnidad constituyen principios fundamentales del derecho del trabajo». Continua diciendo este talentoso autor, a quien seguiremos textualmente, que «La ajenidad que pone al trabajador al margen de los riesgos de la empresa implica diferenciar claramente la actividad mercantil del empresario del negocio jurídico que configura el contrato del trabajo. Este principio se complementa necesariamente con el principio de indemnidad o incolumnidad según el cual el trabajador no debe sufrir perjuicio alguno de la prestación de su servicios». El trabajador no participa del negocio, no se beneficia con los resultados ni obtiene más satisfacción que la pecuniaria proveniente de su salario. Por ello los riesgos inherentes a la organización y marcha de la empresa deben ser soportados por quien obtiene los beneficios consiguientes; y no deben ser trasladados al dependiente en ningún caso. Estos principios encuentran recepción legal en los artículo 4º y 75º de la L.C.T., pero campean a lo largo de casi todo su articulado. Agrega Fernández Madrid que «un aspecto particular de este principio lleva a establecer que toda pérdida de salarios que se opere sin culpa del trabajador debe ser reparada».

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Actividad Nº 15 a) Complete el siguiente cuadro:

Principios de Interpretación

Concepto

Justicia Social

Equidad

"In dubio pro Operario"

Indemnidad y riesgo de la empresa

b) Elabore ejemplos sobre los sistemas que pueden adoptarse cuando surgen dudas sobre la norma operable y se debe optar por la más favorable al trabajador.

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Continuidad

Exclusividad

Profesionalidad

Habitualidad

Subordinación

Religiosos

Servicios benévolos y de vecindad

Familiares

Fleteros

Cooperativas de Trabajo

Profesionales

Exclusiones y casos discutidos de Relación Laboral

La relación individual de trabajo

Persona Fìsica

Socio empleado Contrato de equipo

Trabajador

El Estado como Empleador

Participación de trabajadores

Empleador

La Empresa

Concepto

DIAGRAMA DE CONTENIDO UNIDAD IV

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UNIDAD IV 4.1. La Relación Individual del Trabajo Para Hueck y Nipperdey, clásicos autores del derecho laboral, la relación de trabajo es: “la relación jurídica que existe entre el trabajador individual y su empleador en virtud de la cual aquel está obligado, frente a éste, a la prestación de trabajo (1)

Para los mismos autores contrato de trabajo es: “el contrato en virtud del cual el trabajador está obligado a la prestación de trabajo en servicio del empleador”. A pesar del prestigio internacional de estos autores no compartimos las definiciones transcritas, les falta algo. ¿Acaso la primera definición no sería útil para conceptualizar también la esclavitud?, parecería según estos doctrinarios alemanes que el único obligado es el trabajador, y que con la prestación de su trabajo se agotan sus obligaciones. No es así: el empleador obviamente tiene obligaciones que se han omitido en la definición (deber de ocupación, de pagar la remuneración, de seguridad, etc.); y las obligaciones del trabajador no se limitan a la prestación del servicio. (Colaboración, solidaridad, buena fe, etc.). Lo cierto es que estos autores recogen una diferenciación entre “relación” y “contrato” de trabajo que, nacida en la doctrina alemana, desarrollada por los italianos, ha desvelado a las últimas generaciones de laboralistas. Como tal distinción ha sido receptada en la Ley de Contrato de Trabajo, nos dedicaremos al análisis de los respectivos artículos. Mientras que el artículo 21 de la LCT (v. unidad 6) dice que habrá contrato de trabajo, siempre que una persona se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta; el artículo siguiente expresa: “Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras...”. De tal manera advertimos que en el Contrato existe una obligación, mientras que en la Relación tenemos un hecho. Aquí también el Derecho del Trabajo vino a perturbar la “pax” romana, ya que resulta extraña al derecho clásico esta forma de vinculación en la que sin existir contrato se generan obligaciones “contractuales” para las partes. No todos los autores coinciden en esta división (inicialmente no la compartíamos), pero además de su recepción legal creemos que existen situaciones en las que puede darse relación de trabajo sin contrato y viceversa. 1 Cfr. Alfred Hueck y Hans Nipperdey. Compendio de Derecho del Trabajo, pág. 83.

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Por lo pronto advertimos que los artículos 13, 14 y 41 a 44 de la LCT generan obligaciones aún cuando los contratos, o algunas de sus cláusulas, sean nulos.También encontramos relación laboral sin contrato cuando la ley impone al empleador reincorporar a un dirigente gremial ilegalmente despedido; o en los casos que exige tomar un mínimo de personal discapacitado.También en el estatuto del futbolista existe un caso de relación sin contrato ya que obliga al empleador a controlar al jugador aficionado si ha intervenido en el 25% de partidos de primera división. Los efectos del contrato sin relación de trabajo están regulados en el artículo 24 de la LCT al que nos remitimos “brevitatis causae”. Por último debemos señalar que lo normal es que convivan contrato y relación; lo anormal, lo atípico es que se distancien.

4.1.1. Subordinación La subordinación o dependencia a la que nos referiremos es a la existente entre una y otra de las partes, del trabajador al empresario. En una concepción doctrinaria “clásica” se ha considerado a la subordinación como la nota esencial que configura la existencia de una relación laboral. Esa doctrina nos hablaba de una triple subordinación: a) Económico; b) Técnica y c) Jurídica. La primera de ellas no es una nota esencial aunque sí sintomática: normalmente existe un gran desnivel económico entre el empresario y su empleado, y para éste último la remuneración tiene carácter alimentario. Pero aunque no se den estas circunstancias no se excluye necesariamente la existencia de una relación de dependencia. La segunda, actualmente no sirve siquiera como indicio ya que si bien a principios de siglo, el empresario solía ser dueño del “know how”, hoy es más probable que el trabajador posea mayores conocimientos técnicos en cuanto a sus tareas específicas que el propio empleador. La subordinación jurídica, como lo señala la mayoría de la doctrina (2), es considerada como elemento esencial en la debida conceptualización del contrato de trabajo. La subordinación jurídica consiste en la facultad del empleador de dar órdenes, de dirigir su empresa y la correlativa obligación del trabajador de acatar las instrucciones que se le den en el marco de la empresa. 2 Cfr. Juan Ensinck en Estudios sobre Derecho Individual de Trabajo, Ed. Heliasta, pág. 56.

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Los autores modernos no consideran la subordinación como elemento fundamental de la relación laboral. Así Manuel Alonso García sostiene que la nota dominante es que el trabajador “actúa por cuenta de otro”. Esto es, el empleado resulta “ajeno” a los resultados de la actividad económica empresaria, no participa en las pérdidas (aunque puede hacerlo en las ganancias). Coincidentemente, otro maestro español: Manuel Alonso Olea sostiene que la primera reflexión es que la dependencia no es un dato o carácter autónomo, sino un derivado o corolario de la ajenidad. En efecto, aquella potestad de dar órdenes no tiene otra justificación ni explicación posible como no sea la de que “los frutos del trabajo pertenecen a otro, y este otro va conformando por así decirlo, su producción en vela y cura de su interés contractual. (3)

4.1.2. Habitualidad, Profesionalidad, Exclusividad, Continuidad La doctrina clásica consideró que el contrato de trabajo presentaba notas típicas que lo diferenciaban de los contratos civiles, especialmente de la locación de servicios. Se pretendía que era trabajador quien prestaba habitualmente servicios de su profesión a otro en forma continua y exclusiva. Actualmente ninguna de esos elementos tipifican la relación de trabajo. Existen prestaciones discontinuas como las de los trabajadores de temporada. La exclusividad sólo es exigible cuando se pacta en forma expresa. Las tareas pueden ser eventuales y aún así configurar una contratación laboral. Y, obviamente, el trabajo no deja de ser tal aunque se realicen tareas ajenas a la profesión. (Hoy vemos arquitectos y otros profesionales que son choferes de taxis)

CASOS DE JURISPRUDENCIA. Distintos aspectos de la subordinación.

Subordinación jurídica - Una de las notas características de todo contrato de trabajo es la subordinación que se proyecta en tres sentidos: técnico, económico y jurídico, debiendo advertirse que no siempre concurren los tres tipos señalados; pero la nota tipificante del contrato, es decir, la que no puede estar ausente para que tal contrato exista es la subordinación jurídica (C.N. Trab. - Sala V - 26/7/78 - "Puchel, Federico c/Minimildes S.A." - Sent. 26122; Idem íd. - 20/2/74 - "Ferreyra, Adalberto c/ Fotimport S.A." - sent. 19821).

3 Cfr. "Tratado Libre y Trabajo Dependiente"M. A. Olea en Estudios en Homenaje al Dr. Deveali, Ed. heliasta, pág. 156.

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La relación de dependencia jurídica, puede estar latente pero existe en la medida que pueda ser ejercida cuando el empleador está habilitado de hecho y derecho a reemplazar la voluntad del dependiente en la realización del trabajo cuando a él se le ocurra, inclusive en el momento culminante de la relación, separarlo definitivamente de la organización empresaria (C.N. Trab. - Sala IV - 20/12/76 - "Vargas, Gregorio A. c/PemFlet S.R.L." - D.T. - T.37 - pág. 279). Subordinación técnica y económica - La subordinación técnica es el elemento coadyuvante pero no determinante de la relación de dependencia (C.N. Trab. - Sala II 21/9/87 - "Ortiz, Néstor I. J. y oro c/Ponzano Emilio" - D.T. - T. 1987-B - pág. 2075). La dependencia técnica y la económica no revisten en la mayoría de los casos importancia decisiva para tener por configurado el vínculo laboral (C.N.Trab. - Sala IV 6/8/84 - "Mendoza viuda de Luzietti, Elsa c/Asociación Civil Cía. del Divino Maestro" D.T. - T. 1984-B - pág. 1614).

Circunstancias que permiten o no inferir la existencia de un contrato de trabajo. Calificación dada por las partes - Irrelevancia de la calificación dada por las partes al contrato: corresponde declarar la existencia de un contrato de trabajo toda vez que así surge de los hechos probados aunque las partes le hayan dado una calificación errónea o hayan pretendido simular otra figura (C.N. Trab. - Sala IV - 15/4/70 - "Matalobos, Ramiro c/Establecimientos Trad. S.R.L."; Idem, íd., 13/12/71 - D.T. - T. 32 - pág. 289 - íd., íd., 9/2/72 - "Salguero, Carlos A. c/Casiello, Salvador"; Idem, Sala V - 7/11/7 "Djordijalian, Esteban c/Lab. Certificados S.A." - sent. 22369; Idem, Sala VIII - 13/9/94 "Sosa, Juan María c/Cunnington S.A." - D.T. - T. 1984-B - pág. 1822; Idem, Sala VIII - 12/ 8/84 - "Cervecería y Maltería Quilmes S.A." - D.T. - T. 1985-B - pág. 1626). Servicios personales no sustituibles - Se configura el contrato de trabajo si de hecho la prestación de los servicios era personalísima y sólo podía sustituirse el trabajo personal en un vehículo de propiedad de la empresa en caso de enfermedad y con la autorización del empresario (C.N.Trab. - Sala I - 31/8/70 - "Balduzzi, Angel Néstor c/ Vialco S.A."). En el contrato de trabajo debe existir una prestación personal efectuada por un sujeto en beneficio de otro sin que pueda ser sustituida la prestación prometida por el trabajador (C.N.Trab - Sala V - 28/5/84 - "Espigare, Arturo O. c/Casa Dellepiane S.A." D.T. - T. 1984-B - pág. 1264). Servicios prestados por una empresa - No puede haber subordinación, ni relación de trabajo cuando la prestación la cumple una organización o empresa que no tiene carácter persona, pues ello se opone al texto y espíritu del artículo 23 de la ley de contrato de trabajo salvo, claro está, que se trate del supuesto previsto por el artículo 102 de aquella ley (S.C. Bs.As. - 8/3/83 - "Iarussi, Alfredo, A. y otros c/ACA" - D.T. T. 1983-B- pág. 1625).

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Inserción en la empresa - Debe considerarse que existe dependencia laboral cuando se comprueba que una persona necesita utilizar su capacidad de trabajo para participar en el sistema general productor de bienes y servicios, realiza esa participación en forma habitual y continua a través de una organización empresaria total o preponderantemente ajena que, a la vez, realiza su finalidad empresaria en base a la libre disposición del producto elaborado o del servicio mismo (C.N. Trab. - Sala I - 27/2/ 87 - "Vázquez Fernández, Manuel c/Sánchez, Alberto Juan" - D.T. - T. 1987-A - pág. 683). En el mismo sentido, ver: C.N. Trab. - Sala IV - "Fitipaldi, Osvaldo F. c/Panificación Argentina S.A." - T. y S.S. - T. 1987 - pág. 437. La dependencia laboral se da siempre en el marco de una empresa, sea esta pequeña, incipiente o desarrollada. Por consiguiente, no existe dependencia y no es aplicable a la ley de contrato de trabajo si quien contrató al actor lo hizo no como empresario, sino como un cliente que requiere los servicios de un profesional albañil (C.N. Trab. Sala IV - 28/9/77 - T. y S.S. - T. 1978 - pág. 183). Es un elemento que habitualmente revela la existencia de un lazo de trabajo subordinado (C.N.Trab. - Sala II - 8/6(77 - L.T. - T. XXV-B - pág. 1039), si de las circunstancias que enmarcan la prestación personal de servicios no surgiera lo contrario (C.N. Trab. Sala V - 18/3/75 - "Corvalán, Alonso Esteban y otro c/López rojas, Augusto J." - sent. 21276). Es constitutivo de una relación laboral subordinada el hecho de que un trabajador ponga su mano de obra a disposición de una empresa, sujeto a directivas impartidas por el personal jerárquico acerca de cómo, cuándo y dónde debe realizar su trabajo para atender a los clientes de la misma, y sin asumir los riesgos propios del mercado en cuanto a la insolvencia de dichos clientes (C.N. Trab. - Sala IV - 19/4/77 - "Cacheda, Oscar c/Peires S.A." - sent. 41230). Se ha considerado incorporada a la empresa a una profesora de un curso de inglés para funcionarios que se dictaban en el establecimiento, aunque los participantes del curso integraran a su empleador el 50% de los honorarios ya que el aprendizaje redundaba también en beneficio del principal y el personal que concurría a los cursos era seleccionado por aquél (C.N. Trab. - Sala VI - 21/3/77 - "Waisman, Silvia Irene y otra c/ Siam Di Tella Limitada" - L.T. - T. XXV-B - pág. 1038). Se señaló: sostiene Siam Di Tella Limitada S.A. que el trabajo desarrollado por las profesoras de inglés de su personal no se relacionaba en forma inmediata y directa con la actividad específica de una empresa metalúrgica como la que explota. Mas debe forzosamente arribarse a una distinta conclusión, pues Siam se decidió a iniciar cursos del idioma inglés ya que por las licencias del exterior que se manejaban en la demandada "resultaba imprescindible el dominio o conocimiento del inglés", por parte del personal; era idea de la empresa crear un centro permanente de capacitación del personal y que por ello se iniciaron diversos cursos sobre procesamiento de datos utilizando profesionales y técnicos de las distintas divisiones de la demandada; las actoras recibieron órdenes del testigo; que los alumnos reintegraban directamente a la demandada el 50% del valor de cada clase, y las actoras tenían derecho a utilizar el servicio médico de la demandada.

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De estas notas se desprende que la labor de las actoras no revistió un carácter accidental o marginado a la actividad normal de la compañía, sino que por el contrario, encontró su fundamento en necesidades propias ordinarias del buen desenvolvimiento empresario para el cual el dominio del inglés era más que un complemento, una real necesidad. Surge asimismo que los cursos de inglés fueron unos más entre otros que se dictaron para capacitar al personal, lo que implica que su incorporación a la empresa no se debió simplemente al afán de facilitar a los empleados en el aprendizaje de un idioma extranjero, sino que era la empleadora quien tenía especial interés en ello. También resulta que se hizo "una selección del personal para la integración de los grupos" lo cual significa que era la patronal la que decidí a quién iba a asistir a los cursos de idioma y quién no. Ello desborda el ámbito de un beneficio cultural o social, y conduce forzosamente a la conclusión de que la actividad desempeñada por las actoras producía -aunque en forma indirecta o mediata- un real beneficio o lucro a la accionada, verdadera interesada y promotora de los cursos de inglés. Dentro de estas pautas, la prestación de servicios a favor de la empresa y dentro del ámbito físico de ésta, completa acabadamente un contrato de trabajo, poco perceptible en la enseñanza del idioma, ámbito en el cual la profesión de las actoras hacía que debieran moverse con amplitud y criterio independiente, pero estuvo presente en lo económico y jurídico (del voto del doctor Fernández Madrid). En un orden completamente distinto pero con referencia a labores cuya configuración suele ser conflictiva se ha considerado laboral la limpieza del local mediante un contrato de carácter personal aunque no medie obligación de cumplir horario fijo ni dedicación exclusiva al empleo, y además la tarea a cumplir sea específica y sin derecho patronal a modificarla (C.N. Trab. - Sala I - 19/6/59 - L.T. - T. VIII - pág. 183; ídem - Sala II - 10/12/59 - L.T. - T. VIII - pág. 210). En este último caso se dijo: se encuentra claramente incorporado a la actividad empresarial el pianista de un establecimiento de confitería, mediante contratos temporarios prorrogados repetidamente durante varios años, con sujeción a horario y remuneración fija, y sin haberse demostrado que la transitoriedad era de la naturaleza de la prestación (C.N. Trab. - Sala I - 17/5/ 57 - L. T. - t. VII - pág. 32). Estamos ante un contrato "intuitu personae" donde un presta un servicio y el otro lo paga, que se realiza diariamente -con carácter de permanencia- con una obligación: "dejar diariamente limpias las oficinas a la hora de comenzarse las tareas ordinarias de la empresa". Esa obligación importa una dependencia y el hecho de no existir horario establecido no hace el caso en tanto la patronal logre su único interés que era el de tener sus oficinas limpias a la hora adecuada. Por lo demás, trabajando el actor en una misión precisa y delimitada puede no haber lugar a "órdenes especiales" e inclusive al estar fuera de las horas de la oficina podría no haber persona que se las impusiera. Estas razones me llevan a concluir que el contrato reconocido por la accionada ha sido de trabajo (del voto del doctor Miguez) (C.N. Trab. - Sala I - 22/12/69 - "Albornoz, José Tomás y otro c/Cocarsa S.A."; Idem, id. 2/2/71 - "González, Francisco c/Juan Bautista Parini y Calpar S.A." - L.T. - T. XIX-A - pág. 461; Id Sala IV - 15/4/70 - L.T. - T. XVIII-A pág. 570; Idem, Id., 31/8/70 - L.T. - T. XIX-A - pág. 77). A este respecto se ha seguido una línea jurisprudencial uniforme, pues no es conforme con lo normal y regular en el

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ocurrir de las cosas que un comerciante facilite el uso de un taller, herramientas y material de trabajo a varias personas sin contraprestación alguna (C.N. Trab. - Sala IV 12/3/71 - "Krawiec, Juan c/Pérez, Oscar Alberto y otros" - L.T. T. XIX-A - pág. 543). Cuando el trabajo se cumple en el establecimiento bajo figuras no laborales, por lo común nos encontramos ante situaciones de fraude. Así, las modalidades adoptadas en los talleres mecánicos y en especial en lo que se refiere a los obreros dedicados a chapa y pintura, no constituyen más que una forma de fraude a las disposiciones legales que contemplan el contrato de trabajo; no obsta a que se confirme la relación contractual, el carácter discontinuo del contrato y la falta de exclusividad (C.N. Traba. Sala IV - 26/2/76 - "Villar, José a. c/Tesa y Cía, S.R.L."). En esta misma hipótesis se encuadra la realización de labores personales en telares y con materia prima proporcionada por la empresa aún cuando los trabajadores se obligaran a responder por los gastos de atención de las máquinas, de lubricación y fuerza motriz, si concurren las siguientes circunstancias: a) el pago se efectuaba en relación de la labor realizada, b) la prestación se cumplía en la sede de la empresa; c) ésta admitió que se adeudaba a los trabajadores el sueldo anual complementario y habían sido despedidos; y d) corrían a cargo de empleados los riesgos de explotación (colocación de la mercadería en plaza) (C.N. Trab. - Sala I - 31/12/68 - "Oleink, Juan y otros c/Royaltex S.A." - L. T. - T. XVII-A - pág. 572).

En el transcurso de su voto en el caso precedentemente señalado, el doctor Eisler, con la adhesión de los doctores Rebullida y Ratti, expresó: El hecho de que los actores hubieran firmado contratos reconociendo la inexistencia de la relación laboral y se sujetaban al cumplimiento de ciertos requisitos, no es elemento que por sí solo tenga prevalencia con la solución de la litis, pues, como lo hace notar KROTOSCHIN, "lo decisivo es, en todos los casos, la verdadera situación creada -no el nombre de que las partes hayan dado a la relación jurídica establecida entre ellas- y la posición que la persona calificada o calificable de trabajador ocupe realmente en la estructura de la empresa de otro" ("Tratado..." - ed. 1962 - T. I - pág. 103). Existen casos que permiten al intérprete determinar con una mayor seguridad la verdadera calificación que ha de dársele a la relación jurídica. Me refiero al llamado riesgo de empresa. Al respecto anota el citado autor que "el trabajador, para ser tal, no debe correr con los riesgos económicos de la empresa que le es ajena, ya que lo contrario, la empresa dejaría de ser ajena para él", agregando que la "asunción de ciertos riesgos de la prestación de trabajo no influye en la calidad de trabajador dependiente, mientras éste queda por completo ajeno a una posible pérdida en que podría incurrir el empresario..." (ob. cit. pág. 108/9).

En el "sub lite", los actores percibían su paga en función de la labor realizada, pero no tenían a su cargo la tarea de la colocación en plaza de la mercadería elaborada,

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toda vez que la producción era adquirida en su totalidad por Royaltex S.A., quien ha reconocido que trabajaban para ella en forma exclusiva. Véase en el mismo sentido: C.N. Trab. - Sala II - 30/3/68 - L.T. - T. VII-A - pág. 181. En conclusión, el cumplimiento de tareas en un establecimiento empresario en beneficio de éste, es una circunstancia calificativa de la relación laboral subordinada del trabajador con dicha empresa; quedando configurada la dependencia jurídico-personal con las prestaciones personales en provecho de la empresa, cumplidas de acuerdo a las propias disposiciones y conveniencias de esta última (C.N. Trab. - Sala II - 31/8/76 "Ortiz, Policarpo Ramón c/Apholos S.A." - sent. 43304) y la presunción del artículo 23, de la ley de contrato de trabajo, juega con mayor rigor cuando la prestación se realiza en el establecimiento y en una tarea que hace a la actividad normal y específica del que recibe los servicios (C.N. Trab. - Sala IV - 23/3/77 - "Pérez, Pablo Ernesto c/Frigorífico La Pampa S.A.." - sent. 41158). Tareas realizadas fuera de la empresa - Tratándose de tareas alejadas de la sede deben atemperarse las exigencias relativas a la comprobación de subordinación (C.N. Trab. - Sala I - 23/7/76 - D.T. - T. 36 - pág. 430). Ejercicio de los poderes de dirección y disciplinario por el empleador - Derecho del principal a reemplazar la voluntad del dependiente por la suya: la dependencia existe en la medida en que pueda ser ejercida cuando el empleador está habilitado de hecho y de derecho a reemplazar la voluntad del dependiente en la realización del trabajo cuando a él se le ocurra, inclusive en el momento culminante de la relación, separarlo definitivamente de la organización empresaria (C.N. Trab. - Sala IV - 20/12/76 - D.T. - T. 37 - pág. 278). La inexistencia de ejercicio concreto del poder de dirección - Carece de importancia porque la esencia del poder de dirección, no estriba en la dirección real, sino en la posibilidad jurídica de mando, aunque el empleador no la ejerza efectivamente (C.N. Trab. - Sala IV - 30/10/75 - "Juárez, José L. c/Cons. Prop. H. Yrigoyen 1620" - sent. 39691). No se requiere en todos los casos un ejercicio constante y explícito del poder de dirección sino la posibilidad de ejercerlo, extremo éste que, en principio, surge del hecho de prestarse el servicio en beneficio de la empleadora (C.N. Trab. - Sala II - 12/5/ 76 - "Vieytes - alvino c/Maruba S.C.A." - sent. 42959). Características de las prestaciones (discontinuas, exclusivas, sujetas a horario) - Discontinuidad de las prestaciones: no excluye la existencia de un contrato de trabajo (C.N. Trab. - Sala I - 2/2/71 - "González, Francisco, c/Juan B. Parini y Calpar S.A."). Así, configuran un contrato de trabajo las tareas intermitentes, con carácter habitual y permanente, y sujetas a subordinación (C.N. Trab. - Sala II - 23/2/60 - L.T. - T. VIII pág. 420).

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Tratándose de viajantes no exclusivos se ha dicho que las exigencias relativas a la comprobación de subordinación deben atemperarse en el caso de un viajante no exclusivo, desde que realizan una actividad librada en gran parte a su propio criterio, voluntad y capacidad, sin que por ello dejen de ser ejecutores dependientes de la casa que representan (C.N. Trab. - Sala I - 23/7/76 - "Caviglia, Enrique T. c/Cities Service Oil Company of Argentina". D. T. - T. 36 - pág. 430). Se aplicó este principio en el supuesto de un difusionista de discos fonográficos editados por el principal, cuya tarea consiste en distribuir dicho material entre las discotecas de radiodifusión y disc-jockeys, aunque se desempeñe en forma irregular y no exclusiva durante 2 o 3 horas por día, pues la exclusividad no es una condición para la existencia del contrato y la afectación parcial de la jornada se relaciona con la retribución, configurándose el contrato por la prestación personal de tales servicios a título oneroso (C.N. Trab. - Sala V - 12/11/69 - L.T. - t. XVIII-A - pág. 147). Aún tratándose de prestaciones laborales discontinuas existe relación laboral cuando la tarea del accionante satisfacía una necesidad propia del organigrama empresario constituyéndose, fácticamente, en un elemento personal de la empresa (C.N. Trab. Sala V - 14/385 - "Basile, Miguel a. c/Tombetti, Mario" - T. y S.S. - T. 1985 - pág. 828). La exclusividad no es elemento determinante de la existencia o inexistencia de contrato de trabajo (C.N. Trab. - Sala II - 40/5/77 - "Decurgez, Juan Carlos c/Caja de Asignaciones Familiares para el Personal de la Estiba" - sent. 44245), toda vez que el trabajador pueda prestar servicios a las órdenes de varios patrones, siempre y cuando la naturaleza y manera de la prestación no importa alguna suerte de incompatibilidad (C.N. Trab. - Sala III - 31/12/74. "Bay, Antonio y oros c/Cooperativa Central Dos Banani Cultores Do Estado de Sao Paulo" - sent. 30949; Idem, Sala V - 12/9/69 - "Yedro, Héctor Adán c/Sicamericana S.A."). Cumplimiento de horario - La exigencia de cumplir una jornada entre determinadas horas es típico de la relación laboral, pero por sí sola no alcanza necesariamente a configurarla, así como su ausencia no impide la calificación laboral del vínculo (C.N. Trab. - Sala III - 31/8/76 - "Arcenio, Dorotea c/consorcio de Propietarios de Avda. Belgrano 438/76" - sent. 34275; Idem, Sala V - 17/2/76 - "Murillo Ustariz, Renato c/El Economista Emp. Editora" - sent. 22608). Si el acto estuvo sometido a la dirección de la empresa, en forma personal, exclusiva, habitual y permanente, está amparado por los disposiciones de la ley de contrato de trabajo pues no afecta la inexistencia del contrato de trabajo, la libertad horaria o la prestación de trabajos en días fijos, que sólo constituyen modalidades posibles de la relación subordinada (C.N. Trab. - Sala I - 28/5/87 - "Blaksley, Guillermo J. c/Promotora Misionera S.A. - D.T. - T. 1987-B - pág. 1261).

Prestaciones por cuenta ajena - Por aplicación del artículo 23 de la ley de contrato de trabajo (t. o. 1976), demostrada la prestación de servicios por cuenta de un tercero, se presume la existencia de un contrato de trabajo, sin que sea necesario, para que tal presunción opere, la demostración de la existencia de relación de dependencia (C.N.

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Trab. - Sala II - 12/9/78 - "Piso, Guillermo A. c/Ape, Roberto y otro" - T. y S.S. - T. 1978 - pág. 687). Dadas estas condiciones "prima facie" hay contrato de trabajo (idem, Sala IV - 15/5/75 - "Ciccioni c/Coman S.A." - sent. 391188). Prestaciones de terceros - Realización de la prestación por terceros: salvo que el trabajo sea realizado por auxiliares requeridos por la naturaleza de las labores de que se trate, se excluye la existencia de contrato de trabajo (C.N. Trab. - Sala III - 17/4/78 "Boesio, Norberto c/Kodak Argentina S.A.I.C." - sent. 35746). Inscripción en la Caja de Autónomos - La inscripción en la Caja de Autónomos no es un elemento determinante para establecer la naturaleza de la relación, porque dicha Caja admite afiliaciones voluntarias y porque los empleadores suelen requerir la inscripción como requisito para el otorgamiento de tareas (C.N. Trab. - Sala V - 31/8/78 "Fernández, Mario Eugenio c/Cía, Colectiva Costera Criolla" - sent. 26202). Formas y modalidades de la remuneración - Percepción de remuneración: el hecho de cobrar remuneración por los servicios, aunque sea rotulado como "dependencia económica", no es un factor que demuestre por sí solo la existencia de un contrato de trabajo en relación de dependencia, puesto que ello ocurre en todo contrato de locación de servicios o de obra (C.N. Trab. - Sala V - 4/9/62 - "Buffelli, Carlos c/Morixe S.A." - L.T. - T. XVIII-B - pág. 570; Idem, Sala III - 31/3/78 - D.T. - T. 38 - pág. 377). Forma de remuneración: la forma de la remuneración, según el trabajo realizado, no obsta a la existencia de un contrato de trabajo (C.N. Trab. - Sala IV - 15/4/70 - "Matalobos, Ramiro c/Establecimiento Trad S.R.L."; Idem, Id., 18/8/72 - D.T. - T. 33 - pág. 431; Idem, Sala V - 31/8/78 - "Fernández, Mario Eugenio c/Cía. Colectiva Costera Criolla" Sent. 26202). Por el hecho de que la remuneración pactada reciba la denominación de honorarios no pierde su carácter salarial si responde a prestaciones propias del contrato de trabajo (C.N. Trab. - Sala IV - 11/7/72 - L.t. - T. XX-B - pág. 1018; Idem, Sala I - 30/4/75 "Taroni, Elbio c/Lab. Endocrínico Argentino S.R.L." - sent. 35121). Pero la regularidad de las prestaciones y los importes abonados al trabajador, reveladores de la continuidad de sus servicios, son suficientes para configurar un contrato de trabajo (C.N. Trab. - Sala IV - 18/8/72 - E.D. - T. 33 - pág. 431). Ausencia de reclamaciones - La falta de reclamaciones no prueba que no exista contrato de trabajo (C.N. Trab. - Sala I - 2/2/71 - "González, Francisco c/Juan B. Parini y Calpar S.A." - L.T. - T. XIX-A - pág. 461). Condiciones económicas o sociales del trabajador - La condición del trabajador y grado de dependencia económica se tiene en cuenta para establecer su condición de asalariado ya que si bien por su carácter tuitivo el derecho laboral tiende a proteger a quienes por falencias en estos órdenes carecen de igualdad en la capacidad para contratar, ello no implica que queden al margen de la legislación quienes se encuentren

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en condiciones más ventajosas (C.N. Trab. Sala III - 20/12/83 - "Incarnato, Hugo J. P. c/ Universidad Argentina de la Empresa" - D.T. - T. 1984-A - pág. 622). Existencia de otros vínculos personales - Existencia de un vínculo afectivo: si la presunta concubina no era propietaria del negocio del demandado no puede alegarse aquel vínculo afectivo para descalificar la existencia de un contrato de trabajo (C.N. Trab. - Sala III - 29/3/78 - L.T. - T. XXVI-B - pág. 1098). En principio no existen obstáculos jurídicos para que la esposa sea empleada de la sociedad integrada por su marido, ya que en tal supuesto, no media el contrato entre marido y mujer, repudiado por la doctrina (C.N. Trab. - Sala I - 2/7/59 - D.T. - T. 19 - pág. 732). Locación de servicios y locación de obra - Existe clara similitud entre el contrato de trabajo y el de la locación de obra, desde que ambos tienen por objeto la ejecución de un trabajo contra el pago de un precio. La dependencia personal reviste el carácter de elemento distintivo principal en la relación entre uno y otro. La asunción de riesgos por parte del locador constituye otra de las características que separa la locación de obra del contrato de trabajo (C.N. Trab. - Sala I - 14/4/88 "Martín, Santos L. c/banco Central de la República Argentina" - t. y S.S. - T. 1989 - pág. 36). El albañil que actuó bajo su propia dirección, es titular de un contrato de locación de servicios de naturaleza civil (C.N. Trab. - Sala V - 2/8/71 - D.T. - T. 32 - pág. 599). También tiene dicho carácter el contrato que tiene como objeto el cuidado nocturno de una enferma en el domicilio particular de ésta (C.N. Trab. - Sala V - 11/4/72 - D.T. - T. 32 - pág. 668). Celebra locaciones de obra -en las cuales interesa la "opus" del contrato-: a) la empresa encargada de la fabricación e instalación de ascensores, operación que se cumple en diversas etapas y con intervención de varios de sus departamentos; en el precio del contrato se involucran los materiales, la mano de obra de fabricación y de la instalación, pudiendo ser la duración de la obra de largo tiempo (C.N. Trab. - Sala II - 24/10/74 - D.T. - T. 35 - pág. 211, con nota de MIGUEL ANGEL SARDEGNA); b) el actor que se compromete a actuar en una película, estableciéndose un plazo de vigencia del contrato y una retribución fija (C.N. Trab. - Sala V - 28/9/72 - D.t. - T. 33 - pág. 449); c) El boxeador que se obliga prestar su actividad profesional a un empresario, de manera autónoma, mediante una compensación u horario proporcional a la importancia de la misma (T.F.N. - 5/10/71 - D.T. - T. 32 - pág. 829);

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d) una persona que tomó a su cargo la colocación de certificados de ahorro y préstamo, para cubrir los cupos mínimos mensuales que se fijaron, utilizando personal de una organización de venta que se obligó a organizar bajo su exclusiva dependencia (C.N. Trab. - Sala V - 21/9/71 - D.T. - T. 32 - pág. 293).

TRABAJOS AUTONOMOS Notas definitorias - La autonomía se define sobre todo, por la concurrencia de dos requisitos: a) organización del trabajo por el propio trabajador, lo cual supone titularidad, por éste, de aquélla, o en otras palabras, no inserción del deudor de trabajo en la organización laboral del acreedor, que le es extraña; b) consecuencia de lo anterior, inherencia del riesgo al trabajador mismo, al cual quedan transferidas las consecuencias favorables o adversas de su actividad (C.N. Trab. - Sala II - 8/7/77 - L.T. - T. XXV-B - pág. 1039). Consultor en selección de personal - El consultor en selección de personal no incorporado a la organización empresaria, que es convocado para emitir opinión sobre problemas determinados de su especialidad, no está en relación de dependencia con la empresa (C.N. Trab. - Sala VI - 29/3/78 - "Peralta, mario Ernesto c/Cerámica Pilar S.A.I.C." - L.T. - T. XXVII-A - pág. 63). Modista por cuenta propia - No existió relación de dependencia entre una persona que se dedicaba a vender tapados hechos y la modista que se encargaba de hacer arreglos o retoques para las compradores, si la segunda trabajaba en su propio domicilio y no recibía órdenes directas ni había en la relación ninguna otras circunstancia que denotase subordinación (C.N. Trab. - Sala VI - 2/8/77 - "Velázquez, Benedicta c/ Daumarder, Carlos" - D.T. - T. 1978 - pág. 298). Vendedora de cosméticos a domicilio - No existió relación laboral dependiente entre la vendedora a domicilio de cosméticos y la empresa que los produce si el vínculo que les uniera presentaba las siguientes características: a) la empresa vendía a la vendedora domiciliaria los productos a comercializar con un descuento del 30% sobre el precio de venta sugerido al público; b) la vendedora era la única obligada al pago de los productos que adquiría y la empresa no le entregaba un nuevo pedido si aquélla no pagaba el anterior; c) la empresa no controlaba los precios a los que la vendedora efectuaba la reventa, ni el tiempo o modo de desempeño de su actividad, ni ésta se encontraba sometida a horario, ni recibía órdenes;

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d) la vendedora compraba material que debía reponer en el equipo de mostrador, así como los folletos (C.N. Trab. - Sala VI - 15/9/78 - "Cernais, Ermelinda C. c/Vía Valrosa S.A." - T. y S.S. - T. 1978 - pág. 693).

4.2. Exclusiones y Casos Discutidos de Relación Laboral Nuestra legislación en forma expresa excluye (art. 2º LCT) a tres grupos de trabajadores de la normativa básica: a) Empleados Públicos; b) Servicio doméstico y c) Trabajadores rurales. Esta exclusión no implica que no se los considere sujetos del Derecho del Trabajo, sólo existe controversia al respecto con relación a los empleados del Estado. Si bien la doctrina, la legislación y la jurisprudencia han intentado definir claramente y acotar con precisión los límites que permiten distinguir la presencia de un trabajador subordinado protegido por el Derecho del Trabajo, subsisten lo que Deveali denominó certeramente “Zonas grises” y De la Cueva “casos de frontera”, en las que deben analizarse los datos fácticos que permitan definir un encuadre correcto. Algunas de estas situaciones son analizadas a continuación.

4.2.1. Profesionales Nos referimos a los profesionales universitarios que muchas veces se encuentran en esas “zonas grises”, ya que precisamente el ejercicio de una profesión “liberal” contradice la idea de subordinación. Sin embargo, nada impide que un abogado, un médico, un contador, un arquitecto se desempeñen como trabajadores dependientes. Señala Guillermo López que “La jurisprudencia ha sentado en general que, en principio, el ejercicio de una profesión liberal no constituye contrato de trabajo sino locación de servicios, locación de obra, o mandato”. Sigue diciendo el Dr. López (actualmente Juez de la Corte Suprema) que el profesional, por regla general, no es ejecutor de cargos predispuestos u ordenados por el dueño de la empresa sino más bien un consejero sin contralor de ninguna especie, y sobre todo, sin dejar su actividad individual, conservando su propia autonomía. Por el contrario, si la prestación de trabajo se desarrolla como función de colaborador permanente, con vínculo continuativo y con subordinación a un patrono: existirá un contrato de trabajo.

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CASOS DE JURISPRUDENCIA CONTRATO DE TRABAJO

Profesión liberal existencia de relación dependiente Si bien en el caso de los profesionales liberales suele faltar fuerza a la nota de dependencia técnica, ello no implica que deba descartarse la existencia de una relación laboral porque justamente esa capacidad de desenvolverse con independencia, dentro del marco del área específica determinada por su especialidad o sus conocimientos, es uno de los extremos tenidos en cuenta por el empleador a la hora de incorporar a su plantel este tipo de profesionales, máxime cuando se acredita que la demandada por vía de instructivos, auditorías, imposición de requisitos en la confección de documentación y en el procedimiento a seguir para que el profesional pueda abandonar sus obligaciones, tenía directa y permanente injerencia en la forma en a que aquéllos debían cumplir con su labor. CNTrab., Sala X, junio 30-998. - Sosa González, Dora N. c. Pami. Buenos Aires, junio 30 de 1998. El doctor Scotti dijo: I. Vienen estos autos a la alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs. 134/144 formula la parte demandada a fs. 154/171vta., con réplica del actor a fs. 165/169 vta.. El perito contador apela sus honorarios por bajos a fs. 145. II. La demandada insiste en la postura inicialmente asumida, sosteniendo que se servía del trabajo de la actora a consecuencia de un contrato de locación de servicios. He tenido oportunidad de pronunciarme en el pasado sobre la cuestión que se propone a decisión de esta alzada (vgr., sent. def. 3957 del 28/5/98, in re "Tropea, Francisco L. y ot. c. Pami-Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y pensionados s/ despido", entre otros), precedente en el que, al igual que en el caso que nos ocupa, el organismo condenado no discutió las circunstancias fácticas que la magistrada de primera instancia entendió acreditadas (aspecto que -a mi ver- llega firme), sino que sostiene que al conjunto de las mismas se les debe otorgar otro encuadre jurídico. Sentado ello, la única cuestión a revisar es si las notas tipificantes que la juez de primera instancia consideró reunidas permiten calificar el vínculo habido entre las partes bajo la figura de un contrato de trabajo. Adelanto, desde ya, que por mi parte la queja de la accionada no prosperará. Luego de recordar que la mera invocación de antecedentes jurisprudenciales no constituye expresión de agravios en los términos del art. 116 de la ley orgánica (conf. CNTrab., sala X, sent. def. 3147 del 31/12/97, in re: "Maldarelli, Nieves c. BCRA s/dif. sal.") destaco que ha quedado establecido que la actora se desempeñaba para la de-

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manda a cambio de un pago mensual, brindando sus servicios personales como profesional de la odontología, para lo cual la accionada les entregaba materiales (recetarios, formularios, etc.) e instructivos. También se determinaban por adelantado horarios de atención, a lo que se agrega que la actora podía verse sometida a controles y auditorías, debiendo solicitar autorización y efectuar trámites a fin de obtener permisos para ausentarse temporalmente de sus consultorios. Todo ello, en mi opinión, demuestra la inserción de la reclamante en una organización preponderantemente ajena a fin de cumplir con tareas tendientes a que ésta logre sus objetivos, aspecto que esta sala X ha entendido definitorio a la hora de establecer la existencia de contrato de trabajo (sent. def. 1751 del 6/6/97, in re "Calvo, María c. Amid s.a. s/despido", entre otros). En este mismo orden de ideas he tenido oportunidad de expedirme al votar en otro precedente de esta sala X (sent. def. 854 del 26/12&96, in re "Azserson, Susana c. Gas del Estado residual s/despido") en el que sostuve que si bien en el caso de los profesionales suele faltarle fuerza a la nota de dependencia técnica, ello no implica, en modo alguno, que deba destacarse la existencia de una relación de una relación laboral, porque justamente esa capacidad de desenvolverse con independencia dentro del marco del área específica determinada por su especialidad o sus conocimientos, es uno de los extremos tenidos en cuenta por un empleador a la hora de incorporar a su plantel a este tipo de profesionales. Más aún en casos como el presente, en el que se ha visto que la accionada por vía de instructivos, auditorías, imposición de requisitos en la confección de documentación y en el procedimiento a seguir para que el profesional pudiera abandonar sus obligaciones, tenía una directa y permanente injerencia en la forma en qué esta debía cumplir su labor. En igual sentido se resolvió otro expediente que tramitó ante esta sala X contra idéntica, demandada (sent. def. 1120 del 10/3/97, in re "Borghello, Roberto C. Pami Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/despido") en el que se determinó la existencia de contrato de trabajo entre un "médico de cabecera" y la institución demandada, destacándose -ante el argumento que aquí repite la recurrente- que la figura de la locación de servicios ha sido sustituida en nuestros días por el contrato de trabajo, por cuanto, siguiendo la tradición romanística nuestro Código (Civil) llama a este contrato de aquella forma (art. 1493), pero hoy es una terminología anacrónica basada en circunstancias históricas desaparecidas, cuya supervivencia en el derecho moderno no pude ser admitida (ver, "Tratado de derecho civil argentino", Contratos, t. II; p. 9 y sigtes.). La más calificada doctrina tiene dicho que el vocablo "locación", para referirse al trabajo humano, resulta más propia del derecho de la época de los romanos, cuando era posible decir que tanto se arrendaba una cosa como el servicio ajeno. Hoy resulta una injuria mencionar al trabajo humano como si se tratara de una cosa (ver, Spota, Alberto, "Instituciones del derecho civil", Contratos, vol. V, p. 158 y sigtes.) lo que conduce a concluir que lo que antes se calificaba de arrendamiento de servicios ha conquistado su autonomía y se convirtió en el contrato de trabajo (ver, Derveali, Mario, "Tratado del derecho del trabajo", t. I, p. 412 y sigtes.; esta sala X., sent. def. 201 del 30/8/96, in re "Britos, Lidia c. Conindar San Luis S.A. s/despido"; sent. def. 1234 del 31/3/97, in re "Pereira, Carlos c. Sempre S.A. y ot. s/despido", entre otros).

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Agrégase, en apoyo de la calificación del vínculo habido entre las partes como contrato de trabajo, que -según se admite- la no concurrencia de pacientes no incidía en el haber del profesional (adviértase que la quejosa admite expresamente -fs. 157, párr. 4que liquidaba sus "honorarios" por adelantado) (conf. CNTrab., sala VII, sent. def. 18.689 del 30/6/93, in re "Judkin, Isaac c. Pami s/despido"). Párrafo aparte merece el agravio referido al progreso de los reclamos fundados en la ley 24.013 (DT, 1991-B, 2333), desde que la falta de reclamos previos no es presunción en contra de los trabajadores (arts. 12 y 58, ley de contrato de trabajo -DT, 1976-238-), la intimación transcripta a fs. 9 in fine cumple con los recaudos del art. 11 de esa ley y la supuesta "discutibilidad" de la existencia de relación laboral en modo alguno resulta una eximente atendible, como surge del pronunciamiento judicial que -en definitivasugiero confirmar. III. Teniendo en cuenta el mérito y extensión de los trabajos realizados, la naturaleza de la cuestión debatida, el resultado obtenido y las normas arancelarias vigentes, no lucen altos los honorarios regulados a favor de los letrados intervinientes, mientras que los de la perito contadora me parecen equitativamente remunerativos, por lo que sugiero confirmar todos ellos (art. 38, ley orgánica). Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto, propicio: 1. Confirmar el fallo apelado en todo lo que fue objeto de recurso; 2. Imponer las costas de alzada a la demandada (art. 68, Cód. Procesal) y regular los honorarios de los firmantes de fs. 161 vta. y fs. 169 vta. en el ... % y ... %, respectivamente, de los que correspondan a la representación y patricio letrado de cada una de sus partes por los trabajos de primera instancia. El doctor Simon dijo: Por compartir los fundamentos del voto precedente adhiero al mismo. El doctor Corach no vota (art. 125, ley orgánica). Por lo que resulta del acuerdo precedente, el tribunal resuelve: 1. Confirmar el fallo apelado en todo lo que fue objeto de recurso; 2. Imponer las costas de alzada, a la demandada (art. 68, Cód. Procesal) y regular a los honorarios de los firmantes de fs. 161 vta. y fs. 169 vta. en el ... % y ... %, respectivamente, de los que correspondan a la representación y patricinio letrado de cada una de sus partes por los trabajos de primera instancia. -Héctor J. Scotti. -Julio C. Simon.

4.2.2. Cooperativas de trabajo Se plantea el problema de saber si es compatible la coexistencia de la condición de socio de una cooperativa de trabajo con la posición de trabajador subordinado, en función de las mismas tareas comprometidas por aquella condición de socio.

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El proyecto de reforma laboral actualmente en tratamiento en el Congreso opta por considerar que en todos los casos se debe considerar que existe una relación laboral. Tal criterio es compartido por la mayoría de los laboralistas, no así por los “cooperativistas” (Elsa Cuesta, Cracogna, Meilij, etc.) quienes sostienen que la prestación de servicios del socio se hace como “acto cooperativo”. La Cámara Nacional de Apelaciones en fallo dictado por su sala II, el 31 de mayo de 1977, en autos “Zalazar, Francisco c/Cooperativa de Trabajo de Vigilancia Ltda.” (LT XXV-B, pág. 1041) sostuvo la inaplicación del artículo 27 de la LCT en las cooperativas de trabajo. (Id. LT XXIV-A, 155; LT XXX-A, 285; TSS 1982, 897). Por nuestra parte pensamos que debe diferenciarse entre las Cooperativas que prestan sus servicios al público en general (p. ej. imprentas) de aquellas que lo hacen exclusivamente para otra empresa. No cabe duda que en este último caso existe relación laboral, mientras que en el primero deberá analizarse el caso concreto.

4.2.3. Fleteros Hacemos referencia especial al caso de los fleteros ya que ha dado lugar a una abundante doctrina y jurisprudencia que ha analizado la situación de quienes desarrollan su actividad fuera de la esfera directa de contralor del empresario y, en muchos casos siendo propietarios de los vehículos y contando inclusive con ayudantes propios. La Cámara de Apelaciones del Trabajo dictó un fallo plenario el 26/6/56 en autos “Mancarela, Sebastián c/Viñedos y Bodegas Arizu S.A.” en el que expresó: “En principio, los acarreadores, fleteros, porteadores, etc., no se encuentran amparados por las disposiciones que rigen las relaciones laborales, pero sí tiene derecho a tales beneficios cuando prueban fehacientemente que, pese a la denominación de tal relación contractual, se encuentran ligados por un verdadero contrato de trabajo”. Alguna doctrina ha interpretado que este plenario ha quedado parcialmente sin efecto a partir de la presunción establecida en el artículo 23 de la L.C.T. donde “el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario”. Jurisprudencia más reciente ha dicho que: “Es de carácter laboral la relación fleteroempleador cuando el primero debía presentarse todos los días a una hora determinada partiendo desde la empresa hacia los lugares que se le indicaba, durante el lapso de dos años, en jornadas superiores a las ochos horas incluyendo los sábados, domingos y feriados, sin que resulte determinante la titularidad de los vehículos afectados al servicio y la posible falta de exclusividad” (CNAT, sala IV, 29-07-86; TySS 1986-999). También ha expresado que “El hecho de que queden a cargo del fletero los gastos de combustible del camión y que se encuentre afiliado a la Caja de Nacional de Provisión para Trabajadores Autónomos, no son de por sí notas tipificantes de la existencia de un trabajo autónomo”. (CNAT, sala VIII, 13/09/84; DT 1984-B, 1822).

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4.2.4. Familiares, servicios benévolos y de vecindad Nuestra legislación no excluye en forma expresa, como lo hace la normativa española (E.T. art. 1.3) “Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad”. El trabajo familiar es el prestado por los cónyuges y por los consanguíneos en línea directa. Las prestaciones que se realicen entre ellos están excluidas de la normativa laboral dado que se rigen por normas propias del Derecho de Familia. Los consanguíneos son excluidos sólo hasta que alcanzan la mayoría de edad, 21 años, según lo establece el artículo 126 del Código Civil.

4.2.5. Religiosos, etc Dice Fernández Madrid que en el caso de los religiosos deben distinguirse tres situaciones: a.- Actividad realizada por imposición del rito en cuyo caso debe descartarse toda relación laboral; b.- Tareas que se realizan en la comunidad o prestada para la misma comunidad, que -como en el caso de las tareas que se hacen para el grupo familiar, debe entenderse que predomina la finalidad espiritual y el deber moral sobre consideraciones de naturaleza material; y c.- Trabajo del religioso en una empresa ajena a la congregación (sanitarios, colegios, cárceles, etc.) en el cual se diluyen los aspectos espirituales de la labor y donde las órdenes se reciben de la institución o empresa donde el religioso se desempeña. CASOS DE JURISPRUDENCIA TRABAJOS BENEVOLOS

Los trabajos prestados amistosa o benévolamente, no constituyen contrato de trabajo por faltar el "animus obligandi", tanto en quien presta como en quien recibe los servicios (C.N. Trab. - Sala II - sent. 44309 - 616/6/77 - "Báez, Alberto c/Butera, Víctor") (Conf. ALONSO OLEA, MANUEL: "Derecho del trabajo" - Madrid - 1974 - pág. 18). Por el contrario y toda vez que "los actos de comerciantes y empleadores no se presumen gratuitos" (C.N. Trab. - Sala V - 27/8/86 - "Pedretti, Luciano A. c/Boehringer Argentina S.A." - D.T. - T. 1978-A - pág. 192), "la vinculación de parentesco con un miembro de la firma de modo alguno implica que haya mediado una especie de relación benévola y filantrópica con la parte empresaria" (C.N. Trab. - Sala - 21/12/84 "Barrenechea, Jorge A. - c/Laboratorio M&B Química Industrial y otro" - T. y S.S. - T. 1985 - pág. 712).

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Excluyendo también el acto de benevolencia: "Un pacto por el cual una persona debe realizar trabajos en favor de otra a cambio de un beneficio de ésta recibe -vivienda en el caso- se llama en nuestro país un contrato de trabajo. Lo que ciertamente no es, es lo que pretende la demandada: un acto de benevolencia" (C.N. Trab. - Sala VI - 14/10/82 - "Melgarejo de González" Thompson, Angélica del R. c/Zapata, Tomás F.A." - L.T. - T. XXXII-A - pág. 365).

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Actividad Nº 1 a) Realice su propia reflexión sobre la definición de Hueck y Nipperdeym sobre la relación de trabajo. b) ¿Qué vínculos corresponden entre el contrato y la relación? c) Determine en los ejemplos que se transcriben a continuación en qué casos se configura una relación laboral y en cuáles no. 1) Una agencia de viajes contrata a una promotora para que en su representación gestione negocios en forma permanente, sin señalar negocios en particular o lapso alguno que limite la vinculación. Al ingresar llenó una ficha con sus datos personales, y le fue asignado un escritorio en un lugar determinado de la agencia pero desarrollaba su actividad trabajando los días o las horas que consideraba oportuno. 2) Una empresa que fabricaba electrodomésticos contrató a una profesora de inglés con el objeto de dictar cursos de dicho idioma a los ejecutivos de la firma, en un centro permanente de grupos, la empresa hizo una selección del personal. Los cursos se dictaban en el establecimiento. 3) Una empresa contrata los servicios de un cobrador. Este se hace sustituir permanentemente por un tercero, que ha sido elegido por el mismo. El cobrador percibe un porcentaje sobre el importe de cada cobranza a título de retribución por sus servicios, pero el pago del que realiza personalmente la tarea, es decir el tercero, está a cargo exclusivo del llamado cobrador. 4) Una empresa editorial contrata a un operador de sistemas de edición para que realice la fotocomposición de una revista mensual, al que se le destina una oficina dentro del establecimiento. El contratado está inscripto en la Caja de Autónomos y tiene CUIT impositivo, y el directorio le ha dado libertad para sus tareas, no recibiendo de hecho jamás ninguna orden de parte del director de la publicación, pese a que es usual que los gerentes de área y el mismo director den por escrito instrucciones a sus empleados. 5) El dueño de una confitería contrató mensualmente a una pianista para que tocara música en el local, todos los días de 10 a 23 horas, durante cuatro años. El artista percibía un cachet diario por su desempeño. 6) Un difusionista de discos fonográficos distribuye los nuevos productos de tres sellos musicales entre directores de radio difusión y disc jockey. Sólo trabaja cuando sale un nuevo producto, y desarrolla con libertad sus tareas que le insumen en conjunto no más de dos horas diarias por disco, trabajando por lo tanto de manera irregular sin horario y sin exclusividad.

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7) Una empresa láctea que tiene equipos de viajantes y lleva libros correspondiente, cumpliendo respecto de estos empleados con todas las normativas legales y convencionales, firma con una S.R.L. Familiar un contrato de representación de sus productos, en la ciudad de Pergamino. El gerente de la S.R.L. distribuye además jabones y galletitas, pero una cláusula del contrato le exige realizar personalmente los contactos con los potenciales clientes. 8) Una distribuidora de gaseosas contrata al dueño de un camión para que distribuya sus productos. La distribución se realiza en los horarios y con los recorridos que marca la empresa. El combustible y las reparaciones son suministrados por la empresa. El camionero debe pasar factura por un monto fijo predeterminado de común acuerdo.

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PERSONAL DE DIRECCIÓN EMPLEADOS DE ALTA DIRECCIÓN

En el derecho laboral de nuestro país prácticamente no han existido normas especiales que distinga a quienes cumplen funciones jerárquicas en la empresa. Salvo la exclusión del régimen de jornada de trabajo, contenida en el artículo 3º de la ley 11544, no existen en nuestro ordenamiento normas que den tratamiento particular a este sector de trabajadores. Hasta hace no muchos años parte importante de la doctrina consideraba que "los argumentos más poderosos tienden a sacar a los altos empleados de la órbita de la contratación laboral en sus relaciones con el patrono o empresa. Se justifica porque la subordinación característica que pesa sobre los trabajadores típicos se esfuma en estos otros que mandan sobre muchos y sólo obedecen a uno, con el cual los vínculos de amistad y de confianza suelen sobreponerse a los de jerarquía profesional. Además, para sus subordinados y para terceros los altos empleados aparecen como el álter ego del empresario" (cfr. Guillermo Cabanelas, año 1968). Pero, para la misma época, Mario Deveali ya admitía la posibilidad de que el director de una sociedad anónima fuera empleado de la misma, inclusive invistiendo la calidad de socio. Posteriormente, nuestros autores han considerado tan obvia la relación laboral del empleado jerárquico que, salvo excepciones (Krotoschin), ya no se ocupan del tema (cfr. Juan Carlos Fernández Madrid, Antonio Vázquez Vialard, Benito Pérez, etc.). En la doctrina y en la legislación europea, en cambio, aunque considerado sujeto del derecho laboral, el personal jerárquico se distingue -con distintos matices- de la normativa laboral común. En circunstancias en que nuestro derecho laboral sigue sometido al jaqueo de una reforma difícil de aceptar, en cuanto socava las bases mismas de nuestra disciplina, creemos oportuno hablar de una "reforma laboral posible", en la que puedan tomarse antecedentes útiles para agilizar la dinámica empresaria. Aunque no existen datos concluyentes, es sabido que Argentina presenta una pirámide salarial muy desproporcionada (salarios excesivamente altos en la cúspide y extremadamente bajos en la base) y que, consecuentemente, las empresas de nuestro país destinan un alto porcentaje de la planilla de remuneraciones al pago de su personal jerárquico. Si es verdad lo del alto costo laboral argentino -hipótesis que rechazamos-, ¿no será éste uno de los componentes que lo encarecen? Más adelante avanzaremos sobre la conceptualización de lo que puede entenderse por "alto personal de dirección", pero anticipamos nuestra idea de que quien, por ejemplo, puede negociar un salario de $10.000 mensuales, difícilmente requiera la protección del plexo normativo del derecho laboral, ya que ese mismo poder de negociación debe permitirle pactar la mayor parte de las otras condiciones laborales (licencias,

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extinción, etc.). Esto no significa que impulsemos la exclusión lisa y llana de estos trabajadores del derecho del trabajo, sino su adecuación a su particular status. Geraldo Von Potovsky, quien gentilmente recabó información sobre el tema en Europa, nos informó que en el servicio que se ocupa de los llamados trabajadores intelectuales (y que también cubre a los directivos) sólo se ha ocupado de los derechos colectivos de restos últimos. También los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo (Comisión de Expertos, Comité de Libertad sindical) se han referido sólo al derecho de sindicación de altos empleados. El doctor Von Potovsky también se comunicó con el Secretario General de Eurocadre, en París, organización de directivos afiliada a la FIET, quien le informó que desconocen estudios sobre derecho individual desde el punto de vista legislativo, pero analizan la situación de los "cadres" en cuanto a disposiciones que les conciernan en los convenios colectivos generales o especiales para ellos. Entendemos que del análisis del derecho comparado pueden extraerse aportes para esa reforma laboral posible, por lo que reseñaremos, brevemente, algunos aspectos del tratamiento de este colectivo en el derecho de los países de la comunidad europea.

CONCEPTO DE PERSONAL JERARQUICO Yves Delamotte señala que una de las dificultades halladas en el estudio del tema consiste en la heterogeneidad de los términos y conceptos utilizados en los distintos países. La palabra "cadre" empleada en francés no es equivalente de supervisor, de "manager" o de "executive". El término francés tiene una connotacion sociológica que rebasa ampliamente la referencia exclusiva a las funciones profesionales desempeñadas. Además, los "técnicos y personal jerárquico" ("ingenieurs et cadres") constituyen una categoría reconocida por la legislación social francesa, que les concede determinados derechos. Recordemos que en las distintas legislaciones nacionales europeas aún subsiste el diferente tratamiento entre "obreros" y "empleados", a la que se suma la categoría de "directivos". Así, Rivero y Savatier afirman que: "El derecho del trabajo no aplica un estatuto uniforme a todos los asalariados ("salariés") ligados por un contrato de trabajo. La clasificación de los asalariados en categorías profesionales distintas entraña diferencias de régimen y de ventajas sociales ("avantages sociaux"). Una primera distinción entre obreros y empleados ("ouvriers et employés") está en vía de desaparición. Por el contrario, los efectos referidos a la calificación de "cuadros" (cadre") tienen una importancia creciente". La legislación española, a través del Real Decreto 1382/1985, trae una definición bastante precisa (art. 1.2), diciendo que se debe entenderse por personal de alta dirección a "aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas

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de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad". Dice Tomás Sala Franco que el personal de alta dirección es, obviamente, un trabajador por cuenta y bajo dependencia ajenas, pero con una matizaciones tan importantes que lo hacen estar en estrecho parentesco sociológico con el empresario. Recordemos que nuestra ley de contrato de trabajo establece, en su artículo 36, que: "A los fines de la celebración del contrato se reputarán actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales o de quienes sin serlo aparezcan con facultades para ello" (el destacado nos pertenece). Tal precepto ha merecido el comentario de Justo López, en el sentido de advertir que no hay contradicción de hablar en la empresa de una función directiva subordinada, propia de quienes, siendo trabajadores subordinados, participan por delegación del poder directivo del empresario individual o colectivo, que es quien tiene la función directiva autónoma. En la doctrina italiana, Tiziano Treu ha dicho que: "La tendencia hacia la expansión de la categoría ha inducido a partir de la doctrina a poner en discusión su misma unidad, en particular se ha llegado a distinguir entre 'alta dirigencia' ("alta dirigenza"), que se refiere a la originaria condición de 'alter ego' del empresario, y por quien bien se justifica la exención de la disciplina protectora del trabajo; y niveles 'medios bajos' ("medio bassi") de dirigentes que tienden a coincidir con la más elevada categoría de empleados y para quienes tales exenciones parecen discutibles". En el derecho alemán, Hueck y Nipperdey diferencian el concepto de empleador del de empresario, y consideran que el carácter de empleador sólo corresponde a quien detenta (sic) el poder directivo más elevado en la empresa de que se trate. Continúan diciendo que "aquellas personas a las que el empleador ha cedido el uso de su poder directivo no son empleadores. Pero de lo dicho resulta que los miembros de los órganos directivos de las personas jurídicas son empleadores, y no se aplican, en principio, las normas del Derecho del Trabajo en relación a su servicio". Daubler, en su obra "El Derecho del Trabajo" ("Das Arbeitsrecht"), define a los empleados directivos como "personas que dentro de la empresa poseen el derecho de contratar o despedir trabajadores y que pueden ejercerlo con plena autonomía".

ALGUNOS ASPECTOS DE TRATAMIENTO DIFERENCIAL Jornada de Trabajo Al igual que en el derecho argentino, los países europeos excluyen al personal de dirección del régimen de jornada de trabajo, en especial del pago de las horas suplementarias.

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En el derecho español, el artículo 7º del Real Decreto 1382/1985 establece que "el tiempo de trabajo en cuanto a jornada, horarios, fiestas y permisos, así como para vacaciones, será el fijado en las cláusulas del contrato cuando no configuren prestaciones a cargo del empleado que excedan notoriamente de las que sean usuales en el ámbito profesional correspondiente!". Tomás Sala Franco critica -con acierto- la técnica del legislador español preguntándose: ¿cuál es la prestación usual de un trabajador de alta dirección en el ámbito correspondiente?, y ¿cuándo se excede notoriamente la misma? En Italia, los "dirigenti" están excluidos del descanso semanal ("riposi settimanali") por la ley 370 de 1934, aún vigente, y del horario de trabajo y pago de horas extraordinarias ("legge" 692/1923).

Despido En principio, las legislaciones del Viejo Continente (a diferencia de la nuestra) establecen la prohibición o nulidad de los despidos sin causa justificada. Sin embargo, este principio no se aplica a los directivos, que pueden ser despedidos en cualquier momento sin que el empresario deba justificar la medida no conceder la indemnizaciones previstas para la generalidad de los trabajadores. En el caso español, en materia de indemnizaciones en los supuestos de despido improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato. En defecto de pacto, la indemnización será de veinte días de salario por año de servicio, con un tope de doce mensualidades, siendo sensiblemente menor que la de los trabajadores ordinarios. Jurisprudencialmente, también se ha rechazado a los altos funcionarios el pago de los salarios de tramitación por despido improcedente, que se abona al resto de los trabajadores (STS 9 de octubre de 1989). Recientemente, en el último encuentro de la FAES (Fundación del altos Estudios) la exposición del catedrático madrileño Efren Borrajo Dacruz versó sobre un interesantísimo caso planteado en torno de los empleados jerárquicos que se encontraban excluidos del Fondo de Garantía Salarial. Ello contradecía la directiva 80/987 de la Comunidad Europea, por lo que uno de los afectados llevó el caso al Tribunal de Justicia Comunitario, que ordenó al Estado Español el pago de la indemnización respectiva. En Alemania, según la comunicación que nos realiza Von Potovsky, a partir de una jurisprudencia reciente (contraria a la anterior) los directivos no pueden exigir que se les aplique el plan social acordado entre el comité de empresas y el empleador en caso de despidos colectivos.

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SINDICALIZACION Señala Yves Delamotte que incluso en países donde la categoría de personal jerárquico existe como tal, o está reconocida por el Derecho, dicha categoría agrupa a asalariados que ejercen funciones muy variadas y situadas a todos los niveles de la jerarquía. Algunos están muy próximos a sus subordinados y otros ocupan la amplia zona intermedia. Esta variedad de situaciones no es favorable, en principio, a la organización del personal jerárquico en asociaciones o sindicatos. No obstante, en los países en que la legislación reconoce la categoría (Alemania e Italia) los directivos tienden a organizarse. Esto no ocurre, en cambio, en los países en que la categoría no está oficialmente reconocida. En el Reino Unido y Suecia es muy raro que los directivos se afilien a un sindicato, porque no existen sindicatos destinados a ellos. En la legislación española, los directivos están excluidos de la condición, tanto de elector como de elegible, para cubrir puestos de delegados de personal y de miembros de comités de empresa. Tampoco los altos directivos están sujetos a los convenios colectivos estatutarios. En Francia se ha creado la confederation Générale des Cadres (CGC), que nuclea a las asociaciones de personal directivo. A su vez, han establecido un régimen de retiro complementario otorgado por instituciones que se han unido en la Association Générale de Institutions de Retraite des Cadres. Según Rivero y Savatier, las grandes convenciones colectivas de las diferentes ramas profesionales establecieron anexos propios sobre los "cadres" y han concluido un acuerdo interprofesional relativo al "personnel d'encadrement" en abril de 1983. Sin embargo, ciertas convenciones colectivas excluyen al personal de dirección de su campo de aplicación.

DEBER DE LEALTAD En el derecho español se prohibe al personal de alta dirección "otros contratos de trabajo con otras empresas", sin especificarse si estas otras empresas deben resultar o no concurrentes con las primeras. El trabajador de alta dirección es, pues, un trabajador de plena dedicación con la empresa, a la que presta sus servicios sin necesidad de que esta planea dedicación se pacte expresamente. Sin embargo, el empleador puede dar su autorización tácita o expresa para que su empleado jerárquico se desempeñe en otra empresa. Según Jean Claude Javillier, existe una obligación de lealtad ("obligation de Loyauté") del cuadro ("cadre") que, según la jurisprudencia, implica una "confianza" absoluta del empleador, que queda como "único juez" ("seul juge") del interés de la empresa. En nuestro derecho, la jurisprudencia y la doctrina también han sostenido que "la relación entre la responsabilidad del cargo y falta cometida constituye un parámetro para apreciar la validez de la sanción de despido y puede sostenerse que cuando mayor es la 136

jerarquía de la función desempeñada es también mayor la obligación de cuidar la imagen de la empresa y de cumplir con las obligaciones del cargo". "Por eso la falta cometida por un empleado jerarquizado debe apreciarse con mayor severidad, toda vez que el poder disciplinario del principal no tiene el grado de elasticidad que puede tener el ejercicio respecto de un trabajador de menor jerarquía, siendo esencial en este tipo de relaciones el factor confianza". (C.N.Trab. - Sala IV - 27/3/78, "Zanelli c/Palmer").

PACTO DE PERMANENCIA En el derecho laboral español (Real Decreto 1382/85) se establece que "cuando el directivo haya recibido una especialización profesional con cargo a la empresa durante un período de duración determinada, podrá pactarse que el empresario tenga derecho a una indemnización por daños y perjuicios si aquél abandona el trabajo antes del término fijado". En realidad, el Estatuto de los Trabajadores prevé una norma similar para todos los empleados, pero la diferencia es que allí el pacto no puede exceder de dos años, mientras que para los jerárquicos no existe plazo (salvo el supuesto de abuso del derecho, según señala Alonso Olea). Por último, merece destacarse que para la legislación española el contrato laboral del personal de alta dirección se regula, en primer lugar, por la "voluntad de las partes" en el contrato individual, con el límite de las normas de derecho necesario -escasas, ciertamente- establecidas en el Real Decreto. En segundo lugar, en lo no previsto por la voluntad de las partes o por el Real Decreto "se estará a lo dispuesto en la legislación civil o mercantil y a sus principios generales" (art. 3.3, Real Decreto). Quizá no deba extrañarnos la escasa protección brindada por el derecho laboral español a los empleados de alta jerarquía si tenemos en cuenta que hasta agosto de 1985 se rigieron por la legislación civil y mercantil. En realidad, fueron considerados sujetos de derecho del trabajo en la ley de relaciones laborales de 1976, pero recién se los dotó de su estatuto específico casi diez años más tarde.

4.3. Trabajador. Persona Física El contrato de trabajo pertenece a la categoría de los “intuitae personae”; necesariamente la prestación debe ser realizada por un ser humano. La LCT se encarga de reafirmar tal idea en numerosos artículos. (4, 21, 22, 25, 37 etc.) Aún cuando el trabajador esté autorizado a valerse de ayudantes (art. 28 LCT) o prestar el trabajo por equipo (art. 101 LCT), sigue existiendo una vinculación directa entre empresario y trabajador.

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4.3.1. Socio-empleado Uno de los mecanismos al que permanentemente recurren los empleados inescrupulosos para evadir la legislación laboral es el de utilizar distintas formas societarias para disimular la relación de dependencia. Así se recurre a las Sociedades de Capital e Industria, a las Sociedades Cooperativas, a las Sociedades Colectivas, etc. En un fallo reciente de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Nicora, Juan c/Pizzería Iraní SRL, 30/08/93 - ERREPAR - DLE - T. VIII, 385), se excluyó la relación laboral de un socio gerente con la siguiente doctrina: “El socio gerente de una sociedad de responsabilidad limitada, en principio, no está vinculado a ella por un contrato de trabajo, en razón de que se presume que no está sujeto a directivas o instrucciones”.

4.3.2. Contrato por equipo El contrato de grupo o por equipo se encuentra legislado en el artículo 101 de la LCT y se refiere al supuesto de contratación de grupos de trabajadores por medio de un representante. Esta situación es habitual en la contratación de orquestas o conjuntos musicales, también en el ámbito rural -incluido al salteño- es común la contratación de “cuadrillas”. Lo relevante es que la ley crea un supuesto específico de responsabilidad para el empleador aunque se valga de intermediarios, ya que “El empleador tendrá respecto de cada uno de los integrantes del grupo, individualmente, los mismos deberes y obligaciones previstos en esta ley...”. Si bien la norma prevé la posibilidad de que se contrate un salario colectivo, el empleador debe tomar especiales precauciones para que los trabajadores individualmente perciban lo que les corresponda legalmente, ya que reiteramos- tiene una responsabilidad directa. El artículo 102 de la LCT en cierta forma complementa el anterior previniendo el fraude cuando un grupo de personas preste servicios laborales en forma permanente y exclusiva, a favor de un tercero. Cabe aclarar que aún cuando la prestación sea no permanente y no exclusiva puede también presentarse un vínculo laboral con el tercero.

4.4. Empleador. Concepto. La Empresa. Bien Social El artículo 5º de la LCT dice que “empresa es la organización instrumental de medios personales, materiales e inma-teriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos” y que “empresario es quien dirige la empresa...”.

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Dice Vázquez Vialard que desde la concepción de carácter autocrático que presidió la organización de las empresas durante la revolución industrial, hasta hoy, se han operado cambios notables en los diversos tipos de lo que debe ser una comunidad empresaria. La expresión utilizada por el profesor Vialard “comunidad” empresaria, nos da la idea de que se tiende a abandonar la concepción de la empresa como propiedad exclusiva del empresario, avanzando hacia una concepción participativa. Advierte el autor mencionado que este proceso de cambio ha sido facilitado por el desplazamiento de los dueños de los bienes por los funcionarios que constituyen lo que se ha dado en llamar la tecnoestructura. (Esta expresión fue acuñada por el brillante economista J. K. Galbraith, de quien recomendamos su reciente obra “La Cultura de la Satisfacción”). Debemos advertir que, en nuestra opinión, la actitud empresaria en la Argentina está más próxima al modelo decimonónico que a los paradigmas de los países del mundo desarrollado.

4.4.1. Participación de los trabajadores Siguiendo al Catedrático madrileño Efren Borrajo Da Cruz podemos decir que el derecho de participación puede tener un contenido más o menos extenso según el sector y el grado en que se ejerza. La doctrina suele hablar al respecto de: a) Extensión. Cogestión Total: que alcanza a los cuatro sectores de la empresa, y cogestión Parcial, limitada a alguno o alguno de dichos sectores. La competencia del personal a intervenir se reconoce con cierta facilidad para los sectores profesiones y social; con dificultades en el plano técnico y con grandes resistencias y cautelas en el económico. b) Grados. La Doctrina alemana, en base a su legislación ha formulado la siguiente sistemática clasificación: 1. Derecho de información (Milthoren Recht); 2. Derecho de Discusión (Mitsprache Recht); 3. Derecho de deliberación o consulta (Miltberatung Recht);

4. Derecho de aplicación de las medidas acordadas (Mitwirkung Recht) en su doble forma de derecho de veto (paralizando la decisión adoptada unilateralmente por el empresario capitalista) y derecho de participar en la propia decisión.

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En nuestro país, a pesar de que ya en el año 1957 se plasmó a nivel constitucional “la participación en las ganancias, con control de la producción y colaboración en la dirección” (Art. 14 bis), ha existido una fuerte resistencia de los empresarios argentinos a cualquier forma de participación, inclusive en sus formas más atenuadas (derecho a la información), y un cierto desinterés de nuestros sindicalistas que nunca han considerado estos derechos en un grado de reivindicación fundamental. Ello es parte del deplorable modelo de los protagonistas sociales comprende que la empresa es una comunidad de personas dirigidas orgánicamente para cumplir un fin social.

4.4.2. El Estado como empleador Dice el catedrático valenciano Tomás Sala Franco, en opinión compartida por el Dr. Ricardo Guibourg, que no existen razones sustanciales para diferenciar a los trabajadores del sector público del privado, que ello obedece a una exclusión basada en cuestiones de oportunidad política. Agrega Sala Franco que “Existe una tradición autoritaria en la fijación de condiciones de trabajo de la Administración Pública, desde los antiguos servidores del Estado absolutista que se perpetúa aún en el Estado de Derecho de nuestros días”. Compartimos el criterio de los autores citados, aunque justo es reconocer que tal doctrina minorista y que por otra parte tampoco ha sido receptada en la legislación nacional o de otros países. En su artículo 2º la L.C.T. excluye de sus prescripciones a los “dependientes de la administración pública nacional, provincial y municipal”, salvo que se los incluya por acto expreso estén comprendidos en el ámbito de un convenio colectivo.

4.4.3. Contratistas e intermediarios. Solidaridad Recuerda Rafael Caldera (actual presidente de Venezuela y distinguido laboralista) que “El origen del intermediario en el Derecho Laboral se ha vinculado a la figura que en el antiguo derecho francés se denominaba “marchandage”, que fuera prohibida en esa legislación hacia 1848. Más adelante expresa el catedrático venezolano que “La solidaridad viene a ser, en consecuencia, la solución lógica y justa para poner los derechos de los trabajadores a cubierto de las dificultades o maniobras de que pudieran ser víctimas, cuando sean contratadas por una persona para prestar servicios que, en definitiva, beneficien a otra”. (Estudios en Homenaje a M. Deveali, Heliasta, pág. 338) La Ley de Contrato de Trabajo, ha establecido en su artículo 30 la solidaridad de “Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento... o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento...”.

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Reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha debilitado el principio de solidaridad, permitiendo la segmentación del proceso productivo. Paralelamente la proyectada reforma laboral se orienta en el mismo sentido.

LA MODIFICACION AL ART. 30, LCT. En este punto entendemos que la reforma de la Ley 25.013 no ha sido afortunada (aunque elemento positivo puede rescatarse) y tiende a cerrar un ciclo que se iniciara, tímidamente es cierto, con la ley 21.297 y siguiera luego a partir de un pronunciamiento, absolutamente desacertado a nuestro juicio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S.J.N. in re "Rodríguez, Juan c/ Cia. Embotelladora Argentina" del 15-4-93), tendiente a permitir, casi con total libertad, la "tercerización" de la actividad productiva o comercial del principal sin tener que afrontar las consecuencias derivadas de las relaciones que esos terceros anuden con su trabajador, en la medida que vigilen el cumplimiento por parte de éstos de determinados recaudos previstos en la norma. Como es bien sabido, hasta la sanción de la ley 25.013 y aún limitada en sus efectos por una incomprensible jurisprudencia de la Corte Suprema /y decimos incomprensible no porque la tesis sustentada en el mismo resulta descabellada o absurda; si bien en lo personal no la compartimos en absoluto, de todos modos podría resultar opinable o atendible. Lo que nos parece que el Alto Tribunal haya entendido en temas que como el de la responsabilidad laboral de carácter solidario es, indudablemente, de derecho común -no federal- y por lo tanto, resulta ajeno a la intervención del Alto Tribunal), cuando se cedía total o parcialmente el establecimiento o la explotación o se contratare o subcontratare trabajos o servicios correspondiente a la actividad normal y específica propia, se era solidariamente responsable por las obligaciones contraída con tal motivo con los trabajadores y los entes de la seguridad social. Pues bien, las intensas polémicas suscitadas por el precepto en torno, básicamente, al concepto de "actividad normal y específica propia", a partir de ahora quedan absolutamente minimizadas, toda vez que en cualquier caso, el contratante o cedente sólo resultara responsable solidario con el empleador directo del trabajador cuando éste no cumpla con determinados recaudos y que deberán ser controlados por aquél. Estos requisitos consisten en contar con el número del Código Unico de Identificación laboral de cada uno de los trabajadores ocupados, la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Se aprecia así la sustancial diferencia con el sistema anterior, ya que en éste, dados los presupuestos mentados en el primer párrafo del art. 30 LCT, la responsabilidad solidaria no estaba sujeta a ningún requisito; en cambio, con la modificación implementada por la ley 25.013, en tanto el subcontratista o cesionario cumpla -así sea formalmente- con las exigencias ya mencionadas, el principal quedará eximido de toda responsabilidad por las obligaciones laborales de los "terceros".

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Desde esta perspectiva, consideramos que la nueva redacción del art. 30 no resulta acertada, no obstante lo cual pensamos que existen algunos aspectos positivos. Uno de ellos, muy claro, es la aplicación de lo dispuesto en el nuevo art. 30 LCT al régimen de la solidaridad previsto en el art. 32 de la ley 22.250 según lo expresado en el último párrafo de la norma modificada. Debe recordarse que en el estatuto de los trabajadores de la industria de la construcción, limitaba la responsabilidad solidaria del contratista o cedente a aquellos supuestos en que el subcontratista o cesionario no se encontrara inscripto en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción, requisito a todas luces insuficiente, puesto que bastaba se cumpliera con ese paso ínfimo como para liberar de toda carga al principal. Repárese, también que la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había resuelto que el art. 30 LCT no es aplicable a una relación regida por la ley 22.250 (plenario 265 del 27-12-88). Ahora, al resultar aplicable al régimen estatutario el nuevo art. 30 LCT, para pretender irresponsabilizarse el empresario de la construcción deberá exigir a su cocontratante el cumplimiento de los recaudos ya mencionados, bastante más gravosos, por cierto, que la simple inscripción en un Registro. La otra faceta rescatable de la reforma, aunque admitimos que en este punto la cuestión pueda generar algunas dudas, es la referida a la inclusión en el art. 30 a la totalidad de las cesiones y subcontrataciones. En efecto, en la actual versión del precepto, la obligación de los contratistas o cedentes principales de verificar el cumplimiento de determinadas obligaciones por parte de sus subcontratistas o cesionarios (y su consecuente responsabilidad solidaria en caso de no hacerlo) no está reservada a quienes cedan o transfieran tareas correspondientes a su actividad normal y específica propia (como era el caso de la redacción anterior a la ley 25.013), dado que el dispositivo aplicable, concretamente el nuevo párrafo segundo, no contiene limitación alguna al respecto y si la ley no distingue no parece atinado distinguir.

CONTRATO DE TRABAJO Solidaridad / Artículo 30 de la ley de contrato de trabajo / Servicios de limpieza / Actividad complementaria.

1. Las gravísimas consecuencias que derivan de la extensión de responsabilidad patrimonial a terceros ajenos, en principio a la relación sustancial que motivó la reclamación, requieren la comprobación rigurosa de los presupuestos fácticos establecidos en el art. 30 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238). 2. El artículo 30 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) comprende la hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento, que contempla o complementan esa actividad propia.

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3. Los servicios de limpieza ordinaria pueden ser segregado de la actividad de una empresa, relevando su carácter meramente complementario en la medida que no forma parte de la actividad específica y normal que se realiza en un laboratorio. CNTrab., sala II, marzo 19-998. - Ulles, Alberto E. c. Le Sonye S.A. y otro. Buenos Aires, marzo 19 de 1998. La doctora González, dijo: Contra la sentencia pronunciada en la instancia previa, se alzan la codemandada laboratorios Beta S.A. y la parte actora, a tenor de los respectivos memoriales que lucen anejados a fs. 341/344 y fs. 346/348, que merecieran las oportunas réplicas obrantes a fs. 352/353 y 357/358. El accionante, finca su disenso con el decisorio de grado en cuanto al rechazo del rubro salarios caídos -que reclamara hasta la fecha ficta del alta médica-, y de las indemnizaciones requeridas al amparo de la ley especial. En sustento de su pretensión revisora, arguye que se encuentra acreditado que al tiempo de ser despedido por la codemandada Le Sonye, padecía una enfermedad que le impedía la normal presentación de tareas, como así también que la accionada incumplía las normas de seguridad e higiene del trabajo. Por lo demás, y en cuanto al reclamo fundado en la ley de accidentes de trabajo, sostiene que acreditada la minusvalía que padece mediante la prueba pericial médica, el reclamo debe receptarse favorablemente, de acuerdo con lo normado por el art. 22 de la ley 9688 (conf. ley 23.643, -DT, 1988-B, 2171-), ya que las tareas del actor -eminentemente físicas y de esfuerzo- tal como las califica, no han sido controvertidas en autos, argumentos a los que añade la falta de examen preocupacional. La codemandada Laboratorios Beta, en tanto, cuestiona la admisibilidad de las indemnizaciones derivadas del despido, toda vez -a su criterio- el mismo fue dispuesto en debida forma, de acuerdo con la perceptiva del art. 244 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238). Por lo demás, presenta un reparo específico en orden a que la condena la alcance en forma solidaria, sosteniendo la improcedencia de fundar su responsabilidad en los términos del art. 30 de la ley de contrato de trabajo, por cuanto la relación existente con la restante codemandada era de carácter comercial y -según se expone- el trabajo del demandante resultaba ajeno a la actividad específica del laboratorio. En apoyo de su postura, cita el precedente emanado del alto tribunal, recaído en autos, "Rodríguez, Juan c. Compañía Embotelladora". Por cuestiones de rigor metodológico, habrá de brindarse tratamiento liminar a los agravios expuestos por la accionada. En dicho orden, adelanto, la crítica resulta procedente.

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En efecto, cabe remarcar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha insistido respecto de "las gravísimas consecuencias que derivan de la extensión de responsabilidad patrimonial a terceros ajenos, en principio, a la relación sustancial que motivó la reclamación de autos, requieren la comprobación rigurosa de los presupuestos fácticos establecidos en el art. 30 de la ley de contrato de trabajo. La norma comprende la hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento. Son supuestos que completan o complementan la actividad del propio establecimiento, esto es, la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa a través de una o más explotaciones (art. 6º, ley de contrato de trabajo)" (conf. CS, in re "Rodríguez, Ramón c. Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otros s/recurso de hecho", R. 317, XXIII del 15/4/93 -DT, 1993-A, 754-) por lo que en esa directriz se aprecia que los servicios de limpieza ordinaria -nótese que no se ha alegado que el demandante realizara algún tipo de limpieza extraordinaria o particular que pudiera relacionarse como soporte de alguna o algunas de las actividades específicas de los procesos que presuntamente podrían llevarse a cabo en el laboratorio- puede ser segregado relevando su carácter meramente complementario en la medida que no formaría parte de la actividad específica y normal que se realiza en dicho establecimiento, por lo que tal circunstancia no permite reputar plasmada la integración a la que alude el citado precedente jurisprudencial. Desde tal perspectiva, cabría revocar el decisorio de grado en lo que hace a este aspecto, y liberar de responsabilidad a la codemandada Laboratorio Beta S.A., lo que torna abstracto el tratamiento de los restantes agravios vertidos por la misma en cuanto a la forma de resolverse la cuestión de fondo inherente al distracto, materia sobre la que no cabe volver ante la falta de agravios por parte de la restante codemandada. En cuanto a la queja interpuesta por el trabajador, la misma resulta estéril. En lo que atañe al reclamo por salarios basta la fecha del alta médica, cabe poner de resalto que el apelante soslaya que la a quo, no sólo ha merituado que el trabajador no acreditó haber notificado a su empleador que se encontrara enfermo con anterioridad al distracto, sino que tampoco acreditó la existencia del supuesto accidente que padeciera. En tal inteligencia, los argumentos expuestos en el memorial en análisis resultan irrelevantes, y la falta de crítica puntual en torno a los fundamentos que condujeran al rechazo de la pretensión, sella la suerte desfavorable de la queja. Con relación a la acción fundada en la ley especial, cabe reiterar que el quejoso omite hacerse cargo que de acuerdo con el decisorio, el acaecimiento del accidente que denunciara en el escrito introductorio no ha sido probado, como así tampoco el carácter de las tareas desempeñadas por el trabajador. No resulta acertada la tesis que se ensaya respecto de que las mismas -eminentemente físicas y de esfuerzo según se señala- no han sido controvertidas en autos. Basta para advertir la inexactitud de dicho argumento, citar el responde de la codemandada Laboratorios Beta, quien al tiempo de integrar la relación procesal negó

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que el actor realizara las tareas que describiera en la demanda, como así también que realizara tareas de esfuerzo o con adopción de posiciones viciosas, por lo que se encontraba a cargo del reclamante la acreditación de los extremos fácticos que brindaran sustento a su pretensión resarcitoria, desde que tal como ha señalado adecuadamente la a quo, no puede establecerse con solo sustento en la prueba pericial médica la existencia de una relación causal o concausal entre el trabajo y la incapacidad que presenta el accionante, sin que pueda fundarse la responsabilidad de la accionada, de acuerdo con tales circunstancias, en la alegada falta de examen preocupacional, argumento insostenible toda vez que ello implicará la creación de un supuesto de responsabilidad objetiva, que resulta contrario al ordenamiento jurídico vigente en la materia y soslaya la carga que el art. 377 del Cód. Procesal impone sobre el accionante, aspectos -todos ellos- que habrán de conducir, tal como adelantara, al rechazo de la queja interpuesta. Con relación a lo explicitado en el considerando que antecede, cabe poner de resalto que dicha solución encuentra fundamento jurídico en el marco de la normativa que rige la controversia en lo que atañe a la acción promovida al amparo de la ley especial, en tanto de acuerdo con las disposiciones del art. 6º de la ley 23.643 la misma resultaba común a la codemandada Laboratorios Beta, y consecuentemente, las defensas articuladas por ésta benefician a su litisconsorte.

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Actividad Nº 2

a) Seleccione uno de los casos discutidos de relación laboral y realice un análisis del mismo, sobre la base de la legislación vigente. b) Analice el contenido del art.102 de la L.C.T. c) ¿Cómo explicaría la diferencia entre empresa y comunidad empresaria? d) De acuerdo a su experiencia laboral (u otra conocida) reflexione sobre las posibilidades de participación de los trabajadores.

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Estatuto de las Pymes

Transferencia

Contrato

Jugadores Profesionales de Fútbol

Extinción de Contrato

Fondo de Desempleo

Trabajadores de la Construcción

Relaciones y diferencias con la L. C. T.

Régimen Nacional de Trabajo Agrario

Fundamentos

Relación con la Ley general

Estatutos Profesionales

Relaciones Laborales Especiales

Trabajo Domé stico

Régimen de Descanso

Jornada de Trabajo

Empleados de Casas de Rentas

Trabajo a Domicilio

Carnet

Indemnización

Jornada

Periodistas Profesionales

Empresas concursados

Remuneración

Indemnización por Clientela

Libros Especiales

Viajantes de comercio

DIAGRAMA DE CONTENIDO UNIDAD V

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UNIDAD V 5.1 Relaciones Laborales Especiales. Fundamentos. Relación con la Ley Laboral General. Estatutos Profesionales La realidad en el mundo de las relaciones laborales presenta facetas que han impulsado al legislador a dictar normativas especiales que cubran esas particularidades. Podemos distinguir distintas etapas y distintas motivaciones en el dictado de los estatutos especiales: a) Una primera época en la que al no existir normativa sobre convenios colectivos (hasta 1954), los trabajadores presionaron para sus conquistas se plasmaran en normas legales; (caso bancarios, viajantes, etc.); b) Un segundo período - especialmente durante los gobiernos militares en el que se derogan algunos de esos estatutos de “privilegios” y se dictan leyes que atienden a las particularidades de la relación, pero en perjuicio del trabajador. (Ej. trabajadores de la construcción, rurales, domésticos, etc.) La LCT menciona en su artículo primero a las “leyes y estatutos especiales” como fuente del contrato de trabajo. En el artículo segundo se advierte que “La vigencia de esta ley quedará condicionada, a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate, y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta”. Es frecuente que se planteen dudas sobre la aplicación a una actividad determinada y en un caso concreto de las normas generales de la LCT o del Estatuto específico. En principio debería recurrirse a las pautas interpretativas del artículo 9 de la ley (in dubio pro operario); sin embargo no siempre es así: por ejemplo al plantearse la duda en el caso de los viajantes de comercio sobre la aplicación del mayor plazo de prescripción previsto en el estatuto (5 años), o del menor previsto en la LCT, la mayoría de la jurisprudencia ha sostenido que el plazo del estatuto quedó derogado, haciendo aplicación del principio “lex posteriori derogat legi priori”. No obstante pensamos que también debió tenerse en cuenta el principio “lex posteriori generalis non derogat legi priori speciali”.

5.2. Viajantes de Comercio En las proyectadas reformas laborales planteadas desde 1989, se hace referencia expresa o implícita a la existencia de estatutos que incrementan el costo laboral argentino, ejemplificando con el llamado “estatuto del viajante”. Creemos que tal ataque a la ley 14546, como el que se formula contra el derecho laboral argentino en general, carece de seriedad.

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En primer lugar cabe advertir que en la mayoría de los países desarrollados los viajantes cuentan con su estatuto especial, y, según un estudio publicado por la O.I.T. (El vendedor viajero, de Michael Bell, Ed. 1980, pág. 88) “los viajantes y representantes de comercio son, en términos generales, los trabajadores mejor remunerados de todo el sector de ventas...” (Esta situación es comprobada y analizada por el referido informe en EEUU., Bélgica, Suecia, Suiza, Dinamarca, Francia, etc.). Esto nos indica que, en todo caso, el costo laboral de los viajantes es alto en todo mundo. ¿Pero ello es “culpa” de los estatutos especiales? Decididamente, no. En el caso argentino la principal variable de dicho costo es establecida unilateralmente por el empresario: el porcentaje de la comisión. Obviamente una vez establecida -como en cualquier pacto civilizado- no puede ser dejada unilateralmente sin efecto. De lo brevemente expuesto podemos deducir que el “costo” de los viajantes es una decisión empresaria que no está condicionada por ninguna norma laboral. Simplemente en la Argentina, como en todo el mundo, los empresarios comprenden que hay una relación directa entre las ventas y los incentivos que otorguen a sus vendedores.

5.2.1. Concepto de viajante Es viajante la persona que fuera del ámbito del establecimiento del empleador se dedica a concertar negocios por cuenta de uno o más comerciantes y/o industriales a cambio de una remuneración. Los requisitos esenciales para el vendedor viajante, son que la venda y que viaje. La tarea debe realizarse en forma personal aunque puede hacerlo sin exclusividad, inclusive para varios comerciantes. En la jurisprudencia y en la doctrina se analizan reiteradas controversias con relación a distintas actividades como la de los Agentes de Propaganda Médica (APM), Gerentes de Ventas, productores de seguro y de publicidad, etc., que se resuelven según las particularidades de cada caso.

5.2.2. Remuneración La remuneración de los viajantes presenta varias particularidades, entre las que podemos destacar: a) Debe estar integrada en todo o en parte con comisiones; b) Los viáticos y compensación de gastos se consideran integrantes de la remuneración. c) Los viajantes tienen derecho a comisiones indirectas, que se devengan cuando el empleador vende a clientes o en la zona asignada al viajante. 150

d) Los viajantes tienen derecho a comisión por cobranzas, independiente de las ventas.

5.2.3. Indemnización por clientela Teóricamente la indemnización por clientela que han estatuido varios países (Francia, Bélgica, Uruguay, etc.) tiende a compensar el beneficio del empresario que se queda con la clientela incorporada o acrecentada por su viajante y a evitar que el trabajador sea despedido luego de conquistar su cartera de clientes. Sin embargo la ley 14546 estatuyó un régimen que tiene que ver con la clientela, ya que el vendedor viajante adquiere derecho a la indemnización automáticamente al transcurrir un año cuando se extinga la relación laboral por cualquier motivo. Esto es, independientemente de que haya aumentado clientes o perdido los que se le señalaron. También el módulo indemnizatorio es independiente de la clientela ya que se estableció en el 25% de la indemnización por despido. El viajante tiene derecho a la indemnización aún en caso de renuncia o despido con justa causa.

5.2.4. Libros especiales El artículo 10 de la ley 14546 exige a los empresarios que lleven un libro especial en el que deben registrar los datos del viajante, su remuneración y comisión, zona y transcripción de todas las operaciones efectuadas. La comisión del empleador en llevar este registro le acarrea graves consecuencias, ya que en caso de controversia, los datos que el viajante declare bajo juramente se tendrán por ciertos. Ello implica una inversión de la carga probatoria que difícilmente los empleadores pueden revertir.

5.3. Trabajadores de la Construcción Durante el último gobierno militar se dicta la ley 22250, que viene a reemplazar la ley 17258 sancionada en otro gobierno de facto (Onganía, 1968). Ambas normas so-pretexto de adecuar las relaciones laborales de los trabajadores de la construcción caracterizados por su gran rotación, disminuyen los derechos del trabajador en un régimen híbrido que -como veremos- tampoco favorece totalmente al empleador.

5.3.1. Fondo de desempleo Bajo la incorrecta denominación de “Fondo de desempleo”, la ley 22250 mantiene la institución creada por su antecesora la ley 17258. El mismo consiste en una contribu151

ción que realiza el empleador (12% del salario en el primer año, 8% en los restantes), que es percibida por el trabajador cuando por cualquier causa cesa en su empleo. Decimos que nada tiene que ver con el desempleo ya que este sólo se configura cuando el trabajador pierde su trabajo por causas ajenas a su voluntad (el fondo lo percibe aunque renuncie), y requiere que no se consiga otro empleo (el fondo se percibe aunque al día siguiente el obrero encuentre otro trabajo). Tampoco puede denominarse “Fondo” ya que no se confunde con otras contribuciones y se mantiene en una cuenta bancaria individual. También creemos que el sistema no es totalmente beneficioso para el empresario, ya que financieramente equivale a pagar indemnizaciones del total del personal todos los meses. Aunque paralelamente ello lo beneficia fortaleciendo sus poderes jerárquicos que no se ven amedrentados por el eventual pago de indemnizaciones. Señalan Benito Pérez y numerosos autores, que la naturaleza jurídica del “Fondo” consiste en la de ser un salario diferido. Creemos que es más acertado pensar en la figura de un “ahorro obligatorio”, pues no es estrictamente salario ya que no está sujeto a cargas de seguridad social ni es tenido en cuenta para el cálculo de Aguinaldo, vacaciones, indemnizaciones u otras instituciones que incluyen al salario como componente de cálculo. Extinción del contrato La ley 22250 en su artículo 35 establece que sus prescripciones excluyan las contenidas en la LCT en cuanto se refieran a aspectos de la relación laboral contemplados en aquella. Tal disposición requiere un juicio en compatibilidad del que se ha ocupado extensamente la doctrina y la jurisprudencia. Existe coincidencia que al haber regulado la ley 22250 en forma específica lo referente a la extinción del contrato quedan excluidas las disposiciones de la LCT al respecto. En consecuencia el obrero de la construcción carece de derecho a reclamar indemnización por despido y por preaviso. Alguna doctrina ha considerado que el trabajador podía reclamar las indemnizaciones previstas en el artículo 212 de la LCT referidas a la incapacidad física. Aunque tal doctrina es minoritaria fue sostenida en Salta en un interesante fallo de la Cámara de Apelaciones con voto del Dr. Abraham Anuch. La ley 22250 ha establecido un mecanismo bastante complejo en torno de la obligación del empleador de entregar al término de la relación la “Libreta de Aportes” y de abonar todo lo que se le adeude al trabajador, a cuyo texto legal remitimos.

5.4. Normativa especial para Pymes Transcribimos, parcialmente a continuación un excelente trabajo del Dr. Geraldo Von Potobsky que conceptualiza la problemática Pymes.

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I. INTRODUCCIÓN Desde los albores del derecho del trabajo las pequeñas y medianas empresas han despertado la atención y la duda de los legisladores en cuanto a la factibilidad de una aplicación generalizada de las normas dictadas en la materia. Los motivos de una normativa diferenciada a su respecto pueden ser de distinta índole, pero por lo general fueron y siguen siendo consideraciones de orden económico, de naturaleza social (promoción de los trabajadores independientes de clase media o de los artesanos, o referidas al carácter especial de las relaciones entre el jefe de la empresa y sus subordinados o colaboradores, además del caso particular de los vínculos familiares en las empresas de este género. Deveali había señalado que el derecho del trabajo es la rama del derecho en que el elemento cuantitativo tiene un carácter básico y no meramente subsidiario. Según el maestro, se trata de un elemento típico (aunque no exclusivo) de esta rama del derecho, que "confirma su tendencia a salir del campo de la abstracción para adecuarse a los casos concretos". Tratándose de la PYME esta adaptación (que también puede responder a toda una política de promoción de tales empresas) se persigue mediante métodos diversos, que pueden consistir en la no aplicación de determinadas instituciones del derecho laboral o en su aplicación modulada según la dimensión o importancia de la empresa. La aplicación modulada puede superar el espacio propio de este tipo de empresas, para extenderse a empresas de mayor importancia. Con lo cual ya entramos en otra dimensión de la temática cuantitativa, que puede llegar a abarcar espacios macroeconómicos como sucede con la aplicación de normas internacionales en materia de seguridad social. El alejamiento de la regla laboral uniforme para tener en cuenta las condiciones propias de las PYME ha sido y sigue siendo motivo de debates y posiciones contradictorias, según se trate del sector empresario o sindical. También los autores especializados toman posición sobre este tema, que ha sido objeto de planteos de constitucionalidad ante la justicia por una eventual violación del principio de igualdad. Haremos referencia oportunamente a algunos de estos planteos, al tratar la institución laboral específica en la que fueron presentados. Pero desde ya conviene precisar que el sector sindical nunca ha aceptado, o por lo menos no de buen grado, una diversificación de las normas en el caso de las PYME. Esto tanto en el plano nacional como en el internacional, como veremos al examinar la -sobre todo los pertenecientes a este tipo de empresas- la justificación es manifiesta y ha sido expresada en reiteradas circunstancias. Desde ya deseamos aclarar que no se examinarán en el contexto de este trabajo las numerosas disposiciones y medidas de promoción de las pequeñas y medianas empresas que escapan al derecho del trabajo y de la seguridad social. Se trata aquí de un capítulo de sumo interés, por sus enseñanzas en el plano comparado, pero que no constituye el objeto del presente estudio.

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II. EL CONCEPTO DE LA PYME Uno de los problemas relacionados con las pequeñas y medianas empresas es su identificación de acuerdo con criterios objetivos y uniformes. Es sobre todo la imposibilidad práctica hasta ahora de acordar tales criterios lo que ha motivado una importante dispersión en las definiciones. Según un informe de la OIT, en un estudio de la propia oficina se habían encontrado más de 50 definiciones en 75 países distintos, con gran ambigüedad en la terminología. Los criterios utilizados varían enormemente, tomándose como base, según los casos, el volumen de la mano de obra o del capital de la empresa, el tipo de gestión, de propiedad, la técnica de producción, el volumen de las ventas, el número de clientes, los niveles de energía consumida, etc.. Para los fines del mencionado informe la OIT adoptó su propia definición, considerando en general la expresión "pequeñas y medianas empresas" en el sentido más amplio, o sea, abarcando empresas modernas con 50 empleados a lo sumo, negocios familiares en los que trabajan 3 o 4 miembros de la familia, industrias domésticas, asociaciones, corporaciones, cooperativas, empresas individuales, microempresas y trabajadores autónomos en el sector no estructurado de la economía. Según el criterio adoptado por la Comunidad Europea, las PYME llegan hasta un total de 100 asalariados. En los estudios nacionales sobre las PYME y el derecho del trabajo, el criterio numérico adoptado por cada país determinará el tipo de normas que se citarán con relación a tales empresas. Así, por ejemplo, en algunos casos se consideran como medianas las empresas con una plantilla de hasta 500 trabajadores (Alemania, Reunido Unido) y entonces los autores respectivos harán referencia a disposiciones que abarcan a empresas con este número de asalariados. Tales disposiciones quizá no se mencionen cuando se adopte un límite inferior para las empresas medianas, como sucede con la OIT y la CE. En el presente estudio se siguen los criterios de estas dos organizaciones y las disposiciones tomadas en cuenta se refieren a empresas de este orden de magnitud. La variación en las definiciones formuladas y los criterios en que se basan dependen también de los sectores que se ocupan del tema (comerciales, financieros, laborales, etc.) sus intereses y objetivos. Ahora bien, tratando de racionalizar los métodos utilizados se ha señalado que los criterios cambian según que el enfoque sea cuantitativo o cualitativo. Entre los primeros figuran el monto de las ventas, el patrimonio social, los bienes de uso (particularmente la capacidad industrial instalada), el número de personas ocupadas, el valor de la producción. Entre los numerosos datos cualitativos figuran ciertas características del manejo de las PYME, como las que se refieren a la toma de decisiones, la delegación de autoridad, etc., que las distinguen de las empresas más importantes. Pero entre las propias pequeñas empresas existen diferencias cualitativas importantes, como se verá más abajo, que dan lugar a otras tipologías. Así, por ejemplo, basándose en criterios que quizá puedan calificarse de económico-tecnológicos, un autor ha definido tres tipos de "microemprendimientos". Pequeñas unidades precarias, entendi-

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das como respuestas circunstanciales a las necesidades de supervivencia; pequeñas unidades productivas más consolidadas y orientadas hacia el mercado formal; y microproyectos con alta capacidad tecnológica. De todo esto se desprende que según sean los criterios empleados, una empresa puede ser catalogada de distinta manera. Así, por ejemplo, tomando como base el número de personas ocupadas, podría ser pequeña o mediana, pero en función del capital, la tecnología y el valor de la producción, se asemejaría a las grandes. La categorización variaría no sólo en función de los criterios cuantitativos considerados, sino de criterios cualitativos de diversa índole, que contribuyen a diferenciar a las pequeñas y medianas empresas, inclusive entre sí. Esta cuestión tiene especial importancia cuando se trata de medidas de promoción de las PYME, entre las que pueden figurar exclusiones o una diferenciación de la legislación laboral general. Las medidas respectivas podrían justificarse en ciertos casos y no en otros. En la legislación del trabajo el criterio al que con mayor frecuencia se recurre es de carácter cuantitativo y se refiere al número de personas empleadas en una empresa (sin embargo, también puede tomarse en cuenta el capital de la empresa -como en algunos países latinoamericanos-, la capacidad económica de pago, así como el tonelaje de las embarcaciones en derecho laboral marítimo; a lo que cabe añadir el caso especial de las empresas de familia). Aquí es necesario hacer dos advertencias. Por un lado, utilizamos el término empresa en forma genérica, pues la legislación puede referirse a éstas, a establecimientos, a centros de trabajo, o por el contrario, a grupos de empresas. Más adelante, al describir disposiciones específicas, se darán muestras de estas variaciones, que pueden ser de mucha importancia en el cómputo del personal que constituye la base mínima para la aplicación de la legislación general (y por debajo de la cual las empresas son objeto de excepciones que implican un menor "gravamen" laboral). Así, por ejemplo, a veces el legislador al tratarse de la representación de los trabajadores prefiere tomar en cuenta la plantilla del centro de producción (y no de toda la empresa) para determinar dicha base; otras veces acepta la acumulación de unidades pertenecientes al mismo grupo económico a fin de evitar que el parcelamiento fingido de una empresa la exima de tal representación, por no contar con el personal mínimo. Por otro lado, para dicho cómputo interesa también el tipo de contrato o relación de trabajo que pueden tener las eventuales categorías de personas ocupadas en la empresa. La exclusión de algunas (por ejemplo, aprendices, temporarios, etc.) de este cómputo o su inclusión modulada (por ejemplo, proporcional en el caso del empleo a tiempo parcial) permite eximir de la legislación general a empresas que poseen un personal real más numeroso de aquel que cuenta a los fines del mínimo legal. En otros términos, el abanico de empresas con legislación diferenciada se agranda y con ellas el número de trabajadores que escapan a las normas tuitivas de carácter general. Puede agregarse aquí que la confusión con respecto a la identificación de una pequeña o mediana empresa aumenta con las variaciones que pueden existir entre las legislaciones de un mismo país en cuanto a las exclusiones o inclusiones de determinadas categorías de trabajadores del mencionado cómputo (como es el caso en Italia).

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PYMES: UNA VISIÓN CRÍTICA ¿QUE EMPLEO GENERAL LAS PyMES?

Se transcribe a continuación un trabajo del Dr. Sergio Mammarelli, profesor de la Universidad Nacional de la Patagonia, que efectúa una fuerte crítica al tipo de empleo que generan las Pymes. Aunque la cátedra no comparte, mayormente las opiniones del profesor chubutense, considera que es un aporte importante para el debate de esta temática. ¿Qué tipo de empleo genera las Pymes? ¿Qué quiere decir pequeña y mediana empresa?

Este es tal vez uno de los primeros problemas con que nos encontramos cuando queremos referirnos al tema. Por cuanto el número de empleados o el capital pueden ser parámetros interesantes, pero su definición es absolutamente relativa a cada país o en el mejor de los casos a una misma región. Esta falta de definición general, también topa con otro problema no menos importante a la hora de definir el tipo de empleo que generan las PyMES. Me refiero a: ¿Qué tipo de empresas son las PyMES? * Acaso, son empresas familiares en su mayoría. * Acaso, son empresas de baja o de alta tecnología. * O son empresas subsidiarias de grandes empresas. Si las dudas a esta altura nos invade, agreguemos el último ingrediente. ¿En qué contexto regional, analizamos a la PyMES? O dicho de otro modo, no creo que posean las mismas características las PyMES europeas, que las latinoamericanas, y dentro de éstas últimas, posiblemente observemos diferencias entre los distintos países. Ingresando en el primer planteo, en general en el Derecho comparado, se clasifican a las PyMES, tomando como base la ocupación de trabajadores, el capital de giro y la facturación anual. Algunos ejemplos nos pueden ubicar en el tema: 1. Alemania: La pequeña empresa emplea hasta 50 trabajadores y la mediana hasta 250. 2. Brasil: Sólo existe referencia al monto anual de ingresos, distinguiendo cuatro tipos de empresas -micro, pequeña, mediana y grande-, ley 7256. 3. Unión Europea: Busca fijar el límite de las PyMES en 100 trabajadores. 4. OIT: Lo fija en 50.

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5. MERCOSUR: En diciembre de 1992 acordaron fijar como variables, el personal ocupado y la facturación anual. -Resolución 90/93-. Micro empresa hasta 20 trabajadores, facturando anualmente hasta 400 mil dólares, pequeña empresa hasta 100 trabajadores, facturando hasta 2 millones de dólares y la mediana empresa hasta 300 trabajadores, facturando anualmente hasta 10 millones de dólares.

1. ¿Qué mal poseen las PyMES? Para muchos analistas, los principales defectos de las PyMES se encuentran en: 1. Falta de efectividad de los recursos humanos. 2. No tienen planificación estratégica. 3. Tienen una enorme fricción de personal. 4. Tienen despidos. 5. No hay responsables en recursos humanos. 6. No admiten la sindicalización. 7. No invierten en capacitación. 8. No tienen relaciones colectivas de trabajo, por cuanto no tienen dirigentes sindicales. En consecuencia no poseen convenios colectivos que las representen. Para otros por el contrario: 1. La gran empresa ya no absorve mano de obra y entró en una paulatina crisis. En las economías emergentes, las PyMES son la principal salida para el problema del empleo o crecimiento económico, por cuanto son flexibles, competitivas, etc.. 2. Son flexibles: se adaptan a un contexto cambiante, con sistemas productivos flexibles. El peligro es que producen como veremos un "Tour continuo" de trabajadores, pero con un gran impacto en el empleo. 3. Son creadoras de empleo: A nivel Europeo no crean mucho empleo. En las economías emergentes sí. 4. La estabilidad en los empleos es escasa: debido a la alta tasa de mortalidad de la PyMES (duran poco), con consecuencias en el empleo creado.

2. Un primer acercamiento al tema: De todas estas consideraciones, más allá de sus coincidencias o no, lo cierto es que nos demuestran claramente que el fenómeno de la pequeña y mediana empresa, no es un fenómeno homogéneo, de modo que aquellas generalizaciones que la enaltecen o degradan, hoy parecerían encontrarse en una verdadera crisis de credibilidad.

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Partiendo de este escepticismo creo yo que lo más importante para nuestro análisis, es definir, ¿cuál es el papel de las PyMES en cada una de las sociedades y regiones? 1. En primer lugar el análisis parte de la relevancia económica actual en las sociedades industrializadas o emergentes. 2. En segundo lugar, cuál es el impacto en el empleo y en particular la calidad del mismo. 3. En tercer lugar, la estabilidad del empleo creado, las condiciones de trabajo y tipos de capacitación que generan. 4. En cuarto lugar, cuál es la relación de derecho colectivo que permiten, tanto por la afiliación sindical, cumpliendo de standares laborales mínimos, por la poca o mucha ingerencia sindical. Tema más que delicado porque si no hay relación con el sindicato se imposibilita la planificación de medidas de empleo entre los sectores involucrados. 5. Por último, ¿qué rol asumen en relación a la legislación laboral vigente. O dicho de otro modo, cumple o no con ella?

3. La consideración de las PyMES en el mundo: Una realidad en EEUU es que las empresas de alta productividad, invierten más en capacitación que las de baja productividad. Los sindicatos en EEUU apoyan la modernización industrial cosa que se piensa que no es así, sólo que no quieren que se utilice de manera equivocada. Es decir, que el sindicalismo requiere una participación pro-activa (participación activa y no solo apoyo de políticas empresarias de modernización). Por el contrario, en las PyMES, la realidad americana ha demostrado: * Malas relaciones laborales por falta de un lenguaje común, falta de confianza y gran cantidad de conflictos. * Problemas de viabilidad financiera con una alta tasa de cierres a veces producidos por una mala administración. * Problemas de dirección que a veces se transforman en barreras para cambios tecnológicos y para la modernización del mismo personal. El desafío actual, en la política estatal, es programar para las PyMES políticas de gobierno que permitan ese salto de calidad que impliquen cambios en cada uno de los problemas planteados.

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La conclusión no es precisamente a favor de la situación actual del sector, aunque se advierte claramente la necesidad de una apoyatura especial para su desarrollo. Tales reflexiones, son de una importancia vital, por cuanto desde hace mucho tiempo tenemos incorporado a nuestro lenguaje común, una especial predilección por la PyMES, como una especie de paraíso terrenal, de donde surgirán las grandes soluciones económicas de nuestro Siglo. En un trabajo similar, realizado en ISRAEL, se advierte que las PyMES en aquel país recibieron también un fuerte apoyo estatal y financiero. Precisamente, todo este apoyo, partía de varios MITOS: 1. Las PyMES son más productivas: la experiencia demostró que si bien crean empleos adicionales, crean mucho menos empleo que las empresas medianas. 2. Son más estables: Por el contrario, el nivel de riesgo es muy alto. La mayor parte de las PyMES se mueren a los 3 o 4 años de su creación. 3. Son más productivas: por el contrario, en Israel, el PBI por empleado es mayor en la gran empresa que en la PyMES (tomándose en el muestreo la industria electrónica tecnología de punta -o la industria alimenticia- tradicional en Israel). 4. Los niveles salariales son mejores: sin embargo en las mediciones, los empleados de las PyMES ganan menos que en las grandes empresas a igual productividad. 5. Conservan los derechos de los trabajadores: en la PyMES los derechos de los trabajadores no existen. La gran empresa protege más. La conclusión del estudio fue más que preocupante, por cuanto el mismo Estado, partiendo de una idea equivocada, ha propiciado a las PyMES y con ello la baja de la productividad y la baja de la protección sin darse cuenta. En América Latina, el análisis de las PyMES no puede escapar a la evolución común a que asistieron la mayor parte de los países en su desarrollo económico. En general, América Latina evolucionó bajo el modelo de la industrialización por sustitución de importaciones, acompañado por gobiernos democrático de corte popular y con una fuerte participación de los sectores gremiales. Fue la evolución económica de las décadas de los 40, 50 y 60. Ese mismo modelo se transformó en modelos neoliberales, de la mano de períodos políticos autoritarios, y en la actualidad propugnado por las renacientes democracias latinoamericanas. Su característica fundamental, la ausencia de la participación de los actores sociales, en especial sindicatos, por cuanto el mercado determinará los derechos de los trabajadores según las condiciones de cada país.

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En América Latina, Chile fue el primer país que adhirió a un sistema neoliberal en 1973. Los programas comunes de las reformas, se sintetiza en: * * * * *

Desregulación de los mercados. Liberalización del comercio exterior. Flexibilización de las relaciones de trabajo. Privatización de las empresas y servicios estatales. Descentralización de la administración pública.

Ahora bien, ¿por qué semejante cambio? Para algunos, las características comunes de las relaciones laborales en América Latina entre 1930 hasta 1980; fueron: * Rol central del Estado, como actor y regulador de las economías nacionales. * Fuerte proteccionismo de la producción nacional. * Protagonismo estatal en las relaciones laborales, reglamentarismo legal, control del movimiento sindical o limitación de su actuación. * Estado generador de empleo de baja productividad, transformándose en el principal empleador nacional. * Verdadero pacto entre empresarios y el estado que desarrolló un sistema de relaciones laborales protegidas. Los trabajadores y las organizaciones reclamaban en conflictos la reinvindicación, y los empresarios las satisfacían en la medida que el Estado, proteger el traslado del aumento a los precios. * Marcado proteccionismo asegurando al empresario nacional competitividad. La conclusión, el sistema no aguantó más, con endeudamiento externo, inflación, erosión de los salarios reales, alta conflictividad social, crisis de las instituciones democráticas y advenimiento de regímenes autoritarios. Y ¿cuál fue la solución? Las políticas de ajuste en América Latina: 1. En lo jurídico la flexibilización y/o desregulación de las normas de protección del derecho del trabajo. 2. En lo social, la pérdida de sistemas de distribución del ingreso y de equilibrios sociales, expulsando a importantes sectores sociales a la marginalización y la informalidad. 3. En lo estructural, la reducción de las dimensiones del estado con privatizaciones y reestructuración de la Seguridad Social. 4. La aparición de los nuevos actores en el Sistema: la informalidad y las PyMES.

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En un interesante trabajo referido a las PyMES en la República Argentina, se parte de una premisa bastante acertada y de generalización a toda latinoamérica: gran parte de lo sucedido con las PyMES son efecto de un complejo de inferioridad. Las PyMES en la Argentina, se han comportado siempre con relación a la gran empresa, desde una situación de inferioridad y esa inferioridad creó un marco propicio, para: * La marginalidad y clandestinidad, refiriéndose a la relación con los órganos de control tanto fiscales como laborales. * Difícil acceso al crédito. * Falta de uniformidad del sector, para requerir soluciones o darlas desde el Estado, etc.. * Compleja estructura impositiva, significativa presión tributaria e imposibilidad de control, generaron una tasa elevada de evasión fiscal y previsional. * Productividad del sector inferior a las grandes empresas, con diferencias aún mucho mayores que en los países desarrollados. * Niveles salariales en el sector, equivalentes al 50% del vigente en las grandes empresas, como resultado de la menor calificación profesional de la mano de obra y la segmentación del mercado de trabajo. * Dificultades de modernización, con modelos más similares a los tayloristasfordistas del trabajo que a los modernos conceptos de organización. * Ausencia de apoyo técnico, por su costo de acceso y la creencia de mayor resultado en el encargarse directamente y en forma práctica de los mismos. * Manejo personalista y rígido. * Alto grado de precarización del empleo -empleo en negro-. * Sindicato totalmente ausente. * Atomización y escasa representatividad de las mismas cámaras empresarias, que impide la unidad de criterio y dificulta la existencia de relaciones colectivas pese a ser la empresa que mayor flexibilización de hecho hace de las normas laborales. Evidentemente de todas y cada una de estas particularidades, muchas de ellas poco tienen que ver con una situación de "inferioridad" y se encuentran más cercanas a la situación de "abuso" del complejo de inferioridad. Esta idea analizada desde la denominada "flexibilización laboral", nos plantea tal vez el más problemático de todos los interrogantes: - ¿Quiénes son hoy los verdaderos demandantes de flexibilidad en América Latina? - ¿Con qué finalidad esos sectores demandan flexibilidad? - ¿Cuándo las PyMES reclaman una regulación especial, no reclamarán acaso simplemente DESREGULACION o convalidación jurídica de sus abusos? No vamos a descubrir aquí y a través de este trabajo que en la nueva aldea global de inversiones y comercio, los grupos empresariales demandan libre comercio, libre transferencia de capitales y fundamentalmente "seguridad jurídica" que garanticen precisa-

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mente esas inversiones y en el mercado de trabajo específicamente, una mayor desregulación y flexibilización, que se traduce no sólo en reducción de niveles salariales, precarización de condiciones de trabajo y exclusión social. Tampoco pretende este ensayo, analizar los impactos de las empresas multinacionales sobre América Latina o en general sobre los países emergentes o en vías de desarrollo y en especial en los efectos directos o indirectos sobre el empleo. Sin embargo, algunas cifras en la República Argentina son elocuentes como simple dato extensible a todo el resto de Iberoamérica: La República Argentina poseía a 1991 la siguiente distribución de la población según categoría ocupacional:

Total ocupados 12.368.328

asalariados 64 %

cuenta propia 22.9 %

patrones 7.1 %

Dentro del sector asalariado, los índices de precariedad laboral, medidos exclusivamente por aquellos asalariados no aportantes al Sistema de Seguridad social, en 1991 era: 37,2 % sobre el total de asalariados del país. Si ese mismo dato o porcentaje de asalariados en situación de precariedad, los separamos por tamaño del Establecimiento y edades, el resultado es el siguiente:

Total país 37.2 %

de 14 a 29 años 51 %

30 a 49 años 25.6 %

Total país 37.2 %

Emp. de 1 a 5 ocupados 63.1 %

más de 50 32.4 %

de mas de 6 ocupados 22.3 %

Las cifras parecerían indicar que sobre una población activa de 12.368.328 ocupados, hay más de 7 millones de asalariados, pero cerca de 2 millones y medio de cuenta propistas. De esos más de 7 millones de asalariados, cerca de 2 millones ochocientos mil se encuentran en situación de "informalidad". De esos dos millones ochocientos mil, casi 2 millones corresponde a Pequeñas y Medianas Empresas. Esta realidad argentina del año 1991, ha empeorado sensiblemente en 1998. En exposición del dictamen de la minoría, sobre la última reforma laboral realizada en nuestro país, el Senador López, repitiendo los guarismos indicados por el mismo Gobierno advertía que sobre una población económicamente activa de 12.8000.000 de trabajadores y una desocupación de 13,8% (alrededor de 1.766.000), los 11.033.600 trabajadores restantes, se repartían entre asalariados privados, 900.000 empleados públicos y 600.000 trabajadores domésticos.

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De todos estos trabajadores casi 4 millones de trabajadores sólo eran aportantes al sistema integrado de jubilaciones y pensiones, ubicando las desfinanciación que produce el empleo en negro en los sistemas jubilatorios y de obras sociales, como superando el 40%. Sin embargo, el panorama se agrava mucho más, cuando denuncia que a los millones de trabajadores en negro privados, se le deben hoy sumar los trabajadores en negro estatales, creados a través de planes de empleo financiados por el Estado como el denominado "TRABAJAR", utilización de PASANTIAS, sistemas de APRENDIZAJE, etc.. La conclusión de los datos estadísticos hablan por sí solo: el trabajo informal ya no constituye ni en Argentina ni tampoco en América Latina una expresión atípica del mercado laboral. Por el contrario nació para quedarse. Si bien nació como una respuesta patológica a necesidades de sobrevivencia, ha pasado a ser una realidad estable en los mercados: hoy la economía informal (cuentapropistas), PyMES en situaciones irregulares, etc.) compite por volúmenes de producción con la economía formal. Es decir, se produjo y se está produciendo poco a poco, la consolidación de la informalidad en vastos sectores de la producción, y los servicios. Este dato es fácilmente comprobable por el largo tiempo transcurrido y el acostumbramiento a dichas condiciones de funcionamiento dentro del mercado. Precisamente la realidad descripta, nos anuncia el próximo paso que sigue: El reclamo y exigencia de cierta protección oficial a la informalidad y a intervenir en el sistema. Las PyMES han alcanzado perfiles propios que la distinguen de la empresa tradicional. En los países industrializados o desarrollados las PyMES representan el 95% del total de las unidades de producción, y muy posiblemente puedan cumplir y merezcan los elogios micro y macroeconómicos que reciben a diario de economistas y analistas internacionales, como las unidades productivas más aptas para desarrollarse en un mercado globalizado y competitivo. De ahí que constituyan el modelo predominante en términos de empleo. Pero qué modelo de empleo proponen las PyMES en América Latina? Estas continuamente reclaman un sistema normativo más flexible. Es decir, reclaman menos compromisos pero al mismo tiempo más protección, para una única finalidad. GENERAR EMPLEO EN LA INFORMALIDAD. Es cierto que las PyMES son un instrumento importantísimo y apto para la CREACION de empleo y la realidad nos lo demuestra día a día. Sin embargo, también nos muestra el tipo de empleo que generan: 1. Trabajo de baja calificación profesional. 2. Baja calidad de rendimiento.

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3. Poca formación profesional. 4. Mal manejo de recursos humanos. 5. Violaciones de legislación. 6. Poca estabilidad del empleo creado. No seamos víctimas de nuestras propias generalizaciones y menos aún propugnemos como solución una de las causas más importantes por las cuales América Latina se encuentra sumida en una profunda crisis social. Es absolutamente cierto que las políticas de ajuste no tienen viabilidad a largo plazo porque no es posible sobre ellas construir un desarrollo equilibrado de la comunidad. Tampoco es posible construir un desarrollo estable, convalidando la informalidad, bajo las fachadas de regulaciones especiales.

5.5. Régimen laboral para empresas concursadas Dentro de la "fiebre flexibilizadora" del año 1995, se dictó la ley 24522 de concursos y quiebras que modificó la ley 19551 introduciendo una serie de modificaciones que reducían drásticamente importantes derechos laborales. La reforma mereció numerosas críticas desde la doctrina laboral (también por sus desprolijidades desde la óptica comercial) y hoy se encuentra un amplio proyecto de nueva reforma que aparentemente no mejora en demasía la actual redacción. Especial crítica recibió el artículo 20 que permite la continuación de la empresa con pérdida para los trabajadores de los beneficios del respectivo convenio colectivo de trabajo. En el anexo legislativo transcribimos los artículos reformados que se encuentran dispersos en la ley, a fin de facilitar su búsqueda.

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Actividad Nº 3

a) Analice el contenido del art. 9 de la LCT y explíquelo. b) ¿Cómo se establece el “costo” de los viajantes de comercio? c) ¿Qué establece la ley en casos de omisiones de registro de remuneración de los viajantes? d) Explique el mecanismo del Fondo de Desempleo.

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5.6. Régimen Nacional de Trabajo Agrario Ya nos hemos ocupado al desarrollar la Unidad I de algunos aspectos históricos de las relaciones laborales en el ámbito rural, desde la Legislación de Indias, pasando por el Bando de Oliden, el Informe de Bialet Massé, los sucesos de la “patagonia rebelde”, etc. Allí hemos visto la situación permanente de postergación del sector de trabajadores más numeroso del país y en cuyos brazos se ha forjado la riqueza Argentina. La realidad actual no difiere de aquella evocación histórica y poder afirmar que los trabajadores rurales -junto con los empleados en el servicio doméstico- son verdaderos “parias” del derecho laboral. Como dice Carlos Luparia en su libro Régimen del Trabajo Rural: “El trabajador rural se ha convertido en el gran ausente, el gran olvidado de nuestra historia”. Los trabajadores rurales fueron sistemáticamente excluidos de la legislación laboral: no fueron incluidos en la ley de accidentes de trabajo de 1915, tampoco se los amparó en la ley básica laboral Nº 11729 del año 1934. En 1944 se dicta el recordado “estatuto del peón” (Dto. 28.169), que a pesar de reconocer escasos derechos a los peones de campo fue cuestionado por los empresarios rurales sosteniendo que llevaría a la quiebra a las explotaciones rurales. Así llegamos a 1980, bajo la dictadura militar del denominado “Proceso”, que dicta la ley que -lamentablemente- aún nos rige, la ley 22248 bajo el título de “Régimen Nacional de Trabajo Agrario. (RNTA)

5.6.1. Relaciones y diferencias con la LCT La Ley 22248 dispuso la exclusión absoluta de los trabajadores rurales de la LCT, modificando el artículo 2º de la Ley 20744 a fin de exteriorizar expresamente tal expulsión. Ello obligó al legislador militar a reconstruir para los trabajadores agrarios todo un nuevo régimen autosuficiente de relaciones laborales, ya que los peones de campo pasaban a integrar una categoría aislada del resto de los trabajadores del país regidos por la LCT. Pero en esa tarea actuó con minuciosidad y mezquindad: si la LCT establecía un descanso entre jornadas de 12 horas el RNTA lo fijó en 10 horas; si las vacaciones mínimas de la LCT son de 14 días, en el RNTA son de 10 días; si la licencia por enfermedad puede llegar a 12 meses en la LCT, no puede superar los 6 en el RNTA; si en la LCT se abona una indemnización por incapacidad (art. 212), en el RNTA se suprime; etc,.etc.. El Régimen de Trabajo Agrario es para quienes no creemos en la llamada “flexibilidad laboral”, el ejemplo más claro de la falta de fundamento de tal doctrina. Efectivamente podemos advertir que en este Régimen se han satisfecho todos los reclamos de los flexibilizadores sin que ello se tradujera en la llegada de grandes inversores al campo, ni en el crecimiento espectacular del sector, ni en el crecimiento de empleo.

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Observemos que el RNTA permite el despido sin pago de indemnizaciones a la mayoría de los trabajadores rurales, por aplicación del artículo 77; ya que el 95% de los peones se ocupa justamente de las tareas de “siembra, plantación cultivo y cosecha”, y sólo un grupo ínfimo tiene puestos permanentes. En esto existe la llamada flexibilidad de “salida”. También existe la llamada flexibilidad interna ya que se puede aplicar la polivalencia funcional, pues según el artículo 44 RNTa el trabajador puede ser sucesivamente ocupado en tareas distintas sin que pueda invocar especialidad. Por otra parte existe flexibilidad salarial ya que las remuneraciones de los trabajadores rurales son las más bajas de todo el conjunto de los trabajadores. Por otra parte históricamente los trabajadores rurales son excluidos de la legislación sobre jornada de trabajo admitiéndose las jornadas de sol a sol. También se suprimió en el RNTa el llamado “sábado inglés” y se autoriza el trabajo en día domingo. No comprendemos la razón de esas diferencias con el trabajador urbano, ya que si bien es cierto que “el campo no espera”, no se ve el motivo para que el empleador no abone la mayor utilización de la fuerza de trabajo, de la que se beneficia. Seguramente por un error del legislador se deslizó una diferencia a favor del trabajador Rural. Efectivamente, el Dr. Froilán Miranda, Juez de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Salta, advirtió que los peones no tienen la misma prohibición que los trabajadores de la LCT en cuanto a compensar en dinero las vacaciones adeudadas cuando se extingue la relación laboral. Finalmente debe recordarse que los trabajadores rurales no encuentran apoyo en las instituciones del derecho colectivo del trabajo: sindicatos; convenios colectivos y derechos de huelga. El sindicalismo agrario, por distintos motivos, es casi inexistente. Y los derechos de huelga y de negociar colectivamente han sido cercenados por la legislación vigente. Diferencias entre la Ley de Contrato de Trabajo y el Régimen Nacional de Trabajo Agrario

Límite diario Jornada Límite semanal Jornada Descanso entre jornadas Sábado inglés Descanso domininal Vacaciones mínimas Máximo licencia por enfermedad Indeminización por incapacidad Polivalencia funcional Preaviso Indemnización por despido

LCT 8 horas 48 horas 12 horas si si 14 días un año si no si si

RNTA de sol a sol no tiene 10 horas no no 10 días 6 meses no si no no*

* (sólo la tienen los trabajadores permanentes, que son un grupo reducido).

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5.6.2. Otros estatutos rurales Durante la década del 40, en forma contemporánea al estatuto del peón se dictaron normas más específicas contemplando particularidades regionales de la producción y de las relaciones obrero-patronales. Así se sancionaron: el denominado estatuto de los conchabadores (ley 12789, año 1942); estatuto del tambero-mediero (dto. 3750/46); estatuto del trabajador temporero o cosechero (ley 13020, año 1947); y estatuto azucarero (dto. 10644, de 1944). Posteriormente sólo se dictó el Estatuto del Contratista de viñas y frutales. (Ley 20589 del año 1973)

5.7.1 Periodistas profesionales En febrero de 1947 se sanciona la ley 12908 conocida como “estatuto del periodista”. Ella abarca a quienes realizan en forma regular, mediante retribución, tareas en publicaciones, diarios o periódicos, agencias noticiosas, o realicen informativos de carácter periodístico en empresas radiotelefónicas o de televisión. Se exceptúan quienes trabajen gratuitamente con fines ideológicos, políticos o gremiales. Los empleados administrados de empresas periodísticas tienen su propio estatuto establecido mediante Decreto Ley 13839 del año 1946. Los favorece también en cuanto a la jornada de trabajo y al derecho a indemnizaciones especiales. Si pudieran existir dudas en cuanto a la justificación de un régimen diferenciado para los periodistas, no existen dudas que los empleados administrativos carecen de razones objetivas para su régimen privilegiado. Enmendando el párrafo precedente cabe advertir que es difícil mirar con disfavor las conquistas sociales de un sector (aunque parezcan “privilegios”) ya que generalmente sirven de motor y emulación para una mejora en las condiciones generales del conjunto de los trabajadores. Esta misma reflexión no es aplicable a los empleados del Estado, donde resultan irritantes las diferencias de tratamiento entre trabajadores que realizan similares tareas.

Jornada de los periodistas Los periodistas tienen una jornada máxima que no puede exceder de 36 horas semanales. Cuando por razones de fuerza mayor se prolongue, se compensará el exceso con horas equivalentes de descanso durante la misma semana. Caso contrario se pagan las horas extraordinarias con un 100% de recargo. Dichas horas no pueden exceder un total de veinte en el mes.

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Indemnización especial El preaviso de los periodistas es de uno o dos meses de anticipación según su antigüedad sea mayor menor de tres años. Si se omite el otorgamiento del preaviso corresponde una indemnización sustitutiva de dos o cuatro meses de sueldo. Sin perjuicio del pago de otras indemnizaciones, el periodista profesional tiene derecho -en caso de despido injustificado- a percibir una indemnización especial equivalente a 6 meses de sueldo. Esta disposición fue atacada por Inconstitucionalidad por los empresarios periodísticos pero fue reiteradamente respaldada por la Corte Suprema de Justicia. (Cfr. DL 1975-501; LL 1975-A-337; LT XXVIII-368) En caso de retiro voluntario con preaviso el periodista tiene derecho a una bonificación especial equivalente a medio mes de sueldo por cada año que exceda los cinco, hasta un tope de tres meses.

Carnet de periodista El ejercicio de esta profesión requiere inscripción en la matrícula nacional de periodistas. Se otorga un “carnet de periodista”, sin embargo la falta de inscripción o de obtención del carnet no priva al periodista de ejercer su profesión ni de reclamar sus derechos laborales. Sí pueden verse privados de aquellas franquicias que normalmente obtienen los periodistas matriculados. (Pasajes, entradas a espectáculos, etc.)

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Actividad Nº 4 a) Enumere las medidas discriminatorias más importantes sobre el trabajador rural. b) ¿En qué consiste la indemnización especial a los periodistas?

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5.7.2. Estatuto de jugadores profesionales de fútbol Contratación y transferencia La ley 20160 regula las relaciones que vinculan a un jugador profesional de fútbol con una entidad deportiva, disponiendo que “habrá contrato válido cuando una parte se obligue por tiempo determinado a jugar al fútbol integrando equipos de una entidad deportiva y ésta acordarle por ello una retribución en dinero”. Algunos autores han sostenido que no se trata de un contrato estrictamente laboral, sino “innominado o atípico”. Aunque hoy no existe discusión en cuanto a que la relación entre el jugador profesional y el club es de carácter laboral, creemos que deberían excluirse la situación de las “estrellas” deportivas que obtienen contratos millonarios que hacen suponer un poder de negociación incompatible con la protección que el Derecho Laboral prodiga a los más débiles. Una similar situación ocurre en el ámbito artístico y en las contrataciones de altos ejecutivos: entendemos que es superflua y contraproducente la aplicación de la normativa laboral. La contratación de jugadores de fútbol se realiza mediante “contratos-tipo” provistos por la AFA y aprobados por el Ministerio de Bienestar Social. Se deben suscribir cinco ejemplares de un mismo tenor y debe ser registrado dentro de los diez días de celebrado ante la asociación respectiva. La extinción del contrato de jugador de fútbol presenta peculiaridades. Recordemos que se trata de un contrato por plazo fijo o determinado, por lo que la forma normal de extinción sería por su vencimiento. Cuando el finiquito de la relación se produce por culpa del club el futbolista tendrá derecho a una indemnización igual a las remuneraciones que le resten percibir hasta la finalización del contrato, además de las indemnizaciones por despido y preaviso de la LCT. Otra particularidad del régimen es que cuando el despido del trabajador obedece a su culpa, y ésta es calificada de “grave” por su empleador, dicho despido implicará “la inhabilitación del mismo para actuar hasta el 31 de diciembre del año siguiente”. Justo López ha manifestado su sorpresa ante esta disposición que deja en manos de un ente particular fijar penas accesorias que inhabilitan el ejercicio de la propia profesión por un plazo que puede llegar a dos años. No dudamos en afirmar que se trata de una disposición que vulnera un amplio repertorio de garantías constitucionales. (Derecho de propiedad, derecho a trabajar, a defensa en juicio, igualdad ante la ley, etc.)

5.8.1. Trabajo a domicilio Alvin Toffler, en su libro "La Tercera Ola", predice que en el futuro desaparecerán los grandes establecimientos industriales y que el trabajo se realizará -computadoras mediante- mayormente desde los propios domicilios.

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Recientemente (mayo 1994), en Francia, pudimos advertir que ese futuro ya estaba entre nosotros, pero en forma menos idílica que la imaginaba por Toffler. Efectivamente, un importante intelectual europeo, Antonio Negri expuso (en el marco de un encuentro entre profesores argentinos y europeos) su investigación sobre el fenómeno “Benetton” (la famosa casa de los United Color) cuyo impresionante crecimiento se asienta sobre una particular política de comercialización, pero fundamentalmente en una especial estrategia productiva que se fundamenta en el trabajo domiciliario. Benetton tiene sólo 2000 empleados directos, pero 50.000 que trabajan para su marca. Ello si bien ha solucionado el problema de desempleo en la región de la Provincia de Venecia, se apoya sobre trabajo informal, no protegido por el derecho del trabajo. (Cfr. “Des Entreprises pas comme les autres” de Y. Moulier Boutang, A. Negri, MLazzarato y G. Santili, Publisud París, 1993) De todas formas esta es una problemática que nació y creció junto con la revolución industrial, y preocupó desde el siglo pasado ya que afectaba a sectores marginales del mercado de trabajo formal (mujeres, niños, ancianos, enfermos, etc.) que encontraban un medio de subsistencia en el trabajo a domicilio. En nuestro país se dictó una primera ley en 1917 (la ley 10505), pero con vigencia sólo en Capital Federal y territorios nacionales. En el año 1941 se dicta la ley 12713 que aún nos rige. Benito Pérez critica la técnica legislativa de esta norma especialmente en cuanto a la conceptualización del trabajador a domicilio. Vázquez Vialard sistematiza la norma diciendo que trabajo a domicilio es “el que se realiza en la vivienda del obrero, o en un local elegido por él o en la vivienda o local de un tallerista para un patrono o tallerista”. Lo cierto es que tanto se habla de reforma laboral y no se promueve la renovación de normas que tanto en su lenguaje como en su sustancia no se adecuan a los tiempos actuales. La doctrina en general y la jurisprudencia consideran que este estatuto no implica la aplicación del resto normativa laboral, la que queda sujeta a la efectiva comprobación de una relación de carácter subordinado laboral.

5.8.2. Empleados de casas de rentas En el año 1947 se dicta la ley 12.981, aún vigente, que establece un régimen especial para los comúnmente denominados “porteros” en edificios de propiedad horizontal. La concentración urbana de aquellos años había provocado un rápido crecimiento de grandes edificios (algunos pomposamente llamados “rascacielos”), cuya atención quedaba a cargo de uno o más encargados que debían permanecer las 24 horas para atender las necesidades de la gente y de los edificios.

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Se define el encargado de casa de renta como “aquel que trabaja en un inmueble desempeñando en forma habitual y exclusiva por cuenta del propietario o usufructuario, las tareas de cuidado, vigilancia y demás servicios accesorios de aquel, cualquiera sea la forma de retribución”. A estos trabajadores se les debe suministrar una vivienda higiénica y adecuada, pero su uso no sólo constituye un derecho sino un deber. La falta de entrega de vivienda puede compensarse con un complemento salarial. Una particularidad de este estatuto es que prevé un período de prueba de 60 días. Ello se justifica en razón de la convivencia entre propietarios y encargado. Por otra parte los porteros tienen derecho a un preaviso de 3 meses. Las escasas particularidades de las tareas de estos trabajadores no justifican la subsistencia de un régimen anacrónico, que debería ser reemplazado por vía de los convenios colectivos.

5.8.3. Trabajo doméstico Como no podía ser de otra manera ya en la primera ley laboral argentina, la Nº 4661 de 1905, se establecía “Las prescripciones de esta ley no se aplicarán a las personas del servicio doméstico”. La ley 4661 prohibía el trabajo en día domingo. Esa expresión sería una constante de todas las leyes laborales en nuestro país desde entonces hasta la actualidad, ratificando la idea de que los trabajadores del hogar son una especie de “parias” del derecho laboral. Sólo fueron incluidos por pocos meses en la ley de accidentes de trabajo (ley 18913), pero aún permanecen fuera de sus prescripciones. De todas formas esta es una característica de la legislación de la mayoría de los países del mundo. Recién en 1956, durante la llamada “Revolución Libertadora”, se sanciona el Decreto-Ley 326/56; ambos aún vigentes. La L.C.T. estableció en forma expresa la exclusión de estos trabajadores, aunque le son aplicables sus principios generales. El trabajador doméstico es definido como la persona (de uno u otro sexo) que realicen tareas dentro de la vida doméstica que no importen para el empleador lucro o beneficio económico por un período no inferior a un mes y trabajen no menos de cuatro días por semana y cuatro horas por día para el mismo empleador. Los trabajadores que estén menos tiempo quedan regidos por el Código Civil. El trabajador doméstico adquiere derecho a indemnización por despido cuando ha trabajado más de un año. Equivale a medio mes de sueldo por cada año de servicio. Ambas partes tienen derecho a preaviso a partir de los 90 días de trabajo. El plazo será de 5 ó 10 días según la antigüedad supere o no los dos años.

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5.8.4. Régimen de descanso. Jornada de trabajo Estos trabajadores también están expresamente excluidos de la ley Nº 11544 sobre jornada de trabajo y se rigen por las propias prescripciones del Dto. 326/56. El estatuto les otorga a los domésticos un descanso semanal de 24 horas corridas en cuenta las necesidades de ambas partes. La jornada de trabajo no tiene límites establecidos en forma expresa, surgen de las pausas establecidas: a) Reposo nocturno de 9 horas consecutivas; y b) Descanso de tres horas entre la labor matutina y vespertina.

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Actividad Nº 5

a) Enumere las peculiaridades del contrato del

jugador de fútbol.

b) ¿Cuál es la legislación vigente respecto al trabajo doméstico?

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Mandato

Compraventa

Sociedad

Obra

Distinción con la locación de Servicios

Concepto

Clases Constitucionalidad Régimen Bancario Período de Prueba

Estabilidad

Forma y prueba del contrato

Consentimiento

Objeto

Capacidad

Elementos

EL CONTRATO DE TRABAJO

DIAGRAMA DE CONTENIDO UNIDAD VI

Nuevas Modalidades

Principios de continuidad e indemnización por plazo

Diversos tipos

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UNIDAD VI 6.1.1. El Contrato de Trabajo. Concepto El contrato de trabajo nace, históricamente, como una reacción contra los excesos del capitalismo industrial y el liberalismo económico. Dice Tomás Sala Franco que “la dialéctica nacida de esta realidad y sus consecuencias -la presión ideológica del humanismo cristiano y de las doctrinas marxistas y anarquistas, principalmente, y los frecuentes enfrentamientos entre trabajadores, empresarios y el propio Estado -harán quebrar la figura del arrendamiento de servicios, creándose un nuevo instrumento jurídico contractual -el contrato de trabajo- que afirmará tener en cuenta, al menos en línea tendencial, dos tipos de aspiraciones que se dan en el trabajo -la de un mayor respeto a la persona, que queda directamente implicada en la relación laboral dependiente y la consideración del salario como medio de vida del trabajador, y no como simple precio del trabajo,-situaciones ambas- de dependencia jurídica y de dependencia económica o ajenidad- que hacen del trabajador la parte contratante más débil”. Ya nos hemos ocupado de las diferencias planteadas entre el concepto de relación de trabajo y de contrato de trabajo al desarrollar la unidad cuatro. Veremos ahora como es receptada en nuestra legislación esta institución de tal gravitación que sirve de denominación a la ley básica de la materia; Ley de “contrato de trabajo”. Dice el artículo 21 de la LCT: “Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la obra y bajo la dependencia de ésta, durante un período de una remuneración...”. Expresa el maestro Ernesto Krotoschin (Tratado Práctico, T. I. pág. 170) que “El Contrato de Trabajo es un contrato de una tipicidad bien definida. Las prescripciones relativas a la locación de servicios (Cod. Civ. arts. 1623 y ss.) no fueron aptas para regir la materia, en parte porque se desconocía esa tipicidad que se asienta tanto en el vínculo de dependencia como en su carácter comunitario”. Esta calificación “comunitaria” que formula Krotoschin se desprende de su concepción sociológica de la empresa, concibiéndola “en su función antropocéntrica, es decir, dirigida hacia el más perfecto cumplimiento de designios humanos...”. El mismo autor advierte que la definición legal del artículo 21 no acoge todos los aspectos de dicho contrato, aunque la misma debe completarse por otras disposiciones de ley. En este sentido pone énfasis para integrarlo con el artículo 62 de la misma ley y sus postulados de “colaboración y solidaridad”. Humberto Podetti ubica al contrato de trabajo como típico, nominado, de cambio y colaboración (en la gran familia de los contratos de actividad), bilateral, onerosos, conmutativo, de duración (de cumplimiento continuado) y principal (ya que no depende de otro contrato).

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El artículo 23 de la LCT presenta una presunción de existencia del contrato de trabajo en los siguientes términos: “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esta presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”. En torno al artículo 23 se ha generado una polémica entre los sostenedores de dos teorías contrapuestas. El Dr. Justo López ha sostenido que los servicios subordinados. Por su parte Roberto García Martínez y la jurisprudencia dominante en los Tribunales Laborales Nacionales, sostienen que una vez probados que los servicios son dependientes, se torna totalmente innecesaria la presunción; precisamente la misma está establecida para que el empleador demuestre -en contrario- que los servicios que recibe son de otra naturaleza.

CONTRATO DE TRABAJO / Prestación de servicios / Presunción / Efectiva dependencia 1. Si bien la presunción acerca de la prestación de los servicios instituida en el art. 23 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) tiende a resguardar jurídicamente la situación del trabajador contratado informalmente, ello no puede conducir a presumir la subordinación como tal en cualquier situación ya que, en orden a ello, juegan factores de actitud y condiciones personales de los protagonistas que permitan perfilar una efectiva dependencia que a su vez supone, por parte del dador principal, el efectivo ejercicio del poder de dirección y disciplinario. 2. Si las tareas que el actor prestó en el establecimiento de los demandados no lo fueron bajo la dirección y efectivo poder disciplinario de éstos, no opera la presunción del art. 23 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238). CNTrab., sala VII, setiembre 10-995. -Suárez Villalba, Miguel A. c. Solnie, Carlos y otro. Buenos Aires, setiembre 10 de 1996. El doctor Boutigue dijo: I. Ambos demandados apelan del fallo de primera instancia que los condenó a pagar los salarios e indemnizaciones reclamadas por la ruptura injustificada del contrato de trabajo. II. Aducen que es errónea la apreciación de la sentenciante en el sentido de que se

halla probada la existencia de una relación laboral mantenida entre las partes, y cuestionan la valoración que efectuara de la prueba testimonial en que se basara para arribar a esa conclusión.

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En la causa no se encuentra en discusión la circunstancia de que el actor prestó servicio en el comercio de propiedad de los demandados, pero corresponde elucidar si lo hizo en carácter de encargado, tal como se invocara en la demanda, o si aquella prestación sólo se debió a su eventual incorporación como socio de los demandados. III. A mi juicio, les asiste razón a los demandados. En efecto, al declarar en la causa

la testigo Ramírez, ofrecida por la propia accionante, expresó que conocía al actor porque trabajó con él en el local que tenía los demandados, que era prácticamente un encargado pero mencionó también que «la dicente concurría al negocio de los demandados para ayudar al actor, con consentimiento de los dueños... y que ... le podía pagar tanto el actor como alguno de sus dueños». García, quien fuera también ofrecido como testigo por la actora, por su parte, dijo que el actor atendía el negocio, que vendía y que en una o dos oportunidades lo vio también pagar boletas y atender acreedores. IV. Asimismo, es de destacar que los testigos Del Ríos, Gabriel, Sáez Ponce, Di Lorenzo y Piñeyro mencionaron en sus respectivas declaraciones que el actor sólo prestó servicios en el local de propiedad de los demandados porque «se iba a asociar... que quería ver cómo iba el laburo y ... cómo se manejaban adentro porque quería entrar como socio ...», sin que la parte actora objetara en modo alguno estos dichos o les imputara haber fallado a la verdad en la etapa de prueba o al momento de alegar (v. presentación fs. 105/108, arts. 90, ley 18.345 -DT, 1969-625- y 386. Cód. Procesal). No puedo dejar de reflexionar que, si bien la presunción acerca de la prestación de los servicios instituida en el art. 23 de la ley de contrato de trabajo (DT. 1976-238) tiende a resguardar jurídicamente la situación (tan corriente, por cierto) del trabajador contratado informalmente -nótese que la presunción sólo es de que esa prestación de tareas supone un contrato de trabajo- ello no puede conducir a presumir la subordinación como tal en cualquier situación, ya que en orden a ello juegan factores de actitud y condiciones personales de los protagonistas que permitan perfilar una efectiva dependencia que, a su vez, supone por parte del dador principal el efectivo ejercicio del poder de dirección y disciplinario. En el presente caso, estas últimas se evidencian en buena medida compartidas por el actor a través de las declaraciones de la testigo Ramírez en el sentido de que la nombrada trabajó unas pocas jornadas en la semana para ayudarlo a él mismo, declaración particularmente idónea porque también él (el actor) fue quien la propuso (fs. 68; art. 90, ley 18.345). Este dato, en correlación con las excelentes cualidades personales para la conducción de un negocio que también Suárez Villalba invocara tener (v. demanda, fs. 5 vta.), tornan dignas de crédito tanto la versión de él responde en el sentido de la expectativa de incorporarse como socio en la explotación, cuanto la similar que (aunque por fuente ajena) dieran en igual sentido los testigos Gabriel y Sáez Ponce ya citadas y no objetadas por el actor, como lo he puntualizado antes.

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En tales condiciones, sólo cabe concluir que las tareas que el actor protagonizara en el establecimiento para entonces de los demandados no lo fueron bajo la dirección y efectivo poder disciplinario de éstos; por lo que no opera así, en las particulares circunstancias de este caso, la presunción del art. 23 de la ley de contrato de trabajo. Consecuentemente con lo expuesto, propicio entonces se revoque el fallo y se rechace la demanda en todos los rubros que por ella se pretende. V. La solución que dejo expuesta torna de tratamiento abstracto los agravios destina-

dos a cuestionar la condena al pago de las horas extras y también el monto de los honorarios, ya que corresponde dejar sin efecto lo decidido en la anterior instancia en materia de costas y honorarios (art. 279, Cód. Procesal).

6.1.2. Distinción con la Locación de Servicios, de Obra, Sociedad, Compraventa, Mandato Juan Ramírez Gronda en su contribución al Tratado dirigido por Mario Deveali (FEDYE, 1971, pág. 572), reproduce el siguiente gráfico:

MANDATO

SOCIEDAD

CONTRATO DE TRABAJO

LOCACION DE SERVICIOS

LOCACION DE OBRA

Los cuadrados de este gráfico (cuya autoría corresponde al español Gallart Folch) representan las cuatro figuras del derecho Civil con las que se ha procurado identificar el contrato de trabajo. Con el círculo rayado se procura identificar el grado de superposición del contrato de trabajo con las otras figuras. Así vemos que se identifica mayormente con la locación de servicios, parcialmente con el mandato y la locación de obras, y en menor medida con la sociedad. En realidad el Contrato de Trabajo es un contrato “típico” inconfundible con otras figuras jurídicas. Su tipicidad reside en la prestación de trabajo subordinado a cambio de una retribución.

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6.2. Elementos del Contrato de Trabajo 6.2.1. Capacidad La capacidad plena para celebrar contratos de trabajo se adquiere a partir de los 18 años. La LCT admite también que el menor a partir de los 14 años pueda celebrar contratos si: a) Completó la instrucción obligatoria; o b) Su trabajo se considere indispensable para la subsistencia propia o de su familia (art. 189 LCT). Cuando los mayores de 14 años vivan independientes de sus padres se presumen autorizados para celebrar contratos de trabajo. Según el artículo 35 LCT los menores emancipados por matrimonio gozarán de plena capacidad laboral.

6.2.2. Objeto Consiste en la prestación de una actividad personal e infungible, indeterminada o determinada (art. 37 LCT). Dice Fernández Madrid que a pesar de la literalidad de los términos no puede existir contratación para trabajos indeterminados, pues ello significaría tanto como someter al trabajador a los requerimientos arbitrarios del empleador. Actualmente, en torno al debate de la “flexibilidad”, se sostiene que se debe aplicar la llamada flexibilidad interna estableciendo la “polivalencia funcional”. Ello significa que el trabajador no podrá aferrarse a la tarea específica que fuera acordada inicialmente, pudiendo ser afectado a otras labores según las necesidades de la empresa. La LCT se ocupa en los artículo 37 a 44 con detenimiento, acerca del objeto del Contrato declarando la nulidad de aquellos que tuvieran objeto ilícito o prohibido. Los primeros no producen consecuencias laborales entre las partes (p. ej. un contrato para vender drogas). Los segundos permiten al trabajador reclamar salarios e indemnizaciones. (p. ej. trabajo de menores)

6.2.3. Consentimiento Los artículo 45 a 47 de la LCT se ocupan de la formación del contrato y del consentimiento de las partes. Se establece que bastará a los fines de la expresión del consentimiento el enunciado de lo esencial del objeto de la contratación, quedando regido lo restante por las normas laborales, inclusive la costumbre en la actividad de que se trate. Normalmente las

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partes formalizan el contrato con la prestación efectiva del servicio. Por ello debe considerarse “enunciado de lo esencial”, sólo la determinación concreta del tipo de trabajo que se realizará. El artículo 47 presenta una forma particular del consentimiento en el contrato por equipo, donde se formula por intermedio del delegado o representante. Esta norma se encontraría mejor ubicada junto a la caracterización del trabajo por equipo en el artículo 101.

6.2.4. Forma y prueba del contrato En principio, el contrato de trabajo no requiere de formas especiales para su celebración, salvo lo que dispongan las leyes o convenciones colectivas en cada caso. Normalmente los contratos se celebran en forma verbal, aunque como veremos seguidamente existen una serie de modalidades que deben celebrarse por escrito. El empleador se encuentra obligado a llevar un libro especial (artículo 52 LCT), conocido comúnmente como Libro de Registro Unico. Este libro debe ser registrado y rubricado por la autoridad laboral y en el se inscriben los principales datos de las partes y otros datos que permitan evaluar el cumplimiento de las obligaciones del empleador. Los pagos también debe instrumentarse por escrito mediante recibos firmados por el trabajador. Son admitidos todos los medios de prueba, incluida prueba testimonial para acreditar la realización de tareas laborales. Si el empleador no lleva en legal forma la documentación laboral sufre una presunción en su contra a favor de las afirmaciones del trabajador sobre las circunstancias que debiera constar en ella. (art. 55 LCT).

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Actividad Nº 6

a) ¿Qué es un contrato de trabajo? Exponga las distintas conceptualizaciones. b) Elabore el siguiente glosario:

- locación de servicios: - locación de obras: - sociedad: - compraventa: - mandato: c) Complete el siguiente cuadro:

CONTRATO DE TRABAJO CAPACIDAD

OBJETO

CONSENTIMIENTO FORMA Y PRUEBA

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6.3. Diversos tipos de contratación. Principios de continuidad e indeterminación. Como señala Cabanellas existen innumerables criterios para clasificar metodológicamente los distintos contratos de trabajo según su duración, el sujeto (aprendiz, profesional, empleado público, etc.); la modalidad retributiva (por medio, a destajo, mixto), por el horario. (Diurno, nocturno, mixto), etc. A veces estos esfuerzos clasificatorios me hacen acordar al de los coleccionistas de mariposas que logran efectos muy bonitos pero notoriamente inútiles; por ello nos ocuparemos de la única variedad que nos parece trascendente, la referida al plazo del contrato de trabajo. Como veremos más adelante (6.4.1.) la permanencia (estabilidad) del trabajador en su empleo es considerada como la regla, mientras que su precariedad es estimada como la excepción. Guillermo Cabanellas (Compendio de D. del Trabajo, pág. 413) dice que “Esta permanencia reviste extraordinaria importancia jurídica y desde el punto de vista económica y socia: para el patrono representa el mejor medio de conseguir un dependiente singularmente unido a la empresa y particularmente especializado en la labor profesional encomendada; para el trabajador significa la probabilidad de su propia seguridad, una ocupación duradera y cierta garantía para el sostenimiento propio y de su familia. En la estabilidad en el empleo hay un interés social y un interés económico: el trabajador al perder su empleo se encuentra sin rendir el fruto de su actividad y pesa en forma directa sobre la comunidad. La industria cuando existe un cierto número de trabajadores sin empleo, se resiente, como deben resentirse todas las actividades económicos; ya que el trabajador en paro forzoso no percibe salarios y deja de ser normal consumidor y productor de bienes”. Sin embargo la doctrina de la “flexibilidad”, ha considerado, por el contrario, que la estabilidad laboral es una rémora para el crecimiento del empleo ya que los empresarios no crean nuevos puestos de trabajo dada la “rigidez” de la contratación por tiempo indeterminado. Por ello varias legislaciones (España, Francia, Italia, etc.) han intentado morigerar las tasas de desempleo con la implementación de nuevas modalidades precarias de contratación. Pero se ha reconocido (informe Daherendorf-OCDE) que no puede afirmarse que las nuevas modalidades cumplieran su finalidad, por el contrario en el caso español el desempleo creció a un 25%. Sin embargo, hace muy pocos días (primer semana de mayo de 1994), el Congreso español sancionó una nueva reforma laboral profundizando el criterio de flexibilidad; parecería que piensan no que el remedio haya sido inadecuado sino insuficiente.

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Nuestra Ley de Contrato de Trabajo recogió los principios de continuidad del contrato en su artículo 10 y el de indeterminación en el artículo 90. Por otra parte desestimó las presunciones que conduzcan a sostener la renuncia al empleo (artículo 58). Sin empleo la misma ley incorporó tres modalidades (plazo fijo, temporada y eventual) permitiendo la limitación del plazo en circunstancias especiales. La ley de Empleo (Nº 24013) introdujo cuatro nuevas modalidades de contratación precaria que tuvieron muy poca aplicación. Actualmente el proyecto de reforma laboral contempla una modalidad absolutamente libre de contratación y despido como modalidad transitoria de “fomento de empleo”. Los españoles -con su clásica mordacidad- han catalogado a estos instrumentos como “contratos basura”.

6.3.1. Contrato de Trabajo por tiempo indeterminado El principio de indeterminación de plazo ha sido recogido en forma expresa por la Ley de Contrato de Trabajo en su artículo 90 al expresar: “El Contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo...”. La ley de empleo en una norma muy original (artículo 27) “ratifica el principio de indeterminación del plazo... establecido en el artículo 90 de la LCT...”. Sorprende que una ley “ratifique” una ley no derogada. De acuerdo con este principio el contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de jubilarse, fallezca o se configuren algunas de las causales previstas en la misma ley. (art. 91 LCT) El principio de indeterminación del plazo está concebido en favor del trabajador que puede finiquitar su relación cuando la plazca, con el sólo requisito de dar preaviso legal. Por esta razón es que se pone en cabeza del empleador la carga de la prueba para demostrar que el contrato fue realizado por tiempo determinado (art. 92 LCT).

6.3.2. Contrato por plazo fijo Dice el artículo 90 de la LCT que el contrato se entiende celebrado por tiempo indeterminado, salvo “que su término resulte de las siguientes circunstancias:

a) que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración; b) que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen”. A poco de sancionada la norma alguna doctrina consideró que los requisitos a) y b) eran independientes, por lo que bastaba la celebración por escrito aunque no existieran causas objetivas y viceversa. Sin embargo el mismo Norberto Centeno (principal re-

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dactor de la Ley de Contrato de Trabajo) rechazó tal hipótesis que no tuvo eco en la jurisprudencia que mayoritariamente se inclinó por considerar que los requisitos deben acumularse. Según el artículo 93 el contrato a plazo fijo no puede exceder de cinco años. Ello implica que dentro de ese límite las partes pueden acordar el plazo que estimen conveniente (y coincida con las razones objetivas). Mientras que la Ley estableció que la formalización sucesiva de contratos por plazo determinado sin justificación objetiva, es sancionada con su conversión en tiempo indeterminado; no ha previsto igual sanción para el supuesto de contrato que exceda los cinco años por lo que se han planteado divergencias doctrinarias. Ruprecht (Ctto. de Trabajo, pág. 150) dice que debe reducirse el contrato al plazo legal; Carlos Aronna (Contrato de Trabajo por tiempo determinado, Hammurabi, 1980, pág. 39) sostiene, junto con la mayoría de la doctrina que también cabe la conversión en tiempo indeterminado. Aunque la extinción de esa modalidad es tratada en la unidad XIII, anticipemos aquí que estos contratos reducen las indemnizaciones previstas para las contrataciones normales.

6.3.3. Contrato por temporada El contrato de trabajo de temporada es el que efectiva en determinadas épocas del año, respondiendo a necesidades cíclicas de la empresa que resulten objetivamente de la naturaleza de la actividad. Guillermo López (recientemente designado Juez de la Suprema Corte) en su libro “Problemática Laboral” (ed. Abaco, pág. 51) distingue dos variedades de contratos de temporadas: típicos o propios y atípicos o impropios. En los primeros el trabajo se cumple exclusivamente en una época del año, continuada por un receso total (p. ej. heladerías). En los atípicos no se interrumpe la actividad sino que disminuye su ritmo. (p. ej. hoteles, clubes, etc.) La L.C.T. regula este contrato en los artículos 96 a 98, modificados por la ley 24013 (ley de empleo), se considera que es un contrato permanente de prestación discontínua. La ley de empleo mejoró la posición del trabajador que debía demostrar que se había presentado al inicio de la temporada, y que ahora debe ser citado por su empleador con una antelación de 30 días. El despido injustificado durante la temporada se regirá por las disposiciones aplicables al contrato a plazo fijo (art. 95). Fuera de temporada sólo se abonará la indemnización del artículo 245, teniendo en cuenta que la antigüedad se establece sumando el tiempo “efectivamente” trabajado (art. 18 LCT).

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6.3.4. Contrato de trabajo eventual Según Carlos Aronna (ob. cit. pág. 108) se consideran trabajadores eventuales a aquellos que cumplen actividades ocasionales, que no constituyen una necesidad permanente en la empresa. Como consecuencia de ello el contrato de trabajo eventual carece de vocación de perdurabilidad, agotándose en el cumplimiento de un servicio, la ejecución de una obra o, en general, la satisfacción de un resultado concreto tenido en vista al tiempo de su celebración. Señala el mismo autor que con anterioridad a la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo esta figura había sido aceptada por la doctrina y la jurisprudencia. Deveali distinguió el trabajo eventual del permanente y del discontinuo señalando como diferencia fundamental entre éstos y aquellos que el primero “no tiene ninguna posibilidad de repetirse”. La Ley de Contrato de Trabajo receptó esta modalidad en su artículo 99 con una caracterización que no creemos acertada ya que se superpone parcialmente con la configuración del contrato a plazo fijo. La Ley de Empleo que también modificó la caracterización del contrato eventual contribuyó a la referida superposición al exigir que también esta modalidad se celebre por escrito. Inexplicablemente la Ley de Empleo establece que los contratos de temporada no deben celebrarse por escrito (lo que sería muy conveniente), mientras que lo requiere para los contratos eventuales. Parecería que justamente la característica de eventualidad dificulta el superabundante requisito de escrituralidad; lo importante en esta modalidad es que se apoye en situaciones objetivas de eventualidad. La ley de Empleo también incorporó (art. 70 L.E.) una disposición habitual en las legislaciones extranjeras: la prohibición de lo que los españoles llamen el esquirolaje, y nosotros conocemos como contratación de rompehuelgas. Los trabajadores eventuales tienen derecho sólo a los beneficios que resulten compatibles con la índole de la relación (art. 100). En forma uniforme la doctrina y la jurisprudencia sostienen que: a) No tienen protección por estabilidad (indemnizaciones por despido y preaviso); b) Tienen los mismos derechos salariales que sus compañeros y a la aplicación de normas sobre condiciones de trabajo; c) Son protegidos por la ley 24028 de accidentes de trabajo; d) Gozan de protección por enfermedad inculpable mientras dure la situación eventual; e) Les corresponde vacaciones y aguinaldo según el tiempo trabajado; f) Asignaciones familiares cuando cumplen los requisitos; g) Deben ser registrados en los libros laborales y cobrar con recibos de ley.

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Actividad Nº 7 a) Explique los principios de continuidad e indeterminación. b) Elabore un cuadro comparativo entre los distintos tipos de contratos de trabajo.

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6.3.5. Modalidades derogadas de la Ley de Empleo Procedida por una gran polémica, finalmente, en diciembre de 1992, se sancionó la Ley de Empleo, cuyo capítulo más controvertido fue el referente a las nuevas modalidades de contratación. Lo que se discutía, y se continúa discutiendo, es, en definitiva, la conveniencia de una modificación estructural del régimen de relaciones laborales argentino. Pocos doctrinarios rechazan la necesidad de introducir reformas a nuestra normativa laboral, la discrepancia radica en si ella produciría con la premisa de que desprotegiendo al trabajador se genera empleo. La Ley 24013 mantuvo las modalidades existentes en la LCT con ligeras modificaciones y creó cuatro nuevas modalidades a las que denominó “promovidas”. El proyecto originario del Poder Ejecutivo sufrió sensibles modificaciones al ser tratado por la Comisión de Legislación del Trabajo Presidida por el Senador Oraldo Britos y de la que tuve el honor de ser único asesor. El criterio que primó en el Senado fue que los empleadores debían cumplir una serie de requisitos, para acceder a estas modalidades promovidas que implicaban reducción o supresión de indemnizaciones y de cargas sociales. Tales requisitos se conocieron como “cláusulas cerrojo”, pues eran la llave para acceder a la contratación precaria. Si bien las modalidades fueron derogadas por la ley 25.013, es de interés conocer sus particularidades, dada la insistencia de la Unión Industrial Argentina en que sean reestablecidas. Las características específicas de aquellas modalidades promovidas se desprenden del siguiente cuadro:

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NUEVAS MODALIDADES DE CONTRATACION MODALIDADES

PLAZOS

SEGURIDAD SOCIAL I N D E M N I Z A CIONES

Mínimo: 6 meses A) FOMENTO DE EMPLEO Reducición del 50% de 1/2 mes de sueldo. Celebrado con desempleados todas las cargas. inscriptos como tales o cesantes Máximo: 18 meses del sector público). B) LANZAMIENTO DE NUEVA Mínimo: 6 meses. Reducción del 50% de 1/2 mes de sueldo. ACTIVIDAD todas las cargas. Para incorporar trabajadores a un Máximo: 24 meses. nuevo establecimiento o a una nueva línea de producción. C) PRACTICA LABORAL PARA JOVENES Para menores de 24 años con Un año formación, en búsqueda de primer empleo.

Exención del 100%

Mínimo: 4 meses. D) TRABAJO FORMACION Para menores de 24 años, sin formación, en búsqueda de priExención del 100% Máximo: 24 meses. mer empleo.

No hay Indemnizaciones.

No hay Indemnizaciones.

6.3.6. El nuevo período de prueba En principio estamos en desacuerdo con el establecimiento de un lapso de prueba en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, máxime con la extensión y generalidad con que lo han hecho las leyes 24.465 primero y la actual 25.013 después. Aclarado ello, parece claro que, desde la perspectiva del texto anterior del art. 92 bis. LCT agregado por la ley 24.465, la modificación es ventajosa. En primer lugar, lo obvio: el acortamiento del plazo. Quienes, como nosotros, descartamos la razonabilidad de establecer la presunción de la existencia de un «período de prueba» en las relaciones de trabajo, no podemos ver sino con beneplácito el hecho de que el término legal se vea reducido de tres (3) meses como en la redacción de la ley 24.465 a treinta días. Otro aspecto que a nuestro juicio resulta positivo (siempre en la confrontación con el precepto anterior) es el vinculado a la posibilidad de extender ese tramo mediante una convención colectiva. Es que si bien, al igual que en el artículo anterior, se viabiliza la posibilidad de que por la vía de un convenio colectivo se amplíe el tramo a seis (6) meses (con lo cual, dicho sea de paso, se mantiene la colisión con lo dispuesto en los arts. 8º LCT y 7º de la ley 14.250, t.o. dec. 108/88), en la versión actual, por un lado se determina que, a partir del segundo mes, deberán realizarse todos los aportes y contribuciones legales y convencionales (recuérdese que durante el lapso «legal» de prueba

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las partes se encuentran exentas de los correspondientes al régimen de jubilaciones y pensiones, Instituto de Servicios sociales para Jubilados y Pensionados y Fondo Nacional de Empleo) y por el otro, se reestablece la aplicación de las normas generales sobre preaviso y despido. De todos modos, con relación a esto último y en una redacción no suficientemente clara, permite que, colectivamente, se reduzcan hasta en un 50% los resarcimientos por antigüedad y falta de preaviso previstos en la ley general para los casos de despido incausado. En otras palabras, se autoriza a que, por la vía colectiva, se establezca un nuevo tramo de cinco (5) meses (que se añade al primero) que, en rigor, no es un «período de prueba» sino que se trata de un lapso durante el cual, no solamente deben efectuarse la totalidad de los aportes y contribuciones contemplados en las leyes de la materia sino que, inclusive, la cesantía injustificada resulta indemnizable sólo que en una medida inferior a la legal, que deberá precisar la regla colectiva y con un piso infranqueable del 50%. Esta solución nos parece bastante más apropiada que la anterior, la cual, como es sabido, habilitaba a ampliar el término «de prueba» también a seis (6) meses, lapso durante el cual regirían las mismas disposiciones que para el período originario. Por otra parte, esta sustancial modificación en cuanto a la autorización para ampliar el plazo legal, sumado a lo dispuesto en el art. 4º segundo párrafo de la ley, indica la caída de todos los preceptos convencionales referidos a la extensión del plazo, celebrados al amparo del art. 92 bis originario. De aquí en más, para lograr la extensión de ese término deberá celebrarse un nuevo pacto colectivo el cual -como ya señaláramosdeberá determinar en qué medida se reducirán los resarcimientos en el nuevo tramo. En cambio, con relación a otros aspectos involucrados en el período de prueba, la regulación sigue siendo la misma: inexigibilidad de considerar el ingreso «a prueba» en más de una oportunidad con el mismo empleador, inexistencia de toda responsabilidad indemnizatoria para ambas partes cuando se decidiese sin expresión de causa y dentro de ese período, obligación de las partes de efectuar los aportes y contribuciones para obras sociales, asignaciones familiares y cuota correspondiente al régimen de riesgo de trabajo (este último caso, si bien es novedoso, ello deriva de que al momento de sancionarse el texto anterior no regía aún la ley 24.557), pero no los correspondientes a jubilaciones y pensiones, servicios sociales para jubilados y Fondo Nacional de Empleo y el mantenimiento para el trabajador de los derechos y obligaciones propios de la categoría o función, con algunas excepciones. En cambio, si bien se mantiene la obligación de inscribir el contrato en esa primera etapa en el libro previsto en el art. 52 LCT (se añade también en el previsto en el art. 84 de la ley 24.467), se suprime la exigencia de asentarlo en el Sistema Unico de Registro Laboral. Una cuestión que queda a examinar es un tema que ya resultaba conflictivo en la versión original, agravada, inclusive, con un decreto como el 738/95 que, al menos en su art. 2º, reglamentario del art. 92 bis, bien podría ser calificado como inconstitucional

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por exceder las facultades otorgadas por la Constitución Nacional al Poder Administrador. Nos estamos refiriendo al derecho del trabajador, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo, incluidos los derechos establecidos para el caso de que ellos fuesen de naturaleza inculpable. En el nuevo texto del art. 92 bis, concretamente en el inc. 5) se utiliza una redacción algo más precisa, aunque no despeja la totalidad de los interrogantes que pudieran suscitarse. Parece quedar claro que las prestaciones debidas a raíz de dolencias vinculadas al trabajo o inculpables que incapaciten para el trabajo y en tanto resulten transitorias, quedan limitadas al lapso de prueba si es que antes de fenecer el mismo alguna de las partes (obviamente el patrono) denuncia incausadamente el vínculo. Asimismo, repite lo reglado en el precepto anterior en punto a la inaplicabilidad al caso de lo normado en el art. 212 cuarto párrafo LCT. Empero, subsiste la duda en lo atingente a la reparación que se le debiera al dependiente si, a resultar de algunas enfermedad o accidente del trabajo, se derivara una minusvalía, total o parcial, de carácter permanente. En ese caso pensamos que la ART que hubiera contratado el empleador o en ausencia de contratación, éste mismo, deberán afrontar las prestaciones contempladas en las disposiciones pertinentes de la ley 24.557, aún aquellas que se abonen mediante rentas periódicas o constituyan prestaciones en especie.

6.3.7. El contrato de aprendizaje y el régimen de pasantías. Se agrega a ellos el contrato de aprendizaje, regulado en el art. 1º de la ley 25.013 y que deroga la normativa establecida en el art. 4º de la ley 24.465. También en este aspecto la reforma es positiva, dado que, como es sabido, la lamentable regulación del instituto en el precepto derogado, agravada inclusive, con lo dispuesto en el Capítulo III del dec. 738/95 reglamentario de la ley 24.465, había merecido críticas en todos los tonos y de, prácticamente, amplios sectores de la doctrina. Es que, en verdad, a lo que no es otra cosa que un contrasto de trabajo, se lo había caracterizado como no laboral («relación contractual especial»), llamado «empresario» al empleador, «aprendiz» al trabajador y «compensación» a la remuneración; obviamente tampoco contemplaba resarcimientos o reparaciones derivadas de la extinción del mismo. La nueva normativa, sin ser un dechado de virtudes, mejora en mucho la legislación anterior. Por lo pronto, no parecen quedar dudas en torno a su indubitable naturaleza laboral, llama «empleador» al empleador, establece la obligación de éste de preavisar la finalización del vínculo, habla de la jornada de trabajo y preve que -ante determinados incumplimientos del principal- la vinculación se convierta en un contrato de plazo indeterminado. 194

Concretamente, debe puntualizarse que el vínculo deberá formalizarse por escrito y debe tener una finalidad formativa teórico práctica la que deberá ser descripta con precisión en un programa adecuado al plazo de duración del contrato, duración que no podrá ser inferior a tres (3) meses ni superior a un (1) año. La duración de la jornada no podrá exceder las cuarenta (40) semanales salvo que el trabajador fuese menor (pueden celebrar este contrato los dependientes que tengan entre quince (15) y veintiocho (28 años ) en cuyo caso regirán las disposiciones relativas a la jornada de éstos. Con buen criterio, la norma prohibe anudar este contrato en más de una oportunidad (entre las mismas partes, desde luego) y también está vedado suscribirlo cuando el trabajador ya haya mantenido una relación laboral previa con el mismo patrono. También se establece, con buen tino, que el número total de aprendices no podrá superar el diez por ciento de los contratados por tiempo indeterminado. Existe obligación de preavisar la finalización del vínculo con treinta días aunque solamente para el principal o, en su defecto, abonar una indemnización sustitutiva de medio mes de sueldo. En caso de extinguirse el contrato por el mero vencimiento del plazo acordado, el empleador no queda obligado al pago de resarcimiento alguno sobre lo ya mencionado acerca del preaviso. Según lo indicáramos anteriormente, la ley es clara al disponer que, en caso de incumplimiento de algunos de los recaudos ya mencionados, el nexo entre las partes será juzgado como una relación de trabajo por tiempo indeterminado, señalando también que ni las cooperativas de trabajo ni las empresas de servicios eventuales pueden acudir a esta figura. Como puede verse, no caben dudas en torno a la raigambre laboral de la relación, lo que implica que, salvo lo ya expuesto con relación a la duración de la jornada, al preaviso y a la extinción por el vencimiento del plazo sin tener que afrontar responsabilidades indemnizatorias entre otros aspectos, se apliquen a estos contratos todas y cada una de las disposiciones vigentes en la materia incluidas en la Ley de Contrato de Trabajo, de Jornada de Trabajo, Asignaciones Familiares, Riesgo de Trabajo, etc.. Una última reflexión en torno al llamado «Régimen de Pasantías», al que se alude en el art. 2º de la ley que estamos comentando. Según lo señalábamos en el Capítulo I, al diferir la implementación de éste régimen de contratación a las normas que dicte el Ministerio de Trabajo y Seguridad social, se supedita la vigencia del mismo al dictado de esa normativa, lo que implica que, al menos hasta la fecha, no existe un cuerpo normativo que legisle acerca de las llamadas «pasantías».

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6.4.1. Estabilidad: Clases Señala Horacio de la Fuente en su ya clásico trabajo sobre “Principios Jurídicos del Derecho a la estabilidad” (Ed. Zavalía, 1976, pág. 12), que especialmente después de la Primera Guerra Mundial se propaga por todo el mundo la tendencia a garantizar la permanencia del trabajador en su empleo. Hoy, con la doctrina de la flexibilidad, es el derecho laboral más jaqueado. El citado autor descubre errores de la doctrina previa en la conceptualización de los distintos tipos de estabilidad por lo que elabora la siguiente clasificación, también reproducida por Vázquez Vialard. Niega eficacia al despido A) ABSOLUTA Admite reincorporación forzosa

1. Propia

Niega eficacia al despido pero no admite reincorporación forzosa. Permite salarios caídos.

2. Impropia

Admite eficacia al despido que se indemniza en forma tarifada genérica (245 LCT) o especial (178 y 182 íd.)

B) RELATIVA

6.4.2. Constitucionalidad de la estabilidad. Régimen Bancario En el año 1958, la Corte Suprema de Justicia en el caso “De Luca, José vs. Banco Francés” (DT XXVII, p. 159) declaró la inconstitucionalidad de la norma contenida en el estatuto bancario (ley 12637) que establecía una estabilidad relativa propia. Durante el último gobierno militar fue derogado este aspecto de la ley laboral bancaria.

6.4.3. El período de prueba El contrato a prueba es el que se celebra provisionalmente, generalmente por un lapso breve, a fin de que las partes comprueben que se encuentran satisfechas con la relación, sin general derecho a indemnizaciones. En realidad la ventaja del contrato a prueba se advierte sólo para el empresario.

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Se dice que nuestra legislación no admite el contrato a prueba. Sin embargo, recordemos que de la interpretación del artículo 245 de la LCT se desprende que sólo se adquiere derecho a indemnizaciones con 3 meses de antigüedad. Por otra parte en los contratos inferiores a 30 días se puede notificar el preaviso en el mismo acto de la contratación. Con lo que en forma elíptica se ha establecido una forma de contrato a prueba. Numerosos estatutos especiales, aunque no lo mencionen por su nombre, admiten el contrato a prueba. (periodistas, rurales, domésticos, porteros, etc.) También la proyectada reforma laboral preve un contrato a prueba de 3 meses, extensivo a 6 meses por acuerdo sindical. El proyecto no establece límites para este tipo de contratación por lo que parece trasladable la preocupación de Salas Franco en relación al Derecho Español (Derecho del Trabajo, 1990, pág. 404) sobre el “riesgo de que el empresario contrate en cadena a distintos trabajadores para puestos de trabajo de naturaleza permanente”, lo que sería “de intachable legalidad formal y de difícil persecución judicial”.

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Actividad Nº 8

a) Enumere las nuevas modalidades de la Ley de Empleo.

b) A través de ejemplos explique los conceptos de estabilidad y período de prueba.

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ANEXO DE LEGISLACIÓN En este anexo legislativo transcribimos normas recientemente sancionadas, que por ella son de difícil acceso para el estudiante. Tal el caso de la reforma laboral y la reglamentación del estatuto Pyme. Asimismo se transcribe un comentario emanado del Ministerio de Trabajo de la Nación sobre la reforma, extraído de la WER de este organismo en Internet (se hace la aclaración que nuestra cátedra no comparte el criterio del Ministerio del Trabajo). Finalmente se transcriben en forma agrupada los artículos de la Ley de concursos vinculados a la temática laboral.

PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA Decreto 146/99 Reglamentación del Título III «Relaciones de Trabajo» de la Ley Nº 24.467, a los efectos del cómputo de los planteles de las empresas, en relación con la negociación colectiva. VISTO el Título III de la Ley Nº 24.467 y el Decreto Nº 737 de fecha 30 de mayo de 1995, y CONSIDERANDO: Que es necesario reglamentar el Título III «Relaciones de Trabajo» de la Ley Nº 24.467, a fin de dinamizar las relaciones laborales y estimular la negociación colectiva en ese ámbito. Que a ese efecto se han efectuado las consultas a la Comisión Especial de Seguimiento, creada por el artículo 105 de la citada ley de acuerdo a lo previsto en el inciso b) de esa norma. Que en ese sentido debe precisarse que el párrafo final del artículo 83 de la Ley Nº 24.467 impone el límite de OCHENTA (80) trabajadores como tope de la pequeña empresa. Que el fraccionamiento de la licencia anual ordinaria debe respetar los límites impuestos por el Convenio Nº 52 de la ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO sobre vacaciones pagadas, del año 1936, ratificado por Ley Nº 13.560. Que las modificaciones al régimen de extinción del contrato de trabajo sólo pueden efectuarse dentro de los márgenes constitucionales, lo que exige el respeto al principio 199

de protección al despido arbitrario establecido por el artículo 14 bis de la CONSTITUCION NACIONAL. Que en el mismo sentido, para el caso en que en los convenios colectivos se disponga introducir cuentas de capitalización individual, y a fin de preservar el mismo principio, se estima conveniente que el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL se expida sobre la puesta en vigencia del sistema acordado por las partes, fundando su homologación. Que debe garantizarse una adecuada representación, de la pequeña empresa en la celebración de convenios que le conciernan, para lo cual el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL deberá determinar la composición de los empleadores en las comisiones negociadoras. Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones que confiere el artículo 99, inciso 2, de la CONSTITUCION NACIONAL. Por ello, EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA DECRETA: Artículo 1º - (Artículo 83, Ley Nº 24.467). La negociación colectiva de ámbito superior al de empresa podrá establecer que el plantel de la pequeña empresa, para cada una de las ramas o sectores de la actividad, supere los CUARENTA (40) trabajadores a condición de no exceder, en ningún caso, la cantidad de OCHENTA (80). Para el cómputo del plantel sólo se deberá excluir a los pasantes. La negociación colectiva podrá, cuando las circunstancias especiales de la actividad de que se trate así lo justifique, excluir de ese cómputo a los trabajadores de temporada. El monto de la facturación será el que surja de la declaración anual del impuesto al valor agregado o balance anual, si la actividad se encontrara exenta, y sólo podrá ser fijado por la Comisión Especial de Seguimiento, no pudiendo delegarse tal facultad al ámbito de la negociación colectiva. El plazo de TRES (3) años fijado en el último párrafo del artículo reglamentado se computará: a) en lo referente al número de trabajadores, a partir del mes siguiente en que se supere el parámetro establecido, b) en cuanto al monto de facturación, a partir del mes siguiente en que se supere el tope establecido.

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En aquellos casos en que los convenios colectivos vigentes hubiesen fijado una cantidad superior de trabajadores a la autorizada en el primer párrafo de este artículo, el momento de su renovación, deberán ajustar la misma al tope establecido de OCHENTA (80) trabajadores. Artículo 2º - (Art. 90, Ley Nº 24.467). Cada uno de los períodos en que se fraccione convencionalmente la licencia anual ordinaria deberá tener una duración mínima de SEIS (6) días laborables continuos. No son disponibles convencionalmente: 1. Los plazos de descanso anual previstos en el artículo 150 incisos a), b), c) y d) de la Ley Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias. 2. La obligación del pago de la retribución por vacaciones al inicio de las mismas, conforme lo establecido en el último párrafo del artículo 155 de la Ley Nº 20.744 (t.o. 1976) y modificatorias. En caso de haberse acordado el fraccionamiento de la licencia anual ordinaria, el pago de la misma deberá efectuarse proporcionalmente al inicio de cada período. Artículo 3º - (Art. 92, Ley Nº 24.467). Las modificaciones al régimen de extinción del contrato de trabajo no podrán desvirtuar el principio de protección contra el despido arbitrario. Si se introdujeran cuentas de capitalización individual, será necesario que en la homologación del convenio colectivo, el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL se expida fundamentalmente sobre la puesta en vigencia del sistema propuesto. Artículo 4º - (Art. 93, Ley Nº 24.467). Las facultades otorgadas a la Comisión Nacional de Trabajo Agrario deberán ser ejercidas conforme lo establecido en el primer párrafo del artículo 2º del presente. Artículo 5º - Art. 94, Ley Nº 24.467). La redefinición de los puestos de trabajo podrá acordarse entre un empleador y la representación sindical signataria del convenio colectivo de trabajo, sin necesidad de intervención de las organizaciones representativas de los empleadores. El acuerdo será homologado o registrado según corresponda por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL con los efectos propios, para las partes firmantes, de un convenio colectivo. Artículo 6º - (Art. 97, Ley Nº 24.467). El acto administrativo de homologación o registro del acuerdo de reestructuración deberá evaluar las razones invocadas para su celebración y producirá para las partes firmantes los efectos propios de un convenio colectivo. Artículo 7º - (Art. 99, Ley Nº 24.467). La representación de la pequeña empresa deberá integrarse en la forma y el orden previstos por la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988), artículos 1º y 2º y su Decreto reglamentario Nº 199/88 y modificatorio.

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Las entidades empresarias que componen la Comisión Especial de Seguimiento creada por el artículo 105 de la Ley Nº 24.467 asumirán prioritariamente la representación de los empleadores en caso que fueran signatarias del convenio colectivo o acrediten representación específica de la actividad. Artículo 8º - (Art. 100, Ley Nº 24.467). El sector representativo de la pequeña empresa o la entidad sindical signataria del convenio colectivo de actividad podrán solicitar el inicio de la negociación colectiva para el ámbito de la misma, una vez vencidos los plazos establecidos en el artículo reglamentado. Artículo 9º - (Art. 101, Ley Nº 24.467). A efectos de atribuir el porcentaje de representación de cada uno de los integrantes del sector empleador, el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL deberá ponderar el número de empleadores y trabajadores que se desempeñan en las pequeñas empresas y su incidencia en el desarrollo de la actividad económica comprendida en el ámbito del convenio colectivo. Artículo 10º - (Art. 105, Ley Nº 24.467). La Comisión Especial de Seguimiento, a fin de evaluar la procedencia de la modificación del monto de la facturación anual previsto en el inciso b) del artículo 83 de la Ley Nº 24.467, deberá reunirse una vez al año. La SECRETARIA DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA, dependiente de la PRESIDENCIA DE LA NACION, actuará como organismo de consulta de esa Comisión. Artículo 11º - Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese - MENEM - Jorge A. Rodríguez - Antonio E. González.

IMPUESTOS Resolución General 430/99 - AFIP Procedimiento. Impuestos Varios. Sistema Integrado Tributario. Sistema de Control de Retenciones (SITRIB-SICORE). Agentes de retención y/o percepción. Régimen de información, determinación e ingreso de retenciones y/o percepciones. Resolución General Nº 4.110 (DGI), sus modificatorias y complementarias. Norma complementaria. VISTO el régimen de determinación, ingreso e información de retenciones y percepciones establecido por la Resolución General Nº 4110 (DGI), sus modificatorias y complementarias, y CONSIDERANDO: Que mediante la mencionada norma se unificaron las formas y los plazos de ingreso e información de los importes retenidos y/o percibidos, correspondientes a determinados regímenes de retención y/o percepción, y se dispuso la presentación mensual de una declaración jurada determinativa y en su caso, de un disquete generado por el programa aplicativo diseñado a ese fin. 202

Que, como consecuencia de la evaluación efectuada respecto de las declaraciones juradas presentadas, se ha observado que, en un porcentaje significativo de ellas, se informan retenciones y/o percepciones correspondientes a un importe total determinado que no supera los dos mil pesos ($ 2.000.-). Que razones de administración tributaria aconsejan disponer que los agentes de retención y/o percepción que se encuentren comprendidos en la situación descripta en el párrafo anterior -excepto los sujetos que deben actuar como agentes de percepción del Impuesto de Emergencia sobre los Automotores, Motocicletas, Motos, Embarcaciones y Aeronaves (Fondo Nacional de Incentivo Docente - Ley Nº 25.053)- puedan optar por presentar su declaración jurada determinativa e informativa por semestre calendario. Que han tomado la intervención que le compete las Direcciones de Legislación y de Programas y Normas de Recaudación. Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 7º del Decreto Nº 618, de fecha 10 de julio de 1997. Por ello, EL ADMINISTRADOR FEDERAL DE LA ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS. RESUELVE: Artículo 1º - Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la Resolución General Nº 4.110 (DGI), sus modificatorias y complementarias, que hayan practicado retenciones y/o percepciones por un importe total determinado inferior o igual a DOS MIL PESOS ($ 2.000.-) en el mes, podrán optar por presentar la declaración jurada determinativa e informativa de las retenciones y/o percepciones practicadas, por semestre calendario. Quedan excluidos de la referida opción, por la totalidad de los regímenes en los que se encuentran comprendidos, los sujetos que deben actuar como agentes de percepción del Impuesto de Emergencia sobre los Automotores, Motocicletas, Motos, Embarcaciones y Aeronaves (Fondo Nacional de Incentivo Docente - Ley Nº 25.053). La opción a que se refiere el primer párrafo será procedente siempre que no supere el mencionado parámetro, y se ajustará al procedimiento, plazos y demás condiciones que se establecen en la presente Resolución General, en sustitución de lo previsto en el artículo 2º de la Resolución General citada. Artículo 2º - Los responsables que se encuentren comprendidos en los términos del artículo 1º, a efectos de ejercer la opción prevista en el mismo, deberán:

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1. Ingresar el importe de las retenciones practicadas desde el día 1 hasta el día 15 de cada mes, ambos inclusive, hasta el día de ese mes en que, de acuerdo con la terminación de la Clave Unica de Identificación Tributaria (C.U.I.T.), se establece en el punto 1, del artículo 2º de la Resolución General Nº 4.100 (DGI), sus modificatorias y complementarias. 2. Ingresar el importe de las retenciones practicadas desde el día 16 hasta el último día de cada mes, ambos inclusive, y el de las percepciones efectuadas desde el día 1 hasta el último día de cada mes, ambos inclusive, hasta el día del mes inmediato siguiente en que, de acuerdo con la terminación de la Clave Unica de Identificación Tributaria (C.U.I.T.), se establece en el punto 2. del artículo 2º de la Resolución General Nº 4.110 (DGI), sus modificatorias y complementarias; excepto cuanto deba cumplirse con la obligación dispuesta en el punto 3, siguiente. 3. Informar nominativamente y determinar e ingresar el saldo resultante de la declaración jurada determinativa e informativa de las retenciones y/o percepciones practicadas en el curso de cada semestre calendario, hasta el día del mes inmediato siguiente al de la finalización de cada uno de ellos en que, de acuerdo con la terminación de la Clave Unica de Identificación Tributaria (C.U.I.T.), se establece en el punto 2, del artículo 2º de la Resolución General Nº 4.110 (DGI), sus modificatorias y complementarias. Cuando alguno de los vencimientos establecidos en los puntos precedentes coincida con día inhábil, el mismo, así como -en su caso- los siguientes, se trasladarán correlativamente al o a los días hábiles inmediatos posteriores. Los importes ingresados de acuerdo con lo dispuesto en los puntos 1. y 2. del primer párrafo se considerarán pagos a cuenta de los importes totales que se determinen, por semestre calendario, respecto de cada uno de los impuestos indicados en la Tabla contenida en el Anexo I de la Resolución General Nº 4.110 (DGI), sus modificatorias y complementarias. En la citada presentación se consignará como período el último mes del semestre informado. Artículo 3º - Sin perjuicio de la obligación dispuesta en el punto 3. del artículo anterior, cuando en el transcurso de alguno de los meses del semestre calendario de que se trae, se supere el parámetro previsto en el artículo 1º, los responsables deberán asimismo cumplir con la mencionada obligación, hasta el día del mes inmediato siguiente a aquel en que se produzca la aludida circunstancia en que, de acuerdo con la terminación de la Clave Unica de Identificación Tributaria (C.U.I.T.), se establece en el punto 2, del artículo 2º de la Resolución General Nº 4.110 (DGI), sus modificatorias y complementarias inclusive. Por los meses restantes del semestre calendario, y siempre que no se supere el mencionado parámetro será de aplicación el régimen instituido por el artículo 1º de la presente Resolución General.

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Artículo 4º - Las declaraciones juradas que se presenten con motivo de lo dispuesto en el artículo anterior deberán consignar las retenciones y/o percepciones practicadas desde el primer día del mes siguiente al del último período informado, hasta el último día del mes correspondiente al período que se informa. Artículo 5º - Las retenciones y/o percepciones efectuadas en el semestre, en su caso, en el lapso de que se trate, se deberán consignar por mes calendario en la declaración jurada correspondiente. Artículo 6º - Las disposiciones de la Resolución General Nº 4.110 (DGI), sus modificatorias y complementarias, se aplicarán en todos los aspectos no previstos en esta Resolución General.

Reforma Laboral LA REFORMA LABORAL en la República Argentina - LEY 25.013. APROBADA POR EL H. CONGRESO DE LA NACION EL 2 DE SETIEMBRE DE 1998. OBJETIVOS REJERARQUIZAR LA RELACION LABORAL Y RECUPERAR EL VALOR DEL TRABAJO EN UN CONTEXTO DE MODERNIZACION. * * * *

Garantizar los derechos del trabajador. Promover la creación de empleo estable. Mejorar la calidad del empleo. Reducir los costos laborales.

FUNDAMENTOS LA REFORMA LABORAL ES NECESARIA Y ESA NECESIDAD TIENE FUNDAMENTOS MUY SOLIDOS * Porque la transformación argentina y sus logros de estabilidad y crecimiento, necesitan la adecuación de las normas y la modernización de las instituciones sociales para completar y dar continuidad al impulso transformador. * Porque el trabajo y las cuestiones que de él se derivan, no pueden quedar a la suerte del libre juego de la oferta y la demanda. La modernización debe darse dentro de un marco que jerarquice al trabajo en cuanto actividad que dignifica a las personas. * La Reforma es necesaria. Porque una mala interpretación de la flexibilización laboral (que de hecho tuvo lugar en los últimos años) y un mal uso de las herramientas de promoción, hicieron de la precariedad, el abuso, la informalidad y la inseguridad, una realidad que es necesario revertir y de aquí en adelante, impedir. 205

* La Reforma es necesaria también, porque es necesario remover los obstáculos que inversores y empresarios encuentran en la actual legislación, especialmente aquellos que interfieren en la decisión de contratar mano de obra y dar empleo estable. No se trata de simples fundamentaciones teóricas. Se trata de definir, en un país moderno, qué tipo de trabajo queremos, y de establecer un marco jurídico para que ese trabajo y sus relaciones tengan lugar. ¿POR QUE ESTA REFORMA? PORQUE ES LA QUE ATIENDE LOS REQUERIMIENTOS DEL TRABAJO Y DEL CAPITAL, ARMONIZANDO INTERESES. * Porque es la que armoniza intereses, la que demuestra que es posible atender las necesidades de la modernización sin descuidar el valor del trabajo. PERIODO DE PRUEBA * Valen para el período de prueba las mismas consideraciones que para las modalidades promovidas: la distorsión de su objetivo dio paso a una excesiva rotación de trabajadores y con ello a la precarización del trabajo. LA REFORMA ESTABLECE: * La reducción del período de prueba legal en el contrato por tiempo indeterminado a treinta días (máximo legal), pudiendo ampliarse hasta seis meses por convenio homologado. * A partir del segundo mes deberán realizarse todos los aportes y contribuciones legales y convencionales. * En materia de extinción, a partir del día 31, rige preaviso e indemnización por despido. Las partes podrán pactar la reducción de las indemnizaciones hasta en un 50 %. CARACTER LABORAL DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE * Este contrato se celebra entre un empleador y un joven sin empleo, de entre 15 y 28 años y su finalidad es la de forma teórica y prácticamente al aprendiz. * La naturaleza laboral del contrato de aprendizaje permitirá a los jóvenes contratados contar con la protección que las normas brindan a todos los trabajadores sin distinción alguna, evitando de tal manera los abusos. Asimismo, facilitará a los organismos pertinentes la fiscalización de su cumplimiento. LA REFORMA ESTABLECE: * La naturaleza laboral del contrato de aprendizaje. * El número total de aprendices no podrá superar el 10 % de los trabajadores contratados por tiempo indeterminado.

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* Su extinción debe ser preavisada con treinta días de anticipación o abonarse una indemnización substitutiva de medio mes de sueldo. Al vencimiento del plazo del contrato, el empleador no abonará indemnización alguna. REDEFINICION DEL REGIMEN DE PASANTIAS * Están destinadas al estudiante que comienza a hacer su experiencia laboral. Lo importante es garantizar la práctica en una ocupación acorde a los estudios que el pasante realiza. * En la actualidad, muchos empleadores usan este tipo de contrato para maximizar la flexibilidad laboral y como resultado los estudiantes trabajan en actividades que poco o nada aportan a su experiencia profesional. LA REFORMA ESTABLECE: * Porque es la que intenta demostrar que la protección del trabajo y de los trabajadores no está reñida con los postulados y objetivos económicos que caracterizan al sector productivo como eficiente, competitivo y tecnológicamente avanzado. * Porque es la reforma posible. La que busca satisfacer los requerimientos del trabajo y del capital y las demandas de trabajadores y empresarios. * Porque es un punto de equilibrio, que permite avanzar en la modernización de la legislación laboral tan necesaria en el aquí y ahora argentino. CONTENIDO Para el logro de sus objetivos, la Reforma Laboral introduce los siguientes cambios a la legislación vigente: * Derogación de las modalidades promovidas de contratación. * Reducción del período de prueba, carácter laboral del contrato de aprendizaje y redefinición del régimen de pasantías. * Reducción de los costos de indemnización. * Modificación al régimen de ultraactividad legal de los convenios colectivos de trabajo. * Definiciones en relación a la representatividad en la negociación. * Modificación del artículo 30 de la ley de contrato de trabajo: régimen de solidaridad. DEROGACION DE LAS MODALIDADES PROMOVIDAS DE CONTRATACION LA EXPERIENCIA INDICA QUE LA APLICACION ABUSIVA DE LAS MODALIDADES PROMOVIDAS SE HA TRADUCIDO EN UNA PRECARIZACION DEL TRABAJO Y NO EN UN MECANISMO GENERADOR DE EMPLEO * Muchos empleadores han utilizado a las modalidades promovidas y al período de prueba, como instrumentos de reducción de costos laborales y de flexibilidad en la contratación y el despido. Su uso abusivo trajo como consecuencia la excesiva rotación y la incertidumbre para el trabajador.

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* Por otra parte, cuando el vínculo laboral se plantea desde su inicio con carácter transitorio, se generan incentivos muy débiles para que el empleador invierta en mejorar la calificación del trabajador. * La inspección del trabajo, tanto de la Nación como de las Provincias, ha verificado numerosos abusos, no punibles jurídicamente por la permisividad de algunas leyes. LA REFORMA ESTABLECE: * La derogación de las normas que establecieron, modificaron o ampliaron las modalidades promovidas de contratación. * La eliminación de las contrataciones promovidas en forma progresiva: los contratos caducarán paulatinamente, al término de su plazo. Su eliminación completa se verificará recién dos años después de la promulgación de la reforma, bien entrado el año 2.000. REDUCCION DEL PERIODO DE PRUEBA, CARACTER LABORAL DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE Y REDEFINICION DEL REGIMEN DE PASANTIAS * El régimen de pasantías será reglamentado y fiscalizado por el ministerio de trabajo y seguridad social. REDUCCION DE LOS COSTOS DE INDEMNIZACION El régimen propuesto sólo se aplicará en los contratos que se celebren con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25.013 REFORMA LABORAL. Si la reforma se aplicara sobre el actual universo de trabajadores, se produciría una distribución de ingresos en perjuicio de estos y a favor de los empleadores. La aplicación de la reforma únicamente para los nuevos contratos queda justificada, además, por razones de empleo: * La decisión del empleador de contratar un nuevo trabajador no se verá modificada por una reducción de costos de despido para los ya contratados; * En contraposición, la baja para los nuevos empleos genera incentivos para la contratación de nuevo personal a tiempo indeterminado, por el menor costo indemnizatorio. El nuevo régimen de indemnizaciones por despido y preaviso, reduce significativamente sus costos. En los contratos de menor antigüedad, la disminución de los montos indemnizatorios llega a superar el 50%. De esta forma: * Se fortalece y estimula el contrato por tiempo indeterminado. * Se desalienta la utilización abusiva de las modalidades de contratación temporarias. * Se reduce la segmentación de mercado, promoviendo la extensión de la protección social, mejorando la calidad del empleo y estimulando la inversión en capacitación laboral, la productividad y la competitividad de la economía.

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LA REFORMA ESTABLECE: PREAVISO Legislación anterior

Reforma Laboral

Antigüedad de 31 días sin preaviso hasta 3 meses

15 días

Antigüedad 3 meses a 5 años

un mes

un mes

Antigüedad mayor de 5 años

dos meses

dos meses

Integración del mes de despido

si (promedio: 15 días)

eliminada

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO INDEMNIZACION POR ANTIGUEDAD EN CASO DE DESPIDO INCAUSADO

Mínimo

Legislación anterior

Reforma laboral

Dos meses

5 días

Regla general Un mes por año de servicios O fracción mayor de 3 meses

2.5 días por mes o fracción mayor de 10 días

EXTINCION POR FUERZA MAYOR, FALTA O DISMINUCION DE TRABAJO Legislación anterior

Reforma laboral

Mínimo

Un mes

3.33 días

Regla general

Medio mes por año de servicios o fracción mayor de 3 meses

1.66 días por mes o fracción mayor de 10 días

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DESPIDO INDIRECTO Legislación anterior

Reforma laboral

Incluye el preaviso o indemnización substitutiva, integración del mes de despido y antigüedad igual que para el despido incausado

Incluye el preaviso o indemni zación substitutiva y la indemnización prevista por el despido incausado (se elimina la integración del mes de despido)

DESPIDO DISCRIMINATORIO Legislación anterior No previsto

Reforma laboral Establece el despido discriminatorio: el que se funde en causas de razas, sexo o religión.

FALTA DE PAGO EN TÉRMINO DEL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA Legislación anterior No previsto

Reforma laboral Existe presunción de conducta temeraria o maliciosa del empleador. Se impone en favor del trabajador, un interés interés sobre la indemnización de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales para operaciones de descuento.

MODIFICACION AL REGIMEN DE ULTRAACTIVIDAD LEGAL DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO * La ultraactividad es la vigencia de un convenio colectivo después de su vencimiento. La Ley de Contrato de Trabajo establecía que al vencer el plazo de un convenio colectivo -sin otro que lo reemplace- éste se convertía en ultraactivo.

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* Si el Estado, de por sí, establece la caducidad de los convenios colectivos, o un arbitraje obligatorio (no aceptado por las partes) significaría apartarnos de nuestro modelo legal actual de negociación colectiva, sin el necesario consenso. Esto dejaría sin marco convencional de referencia a una enorme cantidad de actividades que, en la actualidad, se desenvuelven aceptablemente y sin expresiones de conflictividad laboral. * Una caída amplia de convenios por mandato legal podría provocar una gran presión negocial para reducir la brecha entre los salarios del nivel de la empresa y de la actividad. El acortamiento de dicha diferencia tomaría más rígida la negociación y dificultaría el proceso de articulación actualmente en desarrollo. * Se optó por aplicar una prudente gradualidad en la caída de la ultraactividad, afectando sólo a aquellos convenios con mayor retraso en su actualización.

LA REFORMA ESTABLECE. CCT: Convenios colectivos de Trabajo Legislación anterior

Reforma laboral

Art. 6 ley 14.250 (to 1988) la caducidad del cct, una vez vencido el plazo de vigencia contractual, debe ser expresamente pactada por las partes.

Los cct celebrados con anterioridad a la ley 23.545, prorrogados por aplicación del art. 6 de la ley 14.250, que no hayan registrado ningún tipo de actividad negocial a partir del 1/ 1/88 caducarán a los dos años de la solicitud de parte. En caso de conflicto se aplicará la ley 14.786. Las partes podrán requerir el auxilio de un servicio de mediación y arbitraje.

Observación: se mantiene vigente el régimen legal para el ámbito de la Pequeña y Mediana Empresa.

DISPONIBILIDAD COLECTIVA * Se trata de la posibilidad de modificar algunas disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo por negociación colectiva. * El nuevo convenio colectivo tendrá un marco general normativo con mucha más disponibilidad para las partes que van a negociar. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social queda obligado a mediar activamente entre las partes, a fin de proporcionar la firma de nuevos convenios.

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LA REFORMA ESTABLECE: Legislación anterior

Reforma laboral

Jornada laboral: actualmente se Los cct de ámbito superior al de empreposibilita la adopción de una jornada sa, pueden regular la organización colecpromedio. tiva del trabajo disponiendo la forma de Período de prueba: 3 meses prorrogable convencionalmente hasta 6 meses. Régimen indemnizatorio: no resulta disponible.

aplicar las normas legales sobre jornadas y descansos, respetando los topes mínimos y máximos respectivos. La duración del período de prueba y su régimen indemnizatorio, hasta en un 50%. Esta disponibilidad colectiva estará condicionada a la generación de empleo.

Observación: se mantiene vigente el régimen legal para el ámbito de la Pequeña Empresa.

DEFINICIONES EN RELACION A LA REPRESENTATIVIDAD EN LA NEGOCIACION * En materia de representación sindical en la negociación, la reforma recepta la conducta típica desarrollada por las entidades sindicales de primer grado, adheridas a una Federación. Esto es, delegar en la entidad de segundo grado la representación. * Es evidente que las entidades de segundo grado poseen una visión de conjunto de la realidad sociopolítica y económica de nuestro país, que les permite participar con mayor solvencia en la preparación y discusión de la negociación colectiva que los nuevos contextos requieren. * Así, el sindicado de mayor representación es el que está mejor habilitado para llevar adelante la discusión paritaria. Mejor habilitado no quiere decir que tenga mayor fuerza, sino que está en condiciones de recibir asesoramiento, de conocer las tendencias del sector y de la economía general del país, de recibir información. Todo esto lo habilita para negociar con la racionalidad necesaria un convenio colectivo. * La propuesta avanza también en la definición de las reglas que las partes observan durante el proceso de negociación. * La Reforma establece como regla «la designación de negociadores con idoneidad y representatividad suficiente para duscutir y alvanzar acuerdos sobre el contenido del temario de materias propuesto.

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LA REFORMA ESTABLECE: * La representación de los trabajadores en la negociación de un cct en cualquiera de sus tipos, estará a cargo de la asociación sindical con personería gremial de grado superior, la que podrá delegar el poder de negociación en sus estructuras descentralizadas. * En la comisión negociadora del cct de empresa con más de 500 trabajadores, la integración de la representación sindical incluirá un delegado del personal con las condiciones del art. 40 y siguientes de la ley 23.551. * Observación: se mantiene vigente el régimen legal para el ámbito de la pequeña Empresa. MODIFICACION DEL ARTICULO 30 DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO: REGIMEN DE SOLIDARIDAD * Se establecen los requisitos que los cedentes, contratistas y subcontratistas deben exigir a sus contratantes para liberarse de la responsabilidad solidaria. * Con esta modificación se garantiza al trabajador al Sistema de Seguridad Social el cumplimiento de las obligaciones asumidas a su respecto por el empleador. LA REFORMA ESTABLECE: * La modificación del régimen de solidaridad, disponiendo que los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán además exigir a sus cesionarios o subcontratistas el número del cuil de cada uno de sus trabajadores, una cuenta bancaria, la remuneración que tendrá cada uno, copia firmada de los comprobantes de pagos mensuales al sistema de seguridad social y la contratación de la cobertura por riesgos de trabajo. * Ante la omisión de alguno de estos requisitos, el contratista principal será responsable solidariamente ante los trabajadores del cesionario, contratista o subcontratista, por las obligaciones derivadas de la relación laboral y también frente a la seguridad social.

ESQUEMA COMPARATIVO ENTRE LEGISLACION ANTERIOR Y REFORMA LABORAL DESPIDO INCAUSADO Indemnizaciones por falta de preaviso y despido.

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EJEMPLOS DE ANTIGUEDAD DESDE 6 MESES HASTA 20 AÑOS SALARIO $ 700 Antiguedad

6 meses 9 meses 1 año 18 meses 2 años 6 años y 5 mes. 20 años

Régimen anterior $ 2450 2450 2450 2450 2450 6650 15750

Reforma laboral $ 1050 1225 1400 1750 2100 5832 15400

Variación % -57,14 -50,00 -42,86 -28,57 -14,28 -12,30 -2,22

Supuesto: se produce el día 15 del mes.

ESQUEMA COMPARATIVO ENTRE LEGISLACION ANTERIOR Y REFORMA LABORAL DESPIDO POR FUERZA MAYOR Indemnizaciones por falta de preaviso y despido

EJEMPLOS DE ANTIGUEDAD DESDE 6 MESES HASTA 20 AÑOS ASALARIO $ 700 Antiguedad

6 meses 9 meses 1 año 18 meses 2 años 6 años y 4 meses 20 años

Régimen anterior Reforma laboral $ $ 1750 1750 1750 1750 1750 4200 8750

933 1050 1167 1400 1633 4355 10731

Supuesto: se produce el día 15 del mes.

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Variación % -46,68 -40,00 -33,31 -20,00 - 6,68 + 3.69 +22,64

MODALIDADES PROMOVIDAS SECTOR PRIVADO - mayo de 19989.

Fecha

Promedio de asalariados aportantes al sijp

Cantidad de contratos por modalidades promovidas con reducción de las contribuciones patronales

Con reduc ción del 50%

mayo 1998

4.281.181

Con reduc ción del 100%

171.845

58.645

% sobre el total de asala riados

Total

230.490

5,3 %

TIPOS DE MODALIDADES PROMOVIDAS CON REDUCCION DE LAS CONTRIBUCIONES PATRONALES Con reducción del 50%

Con reducción del 100%

Fomento del empleo Lanzamiento de nueva actividad Modalidad especial de fomento del empleo

Práctica laboral para jóvenes Trabajo formación

Aclaración: en razón de las limitaciones de la base SIJP, no es posible desagregar las cifras correspondientes a las distintas formas de contratación; en consecuencia, los datos pueden estar incluyendo trabajadores en período de prueba. CANTIDAD Y PORCENTAJE DE UTILIZACION DE MODALIDADES PROMOVIDAS DE EMPLEO POR ACTIVIDAD EN EL SECTOR PRIVADO

CIFRAS ACUMULADAS DEL 01/01/92 AL 288/02/98

Bienes transables

Actividad

Cantidad

Metalurgia Otras Industrias Textil Alimentación Petroleros Plásticos

30.733 19.543 14.228 21.089 9.735 5.748

215

% actividad 9.1 5.8 4.2 6.3 2.9 1.7

Bienes y serv.No trans.

Automotriz Actividades primarias Total bienes transables Comercio Gastronomía Transporte

216

5.447

1.6

4.129

1.2

110.652 99.853 32.718 18.202

32.9 29.7 9.7

LEY Nº 25.013 REFORMA LABORAL CAPITULO I Artículo 1º - Contrato de trabajo de aprendizaje. El contrato de aprendizaje tendrá finalidad formativa teórica-práctica, la que será descripta con precisión en un programa adecuado al plazo de duración del contrato. Se celebrará por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre QUINCE (15) y VEINTIOCHO (28) años. Este contrato de trabajo tendrá una duración mínima de TRES (3) meses y una máxima de UN (1) año. A la finalización del contrato el empleador deberá entregar al aprendiz un cerrificado suscripto por el responsable legal de la empresa, que acredite la experiencia o especialidad adquirida. La jornada de trabajo de los aprendices no podrá superar las CUARENTE (40) horas semanales, incluidas las correspondientes a la formaicón teórica. Respecto de los menores se aplicarán las disposiciones relativas a la jornada de trabajo de los mismos. No podrán ser contratados como aprendices aquellos que hayan tenido una relación laboral previa con el mismo empleador. Agotado su plazo máximo, no podrá celebrarse nuevo contrato de aprendizaje respecto del mismo aprendiz. El número total de aprendices contratados no opodrá superar el DIEZ POR CIENTO (10%) de los contratados por tiempo indeterminado en el establecimiento de que se trate. Cuando dicho total no supere los DIEZ (10) trabajadores será admitido un aprendiz. El e,mpresario que no tuviere personal en relación de dependencia, también podrá contratar un aprendiz. El empleador deberá preavisar con TREINTA (30) días de anticipación la terminación del contrato o abonar una indemnización sustitutiva de medio mes de sueldo. El contrasto se extinguirá por cumplimiento del plazo pactado, en este supuesto el empleador no está obligado al pago de indemnización alguna al trabajador sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior. En los demás supuestos regirá el artículo 7º y concordantes de la presente ley se convertirá a todos sus fines en un contrato por tiempo indeterminado. Las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales no podrán hacer uso de este contrato.

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Art. 2º - Régimen de pasantías. Cuando la relación se configure entre un empleador y un estudiante y tenga como fin primordial la práctica relacinada con su educación y formación se configurará el contrato de pasantía. El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL establecerá las normas a las que quedará sujeto dicho régimen. Art. 3º -Sustitúyese el artículo 92 bis del Régimen de Contrato de Trabajo (Ley Nº 20.744 t.o. 1976) por el siguiente texto:

«Art. 92 bis - Período de prueba. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba durante los primeros TREINTA (30) días. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna con motivo de la extinción. El período de prueba se regirá por las siguientes reglas: 1. Un mismo trabajador no podrá ser contratado a prueba, por el mismo empleador, más de una vez. 2. El empleador deberá registrar el contrato a prueba en el libro especial del artículo 52 de esta ley o, en su caso, en el previsto por el artículo 84 de la Ley Nº 24.467. 3. Durante el período de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligaciones lpropios de la categoría o puesto de trabajo que desempeñe, incluidos los derechos sindicales, con las excepciones que se establecen en este artículo. 4. Durante los primeros TREINTA (30) días del empleador y el trabajador estarán obligados al pago de los aportes y contribuciones para las obras sociales, asignaciones familiares y cuota correspondientes a jubilaciones y pensiones, Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y Fondo Nacional de Empleo. 5. El trabajador tendrá derecho durante el período de prueba a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo, incluidos los derechos establecidos para el caso de accidente o enfermedad inculpable, con excepción de lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212 de esta ley. 6. Si el contgrato continuara luego del período de prueba, éste se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social. Podrá ampliarse el período de prueba hasta SEIS (6) meses por convenio colectivo debidamente homologado. Si se dispusiera la extensión convencional del período de prueba deberán realizarse, a partir del segundo mes, todos los aportes y contribuciones legales y convencionales, rigiendo las normas generales en materia de indemnización y preaviso. La disponibilidad colectiva de las indemnizaciones por falta de preaviso y por antiguedad en el despido incausado será de hasta el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del régimen general.

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Art. 4º - Los contratos de trabajo en período de prueba que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley se hallaren en curso, continuarán hasta su finalización conforme al régimen en el cual tuvieron origen. A partir de la vigencia de esta ley se aplicará, en todos los casos, este nuevo régimen, salvo que un convenio colectivo posterior a su sanción establezca uno distinto, dentro de los margenes de disponibilidad colectiva.

CAPITULO II Art. 5º - Las disposiciones del presente capítulo serán de aplicación a los contratos de trabajo que se celebren a partir de la entrada en vigencia de esta ley. Sin perjuicio de ello, se les aplicarán también todas las disposiciones legales, reglamentarias y convencionales que no sean modificadas por este capítulo. Art. 6º - El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto indemnización, además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la siguiente anticipación. a) por el trabajador, de QUINCE (15) días; b) por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo de más de TREINTA (30) días y hasta TRES (3) meses; de UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo de más de TRES (3) meses y no exceda de CINCO (5) años y de DOS (2) meses cuando fuere superior. Estos plazos correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso. La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente, deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los años señalados. Art. 7º -Indemnización por antigüedad o despido. En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una DOCEAVA (1/12) parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor, por cada mes de servicio o fracción mayor de DIEZ (10) días. En ningún caso la mejor remuneración que se tome como base podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al 219

trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, le corresponderá fijar y publicar el monto que corresponda juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo. Para aquellos trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquél que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuera más favorable. El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a DOS DOCEAVAS (2/12) partes del sueldo calculadas en base al sistema establecido en este artículo. Art. 8º - Despido indirecto. Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones, previstas en los artículos 6º, 7º u 11, en su caso, de esta ley. Art. 9º - Falta de pago en término de la indemnización por despido incausado. En caso de falta de pago en término y sin causa justificada por parte del empleador, de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, se presumirá la existencia de la conducta temeraria y maliciosa contemplada en el artículo 275, de la Ley Nº 20.744 (t.o. 1976). Art. 10º - Fuerza mayor, falta o disminución de trabajo. Monto de la indemnización. En los casos que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a UNA DIECIOCHOAVA (1/18) parte de la mejor remuneración normal y habitual del último año o período de la prestación, si fuera menor, por cada mes de antigüedad o fracción mayor de DIEZ (10) días. Rige el mismo tope que el establecido en el artículo 7º. El importe de esta indemnización no será inferior a DOS DIECIOCHOAVAS (2/18) partes del salario calculado de la misma forma. En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviese menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.

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Art. 11º - Despido discriminatorio. Será considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología, u opinión política o gremial (Los textos en negrita fueron observados por Decreto 1.111/98). En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal. La indemnización prevista en el artículo 7º de esta ley se incrementará en un TREINTA (30%) por ciento y no se aplicará el tope establecido en el segundo párrafo del mismo.

CAPITULO III Art. 12º - Incorpórase como segundo párrafo del artículo 6º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988), el siguiente: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, las convenciones colectivas celebradas con anterioridad a la promulgación de la Ley 23.545 y que con posterioridad al 1º de enero de 1988 no hubieran sido objeto de modificaciones por la vía de la celebración de acuerdos colectivos, cualquiera sea su naturaleza y alcance, caducarán, salvo pacto en contrario, en el plazo de DOS (2) años contados a partir de la solicitud que en tal sentido formule una de las partes signatarias. El plazo comenzará a operar a partir de la fecha en que cualquiera de las partes signatarias formalice ante el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL la denuncia de la convención y la solicitud de negociación. Dicha petición debe ser expresa y haber sido admitida. El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL declarará la admisibilidad de la solicitud y convocará a las partes para que constituyan la comisión negociadora respectiva. Las cuestiones relativas a la integración de la comisión negociadora, al nivel de negociación o cualquier otra que pueda suscitarse, no suspenden ni interrumpen los plazos fijados precedentemente. Vencido el plazo sin que se haya obtenido acuerdo respecto de la celebración de un nuevo convenio colectivo se someterán los puntos en conflicto al procedimiento previsto en la Ley Nº 14.786. Agotado dicho procedimiento, la convención colectiva cuya renovación no se pudiere acordar, caducará de pleno derecho". Las cláusulas de acuerdo bilaterales que establezcan y financiera regímenes jubilatorios complementarios, sólo podrán ser modificadas por acuerdos de partes. (Ultimo párrafo observado por el Decreto 1.1111/98). Art. 13º - El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL constituirá un Servicio de Mediación y Arbitraje, previa consulta con las organizaciones de empleadores más representativas y la CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO, el que actuará 221

en los conflictos colectivos que puedan plantearse y cuya intervención sea requerida por las partes. Art. 14º - La representación de los trabajadores en la negociación de los convenios colectivos de trabajo en cualquiera de sus tipos, estará a cargo de la asociación sindical con personería gremial de grado superior, la que podrá delegar el poder de negociación en sus estructuras descentralizadas. En unidades que registren la existencia de más de QUINIENTOS (500) trabajadores de una misma actividad, incluirán en su composición un representante delegado del personal, que reúna las condiciones establecidas en el artículo 40 y siguientes de la Ley Nº 23.551, nominado por la asociación sindical. Art. 15º - Las convenciones colectivas de trabajo de ámbito superior podrán regular la organización colectiva del trabajo disponiendo la forma de aplicar las normas legales sobre jornadas y descansos, respetando los topes mínimos y máximos respectivos, y lo dispuesto por el artículo 3º in fine de esta ley. Un convenio de ámbito menor vigente podrá prevalecer sobre otro convenio colectivo ulterior de ámbito mayor, siempre que esté prevista su articulación y que las partes celebrantes sean las mismas en ambos casos, de conformidad a lo prescripto por el art. 14 de la presente ley. Vencido el término de vigencia del convenio colectivo de ámbito menor, el mismo caducará en el plazo de UN (1) año, si las partes legitimadas para su renovación no alcanzaran un nuevo acuerdo. En este caso, se aplicará la convención colectiva de trabajo de ámbito mayor. (La frase en negrita fue observada por el Decreto 1.111/98). La facultad de acordar la disponibilidad colectiva prevista en el presente artículo queda condicionada a la generación de empleo. Art. 16º - En la negociación colectiva las partes deberán observar las siguientes reglas: 1. La concurrencia a las negociaciones y a las audiencias citadas en debida forma; 2. Presentación del pliego; 3. La realización de las reuniones que sean necesarias en los lugares y con la frecuencia y periodicidad que sean adecuadas; 4. La designación de negociadores con idoneidad y representatividad suficiente para discutir y alcanzar acuerdos sobre el contenido del temario de materias propuesto; 5. El intercambio de la información necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate, en especial la relacionada con la distribución de los beneficios de la productividad y la evolución del empleo; 6. La realización de los esfuerzos conducentes a lograr acuerdos que tengan en cuenta las diversas circunstancias del caso.

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Ante el incumplimiento de estas obligaciones por alguna de las partes será de aplicación el régimen del artículo 55 de la Ley Nº 23.551 y el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL dará a conocimiento público la situación planteada a través de los medios de difusión.

CAPITULO IV Art. 17º - Sustitúyese el segundo párrafo del artículo 30 del Régimen de Contrato de Trabajo (Ley Nº 20.744, t.o. 1976) por el siguiente texto: "Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesiones o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en tercero y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de la solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley Nº 22.250. Art. 18º - Créase una Comisión de Seguimiento del Régimen de Contrato de Trabajo y de las normas de las convenciones colectivas de trabajo, la que evaluará anualmente dicha normativa pudiendo proponer reformas o modificaciones a la misma con el fin de promover y defender el empleo productivo. Dicha Comisión de Seguimiento estará integrada por DOS (2) representantes del Gobierno Nacional, uno de los cuales ejercerá la presidencia, el Presidente del Consejo Federal de Administraciones del Trabajo o un representante miembro que ésta designe al efecto, DOS (2) representantes de la CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO y DOS (2) representantes de las organizaciones más representativas de empleadores.

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Art. 19º - Todos los contratos de trabajo, así como las pasantías, deberán ser registradas ante los organismos de seguridad social y tributarios en la misma forma y oportunidad que los contratos de trabajo por tiempo indeterminado. Las comunicaciones pertinentes deberán indicar: a) El tipo de que se trate; b) En su caso, las fechas de inicio y finalización del contrato. El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL tendrá libre acceso a las bases de datos que contengan tales informaciones. Art. 20º - El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, será la autoridad de aplicación de la presente ley. Art. 21º - Deróganse los artículos: 18, inc. b), 31 última parte, 28 a 40 y 43 a 65 de la Ley Nº 24.013, los artículos 1º, 3º, 4º y 5º de la Ley Nº 24.465, y el artículo 89 de la Ley Nº 24.467. Art. 22º - Cláusula transitoria. Los contratos celebrados, hasta la entrada en vigencia de la presente Ley, bajo las modalidades previstas en los artículos 43 a 65 de la Ley Nº 24.013 y en los artículos 3º y 4º de la Ley Nº 24.465 que por la presente se derogan, continuarán hasta su finalización no pudiendo ser renovados ni prorrogados. Art. 23º - Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

DECRETO 1.111/98 Bs. As. 22/9/98; "B.O.": 24/9/98 Artículo 1º - Obsérvase en el primer párrafo del Art. 11 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.013, los términos "nacional", "orientación sexual", "ideología", y "u opinión política o gremial". Art. 2º - Obsérvase en el Art. 12 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.013, el último párrafo que dice: "Las cláusulas de acuerdos bilaterales que establezcan y financien regímenes jubilatorios reglamentarios, sólo podrán ser modificadas por acuerdo de partes". Art. 3º - Obsérvase la frase del Art. 15 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.013 que dice "... y que las partes celebrantes sean las mismas en ambos casos, de conformidad a lo prescripto por el Art. 14 de la presente Ley".

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Art. 4º - Con las salvedades establecidas en los artículos precedentes, cúmplase, promúlguese y téngase por Ley de la Nación, el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.013. Art. 5º - Dése cuenta al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION. Art. 6º - Comuníquese, etc..

Ley 24.522 (Parte pertinente) Ley de concursos y quiebras

Sanción: 20/7/95 Promulgación parcial: 7/8/95 Publicación: B.O. 9/8/95 (Suplemento) De los concursos TITULO I - Principios generales ........................................................................................................................................................... Art. 2º - Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación. Se consideran comprendidos: 1. El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores. 2. Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país. No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321 y 24.241 (DT, 1993-B, 1482), así como las excluidas por leyes especiales. ........................................................................................................................................................... TITULO II - Concurso preventivo ........................................................................................................................................................... CAPÍTULO II - Apertura ........................................................................................................................................................... SECCION II - Efectos de la apertura ...........................................................................................................................................................

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Art. 16º - Actos prohibidos. El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación. Pronto pago de créditos laborales. El juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes, sustitutiva del preaviso, integración del mes del despido y las previstas en los arts. 245 a 254 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238), que gocen de privilegio general o especial, previa comprobación de sus importes por el síndico, los que deberán ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotación. Para que proceda el pronto pago no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo. Del pedido de pronto pago se da vista al síndico por 10 días. Sólo puede denegarse total o parcialmente mediante resolución fundada en los siguientes supuestos: que los créditos no surjan de la documentación legal y contable del empleador, o en que los créditos resultan controvertidos o que existan dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado. En estos casos el trabajador debe verificar su crédito conforme al procedimiento previsto en los arts. 32 y siguientes. ........................................................................................................................................................... Art. 20 - Contratos con prestación recíproca pendiente. El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución. ........................................................................................................................................................... Contratos de trabajo. La apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo de 3 años, o el de cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor. Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y la ley de contrato de trabajo. La concursada y la asociación sindical legitimada negociarán un convenio colectivo de crisis por el plazo del concurso preventivo, y hasta un plazo máximo de 3 años. La finalización del concurso preventivo por cualquier causa, así como su desistimiento firme impondrán la finalización del convenio colectivo de crisis que pudiere haberse acordado, recuperando su vigencia los convenios colectivos que correspondiere. ...........................................................................................................................................................

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Art. 2º - Juicios contra el concursado. La apertura del concurso preventivo produce: ........................................................................................................................................................... 5. Cuando no procediera el pronto pago de los créditos de causa laboral por estar controvertidos, el acreedor debe verificar su crédito conforme al procedimiento previsto en los arts. 32 y sigtes., de esta ley. Los juicios ya iniciados se acumularán al pedido de verificación de créditos. Quedan exceptuados los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme a la legislación especial en la materia. Art. 22 - Estipulaciones nulas. Son nulas las estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los arts. 20 y 21. ........................................................................................................................................................... CAPITULO IV - Propuesta, período de exclusividad y régimen del acuerdo preventivo. ........................................................................................................................................................... Art. 43 - Período de exclusividad. Propuestas de acuerdo. Dentro de los 30 días desde que quede notificada por ministerio de la ley la resolución prevista en el artículo anterior, o dentro del mayor plazo que el juez determine en función al número de acreedores o categorías, el que no podrá ser superior a 60 días, el deudor gozará de un período de exclusividad para formular propuestas de acuerdo preventivo por categorías a sus acreedores y obtener de éstos la conformidad según el régimen previsto en el art. 45. Las propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes a los acreedores; constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que éstos tengan calidad de socios; reorganización de la sociedad deudora; administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores; emisión de obligaciones negociables o debentures; emisión de bonos convertibles en acciones; constitución de garantías sobre bienes de terceros; cesión de acciones de otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente dentro de cada categoría, y en relación con el total de los acreedores a los cuales se les formulara propuesta. ........................................................................................................................................................... Los acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben quedar comprendidos dentro de alguna categoría de acreedores quirografarios. La renuncia no puede ser inferior al 30% de su crédito. A estos efectos, el privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citación a la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por el régimen de convenio colectivo, no será necesario la citación de la asociación gremial. La renuncia del privilegio laboral no podrá ser inferior al 20 % del crédito, y los acreedores laborales que hubieran renunciado a su privilegio se incorporarán a la categoría de quirografarios laborales por el monto del crédito a cuyo privilegio hubieran renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo.

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Art. 48 - Supuestos especiales. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el plazo de exclusividad sin que el deudor hubiere obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra, sino que: ........................................................................................................................................................... TITULO III - Quiebra ........................................................................................................................................................... CAPITULO IV - Incautación, conservación y administración de los bienes. ........................................................................................................................................................... SECCION III - Efectos de la quiebra sobre el contrato de trabajo. Art. 196 - Contrato de trabajo. La quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de 60 días corridos. Vencido ese plazo sin que se hubiera decidido la continuación de la empresa, el contrato queda disuelto a la fecha de declaración en quiebra y los créditos que deriven de él se pueden verificar conforme con lo dispuesto en los arts. 241, inc. 2 y 246, inc. 1. Si dentro de ese término se decide la continuación de la explotación, se considerará que se reconduce parcialmente el contrato de trabajo con derecho por parte del trabajador de solicitar verificación de los rubros indemnizatorios devengados. Los que se devenguen durante el período de continuación de la explotación se adiciona a éstos. Aún cuando no se reinicie efectivamente la labor, los dependientes tienen derecho a percibir sus haberes. Art. 197 - Elección del personal Resuelta la continuación de la empresa, el síndico debe decidir, dentro de los 10 días corridos a partir de la resolución respectiva, qué dependientes debe cesar definitivamente ante la reorganización en las tareas. En ese caso se deben respetar las normas comunes y los dependientes despedidos tienen derecho a verificación en la quiebra. Los que continúan en sus funciones también pueden solicitar verificación de sus acreencias. Para todos los efectos legales se considera que la cesación de la relación laboral se ha producido por quiebra. Art. 198 - Responsabilidad por prestaciones futuras. Los sueldos, jornales y demás retribuciones que en lo futuro se devenguen con motivo del contrato de trabajo, deben ser pagados por el concurso en los plazos legales y se entiende que son gastos del juicio, con la preferencia del art. 240. Extinción del contrato de trabajo. En los supuestos de despido del dependiente por el síndico, cierre de la empresa, o adquisición por un tercero de ella o de la unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestación, el contrato de trabajo se

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resuelve definitivamente. El incremento de las indemnizaciones que pudieren corresponder por despido o preaviso por el trabajo durante la continuación de la empresa, gozan de la preferencia del art. 240, sin perjuicio de la verificación pertinente por los conceptos devengados hasta la quiebra. Los convenios colectivos de trabajo relativos al persona que se desempeñe en el establecimiento o empresa del fallido, se extinguen de pleno derecho respecto del adquirente, quedando las partes habilitadas a renegociarlos. Art. 199 - Obligaciones laborales del adquirente de la empresa. El adquirente de la empresa cuya explotación, haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el concurso, los de carácter indemnizatorio y los derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales con causa u origen anterior a la enajenación, serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos. ........................................................................................................................................................... TITULO IV CAPITULO I - Privilegios ........................................................................................................................................................... Art. 240 - Gastos de conservación y de justicia. Los créditos causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso, son pagados con preferencia a los créditos contra el deudor salvo que éstos tengan privilegio especial. El pago de estos créditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación. No alcanzados los fondos para satisfacer estos créditos, la distribución se hace a prorrata entre ellos. Art. 241 - Créditos con privilegio especial. Tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica: ........................................................................................................................................................... 2. Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por 6 meses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su explotación. ........................................................................................................................................................... Art. 246 - Créditos con privilegios generales. Son créditos con privilegio general.

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1. Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por 6 meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de 2 años contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso. 2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de desempleo. 3. Si el concursado es persona física: a) Los gastos funerarios según el uso; b) Los gastos de enfermedad durante los últimos 6 meses de vida; c) Los gastos de necesidad en alojamiento, alimentación y vestimenta del deudor y su familia durante los 6 meses anteriores a la presentación en concurso o declaración de quiebras. ........................................................................................................................................................... CAPITULO V - Disposiciones transitorias y complementarias. Art. 290 - Fecha de vigencia. La presente ley entrará en vigencia a partir de los 90 días contados desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicará solamente a los concursos presentados o quiebras declaradas con posterioridad a partir de dicha entrada en vigencia. Sin perjuicio de ello en los procesos en trámite en los cuales no hubiere promovido incidente de calificación de conducta, o habiéndose promovido no se contare con sentencia firme, dichos incidentes caducarán de pleno derecho y resultará aplicable el régimen de inhabilitación previsto en la presente ley. Art. 291 - Apertura de registros. Dentro del plazo de 30 días contados a partir de la publicación de la presente ley, las cámaras de apelaciones con competencia en la materia procederán a la apertura de los registros previstos en los arts. 253, 261 y 262. Art. 292 - Honorarios en concursos y quiebras en trámite. A partir de la entrada en vigor de la presente ley se aplicarán las normas que en materia de regulación de honorarios ella prevé a los concursos y quiebras en trámite, salvo en los que se refiere a los honorarios contemplados en el art. 291, inc. 1, de la ley 19.551. Art. 293 - Disposiciones complementarias. La presente ley se incorpora como libro IV del Código de Comercio y con el alcance previsto en el art. 288, se derogan los arts. 264; 265 y 266 de la ley 20.744, los arts. 313 y 314 de la ley 19.550, la ley 19.551, sus modificatorias y toda otra disposición legal o reglamentaria que se oponga a la presente. Art. 294 - Sustitúyese el art. 251 de la ley 20.744 (t. o. por dec. 390/76 - DT, 1976238- y sus modificaciones), por el siguiente:

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Art. 251: Calificación de la conducta del empleador. Monto de la indemnización. Si la quiebra del empleador motivara la extinción del contrato de trabajo y aquélla fuera debida a causas no imputables al mismo, la indemnización correspondiente al trabajador será la prevista en el artículo 247. En cualquier otro supuesto dicha indemnización se calculará conforme a los previstos en el art. 245. La determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo será efectuada por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolución sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores. Art. 295 - Créase el Registro Nacional de Concursos y Quiebras a fin de tomar nota de los procedimientos reglados por la presente ley que tramiten ante los magistrados de cualquier jurisdicción, nacional o provincial, los cuales remitirán a éste dentro de los 5 días de conocida la causa la información, como así también las modificaciones relevantes que se produjeran con posterioridad, conforme las especificaciones que requiera la reglamentación. Art. 296 - Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a reglamentar el funcionamiento y organización del Registro Nacional de Concursos y Quiebras. Art. 297 - De forma. -Pierri. -Ruchauf.- Pereyra Arandía de Pérez Pardo. -Piuzzi.

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Puesta a disposición de la fuerza de trabajo Fidelidad Responsabilidad por daños

Deberes del Trabajador

Solidaridad Colaboración Buena Fe

Deberes comunes a ambas partes

Ocupación Pago de remuneración y gastos Condición de Seguridad No discriminación Resarcimiento de daños Depósito de aportes y contribuciones Contratación de seguro

Deberes del Trabajador

DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES

DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD VII

Disciplina Controles personales Reglamentación Interna Ius variandi

Facultad de organización y dirección

Derecho del Empleador

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UNIDAD VII 1.- Deberes y derechos de las partes. Obligaciones de prestación y de conducta. Deberes comunes: solidaridad, colaboración y buena fe. 2.- Deberes del trabajador: prestación personal de servicios, puesta a disposición de la fuerza del trabajo, fidelidad, responsabilidad por daños. 3.- Deberes del empleador y correlativos derechos del trabajador: ocupación; condiciones de seguridad y dignas de labor; no discriminación, pago de la remuneración y gastos; resarcimiento de daños. Depósito de aportes y contribuciones de expedición de certificados; de contratación de seguro de vida a favor del trabajador, inventos del trabajador. 4.- Derechos del empleador: facultad de organización y dirección. «IUS VARIANDI». Facultades disciplinarias. Disposición de suspensiones. Adopción de sistemas de controles personales. Reglamentos internos.

7.1. Deberes y derechos de las partes La Ley de Contrato de Trabajo dedica un extenso capítulo, a partir del artículo 62, para precisar los derechos y los deberes de los protagonistas de la relación laboral. Existen lo que podemos denominar obligaciones "básicas para cada una de las partes: para el trabajador consiste en poner su fuerza de trabajo a disposición de su patrón y para el empleador el correlativo deber de dar ocupación adecuada y efectiva, y de pagar remuneración. Pero también se presentan otros derechos y otras obligaciones que analizaremos a continuación.

7.1.1. Obligaciones de prestación y de conducta La LCT ha recogido la idea de la empresa como una comunidad de personas en las que prevalecer el respeto mutuo y la dignidad del hombre en sí por su actividad creadora. Consecuentemente el débito laboral no se limita a un mero intercambio económico de prestaciones, sino que se exigen conductas encuadradas en un marco de solidaridad, colaboración y buena fe.

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7.1.2. Deberes comunes: solidaridad, colaboración y buena fe El maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez erige a la buena fe en principio rector de nuestra materia (cfr. «Los principios del Derecho del Trabajo», pág. 307). No compartimos la opinión del distinguido tratadista ya que creemos que es un principio común a todo el derecho, pero sí advertimos la trascendencia que tiene ese principio en las relaciones laborales que fundamentalmente son relaciones persona a persona. Dice Carlos Livellara en el Tratado dirigido por Antonio Vázquez Vialard (Tomo 3, pág. 606) que «la buena fe es una convicción íntima, de conciencia (aspecto subjetivo), que se debe traducir en un actuar sincero, leal, veraz, honesto, de acuerdo con la conciencia media (aspecto objetivo), con respecto a la otra parte del negocio jurídico, que en el contrato de trabajo por sus características de prolongarse en el tiempo e incorporar al trabajador a una comunidad de personas, presenta las notas calificantes de colaboración y solidaridad». Dado que la empresa implica la obtención de un logro común las partes deben colaborar, cooperar recíprocamente en la concreción de esa obra. La solidaridad implica la convicción de ser copartícipes de un proyecto común. Lamentablemente, las relaciones laborales en la Argentina transitan los andariveles de las cavernas, de la intolerancia. Si bien muchas veces los trabajadores ven a la empresa como un enemigo al que hay que destruir -lo que implica una actitud censurable- son los empleadores los principales responsables de esa fractura en la comunidad empresaria ya que -en general- sólo buscan obtener un lucro inmediato y desmedido de la empresa que dirigen.

7.2. Deberes del trabajador 7.2.1. Prestación personal de servicios, puesta a disposición de la fuerza del trabajo El contrato de trabajo -hemos señalado- pertenece al género de los intuitae personae, y la prestación del trabajo debe ser efectuada en forma personal por el trabajador.

7.2.2. Fidelidad Según De La Cueva (Derecho Mexicano del Trabajo, T.I., pág. 479) el deber de fidelidad consiste «en la obligación del trabajador de no ejecutar acto alguno que pueda redundar en perjuicio de los intereses de la empresa, no precisamente en la ejecución del trabajo, pues esto es motivo de otra obligación. Puede un trabajador cumplir satisfactoriamente el servicio y sin embargo dañar la posición de la patronal en el mercado».

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Actualmente en Europa existe un importantísimo juicio (seguramente de carácter no laboral) donde una empresa automotriz acusa de infidelidad a quien fuera su presidente y luego se trasladara -con todo su equipo- a otra empresa de la competencia.

7.2.3. Responsabilidad por daños La L.C.T., en su artículo 87, establece la responsabilidad del trabajador, sólo cuando este actúa con dolo o culpa grave, esto es cuando media una culpa calificada. Por otra parte en el artículo 86 se deja establecido que el trabajador no asume responsabilidad por el deterioro que sufran los útiles que se le provean derivados de un uso normal.

7.3. Deberes del empleador y correlativos derechos del trabajador 7.3.1. Ocupación Si bien el trabajador tiene la obligación de trabajar, también tiene el derecho de hacerlo; no olvidemos que la LCT constantemente recurre a la idea de la dignificación mediante el trabajo. Ello se corresponde a nuestra realidad cultural en la que se desprecia a quien no trabaja. El empleador se encuentra obligado a dar ocupación efectiva y adecuada al trabajador. No basta con que le pague la remuneración; la falta de dación de tareas aún en ese caso puede considerarse injuriosa para el trabajador y autorizarlo a considerarse en situación de despido.

7.3.2. Condiciones de seguridad y dignas de labor El deber de seguridad impuesto por el artículo 75 de la LCT ha tenido, a partir de dicha norma, un profuso desarrollo doctrinario recogido parcialmente por la jurisprudencia. Este artículo es un desarrollo directo del principio constitucional que nos habla de «condiciones dignas y equitativas de labor». La ley le impone al empleador nada menos que «tutelar la integridad sicofísica y la dignidad de los trabajadores». Esta norma encuentra su complemento en la Ley Nº 19587 de higiene y seguridad en el trabajo. Esta ley -aunque de carácter programático- alcanza su amplio desarrollo en su decreto reglamentario (359/79). La LCT en los artículos sucesivos (76 y 77) extiende ese deber de previsión o de protección al resarcimiento de los daños que el trabajador sufra en sus bienes como consecuencia del trabajo; y a que los alimentos y vivienda provista por el empleador sean sanos y adecuados. 237

7.3.3. No discriminación El artículo 81 de la LCT establece la obligación de igualdad de trato a todos los trabajadores, correlativa de la prohibición de hacer discriminaciones, estatuida en el artículo 17 de la misma norma. Este principio ha sido recogido en numerosos pactos de carácter universal. Particularmente la O.I.T. se ha ocupado del tema en sus Convenios Nº 100 y Nº 101. Por su parte la Constitución Nacional habla de la igualdad ante la ley (art. 16) y específicamente del principio de igual remuneración por igual tarea, receptado en el artículo 14 bis.

7.3.4. Pago de la remuneración y gastos En el artículo 74 se reitera la principal obligación del empleador: pagar la remuneración en los plazos y condiciones previstos por la ley. Parecería que esta reiteración resulta superflua ya que existe un título integro de la LCT dedicado a la tutela de la remuneración. El artículo 76 establece que el empleador debe reintegrar los gastos suplidos por el trabajador para el cumplimiento adecuado del trabajo.

7.3.5. Resarcimiento de daños El mismo artículo 76 dispone que el trabajador debe ser resarcido de los daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del trabajo. Advertimos que la ley habla de hecho «y» ocasión del trabajo, lo que no es correcto ya que se presentan hipótesis en las que no se está trabajando (hecho) pero en las que el trabajo se convierte en «ocasión» del daño, como sería el supuesto de que ingresen ladrones a la empresa que asalten al trabajador cuando éste está con un descanso dentro del establecimiento. La reparación de daños no comprende aquellos que igual se producirían con independencia del trabajo: desgaste de ropa y calzado, cuando no se suministra uniforme.

7.3.6. Depósito de aportes y contribuciones El artículo 80 impone al empleador la obligación de depositar los aportes y contribuciones que le correspondan efectuar tanto por obligaciones derivadas del régimen de

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seguridad social (jubilaciones, asignaciones familiares, obra social, etc.) como derivadas de las relaciones sindicales. Aunque el trabajador no es acreedor de los depósitos (nunca podría reclamar los aportes no efectuados), si puede sufrir los perjuicios derivados de tal incumplimiento, como ser: imposibilidad de jubilarse, falta de cobertura médica, etc.. La jurisprudencia y la doctrina han admitido que la falta de verificación de los referidos aportes faculta al trabajador a considerarse en situación de despido (previa intimación). También podría hacer uso de la «exceptio non adimpleti contractus» absteniéndose de prestar su débito laboral hasta tanto el empleador cumpla con sus obligaciones.

7.3.7. Expedición de certificados El mismo artículo 80 obliga al empleador a entregar certificado de trabajo al extinguirse la relación laboral. Existe coincidencia en que el patrón no puede colocar otras indicaciones que las taxativamente indicadas en el artículo, especialmente aquellas vinculadas a la causa del distracto y al concepto atribuido al trabajador. Los datos que pueden constar en el certificado son: fechas de ingreso y egreso, categoría del trabajador, remuneraciones percibidas y constancia de los aportes realizados. Aunque la norma sólo se refiere a la entrega de certificados a la extinción del contrato de trabajo, también se admite que se requieran los mismos por motivos razonables (gestión por vivienda, créditos, etc.), durante la vigencia del mismo. Por otra parte al extinguirse la relación laboral el trabajador también puede exigir el certificado de servicios y de cesación de servicios que establece la ley previsional. También puede solicitar el certificado para gestionar el seguro de desempleo cuando cumpla las condiciones para obtener el mismo.

7.3.8. Contratación de seguro de vida El Decreto 1567/74 dictado como consecuencia del acta de Compromiso Nacional celebrada entre la Confederación General del Trabajo (CGT) y Confederación General Empresaria (CGE) instituyó un seguro colectivo de vida obligatorio para todos los trabajadores comprendidos en la L.C.T.. Dicho decreto sufrió numerosas modificaciones, especialmente para actualizar el monto del beneficio que consiste en una suma fija.

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La contratación del seguro está a cargo exclusivo del empleador y la falta de concertación lo hará responsable en forma directa, frente a los causa habientes del trabajador. Este seguro es compatible con los otros beneficios establecidos en la legislación laboral y de seguridad social por causa de muerte del trabajador; y también con la contratación de otros seguros privados. Originariamente el beneficio alcanzaba también las situaciones de incapacidad absoluta y permanente, hoy sólo contempla el supuesto de muerte.

7.3.9. Inventos del trabajador Según Alfredo Ruprecht (Contratos de Trabajo, Ed. Lerner, pág. 133) la doctrina francesa distingue tres tipos de inventos: a) los de servicio donde el empleador cumple un papel esencial poniendo a disposición todos los recursos de la empresa para la búsqueda, orientación y control de los resultados; b) los ocasionales aplicables a los productos y a los medios de producción de la empresa en la que el trabajador se desempeña. Se supone que estos inventos son debidos a la sola iniciativa del empleado, que no tiene en su contrato laboral el objeto de desarrollar una actividad inventiva; y c) los libres, realizados por el empleado fuera de toda intervención del empresario y completamente extraños a la industria en que se desempeña. La LCT en su artículo 82 estableció el principio de que los inventos pertenecen al trabajador, pero establece una excepción que parecería excesivamente amplia ya que dispone que pertenecen al empresario «las invenciones o descubrimientos que deriven de los procedimientos industriales, métodos o instalaciones del establecimiento o de experimentaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados». Creemos que la norma no es suficientemente clara, y que el trabajador debería tener algún derecho sobre las invenciones que realice aunque sea mejorando las ya aplicadas en el establecimiento.

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Actividad Nº 1 a) Explique el contenido de los deberes comunes de la relación laboral. b) ¿Cuáles son las causas más comunes que provocan actitudes de infidelidad por parte de los empleados. c) A partir de su trabajo u otro que conozca, ejemplifique las condiciones de seguridad y dignas de labor. d) ¿Qué casos pueden considerarse de discriminación? e) Enumere las consecuencias que puede ocasionar la falta de aportes y contribuciones.

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7.4. Derechos del empleador 7.4.1. Facultad de organización y dirección Cuando nos referimos al Poder de Dirección del empleador resulta inexcusable recordar las «Reflexiones sobre Derecho y Poder» formuladas por Otto Kahn Freund, en sus conferencias para la Fundación Hamlyn en 1972, que nos servirán de guía en el análisis de esta problemática. Allí, luego de su impecable definición del Derecho como «técnica de regulación social», afirmaba que el Derecho es una fuerza de importancia secundaria en las relaciones humanas y, especialmente, en las relaciones laborales. Las leyes cumplen funciones secundarias en las relaciones de trabajo si se las compara con el impacto del mercado de trabajo (oferta y demanda) o con la creación espontánea de un poder social por parte de los trabajadores que sirva de contrapeso al de los empresarios. Como poder de contrapeso, los sindicatos son mucho más eficaces que lo hayan sido las leyes o que jamás puedan serlo. Dice Kahn Freund que el poder -la capacidad de dirigir realmente la conducta de otros- se encuentra desigualmente distribuido en cualquier sociedad. No puede existir sociedad alguna sin subordinación de algunos de sus miembros a otros, sin mando y obediencia, sin personas investidas de la facultad de dictar normas y de tomar decisiones. La potestad de determinar una línea política, de establecer normas y de tomar decisiones y asegurar su cumplimiento es un poder social. Las leyes pueden, en ocasiones, apoyarlo, restringirlo e, incluso, crearlo, pero las leyes no son la principal fuente de poder en la sociedad. El objetivo principal del derecho del trabajo es, pues, regular, reforzar y limitar el poder de los empresarios (management) y el poder de las organizaciones de trabajadores (organised labour).

7.4.2. «Ius Variandi» Se conoce como «ius variandi» la facultad del empleador de variar, dentro de ciertos límites, las modalidades originalmente establecidas de prestación de las tareas del trabajador. La mayoría de la doctrina (Alonso Olea, Cabanellas, Sala Franco, Plá Rodríguez, etc.) coinciden en que el ius variandi es una manifestación del poder de dirección del empleador. El artículo 66 de la LCT establece tres límites precisos a esta facultad excepcional del empleador, a saber: a) Razonabilidad: La empresa no puede disponer a su capricho la modificación de las condiciones de trabajo. Debe primar un criterio de funcionalidad, que excluya cualquier forma de arbitrariedad. El empleador debe estar en condiciones de demostrar que el cambio responde a necesidades objetivas de la empresa.

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b) No alteración esencial del contrato. ¿Qué es lo esencial del contrato de trabajo?: probablemente aquello que las partes han tenido en cuenta como sustancial al momento de celebrar la contratación: la remuneración, la jornada, la categoría laboral, el lugar de trabajo. c) No perjudicar material o moralmente al trabajador. El cambio que realice el empresario no puede afectar ni la persona ni los bienes del trabajador. Si la modificación dispuesta por el empleador afectara uno cualquiera de los tres aspectos arriba mencionados, sería considerado ilegal, facultando al trabajador a que se le restituyan las condiciones originariamente pactadas bajo apercibimiento de considerarse en situación de despido por culpa de la patronal. En ningún caso el ejercicio del ius variandi puede ser utilizado como sanción disciplinaria, según lo veda expresamente el artículo 69 de la LCT. Las sanciones disciplinarias tienen un régimen específico que veremos a continuación.

7.4.3. Facultades disciplinarias. Suspensiones El poder jerárquico del empleador comprende su facultad para disponer un régimen disciplinario tendiente a preservar el orden y la organización dentro de la empresa. Las sanciones que pueda recibir el trabajador encuentran su justificativo en la inobservancia de una norma de conducta establecida previamente y destinada a regir la relación laboral. La ley prohibe en forma expresa (art. 131 LCT) la posibilidad de aplicar multas al trabajador (práctica habitual hace unas décadas), por lo que las sanciones pueden consistir sólo en la suspensión sin goce de haberes que disponga el empleador (los llamados de atención y amonestaciones, sólo tienen un efecto moral y de antecedente para otras sanciones). Al igual que el ius variandi, la facultad disciplinaria tiene ciertos límites, a saber: a) Proporcionalidad. No se concibe que un pequeño incumplimiento sea castigado con una grave sanción. Ni la ley, ni los convenios colectivos establecen parámetros para medir esta proporcionalidad que está sujeta a diversas situaciones de hecho. b) Razonabilidad. La sanción debe fundarse en justa causa vinculada a un incumplimiento concreto del trabajador. c) Contemporaneidad. El plazo que medie entre el hecho y la sanción debe ser muy breve. Si el empleador no aplica la sanción en forma más o menos inmediata se entiende que ha consentido la falta, o bien que pretende utilizarla en forma de extorsión como una espada de Damocles sobre su empleado. Se admite que el

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empresario pueda realizar una investigación, pero la instrucción del sumario también debe ajustarse a un procedimiento rápido. En mi criterio ninguna investigación puede demorar a más de 30 días, y a falta de ella el empresario no puede demorar más de una semana su decisión. Se entiende que en la gran empresa puede existir una mayor demora por los mecanismos propios que conforman la toma de decisión. d) Por escrito. La sanción debe ser notificada por escrito, pues ello garantiza las posibilidades de defensa del trabajador. En la redacción originaria de la Ley 20744 (antes de su modificación por la dictadura militar en 1976), se establecía que el empleador tenía obligación de «oír» a su trabajador antes de aplicarle una sanción. Lamentablemente este sano principio no fue restablecido al texto de la Ley laboral. e) non bis in idem. Como ocurre en el derecho penal, no es posible que un mismo hecho genere más de una sanción. Es frecuente que el empleador aplique inicialmente una suspensión y luego resuelva transformarlo en despido, con lo que se está vulnerando el referido principio.

7.4.4. Adopción de sistemas de controles personales Los artículos 70, 71 y 72 reglamentan los sistemas de control personal que generalmente se establecen en los lugares de salida de los trabajadores. La normativa se preocupa para salvaguardar la dignidad del trabajador sin menoscabo de garantizar la legítima facultad otorgada al empleador para que tome recaudos sobre los bienes que mantiene en el establecimiento. Esta facultad del empleador conlleva la obligación del empleado de someterse a los registros respectivos. La jurisprudencia ha considerado que un trabajador que ha violado el control de salida incurre en justa causal de despido, ya que ello no sólo provoca fundadas sospechas sobre su conducta, sino que pone en peligro la estructura empresaria al afectar su orden interno. (CNAT, Sala VI, 23/8/77, IL, 1978-868).

7.4.5. Reglamentos internos o de empresa La legislación laboral no prohibe, pero tampoco admite en forma expresa la existencia de reglamentos internos dictados por el empleador. Sin embargo, ha sido pacíficamente admitida la facultad patronal de dictar normas internas subordinadas a las normas superiores que rigen el contrato de trabajo. Como señala Fernández Madrid (Tratado..., T.I. pág. 424) «El reglamento de empresa desempeña la función de la ley interna que tipifica, dándole estabilidad a una serie de

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condiciones de trabajo». Estas reglamentaciones en general son rechazadas por los representantes gremiales, especialmente por emanar unilateralmente de la empresa. Aunque compartimos la crítica en cuanto a la génesis de las reglamentaciones, entendemos que en muchos casos permite al trabajador tener una mayor certeza en cuanto a la conducta esperada por parte de su empleador. El mismo autor destaca el carácter normativo de estos instrumentos ya que se dirige indistintamente a todos los trabajadores presentes y futuros de la empresa, y su contenido no se agota en una única aplicación sino que es capaz de dar lugar a aplicaciones nuevas en un gran número de casos futuros e indeterminados. Debe aclararse que el contrato de trabajo está integrado por ciertos aspectos del reglamento de empresa (jornada, salarios, categoría concreta atribuida, ubicación escalafonaria) que aún cuando no estén expresamente pactados en el contrato (si ha sido dado por escrito) se encuentran incorporados a él en la medida en que el trabajador haya tenido noticia de dicho reglamento.

a) CONCEPTO El reglamento de empresa es, fundamentalmente, un ordenamiento dictado por el empresario para organizar el trabajo en la empresa de acuerdo con sus necesidades particulares, fijando las conductas exigibles al personal y determinando obligaciones propias, dentro del marco de la ley, del convenio colectivo y de los contratos individuales anteriores. El dictado del reglamento interior es parte de lo que se ha denominado poder legislativo empresarial. La tesis tradicional de distinción entre el poder reglamentario y de dirección se centra, no en el contenido propio de cada uno de estos poderes, sino en su vehículo de expresión. El reglamento de empresa desempeña la función de ley interna que tipifica, dándole estabilidad a una serie de condiciones de trabajo. Desde un punto de vista, exterioriza el poder de dirección del empresario que le surge del contrato de trabajo. Se aproxima así a un contrato de adhesión, unilateral en su origen y autolimitativo del poder del que emana. Desde otro ángulo, adapta a las particularidades del medio de cada empresa la regulación general de las condiciones de trabajo. El reglamento surge entonces como una explicación del poder de dirección del empresario y de su poder disciplinario, y pasa a representar en un documento la organización de la empresa misma. La temática del reglamento podría ser recogida en una norma de jerarquía superior como la convención colectiva, o motivar un acuerdo de empresa, con la representación del personal, en cuyo caso se le aplicarán las disposiciones que correspondan a su especie.

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b) CARACTER NORMATIVO Su carácter normativo surge claro en atención a que se dirige indistintamente a todos los trabajadores presentes y futuros de la empresa. Como acto reglamentario posee generalidad, porque su contenido no se agota en una única aplicación sino que es capaz de dar lugar a aplicaciones nuevas en un gran número de casos futuros e indeterminados.

c) AJUSTE A NORMAS SUPERIORES Y PREVALECIENTES Las disposiciones respectivas serán válidas en la medida en que se ajusten a las normas de jerarquía superior (L.C.C.) y no alteren los derechos de los trabajadores originados en sus contratos individuales de trabajo. Sobre esta última cuestión aclaramos que la modificación contractual siempre requiere la conformidad del interesado, salvo que se dé un supuesto de ejercicio legítimo del "jus variandi" por parte del principal (art. 66 - L.C.T.).

d) CARACTER FUNCIONAL DE LAS DISPOSICIONES REGLAMENTARIAS El reglamento debe satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa. Es decir, que la norma prevista debe tener en cuenta una realidad acorde con el funcionamiento de la empresa y con sus necesidades. De ahí que, como principio, quede excluida la validez de las disposiciones caprichosas, infundadas y superfluas (arts. 65 y 68 - L.C.T.). A la vez la necesidad de la empresa debe contemplar la dignididad del trabajador (arts. 65, 66 y 68 - L.C.T.), especialmente con la imposición de controles de salida (art. 70 - L.C.T.; quedan igualmente excluidas la legitimidad de las cláusulas que so pretexto de exigencias funcionales de la empresa sean lesivas a la dignidad del trabajador (arts. 65 y 68 - L.C .T.). Esta idea de funcionalidad y de utilidad, que debe presidir todo acto de ejercicio del poder de dirección, debe responder, como se señaló más arriba, a una realidad concreta existente al tiempo de la imposición al trabajador del contenido del reglamento. Así, si se prevé que los dependientes deben aceptar el desplazamiento a otro lugar de trabajo, ello será aceptable en la medida en que la empresa tenga otros establecimientos y que la naturaleza del trabajo justifique la rotación anticipada. Del mismo modo si se dispone que el trabajador debe aceptar trabajos en horarios rotativos, o por turnos, y cambios a distintos ciclos horarios, la posibilidad de exigir el cumplimiento de las cláusula reglamentaria ha de depender de las modalidades contractuales a que, además, esté sujeto el trabajo de que se trate y de las necesidades técnicas que lo justifiquen. Los problemas más arduos son relativos a la legitimidad de los regímenes de disciplina laboral.

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A este respecto, si la naturaleza del trabajo está en consonancia con la medida adoptada no hay duda acerca de que el trabajador está obligado a cumplir la orden de el empresario, por ejemplo, si se dispone que no se debe fumar en un lugar donde se almacenan combustibles, incluso cuando no medie absoluta necesidad, pero sea aconsejable adoptar ciertas medidas de precaución. Cierto tipo de restricciones como el rasurarse la barba deben resultar exigibles por la modalidad de la tarea y no por mero capricho del empleador. En cambio, cuando el empresario ordena o prohibe la realización de ciertos actos sin que su decisión se funde en el mantenimiento de la disciplina de la empresa, el trabajador podrá oponerse a las medidas adoptadas si suponen una reducción innecesaria del ámbito de su libertad personal o entrañan una auténtica desviación de poder. Es posible que las medidas, sin dejar de ser útiles, lleguen a vejar al trabajador. La cuestión se ha planteado con respecto a los controles de salida y, sin perjuicio del respeto a la dignidad del trabajador a que alude el artículo 70 de la ley de contrato de trabajo, la rigurosidad del control ha de depender de la naturaleza de la actividad del principal.

e) INCORPORACIÓN AL CONTRATO INDIVIDUAL El reglamento suele tener una parte referida a los aspectos técnicos y económicos de la organización del trabajo (especificación de las operaciones a realizar en cada unidad de trabajo, la instrucción sobre el uso o manejo de medios, máquinas e instrumentos del trabajo, la clasificación de los puestos de trabajo, el régimen de ascensos, el escalafonamiento), otra referida al régimen disciplinario (obligaciones de aseo, de puntualidad, reglamentación del sistema de avisos y control en casos de enfermedad, prohibiciones de fumar, determinación de las modalidades del control de salida) y otra que puede concretar modalidades del salario (bonificaciones u otros beneficios) y de la jornada (extensión y turnos). De esta normativa sólo pasan al contrato individual, con el carácter de cláusulas no derogables sino por acuerdo de partes, las relativas al núcleo del contrato (jornada y salarios, categoría concreta atribuida, ubicación escalafonaria). En cambio, queda fuera del contrato y son derogables unilateralmente las normas de organización técnica, económica y disciplinaria del establecimiento.

f) CLAUSULAS SOBRE DESPIDO VIOLATORIAS DE LA LEY En los casos de reglamentos internos dictados por el empleador la gravedad de la falta que autoriza el despido no surge de lo que establece el reglamento, sino de la apreciación que haga el juez de la injuria.

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g) MODIFICACIONES CONTRACTUALES El empleador puede, a través de los reglamentos internos, favorecer el logro de los objetivos de la empresa, en cualquier momento del desarrollo del contrato laboral, siempre que ello no importe novación en las condiciones expresas o implícitas que convinieron las partes.

JURISPRUDENCIA Razonabilidad de sus normas En un caso en que se impuso en términos generales a los trabajadores la obligación de afeitarse, rasurarse la barba y usar el cabello corto, la empresa argumentó que sólo a ella le corresponde determinar cuáles serán las modalidades de la prestación, debiendo para ello evaluar los distintos aspectos que hacen a la imagen de sus agentes, señalándose que toda disposición que emane del poder de dirección tiene por límite la razonabilidad. Una de las partes no puede someter a la otra a su antojo o capricho, ni de este modo determinar el comportamiento de la otra (C.N.Trab. - Sala II - 16/11/78 L.T. - T. XXVII-A - pág. 168). Facultades de organización y respecto de derechos personalísimos. Si la trabajadora al tiempo de contratación se obligó a usar polleras no pudo por su sola decisión desconocer dicha obligación vistiendo pantalones (C.N.Trab. - Sala III 29/9/77 - L.T. T.XXVI-B - pág. 1094). Si el empleador tiene el derecho de organizar la explotación, nada impide que para contratar a un empleado disponga que éste cumpla con ciertos requisitos: sexo, edad, título o se someta a determinadas condiciones de trabajo, horario, modo de realizarlo, forma de vestir, etc.. Una vez pactadas esas condiciones, en la medida en que no afecten un derecho personalísimo, no pueden ser revisadas judicialmente ("Draganseuk, Elena J. c/A.C. Taquini y Cía" - C.N.Trab. - Sala III - 29/9/77 - L.T. - T.XXVI-B - pág. 1094).

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Actividad Nº 2

a) Explique el concepto de ius variandi y exponga los límites de su implementación. b) Analice críticamente y en forma general, el régimen disciplinario que impera en la mayoría de los empleos.

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MODELO DE REGLAMENTO INTERNO EMPRESA EL SALTEÑO S.A. NORMAS GENERALES DE LA EMPRESA

I) DISPOSICIONES BÁSICAS Art. 1º: El personal que ingrese a la empresa se rige por las normas del derecho laboral contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo, demás leyes laborales, de la actividad y el presente reglamento y las órdenes e instrucciones que impartan los superiores jerárquicos. Art. 2º: Las obligaciones y disposiciones de este Reglamento tienen carácter "contractual" y su incumplimiento por parte del trabajador puede revestir gravedad suficiente según las circunstancias para provocar la rescisión con justa causa del Contrato de Trabajo.

II) OBLIGACIONES GENERALES Art. 3º: Los empleados se encuentran obligados a realizar eficientemente las tareas que se le asignen, conforme la naturaleza y características de la actividad. Se considerarán parte de este Reglamento las Circulares, Memorandums, Notas y toda otra comunicación escrita realizada por los jefes o gerentes respectivos. También se considerarán tales las órdenes o instrucciones verbales, cuando por sus características fuera habitual impartirlas de tal forma o cuando razones de urgencia impidan hacerlo por escrito. Art. 4º: Aparte de observar las normas generales de disciplina, educación y respecto recíprocos que hacen posible la buena y agradable convivencia, el personal deberá cumplir estrictamente las siguientes disposiciones con buena fe y espíritu de colaboración.

ESTÁ TERMINANTEMENTE PROHIBIDO a) La introducción y tenencia de armas, estupefacientes y bebidas alcohólicas en el establecimiento. b) Ejercer cualquier presión sobre el personal para obstaculizar la libertad de trabajo. c) Provocar, facilitar o participar en polémicas o discusiones sobre política, religión y otros temas que pudieran perturbar el orden que debe existir en la empresa. d) Destruir o averiar afiches o comunicados colocados por orden de la administración o realizarles inscripciones. e) Convocar o participar de reuniones no autorizadas o causar desórdenes de cualquier naturaleza.

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f) Faltar el respeto, desobedecer y/o insubordinarse a jefes, encargados y personal superior. g) Introducir al establecimiento personas ajenas a la Empresa. h) Reducir voluntaria o negligente la producción. i) Atender o realizar llamados telefónicos en horas de trabajo. j) Fumar en horas o lugares no autorizados. k) Dormir durante el horario de trabajo o ingresar al establecimiento en estado de ebriedad. l) Conversar o leer durante horas de trabajo o distraer la atención de sus compañeros. ll) Efectuar inscripciones o dibujos de cualquier orden que sean sobre muebles o inmuebles de propiedad de la empresa. m) Proferir insultos, amenazas o reñir dentro del establecimiento. n) Utilizar objetos útiles, instrumentos, etc., de propiedad de la empresa para el uso personal o de un tercero, o realizar trabajos sobre elementos ajenos a la empresa sin autorización. ñ) Demorar o dilatar injustificadamente un trabajo. o) Iniciar o circular colectas o suscripciones, vender mercaderías o distribuir panfletos de cualquier naturaleza sin autorización previa. p) Dejar de informar a sus superiores sobre cualquier acto perjudicial a los intereses de la empresa del que tuviere conocimiento. q) Tratar en forma descortés al público, o hacer públicamente comentarios contra la empresa, contra otras empresas o contra las autoridades de contralor. r) Derrochar los elementos que se utilicen en la empresa, en especial electricidad, teléfono, combustible, papelería, etc..

III) OTRAS OBLIGACIONES Art. 5º: Todo el personal se encuentra obligado a completar las planillas o realizar las anotaciones o registraciones que la empresa exija para su mejor desenvolvimiento administrativo. La negativa a ello o el producir alteraciones borrados, sobreescritos, inutilización, etc., se considerará falta gravísima. Art. 6º: No se permitirá la formación de grupos que no respondan a las necesidades del trabajo. Cada persona debe tratar directamente sus propios asuntos con la autoridad que corresponda sin valerse de intermediarios. Art. 7º: Todo el personal estará obligado a realizar tareas distintas a las habituales cuando así lo disponga el jefe superior mientras aquellas no revistan carácter de injuriosas. El personal podrá ser cambiado de una sección a otra o enviado fuera del establecimiento de acuerdo a las necesidades del trabajo y a las disposiciones legales correspondientes. Art. 8º: El personal administrativo y quienes tengan contacto con el público debe concurrir en perfecto estado de aseo personal y con el uniforme provisto por la empresa.

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Art. 8º bis: El personal que maneje dinero, valores u otra documentación debe rendir cuenta inmediata de los mismos; considerándose falta gravísima su retención por cualquier motivo. Art. 9º: Debe comunicarse a la administración de todo cambio de domicilio y/o teléfono. El domicilio últimamente denunciado es el único que se tomará en cuenta a todos los fines. También deberá informarse todo cambio en los datos personales o familiares declarados al ingresar.

VI) ASISTENCIA - HORARIOS Y PERMISOS Art. 10º: Todo el personal se obliga a ajustar su asistencia a los horarios que la administración tiene establecidos o a los que pudiera establecer según las necesidades de trabajo y las disposiciones legales vigentes. Art. 11º: Todas las personas deben encontrarse en sus puestos de trabajo y listos para iniciarlo a la hora exacta que le corresponda y no deben abandonarlo hasta la terminación. Todo abandono deberá estar justificado por razones de servicios, fuerza mayor o autorización del jefe respectivo. Art. 12º: Se debe la prestación de servicios extraordinarios cuando sean requeridos. Pero es pasible de sanción el trabajo en horas extraordinarias cuando estas no hubieren sido requeridas o autorizadas. También son consideradas faltas graves el atraso en la hora de entrada y adelanto a la hora de salida sin autorización. Art. 12º bis: La empresa podrá modificar los diagramas de tráfico o los horarios administrativos o de taller fundándose discriminación ni resulte injurioso para el empleado. Art. 13º: El personal que por razones especiales debe faltar a su trabajo, solicitará el correspondiente permiso por escrito a la administración, quien podrá otorgarlo o negarlo de acuerdo a las circunstancias. En idéntica forma se procederá con los permisos de salida antes de finalizar la jornada. Los primeros deberán solicitarse con un día de anticipación y los segundos en la primera hora de trabajo. Con posterioridad a estos términos no se dará curso a ningún pedido salvo caso de fuerza mayor. Art. 14º: El simple permiso de inasistencia no exime de responsabilidad y deberá ser suficientemente justificado para evitar sanciones. La falta de asistencia durante 48 horas consecutivas, sin permiso o justificación, será considerada como abandono voluntario de trabajo, sin necesidad de interpelación previa.

V) ENFERMEDADES Y ACCIDENTES Art. 15º: Todo miembro del personal deberá someterse en cualquier momento a los exámenes y verificaciones médicas que la administración disponga en forma individual

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o colectiva ya sea en cumplimiento de disposiciones legales o por propia determinación de la administración. Art. 16º: En caso de inasistencia por enfermedad inculpable el trabajador está en la obligación de comunicarlo antes de la primera hora del horario de trabajo establecido, debiendo permanecer en su domicilio o comunicar de inmediato cualquier traslado a efecto de que la empresa pueda comprobar su enfermedad. Art. 17º: Vencida la autorización otorgada por el médico de la empresa el enfermo que no estuviera en condiciones de concurrir al trabajo dará nuevamente aviso de acuerdo a las disposiciones precedentes para que la administración efectúe los controles correspondientes. Art. 18º: Todo dependiente que en el desempeño de sus funciones sufriera accidente aún cuando éste sea de carácter leve, deberá comunicarlo sin dilación a su jefe inmediato quien tomará los recaudos correspondientes.

VI) ENTRADA Y SALIDA DEL ESTABLECIMIENTO

TARJETAS: Art. 19º: Toda entrada y salida del establecimiento obliga a marcar tarjeta en forma manual o mediante el aparato automático destinado a tal fin. Será pasible de sanción toda llegada tarde que exceda de 5 minutos con un máximo de 2 en el mes. Excedida esa tolerancia además la empresa se reserva el derecho de permitir o negar la entrada sin perjuicio de las sanciones correspondientes. Art. 20º: Se considerará falta grave inclusive causa de despido marcar o hacer marcar la tarjeta de o por otra persona. Así como también adulterar, borrar, sobreescribir, perder o inutilizar la misma. Art. 21º: El personal debe firmar ineludiblemente su tarjeta de horarios el último día del mes prestando conformidad a la misma o advirtiendo cualquier error o diferencia producida.

VII) CONTROLES Art. 22º: El personal está obligado a someterse a los controles que disponga la empresa, ya sea al ingreso, egreso o en el interior del establecimiento. No es permitido el ingreso al establecimiento de elementos extraños al trabajo (bolsos, etc., salvo expresa autorización). El personal que intentara retirar elementos de la empresa sin autorización del jefe respectivo (aún cuando fueran elementos a su cargo), podrá incurrir en justa causa de despido.

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VIII) SANCIONES Art. 23ª: El personal que hubiera infringido normas establecidas por la Administración será invitado a formular descargo por escrito sobre dicha circunstancia. El negarse a realizar el descargo será considerado acto de indisciplina y tendrá como consecuencia que se den por ciertos los hechos imputados y por consiguiente la existencia de la infracción. Art. 24º: Según la gravedad o complejidad del caso la Administración podrá disponer la iniciación de un sumario a fin de recabar los datos e informes que aseguren la justicia de la decisión final. También podrá disponer la suspensión del empleado durante el lapso necesario para la sustanciación del mencionado sumario. Dicha suspensión no excederá los 30 días salvo que exista pendiente proceso contra el empleado en sede penal. Art. 25º: El personal que infrinja las normas disciplinarias de la empresa podrá ser sancionado con apercibimiento, suspensión o despido según la gravedad de la falta cometida.

IX) CONSIDERACIONES FINALES Art. 26º: Las características de nuestra empresa que cumple un servicio público, lo que implica mayores responsabilidades hacia nuestros clientes y hacia los organismos de contralor, nos impone un cumplimiento estricto de las normas de disciplina previstas en este reglamento. Pero debemos tomar conciencia de que ese orden servirá para la buena marcha de la empresa que en definitiva permitirá el progreso de cada uno de quienes la integramos. Por la presente me notifico del contenido del presente Reglamento Funcional de la Empresa, el cual me comprometo a cumplir, recibiendo de conformidad copia del mismo. -----En la ciudad de Salta, a los ..... días del mes de ............. del año .........., se firma para constancia:-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

JURISPRUDENCIA SOBRE DEBERES DEL TRABAJAR Deberes de diligencia y colaboración 1.- El art. 84 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1986-238) establece a cargo del trabajador los deberes de diligencia y colaboración.

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2.- Diligente es el comportamiento del trabajador-deudor que permite al empleadoracreedor la obtención de la utilización que tuvo en vista al contratar. 3.- La diligencia debe ser entendida como un comportamiento del trabajador que satisface, en el marco de la ley y del contrato, el interés del empleador. 4.- Los conceptos diligencia y colaboración son conceptos distintos pero, su conexión es tan íntima que pueden considerarse como aspectos de una misma obligación, ya que no se puede concebir uno sin el complemento del otro y es por medio de la diligencia como se muestra el espíritu de colaboración del trabajador. 5.- Actuar diligentemente equivale a prestar el trabajo con el interés que suele ponerse en los asuntos propios, poniendo toda la atención, preocupación y dedicación adecuada a la tarea a realizar. 6.- Colaborar representa adoptar una actitud más explícita de cooperación con la empresa explícita de cooperación con la empresa, realizando todos los actos que tienden a la protección de sus intereses. 7.- Cuando se desempeñan funciones jerárquicas y se cuenta con una extensa antigüedad al servicio de una organización empresaria, se crea una obligación de conducta, resultando mayor el deber de obrar con prudencia, fidelidad, buena fe, diligencia y cooperación.

CNTrab., sala VIII, agosto 30-996. - fuentes, Juan C. c. Corporación Cementera Argentina S.A. Corcemar S.A.. Buenos Aires, agosto 30 de 1996. El doctor Arcal dijo: Apela la parte actora la sentencia de grado -que hizo lugar parcialmente a las pretensiones articuladas en el escrito de inicio- a tenor de las motivaciones inscriptas en su memoria de fs. 266/267, en donde se agravia, en concreto, por cuanto la a quo considera la naturaleza no remuneratoria la prestación consistente en la entrega mensual de Luncheon Cheks, criterio con el cual discrepa conforme las argumentaciones que introduce en la presentación de tratamiento. Dentro del mismo planteo, por derecho propio, la conducción letrada de la demandante reputa reducidos los honorarios fijados a su favor. Recurre también la parte demandada, a fs. 295/302. Dirige su embate a cuestionar que la juez de grado estime justificada la medida rescisoria indirectamente dispuesta por la contraria, en base a lo que califica como un desacertado encuadre de la cuestión sometida a conocimiento, en tanto -sostiene- ha quedado demostrado que intentó por todos los medios a su alcance mantener la vigencia del vínculo contractual.

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Por razones de índole metodológica me abocaré de comienzo al análisis de la disidencia vertida por la accionada, la cual, adelanto, habrá de alcanzar el andamiento al que ésta aspira. Corolario inevitable de ello será la revocatoria del pronunciamiento objetado. A fin de delinear adecuadamente los contornos fácticos de la controversia, observo que el intercambio telegráfico habido entre las partes ha quedado reconocido íntegramente en autos. Encuentro así que, desde un principio, el demandante adujo una serie de injurias derivadas de la venta del establecimiento sito en la localidad de Pipinas, provincia de Buenos Aires, a la firma Loma Negra S.A., consistentes principalmente en la falta de adjudicación de tareas, con la consiguiente inactividad, alegando asimismo la configuración de maniobras dilatorias tendientes a perjudicarlo patrimonialmente en razón de la próxima entrada en vigencia de la ley 24.013 (DT, 1991-B, 2333). Advierto también que la requerida contestó oportunamente todas y cada una de las comunicaciones remitidas por aquél, ratificando su categoría laboral y remuneraciones y "con jornada normal de trabajo para realizar tareas que se le notificarán por vía jerárquica" (telegrama 109 del 6/12/91), encomendando "actuación como enlace técnico nuestra empresa en tareas su especialidad con nuevas autoridades planta industrial" y haciendo saber tanto su dependencia jerárquica hasta el momento indicado como el otorgamiento del período vacacional (telegrama 225 del 11/12/91), eximiéndolo de prestar tareas con percepción de haberes en razón de la postura asumida, hasta su reubicación definitiva (telegrama 174 del 1612/91) y señalando que el mismo no se encontraba dentro del personal transferido junto con la planta de Pipinas (telegrama 157 del 9/12/91). (Al respecto, ver fs. 39/42 del sobre de prueba que obra agregado por cuerda). Aparece así más que evidente que en ningún momento de la empleadora incurrió en la negativa de tareas imputada por el accionante. Menos aún se ha demostrado que sumiera a éste en una situación de inactividad intolerable en función de su cargo, antigüedad y ubicación dentro de la organización empresaria. Por el contrario, otorgó al mismo una tarea de suma importancia -quizá una de las más trascendentes- cual es la de enlace técnico, quedado a disposición de la firma compradora para brindar cualquier explicación y asesoramiento respecto del desarrollo y funcionamiento del área a su cargo, durante un período más que razonable y perfectamente definido. No lo entendió de tal manera el reclamante, quien, no obstante reconocer expresamente la magnitud de la transferencia operada y perfeccionada entre los días 8 y 9 de noviembre del año 1991, comenzó casi de inmediato a cursar sus intimaciones de la forma antes descripta. Memoro entonces que el art. 84 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) establece a cargo del trabajador los deberes de diligencia y colaboración: Dice el doctor Vázquez Vialard, en su obra "Tratado de Derecho del Trabajo" (t. 3, p. 612 y sigtes.), citando a Monzón que "diligente es el comportamiento del trabajador-deudor que permite al empleador-acreedor la obtención de la utilización que tuvo en vista al contratar" y la diligencia debe ser entendida "como un comportamiento del trabajador que satisface

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en el marco de la ley y del contrato, el interés del empleador". Agrega el autor de la obra mencionada, al analizar tales deberes, que "si bien son conceptos distintos, su conexión es tan íntima, que pueden considerarse como aspectos de una misma obligación, ya que no se puede concebir uno sin el complemento del otro y es por medio de la diligencia, como se muestra el espíritu de colaboración del trabajador..., actuar diligentemente equivale a prestar el trabajo con el interés que suele ponerse en los asuntos propios, poniendo toda la atención, preocupación y dedicación adecuada a la tarea a realizar. En cambio, colaborar representa adoptar una actitud más explícita de cooperación con la empresa realizando todos los actos que tienden a la protección de sus intereses...". Me he permitido reseñar en apretada síntesis los conceptos antes transcriptos, en tanto el comportamiento del actor aparece manifiestamente contrario a los preceptos allí enunciados. Obvio parece remarcar que cuando se desempeñan funciones jerárquicas, cuando se cuenta con una más que extensa antigüedad al servicio de una organización empresaria, se crea una obligación de conducta, resultando mayor el deber de obrar con prudencia, fidelidad, buena fe, diligencia y cooperación. Sentado ello, es mi parecer que la actitud asumida por el dependiente -quien, reitero, en lugar de obrar diligentemente de acuerdo con la índole e importancia de la tarea encomendada, prefirió dar inmediato inicio a sus inmotivados reclamos telegráficosmal puede ser convalidada mediante un pronunciamiento judicial favorable. Nótese que el mismo no se detiene hasta llegar a la confección de las actas de comprobación que lucen agregadas a fs. 104/106 y fs. 107/109 -cuya autenticidad se desprende del informe de fs. 110- no obstante habérsele notificado en forma previa y de manera fehaciente que no se hallaba dentro del personal transferido a la firma Loma Negra S.A. (ver nuevamente telegrama 157 del 9/12/91). Si bien tales instrumentos carecen de toda relevancia a los fines pretendidos, demuestran claramente el afán del demandante por prefabricar una situación injuriosa justificativa de la disolución del vínculo laboral. Por otra parte, estimo que la alegación de las ya referidas maniobras dilatorias tendientes a perjudicarlo patrimonialmente no pasa de ser una mera manifestación que no excede del terreno de lo puramente subjetivo, pues no puede válidamente afirmarse, sin ningún elemento idóneo de convicción, que quien se comportó durante el decurso de la relación de manera intachable -el demandante no denuncia ningún incumplimiento anterior al que motiva el distracto- fuera a obrar en forma tan censurable. Ello obsta a una mayor elaboración sobre el punto, por lo que no me extenderé en argumentaciones innecesarias. En síntesis, partiendo de las premisas precedentemente apuntadas, soy de la opinión que corresponde revocar la sentencia dictada, debiendo rechazarse en lo principal, esto es, el reclamo por indemnización por antigüedad, indemnización substitutiva de preaviso e integración mes de despido, la acción entablada, que prosperará únicamente por la suma de $ 4.231,41.- a la que se arriba de deducir de la cantidad otorgada en concepto de sueldo anual complementario proporcional $ 2.300.- haberes mes de diciembre de 1991 ($ 2.819.-) y vacaciones no gozadas ($ 5.581,33.-) -todo lo cual ha llegado firma a esta alzada- la que consta abonada a fs. 31 ($ 6.468,92.- y a la que se

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adicionarán intereses de conformidad con las pautas establecidas en origen, que también han llegado firmes a esta instancia. En virtud de lo normado por el art. 279 del Cod. Procesal se dejará sin efecto lo establecido en grado sobre costas y honorarios, atento lo cual el tratamiento de las cuestiones introducidas sobre el tema deviene manifiestamente inoficioso. Resulta también irrelevante analizar el cuestionamiento vertido en torno a la declaración de rebeldía en los términos del art. 86 de la ley orgánica, toda vez que, sin detenerse a investigar si el dictado de tal resolución ha sido o no ajustado a derecho, es evidente que los alcances presuncionales de dicha situación procesal han quedado plenamente desvirtuados en la especie. Diré finalmente que, a mi ver, la disconformidad planteada por la reclamante no reúne, en modo alguno, los requisitos que para esta actuación reclama ineludiblemente la directiva emanada del art. 116, párr. 2º, del citado cuerpo normativo, en orden a una crítica concreta y razonada de las partes de la resolución que se conceptúan erróneas, que la pieza de marrar no revela ni aún examinada con un criterio amplio de admisibilidad formal recursiva que, de ordinario, es sostenido por esta sala. Por ello, considero que corresponde declarar desierto el mencionado planteo recursivo.

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259 DESCANSO DIARIO DESCANSO SEMANAL

Feriados Nacionales y provinciales Determinación Prohibición de trabajo Pago

Derecho del Empleador

Concepto Medicina preventiva Exámenes preocupacionales y periódicos Régimen Legal

SEGURIDAD E HIGIENE

UNIDAD VIII

Plazos Requisitos Otorgamiento Retribución Acumulación fraccionamiento

Indemnización Licencias especiales

DESCANSO ANUAL

Jornada Normal Jornada Mixta y horarios nocturnos Trabajo insalubre Régimen de descanso Régimen especiales

JORNADAS DE TRABAJO

Competencias Nacionales y Provinciales Convención de Washington Legislación Argentina

DIAGRAMA DE CONTENIDOS

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UNIDAD VIII 1.- Jornada de trabajo. Competencia nacional y provincial. a) generalidades: convención de Washington. Legislación Argentina. b) Jornada normal: extensión, excepciones, horas extraordinarias; trabajo por equipo. c) jornada mixta y horarios nocturnos; d) trabajo insalubre: declaración de insalubridad, recursos, limitación de la jornada; e) Régimen de descansos; f) Regímenes especiales. 2.- Feriados nacionales y días no laborales. Feriados Provinciales. Determinación. Prohibición de trabajo. Pago. 3.- Descanso anual. Plazos; requisitos; oportunidad para su otorgamiento; retribución, acumulación-fraccionamiento, indemnización. Licencias especiales: enumeración, plazos, requisitos específicos. 4.- Seguridad e higiene en el trabajo. Concepto. Medicina preventiva; exámenes preocupacionales y periódicos. Régimen legal.

DESCANSO DEL TRABAJADOR

CONCEPTO

Pausas o interrupciones en el Trabajo

(Aspecto PASIVO de la Duración del Trabajo)

CLASES

FINALIDAD

- Descanso intermedio entre dos medias jornadas del día 1) DURANTE LA - Descansos cortos en el transcurso de la jornada diaria JORNADA Descansos cortos para tomar (modalidades) alimentos - Descanso intermedio bastante largo en la jornada de verano

Reposición

2) ENTRE LAS JORNADAS

Concepto Fines

3) SEMANAL

Caracteres

Extensión

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Carácter Fisiológico Carácter Familiar Carácter Social y Cultural El descanso es semanal Obligatorio ambas partes Necesidad humana Aplica a todo tipo de actividad ocupacional Obligación de orden público Duración mínimica de 24 hs.

4) ANUAL 5) DIAS FERIADOS 6) LICENCIAS ESPECIALES

8.1. Jornada de Trabajo. Introducción General La jornada de trabajo y su complemento temporal, el descanso son dos de los institutos vitales del derecho individual del trabajo, y están ligados a las más caras reivindicaciones del hombre que trabaja en relación de dependencia. Desde la visión primaria del día calendario, el hombre podría llegar a requerir 8 horas diarias de labor, 8 horas de interrelaciones sociales, y finalmente 8 horas de descanso. En países en vías de desarrollo el tiempo útil laboral invade al tiempo de esparcimiento y al de reposo. En países desarrollados, el tiempo de trabajo disminuye, no tanto en la jornada diaria sino en la semanal.

8.1.1. Ubicación de la Jornada y los descansos dentro del derecho Individual de Trabajo La L.C.T. como la ley 11.544 sustentan la autonomía, que responde más a un marco referencial y custodio del interés individual, y en salvaguarda de valores como moral, la salud, la familia, etc..

La jornada de trabajo es lo que podemos denominar el continente del contrato, ya que es el lapso dentro del cual se desenvuelve la relación, mientras que las condiciones de trabajo son una suerte de contenido específico en las cuales se ejecuta el trabajo.

8.1.2. Fundamentos de la limitación de la Jornada.

CAUSAS

1.- LABORALES 2.- SOCIALES 3.- ECONOMICAS 4.- BIOLOGIAS HIGIENE Y SEGURIDAD 5.- PRODUCTIVAS 6.- POLITICAS 7.- SICOLOGIAS 262

CAUSAS

8.- CULTURALES Y EDUCATIVAS 9.- DE ESPARCIMIENTO 10.- ESPIRITUALES

8.1.3. Evolución y antecedentes históricos Antigüedad: El trabajador era el esclavo que ejecutaba el 90% de las tareas que exigían mano de obra y considerado una cosa que integraba el patrimonio del pater familiae. En esta época solamente hay antecedentes del descanso nocturno y una adecuada alimentación a fin de obtener un mayor rendimiento. Los soldados después de cada campaña tenían una licencia especial. Edad Media: Prosperaron institutos que reemplazaron la esclavitud, como el colono, el siervo o el villano. La influencia de la iglesia fue decisiva en la transformación al manifestarse por la igualdad de los hombres antes Dios. Tiempos Modernos: Hasta el siglo XIX no se conocieron antecedentes en el derecho comparado ni en nuestra legislación vinculados al descanso y a la jornada de trabajo, sólo en el trabajo agrario se cumplía una jornada de sol a sol y existía el descanso dominical, respaldado por la Iglesia Católica.

8.1.4. Concepto Jurídico y legal de la Jornada de Trabajo Denominamos jornada de trabajo al tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador con el fin de poner en acción su fuerza de trabajo, sin que pueda utilizar ese lapso en beneficio propio. La jurisprudencia y la doctrina no receptaron como parte integrante de la jornada, el tiempo que necesita el trabajador para llegar al trabajo desde su casa, por lo que de acuerdo a lo expresado por Julián de Diego, a la última parte del primer párrafo del art. 197 de la L.C.T., se le tendría que introducir el siguiente párrafo aclaratorio: «tiempo que está comprendido entre el momento del arribo al establecimiento y el de salida de éste».

8.2. Competencia nacional y provincial La temática en materia de jornada y descansos fue y es parte del denominado derecho de fondo, de modo que sólo el Congreso Nacional, es el habilitado para dictar

263

leyes sobre este instituto. La regla general surge claramente del Art. 67 inc. 11 que establece entre las facultades del Congreso Nacional, la de dictar entre otros, el Código del Trabajo y de la Seguridad Social. Asimismo la L.C.T. reformada por la ley 21.279, ratificó este principio en el art. 196 que expresa: «La extensión de la Jornada de Trabajo es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11.544, con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente título se modifiquen o aclaren». La interminable discusión sobre si la autoridad legislativa tenía facultades para reglar la jornada, o si el tema era propio de las provincias o de la Nación, fue definitivamente concluido después de más de treinta años de discusión por el texto actual del Art. 196 de la L.C.T.

8.3. a) Convención de Washington En el Tratado de Versalles, firmado el 28 de Junio de 1919, y por el cual se pone fin a la Primera Guerra Mundial, se estableció la creación de la que se llamó la Oficina Internacional del Trabajo. En una parte del texto, (artículo 427, inciso IV), expresa como objetivo de la organización: «La adopción de la jornada de 8 horas y de la jornada de 48, para los países que aún no la hubieran aprobado». Paralelamente en el anexo de la sección del Tratado se postula la realización de una reunión en Washington, a fin de tratar entre otros temas el de la Jornada de Trabajo. En el año 1919 se realizó la reunión en Washington en la cual se convino recomendar la aplicación de la jornada de 8 horas diarias o de semana de 48 horas. En 1926 se celebró en Londres una conferencia de Ministros de Trabajos que llegó a un acuerdo sobre lo que debía entenderse por jornada, en tal sentido manifestaron que la jornada es el tiempo nominal que pone a disposición el trabajador. La Convención de Washington estableció como límite de la jornada el de 8 horas diarias «y 48 horas semanales. La legislación argentina que se dictó diez años después fijó el límite de 8 horas diarias «o» 48 horas semanales. Tal diferencia gramatical implica la posibilidad en nuestro país de extender la jornada más allá de 8 horas diarias mientras no se sobrepase el límite semanal de 48.

8.3.1. Legislación Argentina. La ley de jornada de trabajo se identifica por el número 11.544, reglamentada por el decreto Nº 16.115/33. A su vez la L.C.T. reglamenta la jornada laboral en general entre los Arts. 196 y 203 y otras normas concordantes de acuerdo al cuadro que efectuamos a continuación.

264

Tipos de Jornadas y Descansos Legislados. I) Jornadas:

Tipos

a) Jornada ordinaria diurna: Art. 1 de la ley 11.544, art. 1, Decr. Reg. 16.115/33. b) Jornada ordinaria nocturna: art. 2 de la ley 11.544 y 9 del Decr. 16.115/33. c) Jornada ordinaria insalubre: art. 220, L. C. T., Art. 2, ley 11.544 y 8 decr. Reg.. d) Jornada por equipos: Art. 202, L.C.T.,art.3 Ley 11.544, 2 y 10 del Dect. Reg.. e) Jornada suplementaria: Art.201, L.C.T., Art. 5, ley 11.544 y 12 Dect. Reg..

II) Descansos: a) Descanso Diario: Art. 197, L.C.T.. b) Descanso semanal: Arts. 204 a 207 L.C.T.. c) Descanso anual: Arts. 150 a 157, L.C.T.. d) Licencias Especiales: Arts. 158/61, L.C.T. I.a) Jornada ordinaria diurna. El art. 1º, primer párrafo de la ley 11.544 dispone: La duración del trabajo no podrá exceder de 8 horas diarias o 48 semanales para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro. La limitación establecida por esta ley es máxima y no impide un trabajo menor de 8 horas diarias o 48 semanales para las explotaciones señaladas.

Art. 1, inc. b (Dect. Reg. Nº 16.115/33). Distribución desigual, entre los días laborales, de las 48 horas de trabajo de la semana, cuando la duración del trabajo de uno o varios días sea inferior a 8 horas. El exceso de tiempo previsto en el presente párrafo no podrá ser superior a una hora diaria y las tareas del sábado deberán terminarse a las 13 horas, salvo excepciones por los decretos reglamentarios de la ley 11.640. I.b) Jornada Ordinaria nocturna. Art. 2, ley 11.544, la jornada de trabajo nocturno no podrá exceder de 7 horas, entendiéndose como tal la comprendida entre las 21 y las 6 horas.

Art. 9, Decr. Reg. Nº 16.115/33. Cuando la jornada de trabajo se prolongue más allá de las 21 horas, o se inicie antes de las 06 horas, o de cualquier otra manera se alternen horas diurnas de trabajo con horas nocturnas, cada una de las horas trabajadas entre las 21 y las 06, valdrá a los efectos de completar la jornada de 8 horas, como 1 hora y 8 minutos.

265

I.c) Jornada Ordinaria Insalubre. Art. 200 L.C.T.. Limita la jornada de trabajo insalubre a 6 horas diarias o 36 semanales e impide la realización de horas extraordinarias, en relación a los trabajos mixtos establece que las horas trabajadas en establecimientos insalubres se deben computar como 1 hora y 20 minutos. La declaración de insalubridad debe ser declarada por la autoridad administrativa competente, es decir Ministerio de Trabajo. Es de aclarar que la L.C.T. modificó el decreto reglamentario de la ley 11.544 en relación a la jornada que alternen trabajo salubre con trabajo insalubre, dicho decreto establecía que en tal supuesto las horas trabajadas en lugares insalubres equivalía a 1 hora 33 minutos, y la L.C.T. estableció que el equivalente es 1 hora 20 minutos.

1) LEGAL Y REAL

CLASIFICACION DE LA JORNADA DE TRABAJO (CRITERIOS)

2) EL HORARIO

Diurna Nocturna Mixta

3) LA CONDICION DEL TRABAJADOR

Sexo Edad

4) LA APLICACION DEL ESFUERZO

Común Continua Discontinua Intermitente Diagramada Media Jornada

5) LA ESTABILIDAD EN LA PRESTACION

Permanente Eventual Transitoria De temporada

6) LA FORMA DE LA REMUNERACION

7) EN ATENCION AL SUJETO

8) LA DURACION

266

Unidad de tiempo Unidad de obra Individual Equipo Ordinaria o normal Extraordinaria o suplementaria Regímenes excluidos Regímenes especiales

Actividad Nº 3 a) Piense Ud. cómo podría incrementar las horas de descanso y esparcimiento sin dejar de producir laboralmente. b) ¿El tiempo de ocio o contemplativo puede ser productivo? c) Ejemplifique cada uno de los tipos de jornada y descanso legislado. (Piense en su trabajo).

267

8.1.3.4. Procedimiento para determinar la insalubridad de un establecimiento a) La denuncia puede ser presentada por los trabajadores, por el empleador, por el entidad gremial, por terceros y de oficio el Ministerio de Trabajo que mediante inspecciones de rutina puede iniciar el correspondiente procedimiento efectuando investigaciones, análisis y los estudios científicos que requiera la circunstancia. b) Una vez iniciado el procedimiento son deberes de la autoridad de aplicación: constituirse en el lugar de trabajo y efectuar una primera verificación, consultar con los asesores especializados los medios de comprobación que se debe utilizar, efectuar las mediciones técnicas en el lugar de trabajo, reunidos los elementos ambientales someterlos al lugar de trabajo en función del dictamen médico. Si se declara la insalubridad, la resolución deberá contener: la descripción de los agentes hostiles presentes del análisis médico, y resolver la salubridad o insalubridad en el ambiente, el límite geográfico de la declaración, y el plazo que se le otorga a la empresa para que efectúe las correspondientes adecuaciones. Antes del dictamen médico se corre vista a la empresa de las actuaciones de insalubridad iniciadas a fin de que efectúe el correspondiente descargo, aportando todas las pruebas y los elementos que gana su defensa, es decir estudios médicos o de organismos especializados. Una vez presentado el descargo de la empresa o vencido el plazo, la autoridad de aplicación someterá al análisis científico la cuestión planteada y posteriormente se dictará la resolución pertinente. La resolución administrativa puede ser recurrida en sede administrativa mediante recurso de reconsideración y jerárquico, y una vez agotada esta instancia mediante recurso de apelación, en los términos, formas y procedimientos previstos para la apelación de sentencias en la jurisdicción judicial laboral. I.d) Jornada por equipos. El art. 202 de la L.C.T. nos remite a la ley 11.544 que establece en su art. 3 que los máximos establecidos, es decir, 8 horas diarias o 48 semanales, podrá ser prolongado cuando se efectúen trabajos por equipos a condición del término medio de las horas de trabajo sobre un período de 3 semanas, a lo menos no exceda de 8 horas diarias y 48 semanales.

El art. 2 del Dect. reglamentario fija un tope de 56 horas semanales a fin de impedir abusos en el presente sistema y el Art. 10 tipifica al trabajo por equipo, estableciendo que es aquel que lo realiza un grupo de trabajadores y que no permite interrupciones, y aquel trabajo que esté coordinado y requiera la intercooperación de un grupo de empleados. El concepto de trabajo por equipos que justifica en el marco legal la excepción al régimen de jornada y de descanso, debe ser analizado a la luz de las normas legales

268

precedentemente expuestas, en tal sentido se define el trabajo por equipo como: «un simple sistema de horarios rotativos y alternados dentro del cual el trabajo se cumple por grupos o cuadrilla de obreros que pasan semanalmente de un horario al siguiente, reemplazándose en forma alternativa a fin de asegurar la continuidad de la explotación». En esta idea el trabajo por equipo a los efectos de su consideración como excepción, se concibe como una forma organizativa dinámica contrariamente al que se presta en horario fijo, para que las cuadrillas de trabajadores pasen periódicamente de un horario al siguiente y es reemplazada por la que le sigue en el orden de turno, y así sucesivamente. I.e) Jornada Suplementaria. Art. 201 L.C.T. El empleador deberá abonar al trabajador que prestaré servicios en horas suplementarias, medie o no autorización administrativa, un recargo del 50% calculado sobre la base del salario habitual, si se trataré de días comunes y del 100% en los días Sábados después de las 13 horas, domingo y feriados. La hora suplementaria es aquella que excede la jornada legal o de 8 horas, o la establecida en el convenio colectivo, es oportuno aclarar que -según gran parte de la doctrina- si las partes de común acuerdo establecen una jornada menor a la legal, no se computa como hora suplementaria aquella que supere la jornada reducida convenida. II.a) Descanso diario: es el tiempo libre que separa una jornada laboral de la siguiente, y las pausas que se producen con fines reparativos, de esparcimiento y de alimentación dentro de dicha jornada.

El art. 197, último párrafo, L.C.T., establece: «Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a 12 horas». Son dos las compensaciones posibles si se invade el descanso diario. Una, descartada por la jurisprudencia al resultar ilícita por apoyarse en una prohibición lega, proveniente de un pago; la otra, mediante un descanso compensatorio, con el otorgamiento de un descanso diario incrementado en relación con el desmedro de reposo producido. Estos períodos no comprenden la jornada y por tanto no gozan de retribución. Tema aparte es el de las pausas en la jornada laboral que, como principio general dada la inactividad, no producen contraprestación salarial pero que han recibido muy diversos tratamiento en cuanto a si se incluyen o no dentro de la jornada, y al régimen salarial que las comprende sobre todo en los casos de tareas insalubres o penosas. II.b) Descanso semanal: es el descanso de 35 horas que se produce con frecuencia semanal, y tiene por fin permitir el reposo reparativo del trabajador dependiente entre las 13 horas del sábado y las 24 horas del domingo. La ley establece que el descanso debe ser periódico, continuo y no debe afectar el salario, de manera que el trabajo durante parte o la totalidad del descanso hebdomedario se deberá suplir con un descanso compensatorio de extensión análoga. Si el empleador

269

no otorga el descanso, el trabajador lo puede tomar por sí a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente previa comunicación formal. En este caso corre el salario habitual con el 100% de recargo cuando se supera el límite de la jornada laboral, o cuando no se otorga el descanso en la semana subsiguiente.

La prohibición del art. 204 admite excepciones que sustancia en general situaciones de extrema gravedad (art. 203) o en el caso de trabajo por equipos en que la ley admite que el descanso hebdomedario no coincida con el sábado y domingo. II.c) Descanso anual: es el período que se concede al trabajador una vez por año calendario, con el fin de gozar de un tiempo de recuperación psicofísica y para compartir tiempo completo con su familia. La vacación no es compensable en dinero y debe ser gozada. El tiempo de duración del descanso varía en función de la mayor o menor antigüedad del trabajador en el mismo empleo. No es computable la denominada «antigüedad en la actividad» bajo distintos empleadores. Es necesario tener computables la mitad de los días hábiles del año aniversario o calendario; distinta es la situación del trabajador recién ingresado a quien la ley otorga un día cada veinte de servicios.

270

Actividad Nº 4 a) Enumere ejemplos de trabajos insalubres y cómo perjudican al trabajador. b) Explique el contenido del artículo 104.

271

II. d) ver infra 8.3.2.

8.2. Feriados nacionales y días no laborales. Feriados Provinciales. Determinación. Prohibición de trabajo. Pago. La L.C.T. se ocupa de los feriados obligatorios y días no laborables en su Título VI, artículos 165 a 171. Los feriados nacionales son asimilados al descanso dominical, estableciendo que el trabajo prestado en esos días se remunera con el 100% del salario (art. 166 LCT). La norma citada deja librada a una ley especial la determinación de dichos días. La ley 21.329 fija como feriado nacionales el 1º de Enero, Viernes Santo, 1º y 25 de Mayo, 20 de Junio, 9 de Julio, 17 de Agosto y 25 de Diciembre, por Dcto. 901/84 se trasladó al día 10 de Junio el feriado del 2 de Abril fijado por la ley 22.769. Fernández Madrid explica que los trabajadores a jornal y los trabajadores a comisión perciben la remuneración de feriado, porque pierden la remuneración respectiva. Si se trata de trabajadores a sueldo fijo y comisión ganan sólo la parte correspondiente a la comisión. El trabajador a sueldo fijo no tiene ningún beneficio económico por el feriado. El que lo hace a jornal, si lo hace en un feriado cobra doble. Y el mensualizado cobra simple, es decir, su sueldo más el día feriado. En los días no laborables el empleador no tiene obligación de licenciar a su personal, es optativo, en consecuencia si resuelve hacerlo no puede reducir el salario de sus empleados y debe pagar la remuneración normal como si hubieran trabajado. Si se trabaja los trabajadores no cobran ningún adicional. Los feriados provinciales no han sido receptados por la LCT.. Y reiteramos, esta materia -siendo de fondo- está reservada al Congreso de la Nación (Art. 67 inc.11 CN). Por ello las disposiciones provinciales no obligan al empleador. Sin embargo es costumbre que los empleadores otorguen en esos días licencia a sus obreros, por lo que corresponde un tratamiento similar al de los días no laborables: el patrón puede hacer que se trabaje en esas fechas sin pagar adicionales, pero si resuelve no hacerlo no puede disminuir el salario.

8.3.1. Descanso anual. Plazos; requisitos; oportunidad para su otorgamiento; retribución, acumulación, fraccionamiento, indemnización Cuadro aclaratorio de los días de vacaciones que corresponden al trabajador de acuerdo a su antigüedad.

272

Art. 153

Art. 150

Menos de la mitad de los días hábiles trabajados del año calendario o ani versario

1 día cada veinte trabajados

Más de la mitad de los días hábiles trabajados del año calendario o ani versario

Antigüedad hasta 5 años de 5 a 10 " de 10 a 20 " más de 20 "

días* 14 21 28 35

* días corridos de vacaciones. En la L.C.T. en el Título V de las vacaciones y otras licencias Capítulo I, se establece: los días de vacaciones que corresponden a los trabajadores de acuerdo a su antigüedad, (art. 150); el requisito de haber trabajado más de la mitad de los días hábiles del año para gozar el beneficio, (art. 151); que los días no trabajados por enfermedades inculpables, accidentes o licencias, se deben computar como tiempo trabajado, (art. 152); que cuando no se trabaja más de la mitad de los días hábiles del año se otorgará un día de descanso por cada veinte trabajados, (art. 153); que las vacaciones deben ser otorgadas dentro del período comprendido entre el 1º de Octubre al 30 de Abril, (art. 154); que las vacaciones se deben pagar y la forma que se deben liquidar, (art. 155); que en caso de extinción del contrato de trabajo deben pagarse las vacaciones proporcionalmente al tiempo trabajado, (art. 156); y la posibilidad a favor del trabajador de tomársela por sí, cuando las vacaciones no hubiesen sido otorgadas oportunamente por el empleador, (art. 157). De la lectura del art. 157 de la L.C.T., podemos advertir con claridad que la intención del legislador es que el trabajador goce de un descanso anual reparador, a tal fin lo faculta para tomarse por sí las vacaciones en el supuesto que las mismas no hubiesen sido otorgadas oportunamente por el empleador, y en tal sentido impide que la falta de otorgamiento pueda ser compensado en dinero de acuerdo a lo establecido por el Art. 162. Ver, además, supra 8.1.3.2.

RESUMEN Licencias Ordinarias DURACIÓN

SEGÚN LA

ANTIGÜEDAD

DEL TRABAJADOR:

- 14 días corridos: con menos de 5 años de antigüedad.

273

- 21 días corridos: con más de 5 años, que no exceda de 10. - 28 días corridos: con más de 10 años, que no exceda los 20 años. - 35 días corridos: cuando la antigüedad exceda de veinte años. Para determinar la antigüedad del trabajador se computará la que tendría al 31 de Diciembre del año al cual corresponden las vacaciones.

Ejemplo: Un trabajador ingresado el 1º de Noviembre de 1979, al 31 de diciembre de 1984 tendría más de 5 años, por cuyo motivo le corresponderán 21 días de vacaciones. En caso de reintegro del trabajador, debe computarse como antigüedad, el período anterior efectivamente trabajado.

REQUISITOS PARA SU GOCE: - Para tener derecho al goce íntegro de las vacaciones, el trabajador deberá haber prestado servicios como mínimo, la mitad de los días hábiles del año. - Son días hábiles aquellos en que el trabajador normalmente presta servicios. También se consideran como hábiles, los días feriados durante los cuales el trabajador presta normalmente servicios. - Deben considerarse como trabajados, los días en que el trabajador no presta servicios por gozar de una licencia legal, o convencional, o por estar afectado por una enfermedad inculpable, o por infortunio en el trabajo, o por otras causas no imputables al mismo.

COMIENZO DE LAS VACACIONES: * El período de vacaciones debe comenzar obligatoriamente en día lunes. Si este día fuese feriado, debe comenzar el primer día hábil siguiente. * Tratándose de trabajadores que prestan servicios en días inhábiles, el período de vacaciones debe comenzar al día siguiente del día del descanso semanal. Si esta fecha fuese feriado, el período de vacaciones debe comenzar el 1º día hábil siguiente.

VACACIONES

REDUCIDAS:

* El trabajador que no hubiese prestado servicios la mitad de los días hábiles del año, gozará de un período de vacaciones en proporción de un día de descanso por cada 20 días de trabajo efectivo. * El concepto de días hábiles/días trabajados es el mismo que el explicado en "Requisitos para su goce".

274

EPOCA DE OTORGAMIENTO: * El empleador debe conceder el goce de las vacaciones de cada año del período comprendido entre el 1º de Octubre y el 30 de Abril del año siguiente. * La Autoridad de Aplicación podrá autorizar la concesión de vacaciones fuera del período precedente, cuando así lo requiera la característica especial de la actividad. * Cuando las vacaciones se otorguen individualmente o por grupo, corresponde el goce de las mismas por lo menos en una temporada de verano, cada tres períodos.

COMUNICACIÓN AL

TRABAJADOR:

* El empleador deberá comunicar por escrito al trabajador el período que le acuerda de vacaciones, con una anticipación no menor de 45 días. No se exige comunicación al Ministerio de Trabajo.

OMISIÓN DEL OTORGAMIENTO: * Si 45 días antes del 30 de Abril, el empleador no hubiese comunicar al trabajador la fecha de comienzo de sus vacaciones, éste hará uso de ese derecho previa notificación fehaciente, de modo que las vacaciones concluyan antes del 31 de mayo.

CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO POR VACACIONES: * Se considerará suspensión del hecho la interrupción de las actividades normales de un establecimiento por vacaciones, cuando afecte a trabajadores que gocen de un período de vacaciones, inferior al lapso de interrupción. * Dicha suspensión de hecho, quedará sujeta al cumplimiento de los requisitos legales y a la admisión previa, por parte de la Autoridad de Aplicación del Trabajo, de la justa causa que se invoque.

INTERRUPCIÓN

DE LAS VACACIONES POR ENFERMEDAD O ACCIDENTE:

* Se ha reconocido que el trabajador que se enferma durante las vacaciones, tiene derecho a gozar, una vez dado de alta, el período de descanso que no gozó por estar enfermo o accidentado.

MATRIMONIO QUE TRABAJA A LAS ÓRDENES DE UN MISMO EMPLEADOR: * Las vacaciones deben otorgarse en forma conjunta y simultánea siempre que no afecte notoriamente el normal desenvolvimiento de la empresa.

275

VACACIONES ANUALES 1)

MONTENEGRO BACA Iglesia Católica (Encíclica Rerum Novarum). O.I.T. Nuestra opinión.

CONCEPTO

2)

Número de Empleados

Individuales Colectivos

Vencimiento del Período Adquisitivo

Vencidas Proporcionadas

Duración (antigüedad del empleo)

CLASIFICACIONES (criterios)

Remuneración

simples dobles

Utilización

Integra Fraccionada

Régimen jurídico

general actividad determinada

Derecho de Acción

prescriptas no prescriptas

Conversión en dinero

con pago sin pago

3)

Derecho Exigible

CARACTERES

Derecho protegido Derecho Personalísimo Derecho normalmente condicionado

4) NATURALEZA JURIDICA 5) REQUISITOS

Funciona como Doble Vía

Teorías Pluralistas Teorías Unitarias Existencia de un Vínculo laboral permanente Antigüedad del Trabajador en el empleo

276

empleador trabajador

6) Justificadas SUSPENSIONES Injustificadas 7) Períodos Tipos de Descanso La antigüedad en el servicio Plazos Variables (Factores) DURACIÓN (Formas)

Condiciones especiales del trabajo

Insalubridad Peligrosidad Penosidad

Edad

L.C.T.

8) OPORTUNIDAD DE EJERCICIO

Antigüedad en el empleo actual Se fija el número de días de licencia de acuerdo a dicha antigüedad. Días corridos Derecho a un día por cada veinte trabajados Epocas anteriores

Norma Legal.

PAGO DE VACACIONES 1) MOMENTO DE PAGO 2) FIN 3) MONTO REMUNERACIÓN

Pago antes de empezar el período vacacional.

Descanso reparador y total Misma remuneración que hubiese percibido de continuar trabajando a) Remuneración mensual (cálculo individual). b) Remuneración Variable (cálculo variable) c) Jornada normal sin tener en cuenta otros ingresos (cálculo abstracto). d) Remuneración parte en especie o servicios.

277

4) NATURALEZA JURIDICA DEL PAGO (Teorías)

Indemnización Deber de Asistencia Individual o Colectiva para el trabajador. Salario Salario Diferido Deber de Protección a cargo del Empleador Teoría del Trabajo ya prestado. Teorías de la Colaboración o Puesta a Disposición Teoría de la Prestación efectiva.

5) Remuneración mensual MODO DE DETERMINACION DE Remuneración Día / Horas LA REMUNERACION Trabajo Jornalizada Remuneración Variable Jornada Irregular 6) Prohibición FRACCIONAMIENTO Y ACUMULACION Excepción:

Acuerdo de partes

Acumulación Reducida

7) PROHIBICIÓN DE TRABAJAR

Fraccionamiento limitado a una tercera parte del período anterior que no se gozó.

Si Formas de violar prohibición. Trabajando para ter cero empleador CONSECUENCIAS: Percibir un salario

8) Suspensión

Aplica suspensión antes de comunicarse inicio de vacaciones Aplica suspensión fecha comunicarse inicio de vacaciones Nace suspensión durante vacaciones. incapacidad durante el goce de licencia

RELACIONES CON OTROS INSTITUTOS

Enfermedades y Accidentes: Situaciones incapacidad anterior al goce de la licencia Preaviso Maternidad y Estado de Excedencia.

278

8.3.2. Licencias especiales: enumeración, plazos, requisitos específicos El art. 158 establece las siguientes licencias especiales: a) por nacimiento de hijo, 2 días hábiles corridos; b) por matrimonio, 10 días corridos; c) por fallecimiento del cónyuge o de persona con cual estuviese unido en aparente matrimonio, de hijos o de padres, 3 días corridos; d) por fallecimiento de hermano, un día; e) para rendir exámenes en la enseñanza media o universitaria, 2 días corridos por examen, con un máximo de 10 días por año calendario. El art. 159 de la L.C.T. establece que estas licencias serán pagas; y el art. 160 preceptúa que las licencias previstas en los incs. a), c) y d) del art. 158, deberá necesariamente computarse un día hábil, cuando las mismas coincidieran con días domingos o no laborales. Los requisitos para gozar de la licencia por exámenes los establece el art. 161 de la siguiente manera, que los exámenes deberán estar referidos a los planes de enseñanza oficiales o autorizados por organismo provincial o nacional competente, y que el empleado deberá presentar al empleador certificado que acredite haber rendido el examen, expedido por la institución en la cual curse los estudios. El régimen de licencias especiales tiene su precedente en las convenciones colectivas, que mucho antes que la LCT consagraron beneficios de tal naturaleza. De tal modo, en el momento actual las disposiciones previstas en la LCT son mínimas, encontrándose superadas por numerosos convenios colectivos. Estas licencias son pagas, es decir, que se abona el día de salario que por la contingencia se perdería. Por otra parte la ley ha querido de todos modos garantizar al trabajador un día hábil libre en los casos de nacimientos y de fallecimiento lo que obviamente está relacionado con la posible necesidad de realizar gestiones o trámites administrativos ligados a dicha circunstancia. Por último dentro del régimen de licencias especiales podemos mencionar la licencia por maternidad prevista en la LCT en el art. 177 que prohibe el trabajo del personal femenino durante los 45 días antes y 45 días después del parto, sin embargo establece la posibilidad de que la interesada opte por reducir la licencia preparto, la que nunca podrá ser inferior de 30 días, y acumular el resto de la licencia al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento prematuro se acumulará toda la licencia no gozada al período de descanso posterior al parto. La mujer tiene derecho a una asignación familiar, que consiste en una licencia paga por 90 días. Siendo asignación familiar tiene carácter no remunerativo, puede cobrarse en más de un empleo y reemplaza el salario.

279

RESUMEN Licencias Especiales Todo trabajador tendrá derecho al goce de las siguientes licencias especiales: NACIMIENTO DE HIJO: 2 días corridos. MATRIMONIO: 10 días corridos. FALLECIMIENTO: De padres, hijos y cónyuges o de la persona con que estuviese unido, en aparente matrimonio, durante un mínimo de 2 años anteriores al fallecimiento, 3 días corridos. FALLECIMIENTO DE HERMANO: Un día.

En las licencias por fallecimiento, deberá computarse un día hábil, cuando las mismas coincidieran con días domingos, feriados o no laborables. EXÁMENES: En la enseñanza media y universitaria: 2 días corridos por examen, con un máximo de 10 días por año calendario. El trabajador deberá acreditar haber rendido examen mediante el certificado correspondiente. DONACIÓN DE SANGRE: Todo trabajador, que concurra a donar sangre a un banco de sangre, legalmente autorizado por la autoridad de aplicación, tendrá derecho a la justificación de sus inasistencias, sin pérdida de su remuneración, por el plazo de 24 hs. incluido el día de la donación. Cuando la donación de sangre sea realizada para hemaféresis, la justificación abarcará 36 hs.. La ley establece que el trabajador, deberá recibir gratuitamente un refrigerio alimenticio compensatorio post-extracción, el cual obviamente tendrá que estar a cargo del banco receptor de la donación. Para que el trabajador se haga acreedor al cobro de sus remuneraciones, deberá presentar el certificado médico que extenderá el banco de sangre en el cual efectuó la donación. PAGO DE LAS LICENCIAS ESPECIALES: Se usa el mismo procedimiento que para el pago de las vacaciones anuales. Como los días de licencia son corridos y pagos, deben abonarse aunque coincidan con domingos o feriados. ANTIGÜEDAD: Para tener derecho a cualquiera de las licencias especiales, no es necesario que el trabajador tenga un mínimo de antigüedad. ACUMULACIÓN: Todo trabajador al contraer matrimonio tiene derecho a acumular su período de vacaciones a su licencia por casamiento, aunque éste se celebre fuera de la época en la que legalmente se otorguen las vacaciones. LICENCIAS DE CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO: En algunos convenios se fijan mayor cantidad de días que los previstos precedentemente. En tales casos debe respetarse el

280

beneficio mayor. Asimismo, en ciertos convenios se establecen además otras licencias especiales, las que deben ser concedidas obligatoriamente.

281

LICENCIAS ESPECIALES

CONCEPTO

Permiso otorgado por el empleador por motivos determinados

ENUMERACIÓN

1) Por nacimiento de Hijo. 2) Por matrimonio

3) Por fallecimiento

CLASES

(dos días corridos) (diez días corridos)

Cónyuge (tres días corridos) Quien convive en aparente matrimonio

4) Por fallecimiento de hermano

(un día)

5) Rendir Examen (Enseñanza Media y Universitaria) (dos días por examen)

282

- Legales - Convencionales - Graciables

Actividad Nº 5 a) Explique la remuneración correspondientes a los feriados en los casos de:

- Trabajador a jornal: - Trabajador a comisión: - Trabajador a sueldo fijo: b) Resuelva el siguiente cuestionario:

1) La Srta. Eleuteria Gervasia tiene 21 días de vacaciones. Durante el transcurso de sus felices vacaciones se enfermó de hepatitis. ¿Qué pasa con sus días de descanso? Ella nos pregunta si los perdió debido a su enfermedad. 2) La Srta. María Alejandrina Laguattas comenzó a trabajar el 1º de setiembre del corriente año. ¿Le corresponden días de vacaciones? De ser su respuesta afirmativa ¿Cuántos? Si no es afirmativa ¿Por qué? 3) Susanita se casa el 17 de junio del corriente año, y todavía no tomó sus vacaciones (14 días). ¿Cuántos días corresponden por matrimonio? Ella nos pregunta también si puede juntar los días de licencia por matrimonio, con los días de vacaciones anuales. 4) El Sr. Isidro se incorporó a la empresa el 1º de Abril de 1985. ¿Cuál es su antigüedad? ¿Cuántos días de vacaciones le corresponden?

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8.4. Seguridad e higiene en el trabajo. Concepto. Medicina preventiva; exámenes preocupacionales y periódicos. Régimen legal Para asegurar la salud del trabajador, no basta con que la ley establezca normas generales respecto a la obligación del empleador de cumplir con medidas, que según las características de los trabajos sean necesarias adoptar para proteger la integridad psicofísica y la dignidad del trabajador, sino que se requiere también medidas concretas a la que deben ajustarse el desarrollo de las tareas y las relativas al ambiente en las que aquellas se realizan. Como antecedentes legales de la presente materia podemos mencionar la ley Nº 11.127 que prohibió la fabricación, como así la venta y la exportación de fósforo blanco y amarillo. En el mismo sentido la ley 18.609, prohibió el empleo de cerosa, sulfato de plomo y cualquier otro que lo contenga. Por otra parte la ley 12.205 dispuso en el orden nacional la provisión de asientos con respaldo en número suficiente para el uso de cada persona ocupada en establecimientos industriales o comerciales. En el año 1972, en el orden nacional, se sancionó la ley 19.587, que propone realizar un programa, a cuyo efecto establece las condiciones generales básicas de seguridad e higiene que deben cumplir todos los establecimientos del país. Asimismo establece la solidaridad del contratista principal y del propietario de las máquinas, también define el carácter de empleador. Los objetivos que se propone alcanzar la citada norma legal son: -

proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores, eliminar o reducir los riesgos de los puestos de trabajo, estimular la actividad preventiva de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse del trabajo.

Dentro de los métodos que establece la ley para lograr los objetivos expuestos podemos destacar los siguientes: 1) crear servicios de higiene y de medicina preventivos y asistencial; 2) reglamentar las condiciones ambientales y ecológicas y sus incidencias o factores de riesgos; 3) determinar los factores determinantes de accidentes o enfermedades del trabajo; 4) fijar condiciones mínimas de higiene y seguridad; 5) realización de exámenes médicos preocupacionales. La mencionada ley fue reglamentada por el Decr. 351/79, modificado por el Decr. 1572/73 que establece los requisitos que deben cumplir los establecimientos, presta284

ciones médicas y de seguridad, las características edilicias de los establecimientos, las condiciones de higiene de los ambientes laborales, condiciones de seguridad del establecimiento y del personal, etc.. Como lo manifestamos, uno de los objetivos que se propone la ley 19.587 es la protección de la vida y la integridad psicofísica del trabajador, que es el capital principal con que cuenta toda comunidad. En cuanto a la influencia que tiene el derecho a la higiene y a la seguridad de los trabajadores en el derecho individual del trabajo, cabe aclarar que en caso que el empleador no cumpla con las condiciones de higiene y seguridad prevista en el ordenamiento legal, los trabajadores podrán retener sus prestaciones en ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus, art. 1.201 del C.C.. La mayor parte de las normas referidas a los ambientes de trabajo son de carácter locales, provinciales o municipales y el poder de policía lo ejercen las provincias a través de sus Ministerios, Secretarías, Subsecretarías o Direcciones de Trabajo.

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Actividad Nº 6 - Los requisitos establecidos por el Decreto 351/79 que deban cumplir los establecimientos laborales, respecto a la seguridad y salubridad. - ¿Se cumplen tales requisitos en su trabajo?, ¿por qué?

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DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD IX

Prohibiciones de capacidad Aprendizaje Jornada y descanso Ahorro obligatorio

TRABAJO DE MENORES

Trabajos prohibidos

TRABAJO DE MUJERES

Estado de excedencia Opciones posibles Requisitos Reingresos Compensación por tiempos de servicios

Jornadas y descanso

Licencia por maternidad Salas y guardias

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UNIDAD IX 1. Trabajo de mujeres. Trabajos prohibidos. Jornadas y descansos. 2. Licencia por maternidad. Salas maternales y guarderías lactancias. 3. Estado de excedencia. Concepto: opciones posibles; requisitos; reingreso; compensación por tiempo de servicios. 4. Trabajo de menores; a) generalidades; b) prohibiciones de discriminaciones. Capacidad; c) aprendizaje y orientación profesional; d) jornadas y descansos; e) ahorro obligatorio.

9.1. Trabajo de mujeres. Trabajos prohibidos. Jornadas y descansos A) Trabajo de mujeres: Cuando estudiábamos, al comienzo del programa, la evolución del derecho del trabajo veíamos que la dupla «Revolución Industrial-Estado Liberal» caracterizaban a esa etapa de las relaciones laborales como de «suprema injusticia» (BORRAJO DACRUZ). En ese marco, el trabajo de mujeres y niños en jornadas excesivas y salarios marginales, se convirtió en uno de los paradigmas de lo que el Estado Liberal de entonces, convalidó con su agresiva pasividad. Este pecado original dio origen, en una etapa más evolucionada de las relaciones laborales, a una corriente legislativa (mitad del siglo XIX) que puso límites a la explotación de la mujer, dando paso a una de las primeras expresiones del «principio protectorio» que caracterizó al Derecho laboral hasta nuestros días. Los países civilizados del mundo incorporaron en sus legislaciones estos principios. En particular el nuestro, lo hizo desde comienzo del presente siglo, y de hecho se encuentra hoy plasmado en la legislación vigente, que a continuación detallamos. B) Trabajos prohibidos: El Título VII de la Ley de Contrato de Trabajo se ocupa del Trabajo de Mujeres y en quince artículos recepta el espíritu de lo manifestado por la O.I.T. en sendas convenciones y recomendaciones internacionales. a) Prohibición de trato discriminatorio: El estado actual de nuestra cultura, el pacto de San José de Costa Rica y nuestra Constitución Nacional, tornaría innecesario plasmar en una ley particular -como la L.C.T.- esta prohibición. Sin embargo, el derecho del trabajo, atento a sus orígenes, ha establecido enunciativamente

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esta prohibición en tres de sus artículos (17; 81 y 172); de esta manera, ninguna convención ni reglamentación podrá hacer algún tipo de discriminación en el empleo, remuneración o condiciones de trabajo, basadas en el sexo o estado civil. A su vez, la violación a estas normas trae aparejada «sanciones»; si se refiere a una situación contractual origina la sustitución de la cláusula nula en aplicación del art. 13 de la L.C.T., y cuando la discriminación se manifieste en el despido, deben aplicarse las indemnizaciones agravadas de los arts. 178 y 182 de la L.C.T.. Por último, el documento más importante que obliga en nuestro país a la aplicación del principio no discriminatorio es la Convención de Naciones Unidas (1979) cuyo texto forma parte de la Ley Nº 23.179. Asimismo, los Convenios Nº 81, 100 y 111 de la O.I.T. son específicos en el tratamiento de la igualdad de oportunidades y derechos del hombre y la mujer. b) Prohibición de Trabajo Nocturno: El art. 173 establece como principio general, la prohibición del trabajo nocturno entre las veinte y las seis horas del día siguiente. Sin embargo, a renglón seguido, admite tres excepciones: 1) El trabajo no industrial que preferentemente deba ser ejecutado por mujeres (mucamas, enfermeras, etc.); 2) El trabajo en establecimientos de espectáculos públicos nocturnos (artísticos, etc.). Esta excepción sólo es admisible para mujeres mayores de dieciocho años y; 3) El trabajo industrial en turnos rotativos limita su prohibición al horario entre las veintidós y las seis horas del día siguiente (es decir, en el caso de tres turnos, uno debe ser cubierto por hombres). c) Prohibición de encargar trabajos a domicilio: Se intenta impedir que el trabajo que deba ser cumplido en la empresa o establecimiento, pueda ser transferido al hogar de la trabajadora, violentando indirectamente los límites legales de jornada de trabajo. Desde luego que nada tiene que ver esta prohibición con lo previsto en la Ley 12.713 (empleadas domésticas). C) Jornadas y descansos: Además de las limitantes previstas en el punto anterior para la jornada de trabajo «femenina», la L.C.T. preve un descanso obligatorio de dos horas cuando el horario de trabajo se desarrolle en horas de la mañana y la tarde. Sin embargo, el descanso al mediodía puede ser suprimido cuando las características de la tarea lo justifiquen.

9.2. Licencia por maternidad. Salas maternales y guarderías de lactancia. A) Licencia por maternidad: La L.C.T. otorga con carácter de obligatorio una licencia pre y post parto, la cual tiene las siguientes características:

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a) Comunicación fehaciente del embarazo: Las Trabajadora tiene la obligación de comunicar fehacientemente a su empleador su embarazo, fecha presunta de parto y en su oportunidad, el nacimiento. b) Período: La Ley de Contrato de Trabajo prohibe a la mujer trabajar durante los cuarenta y cinco días anteriores a la fecha presunta del parto y los cuarenta y cinco días posteriores al nacimiento del hijo/a de la trabajadora. Lo primero que debe observarse es que la ley establece una «prohibición» de trabajar y no sólo un derecho. Esto es razonable, en tanto que se protege, además de la integridad psicofísica de la trabajadora, la salud del hijo/a por nacer, otorgándole a esta norma el carácter de orden público, por lo que no se le permite a la madre que por propia voluntad, continúe haciendo esfuerzos que puedan poner en peligro el nacimiento o los cuidados propios de un niño recién nacido. La única facultad que queda en manos de la trabajadora es la posibilidad de optar por reducir la licencia anterior al parto, por un lapso no inferior a los treinta días, y completarla luego del nacimiento hasta noventa días previstos por la ley. Caben tres observaciones: 1) si el nacimiento se adelanta a la fecha presunta, se completan los días de licencia no gozados hasta el límite de noventa, en la licencia post parto; 2) si el nacimiento se retrasa, la trabajadora debe tomar el total de la licencia post parto, y la licencia pre parto se aumenta de pleno derecho con todos los efectos previstos en la ley; 3) no modifica los alcances de las disposiciones referidas a la protección de la maternidad, el hecho de que el niño/a haya nacido muerto. La última de las observaciones merece un comentario aparte, debido a que es una interpretación judicial que hoy no encuentra discusiones de importancia doctrinaria. La explicación la encontramos en la naturaleza jurídica del instituto, el que pertenece a la seguridad social; es una contingencia y el bien protegido es la integridad de la trabajadora que se ve con mayor razón afectado por el nacimiento de su hijo/a sin vida. c) Asignación por maternidad (no remunerativa): Durante los noventa días señalados, con más los posibles alteraciones reseñadas, el empleador no debe remuneraciones a la trabajadora, en cambio se le abona una asignación familiar en la misma fecha que se efectivizaban las remuneraciones habituales y que es equivalente a la remuneración que le hubiese correspondido durante el período que tiene prohibido trabajar. d) Estabilidad en el empleo: La ley preve que a partir de la notificación del embarazo, el empleador no puede despedir sin causa a la trabajadora embarazada, y la sanción a dicho incumplimiento por parte del empleador es el pago de una indemnización especial equivalente a un año de remuneraciones que se acumularán a la indemnización por despido arbitrario.

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En este sentido la L.C.T. establece una presunción iuris tantum, por la que, el despido de la trabajadora obedece a razones de maternidad cuando fuese dispuesta dentro del plazo de los siete meses anteriores o posteriores al parto, siempre que la trabajadora haya cumplido con la obligación antes consignada de comunicar y acreditar, en su caso, el embarazo y nacimiento respectivamente. B.- Salas Maternales y Guarderías por Lactancia: La ley preve que en los establecimientos donde presten servicios un número mínimo -que sería determinado por un decreto reglamentario- de mujeres, deberán habilitarse salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que en la mencionada reglamentación se establezcan. Esta norma no ha sido reglamentada, por lo que, al ser programática, se hace necesaria su reglamentación a los fines de su exigibilidad. De todas formas el empleador está obligado a permitir dos descansos de media hora cada uno por día, para amamantar a su hijo/a, por un período no superior a un año a contar de la fecha de nacimiento del menor.

9.3. Estado de excedencia. Concepto: opciones posibles; requisitos; reingreso; compensación por tiempo de servicios A) Estado de excedencia. Concepto: Es la situación en que se encuentra la madre trabajadora, que cuenta con al menos un año de antigüedad, cuando luego de haber tenido un hijo puede suspender voluntariamente la relación de trabajo por un lapso no menor de tres meses ni mayor de seis, a contar desde la finalización de la licencia por maternidad. Dicha manifestación de la voluntad debe ser expresa. El efecto jurídico de esta situación es la suspensión del contrato de trabajo, y no sólo de las prestaciones recíprocas, esto es: salario y trabajo. Para su mejor comprensión remitimos a lo ya expresado en la bolilla correspondiente. B) Opciones posibles Una vez que finalizó la licencia post parto, la ley le permite a la trabajadora que no quiere o no puede reintegrarse al trabajo opte por las siguientes alternativas: a) Continuar trabajando, tal como lo venía haciendo hasta antes de gozar de la licencia por maternidad. b) Resolver el contrato de trabajo, percibiendo la compensación especial por el tiempo de servicios que establece la ley o alguna otra fuente normativa (estatutos especiales, convenios colectivos de trabajo, etc.).

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c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres meses ni superior a seis. C) Requisitos: Para tener derecho de excedencia se requiere: 1) antigüedad mayor a un año; 2) continuar residiendo en el país y 3) no asumir una «nueva» relación laboral con otro empleador. Al decir «nuevo» empleador, significa que si la trabajadora tenía dos trabajos puede ejercer el derecho de preferencia en uno, y en el otro no. D) Reingreso: Una vez finalizado el plazo por el que la trabajadora optó en el uso de su derecho de excedencia, con los límites que marca la ley (entre 3 y 6 meses), deberá reingresar en el cargo que desempeñaba anteriormente, o en algún otro inferior o superior previo acuerdo entre empleador y trabajadora. Si el empleador se negara a reingresarla, deberá pagar las indemnizaciones previstas para el despido injustificado, salvo que el empleador demostrara que tiene imposibilidad objetiva de reincorporarla. En este sentido, la jurisprudencia ha hecho una interpretación sumamente restrictiva de esta excepción. En este último caso, deberá abonar a la trabajadora una cantidad igual a la compensación por retiro voluntario (25% del art. 245). E) Compensación por tiempo de servicio: Tal como hemos dicho, la trabajadora que tiene un hijo durante la relación laboral, cumpliendo los requisitos ya enumerados puede, además de continuar cumpliendo el contrato de trabajo, optar por el derecho de excedencia o resolver el contrato de trabajo a cambio de una compensación especial equivalente al veinticinco por ciento de la remuneración calculada conforme al art. 245 de la L.C.T., por cada año de servicio (la licencia por maternidad no computa antigüedad). Esta compensación por retiro voluntario, se puede ejercer en el caso de nacimiento de un hijo/a o bien, la enfermedad de un menor que requiera de cuidados. En ambos casos la trabajadora deberá probar esa situación.

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Actividad Nº 7 a) Resuelva la siguiente situación: Suponga que Ud. está recibido y a su estudio concurre una mujer, la que le manifiesta que su horario de trabajo es de 22.00 a 03.00 y que completa sus ocho horas diarias en trabajos que debe realizar en su propio domicilio. b) Resuelva la siguiente situación: Una trabajadora ya comunicó al empleador su embarazo. En ese ínterin, se produce un robo en la empresa y la misma trabajadora se encuentra (aparentemente) implicada. El empleador decide despedirla con justa causa sin pagarle ningún tipo de indemnizaciones.

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9.4. Trabajo de menores. Generalidades. Prohibiciones de discriminación. Capacidad. Aprendizaje y orientación profesional. Jornadas y descansos. Ahorro obligatorio A) Trabajo de menores. Generalidades: Lo dicho a modo de introducción para el trabajo de mujeres, se hace de alguna manera extensivo al trabajo de menores. Precisamente estos orígenes compartidos, de mujeres y menores, hacen que doctrinariamente sean asimilados en su desarrollo e incluso que tengan un similar tratamiento legislativo. A este respecto debemos hacer una clara distinción desde el punto de vista de la política legislativa, por cuanto es perfectamente admisible que se «recubra» o proteja el trabajo de un menor, aún con el riesgo de disminuir el estímulo de los potenciales empleadores para tomar menores en sus empresas, debido a que es más valioso para el desarrollo integral de la sociedad, preservar la integridad psicofísica e incluso moral del menor y a su vez estimularlo para el estudio, aislándolo de su condición de trabajador marginal. Por su parte la mujer, no se encuentra en las condiciones recién expuestas, menos aún en estos tiempos donde la igualdad del hombre y la mujer se va concretando día a día. Por lo que «protegerlas» a través de una legislación tuitiva va en contra de sus propios intereses y contra su propia lucha por la igualdad. Dicho esto y compartiendo toda legislación tuitiva en relación al trabajo de menores pasamos a desarrollar los aspectos de dogmática legislativa. B) Prohibiciones de Discriminación: La L.C.T. establece claramente el principio de no discriminación en las retribuciones cuando los menores desarrollen tareas propias de trabajadores mayores. En todo caso la legislación laboral por las razones recién expuestas, hace una «discriminación positiva», intentando igualar desigualdades naturales o biológicas y en definitiva protegiendo un valor social, como es la formación integral de los adolescentes. C) Capacidad: La capacidad para realizar contratos de trabajo se adquiere a los 14 años (conforme Convenio Nº 5 O.I.T.), por debajo de esos límites está prohibido contratar por razones biológicas, culturales y morales. Lo que no queda muy claro de la legislación actual, es cual es la sanción ante la eventual contratación de un menor de catorce años. En primer lugar, que puede ser dejada sin efecto por los padres. En segundo lugar, y haciendo una interpretación de la norma, sostenemos que en el caso de retiro del menor a instancia de los padres, el empleador debe resarcir por daños y perjuicios ocasionados por una contratación irregular. La capacidad laboral para contratar se establece entre los catorce y dieciocho años, en las condiciones establecidas en los arts. 32 a 36 de la L.C.T. que trata de los 295

requisitos esenciales y formales del contrato de trabajo, a cuyo estudio remitimos. Aquí sólo diremos, armonizando los artículos mencionados y el 128 inc. 2º del Cód. Civ., que una vez formalizado un contrato de trabajo con un menor con capacidad laboral, es válido en todos sus aspectos, en la medida que los padres no se opongan expresamente al mismo. D) Aprendizaje y orientación profesional: El sistema de trabajo de menores sometidos a un régimen de aprendizaje y orientación profesional está regido por el decr. ley Nº 14.538/44, al que nos remitimos. Asimismo, la Ley de Empleo Nº 24.013 establece dos modalidades promovidas la del Contrato de Práctica Laboral para Jóvenes y Contrato de Trabajo-Formación (arts. 51 y ss.). En este sentido, este tipo de contratos promovidas no han tenido la repercusión deseada por el legislador, incluso a través de programas de Empleos Privados ejecutados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación (Resol. Nº 087/94 modificada por la 735/94), se han suprimido las condiciones de que los beneficios estén supeditados a la contratación de «jóvenes», y ampliándola en la actualidad a todo tipo de trabajadores sin distinción de edad ni sexo. Por último, el Ministerio de Trabajo ha implantado programas de capacitación profesional (Reso. Nº 313) cuyos resultados todavía no pueden sopesarse, pero que de todas formas intentan morigerar el «problema del desempleo». E) Jornadas y descansos: Nos remitimos a la Bolilla VIII del presente programa de estudio. F) Ahorro obligatorio: Dentro de los treinta días de la ocupación de un menor, el empleador debe depositar, en una cuenta que el mismo empleador debe gestionar, el diez por ciento de la remuneración que la corresponda, dentro de los tres días subsiguiente a su pago.

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Actividad Nº 8 a) Un niño de 13 años se encuentra trabajando en una empresa hace siete meses y no está registrado en los libros laborales. Sorpresivamente, el empleador le dice verbalmente que no vaya a trabajar más. ¿El menor puede iniciar un juicio?, ¿qué reclamaría?, ¿cuáles son las sanciones previstas para el empleador? b) ¿Está Ud. de acuerdo con el tratamiento tuitivo que la legislación actual les da a las mujeres y/o menores? ¿Por qué?

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DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD X

Adquisición y pérdida

Conceptos jurídicos

Trabajo o reglamento Paros Huelga

Aspectos económicos

REMUNERACIÓN

Prueba Facultad Judicial Recibo de pago Libros y registros

Salario Justo

Tipo de salario

Principio de igualdad Pago de la remuneración Adelantos, compensaciones y descuentos Embargos

Participación en las utilidades Gratificaciones Viáticos Propinas S.A.C. Salario mínimo vital

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UNIDAD X 1. Remuneración. Concepto Jurídico. Terminología. Aspectos económicos. Decreto 333/93. 2. Salario justo. El principio de igualdad. Pago de la remuneración: en dinero y en especie. Adelantos, compensaciones y descuentos. Embargos. 3. Tipos de salarios: participación en las utilidades, gratificaciones, viáticos, propinas, sueldo anual complementario. El salario mínimo vital. 4. Prueba de la remuneración. Diversos supuestos. Facultad judicial. Recibos de pago. Libros y registros. Requisitos. Responsabilidad de contratistas. 5. Adquisición y perdida de la remuneración: a) Prestación del trabajo y puesta a disposición; b) Pérdida por no prestación laboral; trabajo a reglamento, paros, huelga por fuerza mayor (ver anexo 2). Extinción del crédito, prescripción y caducidad.

10.1. Remuneración. Concepto Jurídico. Terminología Existe una definición clásica en la que el salario se considera como la contraprestación del trabajo subordinado; prácticamente toda la doctrina acepta la definición apuntada. Sin embargo entendemos que la relación laboral no se limita a un simple «do ut des», pues como observa Hugo Sinzheimer (citado por Mario Ackerman en D.T. LIII-A, 411) «quien presta el trabajo no da ningún objeto patrimonial, sino que se da a sí mismo; el trabajo es el hombre mismo en situación de actuar, y es en virtud de esto que la función del derecho del trabajo es evitar que el hombre sea tratado igual que las cosas». Preferimos la idea de César Lanfranchi al expresar que «no es ya el salario la contraprestación dada al trabajador por ser productor de riqueza que consume el empleador, sino la retribución que se debe en justicia al trabajador como persona humana, con derecho a constituir una familia y con la obligación moral de alimentar y educar a sus hijos» concluyendo que «salario ya no es pura y simplemente la contraprestación del trabajo, sino lo que se debe como consecuencia del contrato de trabajo».

10.1.1. Aspectos económicos Dice Justo López («El Salario», pág. 22) que «La ciencia económica estudia al salario como una de las categorías del rédito individual: la que corresponde a uno de los

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factores de la producción; el trabajo, pero considerado específicamente como trabajo «subordinado». Para el economista entonces, el salario es, fundamentalmente, el precio del trabajo subordinado. Un precio, sin duda, con características muy especiales, pues no se admite por razones éticas, que su formación quede librada pura y exclusivamente al libre choque de la oferta y la demanda». Es oportuno recordar aquella persistente afirmación de los movimientos sindicales de principio de siglo -recogida por el Tratado de Versailles- en el sentido de que «el trabajo no es una mercancía». Cada doctrina económica ha tenido su propia teoría con referencia al salario, especialmente estudiada durante el siglo pasado, así tenemos: a) Doctrina liberal. Sostiene que «el salario es igual a la cantidad de artículos necesarios para alimentar y vestir al trabajador y su familia». Según Ricardo es lo que le cuesta a la sociedad permitir a los trabajadores subsistir y perpetuar la raza. Adam Smith sostenía que un trabajador libre le cuesta a quien lo emplea menos que un esclavo. Y es verdad: un esclavo tiene un valor de adquisición, hay que darle de comer cuando está enfermo, también a sus hijos que no producen, hay que suministrarle ropas mínimas y alojamiento... Nada de esto se le da al trabajador libre. Sostenían estos autores que la ley de oferta y la demanda hacía imposible elevar los salarios por encima del nivel mínimo de subsistencia. b) Doctrina Marxista. Marx formuló la «ley de la sobrepoblación relativa» o teoría de «ejército industrial de reserva». Según ella existen mecanismos utilizados por los propietarios de los medios de producción tendientes a mantener una sobre oferta de mano de obra que acarrea indefectiblemente una disminución en los salarios. Habla Marx de una «fuerza de resistencia» de los capitalistas que se manifiesta a través de «la substitución de la fuerza humana del trabajo por la mecánica, las crisis económicas periódicas que repercuten sobre el nivel de los salarios por medio de la consecuente desocupación, y la tendencia a exportar capitales a donde puedan encontrarse reservas de mano de obra». Aunque escrito hace más de un siglo parecería que mantiene vigencia el efecto a veces negativo de la tecnología, el desempleo y el accionar de las multinacionales.

10.2.1. Salario justo Los teólogos escolásticos fueron los primeros en ocuparse del problema del salario justo al tratar de desentrañar la exigencia jurídico-moral de equivalencia en los cambios. Su análisis, y el de la Iglesia Católica, culmina en la encíclica «Mater et Magistra» donde el sumo Pontífice expresa que la retribución del trabajo, así como no se puede abandonar enteramente a la ley del mercado, así tampoco se puede fijar arbitrariamente.

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También la Constitución pastoral Gaudium et spes se señala que «la remuneración del trabajador debe ser suficiente para permitir al hombre y a su familia una vida digna en el orden material, social, cultural y espiritual, teniendo en cuenta el cargo y la productividad de cada uno, la capacidad del establecimiento y el bien común».

10.2.2. El principio de igualdad El artículo 14 Bis de la Constitución establece, en forma programática que «las leyes... asegurarán al trabajador... igualdad remuneración por igual tarea...». El fundamento de la norma es el de impedir discriminaciones arbitrarias en materia de salarios. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Ratto, Sixto y otros vs. Stani S.A.» dijo que el principio constitucional «es indudable que se opone a discriminaciones arbitrarias como serían las fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no a aquellas que se sustentan en motivos de bien común: nada obsta, por vía de ejemplo, a que se pague mayor retribución a quien tiene mayores cargas de familia, tal como la misma Constitución lo quiere al disponer la «compensación económica familiar» (...) siendo así, es claro que el mentado principio tampoco se opone a discriminaciones fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo del obrero. La ley no debe interpretarse conforme a la desnuda literalidad de los vocablos utilizados, ni según rígidas pautas gramaticales, sino con arreglo a su significado profundo». Manifestó también, la Corte que «el empleador cumple con el mandato constitucional pagando a cada categoría de los trabajadores lo que estipula el convenio colectivo que por haberse elaborado con intervención de la parte laboral, asegura una remuneración justa»; pero que «no puede privarse al empleador de su derecho a premiar, por encima de aquellas remuneraciones a quienes revelen méritos suficientes de lo contrario no habría manera de estimular el trabajo, la eficacia y la lealtad, con grave detrimento de la justicia; y con respecto al interés de la comunidad, que en esta cuestión no debe dejar de computarse, es patente el efecto nocivo de una igualación forzosa al más bajo nivel». Hasta aquí podríamos compartir el fallo del superior tribunal, sino fuera porque se formula el siguiente agregado: «el derecho del empleador de premiar aquellos méritos no puede sujetarse a la prueba, en la práctica muy sutil y difícil, de que ellos existen; debe quedar librada a su prudente discrecionalidad, pues de lo contrario se desvirtuaría su ejercicio». De esta manera la cláusula constitucional prácticamente se vuelve letra muerta ya que se le permite al empleador establecer distintos salarios por laboriosidad, eficacia y lealtad; pero no se exige acreditar la existencia de tales eximentes. Nuestro país ratificó mediante decreto-ley 11595/56 el Convenio Nº 100 de la O.I.T. sobre igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y femenina por un trabajo de igual valor.

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10.2.3. Pago de la remuneración: en dinero y en especie La ley privilegia el pago en efectivo de las remuneraciones, ello como consecuencia de la negativa experiencia histórica vinculada a los pagos en especie. Recuerda el maestro español Alonso García que «La forma de retribución en especie está ligada históricamente, a uno de los más negros capítulos de la evolución de las relaciones de trabajo. Nos referimos al truck-sistem, en virtud del cual la percepción del trabajador era prácticamente nula en muchas ocasiones, ya que, por un lado, se le reconocía una determinada retribución nominal, que hacía efectivas en bonos o vales, sólo susceptibles de cambio en tiendas propiedad de la misma empresa, lo cual, mediante la conveniente subida de los productos adquiridos por sus trabajadores, contaba con un medio totalmente ilícito, para disminuir el salario real de éstos. De aquí que todos los ordenamientos, para salvar siquiera el principio del equilibrio de las prestaciones del contrato de trabajo, rechacen de manera expresa el truck-sistem». Sin embargo la Ley de Contrato de Trabajo admite parcialmente el pago de la remuneración en especie, pero hasta un máximo del veinte por ciento del total de la remuneración (artículo 107 LCT).

10.2.4. Adelantos, compensaciones y descuentos También razones históricas han hecho que el legislador observara con disfavor los anticipos de sueldo. Como lo recuerda José Hernández, en el ámbito rural durante el siglo pasado, se exigía «la papeleta» que acreditara que el peón nada adeudaba a su patrón, caso contrario era encerrado en prisión o enviado a los fortines. El artículo 130 de la LCT establece que no puede anticiparse más de 50% de la remuneración, y que los recibos que instrumenten el adelanto deben ser similares a los que corresponden para acreditar el pago de los salarios normales. En los artículos 131 a 134 la Ley de Contrato de Trabajo diseña un sistema complejo regido por el principio de prohibición de efectuar deducciones, retenciones o compensaciones que rebajen el monto del salario. Remitimos a la lectura de los respectivos artículos.

APORTES Y CONTRIBUCIONES SOBRE LOS SALARIOS El conjunto de obligaciones previsionales y laborales (jubilación, obra social, cuota sindicato, salario familiar, etc.) así sea pagado exlusivamente por la empresa como contribución al sistema, o aportado por el empleado a través de la retención que le practica en el recibo de sueldo.

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A. N. Se. S

Contribución Empresas SUELDOS S/CONVENIO

Aportes Empleados

Sueldo de Bolsillo

1

2

SUELDOS NOMINALES

LEYES SOCIALES

Sin descuentos con adicionales abonados

EMPLEADO

SUELDO SALARIO NOMINAL FAMILIAR

Juan José

$ 450.$ 550.-

--$ 61.-

TOTALES

$1.000.-

$ 61.-

Que las empresas contribuyen a pagar

Los porcentajes de las contribuciones correspondel al 100% (Sin reducciones) Jubilación* 16% .................... Ley 19032 2% .................... Obra Social 5,4% .................... ANSSAL 0,6% .................... Ex-CASFEC 7,5% .................... Fondo Empleo 1,5% .................... TOTAL CONTRIBUCIONES .................

3

4

LEYES SOCIALES

TOTAL LEYES SOCIALES

Que los empleados aportan con sus sueldos

A PAGAR

Los porcentajes de las contribuciones correspondel al 100% (Sin reducciones) Jubilación 11% .................... Ley 19032 2% .................... Obra Social 2,7% .................... ANSSAL 0,3% .................... Sindicato 2% .................... En boleta aparte "fuera de sistema" TOTAL APORTES

TOTAL CONTRIBUCIONES 2. + TOTAL APORTES 3. = TOTAL 4. $ ..............................

.................

* Las contribuciones patronales se han beneficiado con distintos recursos según las regiones del país.

305

10.2.5. Embargos Los artículos 120, 147 y 149 de la L.C.T. fueron reglamentados por el Decreto 484/87 que establece la inembargabilidad de las remuneraciones hasta el monto equivalente al salario mínimo vital. Las remuneraciones que excedan en ese monto tienen los siguientes límites de embargabilidad: a) Remuneraciones inferiores a dos salarios mínimos, hasta el 10% del importe que excediera el SMV; b) Salarios superiores a dos salarios mínimos, hasta el 20% del importe que excediera el SMV. Los alimentos o litis expensas no tienen la limitación referida y se fijan en función de permitir la subsistencia del alimentante.

10.3. Tipos de salarios 10.3.1. Participación en las utilidades Aunque hace casi treinta años que nuestro sistema jurídico incorporó como mandato constitucional a favor de los trabajadores «la participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección...», no ha habido mayor entusiasmo (por parte de los empleadores ninguno) de hacer efectivo un instituto que tiene amplia difusión en el continente europeo.

10.3.2. Gratificaciones, bonificaciones, plus Las gratificaciones constituyen en principio una mera liberalidad del empleador, y por lo tanto de la que puede disponer unilateralmente. Sin embargo doctrina y jurisprudencia han establecido que cuando las gratificaciones se otorgan en forma habitual pasan a integrar la remuneración siendo exigibles por los trabajadores. Tal criterio quedó establecido en el fallo plenario «Piñol C/Genovesi» de la Cámara Nacional de Apelaciones, convalidado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde se dijo que el empleador sólo podría eximirse de su pago demostrando que reconocieron como causa servicios extraordinarios o que no se han cumplido las condiciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades». Se estima que existe «habitualidad» cuando la gratificación ha sido abonada por lo menos en dos veces consecutivas.

306

En el fallo mencionado la Corte de Justicia expresó: «la gratificación que fuera abonada anualmente durante cuatro años, como estímulo para el personal que haya merecido tal atención, sin ninguna aclaración ni reserva por parte del empleado, en una medida uniforme en los tres primeros años y escasamente superior en el último constituye una integración del salario y por consiguiente no puede ser negada en oportunidad de ponerse fin a la relación laboral».

10.3.3. Viáticos En principio los viáticos no deberían tener ninguna relación con la retribución: son los gastos que realiza el dependiente en interés exclusivo del principal en ocasión del trabajo. El concepto de gasto resulta incompatible con el concepto económico del salario: rédito o ganancia contractual del trabajador subordinado. Sin embargo el viático fue utilizado como una forma disimulada de incrementar las remuneraciones evadiendo las cotizaciones de la seguridad social y el efecto de esos pagos sobre otros rubros (aguinaldo, vacaciones, etc.). Por ello la LCT (art. 106) invierte el principio y considera que es remuneratorio todo viático, salvo que el gasto se acredite mediante comprobantes. El mismo artículo facultad a que los convenios colectivos dispongan atribuirle -o no- carácter remuneratorio a los viáticos que se establezcan. En el estatuto del viajante (Ley 14546, art. 7) se establece que los viáticos -medien o no comprobantes- serán considerados parte de la remuneración.

10.3.4. Propinas El artículo 13 de la LCT establece que cuando el trabajador, con motivo del trabajo, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, tales ingresos -como propinas o recompensas- serán considerados remuneratorios siempre que: a) fueren habituales, y b) no estuvieren prohibidas. Fernández Madrid (Tratado..., Tomo II, pág. 1255) advierte que las propinas serán remuneratorias cuando exista un uso social que las habilite, «pues sólo en dicho supuesto la retribución total a cargo del empleador y la aceptación del puesto de trabajo, tiene en cuenta la existencia de este suplemento salarial». Las propinas tienen especial gravitación en el ámbito gastronómico lo que en su momento (setiembre-1945) produjo el dictado de un famoso «laudo» por parte de la Secretaría de Trabajo de la Nación, ratificado por el decreto-ley 4148/46 y la ley 12921.

307

Esa disposición prohibía las propinas y establecía un porcentaje que pagaba el consumidor que luego era distribuido entre mozos, cajeros y personal de cocina según una escala de puntos asignada a cada categoría. En esa época -y hasta 1980- era común un cartelito en los restaurants que decía: «aquí no cobramos laudo». En 1980, el gobierno militar, por ley 22310 dejó sin efecto el laudo del 4-9-45, con lo que la percepción de la propina (que en realidad no se había eliminado totalmente) volvió a ser lícita, aunque los gastronómicos perdieron la certeza de la percepción de ese plus salarial. Una de las dificultades que se presentan con la propina es la cuantificación de su monto, por lo que -a falta de acuerdo de partes- debe ser fijado judicialmente.

10.3.5. El sueldo anual complementario A fines de 1945 se produjo una conmoción en los sectores empresariales: el decreto ley 33.302/45 estableció con carácter obligatorio el plus que numerosas empresas acostumbraban dar a fin de año. Se produjo un lock out empresario y se anunció el cierre de numerosos establecimientos. Para muchos era sólo una medida demagógica del Gral. Perón (Vice-presidente y Secretario de Trabajo), para otros una reivindicación de carácter social. Lo cierto es que la institución se consolidó y se mantiene hasta el presente con ligeras modificaciones. En el año 1992 se dictó la ley 23041 que vino a modificar el artículo 121 de la LCT que definía al sueldo anual complementario como la doceava parte del total de las remuneraciones percibidas por el trabajador en el respectivo año calendario. La nueva disposición establece que el S.A.C. consiste en el 50% de la mayor remuneración devengada por todo concepto en el semestre anterior a junio o diciembre de cada año. Según el artículo primero del decreto reglamentario (1084/92) se abona en proporción al tiempo trabajado en el semestre (el 50% del mejor sueldo se divide por seis y se multiplica por los meses trabajados). El S.A.C. se paga en dos cuotas: el 30 de junio y el 31 de diciembre, salvo en los contratos eventuales o de temporada en los que se debe abonar al finalizar el ciclo o la contratación.

10.3.6. El salario mínimo vital «273.- Si uno tomó en locación un doméstico, desde el comienzo del año al quinto mes le dará 6 se de plata por día; desde el sexto mes al fin del año, le dará 5 se de plata por día». «274. - Si uno tomó en locación el hijo de un obrero; precio de un hombre... 5 se de plata; precio de un ladrillero... 5 se de plata; precio de un carpintero de obra... 4 se de plata... le pagará por día». Apenas 4000 años han pasado desde que el legendario rey de Babilonia, Hamurabi, estableciera los primeros salarios mínimos de la historia. Desde entonces ha sido 308

permanente la preocupación de los gobernantes de establecer protecciones al pago de las remuneraciones, como ocurre en nuestra Legislación de Indias que establecía para los indios un salario mínimo de real y medio de oro por día (según Bialet Masse, en 1904, en las Provincias del Norte ningún peón ganaba esa suma). La LCT (art. 116) ha definido el SMV como «la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión». En algún momento el salario mínimo fue establecido en el equivalente a U$A 20,00 (1989), hoy alcanza U$A 200,00; con cualquiera de dichos montos resulta utópico que se puedan cubrir los rubros que se enumeran.

10.4. Prueba de la remuneración. Diversos supuestos En principio el monto de la remuneración se acredita con los recibos y constancias de los libros que más abajo analizamos, sin embargo el trabajador puede acreditar el pago convenido por cualquier medio de prueba (testigos, pericias, instrumentos públicos o privados, etc.).

DOCUMENTACION LABORAL Enumeración, Normas, Ejecución y Plazos. Documentación y Obli- Norma que Obliga gación a cargo del Empleador

Momento de Ejecución Plazo para conservar la Documentación

1º) Legajo del trabaja- Optativo por no ser Do- Al ingreso y egreso del Siendo optativo, no hay trabajador y cada vez plazo. cumentación exigible dor. que sea necesario ingresar datos. 2º) Libro de sueldos y Art. 52 LCT jornales (o el Sistema que lo reemplace).

Mensuaalmente.

Hasta diez años después del cese de la actividad de la Empresa (art. 67 Cod. de Comercio).

3º) Planillas de hora- Art. 6 Ley 11.544 y art. Altas y bajas de los tra- Se conservan solamenbajadores con nueva pla- te las del plantel actual. rios trabajadores mayo- 197 LCT. nilla. res, menores y mujeres. 4º) Salario familiar, Res. ANSe.S 112/96 Al ingreso del trabajador Siendo de 10 años la declaración jurada del anexo D punto 28 Form. y cada vez que haya prescripción de deudas trabajador y notificación 9.70 (O y M= y Res. 112/ cambios o modificacio- por aportes (Plenario C.N.T.C. Nº 189) estimanes de su situación. 96 anexo A punto 6 de normas legales. mos que ese será el plazo de conservación de la documentación. 5º) Fichas de control Optativo de Asistencia (reloj).

Diaramente.

309

Siendo optativo, no hay plazo.

6º) Obligaciones de la Res. D.G.I. 3.834/94 For- Mensuales. Seguridad Social Decla- mularios por computaraciones Juradas men- ción (900, 901, 902). suales.

Diez años (Art. 16 Ley 14.236).

7º) Seguro de Ries- Art. 23 Ley 24.557 y art. Comunicar altas y bajas Durante la vigencia de la de los trabajadores a la póliza y hasta 2 años gos del Trabajador (Póli- 9 - Dec. 334/96. desde el cese de la relaA.R.T.. za). ción laboral (art. 44 Ley 24.557). 8º) Seguros de Vida Dec. 1.567/74 y los obli- Altas y bajas de los tra- Mientras dure la vigencia de la póliza. gatorios de convenios bajadores. obligatorios (Póliza). colectivos. 9º) Exámenes médi- Art. 9 Dec. 1.338/96. cos pre y post ocupaciones.

Altas y bajas de los Tra- Durante la vigencia de la relación laboral y hasta 2 bajadores. años del cese (art. 44 ley 24.557).

10º) Libreta de ahorros Art. 192 y 193 LCT. de menores de 14 y 15 años.

Altas y bajas y depósito Se entrega la libreta al menor cuando cumple mensual. 16 años.

11º) Nota del Hubilado Art. 34 ley 24.241. que reingresa.

Altas del trabajador y co- Diez años (art. 16 Ley municación al ANSeS. 14.236).

12º) Declaración jurada Res. D.G.I. 4.139. For. 572 Impuesto a las Ganancias.

Practicar la retención de Diez años (art. 40 Ley Ganancias para los suel- 11.683). dos superiores según declaración jurada del trabajador a su ingreso (For. 572).

13º) Servicios de medi- Res. S.R.T. 37/97 Decre- Obligatorio a partir del Cuando supere la canti151 traajadores equiva- dad mínima de trabajadocina del Trabajo (horas to 1.338/96. res establecidos. lentes (*). médicos semanales en el establecimiento). 14º) Servicios de medi- Res. S.R.T. 37/97 Decre- Obligatorio con más de Cuando supere la canti200 trabajadores de ta- dad mínima de trabajadocina del trabajo (enferme- to 1.338/96. reas productivas o más res establecidos. ra / o con título de 400 trabajadores habilitante. equivalentes por cada turno.

(*) Trabajadores "equivalentes": es la cantidad que resulta de sumar el número de trabajadores dedicados a la tarea de producción más el cincuenta por ciento (50%) del número de trabajadores asignados a tareas administrativas.

10.4.1. Facultad judicial El artículo 56 de la LCT faculta a los jueces a fijar el importe de los créditos cuando se controvierta su monto y la prueba resulte insuficiente para acreditar lo pactado. Esta facultad se condice con la dificultad que muchas veces tiene el trabajador para probar la remuneración (sobre todo en los pagos «en negro») y con el principio aceptado para el proceso laboral que otorga al juez facultades inquisitivas para el logro de la verdad real. También el artículo 142 de la LCT autoriza al juez a apreciar la eficacia probatoria de los recibos de pago cuando los mismos no respeten los requisitos legales.

310

En el estatuto del viajante, bajo determinadas condiciones, se admite la declaración jurada del dependiente para estimar el monto de la remuneración (arts. 10 y 11 Ley 14546). También en la redacción originaria de la Ley 20744 se establecía la inversión de la carga de la prueba cuando el empleador llevaba en forma deficiente la documentación laboral; ello fue derogado por el gobierno militar en 1976.

10.4.2. Recibos de pago. Libros y registros. Requisitos Los artículos 138 a 146 de la L.C.T. regulan con minuciosidad los requisitos que deben cumplir los recibos de sueldo. Resulta innecesario formular comentario alguno, por lo que remitimos a la lectura de las disposiciones referidas. Los artículos 52 a 55 también se ocupan en forma detallada de los requisitos del llamado «Libro Especial» (anteriormente «Libro de Registro Unico»), que obligatoriamente deben llevar todos los empleadores. Algunos autores (Prado, Ley general de contrato de Trabajo, pág. 108) sostienen que la ley debería haber hecho excepciones cuando se tenga un personal mínimo, para no gravar excesivamente a los pequeños comerciantes o a los profesionales. Coincidimos con Prado, creemos que una de las formas de flexibilidad laboral posible pasa por reducir las exigencias en las pequeñas empresas. En el decreto reglamentario de la ley de accidentes de trabajo (14-01-1916) se disponía la obligación de llevar un registro cuando se ocuparan más de cuatro obreros; en la legislación comparada existen numerosos casos similares.

311

312

A

CATEGORIA Y OCUPACION

Nombres

Paren- Alta Baja Sexo Doc.de tesco Ident. D M A DMA

Personas que generan derecho a Asignación Familiar

M

FECHA

D

DOC.IDENT.Nº EGRESO AFILIADO Nº

ESTADO CIVIL

NACIONALIDAD INGRESO LIBRETA Nº

Domicilio EDAD

DATOS PERSONALES

Mes

Básico Asist.

REMUNERACION ASIGNADA TOTAL

Obra SindiJub. Ley Social % % % cato Total Deduc.

DEDUCCIONES

NETO EN EL MES

ESPOSA HIJOS F.NUM. ESC.1º ESC.2º PRENAT.

SALARIO FAMILIAR TOTAL

TOTAL A COBRAR

Nombre y Apellido:.............................................................................................................................................................................

ESTRUCTURA DE UN LIBRO DE SUELDOS

10.4.2.1. RESPONSABILIDAD DE CONTRATISTAS En virtud de la solidaridad impuesta por el artículo 30 de la LCT, el principal no puede desentenderse del cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de su contratista. En cuanto al pago de la remuneración resulta conveniente para el empresario exigir la acreditación del cumplimiento de los pagos salariales y el cumplimiento de las obligaciones de la seguridad social, en cada oportunidad en que va a liquidar un certificado a su contratista. El artículo 136 de la LCT expresamente autoriza al empleador principal, por sí o a pedido de sus trabajadores, a efectuar retenciones sobre lo que tengan que abonar a su contratista. (Ver Ley 25013).

10.5. Adquisición y pérdida de la remuneración 10.5.1. a) Prestación del trabajo y puesta a disposición: Según se desprende de una recta interpretación de los artículos 78 y 103 de la L.C.T. al trabajador le basta con «poner a disposición» su fuerza de trabajo; si su empleador no la utiliza o la rechaza la prestación se considerará cumplida por mora del acreedor (art. 510 del Código Civil). Por otra parte la ley laboral autoriza al trabajador a abstenerse de trabajar en numerosos supuestos sin pérdida de su remuneración (enfermedades, accidentes, feriados, descansos, licencias especiales, etc.).

10.5.2. b) Pérdida por no prestación laboral; trabajo a reglamento, paros, huelga, fuerza mayor El trabajador se encuentra eximido en numerosos supuestos de poner a disposición su fuerza de trabajo, pero se plantean distintas situaciones en torno a la participación en medidas de acción directa, las que normalmente conllevan la pérdida del salario. En un trabajo publicado en la revista de Errerar (O.L.E.J. IVG, pág. 343) hemos analizado en extenso esta situación, remitimos a su lectura.

10.5.3. Extinción del crédito, prescripción y caducidad Los créditos laborales, como otros derechos, son afectados por el transcurso del tiempo. La LCT dedica el Título XIII a las particularidades que presentan la prescripción y la caducidad en el ámbito laboral, sin perjuicio de la aplicación subsidiaria del Código Civil.

313

Originariamente la Ley 20744 (LCT) establecía una prescripción de 4 años, ello fue sustituido en el gobierno militar del Gral. Videla en 1976, por el plazo de dos años que aún nos rige. Llamativamente este poderoso recorte de los derechos de los trabajadores no ha sido motivo de reclamo por parte de los representantes gremiales ni de los estudiosos con afinidad sindical. Téngase en cuenta que en las relaciones personales el principio de prescripción es de diez años (art. 4023 del Código Civil) y de cinco años para las obligaciones periódicas (art. 4027, inc. 3. CC). En materia de seguridad social rige como principio la prescripción decenal. Los accidentes de trabajo prescriben a los dos años pero con ciertas particularidades establecidas en la ley 24028, que modifican el artículo 258 de la LCT. Con relación a los aportes sindicales no existe acuerdo entre los autores y los tribunales, existiendo opiniones que establecen su prescripción a los dos, a los cinco y a los diez años. Debemos recordar que la prescripción no puede ser incorporada de oficio por los jueces, debe ser planteada por la parte interesada. El artículo 259 establece que no hay otros modos de caducidad que los establecidos en la misma Ley de Contrato de Trabajo. La LCT sólo presenta dos casos de caducidad: 30 días para impugnar sanciones disciplinarias (artículo 67) y 90 días para accionar por responsabilidad del empleado por daños producidos (artículo 135). El título referente a la prescripción finaliza con el artículo 260 que parecería no tener estrecha relación con el tema, se refiere a que todo pago recibido por el trabajador se tendrá como percibido a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas. Este artículo tiene una enorme importancia práctica y técnicamente debía haberse ubicado junto al principio de irrenunciabilidad ya que es una variante para su aplicación. Los últimos dos artículos comentados reproducen las disposiciones de la ley 16577, que había sido dictada para contrarrestar la insólita doctrina de la Corte de Justicia de la Nación que estableció en forma pretoriana un plazo de caducidad aproximado de 4 meses (plazo «prudente») para otorgar efecto liberatorio a los pagos no cuestionados por el trabajador en ese lapso.

314

MODELOS DE RECIBOS DE SUELDO En la actualidad existen muchos modelos de recibos, pero, "recibo de sueldo" es aquel formulario que cumpla con las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo únicamente.

HABERES

ORIGINAL

RECIBO DE HABERES LEY 20744

LIQUIDACION IMPORTE

Para el empleador

EMPLEADOR Domicilio Caja

Sueldo

Nro.Inscripción

Fecha última depósito

Lapso

Depositado en banco

BENEFICIARIO TOTAL HABERES DEDUCCIONES

Jubilación Ley 19032 Cuota Sind. Obra Social

Fecha

IMPORTE

% % % %

Tarea cumplida

Calificación profesional

Remuneración correspondiente al mes de

de 19

Recibí conforme la suma de

Total deducciones

IMPORTE LIQUIDO

en concepto de mis haberes correspondientes al período arriba indicado y según la presente liquidación, dejando constancia de haber recibido un duplicado de este recibo.

LUGAR Y FECHA ............................... de 19 ................. Salario familiar esposa Hijos Escolaridad primaria Escol.media y superior Familia numerosa

SON ...................

Firma beneficiario

IMPORTE NETO A COBRAR

D.N.R.P. EX-CAJA APELLIDO Y NOMBRE

CATEGORIA

LUGAR DE PAGO

CALIFICACION PROFESIONAL

DESCRIPCION DE CONCEPTOS

Nº CUENTA

Nº DE INSCRIPCION:

UNIDADES

SECCION

LEGAJO

FECHA DE INGRESO RECIBO Nº

PERIODO DE PAGO

REM.ASIGNADA

REMUNERACIONES REMUNERACIONES EXENTAS SUJETAS A RETENCION

LUGAR Y FECHA DE PAGO:

DESCUENTOS

TOTAL NETO

SON: ART. 12 LEY 17250 MES BANCO FECHA DEPOSITO

RECIBI EL IMPORTE DE ESTA LIQUIDACION EN PAGO DE MI REMUNERACION CORRESPONDIENTE AL PERIODO INDICADO Y DUPLICADO DE LA MISMA CONFORME A LA LEY VIGENTE.

315

............................... FIRMA

EMPRESA: TOMAS S.A. DIRECCION: Ruta 51 - Km. 1 LOCALIDAD: Salta - CUIT: 30-52263712-9

Apellido y Nombre DIAZ VISITACION S. Banco Depósito Rem.Básica HIPOTECARIO Período Abonado

Documento Sector 17259581

Período 07/98

AGO/98

Caja de Jubilaciones

52263712

Recibo Nº

9

Legajo

02

008

Calificación Prof. Conductor Tract

Fecha Depósito Tarea Desempeñada 07/08/98

Lugar y Fecha de Pago

Fecha de Ingreso 01/03/90

2.25

FINCA ABANDERADA, 02/09/98

Descripción de Conceptos

Cod. Unidades

HABERES HORAS TRAB. ANTIGUEDAD PRESENTIMOS FERIADO NACIONAL DEV. REDONDEO AJUSTE REDONDEO ANSeS 11% LEY 19.032 3% O.S.P.R.E.R.A. 3%

016 051 063 071 299 300 302 308

207.00

Valor Unitario Remuneraciones 2.25

Descuentos

465.75 37.26 25.00 18.00 0.12 -0.31

1.00 1.00

60.06 16.38 16.38

Tarja del Mes: SIN NOVEDAD Recibí de la firma cuyo rubro se indica arriba, el importe neto de esta liquidación en pago de mi remuneración correspondiente al período indicado y duplicado de la misma.

SUBTOTAL 92.82

945.82 TOTAL NETO

453.00

SON Firma Empleado

CUATROSCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 0/100

RECIBO DE SUELDO

316

EMPRESA: TOMAS S.A. DIRECCION: Ruta 51 - Km. 1 LOCALIDAD: Salta - CUIT: 30-52263712-9

Apellido y Nombre DIAZ VISITACION S. Banco Depósito Rem.Básica HIPOTECARIO Período Abonado

05/98

L.COM. JUN/98

52263712

Recibo Nº

9

Documento Sector 17259581

Período

Caja de Jubilaciones

Legajo

02

008

Calificación Prof. Conductor Tract

Fecha Depósito Tarea Desempeñada 09/06/98

Lugar y Fecha de Pago

Fecha de Ingreso 01/03/90

2.25

FINCA ABANDERADA, 03/07/98

Descripción de Conceptos

Cod. Unidades

S.A.C. 1º/1998 AJUSTE REDONDEO ANSeS 11% LEY 19.032 3% O.S.P.R.E.R.A. 35

163 300 302 308 313

Valor Unitario Remuneraciones

1.00

Descuentos

284.78 -0.37 31.33 8.54 8.54

Tarja del Mes: SIN NOVEDAD Recibí de la firma cuyo rubro se indica arriba, el importe neto de esta liquidación en pago de mi remuneración correspondiente al período indicado y duplicado de la misma.

SUBTOTAL 48.41

284.41 TOTAL NETO

SON Firma Empleado

DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS CON 0/10'0.

RECIBO DE SUELDO (S.A.C.)

317

236.00

EMPRESA: TOMAS S.A. DIRECCION: Ruta 51 - Km. 1 LOCALIDAD: Salta - CUIT: 30-52263712-9

Apellido y Nombre DIAZ VISITACION S. Banco Depósito Rem.Básica HIPOTECARIO Período Abonado

06/97

L.COM. JUL/97

52263712

Recibo Nº

9

Documento Sector 17259581

Período

Caja de Jubilaciones

Legajo

02

008

Calificación Prof. Conductor Tract

Fecha Depósito Tarea Desempeñada 14/07/97

Lugar y Fecha de Pago

Fecha de Ingreso 01/03/90

2.25

FINCA ABANDERADA, 01/08/97

Descripción de Conceptos

Cod. Unidades

Valor Unitario Remuneraciones

VACACIONES 1997 AJUSTE REDONDEO ANSeS 11% LEY 19.032 3% O.S.P.R.E.R.A. 35

097 300 302 308 313

18.00

15.00

Descuentos

270.00 -0.10 29.70 8.10 8.10

Tarja del Mes: SIN NOVEDAD Recibí de la firma cuyo rubro se indica arriba, el importe neto de esta liquidación en pago de mi remuneración correspondiente al período indicado y duplicado de la misma.

SUBTOTAL 45.90

269.90 TOTAL NETO

SON Firma Empleado

DOSCIENTOS VEINTICUATRO CON 0/100.

RECIBO DE SUELDO (VACACIONES)

318

224.00

Caja de Jubilaciones

EMPRESA: TOMAS S.A. DIRECCION: Ruta 51 - Km. 1 LOCALIDAD: Salta - CUIT: 30-52263712-9

Apellido y Nombre TIZON, Edberto Ramón Banco Depósito Rem.Básica Pcial. Salta Período Abonado

02/90

L.COM. MAR/98

Recibo Nº

Documento

Sector

7247921

Período

02

Legajo 003

Fecha Depósito Tarea Desempeñada 15/03/90

Lugar y Fecha de Pago

371405 178

Calificación Prof. Encargado Fecha de Ingreso 01/05/79

1631.88

FINCA ABANDERADA, 15/03/1990.

Descripción de Conceptos

Cod.

Unidades

HABERES HORAS TRABAJAD ANTIGUEDAD VACACIONES AGUINALDO PROPORC. INDEMNIZACION POR ANTI INDEMNIZACION ART. 76 I JUBILACION 10 % I.N.S.S.J.P. 3 % I.S.S.A.R.A.

016 051 146 165 284 287 302 307 312

127.00 3.00 1.00 1.00 1.00

Valor Unitario Remuneraciones 1631.88 13055.04

Descuentos

207248.77 20724.88 39165.12 80442.23 660000.00 132000.00 34758.10 10427.43 10427.43

Tarja del Mes: SIN NOVEDAD Recibí de la firma cuyo rubro se indica arriba, el importe neto de esta liquidación en pago de mi remuneración correspondiente al período indicado y duplicado de la misma.

SUBTOTAL

1139581 TOTAL NETO

55612.96 1083968.04

SON Firma Empleado

UN MILLON OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO CON 4/100.

RECIBO DE SUELDO (DESPIDO INJUSTIFICADO)

319

EMPRESA: TOMAS S.A. DIRECCION: Ruta 51 - Km. 1 LOCALIDAD: Salta - CUIT: 30-52263712-9

Apellido y Nombre BERMUDEZ, ALEJANDRO D. Banco Depósito Rem.Básica HIPOTECARIO Período Abonado

Período 08/98

SET/98

Documento

52263712

Recibo Nº

17

Sector

23718625

Legajo

02

023

Calificación Prof. Conductor Tract

Fecha Depósito Tarea Desempeñada 07/09/98

Lugar y Fecha de Pago

Fecha de Ingreso 01/08/96

Cod. Unidades

HABERES HORAS TRABAJAD ANTIGUEDAD VACACIONES 1998 AGUINALDO PROPORC. DEV.REDONDEO AJUSTE REDONDEO ANSeS 11 % LEY 19.032 3% O.S.P.R.E.R.A. 3% ANTICIPO DE HABERES

016 051 098 165 299 300 302 308 313 541

Valor Unitario Remuneraciones

209.00

2.25

10.00 1.00

18.00

Descuentos

470.25 9.40 180.00 120.63 -0.05 -0.24 85.83 23.41 23.41 262.34

1.00

Falta Injustificada día 28/09/98.

Recibí de la firma cuyo rubro se indica arriba, el importe neto de esta liquidación en pago de mi remuneración correspondiente al período indicado y duplicado de la misma.

SUBTOTAL 394.99

779.99 TOTAL NETO

SON Firma Empleado

2.25

FINCA ABANDERADA, 03/10/98.

Descripción de Conceptos

Tarja del Mes: SIN NOVEDAD

Caja de Jubilaciones

TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON 0/100

RECIBO DE SUELDO (LIQUIDACION EN CASO DE RENUNCIA DEL TRABAJADOR)

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385.00

Actividad Nº 9 a) Según fotocopia de recibo de pago, determine los rubros que son remunerativos y los que no lo son. ¿Es correcta la liquidación final que efectivamente se le pagó al trabajador? b) Suponga que un finquero concurre a su estudio y le pregunta si es legal o no la siguiente situación: Tiene doscientos veinticinco (225) empleados; cobran por jornal $9,58 (pesos nueve con 58/100). Por otra parte, su cliente tiene una proveeduría que les descuenta por planilla la mercadería que llevan sus empleados. Estos, consumen en la proveeduría un promedio mensual de $230 (pesos doscientos treinta). c) Un trabajador no está registrado y por ello no tiene recibos de sueldos. El empleador lo despide verbalmente y por escrito niega la relación laboral, sin embargo por otros medios, se prueba que el trabajador trabajó a las órdenes de la empresa. Suponga que Ud. es Juez y debe determinar el sueldo mensual de la planilla de liquidación: ¿Cómo determinaría la base remunerativa?

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ANEXO HUELGA Y SALARIOS El derecho a salarios de huelguistas y no huelguistas (en caso de huelga parcial) es motivo de un detenido análisis que abarca las experiencias nacionales y la legislación de otros países, así como la más importante doctrina en la materia.

1. INTRODUCCIÓN Es doctrina generalizada, tanto en nuestro país como en otras legislaciones, que los huelguistas, en principio, pierden los salarios por el período que se abstienen de trabajar. Esta pérdida en la remuneración se produciría independientemente de la legalidad o ilegalidad de la huelga. (1) El fundamento de este criterio lo resume Jean Claude Javillier (2) con la máxima «no hay trabajo, no hay salario» («pas de travail, pas de salaire»). Sin embargo, esta situación presenta facetas que no pueden encuadrarse en una mera afirmación dogmática, por lo que pretendemos analizar en el presente trabajo la validez de la mencionada doctrina. Es necesario realizar una advertencia previa con relación a la dificultad de trasladar las experiencias del derecho comparado a nuestro sistema, en especial cuando hablamos del derecho de huelga. Esta dificultad radica en que para los países desarrollados el modelo de huelga se centraliza en los conflictos económicos o de interés, mientras que los subdesarrollados (o en vías de subdesarrollo como el nuestro) deben atender principalmente los conflictos de derecho, por incumplimientos legales y contractuales del empleador. En los países europeos es difícilmente concebible un conflicto colectivo de derecho tanto por la celeridad del procedimiento judicial, como por las sanciones al empleador que van desde la multa hasta la prisión (en Francia, la falta de pago de 1. Goldin, Adrián: Colaboración «Argentina: La huelga», en la obra colectiva, dirigida por Giulio Levi, «The strike». Milán -1987- pág. 120. En cuanto al no pago de los días de huelga también lo analizan López, Guillermo y Lima, Osvaldo J. en sendos trabajos sobre «La huelga y el contrato de trabajo» en la obra colectiva «Estudios sobre derecho individual de trabajo». Ed. Heliasta -págs. 707 y 729; también Romero, Ramón: «Derecho de huelga». Ed. Depalma -1973 -pág. 127 y los autores citados en las notas siguientes. En la doctrina extranjera ver Verdier, Jean M.: «Droit du travail». Dalloz 1983 - pág. 299; Sinays, J.: «Traité de droit du travail» dirigido por Camerlinck -T. VI- pág. 255; Lyon Caen, G. y Tillhet-Pretnar, J.: «Manuel de droit social» -pág. 308; Orliac, Claude: «Les greves» E.M.E. - París - 1968 - pá. 56; Alonso García, Manuel y otros: «La huelga y el cierre empresarial». Madrid -1979 - pág. 75: Sala Franco, Tomás y Albiol Montesiones, Ignacio; «Apuntes de derecho sindical». Valencia -1988 - pág. 380; Sala Franco, Tomás y Goerlich Peset, José: «La huelga de los funcionarios públicos» - «Retención de haberes» en La Ley (española) 1985 - T. 1 - pág. 493. 2. Javillier, Jean C.: «Droit du travail» - París - 1981 - pág. 522. La misma expresión es usada por los alekanes Hueck y Nieperdey (ohne Arbert Kein Lohn) en su «Compendio de derecho del trabajo» - Madrid - 1963 - pág. 135.

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salarios merece tales penas). Por otra parte, también debe reflexionarse en nuestros países acosados por el fenómeno inflacionario, en qué medida los reclamos por «recomposición salarial» no son también conflictos de derecho, tema que indudablemente requiere un análisis que -extrañamente- no ha preocupado a nuestra doctrina. Si bien los países latinoamericanos mantienen el principio de no pagar las remuneraciones durante la huelga, algunos de ellos han introducido excepciones. En Ecuador, Costa Rica, México y Panamá, por ejemplo, se dispone que los trabajadores en huelga legal que no sea de solidaridad tienen derecho a percibir el salario íntegro. Según Efren Córdova(3) estas disposiciones se basan en dos consideraciones. La primera concierne al afán de justicia social que ha inspirado estas legislaciones, que intentan llevar hasta sus últimas consecuencias el reconocimiento del derecho de huelga. La segunda consideración se fundamenta en la inexistencia en la región de los fondos de huelga establecidos por los sindicatos, por lo que se ha buscado otro medio para permitir la subsistencia de los huelguistas.

2. DOCTRINA NACIONAL Un año después de la incorporación del derecho de huelga al texto constitucional se dictó la ley 14.786 sobre «conciliación y arbitraje en conflictos laborales». Su artículo 9º «in fine» dispone que «... la huelga traerá aparejada para los trabajadores la pérdida del derecho a percibir las remuneraciones... si no cesaren después de la intimación de la autoridad de aplicación». En realidad, la norma es suficientemente clara para no permitir dobles interpretaciones, esto es, se descuentan los días de huelga si no se acatan las intimaciones, ergo -»contrario sensu»- se pagan los salarios si no media intimación. Esa fue la interpretación del Tribunal Superior de Córdoba(4) que expresó que «los obreros que han participado en una huelga no declara ilegal por los organismos competentes, tienen el derecho a percibir el salario en los días holgados». Esta sentencia fue ácidamente criticada por Mario Deveali(5) en un artículo cuyo título indica su conclusión: «Una sentencia sociológica sobre huelgas pagas». Sin embargo, el maestro Deveali, luego de un profundo análisis sobre la improcedencia del pago salarial durante la huelga, sólo afronta de soslayo la clara prescripción normativa, manteniendo una conclusión principista. La doctrina nacional, en general, ha obviado analizar la norma referida reiterando la afirmación dogmática de que no hay salario sin trabajo, por lo que debemos considerar que el artículo 9º de la ley 14.786 ha sido «derogado» por la doctrina. Según Justo López(6) la doctrina admite una sola excepción a ese principio en el caso de que la huelga sea «determinada por un grave e injustificado incumplimiento del 3. Córdova, Efren: «Las relaciones colectivas de trabajo en América latina» - O.I.T. - 1981 - pág. 252. 4. «Buhler, Erico c/Talleres Gale y Cía. S.R.L.» - 21/3/62 - D.T. - T. 1962 - pág. 298. 5. Deveall, Mario: «El derecho del trabajo y sus tendencias» - 1983 - T. II - pág. 533. 6. López, Justo: «El salario» - 1988 - pág. 113.

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empleador». Donde discrepan los autores es en graduar la calificación del incumplimiento. Vazquez Vialard(7) lo ubica en la culpa o dolo del empleador, pero en páginas anteriores refiere como excepción al principio de que la «huelga haya sido provocada intencionalmente por el empleador (por ejemplo, para liberarse del pago de salario durante un lapso en que tiene exceso de mercaderías)». Parecería entonces, de acuerdo con el ejemplo citado, que Vazquez Vialard exigiría no un mero incumplimiento sino una grave intencionalidad para que proceda el pago de salarios. Krotoschin(8), por su parte habla simplemente de culpa, aunque señala que en tal caso el propio carácter de huelga sería dudoso.(9) Justo López (ob. cit.) realiza, en nuestro criterio, un acertado análisis sobre cuál es la responsabilidad del empleador que lo obliga al pago de salarios. Aunque utiliza la expresión «culpa grave», que no nos convence, copara -con acierto- el recurso de la huelga con la situación que provoca el despido indirecto. En consecuencia coincidimos que corresponde el pago de salarios cuando el empleador ha cometido una «injuria» tal que permitiría al trabajador extinguir legítimamente la relación laboral. Ello sin perjuicio de insistir en que no nos convencen los escasos argumentos con los que se ha «derogado» el artículo 9º de la ley 14.786, y ello al margen de que nos satisfaga o no la solución legal. En todo caso, podría analizarse su inconstitucionalidad por violación del derecho de propiedad, pero no ignorar la existencia de la norma.

3. FUNDAMENTO PARA LA PRIVACION SALARIAL DURANTE LA HUELGA En este tema seguiremos al profesor español Juan García Blasco (10), quien señala que se han dado las siguientes explicaciones: a) que se trata de un medio coercitivo del empresario para que los huelguistas vuelvan al trabajo. Este criterio, que ha manejado alguna doctrina francesa, es insostenible ya que no se compadecería la amenaza que esgrimiría el empleador con la consagración de la huelga como derecho, muchas veces de raigambre constitucional; b) en el mismo orden se ha sostenido que la ausencia de salario sería una consecuencia del ejercicio del poder disciplinario del empresario. Aquí también son válidas las razones establecidas en el párrafo precedente y, finalmente, c) la tesis que cuenta con apoyo casi unánime de la doctrina se basa en el dogma de que no hay salario sin trabajo en virtud del sinalagma del contrato. Este

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Vazquez Vialard, Antonio: «Derecho de trabajo y seguridad social» - Ed. Astrea - 1979 - págs. 566 y 575. 8. Krotoschin, Ernesto: «Instituciones de derecho del trabajo» - Ed. Depalma - 1968 - pág. 706. 9. Deveali, Mario («El hecho de la huelga y su conceptualización jurídica» - D.T. - T. XXII - 1962 pág. 450) sistemáticamente ha negado el carácter de huelga a los conflictos de derecho en la medida en que los mismos serían individuales (o pluriindividuales) y existen los medios legales para obtener justicia. Este criterio aparentemente es compartido por Adrián Goldin (ob. cit. en nota 1). 10. García Blasco, Juan: «El derecho de huelga en España: calificación y efectos jurídicos» - Ed. Bosch - Barcelona - 1983 - pág. 192 y ss.

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carácter sinalagmático del contrato laboral provocaría la interdependencia de las obligaciones (prestación de trabajo y abono del salario), de tal forma que los huelguistas no pueden percibir salarios al no realizar la prestación laboral que justifica su pago. Sin embargo, reciente doctrina ha cuestionado la tesis sinalagmática: entre los españoles, Rivero Lamas y García Blasco; entre los italianos, Zangari, Ghessi y Treu. Estos autores señalan que hay situaciones en las que la obligación de prestar trabajo y abonar salario no están condicionadas, tal es el caso de las vacaciones, la enfermedad y otras licencias legales. Según Zangari(11), la pérdida de retribución salarial durante la huelga no proviene de la quiebra del sinalagma funcional, sino que es un mero efecto querido por la ley. Es, como dice García Blasco, la ley o la norma colectiva la encargada de delimitar las situaciones jurídicas y la que procede a imputarles determinados efectos en atención a la redistribución de riesgos existentes. Fernández Madrid(12) pareciera que adopta una tesis intermedia, ya que si bien señala que el principio de que no haya salario sin trabajo es básico y elemental en el esquema de cambio, el mismo cede cuando la ley expresamente lo autoriza en consideración a razones superiores. En la legislación española se contempla en forma expresa esta situación en el artículo 6,2 del DLRT (íd. art. 45, estatuto de los trabajadores) que dice: «durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario». Esto es válido para los trabajadores del ámbito privado, ya que para los trabajadores del sector público no hay norma expresa y sí una gran confusión doctrinaria, como veremos más adelante. En nuestro país, además del mentado artículo 9º de la ley 14.786, se contempló en la redacción original de la ley 20744, artículo 245, que «Cuando la huelga obedeciere a culpa del empleador, el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente al tiempo de su duración». Derogada esta norma con la reforma de la ley 21297, subsistió el artículo 103 en el que los diversos autores sostienen la tesis sinalagmática en la medida en que «el empleador debe la remuneración al trabajador por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél». Como en la huelga no se pone la fuerza de trabajo a disposición no habría salario. Cuando existe culpa del empleador se sostiene la aplicación de la «exceptio inadempleti contractus», en cuyo caso el pago de remuneraciones corresponderá no a tal título sino como indemnización por daños y perjuicios.(13)

4. TRABAJO DISMINUIDO Vazquez Vialard y Justo López señalan las dificultades que se presentan en el pago de «la labor deteriorada» o «mal cumplimiento de la prestación» cuando se producen en modalidades atípicas de huelga como el trabajo a desgano, a reglamento, a tristeza,

11. Zangari, Giorgio: «Dirito di sciopero e correspettivita dei sacrifici» en «Dir. Lav.» - 1969 - pág. 101. 12. Fernández Madrid, Juan C.: «Ley de contrato de trabajo comentada» - Ed. Contabilidad Moderna - 1978 - T. II - pág. 454. 13. Deveali, Mario: «La legalidad de la huelga y sus efectos» - D.T. - T. 1959 - pág. 575.

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el paro de brazos caídos, etc.; a las que nosotros agregamos las huelgas turnantes y neurálgicas. Existe conformidad en que el salario debe ser abonado en «proporción» al trabajo realizado, pero la dificultad es de carácter probatorio, ya que no es fácil cuantificar la disminución laboral en donde no existan «estándares de producción» como sería el caso de un cajero o de una maestra. Vazquez Vialard, en opinión que compartimos, sostiene que si el trabajador cumple el horario normal, es el empleador quien debe acreditar la retracción en la prestación para eximirse del pago de salarios. En las huelgas turnantes y neurálgicas (o de trombosis), en las que por su estructuración se provoca un daño mayor del que surge de la suma de las abstenciones individuales de cada trabajador, se ha planteado (14) si habrá de traerse el salario en función de la disminución global de la producción o será tendiendo la diminución individual de cada trabajador. Evidentemente no puede prorratearse entre los trabajadores el mayor daño que produce este tipo de huelgas, pues podría producirse el absurdo de descontar más salarios que los que podría haber laborado el huelguista. Antonio Ojeda Avilés (15) señala que en el derecho francés se ha optado por esta solución, esto es descontar únicamente la parte de salario proporcional a la duración de su interrupción del trabajo, pues de lo contrario se produciría una repercusión desproporcionada a su falta de prestación laboral.

5. HUELGA PARCIAL. NO HUELGUISTAS Una situación compleja se presenta cuando parte de los trabajadores no adhieren a la medida de fuerza y pretenden trabajar. Aquí además se presenta la confrontación de dos derechos constitucionales: el derecho de huelga y el derecho a trabajar. García Blasco (16) analiza las siguientes hipótesis: 1) Que la huelga constituya el ejercicio legítimo de un derecho. En tal caso, los no huelguistas aunque pongan a disposición su fuerza de trabajo pierden el derecho al salario pues estarían obstaculizando un derecho constitucional de superior rango normativo (nos estamos refiriendo a la legislación española). 2) Si la huelga responde a un comportamiento culpable del empresario, éste no puede ampararse en la fuerza mayor y consecuentemente debe responder por los salarios caídos de los no huelguistas. 3) Si la huelga no es ejercicio regular del derecho, según el autor que venimos glosando, no debe desplazarse sobre el empleador el riesgo de seguir abonando los salarios a los trabajadores, ya que la huelga actuaría como un supuesto de fuerza mayor que imposibilita al empleador ofrecer trabajo por un acto ilegal que se lo impide. 14. García Blasco, Juan: ob. cit. - pág. 211. 15. Ojeda Avilés, Antonio: «Derecho sindical...» - Sevilla - 1983 - pág. 29. 16. García Blasco, Juan: ob. cit. - pág. 216.

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En la doctrina nacional, Nápoli (17) ha sostenido que el empleador tiene que hacer una elección «o acoger la pretensión o soportar el daño que deriva de la abstención como precio de la resistencia. No es por lo tanto admisible que pueda resistir transfiriendo a otros el daño, por efecto de la ley. No puede pretender que la ley transfiera las consecuencias de esa elección a otros. Ahora bien, como los trabajadores no huelguistas son terceros respecto de la huelga, el empleador no podría invocar, frente a ellos, la existencia e fuerza mayor como causa de suspensión (pues la sola fuerza mayor no lo libera del deber de pagar salario). Si la huelga es ilícita, puede considerársela caso de fuerza mayor, como hecho de un tercero, de acuerdo con los principios del derecho común». En la doctrina comparada, en general, se entiende que los trabajadores inmersos en las referidas circunstancias no tienen derecho al salario. En este sentido, la doctrina alemana haciendo uso de la llamada «Spharentheorie» (teoría de las esferas de riesgo) entiende que las interrupciones provocadas por huelgas no obligan al empresario a seguir abonando el salario a los trabajadores no huelguistas. Por su parte, la doctrina y jurisprudencia francesa e italiana entienden que es la fuerza mayor el elemento clave que permite negar el salario, considerando que una absoluta imposibilidad sobrevenida en la organización y realización de la actividad laboral de los trabajadores no huelguistas puede justificar la ausencia del salario.

6. ASIGNACIONES FAMILIARES Se plantea una situación especial con relación al pago de las asignaciones familiares. Para la Corte de Casación Francesa «La huelga suspende el contrato de trabajo, en particular la obligación de pagar salarios, por lo que los trabajadores no tienen derecho a percibir el suplemento familiar durante la huelga». (18) En nuestro país se ha producido una evolución que es analizada por Tardío Vallejo (19) a la luz de la jurisprudencia y los dictámenes de las Cajas de Asignaciones. Así, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en fallo del 22/10/63 convalidó la resolución del Fondo Compensador que establecía la pérdida del derecho al cobro de las asignaciones durante la huelga «cualquiera sea su carácter». En el régimen de CASFPI se dictó la resolución 3809/75 que intenta sistematizar distintas situaciones. En el dictamen que origina esta resolución, se toma como pauta diferenciadora la existencia o no de calificación de legalidad o ilegalidad de la huelga. (Entendemos que ése es un grave error conceptual, nada tiene que ver el pago de remuneraciones con la legalidad o no de las medidas de acción directas). Sostiene que «si la huelga es legal, el empleador debe abonar los salarios caídos, efectuando aportes al organismo sobre ellos; si por el contrario es declarada ilegal, el empleador queda liberado de la obligación de abonar salarios y, en consecuencia, las faltas deben ser tratadas como ausencias imputables al trabajador». Cuando no existe calificación de la huelga, el pago de las asignaciones dependerá, según el dictamen de referencia, de que el empleador resuelva abonar o no los salarios. 17. Nápoli, R.A.: «Manual de derecho sindical» - L.L. - Bs. As. - 1965 - pág. 108. 18. D.T. - T. 1958 - pág. 279 - con nota. 19. Tardío Vallejo, Luis: «Régimen de Asignaciones Familiares» - 1978 - pág. 232.

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La huelga de los empleados públicos presenta facetas más complejas ya que se introducen otros conceptos provenientes del derecho administrativo que la diferencian en su tratamiento con los trabajadores del sector privado. Cabe recordar que en numerosas legislaciones los funcionarios públicos tienen absolutamente prohibido el derecho de huelga, en otras está vedado para determinadas categorías y otras lo someten a diversas restricciones y penalidades. De todos modos la tendencia mundial es gradual y persistente en el sentido de otorgar el derecho de huelga a los trabajadores del sector público (20). Señala Javillier (21) que la mayoría de los estados norteamericanos prohiben la huelga de los empleados públicos, cualesquiera que fuesen las razones y modalidades. Inclusive se aplica la técnica del «twofor-one-penalty», esto es, se descuentan dos días de salario por cada día de huelga. En el sector público también es común que no se aplique el principio de proporcionalidad, así en Francia una regla denominada del «30avo indivisible», prevé que todo descuento por servicio no cumplido no puede ser inferior al monto de la remuneración percibida por el agente durante una jornada completa de trabajo. (Algunos han visto en ello una especie de «incitación» a hacer huelgas por una duración al menos igual a la jornada de trabajo). Agrega Javillier que el descuento procedería «bajo reserva de las protecciones que pueden concernir a una parte inembargable de la remuneración que no es susceptible de ser descontada cualquiera sea el motivo, a causa de su naturaleza alimentaria». Pero, nos preguntamos, ¿cuál sería la inembargabilidad de un salario que no se ha devengado? Parecería, entonces, un tanto confusa la proposición del catedrático de Bordeaux. En España se ha producido un interesante debate en torno del tema que nos ocupa. Tomás Sala Franco y Goerlich Peset (22) analizan la curiosa situación producida en ese país por la inexistencia de una regulación jurídica precisa. Por lo pronto, se discute si la nueva Constitución Española reconoce el derecho de huelga a los funcionarios públicos (en la terminología de los españoles «funcionario» equivale a todo empleado público), en un debate similar al que en su momento produjo la interpretación de nuestro artículo 14 bis. Superada esa discusión, subsiste la referente al descuento de los días de huelga. El Tribunal Supremo español (Sala 5ª) estableció que no existe en la relación funcionarial un sinalagma trabajo-retribución, pues «se articula un sistema retributivo de carácter y naturaleza públicos, ajeno a toda idea contractual que impide, a falta de norma legal específica, una respuesta como la que la Administración ha dado... propia de una relación privada». En consecuencia, determinó que la Administración había procedido ilegalmente al efectuar descuentos salariales a los funcionarios huelguistas, ya que al no existir norma que habilitara la deducción debía procederse mediante expediente disciplinario regularmente tramitado, porque -en el criterio del Tribunal Supremo20. Informe de la Comisión Paritaria de Servicio Público - 4ª reunión - Ginebra - O.I.T. - 1988. 21. Javillier, Jean C.: D.T. - T. XLIII-A - pág. 278. 22. Sala Franco, Tomás y Goerlich Peset, José: «La huelga de los funcionarios públicos» - La Ley (española) - 1985 - T. I - pág. 493.

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el descuento de haberes implica una sanción que induciría gravemente sobre el derecho de huelga consagrado constitucionalmente. Los autores citados critican, creemos que acertadamente, estos fallos del Tribunal Supremo señalando que «Basta contemplar mínimamente el derecho comparado, el derecho internacional o la regulación del sector privado para comprender que el derecho de huelga no supone nunca derecho a cobrar por no trabajar». Pero entendemos que también se equivoca el referido Tribunal al considerar el descuento de haberes como una sanción y pensamos que en la legislación argentina no sería posible determinar que se descuenten los salarios como medida punitiva, pues sería una multa vedada en nuestra legislación laboral. En el derecho español, la cuestión, de todas maneras, quedó zanjada con la sanción de la ley 301/1984 que dispuso que «los funcionarios que ejerciten el derecho de huelga no devengarán ni percibirán las retribuciones correspondientes al tiempo en que hayan permanecido en esa situación, sin que la deducción de haberes que se efectúe tenga, en ningún caso, carácter de sanción disciplinaria ni afecte al régimen respectivo de sus prestaciones sociales». En la legislación argentina también se ha resuelto la situación mediante el decreto 4973, del 23 de junio de 1965 (Gobierno del Dr. Illia), que dispone: «Los organismos de la Administración Pública Nacional en todas sus ramas no darán curso a la liquidación de los haberes del personal de su dependencia, correspondientes a cada jornada de labor durante la cual éste se hubiere plegado a movimientos de fuerza, suspendiendo totalmente las actividades durante toda o parte de la misma, pudiendo hacerse extensiva dicha medida a las situaciones declaradas de `trabajo a desgano’. Todo ello sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que pudieran corresponder por violación de los deberes contenidos en el respectivo régimen estatutario». Cabe aclarar que la norma referida no alcanza (ni podría) a los Poderes Legislativo y Judicial y que la mayoría de las Provincias no han adoptado una norma similar, por lo que subsiste una situación semejante a la que se produjo en el derecho español ante la carencia de legislación específica.

7. CONCLUSIÓN El análisis que hemos realizado sobre un solo aspecto del tema de la huelga no nos debe hacer perder de vista que éste es un fenómeno metajurídico, más fácil de ser comprendido por la sociología que por el derecho. Así, la realidad nos demuestra que en el sector público por lo común no se descuentan los días de huelga, como acertadamente advierte Vazquez Vialard (23), y ello a pesar de que el funcionario que resuelva no realizar las deducciones salariales podría quedar incurso en la figura delictiva de incumplimiento de los deberes de funcionario público o malversación de caudales públicos. Por su parte, en el sector privado generalmente se estipula en el momento de levantar las medidas de fuerza que no habrá descuentos en las remuneraciones. 23. Vazquez, Vialard A.: ob. cit. - pág. 576.

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DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD XI

Clasificación Privilegios especiales Generales Derecho de referencia

Tiempo y lugar de pago Medios de pago Remuneración accesorias

Privilegio de los créditos laborales

Modo de determinarla

REMUNERACION

Garantía y disposición de los Créditos Laborales

Protección respecto de los acredores del Empleador, privilegiados y quirografarios

Acuerdos transaccionales Conciliatorios y liberatorios Alcance, requisitos y validez Homologación

Protección respecto de los acreedores del Trabajador Inembargabilidad Incesibilidad

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UNIDAD XI 1. Garantías de satisfacción de la remuneración. Modos de determinar la remuneración. Tiempo y lugar de pago. Mora. Medios de pago, remuneraciones accesorias. 2. Garantía y disposición de los créditos laborales. Acuerdos transaccionales, conciliatorios y liberatorios. Alcance, requisitos de validez. Homologación. 3. Protección respecto de los acreedores del trabajador: a) inembargabilidad, b) incesibilidad. 4. Protección respecto de los acreedores del empleador: acreedores privilegiados y quirografarios. 5. Privilegios de los créditos laborales. Origen legal. Clasificación. Créditos comprendidos. Derecho de preferencia. Exclusión del fuero de atracción. Alcance.

11.1. Garantías de satisfacción de la remuneración La Ley de Contrato de Trabajo ha establecido una serie de normas destinadas a garantizar que el trabajador perciba efectivamente el salario que le es debido. Varias de dichas normas han sido examinadas al desarrollar la unidad anterior. Dada la naturaleza alimentaria que reviste el salario para los trabajadores y la persistente tendencia de un importante sector de empleadores a tratar de evadir total o parcialmente su principal obligación, no parecen exagerados los esfuerzos de la ley en este sentido. La ley de contrato de trabajo se ve complementada por el régimen de sanciones previsto en las leyes 18694 y 18695, así como también con el nuevo régimen de la ley de empleo (ley 24013, arts. 7 y ss.) destinado a castigar la precarización del empleo y el llamado trabajo «en negro». Fernández Madrid (Tratado..., Tomo II, pág. 1298) efectúa un exhaustivo recorrido por las normas de la LCT que garantizan la efectividad del pago, que nos permitimos transcribir «in extenso» por su indudable interés práctico.

Garantías de la efectividad del pago en la L.C.T. La ley de contrato de trabajo a través de diversas disposiciones garantiza al trabajador -aún a pesar de sí mismo- la posibilidad de percibir en forma efectiva su remuneración (aplicación del principio de indemnidad). En primer lugar, declara nula toda renuncia de derechos (art. 12. L.C.T.) excluyendo la validez de los negocios liberatorios que pueda celebrar (art. 145 L.C.T.) e incluso la de la cesación de sus créditos a terceros (art. 148, L.C.T.). En estos casos la garantía está dirigida respecto de

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actos del mismo trabajador, quien por razones de necesidad puede verse obligado a disponer en su perjuicio de derechos creditorios ya devengados. Otra serie de normas, las más numerosas, están destinadas a efectivizar dicha garantía respecto del empleador. En dicha línea se cuentan las normas que identifican al beneficiario de los servicios como responsable de los pagos laborales (arts. 28 y 29, L.C.T.); la que declara la subsistencia de las obligaciones salariales en los casos de contratos de objeto prohibido (art. 32, L.C.T.); las que tienen relación con la prueba del monto y pago de los salarios (arts. 52 1 56, 59 a 61, 138 a 144 y 146, L.C.T.); las que se refieren a la época del pago (arts. 74, 126 a 128 y 137, L.C.T.); las que reglan sobre los medios de pago (arts. 134 y 125, L.C.T.); las que tratan sobre días, horas y lugares de pago (art. 129, L.C.T.); las que consagran la intangibilidad del salario autorizando limitadamente adelantos (art. 130, L.C.T.) y prohibiendo compensaciones, retenciones y descuentos (art. 131, L.C.T.) salvo las excepciones que se precisan (arts. 132 y 135, L.C.T.) y dentro de los porcentajes y bajo las condiciones que se prescriben (arts. 133 a 135, L.C.T.). La garantía en otros casos está dirigida a ampliar el ámbito de los responsables por los pagos salariales, creando en unos casos obligaciones solidarias (art. 30 y 31, L.C.T.) y en otros, derecho de reclamo autónomo y anticipado a los obligados solidarios (art. 136, L.C.T.). La protección del salario también afecta a los acreedores del trabajador, a quienes se limita su posibilidad de embargar dicha prestación (arts. 120 y 147, L.C.T.) y a los acreedores del empleado, por los privilegios que se acuerdan a los créditos laborales (arts. 261 a 277, L.C.T.). Estas garantías, como observa López, tienen la finalidad de asegurar la precepción «cómoda, oportuna, efectiva e íntegra y la libre disponibilidad por parte del trabajador del salario», y en general tienen relación con el salario fundamental en dinero, con el que están especialmente vinculadas las disposiciones sobre medios de pago (art. 124 y 125, L.C.T.); períodos y plazos (arts. 126 y 128, L.C.T.); días, horas y lugares de pago (art. 129, L.C.T.); régimen de adelantos (art. 130); retenciones, deducciones y compensaciones (arts. 131 a 135, L.C.T.); pago por contratistas e intermediarios (art. 136, L.C.T.); mora (art. 137, L.C.T.); instrumentación de los pagos (arts. 138 a 146); y la cuota de embargabilidad (art. 148, L.C.T.).

11.1.1. Modos de determinar la remuneración Señala Vázquez Vialard («Derecho del Trabajo...», T.I. ed. 1991, pág. 365) que en una primera etapa, posterior a la revolución industrial, el procedimiento para fijar la remuneración dependía unilateralmente del empleador, quien también imponía las demás condiciones de trabajo: horario, etc.. En una segunda etapa la «legislación laboral» puso un límite a esa amplia «autonomía» de la voluntad estableciendo mínimos inderogables que las partes no podía modificar. En una tercera etapa se utiliza el convenio colectivo como medio para la fijación de las remuneraciones, aunque en determinados sectores (rurales, domésticos) se establecen por resoluciones de la autoridad administrativa laboral.

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En una cuarta etapa (V. Vialard considera que se mantiene dentro de la tercera) se desborda el contexto del convenio colectivo y el Estado toma un papel protagónico con una fuerte intervención para determinar la política salarial. Ello ocurrió especialmente en Europa en las dos últimas décadas, donde a partir de «acuerdos marco» se establecen, a nivel macroeconómico, pactos económico-sociales con la participación tripartida de empleadores, trabajadores y estado. Uno de los motivos que impulsó este tipo de negociación -que evidentemente da mayor previsibilidad a la economía- surgió de el desmesurado poder de negociación de ciertos sectores que muchas veces conspiraba contra el interés general. Un claro ejemplo de esta situación de produjo durante el Gobierno de Isabel Martínez de Perón, cuando en julio de 1975 la Unión Obrera Metalúrgica (sindicato «testigo»), logró un fuertísimo aumento salarial que provocó el llamado «Rodrigazo» desatando una hiper-inflación nunca vista en nuestro país y la desestabilización del gobierno que llevó a su caída en marzo de 1976. Continuando con Vázquez Vialard señalamos que -en otro orden- las remuneraciones se fijan en nuestro país por uno de estos tres modos:

a) Negociación privada y directa entre trabajador y empleador (especialmente con los llamados «altos cargos»); b) Convenios colectivos o laudos arbítrales y, c) Resolución oficial para determinadas actividades.

11.1.2. Tiempo y lugar de pago Los artículos 126 a 130 de la LCT disponen la oportunidad en que los trabajadores deben percibir sus remuneraciones. Como consecuencia del mencionado carácter alimentario es indispensable que el trabajador perciba sus retribuciones en forma periódica y regular, en períodos breves. Esto último también evita que la empresa acumule grandes deudas con sus empleados (puede observarse que el aguinaldo que es semestral ocasiona serios apuros financieros a los empleadores). La periodicidad en el pago de salarios se encuentra estipulada en el Convenio 95 de la O.I.T., del año 1945. Cabe señalar que cuando la ley habla de períodos mensuales, se refiere al mes calendario; las partes no podrían establecer otra forma de mensualización.

11.1.3. Medios de pago A diferencia del derecho civil en el que la normativa tiende a proteger al deudor de la obligación, en el derecho laboral se tutela al acreedor, pero en ambos casos se resguarda a quien se considera está en condiciones de inferioridad. Esta tutela especial tiene su principal razón de ser en el innegable carácter alimentario, de subsistencia que tiene el salario para el trabajador y su familia. Por otra parte la 335

experiencia histórica demuestra hasta el hartazgo la persistencia y temeridad de ciertos empleadores que -no obstante todos los resguardos- encuentran formas de burlar la ley. Una de las formas más comunes, especialmente en nuestra Provincia, es el exigir al trabajador suscribir recibos en blanco al ingreso a trabajar. Tal fraude es muy difícil de contrarrestar y no se ha establecido un sistema eficaz para combatirlo. En este contexto el artículo 124 de la L.C.T. establece el principio que las remuneraciones deben abonarse -bajo pena de nulidad- bajo tres modalidades: 1) Efectivo; 2) Cheque nominativo y 3) En cuenta personal bancaria o de ahorro. En cualquier caso el dependiente puede exigir que se le pague en efectivo.

11.1.4. Remuneraciones accesorias La LCT hace referencia a las remuneraciones accesorias en el artículo 127 de la LCT estableciendo que deberán abonarse junto con la remuneración principal, salvo en cuanto a la participación en las utilidades o la habilitación para las que deberán determinarse de antemano las fecha para el pago.

11.2. Garantía y disposición de los créditos laborales Como señala Justo López la relevante importancia que el legislador atribuye al salario como elemento propio (prestación) de la relación laboral, se revela en el carácter intensamente protector de las normas legales que lo regulan. Hemos visto hasta aquí una protección fundada en la limitación de la autonomía de la voluntad (salarios mínimos, nulidad del salario lesivo, etc.); en los acápites siguientes desarrollaremos que corresponde al salario ya devengado o percibido.

11.2.1. Acuerdos transaccionales, conciliatorios y liberatorios Como excepción al principio de irrenunciabilidad establecido en el artículo 12 de la L.C.T., se han aceptado -no sin alguna resistencia- los llamados negocios liberatorios y la posibilidad de desistir de la acción y el derecho (art. 277 LCT). En los albores del derecho laboral se establecieron expresas prohibiciones a los acuerdos transaccionales, como en el artículo 13 la ley 9688 (año 1915, derogada en 1992) de accidentes de trabajo donde se fulminaban de nulidad absoluta tal tipo de transacciones. Sin embargo, en el ámbito procesal (cfr. dto. 32347/44), siempre se miró

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con simpatía la posibilidad de conciliación sobre derechos laborales de carácter litigioso, claro que con algunas limitaciones: en lo principal cuando el derecho del trabajador surgiera de derechos reconocidos por el empleador, y cuando mediara homologación judicial o de la autoridad administrativa.

11.2.2. Alcance, requisitos de validez. Homologación Los acuerdos celebrados ante la autoridad administrativa o judicial debidamente homologados tienen el alcance de la «cosa juzgada». En todos los casos se requiere la intervención personal del trabajador quien debe ser informado de las consecuencias del acto que realiza. La homologación consiste en el acto administrativo mediante el cual la autoridad respectiva determina en forma fundada que el acuerdo resultante determina una justa composición de los intereses de las partes. Según el plenario Nro. 137 de la Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo, la expresión en un acuerdo conciliatorio de que el trabajador «no tiene más nada que reclamar por ningún concepto» hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto del proceso conciliatorio.

11.3. Protección respecto de los acreedores del trabajador 11.3.1. A) INEMBARGABILIDAD Ya hemos analizado en la unidad 10, las disposiciones referidas a los límites de embargabilidad de las remuneraciones, nos remitimos a su lectura.

11.3.2. B) INCESIBILIDAD El artículo 148 de la L.C.T. establece que «Las remuneraciones que deba percibir el trabajador, las asignaciones familiares y cualquier otro rubro que configuren créditos emergentes de la relación laboral, incluyéndose las indemnizaciones que le fuesen debidas con motivo del contrato o relación de trabajo o su extinción no podrán ser cedidas ni afectadas a terceros por derecho o título alguno». La ley intenta garantizar la intangibilidad del salario procurando su efectiva incorporación al patrimonio del dependiente. Tan fuerte es la protección que algún autor (Altamira Gigena, LCT, T. II, pág. 149) considera que aún cuando existiera una cesión a favor de un familiar con derecho a percibir alimentos, el empleador no puede hacer entrega de suma alguna sin arriesgarse a tener que pagar dos veces.

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11.4. Protección respecto de los acreedores del empleador: acreedores privilegiados y quirografários No todos los acreedores se encuentran en la misma situación respecto de los bienes del deudor. En algunos casos, con el propósito de reforzar el derecho de ciertos acreedores y asegurar el cobro de sus créditos la ley dota a éstos ya de un privilegio, ya de una garantía real. De aquí surgen tres clases de acreedores: 1) acreedores privilegiados, 2) acreedores con garantía real y 3) acreedores quirografários. Los acreedores privilegiados son aquellos provistos por la ley de un privilegio, consistente en el derecho de ser pagados con preferencia a otro (art. 3875 C.C.). Se clasifican los privilegios en generales y especiales, según la extensión de su asiento. Los privilegios generales recaen sobre todos los bienes del deudor. Gozan de este privilegio, por ejemplo, los sueldos y salarios de dependientes que correspondan a los 6 meses anteriores a la apertura del concurso, indemnizaciones por despido, preaviso y accidentes de trabajo. Los privilegios especiales son aquellos cuyo asiento es un bien determinado, por ej. el privilegio de los empresarios, arquitectos, albañiles y otros obreros empleados para edificar una casa, por las sumas que se les adeuden, sobre el valor del inmueble. La L.C.T. no establece un sistema integral de privilegios aplicable a los créditos provenientes del contrato de trabajo. La recepción de normas del código civil por la L.C.T., permite recurrir a aquel cuerpo legal para resolver situaciones no previstas o que admiten la aplicación del «derecho común» por corresponder a principios generales del Derecho del Trabajo. La concesión de privilegios a los créditos provenientes de la relación laboral constituye una de las formas de efectivizar el principio protectorio del derecho del trabajo. Los privilegios de los créditos laborales son cualidades de éstos, modos de ser de ellos, que les atribuyen determinada prelación para su cobro sobre los bienes del empleador, en general, o sobre algún bien en particular. Los privilegios obran en desmedro del principio según el cual el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores. La razón de las preferencias que la ley acuerda a los créditos laborales está dada por el interés social que lleva implícita su tutela, la que empero no llega a postergar, sino en determinadas condiciones, a otros créditos.

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11.5. Privilegios de los créditos laborales. Origen legal 11.5.1. Clasificación. Créditos comprendidos La ley consagra la distinción clásica de privilegios especiales y generales. Los primeros previstos en el art. 268 surgen en razón de haberse generado el crédito con motivo de la prestación de servicios en el establecimiento del que formen parte los bienes afectados a la preferencia, o porque los mismos hayan servido para su explotación, o en el caso del art. 271 a las obras y construcciones. Los privilegios generales se dan, en cambio, sobre la totalidad de los bienes del empleador sin que el crédito surja o tenga relación con determinados bienes en particular.

I) PRIVILEGIOS ESPECIALES Art. 268 - «Los créditos por remuneraciones debidos al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes del trabajos, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, gozan de privilegio especial sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para la explotación de que aquel forma parte. El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, títulos de crédito o depósitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la explotación, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros. Las cosas introducidas en el establecimiento o explotación o existentes en él, no estarán afectadas al privilegio, si por su naturaleza, destino, objeto del establecimiento o explotación, o por cualquier otra circunstancia, se demostrare que fuesen ajenas, salvo que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento del establecimiento o explotación, exceptuadas las mercaderías dadas en consignación». Los créditos con privilegio especial gozan de la preferencia del art. 270 de la L.C.T.: deben ser pagados con prelación a todo otro crédito respecto de los mismos bienes, con excepción de los acreedores prendarios por saldo del precio y de lo adeudado al retenedor de las mismas cosas, si fueren retenidas. Se confiere privilegio especial a las remuneraciones debidas al trabajador por seis meses, teniéndose por tales las contraprestaciones que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, cualquiera sea la forma de su determinación incluyendo las prestaciones complementarias; pudiendo haber sido devengadas en cualquier tiempo. Se incluye en el concepto de remuneraciones, las cantidades debidas al trabajador, siempre que estén comprendidas en aquel lapso, por vacaciones y otras licencias especiales, enfermedades y accidentes inculpables, horas suplementarias y días de descanso no gozados, sueldo anual complementario y cualquier otra comprendida en el concepto amplio del art. 103. No se incluyen en cambio las asignaciones familiares desde que éstas no constituyen una contraprestación que percibe el trabajador en razón del trabajo que brinda o pone a disposición del empleado, por más

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que su percepción sea como consecuencia del contrato de trabajo, constituyendo una prestación propia del régimen de seguridad social. Gozan del mismo privilegio especial las indemnizaciones por accidentes del trabajo, comprendidas en éstas las debidas al trabajador o sus causahabientes ya sea en virtud de la ley 9688 y sus complementarias o de las provenientes de la aplicación de normas del derecho común. Se extiende, por último el privilegio especial a las indemnizaciones por antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo. El privilegio no se extiende a los gastos y costas, limitándose al capital adeudado. La situación de los intereses en cambio es distinta o ingresa al rango de privilegio asignado al capital en la medida fijada en el art. 265 de la Ley de Concursos, es decir de los intereses de todos los créditos mencionados por el plazo de dos años desde la fecha de la mora y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 274 de la L.C.T.. En cuanto al monto de estos créditos que exceden el valor de los bienes afectados al privilegio, gozarán del privilegio general del art. 273, en caso de concurso. Quedan afectados al privilegio especial asignado a estos créditos las mercaderías, materias primas y maquinarias que integran el establecimiento, donde haya prestado sus servicios el trabajador o que sirvan para la explotación de que aquel forma parte. El privilegio recae sobre todos aquellos bienes que integran al establecimiento, vale decir, las pertenencias en sentido amplio o todos aquellos enseres que hubiesen integrado el establecimiento o explotación sin que necesariamente se trate de materias primas, mercaderías o maquinarias. El privilegio se extiende al precio del fondo de comercio, lo que supone su venta, criterio éste que se reitera en el art. 272, el dinero, títulos de crédito o depósitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la explotación. Art. 271 - «Gozarán de privilegio, en la extensión conferida por el art. 268 sobre el edificio, obras o construcciones, reconstrucción o reparación. Este privilegio operará tanto en el supuesto que el trabajador fuese contratado directamente por el propietario como cuando el empleador fuese un contratista o subcontratista. Empero, en este último caso el privilegio sólo será invocable cuando el propietario, que ocupe al contratista encargue la ejecución de la obra con fines de lucro o para utilizarla en una actividad que desarrolle con tal finalidad, y estará además limitado a los créditos por remuneraciones y fondo de desempleo. No se incluyen os que pudieran resultar por reajustes de remuneraciones o sus accesorios». El privilegio que se otorga a estos créditos está referido a lo previsto en el art. 268, las remuneraciones serán por seis meses, y como el fondo de desempleo para los trabajadores de la construcción sustituye las indemnizaciones por despido, la limitación está dada solamente en cuanto a los reajustes de sueldos y sus accesorios.

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II) PRIVILEGIOS GENERALES Art. 273 - «Los créditos por remuneraciones y por subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, por antigüedad o despido o por falta de preaviso, vacaciones o sueldo anual complementario, los importes por fondos de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral gozarán del privilegio general. Se incluyen las costas judiciales en su caso. Serán preferidos a cualquier otro crédito salvo los alimentarios». Este privilegio se hace valer después de liquidados los privilegios especiales y los acreedores del concurso. La preferencia alcanza la los intereses por dos años a los que se refieren los art. 274 L.C.T. e inc. 1º del art. 270 de la ley 19.251. De tal forma la ley otorga un doble privilegio a los créditos laborales previstos en el art. 268, y sólo el privilegio general para cualquier otro crédito emergente de la relación laboral, como por ej. las asignaciones familiares.

11.5.2. Derecho de preferencia La L.C.T. en su art. 261 dispone: «El trabajador tendrá derecho a ser pagado, con preferencia a otros acreedores del empleador, por los créditos que resulten del contrato de trabajo, conforme a lo que se dispone en el presente título». Acto seguido proclama algunos principios que son comunes en la materia, como: a) Los privilegios no pueden resultar sino de la ley. b) El derecho de preferencia se transmite a los sucesores del trabajador. c) El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan a los bienes sobre los que recaiga. d) Los privilegios laborales son irrenunciables, medie o no concurso. El art. 266 establece el derecho de preferencia al disponer que los créditos de los trabajadores gozan del derecho de pronto pago, sin necesidad de verificar el crédito ni condicionado a que se apruebe el estado de distribución definitiva. El derecho de pronto pago configura una excepción al principio que rige en la materia y merced al cual todos los acreedores deben aguardar la realización de los bienes del deudor y la distribución que se haga de lo que de ello resulte. A la par sitúa al trabajador al margen del procedimiento concursal, tanto en lo que hace al juicio de verificación como en lo referente a la distribución de los resultados de la liquidación, confiere al trabajador el derecho a la formación de un concurso especial con referencia a los bienes sobre los que recaen los privilegios especiales.

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El trabajador mediante pedido efectuado al juez del concurso requiera la verificación de su crédito y reconocimiento de la preferencia, que si corresponden a la resultante del art. 268, con la sola previa comprobación de sus importes por el síndico, el juez deberá ordenar que le sean satisfechos prioritariamente.

11.5.3. Exclusión del fuero de atracción. Alcance El art. 265 establece que no son atraídas por el concurso preventivo, quiebra o concurso civil, las acciones judiciales que tenga promovidas o promoviere el trabajador, por créditos laborales, es decir que durante la etapa de conocimiento, o sea la que transcurre hasta la sentencia definitiva, es competente la justicia laboral. La segunda parte del mencionado artículo dispone que la sucesión del empleador no atrae las acciones previstas en la primera parte de este artículo, ni aunque éstas estuviesen en trámite de ejecución. El artículo 7º del Código de Procedimientos Laboral de Salta (Ley 5298/78), ratifica los principios establecidos en el art. 625 de la L.C.T. al expresar que el concurso preventivo, quiebra, etc., no atrae las acciones judiciales promovidas por el trabajador, y que cesa la competencia laboral al finalizar la etapa de conocimiento, asimismo establece que la sucesión del empleador no atrae estas acciones por más que se encuentren en trámite de ejecución.

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ANEXO

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ARGENTINA-PRIMER MUNDO En la Argentina le llaman "trabajo informal".

En Francia se la llama por su nombre "esclavitud".

En la Argentina los incumplidores no son castigados.

En Francia el que no cumple sus obligaciones laborales va preso.

En Argentina el salario mínimo continua en $ 200.

En Francia una mucama es indemnizada con $ 20.000.

FRANCIA

Condenan a un matrimonio por esclavizar a su mucama La pareja, culta y adinerada, maltrató durante años a una joven africana. La hacían trabajar, pero no le pagaban. Ahora llegó la sentencia: un año de prisión. París AFP y EFE Un matrimonio francés muy culto y adinerado fue condenado ayer a un año de prisión y a pagar una multa de casi 34 mil dólares por haber maltratado durante años a la joven africana que trabajaba como empleada doméstica en su elegante casa de París. El Tribunal Correcional de esta ciudad consideró que Vicent Bardet, de 52 años, y su esposa Aminata, de 42, practicaban una forma de "esclavitud moderna" con Henriette, la joven mucama llegó de Togo -su país natal- hace cinco años. Después de conocer la sentencia, que incluye una compensación por daños y perjuicios de 17 mil dólares a la joven mucama, los Bardet prácticamente salieron corriendo por una puerta trasera del Tribunal. A pesar de que los mismos jueces fueron los que les habilitaron esa salida para que pudieran evitar a la gran cantidad de periodistas que los esperaban afuera, por otra parte determinaron que la sentencia deberá ser publicada en el diario conservador francés Le Figaro.

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El Tribunal Correccional basó su condena en que el matrimonio no le pagaba ningún sueldo a la joven a pesar de obligarla a realizar todo tipo de tareas domésticas en su domicilio, y en el hecho de haber empleado a una extranjera sin permiso para trabajar. Vicent Bardet es hijo del fundador de Ediciones Seuil, una importante y tradicional editorial francesa, en la que hoy ocupa uno de los cargos más altos.

El matrimonio deberá pagarle a la mucama una compensación por daños y perjuicios de 17 mil dólares Gérard Tcholakian, abogado del matrimonio Bardet, había justificado a sus clientes con el argumento de que no le pagaban porque la joven era una amiga de la familia y que por eso "entre ellos no existían relaciones comerciales". Eric Morain, abogado de la joven africana, se mostró muy satisfecho con la sentencia dictada por los jueces. "El tribunal reconoció que Henriette no era una amiga de la familia y que había sido explotada durante cinco años", dijo ayer. Con ésta ya es la segunda sentencia en el año dictada por el tribunal de París por un caso de esclavitud. El 16 de marzo había condenado a Sahondra Ratovo Rabesetroka, una mujer nacida hace 44 años en la República de Malgache, a un año de prisión efectiva y a pagar casi 10 dólares de multa por hacer trabajar en su casa de París, en condiciones inhumanas, a una compatriota. Harifi Rajoana, su esposo de 47 años, también fue condenado a tres meses de prisión efectiva y a pagar unos 5.000 dólares de multa por emplear a una extranjera sin permiso para trabajar. Además, el matrimonio debió pagarle otros 15 mil dólares por daños y perjuicios a su víctima, Charline Rahantanirina, obligada a trabajar en condiciones indignas y durante casi 20 horas al día entre los años 1992 y 1994, según dictaminó el tribunal.

TRIBUNA ABIERTA Bajar salarios: más enfermedad que remedio

La receta de salvar la economía reduciendo salarios es parte de las corrientes que prestan poca o ninguna atención a la salud del mercado y el consumo. Por JULIO SEVARES 346

La propuesta de reducir los salarios ronda la discusión económica y política. La receta de salvar el Fisco o la convertibilidad reduciendo salarios es parte de las corrientes que prestan poca o ninguna atención a la salud del mercado interno y al consumo que lo sustenta. ¿Cómo afectaría una reducción de salarios? Si se reducen los salarios públicos se mejora la situación fiscal en el corto plazo, deteriorando los servicios públicos de salud, seguridad y educación, entre otros. Si se reducen en el sector privado, se obtendrían pocas mejoras en competitividad externa. En ambos casos, el costo sería un derrumbe recesivo de consecuencias nefastas sobre la capacidad recaudatoria del Estado y el mercado interno, que representa más del 80 % del PBI y es la base de sustentación de la mayor parte de la actividad privada. Por eso, como generalmente sucede, la medicina que recomienda la economía ortodoxa es peor que la enfermedad. El proyecto de reducir salarios públicos incluye tocar los de la administración central o los de todos los empleados públicos del país. En el primer caso, el proyecto no presenta complicaciones operativas porque sólo requiere la mano dura del Gobierno nacional. Pero tendría poco resultado práctico: las remuneraciones de la administración nacional son 6.700 millones de pesos y con una reducción del 10% se ahorrarían 670 millones, un 22% del déficit proyectado para este año. Las posibilidades de la tijera mejoran si alcanza a las remuneraciones de todo el sector público nacional y provincial. Según el presupuesto consolidado, los estados pagan anualmente unos 24.000 millones de pesos, y una reducción del 10% equivaldría a un 80% del déficit esperado. El gobierno nacional debería convencer a todas las provincias de que redujeran los sueldos de maestros, médicos, policías y demás empleados públicos. Opción difícil, porque para muchas provincias los salarios públicos son una importante fuente de subsistencia social. Las recomendaciones de reducir salarios suelen apuntar también el sector privado, generalmente con el argumento de que es necesario mejorar la competitividad externa. Hay que considerar cuál ha sido la evolución de los salarios y del aporte del trabajo a la producción.

Todo recuerda lo que decía Samuelson: la solución del diablo no soluciona nada - Según estimaciones del FIDE en base a datos oficiales, desde 1995 el salario real cayó un 8%, mientras la productividad aumentó un 27%. - Según un estudio del Centro de Estudios para la Producción de la Secretaría de Industria del Ministerio de Economía, entre 1995 y 1998 el volumen físico de la producción industrial aumentó 17%, las horas trabajadas no variaron y el costo laboral cayó un 6,6%. En el mismo lapso la productividad aumentó un 17%, mientras que el costo laboral ajustado por productividad, considerando la reducción de las cargas patronales, se redujo un 20%.

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Los problemas de competitividad no pueden atribuirse entonces a la situación de los salarios y, para mejorar la capacidad de venta externa, habría que rastrear por otros caminos, como costos de servicios privatizados, insuficiencia en la diversificación de productos y mercados y debilidad en el progreso tecnológico local. Además, una reducción de los salarios privados no implicaría una reducción equivalente del precio de venta final de los productos. Según el censo de 1994, el costo laboral en la industria oscilaba entre el 5% y el 20% según los sectores, y estos porcentajes se redujeron sustancialmente si se consideran los aumentos de productividad de los últimos años. Más allá de las hipótesis, es indudable que una reducción de salarios públicos y/o privados tendría un inmediato impacto recesivo que agravaría las tendencias ya existentes. Una recesión reduciría la base imponible y aumentaría las dificultades recaudatorias de los estados nacionales, provinciales o municipales. Las mejoras contables de hoy se pagarían con penurias del mañana. Para cada empresa, una reducción de los salarios mejorarían su estructura de costos. Pero debería soportar una reducción de la demanda global que, seguramente, anularía esa ventaja. Aunque una reducción de salarios mejorara las exportaciones no sería una compensación suficiente, porque las exportaciones son un 7,5% del PBI mientras que el consumo, representativo de la importancia del mercado interno para la producción y los servicios, es un 84%. Todo recuerda lo que Samuelson decía de las recetas monetarias: son la solución del diablo, que no soluciona nada. La baja de salarios no crea empleos ni aumenta la productividad. Henry Ford (fundador de la Ford) sostenía que él le aumentaba el sueldo a sus operarios para que pudieran comprar sus automóviles.

Extraído del Diario el CLARIN - Viernes 11 de junio de 1999 - INFORMACION GENERAL-43.

Si hasta el Ministro lo dice ... URIBURU RESPONSABILIZÓ AL MODELO POR EL DESEMPLEO El ministro de Trabajo, José Uriburu, dijo ayer que los altos niveles de desempleo imperantes son una consecuencia del modelo económico adoptado por la Argentina y no un efecto del alto costo laboral. "Este sistema de estabilidad el cáncer que tiene es la desocupación", afirmó el funcionario. Uriburu consideró pocas las posibilidades de que una baja en el costo laboral genere mayores puestos de trabajo, por lo que aseguró que desde la cartera no se propiciará una profundización de la flexibilidad laboral existente en el país.

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"El anterior sistema económico, el sistema económico inflacionario, el cáncer que tenía era la inflación, que les pegaba a todos, fundamentalmente a las clases más bajas. Este sistema de estabilidad el cáncer que tiene es la desocupación. Y eso nos pasa a nosotros y a la mayoría del mundo que está en el mismo sistema", señaló. El funcionario aseguró en consecuencia que la clave para bajar la desocupación no está en el Gobierno, sino en el sector privado. "No es un problema del Gobierno la desocupación. El problema de la desocupación es un problema de toda la sociedad, porque no puede ser que haya empresas que ganen fortunas y el primer problema que tienen que asumir su responsabilidad y los trabajadores tratar de ubicarse y aceptar las nuevas condiciones". Según el flamante ministro, frente a la crisis lo que el Gobierno puede hacer es sólo "tomar alguna medida de carácter preventivo y más o menos tratar de paliar la situación dentro de lo que son las posibilidades que están a nuestro alcance". Factores externos Para Uriburu, el creciente desempleo, que según estimaciones privadas ya ronda 15 por ciento, no obedece al costo laboral sino a la crisis económica originada en factores externos. Por ello, "de lo que tradicionalmente se conoce como flexibilización laboral no tenemos mucho más que anunciar", dijo. El ministro negó incluso que los empresarios reclamen por la baja de costos laborales. "No es flexibilizando y desjerarquizando cada vez más la relación de trabajo como se va a jerarquizar. Todos lo empresarios le dicen que el costo, lo que llamamos costo argentino, no está ahí", aseguró. De esta forma, Uriburu se manifestó en contra de la política que lleva adelante Economía para generar fuentes de empleo a través de la rebaja de aportes patronales, núcleo de la polémica de reforma tributaria. Para defender su punto de vista, se basó en su experiencia profesional, más allá de su rol de funcionario. "De alguna manera yo en mi vida real soy empresario", expresó el ministro, quien se desempeñó en el directorio de grandes empresas antes entrar en la función pública. Según el reemplazante de Antonio Erman González en la cartera laboral, el costo argentino pasa por la dificultades en el acceso al financiamiento de la empresas.

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"Analicemos cuál es el costo financiero que pagan las empresas argentinas y cuál es el costo de aquellas empresas argentinas y cuál es el costo de aquellas empresas con las que las empresas argentinas tienen que competir y vamos a tener una conclusión bastante clara de dónde está uno de los principales problemas", dijo. "Los problemas son económicos, los problemas no son por las cargas sociales. Los problemas son la competitividad, los costos financieros, la apertura del mercado. Todos esos son los problemas que enfrenta un empresario", agregó. Como forma de paliar el creciente desempleo, el Gobierno lanzó este mes un plan de empleo y desarrollo productivo, con el que se busca generar 600 mil nuevos puestos de trabajo con subsidios a los sectores más golpeados por la recesión. Asimismo, se iniciarán esta semana una serie de operativos sorpresa para detectar trabajadores en negro en pequeñas, medianas y grandes empresas.

Extraído del Diario El Tribuno - Martes 1 de junio de 1999 - NACIONALES - 10.

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Actividad Nº 10 a) ¿Cuáles son las protecciones más importantes que tiene el trabajador para garantizar que los pagos emergentes de la relación laboral son los que corresponden por ley? b) Supongamos que un trabajador cobra una suma considerable por indemnizaciones laborales. ¿Pueden los hijos en la hipótesis de divorcio embargar lo correspondiente a cuota alimentaria? c) Enumere los privilegios que tienen los créditos laborales en situaciones de concurso de acreedores de la empresa y distinga los casos en que deben presentarse los juicios en el fuero laboral y cuándo se deben presentar en el fuero civil (ante el Juez del concurso).

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UNIDAD XII 1. Suspensión de ciertos efectos del contrato: diversos casos. Reincorporación. Remuneración. 2. Suspensiones resueltas por el empleador: Falta o disminución de trabajo. Fuerza mayor. Razones disciplinarias. Requisitos comunes. Plazos. Antigüedad. Derechos del trabajador. Despido indirecto. Suspensión por quiebra. Procedimiento preventivo de crisis. 3. Suspensión preventiva o precautoria. Distintos casos. 4. Suspensiones originadas en el trabajador: matrimonio, enfermedad, nacimiento, muerte, servicio militar, desempeño de cargos públicos o sindicales. 5. Accidentes y enfermedades inculpables. Concepto de enfermedad. Períodos pagos. Requisitos. Recidiva. Aviso al empleador. Remuneración. Incapacidad parcial y total: Art. 212. Concepto de incapacidad. Responsabilidad del empleador. Crítica.

12.1. Suspensión de ciertos efectos del contrato Con precisión conceptual el titulo décimo de la Ley de Contrato de Trabajo se denomina “De la Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo”, y ello es acertado ya que no hay suspensión del contrato de trabajo ni de todas las prestaciones a cargo de las partes, sino que se suspenden algunos de sus efectos. La suspensión a la que nos referimos debe diferenciarse de aquellas situaciones en las que una de las partes de la relación laboral decide unilateralmente incumplir con alguna obligación a su cargo. Por tal razón los distintos supuestos de suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo tienen origen legal, aunque no enumerados taxativamente, (una de las excepciones al origen legal sería la suspensión precautoria que analizamos más adelante). Dado que la mayoría de los supuestos de suspensión implican que no se cumplen las principales obligaciones a cargo de una u otra parte, deben ser interpretadas con criterio restrictivo, fundamentalmente cuando el empleador se exime de su obligación de dar trabajo y de pagar la remuneración. Las suspensiones, sin embargo, muchas veces coayudan al principio de conservación de la empresa (art. 10 LCT) ya que significan una alternativa a la extinción de los contratos de trabajo. Las situaciones que derivan en una suspensión, En consecuencia, son situaciones de excepción que deben ser juzgadas con criterio restrictivo.

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Las suspensiones deben ajustarse a dos condiciones básicas: - Que exista una causa que justifique la imposibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones laborales, y - que la situación sea transitoria.

12.1.2. Distintos casos: Analizaremos a continuación las situaciones contempladas por la ley y aquellos que son creación pretoriana como la suspensión precautoria. En el título X de la L.C.T. encontramos las siguientes situaciones: 1) Accidentes y enfermedades inculpables (arts. 208 a 212); 2) Servicio militar y convocatorias especiales (art. 214); 3) Desempeño en cargos electivos o representativos (art. 217 ) y 4) Suspensiones por causas económicas y disciplinarias (arts. 218 a 224). Asimismo, se contemplan otras situaciones legales de suspensión en el resto de la L.C.T. y fuera de ella: 1) Licencia por maternidad (art. 177 L.C.T.); 2) Licencia al trabajador preavisado (art. 236 “in fine” L.C.T.), 3) Excedencia de la mujer (art. 183 L.C.T., 4) La huelga legítima (art. 14 bis C.N.), 5) Período de incapacidad temporaria ; 6) Suspensión por quiebra; etc.. Si bien la situación varía en cada caso podemos enunciar los aspectos generales del instituto en estudio: a) Salario: No necesariamente el trabajador pierde el salario en caso de suspensión, aún más, en ciertos casos, la pérdida del salario se compensa con resarcimientos previstos en los Convenios Colectivos, con asignaciones familiares o con otras disposiciones de la seguridad ocial. b) Subsistencia de las prestaciones de conducta: Por la misma razón que la relación laboral sigue vigente, las partes deben actuar de buena fe en todo los que los pudiera afectar; se deben lealtad, consideración mutua, obligación de guardar secretos, etc.. c) Cómputo de Antigüedad: La antigüedad computable para las indemnizaciones, adicionales remuneratorios, etc. no se ve alterada –en general-por las suspensiones, salvo los casos de culpa del trabajador,.

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d) Subsistencia de derechos indemnizatorios: La extinción del contrato de trabajo durante la suspensión atribuible al empleador debe ser indemnizada por éste en razón de la vigencia del contrato de trabajo.

12.1.3. Reincorporación: La reincorporación del trabajador es obligatoria para el empleador una vez terminadas las causas que dieron origen a la suspensión legal.

12.2.1. Suspensiones resueltas por el empleador: requisitos comunes En todos los casos este tipo de suspensiones debe reunir, indefectiblemente, tres requisitos formales: - Justa causa -de acuerdo a su tipo y previstas en el art. 219 L.C.T.-; - plazo fijo -con topes legales para cada caso- y, ser - notificadas por escrito al trabajador. Obviamente, una suspensión mal aplicada desde un punto de vista formal o sustancial, hace responsable al empleador de los daños producidos al trabajador, que en este caso se traducen en el pago de los salarios caídos y eventualmente, en pago de indemnizaciones por despido indirecto, tal como veremos más adelante.

12.2.2. Distintos supuestos: falta o disminución del trabajo: Si bien es cierto que el empleador tiene la obligación de proporcionar trabajo durante la vigencia de la relación laboral, existen situaciones excepcionales ajenas a la buena diligencia empresarial y vinculadas con crisis estructurales de la actividad o de la economía, que hacen necesaria la suspensión temporaria de la prestación laboral al sólo efecto de preservar la fuente de trabajo. Desde luego, el empleador debe demostrar cabalmente que la situación que generó esa situación de crisis económica no le es imputable.

12.2.3. Distintos supuestos fuerza mayor: Tal como se desprende del concepto jurídico de fuerza mayor, se trata de situaciones que no han podido preverse o que previstas no han podido evitarse, empleando la

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máxima diligencia exigible a un buen hombre de negocios. En todos los casos las causas crisis deben ser externas a la misma empresa y de gravedad. Esta situación, a diferencia de la anterior, debe interpretarse con un criterio sumamente restrictivo y sin que se confunda, mayor onerosidad para las prestaciones salariales con imposibilidad de cumplirla. Sólo en este último caso se aplica la causa de fuerza mayor prevista en el art. 221 L.C.T., pudiendo extender el plazo de la suspensión hasta setenta y cinco días en el término de un año. (ver más adelante: procedimiento de crisis) En este sentido, la C.N.A.T., Sala IV, 16-10-68, “Lotito de Insúa, Angela c/Oter S.A.”, ha dicho que: “no hay caso fortuito o fuerza mayor toda vez que el evento sea interior a la empresa a pesar de que la previsión de él no sea precisa y no se sepa dónde y cuando sucederá”.

12.2.4. Distintos supuestos: razones disciplinarias: Tal como lo prevén los arts. 67 y ss. L.C.T., el empleador tiene facultades disciplinarias sobre el trabajador cuyos límites están dados por la misma ley, el instituto del abuso del derecho y, particularmente por la dignidad del trabajador. La suspensión por faltas disciplinarias implica, lógicamente, una sanción, por ello debe existir una norma previa que especifique claramente la situación fáctica que configura la falta laboral susceptible de suspensión. Así también, debe garantizarse el derecho a defensa del trabajador, que en la redacción originaria de la LCT implicaba el deber de escucharlo antes de aplicarle una sanción. Si bien tal disposición fue derogada en 1976, se considera subsistente por aplicación del principio de buena fé. La sanción impuesta debe ser debidamente notificada a fin de que pueda ser impugnada por el trabajador en un plazo de hasta treinta días de habérsele comunicado legalmente. En consecuencia las suspensiones disciplinarias deben ser : a) proporcionales a la falta; b) contemporáneas a la infracción; c) respetuosas del principio “non bis in idem” Finalmente la L.C.T. permite la revisión judicial de la suspensión impuesta por el empleador. A tal efecto el trabajador puede cuestionar la procedencia, el tipo y la extensión de la sanción aplicada. Sin embargo, en la realidad de los hechos, el trabajador sólo ejerce este derecho en situaciones de extinción de la relación laboral, pues un planteo de esta naturaleza en sede judicial, provocaría la ruptura de las relaciones entre trabajador y empleador con los consecuentes peligros que ello representa para el “débil” de la relación que podría desembocar en la pérdida del puesto de trabajo.

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12.2.5. Plazos: Los plazos en que puede suspenderse algunos efectos del contrato de trabajo por las causales invocadas, son variables y están dados por la aplicación razonable de la medida y los limites legales. Lo que la ley prevé son topes máximos que varían según sea la causal invocada. Para las hipótesis de sanciones disciplinarias y falta o disminución del trabajo, no se podrán aplicar suspensiones por plazos superiores a treinta (30) días en el año -aniversario- contando desde la última suspensión hacia atrás. En cambio, por causa de fuerza mayor el tope se extiende sensiblemente hasta un máximo de setenta y cinco (75) días anuales (he aquí la importancia de interpretar la aplicación de esta causal con carácter restrictivo a fin de evitar abusos). Así también existe un plazo tope que rige para la aplicación en conjunto de cualquiera de las causas de suspensión descriptas. Es decir que además de los topes prescriptos para cada una de ellas -30 y 75-, no se podrá disponer válidamente suspensiones en conjunto por un plazo superior a los noventa (90) días en un año. El año referido se cuenta hacia atrás, a partir de la última suspensión.

12.2.6. Requisitos: En los tres supuestos mencionados, la suspensión debe comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad y, respecto del personal ingresado en el último semestre, se debe comenzar por el que tuviese menos carga de familia.

12.2.7. Despido indirecto: El Art. 246 de la LCT dispone que “Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245” Una de las situaciones de despido indirecto puede producirse cuando el empleador se haya excedido de los topes previstos para la aplicación de suspensiones; en este caso el trabajador, previa intimación de considerarse injuriado, se puede considerar despedido por exclusiva culpa de la patronal. La duda se plantea en la hipótesis de suspensiones por razones disciplinarias por menos de treinta días. Parte de la doctrina –mayoritaria, por cierto- con apoyo de la jurisprudencia tradicional, considera que el trabajador en este caso sólo tiene derecho a que le abonen los salarios caídos. Nosotros adherimos a quienes sostienen que si las causales invocadas para la sanción son por sí solas injuriantes para el trabajador independiente de los días de suspensión, éste podrá considerarse despedido por culpa del empleador.

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12.2.8. Suspensión por quiebra: La nueva Ley de Concursos y Quiebras (ley 24.522), (al igual que su antecedente del art. 186 de la anterior Ley de Concursos Nº19.551), establece que el auto que declara la quiebra del empleador produce la suspensión de pleno derecho y sin necesidad de notificación personal de pleno derecho y sin necesidad de notificación personal al trabajador de los contratos de trabajo por el plazo máximo de sesenta (60) días. Dentro de ese plazo el juez del concurso puede disponer la continuación de la explotación de la empresa y en consecuencia se debe expedir acerca de cuales trabajadores continúan prestando servicios para la quebrada y cuales no. Pasado dicho plazo -60 días- si el Juez no ordena la reiniciación de tareas, se produce la resolución del contrato de trabajo por quiebra, en forma retroactiva a la declaración de la misma. Los créditos que surgen de las indemnizaciones gozan de privilegio e ingresan a la distribución de los activos que se produzca entre la masa de acreedores. El proyecto de ley de quiebras enviado por el Poder Ejecutivo en mayo de 2002 (por “sugerencia” del Fondo Monetario Internacional) no modifica el tratamiento de esta cuestión.

12.2.9. Procedimiento preventivo de crisis de empresa: La Ley de Empleo Nº 24.013 establece normas específicas cuando el empleador pretenda suspender algunos efectos del contrato de trabajo y que afecten a más del quince por ciento de los trabajadores, en empresas de menos de cuatrocientos trabajadores; a más el diez por ciento y en empresas de entre cuatrocientos y mil trabajadores; y a más del cinco por ciento en empresas de más de mil trabajadores. En efecto, en los arts. 98 a 105, a los que nos remitimos, detalla un procedimiento a que debe someterse el empleador si pretende realizar suspensiones masivas. El mismo deber tramitar por ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social debiendo demostrar el empleador la situación real de crisis económica por la que atraviesa la empresa. Asimismo, deber participar el sindicato que aglutina a los trabajadores de la empresa y delegados de la misma empresa. Si las partes arriban a un acuerdo lo elevarán a la autoridad administrativa a los fines de su homologación. Si no llegan a un acuerdo se dará por concluido el procedimiento de crisis en que puedan efectuarse las suspensiones -o despidos- masivos. Con anterioridad a la ley de empleo se había dictado el decreto 328/88, que no fue derogado. Con posterioridad, y en relación al mismo tema, se sancionaron distintas leyes y decretos (ley 24467, Decreto 264/02 y Decreto 265/02). De tal manera subsisten distintas normas que se superponen, pero entendiendo que el recientemente sancionado decreto 265/02 implica un compendio de las normas anteriores, lo transcribimos íntegramente a continuación.

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Decreto 265/2002 Decreto complementario a los recaudos del Decreto N 2072/94, regulatorio del denominado Plan para Empresas en Crisis. Bs. As., 8/2/2002 VISTO las Leyes N 14.786 y sus modificatorias, 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, N 24.013, N 25.013, los Decretos N 328/88, 2072/94, y CONSIDERANDO Que mediante el Título III, Capítulo VI de la Ley N 24.013 se estableció el procedimiento preventivo de crisis de empresas que fuera reglamentado a través del Decreto N 2072/ 94, regulatorio del denominado “PLAN PARA EMPRESAS EN CRISIS”. Que atento a que la finalidad de este procedimiento es preservar el empleo, resulta necesario requerir del empleador que proponga medidas encaminadas a superar la crisis o atenuar sus efectos. Que la autoridad de aplicación de la citada ley administra la instancia de negociación habilitada por la norma mencionada, para lo cual debe contar con los elementos de juicio necesarios para darle curso. Que respecto de estos procedimientos, el Decreto N 2072/94 establece los contenidos de la presentación inicial ante el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y FORMACION DE RECURSOS HUMANOS cuando el procedimiento preventivo de crisis sea iniciado por empresas de más de CINCUENTA (50) trabajadores. Que a fin que la autoridad administrativa del trabajo pueda valorar en forma rápida y eficiente la existencia de la situación prevista por los artículos 98 y siguientes de la Ley N 24.013, resulta procedente determinar los requisitos exigidos para cada uno de los actores sociales, complementando los recaudos del ya mencionado Decreto N 2072/94 e incluyendo la regulación para las empresas con menos de CINCUENTA (50) trabajadores. Que ello comprende la iniciación de oficio del procedimiento por parte de la autoridad administrativa del trabajo competente en la respectiva jurisdicción Que asimismo, teniendo en cuenta los acuerdos celebrados con los diferentes Estados Provinciales, resulta necesario precisar la jurisdicción donde deberán realizarse los trámites, en los diferentes casos. Que debe exceptuarse de estos criterios aquellos supuestos en los cuales las empresas ocupen trabajadores ubicados en distintas jurisdicciones o cuando se afecte significativamente la situación económica general o de determinados sectores de la actividad o bien se produzca un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores y usuarios de bienes y servicios o se encuentre en juego el interés

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nacional, en cuyo caso la iniciación y trámite del procedimiento quedará a cargo del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y FORMACION DE RECURSOS HUMANOS. Que es conveniente instruir a las autoridades administrativas del trabajo sobre las sanciones establecidas legalmente que deberán aplicarse en caso de violarse lo dispuesto en el presente. Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION tiene establecido que las facultades de reglamentación que confiere el artículo 99, inciso 2 , de la Carta Magna, habilitan para establecer condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que, aún cuando no hayan sido contemplados por el legislador de manera expresa, cuando se ajustan al espíritu de la norma reglamentada o sirven, razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue (Fallos 301:214) son parte integrante de la ley reglamentada y tienen su misma validez y eficacia (Fallos 190:301, 202:193, 237:636, 249:189, 308:688, 316:1239). Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y FORMACION DE RECURSOS HUMANOS ha tomado la intervención que le compete. Que el presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 99, inciso 2 , de la CONSTITUCION NACIONAL. Por ello, EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA DECRETA: ARTÍCULO 1 — La apertura del procedimiento de crisis de empresas podrá ser requerida por cualquiera de los sujetos habilitados en el artículo 99 de la Ley N 24.013. La autoridad administrativa del trabajo podrá iniciarlo de oficio cuando la crisis implique la posible producción de despidos, en violación a lo determinado por el artículo 98 de la Ley N 24.013. ARTICULO 2 — Cuando la apertura del procedimiento sea solicitada por la asociación sindical representativa de los trabajadores de la empresa en crisis, deberá fundar su petición por escrito, indicando la prueba necesaria para la tramitación de las actuaciones. ARTICULO 3 — La presentación que efectúe el empleador instando el procedimiento deberá contener: a) Datos de la empresa, denominación, actividad, acreditación de la personería del solicitante, domicilio real y constituido ante la autoridad administrativa del trabajo;

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b) Denuncia del domicilio de la empresa donde efectivamente cumplen tareas los trabajadores a los que afectan las medidas; c) Relación de los hechos que fundamentan la solicitud; d) Las medidas a adoptar, fecha de iniciación y duración de las mismas en caso de suspensiones; e) La cantidad de personal que se desempeña en la empresa y el número de trabajadores afectados, detallando respecto de estos últimos nombre y apellido, fecha de ingreso, cargas de familia, área donde revista, categoría, especialidad y remuneración mensual; f) El convenio colectivo aplicable y la entidad gremial que representa a los trabajadores; g) Los elementos económico financieros probatorios tendientes a acreditar la situación de crisis. Será obligatoria la presentación de los estados contables correspondientes a los últimos tres años, los que deberán estar suscriptos, por contador público y certificados por el respectivo Consejo Profesional. Las empresas que ocupen a más de QUINIENTOS (500) trabajadores deberán acompañar el balance social; h) En caso de contar con subsidios, exenciones, créditos o beneficios promocionales de cualquier especie otorgados por organismos del Estado Nacional, Provincial o Municipal, deberá adjuntarse copia certificada de los actos y/o instrumentos que disponen los mismos; i) Las empresas que cuenten con más de CINCUENTA (50) trabajadores deberán cumplir, además, con lo dispuesto por el Decreto N 2072/94. ARTICULO 4 — Previo a la comunicación de medidas de despido, suspensión o reducción de la jornada laboral por causas económicas, tecnológicas, falta o disminución de trabajo, en empresas que no alcancen los porcentajes de trabajadores determinados en el artículo 98 de la Ley N 24.013, los empleadores deberán seguir el procedimiento contemplado en el Decreto N 328/88. Toda medida que se efectuare transgrediendo lo prescripto carecerá de justa causa. ARTICULO 5 — Si no hubiera acuerdo en la audiencia prevista en el artículo 100 de la Ley N 24.013, dentro del término de cinco días de celebrada la misma la autoridad administrativa del trabajo examinará la procedencia de la petición antes de abrir el período de negociación contemplado en el artículo 101 de la citada norma. ARTICULO 6 — En los casos de suspensiones o despidos colectivos en los que se hubiere omitido el cumplimiento del procedimiento establecido en los artículos 98 y siguientes de la Ley N 24.013 o en su caso del Decreto N 328/88, la autoridad administrativa del trabajo intimará, previa audiencia de partes, el cese inmediato

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de dichas medidas, conforme las facultades previstas en el artículo 8 de la Ley N 14.786 y sus modificatorias. ARTICULO 7 — En caso de incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley N 24.013, la autoridad administrativa del trabajo intimará, previa audiencia de partes, el cese inmediato de los despidos y/o suspensiones, a fin de velar por el mantenimiento de la relación de trabajo y el pago de los salarios caídos, conforme lo establecido por el mencionado ordenamiento. ARTICULO 8 — El inicio del procedimiento preventivo de crisis no habilita por sí la procedencia de despidos ni la aplicación de la indemnización reducida de los artículos 247 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) y 10 de la Ley N 25.013 ARTICULO 9 — Para el supuesto que el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y FORMACION DE RECURSOS HUMANOS hubiera celebrado acuerdos con los Estados Provinciales delegando las facultades del artículo 99 de la Ley N 24.013, los procedimientos preventivos de crisis correspondientes en dichas Provincias serán sustanciados ante las administraciones provinciales del trabajo. ARTICULO 10 — Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, en aquellos casos en los cuales las empresas ocupen trabajadores ubicados en distintas jurisdicciones o cuando se afecte significativamente la situación económica general o de determinados sectores de la actividad o bien se produzca un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores y usuarios de bienes y servicios o se encuentre en juego el interés nacional, la iniciación y trámite del procedimiento quedará a cargo del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y FORMACION DE RECURSOS HUMANOS. ARTICULO 11 — La existencia de un procedimiento de crisis de empresas en trámite o concluido no impedirá el uso de las facultades conferidas a la autoridad administrativa del trabajo por la Ley N 14.786 y sus modificatorias. ARTICULO 12 — El incumplimiento a las disposiciones del presente dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales —Anexo II— del Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la Ley N 25.212, de acuerdo a la calificación de las infracciones que se verifiquen. Asimismo, la autoridad administrativa del trabajo podrá solicitar la suspensión, reducción o pérdida de los subsidios, exenciones, créditos o beneficios promocionales de cualquier especie que le fueran otorgados por organismos del Estado Nacional, Provincial o Municipal al empleador infractor. ARTICULO 13 — Créase en el ámbito del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y FORMACION DE RECURSOS HUMANOS el COMITE INTERMINISTERIAL DE PROCEDIMIENTOS DE CRISIS DE EMPRESAS (CIPROCE), el que intervendrá, a requerimiento de la autoridad administrativa del trabajo, en los trámites previstos en el presente Decreto. El Comité estará integrado por un representante del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y FORMACION DE RECURSOS HUMANOS que lo presidirá, un representante del MINISTERIO DE ECONOMIA y un

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representante del MINISTERIO DE LA PRODUCCION designados por cada uno de los titulares de las citadas carteras de estado. El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y FORMACION DE RECURSOS HUMANOS dictará las normas relativas al funcionamiento del Comité, el que tendrá funciones de asesoramiento y cooperación en la búsqueda de soluciones que puedan aportar los referidos ministerios

12.3. Suspensión preventiva o precautoria. 1.- CONCEPTO. La suspensión precautoria es una medida excepcional, no prevista en la legislación, ya que contraviene el deber de dar ocupación y (según cierta doctrina) la obligación de pagar la remuneración. Ni la ley 11729 ni las posteriores establecieron este instituto que fue abriéndose paso merced a su elaboración doctrinaria y pretoriana. Ese origen (no normativo) impuso cierta decantación en los conceptos hasta que se definió la propia denominación de este tipo de suspensión. Su contenido y alcance aún sigue siendo motivo de controversia. Actualmente no debe confundirse ¨ Suspensión Precautoria o Cautelar”1 con “Suspensión Preventiva¨, toda vez que está ultima se encuentra expresamente regulada en la LCT, requiriendo la existencia de una denuncia penal contra el trabajador por ilícitos producidos durante la relación laboral; en cambio la precautoria ¨tiene como causa una presunta falta laboral, susceptible se ser investigada mediante un procedimiento dentro de la empresa ¨ 2.- DEFINICION- NATURALEZA JURIDICA: La suspensión precautoria puede definirse: ¨ Como la potestad del empleador, por la que frente a la fundada sospecha de un incumplimiento o falta de un dependiente, separa a éste de sus tareas a fin de esclarecer los hechos respectivos ¨ Conforme a esta definición la suspensión precautoria deriva del poder de dirección del empleador. Así lo ha sostenido la Jurisprudencia: ¨ La suspensión precautoria es una facultad del empleador que debe considerarse implícitamente comprendida en su poder de dirección, que deriva de la condición de titular de la empresa y que tiene por respaldo los principios que dimanan del vínculo contractual, en especial los de seguridad y buena fe, con lo cual, aunque resulte ajena a la regulación contenida en el art. 224 no puede desconocerse. ¨(CNTrab- Sala II- julio 17 de 1992- Suárez Miguel Angel c/ Hidroeléctrica Norpatagónica S.A.- DT- 1992-B- pág. 1650).Teniendo en cuenta que la suspensión precautoria es una consecuencia del poder de dirección del empleador, la misma tiene límites impuesto por la LCT aplicables a todo tipo de suspensión. 1

Altamira Gigena y otros (LCT comentada, pag. 324) usa indistintamente ambas expresiones.

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3.- LIMITES: El art. 65 de la L.C.T establece los siguientes limites a la facultad de dirección: 1. Debe ser ejercida con carácter funcional es decir debe ser razonable. 2. Se deben conservar los derechos personales y patrimoniales del trabajador.

Asimismo tratándose de una suspensión resultan aplicables los arts. 218 y 220 de la L.C.T. , por lo tanto debe: 1. Tener justa causa que motive la sospecha de un hecho grave que deba ser investigado. Tal como lo desarrollamos más adelante, además de la sospecha debe existir una necesidad imperiosa para apartar al trabajador de sus funciones habituales. 2. Debe tener plazo fijo: es decir que el empleador que en ejercicio de su facultad de dirección decide suspender al trabajador hasta que concluya la investigación, debe determinar cuanto tiempo va a demandar el sumario interno, a efectos de comunicarle al trabajador el término cierto por el cual va a estar suspendido. Si bien el empleador puede tener alguna dificultad en establecer un plazo inamovible, entendemos que debe establecer un plazo razonable y lo más breve posible, sin perjuicio de que, existiendo causas justificadas podrá disponer una nueva suspensión que no exceda en su conjunto el plazo máximo establecido para las suspensiones disciplinarias. En cuanto al plazo total que puede demandar estas suspensiones tenemos que en virtud al art. 220 no pueden exceder de 30 días en un año, contados a partir de la primera suspensión.3. Ser notificada por escrito al trabajador. La notificación de la suspensión precautoria impone que en ese mismo acto se le informe al trabajador de su derecho-obligación de formular descargo, sobre las imputaciones que en forma detallada y precisa se le deberán comunicar. También deberá informársele de los procedimientos y plazos que se han programado para el esclarecimiento de los hechos. 4. PAGO DE LA REMUNERACIÓN Existen controversias en la Doctrina acerca de si la remuneración durante la suspensión precautoria debe ser pagada. Tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia nacional han considerado que el pago de los salarios caídos durante la suspensión precautoria queda condicionado a las resultas de la investigación: si de la misma surge que no ha habido falta cometida por el trabajador, o la que existió sólo puede ser motivo de una sanción no suspensiva, se deberán abonar los salarios caídos, en cambio, si da lugar a una suspensión disciplinaria, ésta puede compensarse con los días corridos de la precaucional ya cumplida, con la salvedad de que los que haya en exceso de está última deberán abonarse, y si de la investigación resulta que hay motivo para

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el despido, no corresponde el pago de los salarios caídos durante los días de la suspensión precaucional. En cambio, más recientemente, a través de opiniones de Etala, Fernandez Madrid y Confalonieri se abre paso una nueva interpretación según la cual la suspensión precautoria sólo permite liberar al empleador transitoriamente de la obligación de dar ocupación efectiva ( art. 78 LCT), pero no excluye en ningún caso el derecho a salarios del trabajador ¨ Si tenemos en cuenta que la suspensión precautoria es una derivación de la potestad de dirección del empleador, resulta aplicable el art. 65 de la L.C.T. que establece: ¨ Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador ¨. Asimilar la suspensión precautoria a la suspensión preventiva y dejar condicionado el cobro de los salarios a lo que resulte de la investigación, a nuestro criterio vulnera el derecho constitucional de propiedad, toda vez que como bien lo señala Fernandez Madrid la decisión unilateral del empleador no lo puede eximir de la obligación contractual de pagar los salarios. Asimismo durante el tiempo de la suspensión precautoria, el trabajador se encuentra a disposición del empleador ( art. 103 L.C.T.) como bien lo sostiene Confalonieri ( h) en la obra citada.Una de las diferencias entre la suspensión preventiva y la precautoria, es que el pago de los salarios durante la suspensión preventiva queda condicionado al resultado de un proceso penal cuya última palabra la tiene un tercero imparcial (Juez Penal o Cámara del Crimen) en cambio en la suspensión precautoria el empleador es juez y parte. Lo que debe quedar claro es que el pago de la remuneración no conlleva “per se” la legitimidad de la aplicación de una suspensión precaucional, ya que si esta carece de causa o la alegada no se prueba, podría constituir injuria al trabajador por habérsele negado la “ocupación adecuada y efectiva” que constituye una de las obligaciones básicas del empleador. 5.SUMARIO INTERNO. La doctrina le ha prestado una escasa atención a la causa que da sustento a toda suspensión precautoria: que el empleador se encuentre con la imprescindible necesidad de realizar una investigación para esclarecer los hechos que –prima facieimputa a su trabajador. Obviamente tampoco se han puesto bajo análisis cuales son los requisitos a los que debe ajustarse la pesquisa. Estos requisitos resultan aplicables en cualquier sumario, medie o no suspensión precautoria.

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Debemos señalar que el sumario tiene naturaleza procesal penal. De allí se desprenden una serie de consecuencias, siendo –quizá- las de mayor relevancia aquellas de inmediato origen constitucional cuales son el derecho de defensa en juicio y la presunción de inocencia. Ello sin perder de vista que el sumario tanto como a la defensa del trabajador está dirigido a permitir al empleador la acreditación de una justa causal disciplinaria, pero ajustado a las garantías del debido proceso. El derecho de defensa contó, en el ámbito laboral, con una norma expresa contenida en el artículo 72 de la ley 20744 (según su redacción original). Allí se expresaba que en “El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimiento demostrados por el trabajador. Para que ello sea procedente deberá oírse previamente al trabajador...” Autores como Alfredo Ruprecht ponderaron esta última disposición expresando que “Es una medida que merece el mayor aplauso... Nadie puede ser condenado sin haber sido oído y ese principio ha sido llevada felizmente a la práctica. Como consecuencia de ello, toda sanción aplicada sin el correspondiente descargo del castigado, es nula y aun cuando fuere justa debe dejarse sin efecto por no haber cumplido con este requisito de forma”. (Discrepando con el autor, pensamos que éste es un requisito esencial, de fondo, que hace a la validez del procedimiento sumarial). Esta prudente disposición fue inexplicablemente (adverbio que sin duda implica una ingenuidad de nuestra parte) derogada por el gobierno de facto en 1976. Cabe preguntarse si la derogación de esta disposición prohíbe que se escuche al trabajador o bien la convierte en una mera facultad del empleador. Entendemos que no se ha producido ni una prohibición (lo que resulta obvio) ni un mero derecho del empleador a darle intervención al trabajador: claramente se advierte que el empleador se encuentra, aún, obligado a facilitar a su trabajador todos los elementos que hagan a su defensa. ¿Puede el trabajador negarse a prestar declaración alguna ante el requerimiento de su empleador?. A la luz del derecho penal parecería que sí, partiendo del concepto que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Pero en el ámbito laboral rigen los principios de buena fé, lealtad y colaboración que se encontrarían violados ante una negativa injustificada del trabajador en auxiliar al esclarecimiento de la verdad. 2 El procedimiento sumarial, como hemos visto, no se encuentra delimitado con precisión en ninguna norma. Sin embargo el empleador estaría facultado para introducir en el Reglamento Interno de la empresa la descripción de la mecánica que utilizará en casos de sospechas graves sobre la conducta de sus empleados. Este reglamento debe ser un instrumento que garantice la defensa del trabajador y no un mecanismo engañoso que tienda a sorprenderlo. Aunque en este tipo de procedimiento debe imperar cierta informalidad, resulta conveniente que el mismo empleador tenga establecido claramente las reglas de actuación, que deberán haber sido puestas en conocimiento del trabajador en el momento de ingresar a la empresa.

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Si bien algunas empresas “escuchan” al trabajador; es práctica habitual que se le solicite un descargo escrito en el mismo momento de ser notificado de la supuesta infracción, sin darle oportunidad de reflexionar sobre su defensa o formular consultas a su sindicato o requerir asesoramiento profesional. Es sabido que muchas veces el encargado de personal presiona con amenazas de denuncias penales o descuentos de haberes, que serán “perdonadas” a cambio de la “confesión” del empleado. Para evitar estas situaciones el trabajador debe contar con un plazo mínimo de 24 horas para formular su descargo. Así como el artículo 243 de la LCT establece la invariabilidad de las causas del despido, parecería razonable que el empleador no pueda alterar las imputaciones que se le formulan al trabajador, salvo que dieran nuevas oportunidades para ejercer el derecho de defensa. En el sumario se podrán admitir todas las medidas normales de prueba, teniendo cada una de las partes derecho de control sobre la producción de la que corresponde a la contraria. No parece que deba considerarse fundamental el derecho del trabajador a presentar alegato ni que se le corra vista del eventual dictamen del sumariante, ya que siendo la empresa juez y parte carecerían de relevancia las meras opiniones del empleado. El sumario, reiteramos, permitirá al empleador acreditar la justa causal de despido, pero cada una de las probanzas deberán ser nuevamente corroboradas en la instancia judicial que promueva el trabajador como consecuencia de la sanción aplicada. Cada uno de los pasos del procedimiento no podrán ser cuestionados durante su avance ya que todo él deberá ser revisado en sede judicial. Si bien sostenemos que las actuaciones sumariales son las únicas que legitiman la existencia de una suspensión precaucional, no ocurre a la inversa: la suspensión cautelar sólo corresponde cuando el empleador acredite que es necesario apartar al trabajador de su lugar de trabajo para que no entorpezca la investigación o por otras causas atendibles. Se podrá argüir que muchas veces el empleador necesita para mantener el orden del establecimiento “ejemplarizar” su actitud ante hechos que atenten contra la disciplina en la empresa. Pero tal carácter “ejemplarizador” implicaría sencillamente la aplicación de una sanción, que impediría la adopción de ulteriores medidas disciplinarias como otra suspensión o el despido del trabajador, por resultar violatorio del principio “non bis in idem”. Si el empleador puede llevar adelante el sumario sin que la presencia del trabajador en su lugar de trabajo implique un obstáculo (o bien en otro puesto aceptado por el trabajador) carecería de sustento la aplicación de una suspensión precaucional medie o no el pago de la remuneración. 6.- PLAZO DEL SUMARIO. El plazo del sumario puede extenderse por días, semanas; incluso meses según la complejidad de la investigación. Aquí no rige la limitación del artículo 220 de la LCT, sino la restricción que impone el principio de contemporaneidad entre la falta

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y la sanción. La notificación del sumario puede realizarse luego de que el empleador haya recopilado la suficiente información que le permita el grado de sospecha necesario para realizar una imputación a su empleado. La inexistencia de plazo en la elaboración del sumario no contradice el término de 30 días que rige para toda suspensión, ya que este puede haberse iniciado con anterioridad a la suspensión y continuar luego de adoptada la sanción. El empleador una vez que toma conocimiento de la posible existencia de una falta laboral, debe actuar con suma diligencia y premura, disponiendo todas las medidas que permitan un rápido esclarecimiento de la situación. No puede actuar con la parsimonia burocrática con la que actúan los funcionarios públicos en similares situaciones. Si el empleador no demuestra que ha actuado con extrema diligencia y sin dilación alguna perderá toda potestad sancionatoria ya la falta de contemporaneidad implica que el empresario no puede dilatar un procedimiento que penda como una espada de Damocles sobre su trabajador.

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Actividad Nº 11 a)Proponga una clasificación de las suspensiones. b)Responda las siguientes preguntas: 1.-¿En qué consisten las suspensiones por causas disciplinarias y qué límites legales se han establecido? 2.-¿En qué consiste la suspensión por causas económicas? 3.-¿Cuáles son los plazos de suspensión de cada una de las causales y cuál es el plazo común? c)Indique los requisitos del procedimiento preventivo de crisis según el decreto 265/ 2002.

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12.3.1. Suspensión preventiva: Es la negativa del empleador de permitir la prestación laboral, toda vez que el trabajador, aún cuando esté en condiciones de cumplirla, esté sometido a una investigación judicial en un proceso penal de entidad suficiente. El objetivo es evitar despidos basados en imputaciones que luego de una instrucción judicial pueden resultar inexistentes. La aplicación de este tipo de suspensiones está sometida, no es sobreabundante decirlo, a los principios generales de equidad y buena fe, debiendo el empleador evitar abusos de derecho. Cabe distinguir cuando la denuncia criminal la efectúa el propio empleador o un tercero ajeno a la relación laboral. En el primer caso, si el trabajador, el sobreseído o la denuncia desestimada, el empleador no sólo lo deberá reincorporar sino que también le abonará los salarios caídos por el tiempo de la suspensión. El trabajador, por su parte podrá considerarse injuriado y en consecuencia despedido por exclusiva culpa del empleador. En el segundo supuesto, el empleador no esta obligado al pago de los salarios, salvo que la denuncia derive de un hecho relativo o producido en ocasión del trabajo: en este caso corresponde el pago de los salarios caídos. El plazo de la suspensión está determinado por la sustanciación de la causa hasta tanto recaiga sentencia definitiva.

12.4.1. Suspensiones originadas en el trabajador: Descanso anual, maternidad. Enfermedades y accidentes de trabajo. Matrimonio, enfermedad o muerte de familiares directos: Para el tratamiento de estos puntos nos remitimos a las unidades respectivas donde se las estudia integralmente.

12.4.2. Servicio militar y convocatorias especiales: El empleador está obligado a conservar el empleo al trabajador que deba prestar servicio militar obligatorio en situaciones ordinarias o extraordinarias, desde su incorporación hasta treinta días de concluido el servicio. El tiempo de reserva del empleo será considerado período de trabajo a los efectos de la Antigüedad frente a la legislación laboral o previsional, pero no lo será para

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determinar los promedios de remuneraciones a los fines de la aplicación de las mismas disposiciones.

12.4.3. Desempeño de cargos públicos o sindicales: El art. 215 L.C.T. prevee la situación de trabajadores que durante la relación de trabajo comiencen a desempeñar cargos electivos en el orden nacional, provincial o municipal; por su parte el art. 217 L.C.T. establece el régimen aplicable a las suspensiones de quienes desempeñan cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial o en organismos o comisiones que requieran representación sindical. En ambos casos, y en relación al tema de estudio, la L.C.T. le da el mismo tratamiento legislativo que el caso de servicio militar y convocatorias especiales, por lo que se hace extensivo lo antes expuesto.

12.5.1. Accidente y enfermedades inculpables: Los accidentes y enfermedades, mal llamados “inculpables”, son patologías que sufre el trabajador que responden en cierta forma a los “riesgos” propio de la vida, es decir, que nada tienen que ver con la prestación laboral. Asimismo deben dejarse de lado las provocadas por culpa grave o dolo del propio trabajador. La L.C.T. establece que cuando dichas dolencias “impidan” la prestación del trabajo, el trabajador tendrá derecho a gozar de una licencia por “cada” uno de ellos durante determinados períodos de pago. Debe destacarse que lo que se toma en cuenta es “cada” enfermedad o accidente por separado sin perjuicio de lo establecido para la recidiva que estudiaremos más adelante.

12.5.2. Períodos de pago. Requisitos. Remuneración: Pendiente la imposibilidad de prestar servicios, el trabajador tiene derecho a percibir su remuneración normal y habitual durante tres meses, si su antigüedad fuese menor a cinco años, y hasta seis meses, si su antigüedad fuese mayor. A su vez, dichos períodos pueden extenderse a seis y doce meses respectivamente, en el caso de que el trabajador tenga cargas de familia. La remuneración que le corresponde al trabajador es la correspondiente al momento de interrupción de los servicios más los aumentos. Si la remuneración fuere, en todo o en parte, variables se determinarán de acuerdo al promedio de lo efectivamente percibido durante los últimos seis meses, como así también, si percibiere remuneraciones en especie, estas deber n ser valorizadas adecuadamente. Lo que en definitiva pretende la ley es que precisamente en esta situación el trabajador no sufra mermas en sus ingresos.

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12.5.3. Recidiva: La L.C.T., a fin de evitar interpretaciones judiciales divergentes, tal como ocurría anteriormente, establece claramente que la recidiva o recaída de enfermedades crónicas es considerada nueva enfermedad, sólo si se manifiesta transcurridos dos años (debe entenderse desde que cesó el amparo económico). A “contrario sensu” si la recaída se manifiesta antes del período establecido, el trabajador no gozará de los beneficios establecidos en el capítulo I del título X de la L.C.T..

12.5.4. Aviso al empleador: Como en toda la relación laboral, deben primar los principios de buena fe y colaboración. En este sentido, el trabajador está obligado a dar aviso, por cualquier medio fehaciente en la primera jornada de ausencia, de la enfermedad y lugar en que se encuentra bajo apercibimiento de perder el derecho a recibir la “remuneración” de los días de ausencia. Sin perjuicio de lo recién establecido, la propia ley establece que no se harán efectivos los apercibimientos señalados, cuando el trabajador, teniendo en cuenta la gravedad y el carácter de la enfermedad, luego resulte inequívocamente acreditada por otros medios. En este último caso no es suficiente un simple certificado médico, sino que se deben acompañar elementos que permitan aclarar la situación. Una vez realizadas debidamente las comunicaciones al empleador, éste tiene derecho a designar un médico para controlar la enfermedad del trabajador. Desde luego, que no le da derecho a modificar el tratamiento médico que le recomiende el médico del trabajador.

12.5.5. Plazo de reingreso: Una vez transcurridos los plazos establecidos anteriormente como períodos de pago, sin que el trabajador se encuentre en condiciones de reincorporarse al trabajo, el empleador deberá conservar el puesto de trabajo -sin goce de sueldo- durante un año más. Vencido este plazo adicional de un año, cualquiera de las partes podrá manifestar su voluntad de resolver el contrato de trabajo, en dicho caso se exime a las partes de responsabilidades indemnizatorias.

12.5.6. Incapacidad total y parcial: artículo 212. La ley prevé distintas hipótesis con distintas soluciones aplicables. En efecto: 1) Incapacidad parcial y permanente: en este caso el empleador en la medida de sus posibilidades, deberá otorgarle nuevas tareas acorde con su incapacidad, sin dis-

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minuir la remuneración que tenía el trabajador, con más los aumentos posteriores según la categoría alcanzada. Si el empleador se encuentra imposibilitado de otorgar otro tipo de tareas acordes con la incapacidad adquirida por el trabajador, deberá abonarle una indemnización equivalente al cincuenta por ciento de la establecida por causa injustificada (art. 247 L.C.T.). Ahora bien, si el empleador no demuestra su imposibilidad por propia decisión, deberá pagar una indemnización igual a la prevista en el art. 245 L.C.T.. 2) Incapacidad total y permanente: En esta hipótesis el contrato de trabajo se extingue por falta de objeto y el empleador deberá abonarle al trabajador la indemnización prevista por causa injustificada. Desde luego, estos “beneficios” le son otorgados al trabajador, sin perjuicio de otras indemnizaciones a que fueran acreedores (en particular a las previstas en la ley de accidentes de trabajo Nº 24.028).

12.5.6. Responsabilidad: Crítica. Según surge de todo lo expuesto, el empleador es quién tiene la obligación de afrontar los pagos establecidos por la L.C.T., aún cuando no tenga ninguna responsabilidad en las dolencias del trabajador. Ello así, porque la ley atiende al desprotegido e intenta brindar soluciones inmediatas. Esta solución ha sido criticada por numerosos autores, por cuanto la caracterización de este tipo de accidentes y enfermedades, está claramente determinada como una “contingencia social” y en consecuencia, está fuera del ámbito de la relación entre las partes, por cuanto nada tiene que ver con la prestación laboral en sí. Por ello, es la comunidad global la que tiene la obligación de dar cobertura a este tipo de situaciones, a través de los organismos de la seguridad social.

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Actividad Nº 12 a) Indique las diferencias entre suspensión “preventiva” y “precautoria”. b) Redacte una notificación de suspensión por causas disciplinarias. c) ¿Qué es la reserva de puesto, cuál es su finalidad y cuáles son sus efectos? d) Vencido el periodo de reserva, ¿corresponde que el empleador indemnice al trabajador si decide dar término a la relación?

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UNIDAD XIII 1. Estabilidad. Clases. Constitucionalidad. Principio de continuidad de la empresa. 2. Distintas formas de extinción de la relación laboral. Clasificación de las causales. Antigüedad. Reingreso. Deberes de las partes en la extinción del contrato. Notificación de los despidos. Forma y contenido. 3. Preaviso, concepto y función. Plazos. Antigüedad. Notificación Efectos. Revocación. Nulidad. Indemnización substitutiva. Integración del mes. 4. Rescisión por mutuo acuerdo. Presunción. Requisitos formales. 5. Por voluntad del trabajador. a) Renuncia. Formalidad. Renuncia tácita. b) Despido Indirecto. Configuración.

13.1. Estabilidad. Clases. Constitucionalidad. Principio de continuidad de la empresa. Un régimen laboral determinado puede ser identificado en cuanto a su mayor o menor flexibilidad (léase mayor o menor desprotección) atendiendo a lo que Tomas Sala Franco denomina “flexibilidad de salida”, esto es la facilidad con que el empleador puede disponer la extinción de la relación laboral sin consecuencia alguna o con consecuencias leves. Los funcionarios de gobierno, gran parte de los empresarios y algunos comunicadores sociales han desarrollado lo que podíamos denominar (usando una expresión del mencionado catedrático valenciano) un exitoso “marketing ideológico” tendiente a convencer al resto de los argentinos de que nuestro sistema de relaciones laborales es “rígido” y costoso. Nada más falso. Las características de estos apuntes no nos permiten extendernos demasiado en el tema, baste señalar que Argentina es uno de los pocos países que tiene “despido libre”, a diferencia de Europa donde no puede haber cesantías sin una causa justificada y generalmente controlada por la autoridad laboral. El principio en el derecho europeo es el de estabilidad por lo que los despidos improcedentes permite al trabajador tramitar su reincorporación en la empresa.

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13.2. Distintas formas de extinción de la relación laboral. Clasificación de las causales Podemos establecer cuatro grandes grupos de causales de extinción de la relación laboral según la intervención de las partes en el acto decisorio que corresponderá: a) Al empleador; b) Al trabajador; c) A ambos; o d) Será un hecho ajeno a la voluntad de aquellos. Fernández Madrid elabora el siguiente cuadro: a) Decisión unilateral del empresario: 1.2.3.4.5.6.7.8.9.-

Despido sin causa (con o sin preaviso) 231 y 245 LCT) Despido con justa causa (por injuria) (art. 242 LCT) Despido por causas económicas falta de trabajo (247) Despido por abandono de trabajo (art. 244 LCT) Despido por fuerza mayor (art. 247 LCT) Despido por jubilación del trabajador (art. 252 LCT) Despido por incapacidad del trabajado (art. 254 LCT) Despido por vencimiento del plazo de espera (art. 211) Despido por inhabilitación del trabajador (254 LCT)

b) Decisión unilateral del trabajador: 1.2.3.4.5.-

Renuncia (art. 240 LCT) Abandono de trabajo (art. 58 LCT) Despido indirecto por injurias (art. 246 LCT)** Extinción luego de licencia por maternidad (art. 186) Invocación de incapacidad absoluta (art. 212 LCT)*

c) Decisión conjunta de las partes: 1.2.-

Mutuo acuerdo (art. 241 LCT) Cumplimiento del plazo o tarea (arts. 95, 250 y 99)

d) Por hechos ajenos a la voluntad de las partes: 1.2.3.4.-

Muerte del trabajador (art. 248 LCT) Muerte del empleador (art. 249 LCT) Quiebra o concurso del empleador (art. 251 LCT) Incapacidad absoluta (art. 212 LCT)*

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Nos llama la atención que el Dr. Fernández Madrid ubique a la “invocación de incapacidad absoluta” como causal dependiente de la voluntad del trabajador y no la clasifique (como hemos hecho nosotros) entre las causales provocadas por hechos ajenos a las partes.

13.2.1. Antigüedad La Antigüedad es el parámetro utilizado por nuestra ley laboral y por la mayoría de las extranjeras, a los efectos de establecer las indemnizaciones que corresponden al trabajador en los despidos producidos por causas ajenas a su voluntad. Como veremos más adelante en la indemnización común (art. 245) corresponde un mes de sueldo por cada año de servicio. Para el cálculo de la Antigüedad debemos recurrir a las reglas establecidas en el artículo 18 de la LCT que comienza diciendo: que “se considerará tiempo de servicio el efectivamente trabajado...”. Si tomáramos literalmente la expresión deberíamos descontar los descansos, las vacaciones, las suspensiones, etc.; en realidad, esta expresión está dirigida sólo a solucionar la situación planteada por los trabajadores de temporada que no deben contabilizar el período de receso. Fernández Madrid y Amanda Caubet (Leyes Fundamentales, pag. 20) dicen que en términos generales, la antigüedad se gana toda vez que la suspensión del contrato no se deba a culpa del trabajador, así no debe computarse antigüedad en el caso de suspensión disciplinaria justificada, de huelga o de excedencia. No compartimos ese criterio, salvo en el caso de la excedencia que no computa antigüedad por expresa disposición legal (art. 184 in fine). No creemos que se deba hacer una disección de los períodos trabajados, salvo que se refiera a licencias de larga duración.

13.1.2. Reingreso El artículo 255 de la LCT contempla la situación del trabajador que reingresa a las órdenes del mismo empleador. Si en el cese anterior el trabajador hubiere percibido las indemnizaciones previstas en los artículos 245, 246, 247, 250, 251, 253 y 254 serán deducidos sus importes de la nueva indemnización que contemplar la antigüedad total del empleado. La norma establece que aquellas indemnizaciones serán actualizadas con el salario del peón industrial de Capital Federal. Tal procedimiento debe entenderse válido hasta la vigencia de la ley de convertibilidad (marzo de 1991), a partir de allí deberá aplicarse la tasa de interés pasiva que es la admitida por la Corte de Justicia (aunque en recientes fallos ha dado cierta libertad a los jueces inferiores para que establezcan la tasa que consideren equitativa).

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El reingreso de los jubilados tiene particularidades que son analizados en la unidad 14, al tratar la extinción del contrato por causa de jubilación.

13.1.4. Deberes de las partes en la extinción del contrato Dispone el artículo 63 de la LCT que: “Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”. El subrayado me pertenece y destaca la previsión legislativa que prolonga los deberes de las partes hasta el momento de la extinción de la relación laboral. Este momento se extiende hasta que las partes han cumplido las obligaciones pendientes y resuelto todas sus diferencias. Además de la obligación genérica de obrar de buena fe las partes tienen obligaciones específicas que podemos enunciar: Del Empleador: a) Formular la liquidación final y pagar todos los haberes pendientes, vacaciones y aguinaldo proporcional, indemnizaciones y gratificaciones si correspondiere. La ley no establece un plazo determinado para cumplir con esta obligación. Creemos debe entenderse de exigibilidad inmediata, pero por el mismo principio de buena fe debe otorgarse una espera de por lo menos dos días hábiles. b) Entregar certificados: I) II)

De trabajo -art. 80 LCT (también a los dos días); Previsionales (de servicios y de cesación- su confección requiere un plazo mayor), y III) De desempleo, cuando se cumplen los requisitos exigidos por la ley 24013. Empleadores en forma contemporánea al despido, recurren a la difusión pú blica por medio de comunicados, pizarras, circulares, avisos en los diarios, etc. de las conductas que atribuyen a sus empleados. Cuando el empleador no puede probar sus asertos comete un ilícito extracontractual que debe ser resarcido. Del Trabajador: a) Restituir elementos de trabajo (vehículos, mercaderías, formularios, maletines, uniformes, herramientas, llave, carnets, etc.) b) Desocupación de la vivienda. Cuando el empleador ha otorgado el uso de vivienda como accesorio del contrato laboral se genera la obligación de restituirla al extinguirse la relación. Algunos estatutos fijan un plazo de quince días (rurales, viñateros), dos días (domésticos) o treinta días (porteros). Este último parece el

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plazo más razonable. El trabajador no puede retener la vivienda aduciendo deudas de su empleador, puede incurrir en el delito de usurpación. c) Deber de guardar secreto. Aunque no existe precisión entre los autores (cfr. Altamira Gigena, TI p g. 421). Se refiere al conocimiento de fórmulas, inventos, sistemas, “know how” en general; entendemos que la obligación debe estar expresamente prevista en un convenio especial para que el empleador pueda pretender un resarcimiento del derecho común. (Cfr. Krotoschin, Ernesto. Tratado... T. I, p g. 222).

13.3. Notificación de los despidos. Forma y contenido. Debemos distinguir entre despidos con o sin justa causa. La ley no ha previsto ninguna formalidad especial en cuanto a forma y contenido para la notificación de los despidos sin causa. De tal forma resulta válido el despido verbal que se produce con bastante frecuencia. De todas maneras no es recomendable tal manifestación para ninguna de las partes, sobre todo por la dificultad de su prueba. Ante un despido verbal es conveniente que el trabajador exija -vía telefónica o por escribano- su ratificación o rectificación. Pero en tal intimación es preferible que el trabajador haga referencia a que se le “ha negado el trabajo”, ya que si afirma que existió un despido verbal se puede ver complicado en probar tal circunstancia. Para el empleador también es preferible una comunicación escrita, porque puede ocurrir que luego de un despido verbal transcurran dos o tres meses (o más) y el empleado le requiera le aclare su situación laboral. En tal caso, difícilmente pueda acreditarse el despido verbal y el empleador, recién entonces, podrá romper válidamente el vínculo laboral, pero para entonces habrá incrementado la antigüedad de su empleado, habrá arriesgado que el mismo enfermara, se accidentara, o se casara (no se entienda que esto último es malo en sí mismo, se lo menciona porque puede implicar una indemnización agravada), y también podrá verse obligado a pagar los salarios caídos. Los despidos con justa causa, en cambio, tienen una estricta regulación en cuanto a la forma y al contenido de su comunicación, según el artículo 243 de la L.C.T. En cuanto a la forma de la notificación, la norma señalada sólo exige que sea “por escrito”, sin embargo es recomendable para el empleador que se comunique por telegrama colacionado, carta documento o notificación notarial. Con un simple escrito el trabajador puede alegar que fue presionado a firmarlo, que se alteró su contenido, que la fecha no es exacta, que no se le entregó copia, etc.. Lo referente al contenido tiene una importancia capital ya que muchas veces implica que se pierda un juicio por haber efectuado una comunicación defectuosa. Y esto es válido tanto para el despido dispuesto por el empleador, como para la denuncia (despido indirecto) del contrato de trabajo que hiciere el trabajador. El artículo referido esta-

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blece que la notificación debe formularse “con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato”. En la redacción originaria de este artículo se exigía inclusive la constancia fehaciente de “la fecha y los hechos que lo motivan”. La exigencia legal está dirigida fundamentalmente a proteger el derecho de defensa de la parte denunciada, con el objeto de evitar que sea sorprendida en su buena fe al momento de trabarse la litis, donde “no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas”. En principio, y como consecuencia de lo preceptuado en la norma referida, no son válidas las comunicaciones que contienen fórmulas gen’ricas como: “ante su grave injuria”, “su inexplicable negligencia”, “su indisciplina laboral”, etc. sino van acompañadas de precisiones que permitan inferior sin lugar a dudas que el trabajador conoce las causas de la ruptura. Sin embargo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en los autos “Linares Omar vs. García Hnos” (TySS, 1977, p g. 30) consideró suficiente la expresión “por injurias a la patronal”, en el caso de un trabajador que había lesionado a un compañero de trabajo, y que consecuentemente no podía ignorar la causa de su despido. No comparto la decisión del alto tribunal pues esa expresión genérica no resulta “suficientemente clara”, e inclusive, no permite conocer cual ha sido la injuria inferida a la empresa.

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Actividad Nº 13 a) Clasifique las causales de despido según un criterio distinto al planteado en esta unidad. b) Redacte tres telegramas para despedir a un trabajador que: 1. 2. 3.

Sustrajo mercaderías Insultó a un capataz Tiene numerosas inasistencias.

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13.3.1. Preaviso, concepto y función Preaviso no es una palabra del idioma castellano (ni de ningún otro), como señala Cabanellas es un neologismo laboral que aún no ha sido incluido en el Diccionario Real de la Lengua, a pesar de su uso cotidiano y también en los ámbitos académicos. Se trata de una contracción de “previo aviso”. El preaviso tiene para el trabajador la función de permitirle la búsqueda de un nuevo empleo mientras fenece el anterior; para el empresario constituye un plazo útil durante el cual buscar reemplazante al trabajador que se retira. Para que el preaviso pueda cumplir la finalidad señalada, se considera nulo cuando es notificado en los períodos en que la prestación está suspendida por una causa que de derecho al cobro de salarios (art. 239 LCT), como en el caso de enfermedad inculpable, enfermedad o accidente laboral, licencias especiales, maternidad, vacaciones. Durante las licencias no pagas, el preaviso ser eficaz pero generar la obligación de pagar salarios desde su notificación. El mismo artículo 239 establece que si la suspensión fuera sobreviniente a la notificación del preaviso, éste se interrumpirá mientras dure la causal de suspensión. Durante el plazo de preaviso ambas partes mantienen los mismos derechos y obligaciones que tenían con anterioridad. Si bien el preaviso es una obligación bilateral, prácticamente se encuentra en vías de derogación por desuetudo, en relación a exigencia para el trabajador. En la práctica el 95% de las renuncias son sin preaviso y los empleadores no formulan reclamos por ello; a lo sumo intentan tímidamente una compensación con la planilla final que al no estar permitida, es inmediatamente desistida. Por otra parte en el despido indirecto se ha resuelto (plenario nº206 CNAT) que, aunque resulte sin causa valedera, no genera compensación del preaviso, salvo que el trabajador hubiere obrado de mala fe (lo que es muy difícil de probar).

13.3.2. Plazos. Antigüedad El plazo del preaviso es de un mes cuando lo notifica el trabajador, y de uno o dos meses cuando lo comunica el empleador, según su empleado, tenga una antigüedad mayor o menor de cinco años en la empresa. Para el cómputo de esta antigüedad se toma el año aniversario, no el año calendario como en las vacaciones. Cabe advertir que el derecho al preaviso no está sujeto a una antigüedad mínima en el empleo y surge desde el primer día de trabajo. Sólo se prescinde de esta obligación en el contrato a plazo fijo celebrado por menos de 30 días (art. 94 LCT). Durante el preaviso el trabajador tiene derecho a una licencia de dos horas diarias, pudiendo optar por ubicarlas al comienzo o al fin de la jornada, y también pudiendo acumularlas en uno o más días al finalizar el período. Obviamente esa licencia horaria 382

tiene por finalidad que el trabajador pueda buscar nuevo trabajo, aunque puede utilizarla como mejor le convenga. También el trabajador está autorizado a declarar extinguido el contrato antes del plazo (art. 236) en cuyo caso perderá la remuneración correspondiente al tiempo faltante del preaviso, pero mantendrá el derecho a percibir la indemnización por despido.

13.3.3. Notificación. Efectos. El preaviso también debe probarse por escrito según lo estipulado en el artículo 235 de la LCT. Dicha norma retiraba similar disposición del artículo 157 del Código de Comercio (ley 11729); durante su vigencia en el plenario Nº 124 (DT 1970, p g. 29) de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se estableció que “No constituye prueba válida de la notificación del preaviso el instrumento privado suscripto por dos testigos, quienes afirman que el trabajador se negó hacerlo, dándole lectura al contenido en su presencia”. Es por ello que en la práctica se utiliza la notificación postal fehaciente. Cabe recordar que el preaviso es considerado un acto unilateral de carácter recepticio, por lo que produce efectos, recién cuando llega a la órbita de conocimiento del notificado. Pero la jurisprudencia ha establecido que “si bien es cierto que quien elige un medio para comunicar el despido, carga con los riesgos que el mismo implica, ello es a condición de que no sea imputable al trabajador la causa que impide la efectividad del medio empleado, como ocurre en el caso de que el telegrama es devuelto por Encotel con la observación de ‘domicilio cerrado’” (CNAT, Sala VI, TSS 1979-359).

13.3.4. Revocación. Nulidad Dice el artículo 234 que “el despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes”. La norma busca otorgar certeza a la situación jurídica planteada con un despido. Es inadmisible que quien dispone un despido o un autodespido luego se “arrepienta” de su decisión. De tal forma se ha resuelto que “si el empleador ofrece la reincorporación, ello no obliga al dependiente denunciante” (TTrab, Nº1 La Plata, DT 1979-999). De todas maneras nada impide que la retractación se manifieste en forma tácita, como en el caso de que se continúe la relación luego de vencido el plazo de preaviso.

13.3.5. Indemnización substitutiva De acuerdo al artículo 232 de la LCT, la parte que omita el preaviso deberá abonar a la otra una indemnización de uno o dos meses de salario según la antigüedad del trabajador, (mayor o menor de cinco años).

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Esta indemnización no se calcula de la misma forma que la indemnización por despido (art. 245) donde se toma “la mejor remuneración normal y habitual” como base indemnizatoria. Aquí se aplica el principio de la “normalidad próxima” que implica colocar al trabajador en la situación más aproximada a la que se hubiera encontrado, de no haberse producido el despido. Dice F. Madrid (ob. cit. pag. 1605) que por lo corriente, se calcula sobre los haberes devengados en el último mes normalmente trabajado, los que deben incrementarse con la parte proporcional del sueldo anual complementario.

13.3.6. Integración del mes Dice el artículo 233 de la LCT que el plazo del preaviso corre “a partir del primer día del mes siguiente al de la notificación del preaviso”. Por ejemplo, un preaviso notificado el 10 de marzo comenzar a correr el 1º de abril durante uno o dos meses según la antigüedad del trabajador. Por ello, es habitual que los despidos se notifiquen cerca de un fin de mes, pero si se pasaran un día recién correrán al mes siguiente (p. ej. si se notifica el 1º de marzo corre a partir del 1º de abril). Continúa diciendo el mismo artículo, que si se omitiera el preaviso, el empleador deberá abonar los días faltantes hasta el primer día del mes siguiente. En el primer ejemplo serán 20 días (del 10 al 30) y en el segundo 30 días (del 1º al 30). Esto es lo que se denomina “integración del mes de despido” que tiene carácter indemnizatorio, no remuneratorio. Distinto es el preaviso en el contrato a plazo fijo (art. 94 LCT). Aquí no existe integración de mes porque el plazo comienza a correr de atrás para adelante: un contrato que vence el 15 de marzo debe ser preavisado entre el 15 de enero y el 15 de febrero (esto es un plazo no menor de un mes ni mayor de dos meses antes del vencimiento).

13.4. Rescisión por mutuo acuerdo. Presunción. Requisitos formales La ley admite la disolución del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, pero, al igual que en la renuncia, rodea al acto de ciertas formalidades tendientes a evitar el fraude laboral. El artículo 241 de la LCT exige que el acto se formalice con la presencia personal del trabajador y mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. Declara a su vez, que será “nulo y sin valor” el acto realizado sin esas formalidades, pero a renglón seguido admite una modalidad de extinción por voluntad concurrente de las partes que se configura sólo con su “comportamiento concluyente y recíproco, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación”. Tal sería la situación en que el trabajador comienza a trabajar en otro establecimiento sin que su empleador lo intime a reintegrarse a trabajar.

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13.5. Por voluntad del trabajador 13.5.1. a) Renuncia. Formalidad. Se ha definido a la renuncia como:

“Un derecho potestativo concebido al prestador de trabajo, consistente en un acto jurídico lícito, unilateral, formal, recepticio e inmotivado por el cual el trabajador extingue el contrato de trabajo, mediante la denuncia voluntaria y espontánea de él” (Cfr. LCT Comentada por Altamira Gigena y otros: T. II, p g. 411).

13.5.1.1. Renuncia tácita. Dice Vázquez Vialard (ob. cit. p g. 380) que “El abandono renuncia puede configurarse siempre y cuando no quede duda de la decisión del trabajador. Al respecto, establece la ley que: “no se admitirán presunciones en contra del trabajador, ni derivadas de la ley, ni de los convenios colectivos que conduzcan a sostener la renuncia al empleo..., sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido” (art. 58 LCT). Por lo tanto, en los casos indicados la actitud del trabajador se traduce en una renuncia t cita (abandono-renuncia).

13.5.2. b) Despido Indirecto. Configuración. Como señalábamos más arriba el autodespido no consiste en una decisión libre del trabajador sino “provocada” por el empleador mediante un incumplimiento que torna imposible la prosecución de la relación laboral. No es posible hacer una enumeración taxativa de las causales que pueden provocar la ruptura indirecta del contrato laboral pero sí una enunciación de las situaciones más comunes: a) Falta de pago de salarios. La jurisprudencia y la doctrina reconocen la facultad del trabajador de considerarse injuriado por la falta de pago de salario, sin que el empleador pueda alegar fuerza mayor, problemas económicos ni a la ausencia de dolo o malicia de su parte. Numeroso fallos, además, han establecido que no importa que la deuda sea ínfima (cfr, CNAT, sala II, sentencia 57265, 30/5/86, “Pérez c. TesemásRL”). No compartimos un criterio tan estricto, entendemos que debe evaluarse en todo caso la conducta general del empleador y si el incumplimiento se debe a una situación excepcional no imputable.

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Una exigencia no establecida en la ley, pero uniformemente aceptada es que el trabajador formule una intimación previa reclamando con precisión el crédito adecuado y por el plazo del artículo 57 de la LCT. Ello obedece al principio de buena fe porque muchas veces la falta de pago puede obedecer a errores o desconocimiento del empleador. Pero este criterio de la intimación previa se ha extendido a otro tipo de injurias como si el trabajador tuviera que dar una oportunidad para que el empleador revea la conducta injuriosa. b) Desconocimiento del vínculo laboral. Es frecuente que ante un reclamo concreto del trabajador se le niegue la relación laboral. Ello solo constituye suficiente injuria para que el trabajador se considere despedido. A ello deben sumarse las sanciones previstas en la ley 24013 (ley de empleo) que trataremos en la unidad 14. c) Negativa a dar tareas. Hemos visto que un deber esencial del empleador es el de ocupación adecuada a su dependiente. Su negativa habilita al trabajador a considerarse injuriado y despedido por culpa de su empleador. d) Uso abusivo del ius variandi. Sabemos que la LCT autoriza a la empresa a modificar las condiciones de trabajo siempre que no se modifiquen condiciones esenciales del con-trato, o sean irrazonables o causen perjuicio al trabajador. Cuando se producen dichas alteraciones el trabajador, previa intimación a que se le restituyan las condiciones originales de su contratación, puede considerarse despedido por culpa del empleador. En esa hipótesis pueden darse situaciones de: cambio de lugar de trabajo, cambio de jornada, disminución de salarios, reducción de categoría o jerarquía, etc.. e) Suspensiones injuriosas o excesivas. Una importante corriente doctrinaria y jurisprudencial ha sostenido que las suspensiones menores a 30 días en ningún caso dan derecho al trabajador a considerarse en situación de despido el que sólo podría producirse cuando se exceden los plazos legales según lo dispone el artículo 222 de la LCT. No compartimos ese criterio pues hemos advertido reiteradamente que algunos empleadores aplican suspensiones de dos, tres, cinco, diez días en forma totalmente arbitraria y persecutoria. Es un daño grave que se le produce al trabajador que se ve privado de su salario y de su actividad.

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UNIDAD XIV 1. Despidos por voluntad del empleador. Por justa causa. Injuria. Requisitos. Contemporaneidad. Proporcionalidad.Apreciación. Abandono de trabajo, requisitos. Despido y huelga. 2. Despido sin causa. Indemnización en la LCT y en la ley 25013. Naturaleza jurídica Topes. Casos especiales: trabajadora embarazada. Matrimonio. Dirigente gremial. Despido discriminatorio. 3. Despido por causas económicas. Fuerza mayor y falta o disminución del trabajo. Requisitos. Indemnización. Extinción por concurso del empleador. Extinción por transferencia del establecimiento. 4. Despido por jubilación del trabajador. Requisitos. Intimación. Subsistencia de la relación. Extinción del contrato por muerte del trabajador y del empleador. Seguro. 5. Agravamiento de las indemnizaciones por despido en la Ley de Empleo y en la ley 25323.

14.1. Despidos por voluntad del empleador La flexibilidad de nuestro sistema laboral permite que el empleador en cualquier momento, con o sin invocación de causa, resuelva prescindir de su dependiente sin otra obligación más que abonar una indemnización tarifada (en caso de despido arbitrario). Dice Vázquez Vialard (ob.cit., p g. 393) que “Aunque la declaración unilateral de la resolución contractual es arbitraria (según algunos autores, sería ilícita), produce efectos jurídicos (disuelve la relación), por lo cual es eficaz”.

14.1.1. Por justa causa. Injuria. Requisitos. Apreciación. La relación de dependencia implica el sometimiento del trabajador a una serie de disposiciones que conforman el objeto principal de la prestación. Cuando el trabajador no cumple debidamente con ese, su débito laboral, el empleador puede denunciar el contrato de trabajo por “injuria que torna imposible la prosecución de la relación laboral”, eximiéndose en tal caso del pago de toda indemnización. La Organización Internacional del Trabajo adoptó, en 1963, la Recomendación Nº119 sobre terminación de la relación de trabajo. Según anota Geraldo Von Potobsky (La recomendación.... en Estudios de homenaje a Deveali, pag. 595) debería procederse a la terminación de la relación laboral a menos que exista una causa justificada; luego

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precisa la naturaleza de esta causa que debe estar relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador, o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento del servicio. El capítulo referido a la justificación de las causas de despido, a la “injuria”, es uno de los más extensos y profusos del derecho individual del trabajo. Los repertorios laborales desbordan en la descripción de situaciones que configuran o no una injuria laboral. Nuestro régimen-a diferencia de algunos extranjeros- no presenta una enumeración taxativa de las causales que justifican el despido, únicamente se asiente en el concepto de injuria, según Ramirez Gronda (en Tratado de Deveali, T. I p. 835): “el pozo sin fondo donde se resuelven todas las situaciones posibles”. Justo López (LCT comentada por López, Centeno y F. Madrid, T. I, pag. 957) define la injuria como: “un ilícito contractual cometido por una de las partes de la relación de trabajo, o sea, la violación de algunos de los deberes de prestación o de conducta constitutivos de dicha relación”.

14.1.2. Abandono de trabajo, requisitos. Cabe distinguir entre el abandono de trabajo que implica la inasistencia al lugar de trabajo y el abandono de servicio que se produce cuando se desatiende intempestivamente la tarea que se venía realizando. El abandono de trabajo (o abandono-incumplimiento) sólo se configura previa constitución en mora por la patronal para que el trabajador se reintegre “en el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso” (art. 244 LCT), se constituye objetivamente, con autonomía de la real intención del trabajador de resolver la relación laboral. En cambio, en el denominado abandono renuncia no hace falta intimación porque el trabajador adopta una conducta demostrativa de su intención de denunciar el contrato (p. ej. tomando otro trabajo en el mismo horario). Por su parte, el abandono de servicio tampoco requiere intimación ya que la conducta puede ser suficientemente injuriosa para autorizar el despido instantáneo del trabajador (abandono de una guardia médica, o del control de una caldera). Para que sea eficaz, la intimación debe ser formulada con el apercibimiento de que su inobservancia podrá acarrear un despido con justa causa. En cuanto al plazo, la mayoría de la doctrina (y de la práctica laboral) considera que debe recurrirse al plazo de “dos días hábiles” establecido en el artículo 57 de la LCT (muchos erróneamente hablan de “48 horas”, que no es lo mismo). Creemos que es una práctica inadecuada: como expresa la ley el plazo debe adaptarse a las modalidades del caso. De tal manera, si el empleador autorizó, por ej., que su dependiente viajara a Italia a ver a su madre moribunda no puede intimarlo para que en “48 horas” regrese. A la inversa tampoco se justifica que si un trabajador viene faltando sin aviso

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ni justificación durante una semana, se le otorgue un plazo de “gracia” para que continúe en su arbitrario comportamiento. Cabe aclarar que las inasistencias por sí mismas pueden configurar un comportamiento injurioso. Pero el empleador que ha intimado el reintegro bajo apercibimiento de despido no puede luego de reincorporado el dependiente despedirlo, por sus inasistencias injustificadas, a menos que también haya formulado esta prevención en la misma intimación. Un texto adecuado sería “Ante sus inasistencias injustificadas intímole reintegrarse al día siguiente de recibida la presente bajo apercibimiento de despedirlo por abandono de trabajo. Sin perjuicio de ello le prevengo que también podrá ser despedido en caso de no justificar sus inasistencias y falta de aviso”.

14.1.3. Despido y huelga. La jurisprudencia en forma uniforme sostiene que para declarar procedente un despido el juez debe declarar la ilegalidad de la huelga, aunque con alcance limitado al caso concreto. Por ello el ejercicio legítimo de la huelga no puede habilitar el despido en ningún caso. Donde la jurisprudencia no ha sido pacífica es en el tema referido a la posibilidad de que el empleador reincorpore parcialmente algunos trabajadores y despida a otros que han participado en una huelga. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia admiten el trato diferencial. Por nuestra parte pensamos que si bien puede admitirse un trato diferente entre unos y otros huelguistas, el empleador debe demostrar que han existido causas objetivas que lo llevaron a despedir a algunos y reincorporar a otros (menor antigüedad, malos antecedentes, funciones imprescindibles, etc.) y que no medió un criterio discriminatorio o persecutorio (actividad gremial o política, etc.). La mayoría de los autores (salvo Deveali) entienden que este despido sólo se configura previa intimación personal dirigida al trabajador para que se reincorpore, resultando insuficiente la declaración de ilegalidad y la intimación genérica que ella supone. Priman aquí razones de buena fe.

14.2. Despido sin causa Como hemos expresado más arriba, nuestro sistema laboral al estar enrolado en la estabilidad relativa impropia, implica que el distracto dispuesto por el empleador aunque no corresponda a un incumplimiento del trabajador (injuria), produce los efectos jurídicos que aquél se propuso: la disolución del vínculo. Según expresa Vázquez Vialard la “violación” del ordenamiento jurídico (conservación del empleo) se traduce en el pago de una indemnización. Recordemos que la expresión constitucional de “protección contra el despido arbitrario” (en contraposición a “estabilidad del empleado público”) ha sido entendida justa-

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mente como una forma de “legitimar” el distracto que sólo resulta “penalizado” con el pago de una indemnización tarifada.

14.2.1. Indemnización. Naturaleza jurídica. Topes. Es realmente arduo encontrar una teoría que satisfaga un criterio exacto sobre la naturaleza jurídica de la indemnización. Vázquez Vialard se inclina por sostener que es “la reparación tarifada del daño causado por la disolución del contrato”. Parecería una petición de principios: la indemnización por despido es lo que es. No se si son útiles las búsquedas de naturalezas jurídicas, pero en este caso no cabe duda que la conclusión es falsa pues el mismo autor admite que puede no existir daño alguno al disolverse el contrato (como ocurriría si al ser despedido el trabajador es contratado inmediatamente con un salario diez veces superior). También se ha dicho que la indemnización por despido es una “patrimonialización del tiempo de servicio”, o un “premio por antigüedad”, o una cobertura de seguridad social contra el desempleo. Lo cierto es que en la indemnización por despido predomina su carácter forfatario y transaccional que permite al empresario, cuantificar exactamente su costo de cese laboral y al trabajador, percibir una suma independiente del daño efectivamente sufrido. Julian de Diego, de quien tomamos los párrafos que siguen, dice que el concepto de extinción del contrato sin justa causa se refiere al despido del trabajador dispuesto por el empleador sin expresar causa, en cuyo caso se le otorga al primero el derecho a cobrar las indemnizaciones por preaviso y por antigüedad, esta última como un modo de reparar la extinción intempestiva y sin causa que lo justifique. En caso de que el empleador disponga la extinción del vínculo sin invocar causa, o sea ésta insuficiente o falsa, el trabajador tendrá derecho al preaviso, conforme las condiciones ya analizadas, y a la denominada indemnización por antigüedad. La indemnización por antigüedad Es la indemnización prevista por la LCT para la hipótesis en donde el empleador ha despedido al trabajador sin justa causa, y tiene como fin reparar en forma tarifada los daños y perjuicios originados en la desvinculación del contrato. La indemnización por antigüedad se calcula de la forma que sigue: a) Base: la base de cálculo de la indemnización será el mejor sueldo mensual, normal y habitual percibido durante el último año o el menor tiempo trabajado: el salario que se toma como base es el mensual o sueldo, y el normal y habitual, o sea el que se recibe en forma periódica y sin la intervención de circunstancias extraordinarias. Deben excluirse por ello las prestaciones que no son normales, como pueden ser verbigracia horas extras trabajadas en un mes por un accidente inminente u ocurrido en el establecimiento, o la gratificación de carácter extraordinario y de pago único. 390

Muchos autores sostienen, basados en el principio de equidad y justicia, que cuando las retribuciones ofrecen una variabilidad muy pronunciada, los salarios se deben promediar a fin de lograr la retribución mensual, normal y habitual determinada por la LCT (Hugo R. Carcavallo). b) Tope: la base calculada conforme a lo establecido en el punto a tiene como tope el promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable en una jornada legal o convencional, sin computar el adicional por antigüedad: el artículo 245 (LCT) ha establecido un tope o techo que se debe calcular en base a las prestaciones remuneratorias del convenio colectivo aplicable excluyendo el adicional por antigüedad. El cálculo lo realiza periódicamente el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y lo publica en el Boletín Oficial. Este tope fue cuestionado por algunos fallos aislados, en cuanto afecta el principio de igualdad, ya que importa una reducción de alrededor del 50% del salario mensual, normal y habitual del trabajador. Al respecto, estos fallos refieren que la garantía constitucional contra el despido arbitrario (art. 14 bis, C.N.) requiere que exista cierta proporcionalidad entre el resarcimiento y el ingreso del trabajador despedido (Zurueta, Héctor R. c/ Sebastián Maronese e Hijos S.A., CNApTrab., Sala III, 19-VI-1996, D.T., 1997-A, pág. 782, con nota de Carlos Pose). c) Monto y períodos: un mes de sueldo por año de antigüedad o fracción mayor de tres meses. La indemnización que varía conforme a la antigüedad del trabajador una vez obtenida la base y aplicado el tope (puntos a y b) se puede calcular, se multiplica el valor así obtenido por los años de servicio, computando la fracción mayor de tres meses como un año completo. Por aplicación del período de prueba recientemente incorporado a nuestra legislación (art. 92 bis, LCT) el trabajador tendrá derecho a esta indemnización, una vez cumplidos los 3 meses, los que se pueden extender hasta 6 si así lo establece el convenio colectivo aplicable. d) Piso o base mínima: no podrá ser inferior a dos veces la mejor remuneración normal y habitual sin aplicar el tope: a su vez, la LCT establece que el total de la indemnización calculada con el sistema previsto no podrá ser inferior a la suma de 2 veces el salario mensual (sueldo) de la mejor remuneración mensual normal y habitual sin que se aplique, en este caso, el tope. e) Trabajadores fuera de convenio, o convenio inexistente: las personas despedidas que no estén comprendidas en convenio colectivo deberán regirse por las siguientes reglas: 1) si en el establecimiento existe un convenio colectivo aplicable a trabajado res convencionados, se le aplicarán los topes de dicho convenio; 2) si existe en el establecimiento más de un convenio colectivo aplicable a trabajadores convencionados, se aplicará el más favorable al trabajador, o sea el más alto;

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3) si no existe ningún convenio aplicable, el trabajador recibirá la indemniza ción sin tope. f) Trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables: en tal caso, será de aplicación el convenio colectivo que se aplique a la actividad del trabajador, tanto en el ámbito de la empresa como en el establecimiento en el que preste servicios, según cual fuere el más favorable. g) La compensación de la indemnización: si el trabajador hubiere reingresado a las órdenes del mismo empleador, y fuera despedido con posterioridad, se deducirán las indemnizaciones abonadas con anterioridad a la última liquidada, a cuyos efectos la suma percibida en el pasado será actualizada a la fecha de la liquidación de la última, a fin de que la deducción se produzca sobre la base de valores homogéneos. Sin embargo, la indemnización no será nunca inferior a si sólo se hubiera computado como antigüedad la del último contrato de trabajo (art. 255, LCT). h) El cómputo de la antigüedad: a los fines del cálculo de las indemnizaciones se tomará en cuenta la antigüedad total del trabajador, del último contrato y de otros que hubiere celebrado con el mismo empleador en forma alternada o sucesiva. A su vez, será computado a estos fines como tiempo de servicio el del preaviso efectivamente gozado (art. 255, LCT). La indemnización por antigüedad prevista en el artículo 245 (LCT) se encuentra exenta del pago del Impuesto a las Ganancias (4ta. Categoría) hasta el monto previsto en la norma precitada (Ley de Impuesto a las Ganancias, art. 20, inc. i, t.o. 1986 por decreto nro. 450/86, y decreto reglamentario 2353/86). La DGI ha interpretado con carácter restrictivo esta exención, al sostener: a) que sólo está exento el monto resultante de la indemnización del artículo 245 (LCT) con sus topes y restricciones; b) que no está exento el pago de la indemnización precitada cuando la causa de la extinción no genere el derecho al cobro de la misma (v.gr. renuncia del trabajador o despido por causa de jubilación); y c) toda suma que exceda el monto de la indemnización legal está alcanzada por la retención fiscal, cualquiera sea la designación o naturaleza que se le pretenda atribuir.

Ley 25013 En octubre de 1998 se sancionó una importante reforma laboral, mediante la Ley 25013. La norma tiende a disminuir derechos de los trabajadores en especial los referidos a preaviso e indemnización por despido. Los más perjudicados son quienes tengan menos de dos años de antigüedad, porque no tienen la importante base mínima de dos sueldos que contempla el artículo 245 de la L.C.T. Cabe advertir, especialmente, que el Capitulo II de esta norma sólo se aplica a quienes hayan ingresado con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley (3 de

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octubre de 1998). Transcribimos el referido Capitulo II, salvo en el artículo referido a discriminación que se reproduce más adelante.

CAPITULO II ARTICULO 5º- Las disposiciones del presente capítulo serán de aplicación a los contratos de trabajo que se celebren a partir de la entrada en vigencia de esta ley. Sin perjuicio de ello, se les aplicarán también todas las disposiciones legales, reglamentarias y convencionales que no sean modificadas por este capítulo. ARTICULO 6º- El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto indemnización, además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la siguiente anticipación: a) Por el trabajador, de QUINCE (15) días. b) Por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo de más de TREINTA (30) días y hasta TRES (3) meses; de UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo de más de TRES (3) meses y no exceda de CINCO (5) años y de DOS (2) meses cuando fuere superior. Estos plazos correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso. La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente, deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados. ARTICULO 7º- (Indemnización por antigüedad o despido). En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una DOCEAVA (1/ 12) parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor, por cada mes de servicio o fracción mayor de DIEZ (10) días. En ningún caso la mejor remuneración que se tome como base podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el monto que corresponda juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo.

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Para aquellos trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuera más favorable. El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a DOS DOCEAVAS (2/12) partes del sueldo calculadas en base al sistema establecido en este artículo. ARTICULO 8º- (Despido indirecto). Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los artículos 6º, 7º y 11, en su caso, de esta ley. ARTICULO 9º- (Falta de pago en término de la indemnización por despido incausado). En caso de falta de pago en término y sin causa justificada por parte del empleador, de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, se presumirá la existencia de la conducta temeraria y maliciosa contemplada en el artículo 275 de la Ley 20.744 (t.o. 1976). ARTICULO 10.- (Fuerza mayor, falta o disminución de trabajo. Monto de la indemnización). En los casos que el despido fuese dispuesto por causas de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a UNA DIECIOCHOAVA (1/18) parte de la mejor remuneración normal y habitual del último año o período de la prestación, si fuera menor, por cada mes de antigüedad o fracción mayor de DIEZ (10) días. Rige el mismo tope que el establecido en el artículo 7º. El importe de esta indemnización no será inferior a DOS DIECIOCHOAVAS (2/18) partes del salario calculado de la misma forma. En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviese menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.”

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Actividad Nº 14 a) Cuál sería la indemnización por despido y por preaviso de un trabajador con 6 años de antigüedad y una remuneración de $1.200 mensuales. ¿Cuál sería su liquidación de acuerdo a la LCT y cuál de acuerdo a la ley 25013?. b) En que se diferencia “el abandono de trabajo” del “abandono de servicio”? c) Es suficiente que una huelga sea declarada ilegal para poder despedir a los huelguistas?

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14.2.2. Casos especiales: trabajadora embarazada. Desde los albores del derecho laboral un tema de especial preocupación ha sido el de protección de la mujer embarazada. En 1974 con la sanción originaria de la LCT (ley 20744) alcanza su pico máximo de protección al punto de producir el efecto inverso: tan rígida y fuerte era la cobertura que la mayoría de las empresas resolvieron no incorporar más mujeres a sus planteles. En ese texto legal se presumía “iure et de jure” que los despidos incausados durante la licencia por maternidad obedecían al estado de embarazo y se establecía una indemnización de dos años de sueldo (26 meses de salarios). En 1976, el gobierno militar que abrogó parcialmente la Ley 20744, mediante la ley 21297 y que en muchos casos cercenó derechos razonables otorgados a los trabajadores, en este caso redujo la protección de la mujer pero manteniendo un mínimo de sensatez. El artículo 177 dice enfáticamente que “Se garantiza a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo”. Tal expresión fue reafirmada durante la exposición parlamentaria del miembro informante (diario de sesiones, pag. 493) quien afirmó: “el principio de la estabilidad absoluta para la mujer embarazada de modo que la compañera trabajadora goce de la absoluta seguridad de que no podrá ser objeto de un despido”. A pesar de estas categóricas expresiones el siguiente artículo se encarga de aclarar que no existe ninguna estabilidad absoluta ya que el despido en estas condiciones sólo obliga al pago de una indemnización agravada. Fernández Madrid refiere que podría plantearse una acción de nulidad del despido, pero que de cualquier manera desembocará en el pago de aquella indemnización y no en la reinstalación en el puesto, como sería en el caso de estabilidad absoluta. Para gozar de la protección legal la mujer debe haber comunicado formalmente a su empleador su estado de embarazo y acreditar el mismo mediante certificados médicos. La presunción, que ahora es “iuris tantum”, rige cuando el despido ha sido dispuesto dentro de los 7 meses y medios anteriores o posteriores a la fecha del parto.

14.2.2.1. Matrimonio. El artículo 181 de la LCT establece una presunción de que el despido responde a causa de matrimonio cuando fuere dispuesto sin causa por el empleador dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores a la celebración del matrimonio que le hubiere sido oportunamente notificado. Se discute si esta protección está dirigida exclusivamente a las mujeres; avala tal criterio el hecho de que la norma en cuestión se ubica dentro del título VII de la LCT “Trabajo de mujeres”. Sin embargo el artículo se expresa en forma impersonal y la vigencia de la ley 23.192 que prohíbe todo tipo de discriminación nos inclinan a pensar que la protección alcanza también al varón.

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Cabe señalar que -en nuestro criterio- el empleador para destruir la presunción no necesita probar una “justa causa”; bastará que demuestre haber tenido motivos razonables ajenos al nuevo estado civil de su dependiente. Fernández Madrid (ob.cit. pag. 1750) no comparte el criterio expuesto y sostiene que corresponde el pago de la indemnización agravada “aunque de buena fe haya dispuesto el despido por la existencia de un hecho real, ya que lo contrario abre una ancha puerta al fraude”. La indemnización prevista en el artículo 182 consiste en el pago de “un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245”. Para tener derecho a esta indemnización no se requiere la antigüedad mínima de 3 meses que se exige para la percepción de la prevista en el artículo 245 LCT.

14.2.2.2. Dirigente gremial. Por disposición constitucional los representantes gremiales gozan de las garantías necesarias para el ejercicio de sus funciones, en especial mediante la estabilidad en su empleo. Esta es materia del Derecho Colectivo del Trabajo por lo que aquí sólo haremos mención a que en nuestro sistema laboral no existe la estabilidad absoluta por lo que de alguna forma, todos los mecanismos que tienden a garantizar la permanencia en el empleo del dirigente sindical se traducen en una importante indemnización, que actualmente consiste en las remuneraciones por todo el mandato restante del trabajador y un año más, según lo dispone la ley 23551.

14.2.2.3. Despido Discriminatorio. El empleador debe brindar a sus trabajadores un trato igualitario –en circunstancias similares-, evitando acciones u omisiones que impliquen una arbitraria discriminación de sus empleados, por causa de sexo, religión, raza, estado civil, etcétera. La Ley de Contrato de Trabajo se ocupa de la discriminación en dos artículos que transcribimos: Prohibición de hacer discriminaciones Art. 17.- Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. Art. 81- El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerara que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador. 397

Estos principios antidiscriminatorios se encuentran implícitamente contenidos en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y expresamente en varios tratados internacionales como el Pacto de San José de Costa Rica. Dice De Diego que debe observarse que los actos arbitrarios o injustos se dan cuando a dos situaciones similares se les da un tratamiento distinto. Es por ello, que la norma citada puntualiza que no será arbitrario el caso en el que el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como es el que se sustente en mayor eficacia, laboriosidad, iniciativa, o contracción a sus tareas por parte del trabajador, lo que lo hace merecedor -por ejemplo- de una retribución mayor como incentivo o premio por sus mejores resultados (art. 81 in fine). La llamada ley de “reforma laboral” (ley 25013), de 1998 también incorporó una disposición referida al despido discriminatorio. Si bien tiene la ventaja para el trabajador de establecer una indemnización tarifada en el 30%, también tiene la desventaja de impedir la reparación integral del daño producido por el acto discriminatorio. Transcribimos la norma en cuestión: Ley 25013. ARTICULO 11.- (Despido discriminatorio). Será considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología, u opinión política o gremial. En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal. La indemnización prevista en el artículo 7º de esta ley se incrementará en un TREINTA (30%) por ciento y no se aplicará el tope establecido en el segundo párrafo del mismo. (Lo señalado en itálica fue vetado por el Poder Ejecutivo por Decreto 1111/98)

14.3. Despido por causas económicas. Falta o disminución del trabajo. Requisitos. Como dice Enrique Herrera (en “Tratado...” dirigido por V. Vialard, T.V, p g. 457) -a quien seguiremos en este tema- el contrato de trabajo, como cualquier otra relación jurídica, puede extinguirse por “imposibilidad de subsistencia” cuando un hecho ajeno a la voluntad de las partes imposibilita la normal continuidad de la relación. A ello se refiere el art. 247 y concs. de la LCT. De manera similar la LCT autoriza la denuncia de la relación siempre que se acredite su “excesiva onerosidad”, lo que implica una aplicación concreta -en el ámbito laboralde la teoría de la imprevisión expuesta por los civilistas. Esta imposibilidad de subsistencia se configura en ciertos casos como un verdadero hecho de fuerza mayor, que por su propia naturaleza impide la continuidad de las prestaciones laborales. Si bien el empleador queda habilitado a despedir con “justa causa” no se libera del pago de indemnizaciones parciales.

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El artículo 247 equipara en sus consecuencias a la “fuerza mayor” con “la falta o disminución de trabajo”. En ambos casos el trabajador tendrá derecho a percibir la mitad de la indemnización establecida para el despido sin justa causa (art. 245 LCT). La falta o disminución de trabajo debe ser no imputable al empleador, quien debe demostrar haber adoptado todas las medidas y realizado todos los esfuerzos para revertir la situación. Precisamente la ley de empleo (24013) introdujo un procedimiento común en la mayoría de las legislaciones europeas: el “procedimiento de crisis”, más precisamente “procedimiento preventivo de crisis de empresas” (arts. 98 y ss), que tramita ante el Ministerio de Trabajo de la Nación o ls Direcciones Provinciales. (Ver unidad XII) A diferencia de los antecedentes de la legislación comparada nuestro procedimiento no establece la prohibición de suspender o despedir si -a criterio de la autoridad laboral- el empleador no demostró la situación de crisis no imputable.

14.3.1. Extinción por fuerza mayor. Requisitos. Tanto en los despidos (o suspensiones) por falta o disminución de trabajo, como en los derivados de fuerza mayor la LCT exige que el empleador respete el orden de antigüedad de sus trabajadores. La reforma del gobierno militar de 1976 diluyó la rigidez de dicho orden ya que agregó que el mismo tendrá lugar “dentro de cada especialidad”. También la institución familiar es objeto de especial protección ya que “respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviera menos cargas de familia, aunque con ello se altere el orden de antigüedad”. El artículo 50 de la ley 23551 (ley sindical) establece que la estabilidad gremial no puede prevalecer ante el cese o suspensión general de actividades, pero cuando se realicen suspensiones o despidos parciales deber n ser excluidos del orden de antigüedad.

14.3.2. Extinción por concurso del empleador. La LCT (art. 251) contempla dos situaciones según la situación de falencia obedezca o no causas imputables al empresario. En el primer caso deber abonar una indemnización del 100% establecido en el artículo 245 LCT, en el segundo caso abonar la indemnización reducida al 50%.

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Actividad Nº 15 a) Enumere los efectos de: -

Despidos sin causa. A mujeres embarazadas. A dirigentes sindicales. Matrimonio.

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14.3.2.1. Calificación del concurso a los fines laborales. El ordenamiento concursal establece el fuero de atracción respecto de todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales, salvo excepciones entre las que se contemplan los “juicios laborales en etapa de conocimiento”. Sin embargo en los concursos preventivos resultaban atraídos los juicios laborales, hasta la sanción de la LCT (art. 265) que expresamente mantuvo su tramitación en el foro laboral. Por otra parte, la misma LCT estableció que la calificación de la conducta del empleador a los fines laborales es evaluada por el juez laboral, no por el juez del concurso. Ello tiene su antecedente en el Plenario de la CNAT Nro. 184 (“Medina, Miguel C/Proveedurías Argentinas Unidas S.A.; 9/10/72; DT 1973-34).

14.3.3. Extinción por transferencia del establecimiento. El contrato de trabajo tiene carácter de “intuitae personae” sólo en relación al trabajador; en principio resulta indiferente para la subsistencia del contrato el sujeto empleador. Ello posibilita la transferencia de la empresa o del establecimiento con mantenimiento de las contrataciones laborales. El artículo 225 dispone que en caso de transferencia por cualquier título, del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador, al tiempo de la transferencia, aún aquellas que se originan con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente y el trabajador conservar la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven. Señala Guillermo López (Problemática Laboral, Astrea, pag. 60) que el concepto legal es amplio y no se limita sólo a los traspasos por compraventa sino que comprende incluso supuestos de arrendamiento o cesión transitoria, sin que el sucesor se haga cargo del activo y pasivo. Sigue diciendo el mismo autor que el traspaso de las obligaciones al adquirente es más que amplio, integral, pues la redacción no deja dudas en el sentido de que pasan todas las obligaciones pendientes.

14.4. Despido por jubilación del trabajador. Requisitos. Intimación. Subsistencia de la relación. Reingreso El artículo 252 de la LCT establece que cuando el trabajador alcance los requisitos para obtener el máximo de haber jubilatorio el empleador puede intimarlo y mantener la

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relación durante un año, plazo luego del cual se considerar extinguido el contrato sin derecho a ningún tipo de indemnización. Según Amanda Caubet (Errepar -Doctrina Laboral- Nro. 102, p g. 93) debe considerarse que la modificación al nuevo régimen previsional mediante ley 24241 ha derogado tácitamente este artículo en razón de que el mismo respondía a la idea de que el trabajador sustituía su remuneración con un haber que guardaba estrecha relación con el mismo, como disponía la anterior ley jubilatoria (ley 18037). El nuevo régimen(de capitalización) no le garantiza al trabajador una relación determinada con su salario, consecuentemente -entiende la Dra. Caubet- pierde razón de ser aquella potestad otorgada al empleador de despedir sin abonar indemnización alguna. El reingreso del trabajador jubilado plantea un serio problema: de acuerdo al artículo 252 el empleador puede extinguir la relación sin pago de indemnización, pero si luego de ello resuelve reincorporarlo.

14.4.2. Extinción del contrato por muerte del trabajador. Seguro. Existen varias situaciones en las que el legislador ha resuelto atribuir al empleador la cobertura de necesidades, cuya atención sin lugar a dudas corresponden a la comunidad toda. El fallecimiento de un dependiente obviamente no puede ser imputable a su empleador (nos referimos a supuestos extraños al trabajo o a ilícitos del empresario), sin embargo la ley de contrato de trabajo le impone, en su artículo 248 el pago de una indemnización equivalente al 50% de la que se abona por despido incausado.

14.4.3. Extinción por muerte del empleador. En principio la mera desaparición física del empleador no supone la extinción de la relación laboral. Sin embargo el artículo 249 de la LCT preve’ un supuesto de extinción cuando las “condiciones personales o legales, actividad profesional u otras circunstancias hayan sido la causa determinante de la relación laboral y sin las cuales esta no podría proseguir”. Un ejemplo de “condición personal” sería la del escultor o artista que obviamente resulta insustituible. Un ejemplo de “condición legal” sería la rehabilitación personal de un despachante de aduana. La “actividad profesional” se refiere tanto a la de los universitarios (abogados, medicos, etc.), como a la de oficios (sastre, peluquero, plomero, etc.). Entendemos que si la empresa continúa su actividad, no se produce la extinción de la relación laboral, aún cuando el titular reuniera alguna de las condiciones señaladas anteriormente.

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14.5. Agravamiento de las indemnizaciones por despido en la Ley de Empleo Hemos visto -al tratar las modalidades de contratación- que la ley de empleo (ley 24013) estableció nuevas formas de contratación que implican disminución (incluso supresión) de las indemnizaciones por extinción de estas modalidades promovidas. Pero, por otra parte la misma ley de empleo estableció un severo régimen tendiente a perseguir la evasión en materia de seguridad social y la falta de registro de los trabajadores. Tal como surge del cuadro que transcribimos seguidamente, la ley 24013 establece la duplicación de las indemnizaciones en determinados casos de evasión al sistema de seguridad social.

14.6.- Agravamiento de las indemnizaciones por despido en la Ley de Empleo y en la ley 25323 La ley de Empleo, 24013, contempla tres supuestos para la regularizacion del empleo no registrado: a) b) c)

no registrar la relacion laboral registrar fecha de ingreso falsa registrar remuneracion inferior a la real

14.7. Sanciones La ley establece una multa para el empleador que debidamente intimado no regularice la situación, disponiendo una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones por el período en infracción. Numerosos fallos se han ocupado de esta cuestión como los que a continuación transcribimos: Arts. 8, 9 y 10: Procedencia de las Multas Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Si el actor cursó la intimación de la ley nacional de empleo vigente la relación laboral y ésta no estaba registrada, la situación encuadra dentro del supuesto contemplado en el art. 8º de la ley nacional de empleo, aunque no se pruebe el salario invocado (CNTrab. S. I, setiembre 29-2000; “Contreras, Alvaro L. c. Adep S.A.”. DT 2001-A,113.).Cuando el trabajador circunscribe su reclamo al art. 10 de la ley 24.013, la procedencia del mismo está condicionada a que la intimación cursada incluya los datos que permitan cuantificar las diferencias remuneratorias devengadas y no registradas. (Del voto en mayoría del doctor Eiras). (CNTrab. S. III; octubre 20-1992; “Benítez, Emilio R. c. Decorinter S. A”; DT, 1992-B,

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2289). Para la procedencia de la indemnización del art. 8° de la ley 24.013, equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de una relación laboral no registrada, se requiere una intimación fehaciente al empleador en la que se indique la real fecha de ingreso, las circunstancias que permitan calificar a la inscripción como defectuosa, en caso de existir, y también los datos necesarios para que pueda darse cumplimiento al registro correcto de acuerdo con el formulario de declaración jurada del anexo I de la resolución conjunta 991 (ANSeS), y disposición 4 (SURL). (CNTrab. S. III, mayo 18-1993; “Doval, Antonio c. Manes, Carlos A. y otro”; DT, 1993-B, 1095). La indemnización prevista en el art. 8º de la ley 24.013, está destinada a provocar que el empleador que no tenga una relación laboral registrada, regularice la situación y no simplemente a acordar una indemnización adicional al trabajador que se encuentre en ese supuesto. (CNTrab. S. IV; agosto 3-1994; “Marco, Nilda J. c. Bairos S. A.”; JA 1995-II-146.). Resultan improcedentes las indemnizaciones previstas en los arts. 8º y 15 de la ley 24.013 si no se cumplió el plazo del art. 11 de dicha ley y cuando al no acreditarse mala fe, la cuestión podría encuadrarse en la hipótesis contemplada en el art. 16 de la ley nacional de empleo. (CNTrab. S. IV; octubre 27-1995; “Esteves, Adalverto M. c. Asistencia Odontológica Integral S.A .; DJ,1996-1-916). Corresponde incluir en las indemnizaciones previstas en los arts. 8 y 15 de la ley 24.013 la incidencia del sueldo anual complementario, en atención al carácter remuneratorio de este rubro (CNTrab. S. IV, febrero 28-2001; “Cherbavaz, María C. c. C.A.R.T.A. S.R.L.”. DT 2001-A,802). Las indemnizaciones previstas en los arts. 9º y 10 de la ley 24.013 se encuentran subsumidas o comprendidas en el art. 8º del mismo cuerpo legal, pues dicho artículo contempla la situación del trabajador cuyo empleador no registró la relación laboral. (CNTrab. S. V; setiembre 17-1996; “Sabatini, Diego J. c. Banca Nazionale del Lavoro S. A. y otro”; DT, 1997-A-310). La clandestinidad total -prevista en el art. 8°, ley de empleo 24.013- excluye la existencia de las clandestinidades parciales mencionadas en los arts. 9° y 10° del mismo ordenamiento, por lo que no cabe la acumulación de indemnizaciones contenidas en los mencionados artículos. El art. 275 de la ley de contrato de trabajo, integrante del Derecho Penal del Trabajo, es una norma sancionadora de la culpa o del dolo del empleador que perdiere total o parcialmente el proceso, cuando en el comienzo, transcurso o en la finalización de la relación laboral, utilizando desaprensivamente su poder económico, social, cultural o político, ha perjudicado al trabajador, dificultándole o impidiéndole ejercer en plenitud sus derechos. (CNTrab. S. VI; marzo 5-1999; “Albornoz, Graciela E. c/ Sindicato de Empleados de Comercio de Capital Federal”; LL 1999 E, 271-99337). Los recibos y los instrumentos que prueban el pago de los aportes previsionales integran la documentación laboral (arts. 9 y 10 de la LNE) y deben ser respaldados por los registros llevados por el empleador (art. 142 LCT) pudiendo ser perseguidos mediante la intimación del trabajador quien puede afirmar tanto que no existen como que le han sido entregados documentos deficientes. Tal intimación reclamando la entrega de los recibos debidamente configurados o la constancia de aportes previsionales también funciona como antecedente de la indemnización, siempre que sea correcta y funcio-

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nal, ya que la interpelación desnuda o parcialmente vestida podrá demostrar, por el silencio del empleador luego de un tiempo razonable (art 57 LCT) la clandestinidad, pero no es antecedente o supuesto de la indemnización. (CNTrab. S. VI; junio 17-1999; “Carrizo, Rodolfo y otros c. Ohannessian, Carlos y otro”). La multa establecida en el art 10 de la ley 24013 está referida a la falta de registración de remuneraciones y como los tickets canasta no revisten tal carácter, no hay obligación por parte de la empleadora de registrar su pago. (CNTrab. S. X; mayo 31-1999; “Mateu Castro, Carlos C/ Prestaciones Medicas S.A.”).

PROCEDIMIENTO El trabajador o el sindicato deben intimar se regularice la situación. El empleador se exime de sanciones si regulariza dentro de los 30 días de intimado. La jurisprudencia tiene un extenso repertorio sobre la problemática del artículo 11 de la Ley de Empleo como podemos ver a traves de los siguientes fallos

La intimación del Art. 11 2.1 Requisitos de la Intimación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo El hecho de que el trabajador haya roto el contrato con anterioridad al plazo otorgado al demandado para inscribirlo legalmente, no empece a la aspiración indemnizatoria sustentada en los arts. 8º y 11 de la ley de empleo, si el principal no evidenció su voluntad de cumplir la obligación en cuestión dentro del plazo referido (CNTrab. S. I, mayo 9-1994; “Flores, Daniel c. García, Sergio”). Deviene esencial que la intimación cursada en los términos del art. 11 de la ley de empleo contenga de modo expreso o implícito el plazo por el cual se formula a fin de distinguir las intimaciones que se cursan conf fundamento de la norma citada de aquellas que se formulan de acuerdo con la ley de contrato de trabajo. Repárese en que conforme el art. 11 LNE el empleador cuenta con 30 días corridos para cumplir con la intimación del dependiente, apartándose de éste modo del patrón básico de los dos días hábiles del art. 57 de la LCT. (CNTrab. S. I, junio 30-1993;; “Velázquez, Gustavo Omar c. Alvarez, Valentín”). El hecho de que el trabajador tuviese remuneraciones variables no configura un eximente de la obligación de indicar con precisión sus pretensiones en la intimación a que se alude en el art. 11 de la ley 24.013, porque el trabajador podría individualizar las circunstancias que generaban derecho a las comisiones de igual modo que el que empleara para precisar sus reclamos en la demanda. (CNTrab. S. II, abril 29-1994; “Del Carlo, Gladys c. Baugier S. A.”; DT, 1994-B, 2128). No es posible reputar cumplido el recaudo que impone el art. 11 de la ley 24.013, para la procedencia de las indemnizaciones previstas en los arts. 8º, 9º y 10 de la misma, cuando la interpelación cursada por el trabajador sólo incluye una refe405

rencia a pagos en negro, sin precisar los importes o al menos las condiciones que determinarían el derecho en el supuesto de remuneraciones variables conforme el art. 104 de la ley de contrato de trabajo (CNTrab. S. II, abril 29-1994; “Del Carlo, Gladys c. Baugier S. A.”; DT, 1994-B, 2128). La indicación de la real fecha de ingreso en la comunicación del art. 11 de la ley 24.013 (Adla, LI-D, 3873), únicamente es exigible cuando se reclama la indemnización del art. 9 de esa norma. (Del voto en mayoría del doctor Eiras). (CNTrab. S. III; octubre 20-1992; “Benítez, Emilio R. c. Decorinter S. A”; DT, 1992-B, 2289). A fin de considerar cumplida la intimación del art. 11 de la ley 24.013, no puede pretenderse que el trabajador enumere en forma completa todas y cada una de las remuneraciones impagas o no registradas con la especificación en cada caso de la semana, quincena o mes a que correspondan las diferencias. (Del voto en mayoría del doctor Eiras). (CNTrab. S. III; octubre 20-1992; “Benítez, Emilio R. c. Decorinter S. A”; DT, 1992-B, 2289). La intimación de la que habla el art. 11 de la ley 24013 a los fines de procurar el cobro de las indemnizaciones de los arts 8, 9 y 10 puede ser realizada por la asociación sindical que representa al actor sin que para ello, la norma exija mandato expreso del trabajador. (CNTrab. S. III; marzo 31-1998; “Fink, Carlos c. Instituto Nacional De Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados”). El solo enunciado de que se “proceda a la inscripción”, contenido en la intimación cursada, resulta suficiente a fin del cumplimiento de la exigencia legal prevista en el art. 11 ley 24.013, cupiendo en todo caso la posibilidad de que el empleador no conoce la categoría y salario del dependiente (hecho que resultaría extraño), lo intime previo a la registración para que denuncie dichos datos. (CNTrab. S. III; agosto 19-1998; “Cini, Ansaldo R. c. BAPI S.A”; JA 1999 IV, 230). No corresponde al órgano jurisdiccional investigar si la intimación efectuada por el empleado a su empleador a fin de obtener la indemnización establecida en el art. 8° de la ley de empleo 24.013, respetó o no los lineamientos del art. 11 de esa misma norma, es decir si fue bien o mal realizada. En efecto, si el empleador no se defendió de dicha intimación, carece de sentido que el juzgado lo beneficie investigando aquello que el actor debió solicitar en su oportunidad. (CNTrab. S. VI; marzo 10-1999; “Ferreirola, Julio C. c/ Godoy, Luis A. y otro”; LL 2000 B, 241-100049). No son procedentes las indemnizaciones derivadas de la ley de empleo cuando entre la intimación del art. 11 de la misma y el despido indirecto no haya transcurrido el plazo de 30 días que la norma acuerda para la regularización de la situación. (CNTrab. S. IV; junio 30-1996; “Danani, Gustavo c./ Echeverria, Roberto”). La ley 24.013 establece un plazo razonable para la registración de los contratos, incurriéndose en mora automática al vencimiento de dicho plazo (Voto del doctor Vaccari).(CNTrab. S. V; febrero 28-1994; “Ramírez, Rafael c. Decor Fantasías S. A.”; JA, 1995-II-150.).

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La ley nacional de empleo ha instituido un plazo específico para el empleador, que plasma su definido propósito de estimular ambos sujetos del contrato a que tiendan a regularizar el registro del mismo para restituir la claridad al tráfico jurídico en la materia y disuadir la clandestinidad. (CNTrab. S. V; febrero 28-1994; “Ramírez, Rafael c. Decor Fantasías S. A.”; JA, 1995-II-150).

PROTECCION El trabajador que denunciare estas situaciones tiene derecho a duplicar su indemnización si es despedido sin causa dentro de los dos años de haber efectuado la intimación para que se regularice su situación. Veamos que dice la jurisprudencia acerca de esta norma: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo La duplicación a que alude el artículo 15 de la ley 24.013, incluye “la suma prevista en el artículo 233 2do. párrafo de la L.C.T.” (CNTrab. en pleno; Plenario nº 302 de octubre 19-2001; “Palloni, Mariela Haydée c. Depormed S.A.”). El art. 15 de la ley 24.013, incluye una remisión expresa al art. 11 de la misma norma, por lo que no es posible independizarlos en sus consecuencias, de modo tal que si la intimación cursada por el trabajador es insuficiente para generar el derecho a la percepción de las compensaciones previstas en los arts. 8º, 9º y 10 de la ley, tampoco justificaría el reclamo de la prevista en el art. 15 de la misma norma. (CNTrab. S. II, abril 29-1994; “Del Carlo, Gladys c. Baugier S. A.”; DT, 1994-B, 2128). Corresponde incluir en las indemnizaciones previstas en los arts. 8 y 15 de la ley 24.013 la incidencia del sueldo anual complementario, en atención al carácter remuneratorio de este rubro (CNTrab. S. IV, febrero 28-2001; “Cherbavaz, María C. c. C.A.R.T.A. S.R.L.”. DT 2001-A,802). Para la efectivización de la indemnización del art. 15 de la ley 24.013, no es necesario esperar el plazo de 30 días al que hace referencia el art. 11, pues lo que interesa a la ley es la relación causal entre la cesantía y alguna de las irregularidades que prevén los arts. 8º a 10 de dicha ley. (Del voto del doctor Fernández Madrid, integrante de la mayoría). (CNTrab. S.VI; abril 28-1994; “Gresko, Miguel N. c. Vertientes S. A.”; DT, 1994B, 2146 - DJ, 1995-1-428). Por el art. 15 de la ley 24.013, el despido del trabajador dentro de los 2 años de haber cursado la intimación, o su despido indirecto motivado en una causa vinculada con las infracciones sancionables previstas en los arts. 8º, 9º y 10, es sancionado con la duplicación de las indemnizaciones. (Del voto del doctor Morando, en minoría). (CNTrab. S. VI; abril 28-1994; “Gresko, Miguel N. c. Vertientes S. A.”; DT, 1994-B, 2146).

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En cuanto a la materialidad de la injuria, el art. 15 de la ley 24.013, exige la vinculación, por lo menos mediata, con la intimación a regularizar y sólo sería invocable como tal, si el empleador no acepta la regularización dentro de los 30 días establecidos por el art. 11. (Del voto del doctor Morando, en minoría). (CNTrab. S. VI; abril 28-1994; “Gresko, Miguel N. c. Vertientes S. A.”; DT, 1994-B, 2146). Es procedente el resarcimiento previsto por el art. 15 de la ley de empleo si se halla acreditada la negativa de tareas, pues es insuficiente para eximirse de la duplicación de las indemnizaciones que la causa invocada por el trabajador no haya tenido vinculación con las previstas en dicha norma, sin que el empleador debe probar fehacientemente que su conducta no tuvo por objeto inducir a aquél a colocarse en situación de despido. La indemnización del art. 15 de la ley de empleo comprende el doble de lo que corresponde por despido, por lo cual ella incluye la integración del mes de despido con su sueldo anual complementario, la indemnización substitutiva del preaviso y su sueldo anual complementario y la indemnización por antigüedad. (CNTrab. S. VI; junio 5-2000; “Villar, Juan R. c/ Tridico, Daniel H. y otro”; LL 2000 E, 382-100963). La indemnización del art. 15 de la ley de empleo sólo es debida en caso de que se admitan las derivadas de la rescisión (CNTrab. S. X, noviembre 29-1999; “Díaz de Borbón, Mariano c. Esycom S.R.L.”. DT 2000-A, 1050).

14.8. Indemnizaciones – Ley 25323 Y Ley 25345. A fines del año 2000 se dictaron estas dos normas que aunque acarrean sanciones severas pasaron desapercibidas en su tratamiento legislativo INDEMNIZACIONES – LEY 25323 Y LEY 25345 SITUACIÓN REQUISITOS CONSECUENCIAS Art. 1 Ley 25323 – Relación no registrada Sin intimación Duplica el Art. 245 (7º ley 25013) Art. 2 Ley 25323 – Obliga a accionar judicialmente Intimación feha reciente Incrementa 50% Arts. 232, 233 y 245 Ley 25345 (modif. Art. 132 bis) – Retención aportes Sin intimación Abonar un sueldo por mes Ley 25345 (modif. Art. 80 LCT) – Constancias y certificaciones Requerimiento fehaciente Abonar Tres mejores sueldos

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Actividad Nº 16 a) ¿Cómo redactaría un telegrama intimando a regularizar a un trabajador en “negro” b) ¿Los despidos por causas economicas a que procedimiento deben someterse?.

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UNIDAD XV 1. El derecho procesal laboral. Principios. Fundamentos. Autonomía. Caracteres. 2. Organización y competencia de los tribunales laborales: nacionales y provinciales. Tribunales de Unica Instancia ventajas y desventajas. 3. Código Procesal Laboral. Principales disposiciones del procedimiento. Gratuidad. Oralidad. Impulso de oficio. Concordancias y remisiones al Código Procesal Civil. 4. Normas procesales en la ley de contrato de trabajo. Régimen de presunciones laborales. Caducidad. Prescripción: interrupción y suspensión. 5. Uso de la informática para el estudio y práctica del Derecho del Trabajo. Softwares jurídicos. Internet.

15.1. El derecho procesal laboral Como recuerda el profesor Amadeo Allocatti en su contribución al Tratado dirigido por Mario Deveali (Tomo 5, p g. 32). “El Derecho del Trabajo se fundamenta en principios que, en muchos aspectos se apartan ostensiblemente de aquellos que informan el derecho civil y el derecho comercial”. Ello ocurre -dice el autor citado- en razón de que la leyes civiles siguieron la corriente individualista y liberal del Código de Napoleón, fundándose -en materia de contratos- en el clásico principio de la autonomía de la voluntad. No es de extrañar, dice Allocatti, que los códigos de procedimientos civiles hayan concebido un tipo de proceso exclusivamente individualista y costoso, con una frondosidad de trámites lentos y pesados, plazos no perentorios, excesos de recursos y donde el impulso procesal corresponde por lo general, totalmente a las partes. Dice Alejandro Babbio (La prueba en el proceso laboral, p g. 2) que “La especial naturaleza de los intereses en juego otorga singular trascendencia a este proceso; efectivamente, desde el “punto de vista individual”, el carácter alimentario del crédito del trabajador impone ante lo impostergable a las necesidades que tiende a satisfacer, un tratado procesal privilegiado que asegure la celeridad en la decisión, ya que en esta materia, como en ninguna otra, justicia tardía equivale a justicia denegada. Y continúa el mismo autor: “En su aspecto político económico”, en ningún proceso como en ‘ste se encuentra comprometida la ‘paz social’, dado que ‘l aparecen en pugna los factores de la producción “capital - trabajo”, encontrándose el Estado particularmente interesado en la justa composición del litigio, atento que la controversia, de individual, puede degenerar en conflicto colectivo que incida negativamente en la estabilidad política o económica del Estado”.

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15.1.1. Autonomía. Caracteres Algunos autores entendieron que las características especiales del procedimiento laboral lo convertían en una rama autónoma: “el derecho procesal del trabajo”. Abonaban su tesis con el hecho reconocido del establecimiento de la magistratura del trabajo a lo largo de todo el país, a partir de 1945 y de los caracteres diferenciadores del proceso laboral entre los que se señalan: a) b) c) d) f) g) h)

gratuidad; el impulso de oficio; reducción recursos; conciliación previa; inexistencia de recusación sin causa; posibilidad de fallar “ultra petita”; plazos breves, improrrogables y perentorios.

Sin embargo, las razones apuntadas, no son suficientes para excluir al procedimiento laboral de la teoría general del proceso, si bien con las particularidades que presentan otras ramas del derecho como el civil, comercial, penal, administrativo, minero, etc. Autores como Herberto Amilcar Baños (“La apreciación de la prueba en el proceso laboral”, pag.2) sostienen que “es lícito postular, en el estado actual de nuestra evolución legislativa, que el proceso del trabajo constituye un capítulo del derecho procesal civil y comercial. Se trata, ciertamente, de un capítulo importante, pero que no tiene, respecto de la disciplina adjetiva madre, una particularidad mayor que la que ofrece, por ej. el proceso penal”.

15.1.2. Principios. Fundamentos Parecería que el derecho del trabajo en general, y el proceso laboral en particular giran en torno de una idea fuerza: la finalidad alimentaria del salario. Ya en la encíclica Rerum Novarum expresaba León XIII: “Sustentar la vida es deber común a todos y cada uno y faltar a ese deber es un crimen. De aquí que necesariamente nace el derecho de procurarse aquellas cosas que son menester para sustentar la vida, y estas cosas no las hallan los pobres sino ganando un jornal con su trabajo”. Dice Gallart Folch (citado por Allocatti) que “El asalariado que vive de un jornal, necesario diariamente para su sustento y el de los suyos, no puede dedicar muchos días a trámites judiciales, ni su falta de resistencia económica le permite esperar largamente la resolución de las reclamaciones en que le asiste razón, sino que capitular inexorablemente siempre que sean posibles recursos dilatorios”. Y Couture ha condensado en forma elocuente esa situación: “Mientras el empleador puede normalmente esperar, el trabajador no puede esperar”. Como consecuencia del carácter alimentario del salario y de las indemnizaciones es imprescindible que el procedimiento sea simple, r pido y gratuito. Se debe evitar aquel 412

viejo adagio que dice: “Para iniciar un proceso hay que tener bolsa de banquero, piernas de lince, paciencia de peregrino, tener razón, saber exponerla, encontrar quien la entienda y quiera reconocerla... y deudor que pueda pagar”. Dice Allocatti (ob. cit.) que es necesario que la ley laboral esté concebida respetando las siguientes bases: * concesión de amplio poderes al juez para la dirección y vigilancia del proceso, estableciéndose consecuentemente la aportación por las partes de una sola vez de todos los medios de ataque y defensa; * facultar al juzgador para disponer las medidas de prueba que considere convenientes; * relación directa del juez con las partes y las pruebas; * recepción de las pruebas en un sólo acto; * apreciación de las pruebas libremente; poder de fijar el monto de la condena; * limitación de los recursos.

15.1.3. Gratuidad Se ha dicho que no existe una desigualdad mayor que aquella que consiste en tratar a los desiguales de un modo igual. Por ello, a diferencia del derecho civil que se funda en la premisa de la igualdad de las partes, en el derecho laboral y en su ley adjetiva se adopta el principio de “igualdad por compensación” o de la “desigualdad compensada por otra desigualdad”. Ello condice con el criterio sostenido reiteradamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación que ha expresado: “El principio de igualdad sólo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos, de los que se concede a otros en idénticas circunstancias, pero no impide que la legislación contemple en forma diferente situaciones que considera distintas, cuando la discriminación no es arbitraria ni responde a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clases de personas o de grupo”.

15.1.4. Oralidad La oralidad tiene relación directa con otro principio: el de la inmediación del juez. Esto es la participación directa del magistrado en las audiencias de prueba que le permite conocer los hechos sin intermediaciones y acercarse a la verdad real, que se mediatizada en los procesos escriturarios. Jeremías Bentham (“La crítica del testimonio”, Ed. Reus, p g. 74) cuestiona el testimonio receptado sin la presencia del juez diciendo: “El juez no puede conocer por observaciones propias los caracteres de verdad tan vivos y naturales relacionados con la fisonomía, con el tono de voz, con la firmeza, con la sencillez de la inocencia, con la turbación de la mala fe; puede decirse que se cierra a sí mismo el libro de la naturaleza y que se vuelve ciego y sordo en casos en que es preciso ver y oir todo”. 413

Lo cierto es que la oralidad y la inmediación permiten al juez acercarse con mayor exactitud a la verdad real.

15.1.5. Impulso de oficio La actividad que procura conducir progresivamente el procedimiento desde la demanda hasta su conclusión se llama “impulso procesal”. Mientras que en el procedimiento civil se admite que la inactividad de las partes lleva consigo la del juzgado y produce la paralización del juicio, hasta su caducidad; en el procedimiento laboral se admite la impulsión de oficio por el propio juzgado. Ello obedece a dos razones: por un lado el proceso laboral trasciende el interés de las partes, hay un interés social comprometido; por otra parte, el impulso de oficio agiliza notablemente el proceso.

15.2. Organización y competencia de los tribunales laborales: nacionales y provinciales Las provincias conservan la facultad de establecer su propia administración de justicia (art. 5 C.N.), consecuentemente también en el ámbito laboral han organizado los tribunales respectivos y dictado los códigos procesales de la materia. La Nación, por su parte, ha establecido en Capital Federal Juzgados Laborales, que atienden los conflictos suscitados en esa Jurisdicción. También fue creada la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dividida en varias Salas; recientemente se creó la Cámara de Apelaciones de la Seguridad Social. Las Cámaras actúan por apelación a las sentencias de los jueces laborales, pero también tienen competencia asignada por distintas leyes (23551 -sindical- 24013 -ley de empleo- etc.) contra las resoluciones del Ministerio de Trabajo de la Nación. Los conflictos laborales de competencia federal que se producen en ámbito provincial (mayormente por sociedades del estado o entes autárquicos, caso Ferrocarriles, Encotel; anteriormente YPF, Aerolíneas Argentinas, etc.) son atendidos por el Juzgado Federal que también entiende en materia Civil, Comercial, Penal, etc.. Se aplica para el procedimiento la ley nacional 18345. La Provincia de Salta fue una de las primeras en establecer la magistratura laboral especializada, en el año 1948 (leyes 952 y 953). La organización judicial laboral sufrió varias modificaciones, hasta la reforma producida en 1978 cuando se dicta la ley 5298 que actualmente nos rige. Luego, en 1988, se produce otra modificación importante ya que se suprime el Juzgado de Conciliación. En nuestra Provincia existen ocho juzgados laborales de primera instancia, seis en el Distrito Centro y uno en los Distritos Sur y Norte. También se ha establecido una Cámara de Apelaciones del Trabajo, dividida en dos Salas, integradas por dos jueces cada una.

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15.2.1. Tribunales de Unica Instancia ventajas y desventajas La mayoría de las provincias comenzaron estableciendo el sistema de única instancia con tribunal colegiado (p. ej. ley 5178 Pcia. de Buenos Aires), también Salta hasta la sanción de la ley 5298. En nuestra provincia hemos conocido, entonces, las virtudes y defectos de ambos sistemas. A favor de la instancia única existe un dato fundamental: los juicios eran más breves, más rápidos. Pero también puede obedecer a que hace 20, 30 años la litigiosidad era menor, y desde entonces el número de jueces no se incrementó ni siquiera al ritmo del crecimiento poblacional. En segundo lugar, la composición del tribunal con tres jueces, permitía un mayor debate y un menor margen de error en las sentencias. Pero contra los tribunales de instancia única existen también argumentos de peso: los errores judiciales son prácticamente insalvables y desde el punto de vista práctico es más eficaz tener 6 juzgados unipersonales que 2 tribunales con igual número de magistrados. Esta última razón fue la que en la reforma del procedimiento laboral salteño llevada a cabo en 1988, nos llevó a propiciar el mecanismo de juzgados unipersonales con doble instancia, a pesar de que en la Convención Constituyente que dictó la nueva Constitución Salteña fuimos redactores del artículo 44 que hablaba de “tribunales colegiados”. Felizmente dicho artículo no es operativo, sino program tico ya que expresa: “Se propende...” por lo que pudieron mantenerse juzgados unipersonales. La Constitución provincial no prohibe la doble instancia.

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Actividad Nº 17 a) A partir de los pensamientos expuestos en el módulo, elabore un concepto de derecho procesal laboral. b) Explique con ejemplos los caracteres del mismo. c) Elabore un cuadro comparativo, identificando las diferencias entre el procedimiento civil y el labora. d) Explique el concepto de “igualdad por compensación”. e) Enumere ventajas y desventajas de los Tribunales de Unica Instancia.

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15.2.2. La conciliación en el procedimiento laboral Los laboralistas, en general, miran con simpatía la conciliación en los conflictos laborales alegando -básicamente- dos razones: a) Pronta terminación de los juicios y; b) Preservación de la paz social. No compartimos los argumentos señalados porque: a) Paradójicamente el momento ideal para conciliar es cuando ya se está en condiciones de dictar sentencia, por lo que resulta innecesaria y contraproducente la conciliación, y; b) No preserva la paz social pues los mecanismos conciliatorios nunca logran avenir a las partes en más de un 50%, por lo que otro tanto sólo ha visto exacerbar el conflicto al fracasar la conciliación. Por otra parte no debemos olvidar que la normativa laboral está impregnada por su contenido de orden público y por la irrenunciabilidad de los derechos, que no condicen con los acuerdos liberatorios. Creemos -como afirma Ayarragaray (El principio de la Inmaculación del proceso, 1959, p g. 26)- que “la simpatía por la conciliación es consecuencia del escepticismo con respecto a la legalidad y contra la justicia jurídica, propia de tiempos procelosos”. Aunque pensamos que no deben rechazarse totalmente los mecanismos conciliatorios, entendemos que deben tomárselos -en algunos casos- como un mal menor, pero no como un desideratum. Sin embargo -nob.obligue- debemos reconocer que hasta en varias constituciones se ha estatuido la conciliación en el ámbito laboral (Brasil, México, Venezuela, Ecuador), inclusive la Constitución Uruguaya la prescribe obligatoriamente para todo tipo de juicios. También la O.I.T. recomienda alternativas conciliatorias. En el caso salteño, originariamente, la ley 5298 (año 1977) había creado un juzgado de conciliación que actuaba como mesa de entradas y en el que las partes obligatoriamente debían someterse a un intento de conciliación. La mayoría de los abogados del foro advertían que este trámite se constituía en el cuello de botella que atascaba la prosecución de los juicios, por la demora en fijar la audiencia de conciliación y el poco éxito en los acuerdos. La conciliación resultaba difícil porque ni el juez ni el actor conocían la contestación de la demanda y consecuentemente, se desconocían las defensas que podían alegar el empleador, inclusive si alguna había. Estas razones motivaron que se propiciara, en la reforma de 1988, la conversión de este juzgado en otro Juzgado de Sentencia, desapareciendo la conciliación obligatoria, sustituida por la posibilidad de conciliar en cualquier momento del juicio.

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15.3. Código Procesal Laboral. Principales disposiciones del procedimiento Ya hemos señalado cual es la estructura del poder judicial en el ámbito laboral en la Provincia de Salta y también algunas de las características de la ley 5298 que establece el Código Procesal Laboral. Otros de los aspectos relevantes del Procedimiento Laboral salteño serían: a) Oralidad actuada: En este aspecto la ley salteña presenta una indudable originalidad ya que se aparta de los sistemas orales puros y de los sistemas escritos. Se mantiene el sistema escrito en cuanto a demanda, su contestación, excepciones, traslados, recursos, etc. Los alegatos según el artículo 54 deberían ser orales, pero la práctica ha establecido que frecuentemente las partes convengan presentarlos por escrito. Esto obedece a dos razones: por un lado permite un an lisis más concienzudo del expediente, por el otro, agiliza la transcripción taquigráfica de las audiencias que se ve aliviada de transcribir los alegatos. La originalidad que referíamos se encuentra precisamente en el hecho de que si bien se recibe la prueba testimonial, confesional y explicación de los peritos, en audiencia única, en forma oral, se efectúa su transcripción taquigráfica y posterior traducción. Este sistema no es utilizado en otra jurisdicciones y entendemos que es una buena solución contra uno de los defectos del sistema oral: la pérdida de pruebas a veces vitales (una confesión, un testimonio categórico) que pueden diluirse en la memoria del juez. También creemos que no es difícil establecer un sistema en el que solamente se graben las audiencias y sólo se transcriban en caso de discrepancia. b) Concentración de la prueba: El principio de oralidad es recomendable que coincida con la concentración de la prueba. También en la oralidad pura es aconsejable que el veredicto se dicte inmediatamente de terminada la audiencia. Nuestro código prevé la concentración de toda la prueba en una sola audiencia, permitiendo sólo una prórroga dentro de los diez días de la primera. También aquí la práctica ha modificado el texto legal: pocos juicios terminan con sólo una o dos audiencias, y en su mayoría con varios meses de distancia entre una y otra audiencia. Ello ocurre muchas veces porque no están los informes de los peritos, o porque falta diligenciar prueba informativa, o los absolventes han justificado sus incomparendos, o no se insiste con testigos importantes, etc.. c) Gratuidad: La gratuidad del procedimiento en materia laboral tiene rango constitucional en Salta (art. 44 C.P.) y ha sido legislada en el artículo 21 de la ley 5298. También las pruebas periciales son producidas por peritos oficiales por lo que no existen cargos económicos para las partes.

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Con el mismo criterio de facilitar al trabajador el acceso a la justicia se permite que el mismo otorgue poder ante los secretarios de juzgado, obviamente sin costo alguno (art.18). d) Procedimientos especiales: La ley 5298 destina su capítulo VII a los procedimientos especiales tendientes a permitir al trabajador la pronta percepción de créditos reconocidos por el empleador o la ejecución de salarios adeudados. Lamentablemente, en la práctica, estos mecanismos no han logrado su objetivo y son escasamente utilizados porque no existe un criterio amplio para su aplicación. Una futura reforma deber poner énfasis en afianzar estos procedimientos ejecutivos.

15.4. Concordancias y remisiones al Código Procesal Civil Consecuencia del carácter no autónomo del procedimiento laboral, la ley 5298 en su artículo 90 formula una remisión al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia. Con una buena técnica legislativa se ha hecho una remisión general y luego una detallada enumeración de los artículos (o algunos de sus párrafos) expresamente aplicables al procedimiento laboral. La gran cantidad de artículos enumerados es demostrativa del referido carácter, interdependiente del procedimiento en materia de derecho del trabajo. Cabe advertir que no son aplicables los artículos referidos a recusación sin causa (no admitida en el ámbito laboral), a transacciones (tiene su propio régimen), a caducidad de instancia (no aplicable en materia laboral), etc..

15.4.1. Normas procesales en la ley de contrato de trabajo Si bien es sabido que las Provincias sólo han delegado al Congreso de la Nación la facultad de dictar las normas de fondo (Constitución Nacional art. 75 inciso 12 -antes art. 67 inc. 11), reservándose en consecuencia “todo el poder no delegado” (art. 121 CN) dentro del cual se comprende el dictado de las normas procedimentales, ocurre que muchas veces se vería burlada la voluntad del legislador si no estableciera una reglamentación precisa de la propia norma. Por ejemplo la LCT (art. 275) castiga la conducta maliciosa y temeraria del empleador que perdiere el juicio (disposición reiterada en la mayoría de los Códigos de Procedimiento Laboral -Salta Ley 5298 art. 30). Esta disposición acerca del proceso tiende a robustecer el resto del articulado de la LCT que se convertía en letra muerta, si el empleador pudiera impunemente obstruir o dilatar el juicio. Sostiene Fernández Madrid que varios de los principios sustanciales del Derecho del Trabajo se proyectan al procedimiento laboral, entre otros:

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a) b) c) d) e) f)

Regla “in dubio pro operario” Regla de primacía de la realidad Regla de la continuidad de la relación Regla de la Indemnidad del trabajador Ajenidad del riesgo empresario Irrenunciabilidad

Por otra parte la LCT da una serie de pautas a las que deben sujetarse los jueces: a) b) c) d) e) f) g) h) i)

Principios de interpretación (art. 11) Acuerdos transaccionales (art. 15) Aplicación analógica de convenios (art. 16) Merituación de libros (arts. 53, 54 y 55) Fijación de la remuneración (art. 56 y 114) Utilización de formularios (art. 60) Validez de los recibos (art. 142) Calificación de la conducta del empleador (251 LCT) Actualización monetaria (art. 276 LCT)

Otras disposiciones de importancia en el proceso son: a) b) c) d) e) f) g) h)

Gratuidad (art. 20) Facultad para estar en juicio (art. 33) Merituación de libros (art. 53, 54 y 55) Inembargabilidad (art. 120 y 147) Consignación judicial (art. 135) Prescripción y caducidad (art. 256 al 259) Privilegios (261 y ss) Pago en juicio (art.)

15.5.- Uso de la informática para el estudio y práctica del Derecho del Trabajo El tema que desarrollamos aquí se incluye en el programa de enseñanza, pero no en el de examen. La razón es que sólo se intenta familiarizar al estudiante y al futuro abogado con instrumentos que le pueden ser de indudable ventaja práctica. Por ello en este punto nos limitamos a dar algunos consejos que nada tienen de pretensión académica en un tema que sólo conocemos superficialmente como es el de la cibernética. Probablemente el carácter conservador de nuestra profesión provocó una gran resistencia por parte de abogados y magistrados en utilizar las nuevas herramientas informáticas que se desarrollaron a fines de la década del 70. Aún hoy, todavía, es rechazada por algunos profesionales.

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Se dice que en el mundo globalizado de hoy quien no sabe inglés y no conoce informática es un analfabeto funcional del tercer milenio. La eclosión de la crisis argentina a principios del 2002, ha provocado que –lamentablemente- la informática vuelva a convertirse en un artículo caro, sin embargo la amplia difusión de los “cyber café”, y su bajo costo, no proporcionan excusas para quien no comience a interiorizarse en temas de computación. El aprender computación resulta sencillo para quienes como estudiantes o abogados le damos un uso rudimentario a las pocas herramientas que nos son necesarias. Todavía los cursos son accesibles económicamente, bastando que se tengan nociones generales de Windows y de un procesador de textos (clásicamente el Word.6). Para fines más específicos pueden tomarse cursos para cálculos y planillas (excell), presentaciones (power point), edición gráfica (Page Maker), etc.

15.5.1 Sofwtwares jurídicos. Para el ejercicio profesional existe –prácticamente- un solo software: el Lex Dr. (En varias versiones que van del Lex Dr.4, para DOS –hoy obsoleto- al Lex 6.5 entorno Windows), que no tiene demasiada utilidad para los estudiantes. El Lex Dr. es ideal para gestión de estudios donde trabajan varios abogados, para la búsqueda de legislación, doctrina y jurisprudencia tiene un CD adicional (LD Textos) muy útil a tal fin. Tanto la Editorial La Ley, como El Derecho, tienen ediciones en CD muy completas para la búsqueda de jurisprudencia, pero excesivamente caros. Existen pocos libros jurídicos editados en CD (conozco dos), uno de ellos se refiere a nuestra materia y es el Manual de Derecho del Trabajo de Julián Arturo de Diego, autor que merece mis reparos, pero que es extraordinariamente didáctico. Existen varios CD con legislación en general (Constitución Nacional, Código Civil, Códigos de Procedimientos, etc); sobre nuestra materia he visto CD en quioscos de la Ciudad de Buenos Aires cercanos al Palacio de Justicia.

15.5.2. Internet. En Internet existen numerosos WEBS jurídicos. Uno de los más recomendables es el de la Asociación de Abogados de Buenos Aires (www.aaba.org.ar) que tiene una remisión a numerosos enlaces, entre ellos a cuatro entidades que nuclean a los abogados laboralistas. También remite al Colegio de Abogados de San Nicolás que permite acceder al Boletín Oficial en forma gratuita, siendo el único sitio que permite tal acceso. A través de www.presidencia.gov.ar se puede acceder a los distintos organismos públicos; y en lo que hace a nuestra materia, particularmente, al Ministerio de Trabajo 421

de la Nación y al ANSes. Desde la misma página se accede al Ministerio de Economía (Mecon.gov.)que tiene una interesante información sobre leyes de contenido económico). Existen varios boletines con información de fallos recientes: los más interesantes son el DiarioJudicial (Eldial.com) y Argentinajurìdica. En sitios internacionales puede accederse al de la Organizacion Internacional del Trabajo (ilo.org u oit.org)o al de la Corte de Justicia de Estados Unidos (uscourt.gov.). Para temas de las Pymes en la Small Bussines Administration (sba.gov). Para los estudiantes existen varias páginas: monografías.com.ar; lafacu.com.ar; resúmenes.com.ar, universia.com.ar;, etc. Pero ninguna de ellas desarrolla muchos temas jurídicos y casi ninguno de nuestra materia. En fin, una vez ingresado al mundo de Internet se puede acceder a gran cantidad de información con sólo dedicar algunos minutos diarios

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Actividad Nº 18 a) Que opiniones “inconciliables” advierte Ud. sobre el tema de Conciliación. b) Investigue como son los tribunales laborales de su provincia. Elabore un diagrama conceptual sobre los mismos.

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15.4.2. Régimen de presunciones laborales Si aceptamos que existen en la realidad una serie de desigualdades que colocan al trabajador en inferioridad de condiciones para mantener el equilibrio en su contratación, debemos reconocer que no es suficiente que la ley establezca derechos y garantías que prevengan el fraude laboral, sino que además, debe estipular presunciones que se desprenden de la observación de hechos corrientes, de los cuales -según el ordinario devenir de las circunstancias- se derivan determinadas consecuencias. Por ejemplo, normalmente, el empleador no admite que sus trabajadores se convierten en dirigentes gremiales, por ello la ley (en este caso la ley sindical 23551) presume que los despidos y otras sanciones obedecen a la condición de sindicalista del empleado (la ley 23551 establece un mecanismo mucho más complejo que una mera presunción, pero vale el ejemplo). Según Fernández Madrid (Tratado.. T.I., p g. 254), a quien seguiremos en este tema, debemos distinguir las presunciones según sus efectos en dos categorías: absolutas y relativas. Las primeras no admiten prueba en contrario; las segundas pueden ser controvertidas.

a) Intente hacer una clasificación de las normas de carácter procesal de la LCT siguiendo la enumeración de Fernández Madrid, e intentando descubrir otras disposiciones con tales características. b) Busque en Internet nuevos sitios de interés jurídicos, hágalos conocer a través de la red de la Universidad.

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FICHA DE EV AL UACIÓN EVAL ALU MÓDULO ÚNICO Sr. alumno/a: El Instituto de Educación Abierta y a Distancia, en su constante preocupación por mejorar la calidad de su nivel académico y sistema administrativo, solicita su importante colaboración para responder a esta ficha de evaluación. Una vez realizada entréguela a su Tutoría en el menor tiempo posible. 1) Marque con una cruz MÓDULO

En gran medida

Medianamente Escasamente

1. Los contenidos de los módulos fueron verdadera guía de aprendizaje (punto 5 del módulo). 2. Los contenidos proporcionados me ayudaron a resolver las actividades. 3. Los textos (anexos) seleccionados me permitieron conocer más sobre cada tema. 4. La metodología de Estudio (punto 4 del módulo) me orientó en el aprendizaje. 5. Las indicaciones para realizar actividades me resultaron claras. 6. Las actividades propuestas fueron accesibles. 7. Las actividades me permitieron una reflexión atenta sobre el contenido 8. El lenguaje empleado en cada módulo fue accesible. CONSULTAS A TUTORIAS

SI

NO

1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades. 2) Para que la próxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la línea de puntos) 1.- Para mejorar este módulo se podría ................................................................................................................................ .......................................................................................................................................................................................................

3) Evaluación sintética del Módulo. .......................................................................................................................................................................................................

Evaluación: MB - B - R - I 4) Otras sugerencias............................................................................................................................................................. .......................................................................................................................................................................................................

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