Contratos Preparatorios Clases Derecho U. de Chile 2011

Universidad de Chile Escuela de Derecho II Semestre 2011 Contratos Parte Especial Prof. Francisco Gon!le ".

Clase David Núñez Carrera (09-01-12)1

#Contratos preparatorios$ Una de las funciones principales de los contratos preparativos es la ad%uisici&n de activos 'normalmente es necesario hacerlo (a)o plao o condici&n* de forma tal %ue se permita la o(tenci&n de financiamiento para llevar a ca(o dicha ad%uisici&n+. ,a pre-unta interesante se plantea respecto de los contratos preparatorios* cuo o()eto no versa en un activo* sino m!s (ien en un ne-ocio. Previo a entrar en la transferencia de ne-ocios* es necesario recordar %ue /stos pueden #crecer$ de dos formas a. Crecimiento orgánico Es a%uel %ue es propio de la operaci&n del ne-ocio. Es #crecer  desde adentro$.  (. Crecimiento inorgánico Es a%uel producido por la ad%uisici&n de otros ne-ocios* normalmente competidores m!s pe%ueos '%ue* por supuesto puede traer pro(lemas con la le-islaci&n so(re ,i(re Competencia2+. Caso Caso #ui #uier ero o hace hacerr crec crecer er mi ne-oc ne-ocio io de hot3 hot3do do-s -s** 4%u/ 4%u/ trans transo o cuand cuando o ad%ui ad%uier ero o dich dicho o ne-ocio5$ a. Una Una prim primer eraa posi posi(i (ili lidad dad es la ad%u ad%uis isic ici& i&n n de #los #los fier fierro ros$ s$** es deci decir* r* los acti activos vos.. Compro los carritos* los contratos con los distri(uidores 'si es %ue ha+* etc.  (. Una se-unda posi(ilidad es ad%uirir tanto los activos como los pasivos. En cual%uiera de las alternativas sealadas* la pre-unta relevante por hacer es si es necesario o(servar una solemnidad para realiar la transferencia. De este modo* las raones %ue tenemos son a. uiero uiero hacerm hacermee de un t6tul t6tulo o e)ecutivo e)ecutivo %ue me permit permitaa e)ecutar e)ecutar al deudor deudor en caso de incumplir la o(li-aci&n de pa-arme el precio de la transferencia* por tanto* necesito escritura p7(lica. 8* 4si me pa-a pa- a de inmediato5 1 Material no oficial !"#ntes de clases de Mat$as Carrasco %ilva Es necesario* para complementar

este apunte* tener a la vista el material preparado por el propio David 97e so(re Contratos Preparatorios. 2 Para estos efectos* se trae a colaci&n el caso de la fusi&n fallida entre Fala(ella  D:S* as6 como la

actual solicitud de Entel en orden a ad%uirir G;D. 1

 (. ista acuerdo en el precio. Esto* por%ue la sumatoria de los activos 'm!s consideraciones de rea)usta(ilidad e inter/s+ no (astan para revelar el precio del ne-ocio* sino %ue tam(i/n resulta imprescindi(le en la cuantificaci&n* el rendimiento del mismo. Una f&rmula de valoriaci&n es a trav/s del #&l#'o lire de ca'a descontado$. Se dice %ue es #flu)o li(re de ca)a$* por%ue corresponde a la utilidad neta del ne-ocio* restados todos los costos  -astos necesarios para su funcionamiento. Por otro lado* se dice %ue es #descontado$ por%ue el flu)o li(re no puede tener el mismo valor todos los aos* se produce un costo de oportunidad %ue o(li-a a traer el valor de los flu)os a valor presente. 4? %u/ tasa ha-o el descuento del flu)o de ca)a5 Depender! de las ne-ociaciones* por lo %ue deviene en un 6tem esencial en la ad%uisici&n. ,a forma en c&mo las partes marcan la ho)a de ruta %ue se-uir!n durante el proceso de ad%uisici&n* se conoce como @
iv+ v+

vi+

Procedimiento de ne-ociaci&n ,as partes fi)an las re-las* plaos* formas en %ue se realiar!n las tratativas tendientes a la conclusi&n del ne-oc io. Entre-a de informaci&n Para efectos de determinar el o()eto de la ne-ociaci&n* es necesario contar con toda la informaci&n %ue* para ello* resulte relevante. <(li-aci&n de e>clusividad ,as partes ne-ocian en el entendido de ser la primera opci&n del otro para terminar con la operaci&n. Esta -arant6a de seriedad permite %ue las partes alcancen un nivel de confiana %ue les permita hacer entre-a de la informaci&n %ue resulta sensi(le. <(li-aci&n de confidencialidad Corolario de la entre-a de informaci&n  confiana e>istente. Garant6as de incumplimiento Permite a las partes poner incentivos para la conclusi&n del ne-ocio* en forma tal %ue su fracaso de(e ser soportado por %ui/n lo induce. ?r(itra)e ,a cl!usula de resoluci&n de conflictos a trav/s de un !r(itro muestra %ue las partes ven con relevancia el ne-ocio* tanto as6 %ue renuncian a la  posi(ilidad de acceder a la )usticia ordinaria* por criterios de eficiencia*  asumir  los costos consecuenciales. evisi*n del doc#mento com"lementario 2

En el caso contemplado en el contrato* el dominio de #Compa6a S.?.$ se divid6a entre dos sociedades* ?  A* %ue eran titulares en un B0  un 0 respectivamente. El o()eto de la compraventa era %ue la estructura accionaria de la compa6a se dividiera entre las sociedades  e 8* en una proporci&n del 0  10 respectivamente. Es interesante o(servar %ue e>isten diferencias m!s all! de lo cuantitativo entre el dominio anterior  posterior de la compa6a* a %ue a. En la estructura inicial* ?  A se relacionan #de verdad$* ha un controlador  un minoritario.  (. En la estructura final*  e 8 pertenecen a un mismo controlador* %ue para evitar la disoluci&n de la compa6a 'u opci&n de transformarse en una S.P.?.+ la distri(ue entre sociedades relacionadas. Entrando de lleno en el contrato de promesa* es necesario entender su estructura a. <()eto Cele(raci&n del contrato de compraventa definitivo.  (. <()eto del contrato definitivo 100 acciones de Compa6a S.?. a un precio no a)ustado. c. Concepto de ne-ocio relevante Contemplado en la cl!usula 1.* %ue se entiende en atenci&n al -iro. Dentro de este punto* resulta necesario informar al otro so(re asuntos %ue incidan de forma relevante en el ne-ocio* sean licencias* permisos* etc. En caso %ue se incumpla la entre-a de /stas informaciones* se hacen valer las cl!usulas penales contempladas en el contrato '#<(li-aci&n indemniatoria de los vendedores$* cl!usula H+. d. ?)uste de precio Cl!usula .2. 4Por %u/ se pone precio a la acci&n  al total5 ,a e>plicaci&n consiste en el impuesto de transferencia al capital* %ue -rava en un 20 'primera cate-or6a+ la operaci&n. Por lo tanto* para efectos conta(les  tri(utarios se hace esta e>i-encia. 4u/ operaciones ocurren despu/s de la cele(raci&n de la promesa5 1. Inmediatamente cele(rada* se comiena a realiar el d#e diligence* %ue comprende la revisi&n de cual%uier informaci&n %ue el comprador considere relevante para la ad%uisici&n. Este per6odo est! determinado por la vi-encia del contrato preparatorio* es decir* coincide con el plao del cierre de la ne-ociaci&n 'hasta el 0 de maro se-7n el contrato+. 4u/ ocurre si* durante este t/rmino* aparece al-o %ue no le -uste al comprador5 De(emos mirar las #condiciones de salida$ 'way out +. Es usual %ue sean m!s amplias para el comprador* %ue para el vendedor 'se e>plica por%ue el primero realia el due dili-ence+. 4Cual%uier cosa %ue no me -uste da lu-ar al way out 5 9o* para ello se fi)a lo %ue se conoce como el #um(ral de relevancia$ 'cl!usula .1* letra c+. Dicho de otro modo* se fi)an las condiciones %ue permiten esta(lecer como #relevante$ lo %ue aparece  dis-usta* fundamentalmente fi)ando un precio '#si lo %ue encuentras te produce costos  daos superiores a * puedes salir$+. 3

4Cual%uier caso %ue supere el um(ral de relevancia termina con la ne-ociaci&n5 9o necesariamente* tam(i/n puede pactarse %ue se d/ la oportunidad de continuar con el ne-ocio* pero disminuendo el precio. 2. El cierre  propiamente tal inclue el pa-o del precio no a)ustado* %ue inclue 'i+ el anticipo* 'ii+ una retenci&n %ue se hace en caso de a)uste de precio ne-ativo  'iii+ dep&sitos a plao se entre-a a un tercero un monto al %ue puedo acceder nuevamente si se cumplen ciertas condiciones. unto con el cierre se realia tam(i/n el alance de cierre . Se hace el a'#ste de "recio  para determinar* en definitiva* el costo de la operaci&n. De(e recordarse %ue e>isten varia(les %ue modifican las prestaciones a realiar 'retenciones* dep&sitos a plao* anticipos* etc.+. . Por 7ltimo* se fi)a un plao en el %ue pueden hacerse valer las o(li-aciones indemniatorias. Se fi)a un l6mite de monto  tiempo* a %ue el monto* -eneralmente* se esta(lece %ue no puede ser superior al precio o()eto del contrato. En el contrato* las o(li-aciones indemniatorias persisten durante 1J meses* despu/s de los cuales* las partes se desli-an definitivamente. Por otro lado* se esta(lece respecto del #cu!nto$* otro l6mite* %ue consiste en el precio de la operaci&n misma.

4