JOSÉ ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Navarra Profesor Titular de Derecho civil Profesor Asociado de la Universidad de Navarra
CURSO DE DERECHO DE OBLIGACIONES Volumen II
El derecho de los contratos
ICIVITAS] S t ;f—A—
ÍNDICE
Primera edición, 2002
PRIMERA PARTE TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Capítulo I. 1.
2.
El contrato
CONCEPTO DE CONTRATO
25
1.1. El contrato como convenio causal fuente de obligaciones patrimoniales 1.2. Límites normativos a la libertad contractual ..
25 27
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
31
2.1. Los tratos preliminares
32
2.1.1. 2.1.2. 2.2. 2.3. 3. 4.
Copyright © 2002, by José Antonio Álvarez Caperochipi Civitas Ediciones, S. L. Ignacio Ellacuría, 3. 28017 Madrid (España) ISBN: 84-470-1717-6 Depósito legal: M-771-2002 Compuesto en Fotocomposición Grafos, S. L. Printed in Spain. Impreso en España por Gráficas Rogar, S. A. Navalcarnero (Madrid)
1.
2.
La oferta La aceptación y la contraoferta
33 35
Lugar y momento de la formación del contrato . Ruptura de los tratos preliminares y culpa in contrahendo
37
EL PRECONTRATO EL CONTRATO DE OPCIÓN
Capítulo II. No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.
25
El consentimiento contractual
LA NULIDAD Y AN U LABILIDAD DE LOS CONTRATOS
39 41 44 49 49
1.1. Las causas de nulidad del contrato 1.2. Efectos de la nulidad del contrato
50 51
LOS CONTRATOS A N U L A B L E S . LA DISTINCIÓN E N T R E FALTA DE CONSENTIMIENTO Y VICTO DE LA VOLUNTAD . . .
53
2.1. La capacidad negocial 2.2. Los vicios del consentimiento
54 56
2.2.1.
La violencia y la intimidación
56
ÍNDICE
ÍNDICE
2.2.2.
El error 2.2.2.1. 2.2.2.2.
2.2.3. 3.
Requisitos del error Clases de error y su tratamiento respectivo
El dolo
58
2.1.1.
58
2.1.2.
2.2. El contrato simulado
60
2.2.1. 2.2.2. 2.2.3.
62
EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DE LOS CONTRATOS
65
3.1. 3.2. 3.3. 3.4.
65 65 66 66
2.3.
4.
5.
Condiciones de ejercicio Plazo de ejercicio La confirmación del negocio anulable La retroacción de efectos de la anidación
LA FORMA DEL CONTRATO
67
4.1. Concepto de forma del contrato 4.2. Funciones que cumple la jornia del contrato .. 4.3. La ¡acuitad de elevar a escritura pública los contratos consensúales o formalizados en documento privado
67 68
5.1. Significado de la interpretación 5.2. Reglas del Código civil sobre interpretación de los contratos
72
La supremacía de la voluntad sobre la declaración 5.2.2. Principios interpretativos de carácter supletorio 5.2.3. Principio de la mayor reciprocidad de intereses en los contratos onerosos . .
Capítulo III. 1. 2.
La causa del contrato
73
EL SIGNIFICADO DE LA CAUSA DEL CONTRATO LAS A N O M A L Í A S CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
81
2.1. La teoría del contrato fiduciario
82
Concepto El ejercicio de la acción resolutoria y el requerimiento resolutorio previo . . La exigencia del carácter esencial c injustificado del incumplimiento para reconocerle efectos resolutorios La culpa en el incumplimiento La compatibilidad entre las acciones cdilicias y la acción resolutoria Régimen de la restitución de las recíprocas prestaciones
3.2. El principio del cumplimiento simultáneo de los contratos 3.3. La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus v la incidencia causal de la imprevisibilidad en los efectos de un contrato 3.3.1.
79
3.3.2. 3.3.3.
79
Antecedentes y f u n d a m e n t o de la cláusula rebus sic stantibus Requisitos para su aplicación Naturaleza jurídica de la cláusula . . .
Capítulo IV. Los efectos del contrato 1.
89
93
3.1.6.
77
86 87 88
3.1. La resolución de los contratos por incumplimiento
3.1.4. 3.1.5.
75
86
92
3.1.1. 3.1.2.
74
82 85
LA I N C I D E N C I A DE LA CAUSA EN EL C U M P L I M I E N T O DE LOS CONTRATOS
71 72
5.2.1.
3.
Definición y clases Los indicios de simulación Efectos de la simulación . .
Teoría de la causa ilícita
3.1.3.
LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
Concepto y clases de contrato fiduciario Efectos de la transmisión fiduciaria . .
LA EFICACIA RELATIVA DE LOS CONTRATOS ,
93 95 97 99 101 103
104 107 107 109 112 115 115
ÍNDICE
ÍNDICE
10 2.
3. 4.
LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCERO
116
2.1. 2.2.
116 117
Concepto La aceptación por el beneficiario
LA CESIÓN DEL CONTRATO LA CONDICIÓN
119 122
4.1. Concepto 4.2. Exigencia del carácter expreso de la condición . 4.3. La delimitación del carácter suspensivo o resolutorio de una condición 4.4. La condición meramente potestativa 4.5. El cumplimiento de la condición 4.6. El principio de retroacción de efectos de la condición
122 125 125 127 128 129
2.2.
El pacto de reserva de dominio
146
2.2 A . Naturaleza jurídica 2.2.2. Condiciones para la tutela del vendedor con cláusula de reserva de dominio 2.2.3. La tutela del comprador con cláusula de reserva de dominio
146
La venía a prueba o ensayo
152
LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
154
3.1. El defecto o exceso de cabida y la descripción defectuosa de la finca en la venta de inmuebles .
154
2.3.
3.1.1. 3.1.2. 3.1.3. 3.1.4. 3.1.5.
SEGUNDA PARTE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR Capítulo V. El contrato de compraventa 1.
135
CONCEPTO DE COMPRAVENTA
135
1.1. Definición 1.2. Compraventa civil y compraventa mercantil . . 1.3. Distinción de figuras afines
135 136 138
Distinción entre compraventa y con138 trato de obra 1.3.2. En particular la distinción entre compraventa de cosa futura y contrato de 139 obra 1.3.3. La distinción entre compraventa y contrato de mediación o corretaje . . . 141 1.3.4. La distinción entre compraventa y 141 leasing 1.3.5. La distinción entre compraventa y 143 permuta
3.2.
PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA
143
2.1. Las arras y la facultad unilateral de desistimiento de la compraventa
143
La doctrina del cuerpo cierto La venta a precio alzado La venta por unidad de medida La expresión de los linderos .. Prescripción de la acción
La obligación de saneamiento 3.2.1. 3.2.2.
1.3.1.
2.
11
3.2.3. 3.2.4. 3.2.5.
El saneamiento como obligación de garantía Distinción entre saneamiento c incumplimiento o cumplimiento defectuoso El saneamiento por evicción El saneamiento por vicios ocultos . . . Saneamiento por vicios o defectos en la compraventa de animales vivos . . .
148 150
154 157 158 159 160
161
161 162 164 165 167
LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA .
167 168
5.1. Sobre la configuración unitaria de los retractos en la compraventa 5.2. El retracto convencional 5.3. Los retractos legales en la compraventa
168 170 172
LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS
176
ÍNDICE
ÍNDICE
12
6.1.
Antecedentes y significado de la regulación especial 6.2. Contratos sometidos a la Ley de venta de bienes muebles a plazos 6.3. Elementos formales del contrato y su contenido obligatorio 6.4. Contenido particular del contrato
Capítulo VI. 1.
La donación
3.
179 180 182
185
1.1. La donación como acto ínter vivos 1.2. La donación v la prohibición de pactos suceso-
185
190 193
NATURALEZA JURÍDICA DE LA DONACIÓN
195
2.1. La donación como contrato o como modo de transmitirla propiedad 2.2. El perfeccionamiento de la donación
195
LÍMITES A LA FACULTAD DE DONAR
199
LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES
203
4.1. La revocación por supervivencia o superve204 niencia de lujos 4.2. La revocación por incumplimiento de cargas . . 205 207 4.3. La revocación por ingratitud
'
5.
3.
1. 2.
PACTOS MÁS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIÓN .
208
5.1. La donación con cláusula de reversión
209
3. 4. 5.
3.
215 215 217
2.1. 2.2. 2.3. 2.4.
217 218 221
Caracterización legal Distinción de figuras afines Contenido del comodato La responsabilidad del comodante y comodatario en los supuestos legales de responsabilidad objetiva
EL SIMPLE PRÉSTAMO
222 223
El contrato de depósito
227
CONCEPTO ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL DEPÓSITO
227 229
2.1. El interés del depositante 2.2. La obligación de guarda y conservación de la cosa depositada 2.3. El cuidado en la restitución
229 231 232
CONTENIDO DEL DEBER DE RESTITUCIÓN EL DEPÓSITO NECESARIO EL DEPÓSITO HOTELERO
234 235 236
Capítulo IX. 1. 2.
El mutuo
211
DEFINICIÓN EL COMODATO
Capítulo VIII.
198
3.1. Límites institucionales a la facultad de donar . 200 3.2. La responsabilidad del donatario por deudas 201 del donante 3.3. La capacidad par donar o recibir donaciones .. 202 4.
1. 2.
187 189
La donación con reserva de la facultad de disponer
Capítulo VII.
185
CONCEPTO
1.3. Definición dogmática de donación en el Código civil 1.4. El animus donaridi: las donaciones remuneratorias, onerosas y modales 1.5. La donación como acto formal 2.
5.2.
176
13
El contrato de arrendamiento
239
CONCEPTO DE ARRENDAMIENTO EL ARRENDAMIENTO DE COSAS
239 240
2.1. Concepto v distinción de figuras afines 2.2. La duración del arrendamiento. La tácita reconducción 2.3. Contenido del arrendamiento de cosas
240 241 243
ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
245
.
ÍNDICE
ÍNDICE
14
3.1. Concepto 3.2. Distinción de figuras afines 4.
EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
250
4.1. Concepto y distinción de figuras afines 4 2 Las fases del cumplimiento del contrato de obra
250
4.2.1. 4.2.2. 4.2.3. 4.2.4. 4.3.
La fase de ejecución La fase de aprobación La fase de entrega El pago de la obra
La responsabilidad en el contrato de obra Elaboración jurisprudencial del régimen de la responsabilidad en el contrato de obra 4.3.2. Responsabilidad contractual y la garantía de la obra construida 4.3.3. La responsabilidad decenal 4.3.4. Concepto de ruina 4.3.5. La responsabilidad extracontractual . 4.3.6. Cómputo del plazo de prescripción de las acciones para exigir responsabilidad
251 252 253 254 255
2.2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
256 257 258 261 261
262
4.4. Protección legal de los créditos nacidos del contrato de obra
262
EL CONTRATO DE TRANSPORTE
264
Contratos excluidos
I.
Legislación especial de arrendamientos
ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS
1.
PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
2.
DELIMITACIÓN DE LOS ARRENDAMIENTOS SOMETIDOS A
267
LA LEGISLACIÓN ESPECIAL
271
2.1. Requisitos de aplicación
271
273
281 282 283
II.
ARRENDAMIENTOS URBANOS
284
1. 2.
PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA . . . . R É G I M E N DE LOS CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE
284
1964
289
2.1. Principios de la Ley de 1994 establecidos con carácter general 290 2.2. La modificación de los derechos de tanteo v retracto del arrendatario regulados en el TR de 1964 por las disposiciones transitorias de la Ley de 1994 292 2.3. La modificación del régimen de la prórroga legal de los arrendamientos de vivienda y local de negocio regulados en el TR de 1964 por las disposiciones transitorias de la Ley de 1994 . . . 293
267 267
271 272 273
DURACIÓN DE LOS CONTRATOS 274 LA RENTA EN EL ARRENDAMIENTO RÚSTICO 275 CESIÓN Y SUCESIÓN EN EL ARRENDAMIENTO RÚSTICO .. 276 TANTEO Y RETRACTO LEGAL DEL ARRENDATARIO 278 EXTINCIÓN DEL ARRENDAMIENTO RÚSTICO 280 LA APARCERÍA 281
2.3.1. Capítulo X.
Cultivador directo Suelo rústico Extensión limitada
8.1. Definición 8.2. Figuras excluidas 8.3. Régimen legal de la aparcería protegida
256
4.3.1.
5.
2.1.1. 2.1.2. 2.1.3.
245 247
15
2.3.2.
La subrogación en el contrato de inquilinato, de los contratos sometidos al TR de 1964, tras la Ley de 1994 294 Régimen de los arrendamientos de local de negocio sometidos al TR de 1964, tras la entrada en vigor de la Ley de 1994 296 2.3.2.1.
La subrogación en el arrendamiento de local de negó-
ÍNDICE
[6
2.3.2.2.
2.3.2.3. 2.3.2.4.
3. 4.
ÍNDICE
ció de los contratos sometidos a l T R d e 1964, tras la Ley de 1994 .............. El traspaso de local de negocio, en los contratos sometidos al TR de 1964, tras la aprobación de la Ley de 1994 .................. La actualización de la renta de los locales de negocio sometidos al TR de 1 964 . . . Otros derechos del arrendatario de local de negocio sometidos al TR de 1964, después de la Reforma de 1994 ....................
297
297
298
299
2/1985, DE 30 DE ABRIL, SOBRE MEDIDAS DE POLÍTICA ECONÓMICA .................................... LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS EN LA LEY 29/1994, DE 24 DE NOVIEMBRE ............................
301
4. 1 . El arrendamiento de vivienda
301
4.1.1. 4.1.2. 4.1.3. 4.2.
EL CAPITAL SOCIAL
321
3.
RÉGIMEN DE REPRESENTACIÓN Y GESTIÓN DE LA SOCIEDAD
324
4.
LA R E S P O N S A B I L I D A D DE LOS SOCIOS POR D E U D A S SOCIALES DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD
326 327 330
5. 6.
Capítulo XII.
301 302 305
Arrendamiento para uso distinto del de vivienda ..................................
308
2.
Capítulo XI. 1.
El contrato de sociedad
CONCEPTO 1.1. Definición
.................. ...............
..................................... ...............................
312
CONCEPTO
333 333
ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL MANDATO 2.1. 2.2.
2.3.
Doctrina general El llamado mandato irrevocable
339 342
La exigencia de dualidad de partes. La doctrina del autocontrato El deber de rendición de cuentas La sustitución del mandatario La retribución del mandatario
343 345 347 348
EL PODER Y LA DEFINICIÓN DE LOS LÍMITES DEL MANDATO
349
2.4. 2.5. 2.6. 3.
338
La exigencia del carácter expreso del mandato . 338 La revocabilidad del mandato 339 2.2.1. 2.2.2.
4.2. 1 . Ámbito de aplicación .............. 308 4.2.2. Derechos y obligaciones de las partes . 309 4.2.3. La indemni/.ación del artículo 34 de laLAU ........................... 310 4.3. Arrendamientos excluidos
El contrato de mandato
1.1. Definición legal y principios de su caracterización doctrinal y jurisprudencial 333 1.2. Distinción del mandato con figuras afines .... 336
300
Definición ........................ Duración ......................... Derechos y deberes de las partes .....
Sociedad civil y comunidad de bienes 317 Sociedad civil v sociedad mercantil 318 Sociedades irregulares civiles y mercantiles ... 319 Sociedades universales v particulares 321
2.
1.
ARRENDAMIENTOS SOMETIDOS AL RÉGIMEN DEL RDL
...............
1.2. 1.3. 1.4. 1.5.
17
315 315 315
3.1. Carácter de los actos realizados por el mandatario sin poder o con poder extralimitado 350 3.2. La ratificación de los actos sin poder 351 3.3. La ocultación del poder 352
ÍNDICE
3.4. 4.
La teoría del factor notorio y la representación de las sociedades
DERECHOS Y DEBERES DEL MANDATARIO 4.1. 4.2.
353 354
Los contratos aleatorios
CONCEPTO EL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA LA RENTA VITALICIA
357 359 361
Capítulo XIV.
2. 3.
369
CONCEPTO NATURALEZA JURÍDICA EFICACIA DE LA TRANSACCIÓN EL COMPROMISO
Capítulo XV. 1.
La transacción
La
369 371 373 374 fianza
377
CONCEPTO
377
1.1. Definición legal 1.2. Caracteres de la fianza 1.3. Extensión de la fianza
377 378 382
DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR
383 385
3.1. 3.2. 3.3. 3.4.
385 388 389
El beneficio de excusión El beneficio de división El derecho a la relevación de la fianza La tutela del fiador frente al cambio, la agravación de la obligación garantizada o frente a
5.
19
la devastación de las garantías por acto del acreedor
39]
LAS A C C I O N E S DE REGRESO DEL FIADOR F R E N T E AL DEUDOR PRINCIPAL
394
4.1. Acción de reembolso y derecho a la indemnización de daños 4.2. Excepciones oponibles por el deudor a la acción de reembolso del fiador
357
3.1. Definición y caracteres 361 3.2. Distinción de figuras afines 365 3.3. La resolución del contrato de renta vitalicia . . . 366
1. 2. 3. 4.
4.
El deber de lealtad v diligencia del mandatario . 354 Reintegro y reembolso de cantidades 355
Capítulo XIII. 1. 2. 3.
ÍNDICE
LA SUBFIANZA
394 395 397
CAPÍTULO 1 EL CONTRATO
1. 1.1.
Concepto de contrato EL CONTRATO COMO CONVENIO CAUSAL FUENTE DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
Tres elementos definen el concepto de contrato: en primer lugar ser un convenio entre dos o más personas, en segundo lugar, ser fuente de obligaciones patrimoniales, y en tercer lugar ser causa de una relación patrimonial. El primer elemento definitorio del contrato es la convención o el pacto entre dos o más personas. Como hemos visto, en el derecho moderno la obligación patrimonial no se funda en la voluntad unilateral y abstracta de un sujeto, sino en la voluntad exteriorizada y concorde entre dos personas, sobre un objeto, y además en virtud de una causa. Los derechos primitivos son formalistas, fundan la obligación en una v o l u n t a d unilateral y ritual (la stipulatio), mientras que el consensualismo pone el acento, para generar obligaciones, en el carácter concorde de dos consentimientos públicamente exteriorizados, que el derecho reconoce si tienen un fin lícito. El p r i n c i p i o de la autonomía de la voluntad es el pilar del moderno derecho de obligaciones. La libertad patrimonial se define ya en el ordenamiento de Alcalá como el consensualismo; esto es la libertad de contratar en la torma que se estime conveniente, y la exigibilidad de todos los pactos aun innominados y privados. Frente al ritualismo de los derechos primitivos, o exigencia de prestar el consentimiento de acuerdo a unos procedimientos rituales preconstituidos (stipulatio), y con unas garantías de forma y publicidad (presencia de un funcionario autorizante o de testigos cualificados), o de acuerdo a modelos contractuales típicos (nominalismo), se admite que como quiera uno obligarse queda obligado. La obligación existe desde que se presta el consentimiento (art. 1.254 CC),
26
1.
CAP. I.—KL CONTRATO
consentimiento que ha de ser concorde sobre un objeto y una causa (art. 1.262 CC), siendo la concordancia el fundamento de su obligatoriedad (art. 1.258 CC), siempre que su contenido no contravenga la moral o el orden público (art. 1.255 CC).
El segundo elemento definitorio de un contrato es el de ser fuente de obligaciones patrimoniales. No todo convenio entre dos partes o sujetos es un contrato. En el ámbito del derecho sucesorio los negocios mortis causa tienen un carácter marcadamente ritual y solemne (el testamento o el contrato sucesorio), y en ellos la voluntad del causante, y no la voluntad concorde es el elemento determinante de la relación negocial. En los negocios del derecho de familia (matrimonio, reconocimiento de filiación, constitución de tutela), la voluntad reglada (ritual) define el régimen institucional de la relación negocial, cuyo contenido no pueden fijar libremente las partes, y en el que el consentimiento ha de prestarse bajo el principio de unidad de acto con presencia real de las rpartes, p Frente al concepto de contrato surge modernamente el concepto de negocio jurídico, cuya finalidad es el estudio unitario del régimen de la voluntad en el derecho civil, comprendiendo en una única categoría los convenios sucesorios, familiares y patrimoniales. Pero su utilidad es muy relativa, pues el derecho sucesorio y familiar, rigen la voluntad, su representación e interpretación, por principios muy distintos, fundados en el formalismo y ritualismo, y sólo el derecho patrimonial tiene un régimen consensualista e informal, cuyo sentido (representación e interpretación) es la búsqueda de la voluntad concorde de las partes, en el que las partes no sólo tienen la libertad de contratar, sino también la de fijar libremente el contenido de los contratos, y pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que se tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral o al orden público (art. 1.255CC).
Ser causa (título y regla) de una relación patrimonial es el tercer elemento definitorio de un contrato. No todo convenio patrimonial es un contrato. Las partes pueden pactar sobre una relación patrimonial sin que ese pacto sea considerado un contrato: pueden modificar un contra-
CONCEPTO DE CONTRATO
27
to sin extinguirlo, alterando elementos no esenciales del mismo (así el plazo de cumplimiento, la forma de pago, la modificación de las garantías, etc.), pueden interpretarlo auténticamente, supliendo sus deficiencias u oscuridades padecidas en el momento de su otorgamiento, pueden formalizarlo públicamente, escriturando sus cláusulas, etc. Lo que caracteriza el contrato frente al pacto es que el contrato es la causa o fundamento de una relación patrimonial, por ser fuente de obligaciones, rige una relación definiendo los derechos y deberes patrimoniales entre las partes. Históricamente el concepto de pacto frente al contrato no ha sido uniforme. Cuando el derecho de los contratos se regía por el principio de tipicidad, es decir, que sólo eran reconocidos como contratos los que tenían un nombre en derecho (la compraventa, la sociedad el arrendamiento y el mandato), el concepto de pacto se aplicaba a todo convenio patrimonial atípico; cuando el derecho de los contratos se regía por el principio de formalidad, el concepto de pacto se aplicaba a todo convenio informal (los llamados en derecho medieval pactos desnudos). A pesar del nominalismo o del formalismo, el pacto siempre ha tenido una eficacia relativa en derecho: así como fuente de obligaciones morales o naturales, como elemento de interpretación de un acuerdo ulterior, como causa de la novación, etc. La distinción entre pacto y contrato se emplea frecuentemente por la jurisprudencia, para sostener en función del principio de conservación del contrato que las cláusulas nulas de un contrato no llevan consigo la nulidad del contrato, sino simplemente su ineficacia relativa o su sustitución por la disposición legal, sin que la nulidad de un pacto o cláusula incorporada a un contrato signifique necesariamente la nulidad de todo contrato, con alegación frecuente del principio utile, per inutile non vitiatur (SSTS 22.4.88, 18.3.98).
1.2.
LÍMITES NORMATIVOS A LA LIBERTAD CONTRACTUAL
La libertad contractual, considerada como libertad de obligarse en el ámbito contractual, y como libertad de
29
CAP. I.—EL CONTRATO
1. CONCEPTO DE CONTRATO
fijar el contenido de los contratos y obligaciones, es el pilar central del derecho patrimonial civil, pues a través de los contratos como instrumento de la libertad civil patrimonial, se regula el régimen de producción e intercambio de bienes, mercancías y servicios. El problema central de la libertad contractual no es su definición y reconocimiento, sino el de determinar sus límites, y los mecanismos jurídicos de defensa frente a los abusos que se generen en el ejercicio de dicha libertad contractual, así como la dificultad de coordinar el régimen general de los contratos civiles con la legislación especial, mercantil, laboral o administrativa sobre los contratos, y sus respectivos regímenes particulares de derecho patrimonial.
en el propio ordenamiento. Es un orden justo de resolución de los conflictos patrimoniales el que garanti/.a el ejercicio de la libertad contractual, lo que supone también la tutela de un principio igualitario de los propios contratantes, su dignidad y responsabilidad, y la tutela de los terceros y de los justos intereses públicos y sociales definidos por el orden jurídico.
28
El siglo xix asiste a una auténtica reforma radical del derecho civil, durante su primera mitad se asiste a la abolición del régimen señorial, con la supresión de mayorazgos y vinculaciones, desamortización civil y eclesiástica y con la organización de una unidad jurisdiccional; es en ese contexto en el que asistimos a la formulación de los principios liberales de la propiedad y del régimen contractual, y al desarrollo del régimen particular de las obligaciones y contratos mercantiles; la segunda mitad del xix, como contrapunto de la libertad de la propiedad y de la libertad contractual, propios del asentamiento de una sociedad burguesa, está presidida por la organización y desarrollo de un régimen formalista de la propiedad y las obligaciones, con la organización cíe la publicidad de la propiedad y del estado civil, la ordenación del protocolo notarial, y la ordenación formal del régimen de las sociedades por acciones y los títulos valores, sobre los que se asienta una nueva sociedad industrial y tecnológica; y a la vez, en esta segunda mitad del siglo xix, se asiste también al creciente poder de la administración pública y de las clases funcionariales, y a la encarnación de un Estado intervencionista y omnipresente en la vida social.
El Código civil es un producto de las ideas imperantes a finales del xix. La regulación del Código civil es acusada de responder a una consideración liberal de la libertad contractual, que no es un fin en sí mismo, sino un instrumento de intercambio de bienes y servicios donde debe primar la garantía de los intereses superiores definidos
Frente al modelo liberal de contrato, se subraya que la libertad de contratar y fijar el contenido de los contratos, llevada hasta sus últimas consecuencias, puede suponer un grave atentado contra la dignidad humana, pues favorece al contratante más poderoso; además debe proteger a los terceros ajenos al acuerdo entre dos partes privadas; la tutela de la libertad contractual supone en definitiva la tutela de intereses privados, el derecho patrimonial supone no sólo la defensa de la libertad contractual, sino también y en particular la regulación del derecho patrimonial, como sistema definitorio del marco que hace posible la propia libertad contractual desde la igualdad y dignidad de las partes y la tutela de los terceros (tutela del crédito, regulación de la insolvencia, intervención frente al fraude o abuso de posición dominante, reconocimiento de unos créditos privilegiados mediante la organización de un sistema de publicidad, garantía y respeto de la dignidad de las partes, frente a cláusulas abusivas, publicidad engañosa, restricciones a la competencia, etc.), de modo que el contrato regule justamente el reparto equitativo de provechos e intereses, y proteja los terceros y el ordenamiento jurídico; y especialmente se destaca la particular vulnerabilidad de la persona individual ante el adelanto técnico de la sociedad industrial y los mecanismos de producción y distribución masiva. El Código, promulgado a finales del siglo xrx, no es tan liberal como se le acusa, y pone remedio a algunos de los abusos más extremos del liberalismo. En el Antiguo Régimen, la cláusula de estilo de renuncia a las leyes, reforzada en ocasiones con un juramento (véase STS 17.1.1857), supone la supremacía absoluta de las con-
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CAP. I.—EL CONTRATO
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
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venciones de los particulares sobre las leyes. Para el Código, las leyes son obligatorias, y los derechos que otorgan son naturalmente irrenunciables (art. 6 CC), sin que se admita la eficacia del juramento (art. 1.260 CC); el Código recoge también principios intervencionistas: la exigencia de causa en los contratos (art. 1.275 CC), la moderación judicial de la cláusula penal (art. 1.154 CC), la prohibición de la condición meramente potestativa (art. 1.115 CC), la nulidad del contrato cuyo cumplimiento sea dejado al arbitrio de una sola de las partes (art. 1.256 CC), y en general la nulidad de los contratos contrarios a la moral o al orden público (art. 1.255 CC).
usuarios (Ley 26/1984), establece estrictas normas de responsabilidad por productos defectuosos, y regula la contratación masiva desde la perspectiva de la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones (véase STS 7.7.99), y la defensa de la persona frente a la publicidad falsa, engañosa o que pueda inducir a error (STS 15.11.93), preocupación que informa también la Lev 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación, de limitación de la eficacia de las cláusulas abusivas en los contratos, y la Ley 34/1988 general de publicidad.
Inmediatamente después de promulgarse el Código, asistimos de modo creciente a la multiplicación de una legislación pública intervencionista, reguladora del régimen de las obligaciones y los contratos, desde la perspectiva de la igualdad de las partes y la tutela de la justa reciprocidad contractual. La Ley Azcárate (1908), por ejemplo, establece, en defensa de la dignidad de los contratantes, un régimen legal estricto de represión de la usura, y la jurisprudencia de preguerra incorpora también a la práctica conceptos innovadores como la modificación de los contratos por excesiva onerosidad sobrevenida, o el enriquecimiento sin causa. Pero seguramente el ámbito más importante de la intervención legislativa se produce con ocasión de la regulación del contrato de trabajo, ante la insatisfactoria regulación del arrendamiento de servicios, que dará lugar a todo un régimen normativo autónomo, que será conocido como derecho del trabajo; no es la libertad contractual lo que prima en el orden laboral, sino la dignidad del trabajo. También en los años treinta se inicia la intervención legislativa en los contratos de arrendamientos rústicos y urbanos, da lugar a los llamados contratos normados, y una estrictísima jurisprudencia para evitar el fraude de ley. La existencia de un régimen legal autónomo sobre contratación administrativa, y contratación forzosa en la prestación de servicios públicos, aun cuando sean prestados por particulares, ponen también el contrapunto de una regulación distinta del régimen civil de los contratos.
La concreción de todos estos principios incorporados a la legislación pública, cada vez más diversificada, detallada y compleja, resulta impropia de una exposición general del derecho de los contratos. Merece sin embargo destacarse, como justificación del propio derecho civil de los contratos, que la contratación civil sigue fundada hoy en día en el principio de la libertad civil, que es el pilar del derecho patrimonial, como responsabilidad públicamente constituida ante la palabra dada, sin perjuicio de la mayor sensibilidad social y legislativa por la igualdad de las partes y la protección del contratante más débil, la importancia de construir un régimen público de otorgamiento, formalización y registro de los contratos, y la tutela de los intereses sociales y públicos que fundamentan el derecho civil.
La legislación pública más reciente parece poner el acento especialmente en la indefensión en que se encuentran los particulares ante los modos de contratación en una sociedad industrial. La Ley de contrato de seguro 50/1980, regula detalladamente el régimen del contrato de seguro, ante la indefensión del particular frente al poder de las grandes compañías aseguradoras, la Ley 12/1992 del contrato de agencia, regula el régimen de protección del comisionista o intermediario mercantil, ante el productor industrial, y la tutela de la clientela que genera. La Ley general de defensa de consumidores y
2.
La formación del contrato
El contrato se origina por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y sobre la causa (art. 1.262 CC). El régimen de la formación del contrato, que tiene una gran importancia práctica, carece sin embargo de regulación normativa, y es de elaboración jurisprudencial. En el modelo contractual moderno, y dada la formulación del principio de la autonomía de la voluntad, el origen de los contratos exige exclusivamente la concurrencia de la oferta y la aceptación, pero no el otorgamiento ritual o formal del consentimiento por las partes contratantes, o la concu-
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rrencia de los consentimientos del oferente y del aceptante en unidad de acto. La inexistencia de un principio de unidad de acto plantea un delicado problema de determinación de cuál es el momento y lugar exacto de celebración del contrato, y la falta de ritualismo y formalismo plantea también problemas de distinción entre contrato definitivo y tratos preliminares, así como problemas de determinación de la eficacia de los contratos preparatorios o promesas de contrato que pudieran haber realizado las partes.
2.1.
LA FORMACIÓN DKL CONTRATO
CAP. I.-EL CONTRATO
LOS TRATOS PRELIMINARES
La jurisprudencia configura un concepto muy amplio de tratos preliminares, pues en dicho concepto se comprenden no sólo los contactos preparatorios de un contrato definitivo, sino también todo acuerdo preparatorio entre las partes, que no contenga los elementos esenciales de un contrato definitivo (SSTS 10.10.86, 24.7.98).
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lo efectivamente querido por las partes, y para interpretar también los términos de una oferta, señalándose por ejemplo que la publicidad, y en general el contenido de lo ofrecido en las conversaciones preliminares, hay que considerarlo como parte de la oferta. La existencia de un dolo incidental (art. 1.270 CC), es decir, las conductas irregulares en el contacto preliminar, pueden ser también objeto de responsabilidad como parte de la culpa in contrahendo. Los contactos preliminares pueden servir también para la prueba de una eventual simulación o causa ilícita, o la intención defraudadora de la ley o de terceros. Y en general se admite un deber de compensar los gastos causados en caso de incumplimiento de acuerdos preliminares, preparatorios o ejecutorios, o si ha habido tratos preliminares sin voluntad real de contratar.
2.1.1.
La oferta
Es una declaración unilateral de voluntad que señala los términos en que una persona esta dispuesta a obligarse frente a otra.
Desde que las partes se ponen en contacto, hasta que se presta el consentimiento contractual, sucede normalmente un período de tiempo de gestación del contrato, en el que se suele discutir los términos de una oferta, o los intereses recíprocos de las partes, o las alternativas posibles de compromiso, hasta fijar las posiciones definitivas, que se maniliestan en el concurso de una oferta firme y de una aceptación incondicional. Como vamos a ver a continuación, todos estos acuerdos preliminares, acuerdos preparatorios o ejecutorios, proclamación de intenciones, o contactos entre las partes, carecen en principio de eficacia vinculante, aunque contengan promesas genéricas de contratar.
Esta declaración ha de estar dirigida en principio a persona determinada, y por ello sólo vincula al oferente frente a la persona a la que se hace la oferta, sin que un tercero pueda aceptar los términos de una oferta que a él no le es dirigida. Sin embargo, como hemos visto en el volumen primero de este curso, al tratar de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones, por el desarrollo técnico y los medios de comunicación de masas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el carácter vinculante de la oferta hecha al público, a persona indeterminada, si fue cumplida o aceptada formalmente antes de mediar la revocación de la oferta o de que ésta debiese entenderse revocada tácitamente. En el concurso con premio, y la recompensa por descubrimiento de un delincuente, esclarecimiento de un delito, o la restitución de objetos extraviados, la indeterminación del destinatario no impide que la oferta sea vinculante, y el promitente quede obligado a la celebración del concurso según las bases ofertadas, y al pago del premio prometido a quien cumpliese la oferta de descubrimiento, esclarecimiento o restitución.
Esto no significa que carezcan de efectos jurídicos, los tratos preliminares tiene unos efectos reflejos que son difíciles de sistematizar. La deliberación del contrato es trascendente para interpretar
La olería no se presume sino que ha de constar expresamente (STS 31.12.98). Para que se considere jurídica-
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2.
CAP. I—EL CONTRATO
mente vinculante una oferta ha de contener todos los elementos esenciales del contrato definitivo proyectado, y ha de hacerse con intención de obligarse. Si no están claramente determinados los elementos esenciales de un contrato proyectado, la propuesta de contrato no se considera una oferta, sino una mera conversación preliminar (STS 22.3.97). La oferta para ser jurídicamente vinculante no ha de presentar dudas sobre la cosa ofrecida, su precio, y la voluntad de contratar (SSTS 10.6.96, 22.3.97). Si no hay determinación exacta del precio de venta no hay oferta de venta (STS 10.10.86), el precio debe estar expresamente determinado en la oferta o señalar módulos objetivos de determinación (STS 16.10.97). La oferta pudo dejar sin embargo sin determinar elementos accesorios o accidentales del contrato, que podrán ser determinados posteriormente o fijados por las partes, como podrían ser el momento de cumplimiento (art. 1.129 CC), la cantidad afianzada, la duración de un suministro, etc. Discernir en vina oferta cuándo un elemento es esencial y determinante o meramente accesorio presenta ciertas dificultades, que deberán ser resueltas en cada caso concreto de acuerdo con la finalidad común de las partes y los términos de la relación contractual proyectada. Si no hay dudas sobre la identificación de un objeto, la falta de constancia de su cabida, situación exacta o linderos, o de otros elementos accidentales, no obsta para la valide/ plena de la oferta (STS 8.2.96).
La vigencia de la oferta comprende el tiempo establecido en la propia oferta. El término de la oferta es siempre un elemento esencial determinante de la misma, de modo que la aceptación tardía es ineficaz para generar el contrato, porque ya no hay concurrencia de voluntades (STS 20.11.92). Si no se ha fijado un plazo de duración de la oferta, la misma caduca automáticamente cuando se haya cumplido el término que racionalmente debe presuponerse para una oferta. Aunque se haya señalado un término, el oferente puede retirar la oferta en cualquier momento anterior a la constancia fehaciente de la aceptación de la oferta. La oferta es
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
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revocable aunque se haga en términos de una olerta irrevocable, porque no se puede renunciar al derecho de revocarla por ser la oferta una declaración unilateral, y al no ser la voluntad unilateral fuente de obligaciones más que en los casos específicamente determinados. La oferta sólo se puede configurar como irrevocable cuando la misma resulte de los términos de un acuerdo contractual, normalmente mediante el pago de un precio, como la celebración de un contrato de opción. Y ello sin perjuicio de que la retirada intempestiva de la oferta que produzca daños contrastables o gastos desproporcionados, pueda ser configurada como un supuesto de culpa in contrahendo. En todo caso la revocación de la oferta debe hacerse en los mismos términos que la oferta misma y sólo surte efectos cuando llega a conocimiento del interesado. Según la STS 3.11.93, basta con que conste que la carta certificada de retirada de la oferta llega a su destino antes de la aceptación, para que no valga dicha aceptación, aunque no conste que el aceptante conociese la revocación de la oferta por no ser suya la firma que consta en el acuse de recibo.
La oferta se entiende también revocada por la muerte o incapacidad del oferente, salvo que responda a los términos de una actividad comercial o industrial que continúe su tráfico ordinario.
2.1.2.
La aceptación v la contraoferta
Desde el momento que hay aceptación hay contrato (art. 1.262 CC). La mayor parte de la doctrina y jurisprudencia configura la aceptación como una declaración de voluntad recepticia, que debe llegar a conocimiento del oferente para producir efectos, entendiéndose concluido el contrato desde que el oferente conoce la aceptación. La aceptación puede ser expresa o tácita, sin embargo la aceptación no se presume, y la aceptación tácita ha de
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CAP. I.—El, CONTRATO
resultar por signos inequívocos y concluyentes (SSTS 25.1.89, 10.6.96,31.12.97).
2.
2.2.
LA F O R M A C I Ó N DEL CONTRATO
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LUGAR Y MOMENTO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO
Es preciso que tanto la oferta como la aceptación sean claras manifestaciones de voluntad de quedar obligadas las parles, sin que se pueda llegar a la concordancia cuando la olería o la aceptación se hacen de modo impreciso, condicionado o incompleto, o c u a n d o se l o r m u l a una contraoferla (SSTS 1 1.4.92, 26.2.94, 30.5.96). Así el abono del primer plazo se inlerpreta como una aceptación de una c o m p r a v e n t a (STS 1 1.4.96). El silencio no puede ser estimado como aceptación, excepto cuando así se estable/.ca expresamente por la ley o se haya acordado por las partes, y cuando así se dedu/ca inequívocamente de las circunstancias o del deber de hablar de quien se calla (SSTS 13.2.78, 16.4.85, 18.2. ¿7).
El principio de autonomía de voluntad, y el principio espiritualista y mercantilista de libertad de contratar y de obligarse, suprimió la exigencia de unidad de acto en la formación de los contratos, que es propio de los derechos primitivos y formalistas, que presupone la emisión simultánea del consentimiento contractual por las partes contratantes. Y por eso el contrato es válidamente celebrado aunque en el acuerdo de voluntades no haya presencia física de los contratantes, y aunque la concurrencia de la oferta y la aceptación no sean simultáneas. El problema es entonces determinar exactamente el lugar y el tiempo de celebración del contrato.
La aceptación puede hacerse por cualquier medio, aunque no haya presencia física de los contratantes ni documento auténtico que lo acredite. El art. 1.262 CC, prevé la aceptación por carta, admitiendo la jurisprudencia la eficacia de la aceptación por telégrafo, télex, telefax, o correo electrónico (SSTS 25.4.89, 31.5.93, 30.7.96), sin que la frase «ruego que envíen originales ^ara la firma» tenga eficacia condicionante (STS 30.7.96).
El contrato se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta (art. 1.262 CC). Ello sin perjuicio de que en la determinación del lugar de celebración del contrato rige un principio dispositivo, pues las partes pueden pactar el que más les interese como lugar de celebración del contrato, y sólo a falta de pacto prevalece el lugar en el que se hace la oferta, porque es en éste donde se entiende que concurren ambas voluntades.
La contraoferta se interpreta normalmente como una nueva oferta (STS 30.5.96), lo que tiene importancia para determinar por ejemplo el lugar de celebración del contrato; pero la contraoferta habrá de ser también clara, precisa y conteniendo los elementos esenciales del contrato definitivo, pues cualquier modificación que el destinatario de la oferta introduzca en la misma se interpreta como una continuación de los tratos preliminares (STS 26.2.94).
Se entiende como momento de celebración del contrato aquel en el que el oferente conoce la aceptación del contrato, lo que se dispone expresamente para la aceptación por carta (art. 1.262 CC). Admitiendo la jurisprudencia que el contrato se perfecciona no sólo cuando el oferente conoce la aceptación, sino cuando debió ordinariamente conocerla, considerándose equivalente a la aceptación el no haber querido conocerla cuando pudo ordinariamente haberla conocido, o evitar que la aceptación llegue a su conocimiento por su culpa, o no poner los medios ordinarios de conocimiento; y se debe presumir que conoció la aceptación, por llegar al lugar de su esfera personal de actividad. Determinar el momento exacto de la aceptación es importante porque: 1) hasta ese momento se puede retirar la oferta, 2) cuando concurren varias aceptaciones
La existencia de una contraoferta no hace caducar la oferta, y rccha/ada la contraoferta, la oferta anterior podrá ser aceptada si su caducidad no se había fijado expresamente o se deduce de las circunstancias de tiempo o de la propia existencia de la contraoferta.
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CAP. I.—EL CONTRATO
determina cuál de ellas es la preferente, 3) hasta ese momento puede revocarse la aceptación misma. Así se entiende como válida la aceptación de una opción de compra aunque se consignase un domicilio inexacto, si hubo consignación judicial del precio y el domicilio inexacto fue facilitado por el propio concédeme (STS 29.3.93). En general la compleja y desarrollada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el domicilio a efectos de citaciones y notificaciones es aplicable aquí, correspondiendo al aceptante un deber de diligencia y competencia en la correcta averiguación del domicilio y circunstancias del oferente a efectos de trasmitirle la aceptación, y al mismo tiempo una correcta actuación del oferente a efectos de tomar conocimiento idóneo y temporáneo de la aceptación.
Desde una perspectiva crítica se afirma por algún autor y alguna sentencia que la teoría del conocimiento de la aceptación como momento de formación del contrato se presta a una gran inseguridad, y que no es el conocimiento de la aceptación lo que genera el contrato sino la aceptación misma, tal como se deduce obiter dicta de la doctrina de la STS 3.11.93, y del tenor literal del artículo 54 del C de C; la consecuencia de esta corriente doctrinal es que la revocación de la oferta es ineficaz cuando hay aceptación expresa, aunque el oferente no conozca la aceptación; y cuando hay oferta a varias personas y hay conflicto entre varios aceptantes, debe prevalecer el primero que acepta, y no el primero cuya aceptación conoce el oferente; la razón es que no tiene sentido que el aceptante quede pospuesto por circunstancias ajenas a su voluntad (como puede ser el retraso en el correo, etc.); también se sigue la consecuencia de que una vez firme la aceptación el aceptante no puede retirarla aunque no haya llegado a conocimiento del oferente. Sin embargo, si obiter dicta la jurisprudencia ha aceptado esta postura de radical eficacia de la aceptación por su emisión, no por el conocimiento del oferente, es lo cierto que en sede de ejercicio de un derecho de opción, y la doctrina parece que se puede interpolar a toda aceptación, afirma por el contrario que la voluntad de optar debe llegar a conoci-
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
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miento del concedente de la opción dentro del plazo de ejercicio de la opción misma (SSTS 24.4.95, 8.10.93, 1.1 2.92), y ésta parece la solución más justa, pues la auténtica concordancia de voluntades se produce cuando el oferente conoce o debe conocer la aceptación, y no parece lógico que el aceptante no pueda revocar su aceptación si la misma no ha llegado a conocimiento del oferente.
2.3.
RUPTURA DE LOS TRATOS PRELIMINARES Y CULPA IN CONTRAHENDO
Es muy corriente que los contratantes se pongan en contacto para discutir una oferta o sus respectivas posiciones, también que formulen unilateral o conjuntamente principios o intenciones, se adelanten a prueba o ensayo bienes o servicios, se entreguen presupuestos y planos, o aun que formalicen contratos preliminares o preparatorios de un contrato definitivo, prometiéndose genéricamente comprar o vender u otorgarse preferencias o adelantos. Todos estos acuerdos preliminares, proclamación de intenciones, o contactos entre las partes, carecen en principio de eficacia vinculante, si no contienen los elementos esenciales de un contrato definitivo. La ruptura unilateral de los tratos preliminares o el incumplimiento de una promesa de contrato no obliga a indemnizar a la contraparte, porque se parte de la presuposición que mientras no hay contrato definitivo cada parte debe correr con los gastos que genera, sin que tenga que indemnizar por las expectativas creadas a la contraparte, o por los gastos causados a ésta. La culpa in contrahendo, como supuesto particular de la culpa extracontractual, sólo se aplica a los supuestos de daños acreditados causados a la contraparte, por
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3.
CAP. 1.—EL CONTRATO
una ruptura injustificada de las relaciones contractuales, cuando hay mala fe, engaño o intención dolosa en dichos contactos preparatorios, o cuando no hubo en ningún momento intención efectiva de contratar. Subrayando la jurisprudencia el carácter riguroso de la exigencia de probar la culpa y la excepcionalidad de la indemnización de los daños y perjuicios por ruptura de los tratos preliminares (SSTS 5.4.99, 13.12.89, 20.1.83), y el carácter tasado de la cuantía de la indemnización que se limita habitualmente sólo al resarcimiento de los gastos. " Excepcionalmente, se admite la existencia de culpa in contrahendo, cuando la ruptura de los tratos sea calificada de intempestiva, si se genera una confianza desproporcionada a la situación de hecho, que da lugar a unos gastos exorbitantes o extraordinarios, que la contraparte no hubiese realizado si no fuese por la confianza generada, como ocurre si existió una promesa efectiva de contrato cuya efectividad no se llega a cumplir luego en sí misma, y los gastos se causaron por dicha promesa. Por ejemplo, si se pacta, aunque sin fijar las condiciones esenciales de obra y precio, realizar unrtnatadero de aves y se efectúan unos gastos extraordinarios por el Ayuntamiento de Alagón en función de este preacuerdo (compra de terrenos, y preparación del polígono para los mismos, gastos financieros, notariales y profesionales, etc.), y luego el matadero no llega a construirse por no recibirse las subvenciones esperadas y restringirse el mercado de aves, parece lógico que se llegue a un resarcimiento aunque sea parcial de los gastos extraordinarios, y así lo entendió la Audiencia, pero el TS revoca la sentencia, sosteniendo una vez más el carácter excepcional de la culpa in contrahendo, aunque hubiese una efectiva promesa previa de contrato (STS 14.6.99), idéntica doctrina se mantiene en la STS 24.7.98, en cuanto a la obligatoriedad de un preacuerdo de aportar unos locales arrendados para efectuar una sociedad de explotación de unos multicihes, considerando que no se debe indemnización si transcurrido un tiempo razonable y no habiéndose desocupado los locales arrendados el propietario vende los locales a un tercero, incumpliendo el preacuerdo efectuado.
3.
EL PRECONTRATO
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El precontrato
La existencia de una promesa de venta no obliga a contratar si en la promesa no se incorporaron los elementos esenciales del contrato definitivo, en particular si no se fija exactamente el precio (STS 12.4.93; por ejemplo, la obligación de construir un chalet en un terreno no es coercible si no se fija concretamente el tipo de chalet: STS 28.12.95), del mismo modo tampoco es obligatorio una promesa de constituir una sociedad (STS 3.6.98). La firma de las partes de una carta de intenciones (STS 19.7.94), o de un compromiso de intenciones (STS 3.6.98), y en general de los pactos preparatorios en que se fijan los términos posibles de un futuro contrato, no es coercible jurídicamente, ni siquiera si hay un adelanto de cantidades a cuenta del futuro contrato proyectado (SSTS 28.12.95, 26.11.97). La promesa de venta si tiene los elementos esenciales del contrato definitivo, debe ser considerada como si fuese el contrato definitivo, y es coercible desde que existe conformidad en la cosa y el precio (art. 1.451 CC); es uno de los supuestos más comunes de precontrato en la jurisprudencia (SSTS 28.6.74, 28.12.95, 29.7.96). La promesa de donación no es jurídicamente coercible porque la donación es un contrato formal y además porque están prohibidas las donaciones de bienes futuros y las donaciones obligatorias. Como el contrato de préstamo es un contrato real, en el que la entrega de la cosa es elemento caracterizador del contrato, como requisito formal del mismo, la promesa de préstamo no es coercible como precontrato si no se hace por una causa, y además no se señalan los elementos esenciales de dicho contrato definitivo: la cantidad a prestar, el tiempo de restitución y el tipo de interés (STS 13.12.89, con cita de la STS 4.5.43). En ocasiones la ley presta eficacia a acuerdos preeontractuales que no contienen los elementos de un contrato delinitivo, como sucede en el convenio arbitral, que según la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje, es obligatorio si no atenta contra la igualdad de las partes, aunque no se hayan determinado los elementos del arbitraje definitivo. En aquellos ordenamientos jurídicos en que el contrato transmite la propiedad, es necesario elaborar una categoría de contratos preparatorios o de precontratos para dar cabida a los contratos
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CAP. I — E L CONTRATO
meramente obligacionales. En España, por el contrario, donde los contratos son fuente de obligaciones y la transmisión de la propiedad se produce por traditio o entrega real de los bienes, la categoría de los precontratos es una dogmática de muy dudosa utilidad, importada de otros ordenamientos, y que ha sido de difícil caracterización conceptual.
En España la categoría del precontrato se mueve entre dos límites: de una parte la promesa de contrato que no es jurídicamente coercible, si no tiene los elementos esenciales del contrato definitivo, de otra parte el acuerdo consensual entre las partes contratantes cuya formalización se pospone a un momento posterior, conteniendo ya los elementos esenciales del contrato definitivo, que no es un precontrato o contrato preparatorio, porque la forma o la firma no son un elemento esencial del contrato. Por eso si las partes pactan posponer la firma a un momento posterior o entregarse posteriormente los originales, o reunirse posteriormente para redactar el contrato no realizan un precontrato, sino un contrato definitivo (SSTS 26.3.93, 30.7.96). También realizan un contrato definitivo si celebrado un contrato faltan por determinar elementos no esenciales al mismo, así la falta de constancia en la escritura de la cabida, situación exacta o linderos de una finca no obsta para la validez plena del contrato, si el objeto esta identificado (STS 8.2.96), y ello en general porque la buena fe ha de suplir las carencias e incorrecciones que las partes suelen verter ordinariamente en los contratos (art. 1.258CC). A pesar de su dudosa autonomía conceptual, la jurisprudencia del Tribunal Supremo acepta la figura del precontrato como figura negocial autónoma, cuyo objeto no es el objeto propio de un contrato, sino la realización posterior de un contrato, esto es un faceré, que es coercible jurídicamente si en el convenio preliminar se contienen los elementos esenciales del futuro contrato proyectado. El precontrato es un auténtico contrato que tiene como finalidad celebrar otro contrato. Para que el precontrato
3.
EL PRECONTRATO
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sea jurídicamente coercible es preciso que en el momento de la celebración del precontrato las partes cumplan con los requisitos de capacidad y forma del contrato definitivo proyectado, y además que dicho contrato definitivo no esté sometido en ese momento a una prohibición legal, pues de lo contrario los requisitos de capacidad, forma o las prohibiciones serían fácilmente eludibles. En la práctica el precontrato aparece ligado al proyecto de realización de un contrato posterior que las partes posponen suspendiendo temporalmente su nacimiento (es decir, algo más que suspender su eficacia), o se reservan la facultad posterior de ponerlo posteriormente en vigor (siempre que no se trate de una condición meramente potestativa prohibida en el art. 1.115 CC). Así aparece ligado a la compraventa de cosa futura o de cosa ajena, en el que el comprador se compromete a venderla cuando la adquiera (STS 25.6.93), o a la venta de una vivienda aún por construir (STS 11.6.98), o al contrato diferido a un momento posterior cierto o incierto (SSTS 25.6.93, 3.6.94), como el contrato de distribución conjunta de productos de una marca si se consigue su concesión (STS 4.7.91), o de celebrar un contrato si se recibe una subvención (STS 29.7.96). Las partes pueden tener interés en no celebrar un contrato definitivo, como sería por ejemplo una compraventa de cosa futura o una compraventa condicionada, para ahorrar, los costes fiscales o materiales del contrato definitivo, o simplemente porque quieren posponer el origen o nacimiento de un contrato, no sólo su término, a un momento posterior que se entiende más apropiado.
La importancia de la categoría del precontrato es que señala los límites de la eficacia de las promesas de contrato, que sólo son jurídicamente coercibles si tienen los elementos esenciales del contrato definitivo. Por ello si el precontrato contiene los elementos esenciales del contrato definitivo, no requiere una nueva y específica declaración de voluntad (un faceré incoercible), sino que puede ser jurídicamente exigida SLI celebración, como voluntad negocial diferida a un momento posterior de entrada en vigor (SSTS 25.6.93, 3.6.94). Lo que caracteriza el precontrato frente a la promesa de contrato, según la jurisprudencia, es la voluntad efectiva de posponer el origen de un
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CAP. y.—EL CONTRATO
contrato a un momento posterior pero conteniendo el preacuerdo ya desde su origen todos los elementos esenciales del contrato definitivo. Aunque la formación del contrato sea sucesiva, existe una voluntad única y una unidad funcional, de la que sólo queda pospuesta la fecha de origen o entrada en vigor del contrato (STS 29.7.96).
4.
El contrato de opción
Es el contrato por el que se atribuye a una de las partes la facultad de realizar un contrato durante un tiempo determinado. La facultad unilateral de una de las partes de celebrar un contrato I u turo contradice la prohibición de establecer condiciones meramente facultativas (art. 1.115 CC), o de dejar' la valide/, o cumplimiento de los contratos al arbitrio de una sola de las partes (art. 1.256 CC). Lo que caracteriza la opción es principalmente, y Irente a ello, el valor económico sustantivo e independiente de la opción como valor de garantía, riesgo o especulación, que supone un interés distinto del propio contrato definitivo proyectado, jurídicamente evaluable entonces como cosa. Está referido por tanto al valor sustantivo del tiempo en los contratos. La opción se otorga en virtud de una causa, que lo ha de ser el precio de la opción, o el ánimo de liberalidad debidamente formalizado. El reconocimiento de la opción como contrato es así un concepto dogmático: la opción de contrato, si se paga un precio por la misma (o si se dona), no es una condición meramente facultativa sino un contrato sui generis, con nombre propio en derecho. El contrato de opción se diferencia del precontrato en que es un contrato autónomo, definitivo, sustancialmente distinto del contrato futuro proyectado, por tener su propia identidad y causa jurídica.
Es esencial para la validez del contrato de opción, tanto la determinación de los elementos esenciales del contrato futuro que se proyecta, como la determinación de los elementos esenciales del propio contrato de opción. En particular la opción de compra sólo es válida si la com-
4.
EL CONTRATO DE OPCIÓN
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praventa futura está plenamente configurada en cuanto al objeto y precio de la misma (SSTS 23.12.91, 13.11.92, 10.12.97). Y, en cuanto se refiere al propio contrato de opción, exige también determinar expresamente tanto la prima o precio a pagar por el derecho al ejercicio de la opción, como la duración de la misma (STS 16.10.97). Como el contrato de opción tiene su propia causa, es resoluble si el ejercicio de la opción resulta imposible. En la jurisprudencia el ejemplo más frecuente es el de opción de compra de un terreno edificable, en el que la edificación resulta imposible por haberse cambiado el planeamiento. En este caso la resolución de la opción tiene como finalidad la recuperación de la prima pagada por la opción. Sin embargo según reiterada jurisprudencia la resolución de la opción por imposibilidad debe llevarse a cabo durante la vigencia de la opción, sin que la imposibilidad posterior produzca la resolución del c o n t r a t o (SSTS 22.9.92, 30.1.98, 29.2.98, 21.3.98).
La opción de compra tiene en principio eficacia personal, es decir no se puede efectuar contra terceros adquirentes de la cosa que sean de buena fe, considerándose la mala fe como el conocimiento por el adquirente de la existencia de la opción (STS 24.10.96). Por su carácter personal la opción no se puede anteponer tampoco a los terceros embargantes de la cosa objeto de la opción, aunque sean posteriores a la opción misma, si son anteriores a su ejercicio efectivo por el optante en el momento de su vencimiento. La razón es que al embargo sólo le son oponibles los derechos reales constituidos con anterioridad al embargo, pero no los personales aunque sean anteriores al embargo. La reserva de los derechos del optante frente a terceros sólo se puede hacer mediante la inscripción de la opción en el registro de la propiedad, lo que sólo esta permitido en los términos excepcionales del artículo 14 del Reglamento hipotecario, es decir que haya convenio expreso de inscripción, precio cierto para la adquisición de la finca, y en su caso el que se hubiese convenido para el ejercicio de
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CAP. I.—EL CONTRATO
la opción, y plazo cierto para el ejercicio de la opción que no podrá exceder de cuatro años. Cuando la opción se inscriba en el registro la misma adquiere eficacia real, y es por tanto oponible a terceros adquirentes o al embargo de la cosa en procedimiento ejecutivo mediante el ejercicio de la oportuna tercería. La opción caduca cuando se cumple su término, por ello el ejercicio de la opción debe consumarse antes de su vencimiento. El ejercicio de la opción debe ir seguido del pago efectivo del precio de la cosa por la que se opta en el contrato definitivo, también antes del vencimiento del término, sin que baste el mero ofrecimiento de su pago, por lo que caduca la opción si no se paga la misma antes de su vencimiento (SSTS 6.7.92, 4.2.95, 10.3.95). Y no se ejercita correctamente la opción si se hace de modo condicional o provisional incluyendo condiciones no contempladas al suscribir la opción, o pretendiendo aplazamientos o fraccionamientos del pago (STS 31.7.96). •c En caso de impago de la prima de la opción antes de su ejercicio efectivo, la jurisprudencia no es unánime. La STS 12.2.99, considera el impago de un plazo de la prima de la opción pactada como causa de resolución automática del contrato, y por tanto como caducidad de la opción de compra. La STS 29.3.93, no considera sin embargo elemento esencial del contrato de opción el pago de la prima y por ello dicho impago sólo da lugar a la faculta de solicitar la resolución del contrato antes de su vencimiento, pero no a negarse al cumplimiento de la opción misma.
El ejercicio de la opción debe constarle al oferente antes de su vencimiento. No basta con que se ejercite la opción dentro del plazo, sino que dentro de plazo ha de llegar a conocimiento del oferente su ejercicio efectivo, de lo contrario la opción caduca. El supuesto más frecuente es el del notario que se retrasa en la notificación de la opción, aunque el optante ha acudido al notario con antelación suficiente, que la jurisprudencia considera de caducidad de la opción, sin perjuicio de la responsabilidad en que haya podido incurrir el notario (SSTS 1.12.92, 8.10.93, 24.4.95).
EL CONTRATO DE OPCIÓN
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El conocimiento del ejercicio cié la opción se presume si llego al lugar ordinario de ejercicio de la actividad personal o profesional del oferente de la opción, y también es efectiva la opción aunque se efectuó en domicilio equivocado, si la inexactitud del domicilio fue provocada por el propio oferente (STS 29.30.93). El derecho de opción puede cumplir diversas finalidades, la principal parece ser la de facilitar el comercio y el tráfico, posibilitando operaciones mercantiles y financieras que no serían posibles de un modo directo. En la jurisprudencia se encuentran también frecuentemente la constitución de un derecho de opción como medio de garantía de un préstamo, cuya eficacia se admite generalmente por la jurisprudencia (SSTS 20.5.86, 13.5.88). La STS 6.7.92 contempla un supuesto característico en el que una cantidad prestada se califica como precio de la venta de un inmueble, atribuyendo al prestatario una opción de recompra por dicho precio más los intereses pactados; es un supuesto con una larga tradición histórica en la época de prohibición del préstamo con interés, pactándose para la retroventa el precio de la cantidad prestada más los intereses. La transmisión plena de la propiedad por dicha venta plantea alguna duda dada la prohibición del pacto de la ley comisoria. La sentencia citada admite sin embargo su validez, y afirma que si no se ejercita la opción de compra en el pla/o legal la misma caduca, aunque acepte que se entregó la propiedad en garantía.
CAPÍTULO II EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
1.
La nulidad y anulabilidad de los contratos
El régimen de la nulidad o anulabilidad de los contratos enmarca la teoría jurídica del consentimiento contractual, cuyo problema fundamental es discernir aquellas irregularidades en el consentimiento que producen la inexistencia del negocio, de aquellas otras que no impiden que el contrato nazca y produ/.ca todos sus efectos, aun cuando una de las partes detente la posibilidad de solicitar judicialmente, mediante el ejercicio de una acción de anulación del contrato, la declaración de ineficacia del contrato. El negocio nulo no produce efectos jurídicos, mientras que el anulable produce todos los efectos del negocio, mientras no sea anulado por quien sufrió el vicio o padeció el defecto. Se definen como negocios jurídicos anulables aquellos prestados con un defecto de consentimiento o vicio de voluntad. En realidad la anulabilidad es un régimen específico de tutela negocial de menores e incapacitados, o de los contratantes que sufren un vicio (error, violencia, intimidación o dolo, art. 1.265 CC) en cuyo provecho se entiende el conlrato válidamente celebrado hasta que los que sufren el defecto o vicio no lo invalidan, mientras que la nulidad es una categoría general de tutela de la válida prestación del consentimiento, en las condiciones marcadas por la ley, y con los ritos o forma que con carácter sustancial la ley específicamente previene. La distinción entre nulidad y anulabilidad de los contratos no agota las causas de ineficacia de los contratos. Así se definen como contratos rescindibles aquellos cuya ineficacia se declara en ciertos casos por híiberse roto el equilibrio de las prestaciones (art. 1.290 CC), en particular en provecho de los acreedores defraudados (art.
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CAP. II.—El, CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
1.291.3 CC); y se definen como contratos resolubles, aquellos que habiéndose constituido válidamente, son posteriormente declarados ineficaces por incumplimiento de una de las partes (art. 1.124 CC). La determinación precisa de la causa de ineficacia es muy importante en el derecho contractual, y tiene como razón de ser el delimitar el régimen jurídico de las acciones de ineficacia y las causas y los efectos de las mismas. En el derecho histórico, un régimen contractual fundado en el justiprecio, como presupuesto esencial que tutelaba la prohibición de cobrar intereses en el préstamo, hacía de la acción rescisoria (la restitutio in integrum) la protagonista de la ineficacia contractual, mientras que el derecho contractual moderno atiende prioritariamente a la libertad y rectitud en la formación de la voluntad, con lo que la teoría de la nulidad y anulabilidad de los contratos se sitúa en el primer plano. ¿i 1.1.
LAS CAUSAS DE NULIDAD DEL CONTRATO
Son tres las causas de nulidad de los contratos: primero, la falta de los elementos esenciales del contrato, segundo, contravenir lo dispuesto en la ley, y tercero la falta de forma cuando la misma se configura como elemento esencial del negocio. Son nulos los contratos que carecen de sus elementos esenciales (art. 1.261 CC: consentimiento, objeto y causa), nulidad por falta de los elementos esenciales que se predica bien por la falta de consentimiento cuando el consentimiento se presta a título de ejemplo, o en broma; bien por falta de objeto, como en la oferta de contrato sin precisar su contenido; bien por falta de causa como en los supuestos de simulación absoluta (SSTS 28.5.96, 26.3.97), o causa ilícita (si el propósito o los motivos del contrato son contrarios a la moral o al orden público, STS 24.3.95). También se califican como contratos nulos los contratos que contravienen lo dispuesto en una norma imperativa (art. 6.3 CC); supuesto al que se asimila el fraude de ley, cuando, según una definición legal seguramente incorrec-
1. LA NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LOS CONTRATOS
5]
ta, amparándose en el texto de la ley se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico (art. 6.4 CC), como sucede, por ejemplo, en aquellos contratos realizados con la finalidad de defraudar los herederos legitimarios (STS 30.6.95), o para defraudar la masa de la quiebra (STS 12.3.93). No toda infracción de norma legal produce la nulidad del contrato, sólo aquella infracción que sea esencial al presupuesto básico y causal del negocio, pues en general, en virtud del principio de conservación del negocio, las cláusulas o pactos nulos sólo darán lugar a la supresión-sustitución de los mismos por lo dispuesto en la ley (STS 4.5.98), y en general la infracción de normas administrativas o tributarias no se entiende que comportan la nulidad de los negocios (SSTS 3.10.92, 23.5.97).
Son nulos los contratos que carecen de la forma cuando la misma se define como un elemento esencial. El espiritualismo del principio de la autonomía de la voluntad en el derecho contractual moderno supone que en principio la forma no es un requisito esencial de los negocios (como lo es en los negocios familiares, matrimonio, adopción, o sucesorios, testamento, pacto sucesorio). Excepcionalmente la forma se define como elemento esencial del negocio en algunos contratos en concreto, como en la exigencia de escritura pública para la donación de inmuebles (art. 633 CC), o en la exigencia de escritura pública e inscripción en el registro para la constitución de una hipoteca (art. 1.875CC).
1.2.
EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO
La nulidad del contrato se produce ipso iure, y es radical e insubsanable, los jueces la pueden tener en cuenta de oficio, aunque las partes no soliciten la nulidad, pueden solicitar la nulidad tanto los contratantes como los terceros que puedan resultar afectados por el contrato, y la
CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
2. LOS CONTRATOS ANULABLES
posibilidad de solicitar la nulidad es imprescriptible, para las partes y los terceros.
del mismo y la retroactividad legal de las prestaciones puede perjudicar al contratante más débil.
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En este contexto, se distingue habitualmente entre nulidad e inexistencia. El contrato nulo tiene una realidad aparente de la que carece el inexistente. Aunque los negocios jurídicos nulos, por definición, carecen de efecto alguno, es lo cierto que en la medida que existe una apariencia de negocio puede ser necesario el ejercicio de una acción qtie declare su ineficacia, la acción de nulidad, pues la apariencia dejo inexistente puede producir ciertos efectos indirectos o reflejos: por ejemplo, se afirma que de la nulidad no puede aprovecharse aquella parte que la produce intencionadamente (SSTS 30.12.93, 8.3.95), y aunque el que adquiere en virtud de un título nulo no puede adquirir por usucapión (SSTS 3.3.95, 24.10.95, 11.7.96), si trasmite a un tercero de buena fe, a título oneroso, este sí puede usucapir válidamente (STS 28.5.96), y en general el adquirente de buena fe en virtud de un título nulo adquiere la posesión, que puede defender válidamente por interdictos, y si adquiere cosas consumibles o no identificables, el trasmitente o propietario ya no las podrá recuperar nunca en sí mismas. En los supuestos de simulación, usura o causa ilícita, la valoración del supuesto de hecho exige necesariamente una sentencia declarativa, y por lo tanto el contrato produce efectos mientras no sea declarada la nulidad, y aunque en ese momento se declare la retroacción de los efectos. Es decir que a u n q u e el contrato sea nulo no es inexistente hasta que se declara la nulidad. Por otra parte, en algunas sentencia relativa a la anulación de los contratos por usura se ha declarado la acción prescriptible (SSTS 26.2.57, 27.10.60), y en virtud del principio de conservación del negocio, puede decidirse no tanto la nulidad del negocio, sino la simple nulidad de la cláusula contraria a la ley, como puede ser la sustitución del interés excesivo por el legal pero manteniendo la vigencia y condiciones del préstamo, por ejemplo cuando la nulidad
2.
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Los contratos anulables. La distinción entre falta de consentimiento y vicio de la voluntad
La capacidad, la libertad, el pleno conocimiento de lo querido, y la adecuación entre lo declarado y lo querido, son presupuestos para la plena eficacia del consentimiento contractual. Sucede que no toda restricción a la facultad de conocer y querer o toda declaración inexacta trae por sí la ineficacia del contrato, y el tratamiento jurídico del consentimiento contractual parte de la distinción entre falta de consentimiento y vicio de la voluntad. La falta de consentimiento produce la inexistencia o nulidad del contrato, la insuficiente capacidad o el vicio del consentimiento genera un contrato en principio válido, pero cuya ineficacia puede ser declarada (el contrato puede ser anulado) en defensa de quien carecía de capacidad suficiente o sufrió el vicio (art. 1.301 CC). El límite entre falta de consentimiento o consentimiento viciado no es fácil de establecer. El criterio básico es el de imputabilidad de un acto a un sujeto, o dicho de otro modo el reconocimiento de que una persona conoce y quiere y tiene capacidad de gobernarse a sí misma (STS 28.7.98). Se afirma que el niño y el loco no prestan consentimiento válido (art. 1.263 CC; STS 4.5.98), por lo tanto los contratos celebrados por el niño o loco son radicalmente nulos, como tampoco hay consentimiento por falta de libertad en el supuesto de la violencia absoluta. Tampoco se presume la carencia de un propósito negocial, y por ejemplo la STS 24.7.89 reconoce la validez de una participación de lotería redactada en tono humorístico. Por el contrario hay consentimiento aunque esté viciado en los supuestos de consentimiento prestado aunque haya error, cierta violencia, intimidación o engaño, o cuando lo pres-
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CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
ta un menor o incapacitado que se presupone que conoce y quiere de modo suficiente. Las consecuencias de la falta de consentimiento o consentimiento viciado son muy importantes. A falta de consentimiento el contrato efectuado no podrá ratificarse, ni ser justo tituló para la usucapión y podrá ser declarado ineficaz de oficio por los tribunales, y la nulidad puede hacerse valer por cualquier persona. Por su parte el consentimiento viciado surte plenos efectos mientras no sea anulado, la acción de anulación sólo se puede ejercitar por quien tiene capacidad insuficiente o ha sufrido el vicio; la acción de anulación caduca y el contrato anulable puede ratificarse en cualquier momento expresa o tácitamente (art. 1.311 CC). 2.1.
LA CAPACIDAD NEGOCIAL
A partir de la mayoría de edad se presume la capacidad plena (STS 24.9.97), lo que no impide que pueda probarse la incapacidad en un momento determinado, bien porque el sujeto era efectivamente incapaz aunque no hubiese sido incapacitado, bien porque sufrió un proceso de enajenación mental transitoria (por ejemplo, por una borrachera, por haber sido drogado, por amnesia, o por locura temporal). A partir de la mayoría de edad se presume que el consentimiento se prestó libremente, y que no ha habido error, intimidación o dolo en la representación o en la declaración. Se presume que el niño no conoce suficientemente y por tanto no consiente válidamente, su consentimiento es inexistente, mientras que el adolescente conoce y quiere aunque de modo viciado, pues su representación legal corresponde a sus padres. La distinción entre infancia y adolescencia fue fijada históricamente por la capacidad para contraer matrimonio que se situaba en los doce años en la mujer y catorce en el hombre; hoy en día, aun exi-
LOS CONTRATOS ANULABLES
giéndose la mayoría de edad para contraer matrimonio, el límite entre adolescencia e infancia continúa siendo el más seguro, pues parece demasiado tardío a partir de los dieciséis años en que el menor puede ser emancipado (art. 317 CC). Si la persona ha sido incapacitada, la sentencia de incapacitación fijará su grado de incapacidad, a qué actos se refiere y por tanto si no hay consentimiento o si está viciado. Se admite generalmente que a pesar de la incapacitación el consentimiento del loco es válido si se presta en intervalo lúcido, si bien la lucidez no se presume y habrá de ser demostrada cumplidamente. Los defectos de capacidad no impiden la eficacia de los actos usuales de la vida cotidiana de menores e incapacitados, para los que hay que considerar que existe el consentimiento tácito de padres y tutores, si tienen una cierta aunque limitada capacidad natural, como para coger un autobús, comprar una entrada de un espectáculo, utilizar un telesquí (STS 10.6.91), o disfrutar los derechos y facultades propios de la detentación de las cosas (STS 16.12.96). En términos generales puede afirmarse que se emplea un mayor rigor en la determinación de la capacidad y libertad para los actos a título lucrativo. Así por ejemplo la disposición de gananciales por un cónyuge sin el consentimiento del otro es anulable si se hace a título oneroso pero es nula a título lucrativo (STS 23.7.93), igualmente la extralimitación del apoderado se considera anulable en los actos a título oneroso, y radicalmente nula si se hace a título lucrativo (STS 23.7.93). La publicidad del Registro civil, organiza sistemas de publicidad de la existencia, edad y capacidad civil de las personas, que sustentan estos principios presuntivos. La prueba de la capacidad está públicamente organizada en el Registro civil, sin perjuicio de que en cada caso concreto la efectividad del consentimiento contractual pueda probarse de las circunstancias reales del caso, y del modo en el que el mismo se prestó.
56 2.2.
CAP. ][.—EL CONSKNTIMIKNTO CONTRACTUAL
^LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
Se conoce como vicios del consentimiento aquellas circunstancias ajenas a la voluntad del contratante, que impiden su plena libertad contractual, o inducen o generan como determinante del contrato una falsa representación de la realidad. Atenta contra la libertad negocial la violencia y la intimidación, y generan una falsa representación el error y el dolo. La realidad enseña que la libertad y el conocimiento nunca son absolutos, y por ello lo difícil es determinar los límites de cuándo un vicio tiene virtualidad de invalidar el contrato. El derecho parte del presupuesto de que la violencia y la intimidación nunca son absolutas, y por ello existe consentimiento, aunque viciado, si se presta mediando violencia o intimidación, y se otorga una acción de anulación al que sufre injustamente violencia o intimidación decisiva. También existe consentimiento, y por tanto contrato, aunque medie el engaño y el error; se quiere el contrato aunque no se conozcan sus presupuestos o no se sepan sus consecuencias, por ello el error o el dolo tienen trascendencia anuladora sólo cuando median sobre aspectos esenciales determinantes de la identidad y finalidad del contrato. 2.2.1.
La violencia y la intimidación
Según la definición del Código hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible (art. 1.267 CC). Pero seguramente no es el carácter irresistible lo que define la violencia en sentido jurídico, situación de la que apenas se encuentran ejemplos en la práctica, sino el temor o intimidación ante la inminencia del daño físico. La violencia esta así estrechamente ligada a la intimidación, como atentado contra la libertad contractual, como consentimiento prestado en
LOS CONTRATOS ANULAHLKS
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virtud del temor ante un mal injusto y grave, que el Código define también como inminente. En la definición del Código la violencia aparece definida como una causa externa al contrato (arrancar el consentimiento), referida por tanto principalmente a la compulsión por una fuerza física, mientras que la intimidación aparece como una condición personal del contratante (se le inspira temor), que se califica en función de su edad y condición (art. 1.267 CC). La inminencia del mal está ligada a su carácter irresistible, pero la amena/a o el temor ante un mal no i n m i n e n t e puede ser también causa de anulación si el temor es racional y fundado. La virtualidad de la intimidación sólo se reconoce en el Código cuando el mal vaya a ser sufrido por el contratante, su cónyuge, ascendientes y descendientes, pero desde luego, no hay ra/.ón para hacer una limitación tan cicatera de los posibles destinatarios de una amena/.a temida. También el Código concibe que el mal sólo se sufre en la persona y bienes, y no tienen en cuenta otros posibles intereses amenazados, como el trabajo, la (ama, la patria, las creencias etc., que también podrán ser tenidas en cuenta en su caso. Si lo decisivo es la garantía de la libertad contractual, la violencia y la intimidación habrán de ser valoradas en cada caso, en función de los contratantes y de las circunstancias objetivas del contrato, si bien el Código tiene el mérito de presentar lo que podríamos considerar una radiografía común y ordinaria de aquella violencia e intimidación que se estima trascendente.
La violencia y la intimidación no se presumen (SSTS 12.12.95, 21.7.98). No puede considerarse intimidatorio el llamado temor reverencial, ante el padre, el tutor, el Rey, la autoridad o el poderoso, y en general entre lo que podríamos denominar el castigo o el mal espiritual (el rechazo social, la vergüenza, etc.). La amena/a para tener trascendencia anuladora del contrato ha de ser i n j u s t a . Por ejemplo no es injusta la amenaza de un embargo por impago, que conduce a la venta de un local (STS 22.4.91), o la amenaza de un banco de denunciar a un empleado si no restituía una cantidad que se eslimaba indebidamente apropiada por el mismo, lo que le condujo a vender un piso cuyo consentimiento se eslima perfecto aunque luego la apropiación indebida no llegara a probarse (STS 5.3.92). En ocasiones es difícil determinar el carácler injusto o inlimidalorio de una operación contractual; por
2. LOS CONTRATOS ANULARLES
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CAP. U.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
ejemplo, la STS 5.10.95, considera anulable un acuerdo por el que el arrendador tuvo que indemnizar a un arrendatario una importante cantidad de dinero para que abandonase una finca cuyo arrendamiento ya se había extinguido; sin embargo no lo estima el hacer un contrato con el FOGASA de asumir las deudas de la seguridad social por una empresa a cambio de cobrar de inmediato las indemnizaciones legales (STS 11.5.98), o firmar un finiquito indemnizatorio de daños para cobrar inmediatamente las indemnizaciones (SSTS 13.12.92, 21.3.93), renunciar a una cláusula penal que penalizaba el retraso en la entrega de unos pisos a cambio de obtener inmediatamente las llaves del mismo (STS 21.7.98), supuestos en que suele alegarse conjuntamente la intimidación y el dolo. 2.2.2.
El error
Se define el error como una creencia equivocada o representación inexacta de los presupuestos materiales o de las consecuencias de un contrato. Para que tenga trascendencia anulatoria del contrato el error ha de ser originario e inexcusable, y que impida la obtención del propósito práctico o fin jurídico que se perseguía por medio del contrato. 2.2.2.1. Requisitos del error El error para tener trascendencia anuladora ha de existir en el momento de prestarse el consentimiento, es decir tiene que ser originario; no tiene trascendencia anuladora el error sobrevenido por cambio de las circunstancias en el momento de su cumplimiento (STS 8.2.93); por ejemplo si una parcela es declarada no edificable tras su compra no estamos ante un error sino ante un mal sobrevenido cuyo riesgo ha de asumirlo el comprador (STS 30.4.97). El error ha de ser también inexcusable, es decir no haber podido ser prevenido observando una mínima diligencia (SSTS 14.12.93, 14.2.94), o que el error fuera causado o directamente imputable a la parte que pretende hacerlo valer (STS 18.2.94); se consideran como errores inexcusa-
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bles, que no se pueden alegar, los vicios manifiestos, es decir los que se pueden encontrar tras una somera observación de la cosa, o los que se derivan jurídicamente de las circunstancias, como cargas urbanísticas (STS 28.2.90), o la defectuosa valoración de una cantera arrendada (STS 23.11.89), y en general que un negocio salga mal, aunque sea por mala o defectuosa información, no da derecho a anularlo (SSTS 29.4.96, 17.10.89). El error para tener trascendencia anuladora ha de ser sustancial. Es decir tiene que frustrar la finalidad del contrato, común de las partes o incorporada expresa o tácitamente al contrato, o el propósito práctico perseguido por uno solo de los contratantes, si ha tenido carácter determinante en la celebración del contrato. En la práctica no es fácil determinar cuándo un error es sustancial, teniendo en cuenta que es jurisprudencia reiterada que los motivos o finalidades individuales de los contratantes no tienen trascendencia jurídica si no se incorporan al contrato como modo o condición. La prueba de la sustancialidad del error, como lo es la distinción entre motivo y finalidad, son escollos insuperables para determinar la sustancialidad de un error. Los dos criterios determinantes para presumir un error como sustancial son el carácter común del error o el desequilibrio esencial en las prestaciones. En primer lugar, de una parte, el error es sustancial cuando se frustra la finalidad común a ambas partes, por haber sido el fin objetivo del contrato, o la motivación de una sola de las partes que fuese contemplada por la otra parte, bien expresa o tácitamente, como presupuesto o finalidad del contrato, o, en segundo lugar, de otra que se produzca un desequilibrio esencial y radical en las prestaciones del que puede deducirse que de no haber mediado error, no se hubiese celebrado la operación (STS 27.3.89). A falta de finalidad común incorporada o de desequilibrio esencial e imprevisible en las prestaciones, la anulación será muy excepcional, y en realidad son pocos los contratos anulados por error sustancial en los contratos, aunque sin duda la jurisprudencia ha ampliado la virtualidad de la acción de anulación en razón de las teorías de la base del contrato, y de la excesiva onerosidad sobrevenida, como la anulación del traspaso de una cafetería que carecía y no se podía obtener licencia de apertura y actividad (STS 14.2.94), venta de un manan-
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CAP. II.—EL CONSRNTIMIENTO CONTRACTUAL
2. LOS CONTRATOS ANULADLES
tial de agua para envase cuando sólo existía licencia para el uso Industrial del agua (STS 6.7.92), la compra de unos terrenos para edificar cuando no eran edificables (SSTS 27.3.89, 28.9.96), la compra de un barco que no se puede utilizar por no poderse inscribir por el comprador la compra en el registro de barcos (STS 4.1.89), la compra de un caballo para montar que resulta inútil para tal fin (STS 3.2.86). Sin embargo no se considera error excusable la compra de un local para supermercado si no se obtiene licencia municipal (STS 18.2.94), o empezar a vender pisos de una obra en construcción cuando aún no se ha obtenido licencia (STS 14.12.93), o el arrendamiento de un local si no se obtiene después licencia de la comunidad para las obras de acondicionamiento como pizzería (STSJ Navarra, 3.5.99). Las modernas teorías sobre el contrato lo fundan no sólo en el consentimiento sino también en la justa reciprocidad de las prestaciones, que es el espíritu y la causa del contrato, y que amplía la funcionalidad de la acción de anulación por error también sobre la causa.
do declaración se puede siempre r a t i t i c a r el contrato desde la misma, luego no tiene sentido que se declare el contrato nulo o inexistente. Puede decirse en consecuencia que hay contrato desde que hay declaración (de la que pueda presumirse una voluntad real de obligarse aunque no haya intención o voluntad electiva de obligarse), lo que es una exigencia directamente derivada del principio de la seguridad del tráfico (como sucede en la ratificación del contrato celebrado sin poder o con poder insuficiente).
2.2.2.2.
Es clásica la distinción entre error obstativo, error en la declaración, y error vicio, o falsa representación por creencia equivocada. Se afirma reiteradamente que el error en la declaración implica la falta de consentimiento, y por tanto la inexistencia de contrato, mientras que la falsa representación es el único error que puede considerarse un vicio en el consentimiento con trascendencia anuladora. Sin embargo la jurisprudencia no acepta dicha distinción y reiteradamente trata también el error en la declaración, salvo que sea evidente, como un error común, vicio del consentimiento, que tiene trascendencia anuladora, pero que no hace inexistente el contrato por falta de consentimiento (SSTS 17.10.89, 8.4.95).
No se considera SLtstancial el error, muy común en la práctica, en ¡as cuentas, que sólo da lugar a su rectificación (art. 1.266 CC, SSTS 26.3.93, 31.5.93). La STS 27.4.89 distingue entre error en la cantidad y error en las cuentas, considerando que el error en la cantidad puede ser sustancial, cuando la cantidad fue determinante del contrato, pero concluyendo que no puede presumirse la esencialidad, y que vendidos unos locales por un precio la unidad de medida, deben pagarse en función de la superficie aunque ésta fuese originariamente mal medida. Del mismo modo ¡a defectuosa descripción de un objeto es un mero error material que puede subsanarse en cualquier momento, y por ello la sLibsanación de errores materiales o de cuentas no está sometido al plazo de ejercicio de la acción de anulación (STS 17.10.89).
Las razones para no considerar que el que error en la declaración como un supuesto de nulidad de contrato son muchas. En primer lugar la responsabilidad negocia! del que declara y la protección de la apariencia causada en la otra parte contratante (STS 4.1 2.90); por otra parte el error puede haber sido causado para aprovecharse una parte de la otra, y en todo caso porque si ha habi-
El artículo 1.301 CC se refiere también a la falsedad de la causa, que habrá que entender como una expresión inadecuada del error sobre la causa (por ejemplo, yo entrego una cantidad en concepto de préstamo y quien la recibe la entiende como donación), que también se configura en consecuencia como causa de la anulabilidad del contrato y no de su nulidad.
Clases de error y su tratamiento respectivo
5]
El error puede ser de hecho o de derecho. Aunque el desconocimiento de las leyes no excusa de su cumplimiento, una defectuosa representación de la legalidad puede anular el consentimiento contractual cuando sea trascendente. Por ejemplo la defectLtosa creencia de que el contrato no preveía prórroga por ser anterior a la reforma de la legislación arrendaticia, es causa sLificiente de anulación de la renuncia a la prórroga establecida como cláusula de estilo en un contrato (STS 17.10.89).
62
CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
El error en el matrimonio (arts. 73 y 76 CC), y el error en el testamento (art. 773 CC), se rigen por sus propios principios, que son distintos de los de la anulación del consentimiento contractual. En el matrimonio porque los fines del matrimonio están legalmente tipificados y forman parte sustancial de su configuración legal, y en el testamento porque se enfrenta a la primacía de la sucesión legal y carece además de reciprocidad de prestaciones. La anulación del consentimiento sólo se prevé en los contratos, mientras que en el matrimonio y testamento el error es en todo caso causa de nulidad. A mi juicio un enfoque contractualista y equivocado del consentimiento matrimonial se produce en la STS 18.9.89, en el matrimonio de una esquizofrénica declara que el consentimiento de ésta es válido porque el marido la conocía y porque ella prestó válidamente el consentimiento, cuando debió enfocarse desde la perspectiva de si una esquizofrénica podía cumplir los fines legales que definen el matrimonio.
2.2.3.
El dolo
Según la definición legal, hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho (art. 1.269 CC). Habitualmente el dolo de una parte induce error en la otra parte contratante, e igualmente lo habitual del dolo es pretender enriquecerse injustamente a cosa del otro contratante; sin embargo, puede haber dolo sin que la otra parte sea inducida a error, pues es la maquinación insidiosa el elemento definitorio del dolo, siendo el error un vicio específico de voluntad distinto del dolo (SSTS 19.2.96, 26.10.81). Así, para anular un contrato por error hace falta que el mismo sea sustancial, mientras que el dolo reprime las conductas irregulares y abusivas del contratante, y sanciona con la posible anulabilidad el contrato teñido por ese vicio, aunque no haya generado un error esencial. Igualmente puede haber dolo sin perjuicio económico, bastando la inducción ilegitima a contratar engañando sobre las cualidades o utilidades de
LOS CONTRATOS ANULABLES
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unos bienes aunque no se vendan a precio inferior al del mercado (STS 9.10.86). Es específico del dolo además de la anulación del contrato, la indemnización de los daños causados y la restitución de los provechos ilícitamente obtenidos. El examen de la jurisprudencia nos muestra que tres son las conductas fundamentales que se incluyen dentro del dolo: en primer lugar, el engaño o presentación de una realidad ficticia; en segundo lugar, la ocultación de circunstancias trascendentes para el otro contratante; y en tercer lugar, el abuso de la debilidad del otro contratante. Supuestos típicos de engaño son el contrato de transporte en exclusiva celebrado por los administradores de una sociedad, con otra sociedad que ellos mismos habían constituido al solo efecto de beneficiarse de la exclusiva (STS 27.11.98), ordenar un garaje en la realidad de modo distinto a como figura en la escritura de propiedad horizontal, y tras vender plazas de garaje, efectuar una nueva división conforme a escritura que reducía el tamaño y ampliaba su número, suprimiendo una rampa de acceso, y entorpeciendo gravemente los movimientos dentro del garaje (STS 30.6.88), o infravalorar los bienes en una liquidación de los gananciales con grave daño para la esposa (STS 9.9.85). Supuestos de ocultación son silenciar una prohibición administrativa o la falta de licencia que restringe el uso o la venta de un bien enajenado (SSTS 12.11.96, 27.9.90), vender un camión frigorífico que carecía de documentación para circular como tal (STS 29.3.94), no declarar una grave enfermedad al celebrar un seguro de vida (STS 13.10.89), traspasar un local arrendado cuya subasta era inminente (STS 7.11.86), y, en general, ocultar defectos manifiestos o no hacer saber los no manifiestos en la cosa enajenada, como realizar obras de albañilería para ocultar las grietas y fisuras de un chalé que se vende (STS 18.7.88). Los supuestos de abuso del enfermo, inculto o extranjero son frecuentemente considerados como dolo en la jurisprudencia. Así el contrato abusivo de renta vitalicia celebrado por un enfermo terminal, necesitado de cuidados y sometido a un cerco moral por familiares (STS 27.2.89), captación de voluntad aprovechando el deterioro físico y compranclo sus bienes a precios ridículos, sin que la
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3.
CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DE LOS CONTRATOS
55
declaración del notario sobre su capacidad incorpore un juicio determinante que pueda interferir en la libre apreciación judicial de la prueba (STS 6.11.87), ganarse la confianza de una mujer ingenua, inculta y de edad avan/ada para luego adquirir a bajo precio sus bienes (STS 15.7.87).
3.
Según una reiterada jurisprudencia el dolo no se presume (SSTS 23.7.98, 16.2.94, 21.7.93); así no puede presumirse que como los contratantes eran extranjeros no entendían lo que firmaban (STS 4.10.90), o que firmaron un contrato sin leer su contenido (STS 27.1.88).
Al contrario de la nulidad que puede ser declarada de oficio por el Juez, o la ineficacia pedida por cualquier tercero al que afecte el contrato, la acción de anulación sólo puede ser ejercitada por el que sufrió el defecto de capacidad o el vicio del consentimiento, sin que las personas capaces puedan alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron, ni el contratante que no sufrió un vicio pueda alegar el de la contraparte (art. 1.302 CC).
Para que el dolo tenga incidencia anuladora ha de ser grave, esto es, decisivo o determinante del contrato, sin que sea trascendente el llamado dolo incidental o dolo bonus, y además no ha de provenir de ambas partes contratantes, en cuyo caso se produce la llamada compensación de dolos (art. 1.270 CC). Por otra parte, el dolo sólo tiene trascendencia anuladora si es originario, esto es, si se produce en el momento de la celebración del contrato, pues el dolo en el cumplimiento o ejecución de los contratos sólo dará lugar en su caso a la indemnización de los daños o a la resolución del contrato (SSTS 30.6.97, 28.2.69). Según se deduce de la definición legal, el dolo para ser trascendente ha de provenir de la otra parte contratante; el dolo que proviene de terceros sólo tiene trascendencia jurídica cuando induce a error o cuando genera temor (por intimidación o violencia). La jurisprudencia otorga al dolo un carácter complementario de los demás vicios si proviene de la otra parte contratante, refiriéndose en ocasiones a una histórica excepción de dolo general (STS 27.11.98); a través del dolo se puede anular un contrato por error aunque no cumpla los requisitos del art. 1.266 CC, o anular un contrato por intimidación arinque no comprenda los límites del art. 1.267 CC. En ocasiones la jurisprudencia define el dolo corno una intención defraudadora o dañosa de una parte contratante respecto de la otra (STS 18.7.88), reprimiendo específicamente la mala fe contractual todo comportamiento ilícito o abusivo en el seno de la contratación (STS 26.10.81).
3.1.
El ejercicio de la acción de anulación de los contratos CONDICIONES DE EJERCICIO
El Código establece expresamente que podrán alegar el vicio los obligados subsidiariamente por el contrato (art. 1.302 CC). Determinación que en principio sólo se puede referir a los fiadores del incapaz o del que sufrió el vicio, que aunque hayan prestado la fianza con plena capacidad y libertad sí pueden alegar la incapacidad o el vicio de aquellos cuya obligación afianzan, pues no es lógico que deba pagar una deuda el fiador que luego no podrá legalmente repetirla (art. 1.839 CC). 3.2.
PLAZO DE EJERCICIO
El ejercicio de la acción de anulación debe efectuarse en el plazo de cuatro años desde que cesó el vicio o terminó la incapacidad (art. 1.301 CC, en caso de fallecimiento del incapaz desde el mismo, STS 4.4.86). Esta norma es concreción del plazo general de prescripción de las acciones que empieza desde que pudieron ejercitarse (art. 1.969 C'C). El artículo 1.301 establece para el error y el dolo que el plazo empezará a contarse desde que se celebra el contrato, lo que no puede aceptarse indiscriminadamente más que cuando el error es de una sola de las partes, sin que tenga sentido que pueda aprovecharse del dolo el que lo causa por un desconocimiento del mismo por la otra parte, si no se trataba de un error excusable. Sin que este plazo corra para la mera subsanación de errores materiales evidentes (STS 17.10.89).
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La doctrina entiende generalmente que dicho plazo es un pla/o de caducidad. Sin embargo la jurisprudencia en alguna ocasión ha declarado que se trata de un pla/o de prescripción (STS 27.3.87), lo que ha de considerarse una declaración obiter dicta en un tema de congruencia procesal.
3.3.
LA CONFIRMACIÓN DEL NEGOCIO ANULARLE
Los negocios anulables pueden ratificarse expresa o tácitamente (art. 1.311 CC). Hay ratificación tácita cuando el contrato se cumple voluntariamente por quien sufrió un vicio, si tenía conciencia del mismo (STS 4.7.91). En realidad la confirmación y la ratificación son dos figuras distintas. La ratificación se refiere a los negocios celebrados sin poder o poder extralimitado (art. 1.259 CC), en los que únicamente hay una ficción de eficacia retroactiva, porque aunque se dice que existen desde su origen nunca podrán prevalecer sobre derechos de los terceros adquiridos antes de la ratificación; la confirmación es propiamente una renuncia a la acción de anulación, y por ello los efectos son retroactivos, no porque haya una ficción de retroacción, sino porque el negocio ha existido y es válido desde su origen.
No son confirmables los contratos radicalmente nulos (art. 1.310 CC), como los contratos simulados con simulación absoluta, o los que atenían contra la ley, la moral o el orden público (SSTS 13.4.88, 31.1.91).
3.4.
4. LA FORMA DKL CONTRATO
CAP. TT.-EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
LA RETROACCIÓN DE EFECTOS DE LA ANULACIÓN
Cuando se declara la ineficacia del negocio, se considera que no ha existido transmisión, y por tanto la restitución de las recíprocas prestaciones se rige por el principio de retroactividad real. Así no se exige la prueba de la propiedad o del mejor derecho a poseer de los bienes trasmitidos por el transmitente, sino que los mismos se deben restituir por el solo
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efecto de la nulidad del título; el adquirente no hace suyos los frutos, rentas e intereses, sino que debe restituir la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses (art. 1.303 CC), y el detentador, no el dueño, corre con el riesgo de destrucción de la cosa, debiendo restituir su valor si la cosa se perdió aunque fuera sin su culpa (art. 1.307 CC), todo ello salvo la protección negocial de menores e incapacitados que cumplen con restituir en la medida de su enriquecimiento (art. 1.304 CC).
4. 4.1.
La forma del contrato CONCEPTO DE FORMA DEL CONTRATO
La forma de un contrato es el rito legal preconstituido a través del cual se expresa la voluntad de los contratantes. Puede concebirse bien como requisito del contrato, bien como su modo de exteriorización. En el derecho moderno existe contrato desde que existe consentimiento (art. 1.278 CC), porque la forma no es, con carácter genera, requisito del contrato. Puede por tanto definirse la forma como el modo de exteriorización del consentimiento. Los derechos primitivos suelen ser derechos formalistas que exigen para la eficacia de los actos jurídicos, en una ceremonia preconstituida (rito), en oralidad y unidad solemne de acto, con la presencia física de todas las partes, y eventualmente la redacción escrita y solemne por el representante de la autoridad del negocio celebrado. La forma es así un residuo documental de la solemnidad religiosa de los contratos primitivos (lo que es un sentido más restringido del concepto de forma). Los negocios de derecho de familia (matrimonio y adopción), así como los negocios sucesorios (testamento y pacto sucesorio) siguen siendo solemnes y formalistas, sin embargo en el moderno derecho contractual, desde el predominio de los principios del derecho natural racionalista, se admite que el contrato surge por el solo consentimiento, cualquiera que sea la forma en que se ha celebrado, desde que concurren los requisitos
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CAP. 11.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
esenciales para la valide/ del negocio (arl. 1.278 CC). La forma (rito de celebración, con presencia de las partes, o redacción por la autoridad del acuerdo), no son requisitos de existencia o valide/ del negocio, sino sólo un refuer/o de su elicacia.
El Derecho civil moderno es informal. Se presenta en ocasiones la falta de formalismo del derecho contractual moderno como un gran progreso de la ciencia jurídica, pero no deja de tener sus peligros: trae inseguridad a las relaciones económicas entre particulares, se presta a maquinaciones defraudadoras de la otra parte contratante, da ocasión a la retórica y a las maquinaciones de leguleyos, y se presta a la preconstitución de situaciones ficticias en daño de terceros; provoca desigualdades y resentimientos entre los iguales tratados desigualmente, e incrementa la litigiosidad dando un protagonismo desmesurado a los tribunales. Por eso se observa en los derechos más innovadores (mercantil, laboral y administrativo), el renacimiento del formalismo, y todo el régimen del derecho de obligaciones se estructura sobre el significado constitutivo de la forma para el privilegio credicticio y para la preferencia en la adquisición de la propiedad. Organizándose para la seguridad del tráfico de las riquezas sistemas de publicidad del estado civil, las sociedades y los derechos (Registro civil, mercantil y de la propiedad), como mecanismo rigurosamente formalista en la preferencia de las titularidades. r 4.2.
FUNCIONES QUE CUMPLE LA FORMA DEL CONTRATO
Como la forma ni solemne (oral), ni escrita (documento) es requisito del contrato, su función primordial es la prueba del contrato. Pero la forma y el documento son algo más que un mero medio de prueba, también identifica el origen en el tiempo y el lugar de otorgamiento, lo que es decisivo para determinar su oponibilidad a terceros, da autenticidad al acto, los otorgantes y su contenido. A tra-
LA FORMA DEL CONTRATO
69
vés de la forma se puede fundar un juicio sobre la capacidad de los otorgantes en el momento del otorgamiento, la forma preconstituye un sistema de oponibilidad de los actos a tercero (arts. 1.227, 1.526 CC), y constituye a priori un juicio de verosimilitud sobre su causa. Por eso cuando se otorga una escritura pública de formalización de un contrato privado anterior, no se entiende que lo modifica, ni siquiera que lo renueva, sino simplemente que utili/a un instrumento que el derecho le otorga para su mayor efectividad (STS 17.5.99). Con todo no es lo mismo el prolocoli/ar un documento privado en el que se formali/.ó un contrato, aunque participen ambas partes contratantes en la protocolización, que el otorgamiento de una escritura pública, aunque sea del mismo contrato anterior; la protocolización es propiamente la presentación del documento al notario a efectos de fehaciencia, mientras que la escritura pública otorga al contrato algo añadido, una cierta radicalidad ofensiva al contrato a efectos de su oponibilidad a terceros (art. 1.473 CC, art. 32 LH), y un cierto rango a los derechos establecidos en el documento del que carece el documento privado. Además la escritura pública hace fe del hecho de su otorgamiento y presta un juicio de capacidad sobre los otorgantes, que no lo tiene el documento privado protocolizado.
En el derecho moderno usualmente la forma se identifica con el documento, porque el derecho contractual ha perdido oralidad y solemnidad, y los contratos normalmente se redactan y se suscriben por las partes, considerándose la firma, que da atitenticidad al documento escrito, como el modo ordinario de prestar el consentimiento, aunque si el consentimiento no ofrece duda, hay contrato aunque ni siquiera haya documento escrito (STS 13.2.94). La forma solemne crea el derecho, mientras que el documento constata su origen, otorgamiento, existencia y voluntad de las partes otorgantes. Puede decirse que la forma crea, mientras el documento es un testimonio preconstituido de la verosimilitud de su causa. La máxima eficacia formal la obtiene el documento público, que hace prueba plena de su fecha de otorgamiento (art. 1.218 CC), incorpora un juicio de capacidad sobre los otorgantes,
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CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
fundamenta un sistema de privilegios credicticios (arts. 1.926 y sigs. CC), da preferencia en la adquisición de la propiedad (art. 1.473 CC, art. 32 LH), y es, en términos generales, presupuesto para el acceso a los registros públicos. La eficacia del documento privado en el tráfico y en el proceso es siempre más dudosa e incorpora elementos de sospecha sobre la realidad de su otorgamiento, fecha y capacidad de las partes, y aunque se admite que su fecha y autenticidad se puede probar por cualquier medio (SSTS 12.3.85, 18.10.90), exige en general un elemento externo de prueba o comprobación externa de su realidad indubitada y de su causa. Tanto la escritura pública como el documento privado se constituyen en títulos de un crédito o contrato, cuando la realidad del contrato o del crédito se pruebe preferentemente con el documento escrito original. El documento de crédito surte entonces ciertos efectos por sí mismo: en posesión del deudor permite presumir el pago (art. 1.900 CC), permite presumir la condonación de intereses (art. 1.110 CC), y en ciertas condiciones la condonación de la deuda (art. 1.189 CC), la destrucción de buena fe del documento de crédito exime de restituir en el pago de lo indebido (art. 1.899 CC). El título hace las veces del derecho (como en el pago a un acreedor aparente: art. 1.164, o en la inutilizaron del título de crédito en el cobro de lo indebido: art. 1.899CC).
El documento privado es fehaciente en los supuestos del artículo 1.227 CC. La fehaciencia pública garantiza la fecha del documento, o la firma de los otorgantes, e incorpora, frente a terceros, la verosimilitud de la causa del contrato, y es tutelada por un importante despliegue de medidas penales (delitos de falsedad, falsificación, estafa, alzamiento, etc.). El documento privado reconocido judicialmente, igual que el documento privado con fecha fehaciente (art. 1.227 CC), no son documentos escriturarios a efectos del privilegio credicticio (art. 1.924.3 CC), y aunque puedan servir de título para la ejecución, o tener preeminencia para la prueba de las obligaciones o para la oponibilidad a terceros de la transmisión de los derechos reales, no
4.
LA FORMA DEL CONTRATO
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otorgan por sí rango al crédito (SSTS 1.5.1896, 23.1.42, 15.4.55), como tampoco lo otorga el protesto de una letra de cambio (SSTS 29.4.88, 14.6.88) o el acta notarial (SSTS 16.6.47, 17.6.58).
El valor de la forma pública es un trasunto del papel que se reconoce al Estado en una sociedad moderna. La realidad jurídica la crean las partes contratantes privada y directamente. El origen de las relaciones económicas está en la voluntad y consentimiento de los particulares, la forma no se organiza para crear una realidad nueva o distinta de la creada privadamente por las partes, sino que tiene sólo el sentido de preconstituir una prueba en período no sospechoso, y facilitar sistemas de autenticidad y preferencia en la ejecución de los créditos y adquisición de la propiedad.
4.3.
LA FACULTAD DE ELEVAR A ESCRITURA PÚBLICA LOS CONTRATOS CONSENSÚALES O FORMALIZADOS EN DOCUMENTO PRIVADO
Son muy excepcionales los actos o contratos en los que se exige escritura pública como requisito esencial para la existencia del negocio. Es decir, la forma como requisito denominado ad solemnitatem). Los más importantes son la donación de inmuebles (art. 633 CC), y el contrato de hipoteca a efectos de su inscripción en el registro de la propiedad (art. 1.875 CC). En todos los demás casos, como decimos, el contrato existe desde que hay consentimiento, y desde ese momento las partes pueden compelerse recíprocamente a la documentación y formalización del contrato efectuado (art. 1.279 CC). Por la importancia del documento público, la ley otorga a los contratantes una acción específica destinada a elevar el documento privado a escritura pública (arts. 1.278 y 1.279 CC). A partir de su formalización pública, el acuerdo consensual o documentado privadamente adquiere rango
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CAP. II.—EL CONSENTÍ M I H N T O CONTRACTUAL
escriturario. Si bien el rango escriturario del crédito, es decir la preferencia y oponibilidad sobre otros posteriores, vendrá dado no por la fecha de su otorgamiento sino por la de la fecha de su elevación a escritura pública. El artículo 1.280 CC hace un detallado elenco de los actos o contratos que deben constar en documento público, que en realidad son prácticamente lodos, pues pueden las partes compelerse al otorgamiento de escritura pública si el objeto del contrato sobrepasa las 1.500 ptas. Limitación que probablemente tenía sentido cuando se redactó el Código pero que hoy en día parece redundante. Siempre que la ley exige forma pública, hay que entender que otorga a las partes la facultad de elevar a escritura pública, a no ser que se establezca expresamente que la forma es un requisito del negocio, según la interpretación autori/.ada del sentido de la forma que nos da el propio Código (art. 1.279 CC).
5. 5.1.
La interpretación del contrato SIGNIFICADO DE LA INTERPRETACIÓN
La interpretación es el medio o instrumento de averiguar la realidad del contenido de un contrato. El juicio o razonamiento jurídico no se puede simplificar en unas reglas lógicas interpretativas. La interpretación es necesariamente una decisión sobre lo que entre las partes ha sucedido, y también sobre sus consecuencias; así podemos considerar a la interpretación como función indisolublemente ligada a la esencia de lo jurídico, función que en sí misma es difícil de explicar ni sistematizar. Los grandes tratados sobre la interpretación que se encuentran en los textos escolásticos y pandectistas, se explican por las posibilidades filosóficas que ofrece la «interpretación», como sistemati/.ación virtual de la esencia de lo jurídico, pues las reglas de la interpretación establecen los principios a través de los cuales se llega a un juicio. La formulación pues de reglas interpretativas tiene una gran carga ideológica y retórica, en ocasiones brillante, aunque presenta el peligro de falta de consecuencias prácticas y de excesivo conceptualismo.
5.
LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
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La interpretación (interpretar = entre las partes), se sitúa como función jurídica entre dos extremos: la fijación de los hechos (lo declarado), y la determinación de sus consecuencias jurídicas (la calificación). Sin embargo la experiencia enseña que la fijación de los hechos es inseparable de la determinación de sus consecuencias, y que el averiguar lo querido por las partes contratantes, es inseparable de su calificación; interpretar es así, también, saber lo sucedido, ponerle un nombre a lo sucedido y lo querido, y determinar los efectos jurídicos. La interpretación se mueve así en el equilibrio imposible entre lo real (lo declarado, los hechos antecedentes y consecuentes a la declaración), y lo ideal (lo querido, el derecho), y en ambos planos, el material y el espiritual, la interpretación no sólo cumple una función declarativa de lo sucedido y querido por las partes, sino que cumple una función complementaria, supliendo las lagunas, ambigüedades y oscuridades que muy comúnmente se encuentran en los contratos; y cumple una función reconstructiva del contrato (STS 20.11.97), ante la necesidad de establecer las consecuencias de lo que las partes no han previsto, o de las modificaciones que sea necesario establecer ante circunstancias sobrevenidas, imprevisibles o no, que alteran los presupuestos básicos sobre los que las partes contrataron; y también la necesidad de proteger a terceros (acreedores, legitimarios, el fisco, etc.), que aunque no sean parte en el contrato pueden ser afectados por el mismo.
5.2.
REGLAS DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
El Código civil recoge en los artículos 1.281 -9 unos principios jurídicos sobre la interpretación de los contralos, que están enfocados desde una perspectiva funda-
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LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
CAP. ti.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
mentalmente práctica, partiendo del principio básico formulado en la codificación de la supremacía de la voluntad (lo ideal, lo querido, el interés privado), sobre lo real (lo declarado, el derecho). Las normas del Código civil sobre interpretación de los contratos tienen una eficacia indiscutible y se alegan reiteradamente en casación como normas jurídicas positivas. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, aunque considera que la interpretación de los contratos es básicamente una cuestión de hecho no recurrible en casación, cuya fijación corresponde a los tribunales de instancia, admite sin embargo en ocasiones motivos de casación fundados en la aplicación indebida de las reglas normativas del Código sobre interpretación de los contratos. En la práctica se observa que normalmente cuando se alegan en casación las normas sobre interpretación de los contratos, no se traen a colación la discusión sobre los grandes principios del derecho positivo, sino que lo que se denuncia es una incoherencia de la sala de instancia o una contradicción en el desarrollo lógico del iter justificador de una sentencia. En realidad las normas jurídicas sobre interpretación que se recogen en el Código han de interpretarse como principios básicos de lógica jurídica, y es así como se aplican por la jurisprudencia.
5.2.1.
La supremacía de la voluntad sobre la declaración
Establecido como principio la supremacía de la voluntad sobre la declaración (art. 1.281 CC), el Código parte de presuponer que la voluntad se ajusta a la declaración, y que la intención «real» sólo se tiene en cuenta cuando la discrepancia con la declaración es evidente (art. 1.282, párr. 2), sin que se deba extender lo querido más allá de lo declarado (art. 1.283 CC), y debiéndose entender la declaración de las partes en el sentido más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (art. 1.286 CC), carácter objetivo de la interpretación que resulta reforzado para los actos de comercio (art. 57 C de C). En términos generales la «intención» y la «voluntad» son una
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realidad espiritual que sólo se puede comprender cuando se manifiesta por signos externos, y por eso la discrepancia entre voluntad y declaración se enfrenta siempre a un difícil problema de prueba en el proceso, máxime teniendo en cuenta que en los contratos la voluntad real es una voluntad común a las partes, y en virtud de los principios de confianza y responsabilidad, y de la protección de la apariencia, aunque se pruebe la discrepancia entre lo declarado y lo querido, la voluntad individual sólo se protege en los términos excepcionales que antes hemos examinado del error sustancial. Por eso si los términos de un contrato son claros ha de estarse al tenor literal de sus cláusulas (art. 1.281, párr. 1 CC: in claris non fit interpretatio), y la discrepancia entre lo declarado y lo querido no se puede presumir, sino que debe probarse cumplidamente; la jurisprudencia declara reiteradamente que si los términos de un contrato son claros no ha lugar a aplicar reglas interpretativas (SSTS 28.7.95,20.2.97).
5.2.2.
Principios interpretativos de carácter supletorio
Formulado el principio general de la supremacía de la voluntad real, el Código establece cinco principios supletorios para determinar la voluntad de los contratantes, principios que se conciben como reglas prácticas, del buen discurrir lógico del jurista, y que rara vez son la ratio decidendi de una sentencia judicial, sino que se utilizan preferentemente para reforzar una argumentación decisoria que complementan. a) Artículo 1.282 CC. Los contratos deben interpretarse no sólo en función de lo que las partes dicen, sino también en función de lo que las partes hacen, debiendo atender principalmente a los actos coetáneos y posteriores al contrato. Una reiterada jurisprudencia matiza que también los actos anteriores de las partes sirven para interpretar el contrato (SSTS ld.7.92, 31.3.97), sin embargo parece acertada la redacción del Código, pues los actos posteriores y coetáneos, sin excluir los anteriores, que están implícitamente comprendidos en la redacción del nrlículo 1.282 CC, tienen una cierta preeminencia. Valorar sus
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CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
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actos comprende también valorar sus relaciones sociales e intereses (STS 24.5.89).
contratos. También los usos propios de los contratantes y su lenguaje.
Este artículo tiene además una segunda lectura a contrario sensu, la declaración ha de valorarse según el tiempo en que se efectuó; el origen del contrato es la declaración y ha de estarse a su valoración según el tiempo y lugar en que se celebró el contrato.
e) Artículo 1.288 CC. Principio in dubio contra stipulatorem. Las cláusulas oscuras de un contrato no deben favorecer a la parte que ha causado la oscuridad.
b) Artículo 1.284 CC. Principio de conservación del contrato. La interpretación de un contrato y de sus cláusulas ha de hacerse del modo más adecuado para que produzca efectos. Si un contrato de opción de compra se pacta por dos años a partir de la fecha de celebración del contrato (8.9.83), y se dice en otra cláusula que la opción durará hasta el 1.9.85, la contradicción interna de ambas cláusulas contractuales debe resolverse en pura hermenéutica contractual a favor de la eficacia de la opción efectuada el 3.9.85 (STS 6.3.89). Este principio se utiliza no sólo para dar eficacia al contrato, sino también a todas sus cláusulas, y en este sentido no se considera que la redacción de un contrato es reiterativa o imprecisa, o que las partes carecieran de voluntad negocia!, o que condicionaron o suspendieron la declaración de voluntad, o que fijaron un término para el inicio o la resolución de los efectos del contrato. Afirmándose también en este contexto que toda renuncia ha de constar expresamente.
c) Artículo 1.285 CC. Principio de la interpretación sistemática. Las cláusulas de un contrato se interpretan las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el resultado que resulta del conjunto. Las cláusulas no se pueden interpretar aisladamente, fuera de contexto (STS 30.12.91), pues el espíritu de los contratos es indivisible (STS 20.4.93), los contratos forman un todo orgánico (STS 30.11.64). En este contexto se refiere también en ocasiones la jurisprudencia a la prevalencia de lo particular sobre lo general (STS 11.4.91).
d) Artículo 1.287 CC. Principio de la interpretación usual del negocio. El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los
Seguramente la redacción del Código supone también, inconscientemente, establecer una jerarquía en los principios interpretativos de un contrato. Las palabras crean el contrato (son el principio, el origen), pero el gesto, los actos coetáneos y posteriores, son el principal criterio interpretativo (lo más humano). La conservación del contrato, la vida del mismo y de todas sus cláusulas, prevalece sobre el espíritu, la interpretación sistemática, que representa la autoridad, mientras que lo usual, lo popular, lo común, lo sencillo, es el último criterio interpretativo tenido en cuenta por el Código; que recuerda sin embargo la necesidad de condenarla oscuridad, castigando a quien crea la duda.
5.2.3. Principio de la mayor reciprocidad de intereses en los contratos onerosos Es curioso constatar que el Código no recoge el principio de favorecer al deudor, que es uno de los principios clásicos de interpretación del derecho de obligaciones, que se recoge sin embargo expresamente en el artículo 59 del C de C. Frente a la visión histórica de un deudor pobre que es esclavix.ado por los ricos usureros, el derecho moderno constata que el deudor puede ser el rico, pues el deudor en el sistema financiero es el banco que presta y el Estado que acuña moneda. El principio de lavorecer al deudor pierde su sentido cuando se suprime la prisión por deudas. Ser insolvente ya no es delito (excepto la insolvencia dolosa), y por ello deja de tener sentido la interpretación restrictiva de la deuda. El principio de restricción de las deudas se sustituye por el de la mayor reciprocidad de las prestación.
En vez de la tutela del deudor, como principio supleto-
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CAP. II.-EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
rio de segundo grado, se recoge en el Código el principio de la mayor reciprocidad de intereses en los contratos onerosos, y de menor reciprocidad en los gratuitos, que se formula como principio supletorio de segundo grado, cuando de otro modo fuera imposible resolver las dudas interpretativas (SSTS 20.1.90, 18.6.92). Son pocas las sentencias que aplican directamente este criterio. En principio parece tutelarse el justo equilibrio de las prestaciones de modo que la interpretación de los contratos ha de hacerse para evitar que una de las partes se enrique/.ca a costa de la otra (como se alega en el interesante recurso de casación desestimado de la STS 23.12.96), principio que también se alega frente a una alteración esencial de las circunstancias, sin embargo la jurisprudencia suele aplicar directamente el principio que prohibe el enriquecimiento injusto y rara vez hace mención en ese contexto de este interesante artículo del Código. En ocasiones se emplea por la jurisprudencia para destacar que una cláusula contractual es necesaria para el justo equilibrio de las prestaciones (STS 28.2.97), pero seguramente la difícil comprensión y la tortuosa redacción de este artículo ha conducido a que no se le saque jurisprudencialmente el provecho que merece.
CAPÍTULO III LA CAUSA DEL CONTRATO
1.
El significado de la causa del contrato
El concepto de causa es uno de los más debatidos del derecho patrimonial, que es tributario de las discusiones filosóficas sobre la causa, y que en derecho se caracteriza por su extrema versatilidad. La causa pretende ser la razón jurídica de un contrato, y es el elemento más espiritual de la identidad del contrato mismo, parece a la vez el fundamento de la identidad del contrato y la justificación de sus efectos. El Código civil refiere además indistintamente el término causa a la causa de la obligación y a la causa del contrato. En nuestro derecho, la falta de precisión de los textos legales y la excesiva divagación y pretensiones filosóficas de alguna doctrina ha conducido a que la elaboración jurídica del concepto de causa haya sido realizada por nuestros tribunales con una finalidad práctica. El examen de la jurisprudencia nos muestra que la causa del contrato, como elemento esencial definitorio del mismo, es utilizada en tres contextos distintos: en primer lugar, como reciprocidad contractual que justifica el contrato mismo entre las partes; en segundo lugar, como elemento de calificación de la esencia y el nombre de los conIratos y su moralidad objetiva, en relación dialéctica frente a la voluntad declarada por los contratantes, que define el contrato frente a terceros; y, en tercer lugar, Como justificación del cumplimiento y subsistencia de los doctos del contrato. Es la triple perspectiva desde la que vamos a estudiar la causa en este capítulo. En su primer sentido, la causa fundamenta el contrato i'ii el sinalagma o reciprocidad contractual. La reciproci-
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2.
CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
dad contractual es un requisito causal del contrato (art. 1.274 CC). En los contratos onerosos la existencia y subsistencia de la prestación recíproca es un elemento esencial definitorio del contrato mismo (art. 1.261 CC), y las obligaciones de ambas partes se sustentan una en la otra. La causa se utili/.a en primer término para distinguir los negocios onerosos y gratuitos (art. 1.274 CC), distinción que es decisiva para fijar el régimen jurídico de un acto en cuanto a la capacidad, forma, la representación y sus efectos frente a terceros. Pero se trata de una clasificación que se refiere principalmente a aquellos contratos que tienen como finalidad crear obligaciones o transmitir las cosas o servicios, es decir de los contratos que de por sí enriquecen y empobrecen, y que no agota el orden contractual pues aparte de los contratos remuneratorios, a los que se refiere el propio artículo 1.274 CC, hay contratos que no se pueden calificar claramente de onerosos o gratuitos; así para el contrato de sociedad la causa es el ánimo de lucro, y para el mandato la causa es la libre aceptación de la gestión por el mandatario. La reciprocidad en definitiva es un elemento causal de determinados contratos, pero no la esencia del contrato mismo, que se define, como hemos visto, como voluntad creadora de obligaciones, que el derecho tutela. La reciprocidad como causa es la interdependencia de dos prestaciones, pero no la identidad de valor de dichas prestaciones recíprocas. Como hemos explicado en el volumen primero de esta obra, la equivalencia de las prestaciones no es un requisito causal del contrato, y no define la reciprocidad. La reciprocidad causal es una reciprocidad formal, y por ello el enriquecimiento es justo aunqtie el precio o valor de la contraprestación no sea equivalente en los contratos onerosos. La justicia del precio no es requisito causal pero, como hemos visto al tratar la teoría general de la obligación, tiene importantes consecuencias jurídicas. La ra/ón es que la justicia económica de los contratos, no sólo interesa a las partes, sino que es garantía frente a terceros (acreedores, legitimarios), y sustenta el orden liscal y la intervención administrativa en la contratación. La injusticia del precio y la reciprocidad justa de las prestaciones son elementos determinantes de la calificación de los contratos, especialmente en la definición de usura, simulación y fraude de acreedores o legiti-
ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
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marios (inoliciosidad). La justicia económica del contrato informa en el artículo 1.154 CC la facultad de moderación equitativa por el jue/. de la pena convencional pactada para el caso de incumplimiento, y otras instituciones se tundan también de modo mediato o inmediato en la justa reciprocidad, como la teoría de la cláusula rebus sic stantibns, la imposibilidad sobrevenida, la resolución de los contratos (art. 1.124CC), y las doctrinas del error en el consentimiento y enriquecimiento sin causa. Y, en general, el precio injusto levanta sospecha sobre la moralidad del contrato y sus fines, pues la equivalencia justa es lo que la STS de 29 de noviembre de 1989 denomina presupuesto de razonabilidad del contrato. Todas éstas son cuestiones que tratamos más detenidamente en otros lugares.
2.
Las anomalías causales en la calificación de los contratos
La causa es también un presupuesto legal de calificación de los contratos. Los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son o quieren que sean. El ser lo que es se define en función de la interrelación de sus prestaciones (la causa). La discrepancia entre la realidad del contrato y lo que digan o hagan las partes, puede ser inconsciente o consciente, corregida luego por los propios contratantes, deducida en el tráfico por terceros perjudicados o declarada por los tribunales. Se conocen diversas modalidades de divergencia pretendida entre la voluntad y la declaración: son contratos fiduciarios aquellos contratos que son reales pero cuya finalidad ocultan las partes, confiando su cumplimiento a la sola voluntad de la otra parte, lo que se hace con fines de garantía (fiducia cum creditore), o con otros fines (fiducia cuín amico); la divergencia puede ser debida a una simulación expresando en el contrato una causa distinta de la real (art. 1.276 CC). En el orden de la correcta calificación, la causa tutela también un orden de moralidad objetiva en los contratos, lo que lleva a negar eficacia a aquellos contratos que tengan una motivación o finalidad inmoral o ilícita (teoría de la causa ilícita), o a aquellos negocios que persigan
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CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
mediante el engaño, la simulación o la fiducia, una finalidad prohibida por la ley. 2.1. 2.1.1.
LA TEORÍA DEL CONTRATO FIDUCIARIO Concepto y clases de contrato fiduciario
Se define como contrato fiduciario aquel contrato destinado a trasmitir la propiedad, bien para obtener sobre la base de la confian/a que inspira el adquirente (fiducia cum amico), una finalidad cuyo contenido se reservan las partes y ocultan a los terceros (pactum fiduciae), bien para que la propiedad trasmitida quede en garantía de un crédito (fiducia cum creditore). La fiducia se define entonces como una atribución patrimonial fundada en la confianza para que el bien trasmitido se destine a una finalidad, que normalmente ocultan las partes, constitutiva del pactum fiduciae. La finalidad del contrato es ficticia, pues el fiduciario aparece como titular, normalmente como comprador, sin serlo realmente por no haber desembolsado el precio, pues o es un acreedor del transmitente (fiducia cum creditore) o es un detentador ficticio de una propiedad que está destinada a un fin (contenido obligacional de la fiducia). La teoría del contrato fiduciario está conceptual y prácticamente estrechamente ligada a la teoría de los contratos simulados, y en multitud de sentencias los conceptos de fiducia y simulación se utilizan indistinlamente como conceptos análogos. Sin embargo en la fiducia la venta es real, y querida por las partes, y en ello se distingue habitualmenle de la simulación (SSTS 6.7.92, 30.1.91,28.10.88).
La jurisprudencia admite por razones prácticas y de simplicidad la validez y eficacia de las ventas fiduciarias. La utilización de personas interpuestas o la ocultación de la finalidad negocial, creando realidades ficticias, puede ser sospechoso, pero no es por sí mismo ilícito, si no persigue un efecto ilícito o fraudulento (STS 15.3.96). Si bien es reiterada la jurisprudencia que afirma que la fiducia no se presume, y que toda transmisión de la propiedad se
2.
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presume causal, plena e incondicionada (SSTS 26.11.98, 12.2.96, 15.10.93,21.7.92). El negocio fiduciario fue objeto de un importante esfuerzo teórico por parte de la doctrina civil de los años cuarenta, que recibió la influencia de las categorías elaboradas por la doctrina alemana, y que llegó a tener un importante reflejo en la jurisprudencia, siendo generalmente aceptada la llamada teoría del doble efecto, que explicaba la fiducia desde la perspectiva de la plena eficacia externa del contrato real transmisivo y de relaciones internas meramente obligacionales; la doctrina y jurisprudencia adoptan hoy posiciones unitarias, mucho menos teóricas, y conciben el negocio fiduciario como una realidad sociológica, la de una apariencia que no se adapta estrictamente a la finalidad de lo querido, y cuyos efectos hay que determinar en cada caso entre las partes y frente a terceros.
La fiducia cum amico se emplea con las más diversas finalidades: para ocultar la titularidad real, por separada que compra un piso y lo pone a nombre de unos amigos (STS 27.7.99), o hijo que pone el piso que compra a nombre del padre ante dificultades financieras (STS 27.11.95); con finalidad de intermediación: transmisión de unas acciones a gestor financiero para facilitar los trámites de su venta (STS 4.7.98), o venta ficticia para facilitar la administración de los bienes (STS 22.2.95), o la gestión de su depósito (STS 13.7.99), o la actuación de un mandatario (STS 4.7.98), o para obtener ventajas que el titular no podría obtener, como preferencia en la adquisición de unas viviendas de protección oficial (STS 19.6.97). La fiducia cum creditore, se califica por la jurisprudencia como una transmisión real y efectiva, admitiendo por la jurisprudencia que la causa es la garantía, una causa real y efectiva que no es simulada, pero que no es una causa de transmisión definitiva de la propiedad (SSTS 13.3.95, 5.7.93). Pero en aplicación de los principios de protección de la apariencia, buena fe y responsabilidad, el pactum fiduciae no se considera oponible a terceros. La prohibición del pacto de la ley comisoria, supone la nulidad del pacto por el que el acreedor hace suya la cosa
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2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
dada en garantía, o la transmite por su propia autoridad, sin ajustarse a los procedimientos públicos establecidos. La transmisión fiduciaria en garantía por sí misma no infringe el pacto de la ley comisoria, pero el pacto agregado dando al acreedor libertad de hacer suya la cosa dada en garantía sería nulo de pleno derecho (SSTS 13.3.95, 9.12.98,5.6.99).
latorio). La enajenación sólo se considera fiduciaria o simulada cuando conste expresamente la falta de una voluntad rea] de las partes de transmitir los bienes, o cuando la falta de verosimilitud del precio permita lógicamente inferir que la finalidad de garantía fue lo decisivo en el acuerdo (STS 15.6.99).
En la STS 13.5.98 se afirma tajantemente que el incumplimiento de la obligación garantizada no autoriza a la Caja de Ahorros fiduciaria a enajenar el bien dado en garantía, aunque se emplee el procedimiento de la subasta notarial y los bienes sean muebles, porque el artículo 1.872 CC no es aplicable a la fiducia, sino sólo a la prenda. En la confusa STS 30.1.91, tras reconocer la eficacia frente a terceros de buena fe de una enajenación por el fiduciario cumplido el término de la garantía, le obliga sin embargo a reintegrar el valor del bien no el precio escriturado de la venta.
La fiducia en garantía se transforma así en una garantía real que otorga al fiduciario el derecho de retención de la cosa, pero no el derecho definitivo de hacerse propietario pleno en caso de impago, ni el de enajenar a terceros y cobrarse el crédito en caso de impago, ni tampoco otorga preferencia credicticia alguna sobre los bienes enajenados. La venta es válida, pero la retrocesión ha de hacerse en los términos pactados, sin que la garantía pueda extenderse a otras deudas posteriores distintas de las pactadas originariamente (STS 4.6.98). En ocasiones la fiducia se oculta a través de negocios complejos, como puede serlo una venta con pacto de retroventa por el precio de una cantidad prestada, o una opción de rccompra de los bienes cedidos en garantía (SSTS 15.6.99, 31.7.96, 6.7.92), o a través de daciones en pago condicionadas (STS 22.2.95). En estos casos los negocios no se presumen fiduciarios, y, por ejemplo, la venta con pacto de retroventa, aunque tenga finalidad de garantía, es un negocio con nombre en derecho, que es perfectamente lícito y que no es fiduciario (STS 22.1.98, en el que el precio verosímil es el elemento determinante para no estimar el acuerdo de retroventa como simu-
2.1.2.
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Efectos de la transmisión fiduciaria
La titularidad fiduciaria no es una titularidad real a efectos de poder ejercer una tercería de dominio en caso del embargo de dichos bienes por deudas del fiduciante o en caso de concurso o quiebra del mismo; se considera a estos efectos que la titularidad la continúa detentando el fiduciante (SSTS 13.7.99, 10.12.92, 7.5.91), y ello aunque el fiduciante incumpla el crédito garantizado, lo que sólo dará lugar a las oportunas acciones personales (STS 2.12.96). Si el fiduciario incumple el pactum fiduciae, y apareciendo como propietario enajena los bienes fideicomitidos, la enajenación se entiende en principio válida frente a terceros adquirentes de buena fe a título oneroso. La razón de ello es la confianza generada en el tercero, y el principio de responsabilidad, pues es lógico que si el fiduciante crea la apariencia responda de ella ante los terceros de buena fe, aunque no se trate de bienes muebles o aunque no tenga la protección del registro (SSTS 3.12.96, 30.1.91). Los efectos frente a terceros no son indiscriminados, y jurisprudencia reiterada ha declarado que si el fiduciante demuestra el carácter fiduciario o simulado de una enajenación los arrendatarios no pueden pretender ejercitar el retracto arrendaticio (SSTS 7.10.97, 3.12.96, 5.7.93, 20.6.92). También el fiduciante está ligado por la fiducia y por ello si enajena el bien transmitido enajena válidamente, pero debe indemnizar los daños y perjuicios que cause en el fiduciario por la disposición intempestiva del bien dado en garantía (STS 12.1 1.91).
ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
86 2.2.
EL CONTRATO SIMULADO
2.2.1.
Definición y clases
Se define como contrato simulado aquel contrato otorgado sin voluntad real de contratar, cuya realidad es ficticia, y que oculta bien la inexistencia de contrato (simulación absoluta), o bien el ánimo de encubrir un contrato distinto del que aparece (simulación relativa). La causa se presume en los contratos (art. 1.277 CC), por lo que la simulación no se presume (SSTS 31.5.99, 6.3.99). El concepto de simulación ni es claro ni es unívoco. Hay tres corrientes fundamentales conceptuadoras de la simulación: a) una corriente subjetiva pone el acento en la divergencia consciente entre lo declarado y lo querido, b) una corriente formalista pone el acento en la falsa apariencia creada por los contratantes, y c) la corriente mayoritaria hoy en día pone el acento en la ocultación de la identidad causal de los contratos como razón delinitoria de la simulación.
La consideración causal de la simulación (art. 1.276 CC), expresa el carácter objetivo de la simulación, ligada a la recta calificación de los contratos, en los que las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son, y en el que la calificación que hagan las partes de un contrato no vincula a los terceros, y en particular no vincula a los tribunales (STS 10.12.96). La simulación no es una restricción mental o engaño, pues se refiere al contrato mismo; y además, la simulación puede ser querida por ambas partes contratantes, o por el contrario ser una realidad objetiva, aunque no conste o no exista una voluntad o intención expresa de simular en ambos o en uno de los contratantes. La ocultación consciente o la defraudación no son elementos definitorios de la simulación, que puede deducirse de la realidad misma de los contratos, aunque las partes contratantes actúen de buena fe y sin ánimo de engañar a terceros o de ocultar la realidad de los contratos. La experiencia enseña que aunque el engaño o la defraudación
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de terceros no es un elemento esencial definitorio de la simulación, sin embargo aparece en la mayoría de las sentencias que tratan sobre simulación, y aun puede calificarse como elemento natural o característico de la simulación. Así se simulan contratos de renta vitalicia para defraudar a los legitimarios (STS 24.5.97), contratos de opción de compra y retractos para defraudar el régimen formal de las garantías reales inmobiliarias (STS 22.1.98), contratos ficticios de venta para defraudar los acreedores (SSTS 29.1.92, 16.9.96), o derechos arrendaticios (STS 30.10.95); se simulan ventas a bajo precio por el mandatario para defraudar los derechos del mandante (STS 23.10.94), o del pupilo (STS 26.5.97) o del heredero fideicomisario (STS 20.10.96), se simulan contratos de arrendamientos para defraudar los derechos de los adjudicatarios en pública subasta (STS 14.6.97), etc.
El concepto de simulación relativa se suele referir al supuesto en que los contratantes disimulan u ocultan un contrato distinto del que conciertan, siendo el ejemplo más frecuente el de una compraventa que disimula una donación. Pero la simulación relativa puede referirse también a una simulación parcial en que las partes simulan un precio distinto del acordado (STS 23.10.95), o unos sujetos distintos de los contratantes mediante la interposición de personas (STS 19.6.97).
2.2.2.
Los indicios de simulación
La simulación difícilmente se puede probar de modo directo, y por ello la jurisprudencia afirma reiteradamente que la simulación se prueba por indicios, como voluntad o intención presumida (SSTS 30.7.96, 24.11.98). La calificación de la simulación comporta también un juicio moral sobre la finalidad y sentido de un contrato. Especialmente en su incidencia frente a terceros afectados. Así no es la falta del precio lo que define la simulación en la compraventa, sino que aunque el precio esté declarado en la escritura, son indicios de simulación la falta de acreditación de su pago efectivo, aunque se confiese recibido (SSTS 19.12.98, 20.3.98,
88
CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
21.7.97); el bajo precio en relación con el valor real de la cosa vendida (SSTS 8.7.99, 1.3.99, 16.9.96, 15.3.95); o el reconocimiento de deudas, la subrogación de créditos o la atención de mejoras no acreditadas (SSTS 13.3.97). También se toman como indicios simulatorios, la falta real de desposesión de los bienes por el vendedor aunque hayatraditio escrituraria oficia (SSTS 25.2.99, 29.12.95, 29.9.88), las relaciones estrechas familiares o de amistad entre los contratantes (SSTS 20.12.96, 12.7.96), o la finalidad contestada de perjudicar a los acreedores (SSTS 27.10.98, 16.9.96, 10.12.96) o titulares de un derecho (como en materia arrendaticia, SSTS 14.6.97, 30.10.95). Y reiteradamente la jurisprudencia aplica la teoría de la simulación a aquellas operaciones de las sociedades por acciones que por su hermetismo formal permiten ocultar la finalidad económica efectiva o la realidad de los contratos, y presentan serios peligros de defraudar a terceros, en aquellas operaciones que no reportan un lucro patrimonial para la sociedad, carecen de justificación razonable, o benefician injustificadamente a sus administradores o socios mayoritarios (SSTS 27.2.98, 16.3.92, 27.3.91, 28.4.88).
2.
La acción de simulación la puede ejercer cualquier interesado (STS 26.5.97), y en principio es imprescriptible, pues la falta de causa da lugar a la inexistencia radical del contrato (STS 23.12.92). Alguna sentencia ha declarado que no pueden ejercitarse simultáneamente las acciones de simulación y de rescisión por fraude de acreedores (STS 14.12.93), pero el ejercicio simultáneo o subsidiario de acciones no es una situación excepcional en nuestro derecho en el que las acciones se identifican por su pretensión y no por el nombre que les dan las partes, al haberse suprimido en el derecho moderno el edictum actionis, sin que haya razón para que una acción excluya a la otra, como se declara en alguna sentencia reciente (STS 31.5.99).
2.3.
2.2.3.
Efectos de la simulación
La simulación no es por sí misma ilícita, y la jurisprudencia la admite siempre que mediante ella no se haga daño a terceros o se defrauden normas imperativas. En la simulación relativa el contrato disimulado es válido siempre que el contrato simulado contenga los elementos esenciales del disimulado, y el mismo no esté sometido a ninguna prohibición legal. Por ejemplo, lo que es muy corriente, las partes pueden disimular una donación a través de una compraventa (STS 1 3.11.97); y la donación será válida siempre que el contrato simulado tenga los requisitos esenciales de capacidad y forma del contrato disimulado, y en particular cuando se disimula una donación a través de una compraventa cuando se cumpla la exigencia de escritura pública para la donación de inmuebles (SSTS 28.5.96, 26.3.97). El contrato disimulado no se presume y por ello si se prueba la simulación de una compraventa la voluntad de donar debe constar expresamente para que la c o m p r a v e n t a se recono/ca como donación (STS 27.7.93).
ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
TEORÍA DE LA CAUSA ILÍCITA
La causa en los contratos no sólo ha de ser verdadera sino que ha de ser también lícita (arts. 1.275, 1.276 CC), y concreta el Código que se estima ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral (art. 1.275 CC). También en este contexto la jurisprudencia repite que la causa se presume no sólo verdadera, sino lícita, y que la ilicitud del objeto, de la finalidad o de los motivos ha de quedar debidamente acreditado (SSTS 10.12.96, 11.7.98, 31.5.99). Los contratos con causa ilícita se rigen por la regla nemo auditur propriam tiirpitiidinem allegans (la justicia no reparte el botín de los ladrones). En su virtud los tribunales no escuchan al que alega su propia torpe/a, su comportamiento ilícito o intención de dañar a terceros. Por ello si la causa torpe proviene de ambos contratantes ninguno de ellos puede repetir lo dado, ni reclamar el cumplimiento, mientras que aquel con quien contrató si fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido (arts. 1.305 y 1.306CC).
2.
90
ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
91
CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
El examen de la jurisprudencia nos muestra que un gran número de sentencias tratan conjuntamente el tema de la causa ilícita con la simulación (STS 26.3.97) y el fraude (STS 29.4.97), en relación con el empleo de medios tortuosos o disimulados para evitar la aplicación de normas jurídicas imperativas, utilizando vestiduras jurídicas con un propósito negocia! distinto o inexistente, y en ocasiones llegando hasta el alzamiento de bienes (STS 10.12.96); refiriéndose indistintamente la causa ilícita tanto a la ilicitud del objeto del contrato, como a la ilicitud de su finalidad o motivación, considerándose con causa ilícita todo contrato cuya finalidad o motivación es dañar a terceros (acreedores, legitimarios, el fisco, etc.), o defraudar normas imperativas (la prohibición de pactos sucesorios, la prohibición del pacto de la ley comisoria, los préstamos usurarios, la prohibición de autocontratación, etc.). La teoría de la causa ilícita es así un gran cajón de sastre, donde parece tener cabida todo lo antijurídico, y que se relaciona con un gran número de instituciones jurídicas.
En concreto no resulta fácil concretar supuestos de aplicación directa de la teoría de la causa ilícita. La licitud de la causa se liga en primer lugar a los fundamentos mismos del ordenamiento jurídico. Se consideran con causa ilícita aquellos contratos cuya finalidad o motivación, directa o indirecta, es atentar contra la vida, la libertad y la dignidad humana, en todos estos casos los motivos ilícitos se causalizan para negar eficacia al contrato. Pero además, tradicionalmente, se han incluido en el ámbito de la causa ilícita aquellos contratos cuya finalidad o motivación atenta contra el orden público, la moral o las buenas costumbres. El orden jurídico puede definirse como una definición y concreción de lo ilícito, por eso los supuestos más importantes de final i dad o motivación ilícita están ya definidos en las normas positivas, penales y civiles (el derecho penal, la teoría de la culpa), o se desarrollan al calor de las reformas legislativas (las deudas de juego, hi usura, la autocontratación, etc.). Las grandes teorías generales, como lo es la teoría de la causa ilícita, tienen así un sentido residual y a la vez determinante de los principios fundamentales definidores del orden jurídico. En los momentos inmediatamente posteriores a la codificación, la teoría de la causa ilícita se aplicaba para sostencí los grandes principios imperativos del derecho civil: los fundamen
los del orden hereditario, prohibiendo los pactos sobre la herencia por vías indirectas, o la defraudación de los legitimarios; los fundamentos del orden económico matrimonial, prohibiendo por vías indirectas o por la interposición de personas la contratación entre cónyuges o la mutabilidad del régimen económico del matrimonio, y tutelando la moral matrimonial, declarando la nulidad de pactos entre concubinos, bien de iniciación o de ruptura de las relaciones personales, y también el mantenimiento de los principios de prohibición de asociaciones. Hoy en día la aplicación directa de la teoría de la causa ilícita parece que se ha hecho más restrictiva, así no se consideran contrarios a la moral o al orden público los pactos en las relaciones de hecho aunque puedan afectar a los herederos legales, afirmándose que la relación de facto en una pareja estable extramatrimonial no es causa torpe para una donación, aunque dicha relación hubiese supuesto el abandono de la esposa y los hijos legítimos demandantes (STS 18.11.94); tampoco tienen causa ilícita pactos civiles que encubren relaciones asociativas dada la libertad de asociación (aunque pueden serlo cuando se intenta fundar una asociación profesional paralela a la corporación legal, STS 2.12.92), y no levantan sospecha los contratos onerosos entre esposos, familiares o convivientes, aunque tengan un precio vil y una finalidad sucesoria y lucrativa, porque no parece defenderse a través de la teoría de la causa ilícita el formalismo testamentario negando eficacia a los actos y contratos ínter vivos con finalidad sucesoria (SSTS 25.5.90, 18.11.94,20.7.93).
Los principales supuestos de aplicación de la teoría de la causa ilícita en la jurisprudencia son los contratos onerosos con finalidad de defraudar los derechos de los herederos legitimarios (SSTS 20.12.85, 15.11.91: en particular una renta vitalicia cuyas prestaciones se estiman desproporcionadas a la situación de hecho STS 24.3.95), y en j'.i'iieral los contratos con intención de perjudicar a terceros, en particular el arrendatario (STS 19.5.81), el pago de precio por una prestación que ya era debida (STS I (i.2.35), o la condonación sin ánimo de liberalidad de unas cantidades para obtener el pago de unas contratas de un Ayuntamiento (STS 5.4.93). Líl pacto de cuota litis, por el que un abogado cobra un tanto por • irnlo del resultado de un pleito o gestión profesional, se ha consignado históricamente contrario al orden público (SSTS 12.11.56,
92
10.2.61), sin embargo la jurisprudencia parece haber mantenido recientemente un criterio permisivo (SSTS 10.6.93, 24.5.96), afirmando que en sí mismo no hay engaño ni abuso en el pacto de cuota litis que se justifica por la aleatoriedad de los resultados; yo creo que el fundamento de la ilicitud estriba en que los servicios hay que indemnizarlos por su valor, y el enriquecimiento desproporcionado de un abogado, que no se justifica por su trabajo, carecería de causa lícita, y por otra parte los honorarios de un abogado tienen carácter jurisdiccional puesto que se pueden exigir por un procedimiento especial ejecutivo, y por ello es tan inmoral el abogado que cobra una parte del pleito como el juez que cobrase según la cuantía, o de un médico que cobrase según los años de vida que consigue para su paciente desahuciado. También es a mi juicio dudosa la doctrina de la STS 26.10.98, que, con cita de la STS 16.12.85, considera nulo por causa ilícita el pacto de la cesión de la mitad de los beneficios de un negocio pactado para siempre, aplicando por analogía el artículo 1.583 CC, cuando lo correcto parecería haber fijado un plazo, artículo 1.128 CC, por aplicación del principio titile per mutile non vitiatur.
3.
3.
CAP. TIL—LA CAUSA DEL CONTRATO
La incidencia de la causa en el cumplimiento de los contratos
Pero la causa no sólo es un elemento esencial en el origen o la génesis del contrato, sino también en su cumplimiento, es decir en la subsistencia de sus efectos. En el ámbito de la eficacia del contrato por estar las dos prestaciones de las partes contratantes fundadas la una en la otra, si una parte incumple tiene derecho la contraparte a pedir la resolución del contrato (arts. 1.124 y 1.504 CC), y, a falta de pacto en contrario, ambas prestaciones se cumplen de modo simultáneo, de modo que cada parte puede dejar de cumplir mientras la otra no cumple o inicia el cumplimiento (exceptio non adimpleti contractas). La economía moderna sometida a circunstancias económicas excepcionales en períodos de inestabilidad política, o a importantes fluctuaciones en el valor del dinero en los períodos de crisis económica, ha elevado también la previsibilidad de los efectos a elemento esencial definitorio del
INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS
93
contrato, permitiendo la modificación y aun resolución judicial de los contratos de tracto sucesivo y de ejecución diferida, cuando la prestación pactada deviene demasiado gravosa para la otra parte y se rompe en virtud de ello la reciprocidad contractual. La jurisprudencia ha rescatado la cláusula medieval llamada rebus sic stantibus, para permitir la modificación de los contratos de tracto sucesivo y ejecución diíerida, cuando su cumplimiento resulta excesivamente gravoso para una de las partes, definiendo también la excesiva onerosidad sobrevenida la noción de imposibilidad sobrevenida que, hemos visto en el tomo I de este curso, presta excusa razonable para el no cumplimiento de la prestación recíproca. Pero no sólo es la imprevisión la única causa de ineficacia sobrevenida de los contratos. Como hemos visto también al tratar la imposibilidad sobrevenida y el enriquecimiento sin causa, si una prestación deviene imposible, no está obligada la otra parte a cumplir la obligación recíproca, y si cumplió y después del cumplimiento la recíproca deviene imposible, puede pedir la restitución de lo entregado. La justicia económica del contrato informa en el artículo 1.154 CC la facultad de moderación equitativa por el juez de la pena convencional pactada para el caso de incumplimiento. Y, en general, el precio injusto levanta sospecha sobre la moralidad del contralo y sus fines, pues la equivalencia justa es lo que la STS de 29 de noviembre de 1989 denomina presupuesto de razonabilidad del contrato. Tocias éstas son cuestiones que tratamos más detenidamente en otros lugares. Algunos de estos temas los hemos tratado en la parte general de la obligación y no los vamos a reiterar aquí.
3.1.
3.1.1.
LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS POR INCUMPLIMIENTO
Concepto
En los contratos onerosos en caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe puede la otra parte resolver el contrato, y ello sin perjuicio de que de
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CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
existir causa justificada puede el Tribunal señalar un plazo para el cumplimiento (art. 1.124 CC). Dicha facultad resolutoria no es una condición en sentido técnico, porque la resolución no se produce automáticamente, sino a petición de parte, y además sólo el contratante que cumplió o estuvo dispuesto a cumplir puede pedir la resolución, y no la parte que incumplió, a no ser que su incumplimiento traiga su causa en la otra parte (SSTS 10.4.97, 29.7.99). Por otra parte no se resuelve el contrato sino sus efectos, y por ello la resolución no tiene efectos contra terceros de buena fe (art. 1.124 CC in fine). La facultad resolutoria del contratante que cumple o está dispuesto a cumplir no impide que se pueda exigir también el cumplimiento, lo que se configura como una opción legal (art. 1.124 CC), y siempre con indemnización de los daños y perjuicios. La jurisprudencia discutió la naturaleza constitutiva o meramente declarativa de la resolución judicial de los contratos por incumplimiento. En la jurisprudencia más antigua era corriente la afirmación de que la resolución la decretaban los tribunales, era constitutiva, puesto que estaban llamados a decidir sobre la realidad de la resolución misma (SSTS 12.12.55, 19.5.61), en la jurisprudencia más reciente prevalece sin embargo la tesis contraria: el Tribunal sólo controla una resolución que constituye directamente el contratante perjudicado, la sentencia es meramente declarativa de la resolución, no constitutiva de la misma (SSTS 4.4.90, 29.12.95, 7.6.96). La diferencia entre ambas posturas estriba en que los partidarios de la naturaleza declarativa sostienen que la resolución se produce por el requerimiento resolutorio, mientras que los partidarios de la naturaleza constitutiva sostienen que la resolución se produce por el ejercicio de la oportuna acción judicial. La discusión sobre el carácter judicial o extrajudicial de la resolución se traslada entonces a la interpretación del artículo 1.504 CC,
3.
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a la naturale/.a del requerimiento resolutorio al comprador que incumple el deber de pago del precio en la compraventa, y a la afirmación de cómo en la compraventa la resolución se produce extrajudicialmente por la sola voluntad fehaciente del vendedor debidamente notificada, cuando hay justa causa para ello por el impago del precio. En efecto, para la venta de inmuebles, el art. 1.504 CC prevé un régimen de resolución del contrato de compraventa fundado en el requerimiento resolutorio, judicial o extrajudicial. Históricamente el pacto comisorio fue un pacto agregado a la compraventa, por virtud del cual el vendedor tenía derecho a resolver el contrato y recuperar la cosa vendida si el comprador no pagaba el precio; pero hoy en día dicho efecto no hace falta pactarlo porque se considera parte esencial del sinalagma contractual y de la reciprocidad de las prestaciones (art. 1.504 CC). Con todo se ha planteado reiteradamente en la jurisprudencia si dicho artículo presupone un régimen peculiar de resolución de la compraventa, frente al régimen general de resolución de los contratos onerosos; en particular se declara en cierta jurisprudencia que el requerimiento previo es un requisito de la resolución de la venta de inmuebles en el que la resolución se produce por el propio requerimiento (STS 25.10.69, I 4.6.96). El artículo 1.504 CC, parece sostener por otra parte el carácter automático de la resolución, sin intervención judicial, y sin que se prevea en la compraventa de inmuebles la facultad de aplazamiento de pago por los tribunales, que se regula en el artículo 1.124 CC. Sin embargo, frente a esto, la jurisprudencia más reciente declara reiteradamente que los artículos 1.124 y 1.504 CC no sólo no son normas contrapuestas, sino que son complementarias de un régimen único de la resolución contractual (STS 7.7.92), y que la resolución en ningún caso es automática, pues siempre pueden los Iribunales moderar sus efectos; en definitiva, el artículo 1.504 no supone una especialidad que exija el requerimiento previo para la resolución de la compraventa de inmuebles, sino sólo una aplicación concreta de un régimen único resolutorio que resulta de la integración de los artículos 1.124 y 1.504 CC (SSTS 12.12.93,2.9.97, 16.11.98).
3.1.2.
El ejercicio de la acción resolutoria y el requerimiento resolutorio previo
La resolución no es automática, sino que exige un acto judicial o extrajudicial fehaciente e indubitado de tener el contrato por resuelto. Pero dicha notificación resolutoria
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CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
no tiene por qué estar precedida de un previo requerimiento resolutorio, que sitúe al deudor en mora, y el contratante que cumple o está dispuesto a cumplir puede ejercitar directamente la resolución judicial del contrato sin advertencia previa. La jurisprudencia sólo excepcionalmente exige un requerimiento previo a la resolución como presupuesto de la constancia del incumplimiento, en ocasiones ligado al deber de buena fe en los contratos (art. 1.258 CC), si en la otra parte había desconocimiento de aspectos o circunstancias esenciales para el cumplimiento o si el cumplimiento prestaba aspectos dudosos o conflictivos, como cuando existen deudas ilíquidas (SSTS 16.11.79, 11.6.87), o indeterminadas (STS 12.3.97), o discrepancias razonables sobre la obligación o su cumplimiento (SSTS 20.7.90, 8.3.93). La opción por el cumplimiento del contrato no impide realizar simultánea o sucesivamente la opción por la resolución, si bien ésta tendrá necesariamente que tener naturale/.a subsidiaria o supletoria (SSTS 2.2.73, 18.11.83). Además el contratante que cumplió o estuvo dispuesto a cumplir tiene un ius variandi limitado, lo que significa que habiendo optado por el cumplimiento puede optar nuevamente por la resolución si el cumplimento deviene imposible, si se incumplen los términos de favor o de gracia concedidos, o si cambian las circunstancias o transcurre un plazo razonable sin que exista cumplimiento voluntario (SSTS 28.12.89, 5.10.95). Y ello sin perjuicio de que habiéndose optado expresa o tácitamente por el cumplimiento o habiéndose concedido un término expreso o tácito de gracia, la jurisprudencia suele ser muy estricta en cuanto a exigir el cumplimiento de dicho término de gracia (SSTS 8.6.94, 14.6.96). Aunque exista en el contrato una cláusula en la que se establezca un pacto resolutorio expreso y la resolución automática del contrato, la resolución no es automática, y siempre se tendrá que ejercitar por el interesado una acción resolutoria previa, judicial o extrajudicial (en senti-
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do contrario, STS 4.4.90); el requerimiento resolutorio extrajudicial o la acción resolutoria judicial tienen el sentido de contrastar fehacientemente el incumplimiento y hacer efectiva la acción de resolver. Además los efectos resolutorios de la cláusula resolutoria expresa tampoco son radicales pues aun en este caso se admite la facultad de los tribunales de establecer un plazo en relación con el régimen general de la moderación de la pena convencional (STS 2.2.84), aunque sí se observa en la jurisprudencia una mayor tendencia a reconocer los efectos normalmente radicales de las cláusulas contractuales de resolución si no son abusivas (SSTS 4.2.91, 13.4.99), por ejemplo el carácter resolutorio de la permuta de local por piso construido si la entrega de éste se retrasa (STS 1 9.9.98), o la pérdida de las cantidades entregadas en caso de resolución por impago (STS 11.3.97).
3.1.3.
La exigencia del carácter esencial e injustificado del incumplimiento para reconocerle efectos resolutorios
Una reiterada jurisprudencia concluye que no se otorga la acción resolutoria para paliar las consecuencias de incumplimientos parciales, cumplimientos defectuosos o tardíos, o de incumplimientos puntuales de deberes accesorios o de conducta, sino sólo para aquel incumplimiento que pueda ser calificado de esencial. La determinación de cuándo un incumplimiento es esencial no responde a reglas generales fijas, puesto que la calificación del incumplimiento depende de la finalidad del contrato, las motivaciones de las partes y de la culpa respectiva en la situación de incumplimiento; así aunque se haya pagado la parte más importante del precio cabe resolución si los plazos restantes son significativos (SSTS I 0.10.94, 8.10.99), y el cumplimiento tardío, parcial o defectuoso no excluye por sí la resolución (SSTS 2.4.93,
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CAP. I ir.—LA CAUSA DEL CONTRATO 3.
10.6.96). El carácter esencial (objetivo, inequívoco, grave) del incumplimiento se hace depender en la jurisprudencia según los casos de dos circunstancias principales: en sentido objetivo de la frustración del fin del contrato, esto es la frustración del fin objetivamente significativo del contrato (SSTS 7.3.95, 19.6.95, 8.2.96, 21.1.99), o en sentido subjetivo la falta de utilidad de la prestación para el acreedor (SSTS 17.11.95, 16.5.96, 20.7.98), es decir la frustración de un fin particular atendible por su importancia, o por haber sido incorporado al contrato o al menos conocido por la otra parte. En principio, aunque tampoco aquí es fácil dar reglas generales por el gran casuismo jurisprudencial, parece que el carácter objetivo de la frustración del fin, está en relación con la espirituali/.ación de la exigencia de la culpa en el incumplimiento. Por ser el incumplimiento un criterio estrictamente objetivo, la finalidad jurídicamente atendible definitoria del incumplimiento ha de ser también objetiva; por el contrario cuando existe culpa de la contraparte (la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento), entonces se podrán calibrar circunstancias subjetivas o motivaciones privadas a las partes contratantes, y se podrá tener en cuenta un incumplimiento aunque objetivamente no pueda calificarse de esencial (SSTS 4.3.86, 14.10.94). Los casos concretos se hacen difíciles de discernir y hay aquí una gran incidencia de la discrecionalidad judicial. Así no se consideran incumplimientos retrasos no significativos en la entrega de mercancías o en el pago del precio (SSTS 1.3.57, 2.9.97), pequeños defectos en la cosa comprada que no la hacen inútiles para su fin, como el difícil acceso a unas plazas de aparcamiento compradas (STS 24.3.97), la entrega de un vino de menor calidad que el pactado pero que es aceptado y consumido (STS 3.5.49) o no llevar a cabo pequeñas reparaciones pactadas en la cosa comprada (STS 23.1.90). Tampoco se consideran incumplimientos la desatención de deberes accesorios de conducta como no entregar documentación complementaria (STS 22.4.91), no presentar la cédula de habitabilidad del piso (STS 14.10.92), la falta de inscripción de la cosa comprada en el Registro de la Propiedad (SSTS 22.10.85, 22.3.93), etc.
También en esta sede hace referencia frecuentemente la jurisprudencia al principio de conservación del negocio
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y la interpretación favorable a su cumplimiento si éste es posible y útil y no a favor de la resolución (STS 9.6.92). El favor contractus supone también admitir una resolución parcial si se ha admitido un pago parcial y éste es útil al acreedor, como en la venta de varias máquinas, en el que la resolución sólo debe alcanzar a las que resultaron impagadas (STS 19.1.83). El otorgamiento de un término de gracia por los tribunales presupone que el incumplimiento no sea esencial y esté justificado. Es decir que la prestación tardía o defectuosa siga siendo útil para la contraparte, y que no haya culpa en el incumplidor. Incumplimiento justificado que como en la imposibilidad, se hace depender frecuentemente de la imprevisibílidad de las circunstancias obstativas (como la tardanza injustificada en conceder licencias por la Administración STS 8.4.99; o retraso en los pagos debido a la crisis económica mundial que no es imputable al comprador STS 4.7.97). También se considera justificado el incumplimiento cuando se debe a discrepancias razonables sobre el alcance y contenido del contrato o su modo de cumplimiento (SSTS 6.11.87, 19.4.89). 3.1.4. La culpa en el incumplimiento La calificación como culpable del incumplimiento era un requisito exigido por la jurisprudencia clásica para la resolución de los contratos bilaterales, pues si el incumplimiento se debía a caso fortuito o fuerza mayor, o a imposibilidad material de cumplimiento por destrucción de la cosa, se consideraba que el riesgo corría a cargo del adquirente desde la celebración del contrato, y quedaba liberado el trasmitente de la obligación de entrega, sin que perdiese la exigibilidad de lo prometido o debiese restituir lo recibido de la otra parte. Hoy en día es mayoritaria la jurisprudencia que prescinde de todo elemento volitivo en la calificación del incumplimiento, y establece un fundamento objetivo para la resolución de los contratos, sin que
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CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
en consecuencia sea necesaria prueba alguna sobre la culpa en el incumplimiento, o sin que se exija un ánimo deliberado de incumplir para fundar la resolución (SSTS 23.4.92, 9.6.92, 2.4.93, 21.1.99). En sede de enriquecimiento sin causa hemos visto que las SSTS, de 9.12.83 y 23.12.88 establecen que si la prestación que incumbe a una parte derivada de un contrato bilateral se hace imposible o inexigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensión de contraprestación, debiéndose restituir las prestaciones realizadas, lo que no se deriva directamente del artículo 1.124 CC, sino de la equidad contractual y del principio que prohibe el enriquecimiento injusto. La no exigencia de culpa abre la vía para la resolución de los contratos por falta de justicia en las prestaciones, cuando se produce un desequilibrio esencial de las prestaciones imprevisible. Obiter dicta se establece también el efecto resolutorio de la imposibilidad sobrevenida en las obligaciones bilaterales en las SSTS 13.2.87 y 18.3.90. También examinamos en sede de imposibilidad sobrevenida cómo la jurisprudencia ha abierto una vía para la interpretación objelivista de los artículos 1.1 24 y 1.556 CC, reconociendo la facultad de resolución de los contratos cuando se frustre el fin específico común perseguido por las partes (SSTS 16.2.98, 20.5.96, 27.10.86, 9.12.83) o el fin particular específico perseguido por una de las partes si se incorpora expresamente al contrato (SSTS 2 1.7.90, 26.1.96), por ejemplo la resolución de un contrato de arrendamiento por inviabilidad de su explotación económica en los términos previstos en el contrato (STS 20.4.94). Doctrina que se funda tanto en la teoría de la causa, como en la de la imposibilidad o excesiva gravosidad en el cumplimiento, como en la teoría del error como causa de anulación del contrato; haciendo referencia frecuente también en esta sede a la teoría del enriquecimiento injusto (STS 20.4.94). Se trata de una nueva valoración jurisprudencial de la reciprocidad no sólo en la génesis del contrato, sino también en su eficacia y cumplimiento; y la derogación efectiva de la regla de que la cosa perece para el comprador (art. 1.452 CC).
La voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento no está sin embargo privada de consecuencias jurídicas. La resolución por sí misma no da derecho a pedir la indemnización de los daños y perjuicios sino sólo a la restitución de las recíprocas prestaciones, sólo la culpa run-
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damenta el deber de indemnización de los daños causados por el incumplimiento (SSTS 10.5.91,24.2.93, 14.5.99). Por otra parte, como hemos dicho, la culpa se toma en cuenta reiteradamente por la jurisprudencia para calificar la gravedad del retraso, del cumplimiento defectuoso o de la omisión de deberes de conducta, a efectos resolutorios. Sucede que sobre la base del incumplimiento se presume en ocasiones la culpa del incumplidor, y se afirma el deber de indemnizar los daños y perjuicios (SSTS 30.9.89, 1 5.6.92), como sucede cuando no existe excusa ra/.onable para el retraso en el cumplimiento, o cuando se dan falsas excusas (STS 6.1 1.87), o tras requerimientos reiterados (STS 7.11,95), o cuando se incumplen acuerdos previos destinados a facilitar el cumplimiento (STS 19.6.95).
3.1.5.
La compatibilidad entre las acciones edüicias V la acción resolutoria
Una reiterada jurisprudencia declara la compatibilidad entre las acciones edilicias por vicios ocultos en cosas o animales (arts. 1.484 y sigs. CC) y la acción de resolución por i n c u m p l i m i e n t o (SSTS 1.3.91, 14.4.93, 15.1 1.93, 10.5.95). La compatibilidad se extiende también al régimen del defecto de cabida (STS 30.4.99), y al régimen de los vicios en la compraventa mercantil artículo 336 C de C (STS 11.5.99). Normalmente la cuestión se plantea porque el vendedor que tiene que responder del vicio o defecto alega la caducidad de la acción edilicia, que tiene plazos breves de caducidad, el comprador por el contrario suele argumentar que la acción de resolución del comprador que descubre el vicio, como en todo supuesto de responsabilidad contractual, como acción que no tiene señalado un pla/.o especial, se le debe aplicar el plazo general de quince años, argumento que suele acoger la jurisprudencia (SSTS 30.11.84, 8.4.92, 4.11.94), siempre que hay culpa en el cumplimiento defectuoso, procede la indemnización de los daños y el plazo de ejercicio de la acción es de quince años (SSTS 4.6.92, 21.3.94, 25.10.94), régimen
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CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
también aplicable cuando el vicio suponga un incumplimiento por falta de idoneidad o inutilidad de la cosa (SSTS 30.6.97, 29.6.92). La distinción entre vicio oculto y cumplimiento defectuoso se desarrolla también en detalle en el régimen de la responsabilidad por defectos en el contrato de obra (SSTS 10.10.94, 27.10.99). No se trata con todo de una jurisprudencia unánime. Así la STS 14.6.96, establece que si se ejercita una acción para la reducción del precio por los defectos en la cosa, no ha lugar a solicitar la indemnización de los daños por el incumplimiento, pues esto es sólo predicable de la acción resolutoria del artículo 1.124 CC; la STS 14.11.94, afirma que ejercitada una acción resolutoria por incumplimiento son inaplicables los preceptos del Código de Comercio que regulan el saneamiento, y la STS 7.6 96, afirma que si en la reconvención se pretendió la existencia de defectos ocultos, no se puede alegar en casación el incumplimiento; pero en todos los casos parece que se trata de meras declaraciones obiter dicta, innecesarias para resolver la cuestión de fondo y forzadas por el curso del procedimiento.
Parece que la distinción entre acciones edilicias y acción resolutoria sólo tenía un sentido dogmático cuando se valoraba la culpa para la acción resolutoria, porque el fundamento de las acciones edilicias era estrictamente objetivo, como la garantía que prestaba el vendedor al comprador de la identidad y consistencia de la cosa vendida, y en la acción resolutoria se valoraba la culpa en el incumplimiento, y en esta culpa se fundaba la indemnización de los daños, pues de no haber culpa la cosa perecía para el comprador no para el vendedor; hoy en día se convierte en una serie de reglas útiles para distinguir entre incumplimiento o cumplimiento defectuoso, pues en la jurisprudencia la noción de vicios en la cosa tiende a predicarse preferentemente del cumplimiento defectuoso (así STS 19.5.98). Cuando se aplica el régimen especial de los vicios ocultos se presume por la jurisprudencia que la cosa sigue siendo útil para su fin esencial (SSTS 12.5.90, 17.5.95, 19.5.98), y que no se da cosa distinta de la pactada aliud pro alio (SSTS 6.4.89, 7.5.93, 6.11.93), supuestos éstos de incumplimiento. Es frecuente también la consideración de que los defectos o vicios ocultos son predicables preferentemente
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INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS \3
de las ventas de cosa concreta y específica, pues en la venta de cosa fungible y genérica, en virtud del principio genus non perit, el vicio o defecto se asimila al incumplimiento (SSTS 20.12.77, 19.1.83).
3.1.6.
Régimen de la restitución de las recíprocas prestaciones
Decretada la resolución de un contrato las partes están compelidas a restituirse recíprocamente las recíprocas prestaciones que se hayan consumado, en términos análogos a los del cumplimiento de la condición, en cuya sede sistemática se encuentra la acción resolutoria. Se aplica entonces también en esta sede el principio de la retroacción de efectos, y retroactividad real al momento de la celebración del contrato. Sin embargo la resolución es una ineficacia sobrevenida del contrato y por ello la retroactividad es compatible con la subsistencia de determinados efectos. En particular: 1) la resolución no afecta a los derechos de terceros adquiridos de buena fe y a título oneroso durante la vigencia del contrato (art. 1.124 CC); 2) en los contratos de tracto sucesivo, ejecución diferida, o cumplimiento parcial, en virtud del principio de subsistencia del negocio, la retroacción se limita a los términos efectivos de la resolución, permitiendo muchas veces la subsistencia de los aspectos parciales o temporales del contrato que hayan sido ejecutados (SSTS 10.3.50, 8.7.83, 23.11.96, 10.7^98); 3) la resolución no afecta a la eficacia de las cláusulas penales por incumplimiento o retraso, la sumisión expresa o el arbitraje. Plantea también dificultades especiales la restitución de bienes consumibles o fungibles, la valoración de las cosas enajenadas, el régimen de restitución de las mejoras, frutos, intereses y valoración del uso; se trata de un régimen muy complejo por la diversidad de
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3.
los supuestos, teniendo en cuenta que cuando la resolución se dicte mediando culpa o negligencia del incumplidor se establece un régimen agravado de responsabilidad, con las múltiples cuestiones que comporta de valoración de la culpa y el vínculo de causalidad y la concurrencia de culpas (STS 15.2.91); en términos generales, concluye CLEMENTE MEORO, tras un detallado estudio jurisprudencial a cuyas conclusiones nos remitimos, que no se aplican por la jurisprudencia las normas de liquidación del estado posesorio, sino más bien el régimen restitutorio previsto en la acción de enriquecimiento sin causa, evitando que una de las partes se enrique/.ca injustamente por la resolución y a costa de la otra parte (STS 30.10.95).
3.2.
EL PRINCIPIO DEL CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO DE LOS CONTRATOS
La regla de la ejecución simultánea de las obligaciones recíprocas, por el que cada parte ha de cumplir cuando la otra cumple y puede suspender el cumplimiento si la otra no cumple, no se encuentra expresamente recogida en el Código civil, pero se reconoce reiteradamente por la jurisprudencia (STS 2 1.12.96), y se deduce del principio de reciprocidad causal (art. 1.124 CC), del régimen de la mora en las obligaciones recíprocas (art. 1.100 CC), y del principio de cumplimiento simultáneo de las obligaciones de pagar el precio y entregar la cosa en la compraventa (arts. 1.466, 1.467," 1.500, 1.502 CC). En su virtud, cada parte puede suspender el pago de su prestación si la otra parte no cumple o está dispuesta a cumplir la correspectiva (exceptio non adimpleti contractas), o la cumple de modo irregular (exceptio non rite adimpleti contractus). Evidentemente si se apla/.a o prorroga una de las prestaciones no se puede suspender la entrega de la correspectiva. La STS 17.2.98 concluye además que el aplazamiento del pago del precio no permite concluir también el aplazamiento de la entrega de la mercancía si el mismo no consta expresamente.
La jurisprudencia reitera que la alegación de la excep-
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ción de contrato no cumplido sólo puede hacerse frente a incumplimientos trascendentes o esenciales de la otra parte, de acuerdo a la finalidad perseguida por el contrato (SSTS 12.7.91, 27.3.91, 19.6.95), pero la excepción no puede oponerse frente a pequeños defectos o inexactitudes en un cumplimiento contractual de la otra parte si la prestación continúa siendo útil y es aceptada. La excepción de contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus), sólo puede aducirse para suspender el pago o cumplimiento de la otra parte cuando dicho defecto sea trascendente y suponga un incumplimiento. Es muy corriente que la exceptio non adimpleti o non rite adimpleti contractus se oponga (rente a demandas de resolución por incumplimiento, en estos casos es reiterado también la afirmación de que el defecto alegado o el incumplimiento de la otra parte ha de resultar esencial y trascendente para poder paralizar la resolución, como cuando existe un delecto grave y esencial en la cosa vendida (SSTS 23.10.97, 29.10.96). Así no hay derecho a suspender el pago del contrato de publicidad pactado porque la contraparte hubiese incumplido levemente el deber de sigilo informativo (art. 16 de la Ley general de publicidad) (STS 28.4.99), el circunstancial uso indebido de la marca no permite suspender el pago de los televisores suministrados (STS 3.7.98), la alegación de ciertos defectos en la maquinaría suministrada no permite suspender el pago del precio de la misma si se acepta la entrega y sirve para el fin para el que fue comprada (SSTS 20.6.98, 8.7.93), pequeños defectos en la construcción o modificaciones en el proyecto no permiten suspender el precio de la obra concertada (SSTS 5.12.97, 10.5.89, 8.6.96). En ocasiones en la interpretación de contratos complejos, que implican también prestaciones de hacer, es frecuente que ambas partes se acusen recíprocamente de haber incumplido. En estos casos alguna sentencia considera el incumplimiento más significativo el que primero incumplió a efectos de la legitimación para poder pedir por la otra parte contratante la resolución o la indemnización por el incumplimiento (STS 24.6.93).
Un problema que se plantea reiteradamente en esta sede en la jurisprudencia es en el caso de defectos o in-
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3.
CAP. [II.—LA CAUSA DEL CONTRATO
exactitudes en la cosa comprada o en la obra realizada, si el comprador o dueño del negocio cumple con el pago parcial, compensándose directamente del defecto o inexactitud que la cosa comporta. La jurisprudencia mayoritaria, partiendo del principio de que en caso de suministro parcial de una mercancía que es útil y aceptada por el comprador se debe sólo el pago parcial (STS 3.2.89), permite que el comprador practique la deducción del precio en virtud del defecto manifiesto y acreditado, aunque los vicios contrastados no hacen ilíquida la deuda a efecto de intereses (STS 22.10.97), afirmando que no ha lugar a la resolución por falta de pago del resto del precio si fue debido a un incumplimiento previo del vendedor que ocultó un gravamen que pesaba sobre la finca (STS 7.7.92). Parece en términos generales que puede mantenerse que la advertencia del defectuoso cumplimiento y su cuantificación es exigencia previa al descuento parcial en el pago del precio, lo que es una parte misma del principio del cumplimiento simultáneo. El tema sin embargo no es pacífico, y en algunas sentencias se señala que si el comprador acepta la mercancía debe pagar su precio aunque haya defectos menores o no se ajuste exactamente a lo concertado (STS 20.6.98), mientras que en otras afirma que los defectos pueden compensarse directamente sin necesidad de una reconvención formal (STS 29.10.96), aduciéndose también en ocasiones para esta directa compensación de los desperfectos el principio del enriquecimiento injusto y la reciprocidad de las prestaciones, así como la presumible voluntad de las partes. También se plantea en este contexto si la insolvencia temida da derecho al contratante a suspender el cumplimiento del contrato, afirmándose que basta que se acredite que la empresa contratante ha incumplido pagos ordinarios (art. 1.913 CC) para que se pueda suspender el cumplimiento del contrato si no se acredita indubitadamente la solvencia o aseguramiento (STS 19.6.96). Como supuesto particular del principio de cumplimiento simultáneo de los contratos, regula el artículo 1.502 CC la facultad de suspender el pago del precio en la compraventa, cuando el comprador fuera perturbado en
INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ] Q7
la posesión o tuviere fundado temor de serlo, lo que se aplica con carácter general a los contratos con pago aplazado o al pago de prestaciones periódicas. La jurisprudencia que aplica el artículo 1.502 CC, afirma su interpretación restrictiva, y suele referirlo principalmente a la perturbación posesoria o temor de perturbación que resulta del ejercicio de una acción real o hipotecaria (SSTS 4.11.89, 5.7.91, 233.93, 31.12.96, 16.2.99); la aplicación restrictiva del artículo 1.502 CC se hace en el contexto de exigir una perturbación real o un temor fundado, sin que baste la mera suspicacia del comprador, o el incumplimiento de prestaciones accesorias o secundarias, como la no inscripción previa de la finca vendida (STS 24.3.94), o la existencia de una hipoteca sin cancelar (STS 14.11.97); pero también es cierto que se autoriza a suspender el pago del precio, con cita en ocasiones de los artículos 1.483 y 1.124 CC, cuando se entrega una cosa embargada (SSTS 21.3.89, 26.1 1.89, 22.5.90), cuando se vende como libre una cosa sujeta a cargas (SSTS 12.3.85, 30.1.92, 7.7.92), cuando se vende una cosa litigiosa (STS 21.5.93), y en general cuando se entrega una cosa con defectos o vicios (SSTS 26.10.87, 27.12.90, 11.7.91, 23.10.97, 6.2.99); considerando reiteradamente la jurisprudencia que en estos casos hay un deber de buena fe en el comprador de notificar al vendedor la intención de suspender el pago del precio y sus causas (SSTS 20.7.9 1, 30.1.92, 4.6.92, 18.10.94, 14.11.97).
3.3.
3.3.1.
LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS, Y LA INCIDENCIA CAUSAL DE LA IMPREVISIBILIDAD EN LOS EFECTOS DE UN CONTRATO
Antecedentes y fundamento de la cláusula rebus sic stantibus
Ni el régimen de la imposibilidad del cumplimiento, ni el régimen legal del error en el consentimiento, prestan remedio adecuado para la revisión de los contratos cuando sobre ellos inciden las circunstancias extremas de guerra, inflación y crisis sociales como las vividas en
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CAP. 111.—LA CAUSA DKI. CONTRATO
el siglo xx. Es un problema propio del derecho contemporáneo pues se generaliza cuando se introduce como medio forzoso de pago la moneda fiduciaria. El propio Código prevé la reducción del precio de la renta en los arrendamientos rústicos por circunstancias extraordinarias (art. 1.575 CC). Después de la guerra civil española la legislación sobre desbloqueo y contratación en zona roja, previo la modificación legal de los contratos derivada de la existencia de dos sistemas monetarios de referencia, la peseta nacional y la peseta republicana, cuyo valor respectivo no sólo significó intrínsecamente dos módulos distintos de valor, sino que osciló de modo muy distinto de acuerdo a procesos inflacionarios diferentes. Sistemas legales de revisión de rentas que se aplicaron también para evitar la injusticia que en caso contrario resultaba el pago de la renta en los arrendamientos rústicos y urbanos en los que se estableció la prórroga forzosa a favor del arrendatario. En general resulta notoriamente injusto y contrario a la buena fe (art. 1.258 CC), pretender el pago de una obligación en moneda devaluada después de un largo proceso de inflación, o después de una convulsión social que haya afectado gravemente al valor del dinero.
La concepción causal del contrato, y la crisis del principio periculum est emptoris, abre la vía para fundar el contrato en la reciprocidad efectiva de las prestaciones y en la previsibilidad de sus efectos, permitiéndose la revisión y resolución de los contratos, cuando se rompa el equilibrio causal por la incidencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles. Es la función que cumple en la jurisprudencia la llamada cláusula rebus sic stantibus, que se entiende tácitamente establecida en los contratos de tracto sucesivo y ejecución diferida. Frente a la concepción voluntarista y consensualisla del contrato. La cláusula rebus se acuña en la jurisprudencia de posguerra en la celebre sentencia del Tribunal Supremo de 13.6.44, relativa al cumplimiento de un contrato de venta de aceite concertado antes de la guerra cuyo cumplimiento se pretende en sus términos literales después de la guerra cuando el valor del dinero significaba cosa muy distinta. Pero si en la jurisprudencia de los años cincuenta se aplico la cláusula rebus sic stantibus de modo muy estricto, así la
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INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 1Q9
lamosa sentencia del Tribunal Supremo de 6.6.59, sobre el precio de una opción de compra de un hotel de San Sebastián que se ejercita treinta años después, la jurisprudencia parece haber abierto relativamente la mano y valora de modo creciente el reparto justo de los riesgos en los contratos recíprocos si inciden circunstancias imprevisibles, y el deber de los contratantes de comportarse de arreglo a la buena fe obteniendo un justo lucro y provecho, pero no pretendiendo beneficios desorbitados a consta de la contraparte, si han cambiado extraordinariamente las circunstancias que concurrieron al celebrarse el contrato. Por otra parte si circunstancias esenciales desconocidas en el momento de celebrar un contrato pueden dar lugar a su anulación por error, también las circunstancias desconocidas sobrevenidas deben poder dar lugar a la modificación o resolución del contrato.
La jurisprudencia reitera la excepcionalidad de la aplicación de la cláusula, su carácter subsidiario o de último remedio, y la exigencia previa de que la desproporción o desequilibrio suceda por causas no imputables e imprevisibles al que pretende hacer valer su aplicación (SSTS 2f .2.90, 10.2.97), lo que se aplica especialmente en materia de defectos o retrasos injustificados en el contrato de obra (STS 24.12.93). 3.3.2.
Requisitos para su aplicación
La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus presupone dos requisitos esenciales o definitorios: en primer lugar, la ruptura sobrevenida del sinalagma contractual, es decir el carácter desproporcionadamente gravoso que el cumplimiento supone para una de las partes, y, en segundo lugar, la imprevisión de las circunstancias sobrevenidas extraordinarias que han dado lugar la ruptura del equilibrio de las prestaciones. La imprevisión jurídicamente relevante se refiere sólo a circunstancias sobrevenidas que ni pudieron ni debieron ser previstas por las partes; pues la previsión de los efectos ordinarios de los contratos es un deber particular de cada
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contratante, y asumir el riesgo ordinario derivado de la imprevisión constituye una parte esencial del alea del contrato. Cada cual debe pagar las consecuencias de su falta de previsión. No se puede pretender, como se argumenta en algún recurso de casación, que el régimen del error, el desconocimiento de un elemento esencial que frustra el fin del contrato, se aplique de igual modo a las circunstancias originarias (error en sentido estricto), que a las sobrevenidas (cláusula rebus), porque el desconocimiento de circunstancias esenciales permite afirmar que no existe voluntad, ni consentimiento, mientras que la incidencia o cambio de circunstancias debe asumirlo naturalmente cada uno de los contratantes, pues celebrar un contrato significa asumir un riesgo: el alea natural del contrato; el riesgo de destrucción es para el comprador. En la revisión de los contratos por alteración de las circunstancias hay algo más que imprevisión o imprevisibilidad, hay también un juicio sobre la moralidad objetiva del contrato tras el cambio de circunstancias, la no imputabilidad a las partes de la alteración de la base del negocio, y la injusticia de su cumplimiento en los términos pactados.
Las circunstancias sobrevenidas además de imprevisibles han de ser extraordinarias. No es el interés privado de las partes lo que protege la aplicación de la cláusula citada, sino la moralidad objetiva de los contratos alterada por circunstancias extraordinarias externas y ajenas a los propios contratantes (guerra, inflación, etc.). Por otra parte las circunstancias extraordinarias imprevistas han de ser sobrevenidas, pues las originarias o preexistentes se previenen por el régimen legal del error en los contratos. Por ejemplo, la falta de licencia para construir no es una circunstancia imprevisible, y por ello no hay derecho a resolver el contrato de venta efectuado por el constructor de una vivienda en proyecto sino que existe un incumplimiento, pues el vendedor debió naturalmente conocer y prever el régimen urbanístico de su proyecto de construcción antes de iniciar la venta (SSTS 4.10.96, 24.6.93), no se puede resolver una venta por no obtener la calificación de vivienda de protección oficial (STS 4.7.96); el cambio de la edificabilidad de una parcela no da derecho a resolver o modificar una opción de compra de la misma (STS 31.12.92), el rechazo de unas
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INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS
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actrices a participar en un contrato de producción cinematográfica no da derecho a resolver un contrato de cesión de derechos de autor (STS 29.10.96); la crisis financiera de una naviera no permite eludir la condición de dedicar un préstamo para la construcción naval a la construcción y utilización de un barco para fines turísticos (STS 16.10.89).
Otros requisitos para la aplicación de la cláusula no están tan claros. La jurisprudencia clásica refería la aplicación de la cláusula exclusivamente a los contratos de tracto sucesivo o ejecución diferida, esto es, concebía la cláusula como un remedio frente a la imprevisión que el largo tiempo produce en el cumplimiento de los contratos, mientras que hoy en día parece fundarse principalmente en la injusticia objetiva de circunstancias extraordinarias externas al contrato. En la STS 20.4.94, se admite la resolución del arrendamiento de una finca, cuando el arrendatario comprueba la escasa productividad del guijo, aunque las perspectivas eran buenas en el momento de explotación, en la STS 6.11.92, considera que quien aporta 6.000.000 para participar en la explotación de una discoteca, puede recuperar parte de este dinero si inopinadamente se extingue el contrato de arrendamiento del local, lo que rompe su equivalencia y sinalagma. En este punto la teoría de la cláusula rebus parece haber evolucionado paralelamente a la teoría del enriquecimiento sin causa, citándose en ocasiones conjuntamente. Así sobre la base del cambio de circunstancias y al enriquecimiento sin causa se admite que la revisión de los precios de una contrata se deba repercutir en la subcontrata, especialmente porque se previene el incremento imprevisto de los costes (STS 23.6.66), admitiéndose también en la STS 16.11.79, la repercusión a unos compradores de pisos de unos incrementos desmesurados e imprevisibles de los precios de la construcción. La STS 9.12.83, el arquitecto que realiza un costoso proyecto que le fue encargado a sabiendas que se había denegado la licencia de la obra, no puede luego pretender cobrarlo, pues habían cambiado las circunstancias y ello sería contrario a la buena fe y al enriquecimiento injusto.
La jurisprudencia clásica afirmaba también que la aplicación de la cláusula tenía efectos exclusivamente modificativos, y tal característica se reitera en multitud de
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CAP. I I I . — L A CAUSA DEL CONTRATO
sentencias (SSTS 19.6.96, 15.3.94, 16.10.89). Por su carácter de remedio excepcional y subsidiario, el sentido de la cláusula rebus es devolver al contrato la justicia patrimonial, y restablecer la equivalencia de las prestaciones, no resolver el contrato. Sin embargo al recogerse en la jurisprudencia la posibilidad de resolver las obligaciones por imposibilidad, no tiene sentido empecinarse en el carácter exclusivamente modificativo de la cláusula rebus. Como dice la STS 20.4.94, la imposibilidad jurídica opera cuando desaparece la causa del contrato, lo que significa que la imprevisión y desproporción exorbitante sobrevenida de las prestaciones por causa externas a las partes contratantes puede tener incidencia modificativa (cláusula rebus) o extintiva (imposibilidad sobrevenida). Por eso la citada sentencia de 20.4.94 aplica directamente la cláusula rebus para la resolución de un contrato, y la STS 26.7.93 para la extinción de una cláusula contractual que pierde su finalidad (un Ayuntamiento compró a bajo precio unos terrenos a unos particulares en 1941, con la condición de dedicarlos a fines deportivos, declara la sentencia, aplicando la cláusula rebus, que cincuenta años después la limitación ha perdido su virtualidad y los terrenos pueden dedicarse a lo que quiera el Ayuntamiento).
3.3.3.
Naturaleza jurídica de la cláusula
El problema que plantea la naturaleza de la aplicación de la cláusula rebus sic síantibus es el de determinar si la Facultad de modificación del contrato por alteración de la base del negocio corresponde directamente al contratante perjudicado y se debe a la incidencia misma de las circunstancias excepcionales, con efecto retroactivo, o la modificación del contrato sólo puede hacerse con intervención judicial. La jurisprudencia se ha planteado el tema sólo de modo incidental, y la STS 23.6.97, parece concluir que la sentencia que aplica la cláusula sólo comprueba que se han cumplido las condiciones objetivas de su aplicación, correspondiendo la facultad de modificación o resolución a los propios contratantes.
3.
INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS
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Lo que supone que la santidad e inmodificabilidad del contrato no es un dogma, ni está al amparo de los tribunales, sino que el senlido y cumplimiento del contrato se funda en la justicia misma del vínculo y en la previsibilidad y reciprocidad de sus efectos, de acuerdo con los principios de la buena fe (art. 1.258 CC), correspondiendo a los tribunales la mera función de intérpretes de dicha realidad objetiva cuando se presente conflicto entre las partes. Cabe discutir, en consecuencia, igual que al tratar el tema de la resolución por incumplimiento, la naturale/.a constitutiva o meramente declarativa de la resolución judicial de aplicación de la cláusula rebus; la postura más segura es concluir que el tribunal sólo controla una resolución que constituye directamente el contratante perjudicado. Se trata de una discusión fundamentalmente teórica, pues no están claras las diferencias de adoptar una u otra postura, pero sin embargo destaca la naturale/.a de los tribunales al servicio de la justicia de los intereses de los ciudadanos, y no al servicio del Estado como superestructura formal que se significa en el dogma de la santidad del contrato.
CAPÍTULO IV LOS EFECTOS DEL CONTRATO
1.
La eficacia relativa de los contratos
Los contratos se definen como fuentes de las obligaciones, y por ello en principio sólo surten eficacia entre los propios contratantes y no frente a terceros. Entre las partes sin embargo, y como ya se ha dicho, su eficacia no sólo se limita a lo estrictamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (art. 1.258 CC). Como principio general, los terceros al contrato pueden desconocer todo aquello en lo que no han sido parte, y por ello el contrato no puede tener una eficacia directa frente a terceros (art. 1.257 CC), de acuerdo con el famoso brocardo: res ínter alios acta alten non nocet. Sin embargo es obvio que los contratos sí pueden tener eficacia frente a terceros. La eficacia relativa de los contratos entre las partes y frente a terceros es así una delicada cuestión de ordenación de las formas y preferencias. El principio absoluto de titularidad y de derecho (eficacia erga omnes o frente a terceros) sólo la consigue el contrato por la cosa juzgada y la usucapión. En todos los demás casos el contrato tiene sólo eficacia personal entre las partes y relativa frente a terceros. ¿Y cuál es esa eficacia relativa frente a terceros? No es fácil de sistematizar: En primer lugar pueden otorgar derechos o pretensiones preferentes en virtud de su causa (así los créditos salariales singularmente privilegiados), en virtud de la publicidad (así la preferencia de terceros adquirentes según el registro, art. 34 LH), en virtud de la forma (preferencia de los contratos documentados en escritura pública (arts. 1.219, 1.230 CC), en virtud de la fehaciencia de la fecha (art. 1.227 CC); en segundo lugar en la medida en que el contrato es causa de una transmisión de la propiedad o de un derecho de crédito, la misma produce efectos frente a terceros, por la traditio (art. 609 CC), o por la notificación de la cesión de crédito (art. 1.527 CC); finalmente el contrato es también un instrumento documental de prueba de los derechos y de las pre-
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tensiones jurídicas, cuya eficacia frente a terceros dependerá de la credibilidad que el juez otorgue al contrato en el proceso de acuerdo a los principios generales de libertad de apreciación de la prueba.
2. 2.1.
2.
CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO
Los contratos a favor de tercero CONCEPTO
Se definen como contratos a favor de tercero aquellos en los que las partes contratantes atribuyen de manera directa un derecho a Lin tercero. El derecho del tercero puede ser la finalidad esencial del contrato, en cuyo caso estamos propiamente ante un contrato a favor de tercero (como sucede en la STS 23.10.95), o puede tratarse de una mera cláusula accesoria a una prestación principal entre las partes contratantes, en cuyo caso se trata de una mera estipulación a favor de tercero. La distinción tiene trascendencia a efectos de resolución, pues en el primer caso el incumplimiento de la prestación a favor del tercero por el estipulante podrá dar lugar a la resolución del contrato y en el segundo caso el incumplimiento de la prestación a favor de tercero sólo podrá dar lugar a una indemni/.ación de los daños. Sin embargo habitualmente se usa de modo indistinto la terminología contrato a favor de tercero y estipulación a favor de tercero.
Es característico de los contratos a favor de tercero la interdependencia de dos relaciones jurídicas distintas. En primer lugar existe una relación en el contrato principal, que se denomina de cobertura, entre ambas partes contratantes, estipulante y prominente de la prestación a favor de tercero; y en segundo lugar existe una prestación que se denomina de voluta, entre el estipulante y el tercero beneficiario, que es la causa de la prestación a favor del tercero. Se trata de una figura muy frecuente en la vida jurídica moderna. Son prestaciones típicas a favor de tercero las que resultan de un seguro de vida. Y también las prestaciones del contrato de renta
LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCERO
vitalicia si la persona que entrega el capital es distinta del beneficiario de la renta (art. 1.803 CC), o la donación que revierte en persona distinta del donante (art. 641 CC). También en la jurisprudencia reciente es frecuente (SSTS 6.3.89, 21.11.97), calificar de contrato a lavor de tercero el contrato de compraventa con persona a designar, o con cláusula de ceder el remate.
La prestación a favor de tercero no se presume y ha de constar expresamente. La mera referencia a un tercero en el contrato, o incluso la voluntad o intención de beneficiarlo no le otorgan por sí mismo una pretensión o acción a dicho tercero para la exigibilidad del beneficio, si no existe una promesa expresa, que ha de tener una causa válida y lícita, y que se incorpora como tal al sinalagma contractual del contrato principal o de cobertura (SSTS 6.2.89,21.11.97). Así el contrato de concesión de unos terrenos por cincuenta años para efectuar en los mismos un edificio, pasando luego lo edificado a la propiedad del Hospital de Caridad de Villena, es una típica estipulación a favor de tercero cuyo cumplimiento puede exigirse por el beneficiario al cumplirse el término pactado, y que evidentemente tiene una causa donandi (STS 23.11.87). Sin embargo no son contratos a favor de tercero la orden de pago a un tercero (STS 11.3.91) o la autorización de cobro por un tercero (SSTS 6.2.89, 26.4.93), que en principio sólo son instrumentos para favorecer el pago, pero que no otorgan al tercero una acción específica para exigir el cumplimiento de la prestación. También utiliza este argumento, aunque tiene mejor fundamento en la naturaleza de la fianza, la STS 3.7.99, que argumenta que la extensión de un derecho de aval a favor de tercero, ha de constar de modo claro e indubitado.
2.2.
LA ACEPTACIÓN POR EL BENEFICIARIO
El régimen legal de la estipulación o prestación a favor de tercero se rige por el principio de su irrevocabilidad desde la aceptación por el tercero (art. 1.257.2 CC). La aceptación por el tercero puede ser expresa o tácita. Y aun la STS 1.7.96 a d m i t e que la aceptación se presume de sus efectos
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CAP. IV—LOS EFECTOS DEI. CONTRATO
beneficiosos (se trataba de una cláusula de no sobreedificación en favor de unos subadquirentes de unos pisos).
El problema fundamental que se plantea en la jurisprudencia es el de determinar cuándo es jurídicamente exigible e irrevocable la prestación a favor de tercero, y en consecuencia el distinguir entre el tercero beneficiario de una prestación, que no tiene derecho a exigirla, de la estipulación a favor de tercero en la que el beneficiario tras aceptarla puede exigir su cumplimiento, y la misma deviene irrevocable. Por ejemplo en el seguro de vida el asegurado puede en principio variar la persona del beneficiario, y la designación del mismo es revocable lo acepte o no lo acepte el beneficiario, lo mismo sucede en la orden de pago a un tercero que puede ser revocada por el comitente hasta el momento de su pago efectivo.
La jurisprudencia fundamenta la irrevocabilidad de la estipulación en favor de tercero en la causa de la llamada relación de voluta, entre el estipulante y el tercero: la prestación prometida es irrevocable porque el tercero acepta en función de una causa. La irrevocabilidad de la estipulación en favor de tercero, en consecuencia, no proviene de la sola aceptación del beneficiario, sino de la causa de esta aceptación, que debe existir y ser lícita, como fundamento de un trasvase patrimonial en su favor, y que se incorpora al sinalagma contractual de la relación principal o de cobertura. El tercero no adquiere un derecho irrevocable porque acepte, como parece puede deducirse del artículo 1.257.2 CC, sino porque acepta en virtud de una causa que es la que propiamente hace irrevocable su aceptación. Es propiamente la causa de la aceptación la que permite distinguir entre una prestación en beneficio de tercero, que puede ser revocada en cualquier momento (como la designación del beneficiario de un seguro), de la estipulación en provecho de tercero que es irrevocable por su aceptación. Así en la STS 23.10.95, la ra/.ón de la irrevocabilidad de una estipulación a favor de terceros es que
LA CESIÓN DEL CONTRATO
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dichos terceros renunciaron a un derecho preferente de suscripción de acciones, es decir tiene causa onerosa. Por eso también la autori/ación para el cobro o la orden de pago no son en principio estipulaciones a favor de tercero, y no otorgan al tercero acción para exigir su cumplimiento, porque no responden a una causa jurídica autónoma que justifique su irrevocabilidad, tal como se razona en detalle en la STS 26.4.93, con cita de abundante jurisprudencia anterior. Del mismo modo, en relación con la ejecución de un crédito documentario, la STS 11.3.91 afirma que la mera orden de pago no autoriza al tercero beneficiario el derecho de reclamar el cobro de la entidad financiera intermediaria, y que en todo caso el pagador tiene derecho a examinar si la orden de pago se corresponde con el contrato causal subyacente de venta de cemento. La STS 6.3.89 califica de estipulación a favor de tercero el contrato a favor de persona a designar, y establece que puede el tercero beneficiario exigir su cumplimiento aunque el comprador se pretenda retirar del contrato, pero la razón es el préstamo que con carácter previo había efectuado dicho tercero al comprador. En los mismos términos se pronuncia la STS 21.11.97, que considera el contrato a favor de persona a designar perfectamente válido y lícito, afirmando que el designado tiene acción para exigir su cumplimiento desde que tal designación llega a conocimiento del vendedor.
Si la estipulación a favor de tercero se hace causa donandi, tendrá en principio que constar expresamente el ánimo de liberalidad, y además deberán cumplirse los requisitos de forma de las donaciones, en particular la escritura pública para la donación de inmuebles (art. 633 CC) (STS 16.2.99).
3. La cesión de contrato Se define como cesión de contrato la transmisión íntegra por una parte contratante de su posición jurídica a un tercero, para que se coloque en su lugar y realice en nombre propio las prestaciones propias del contrato cedido. Los efectos del contrato se pretende entonces que afecten directamente al cesionario y no al cedente, que quedaría excluido de la relación contractual.
LA CESIÓN DEL CONTRATO
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CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO
Es una figura frecuente en el derecho contractual moderno (cesión de arrendamiento, de concesión administraliva, etc.), se generaliza por motivos fiscales, pues el comprador que cede el contrato en vez de volver a vender pretende ahorrarse una transmisión y el correspondiente impuesto de transmisiones. El problema fundamental que plantea la cesión del contrato es si el contrato se mantiene idéntico después de la cesión, y si el contratante que permanece puede oponerse al cumplimiento de los términos del contrato pactado con el tercero cedido.
En la jurisprudencia se recogen multitud de figuras de cesión de contrato: La cesión de una póliza de seguro a compañía distinta de la que la suscribió (STS 19.9.98), la cesión de una explotación o concesión del dominio público (STS 8.5.95), la cesión de una explotación de máquinas de juego (STS 4.2.93), o la cesión de una opción de compra (STS 6.3.73). Presumiéndose el consentimiento a la cesión cuando por el carácter netamente patrimonial de la relación subyacente la persona del contratante no tenía relevancia sustancial en la formación y finalidad del contrato. Una reiterada jurisprudencia afirma que el contrato cuyo cumplimiento no pueda entenderse como personalísimo es cedible, pero siempre mediando el consentimiento del contratante originario que permanece (SSTS 26.12.82, 4.2.93, 8.5.95, 19.9.98). Los argumentos fundamentales que se emplean por la jurisprudencia para justificar la facultad de cesión de los contratos son: el principio de autonomía de la voluntad (art. 1.255 CC), el carácter generalmente transmisible de los derechos, las exigencias modernas del tráfico económico y mercantil, la previsión normativa de la Ley 513 del Fuero Nuevo de Navarra, y que algunos supuestos específicos de cesión están previstos en las leyes civiles como la cesión de mandato (art. 1.721 CC). El consentimiento del cedido llega a presumirse cuando conociendo la cesión no se opuso a ella y se aprovecho de sus beneficios (STS 4.2.93). Pero luego la realidad no es tan sencilla como afirma dicha doctrina. Evidentemente cuando la finalidad esencial del contrato sea un faceré en el que se ha tenido en
cuenta decisivamente la persona del contratante tal conIrato no es cedible, sin el consentimiento expreso del contratante que permanece. Así es evidente que no puede sustituirse un cantante o artista de fama por otro cualquiera en una representación teatral; o un cirujano por otro para una delicada operación. El tema se plantea frontalmente en la STS 5.3.94: la cesión de la producción para televisión de la Sonata de Otoño de VALLE INCLÁN no puede hacerse sin consentimiento de TVE, y TVE puede negarse a recibir la obra producida por una sociedad distinta de la contratada, y ello sin perjuicio de que el cedente tenga que pagar al cesionario los gastos de producción. Si se parte del sistema de la intransmisibilidad de las deudas a título singular, no cabe duda que el contrato no es en sí cedible, pues comporta una cesión de crédito u deuda, y las deudas son intransmisibles, siendo por otra parte el elemento subjetivo determinante esencial de la naturaleza de los contratos, que no son meras relaciones entre patrimonios, y además la protección de los terceros prohibe la sustitución automática de una posición jurídica compleja de derechos y deberes como lo constituye una posición contractual. La cesión de contrato ha de configurarse así más como una ficción de continuidad de una posición jurídica extinguida, por razones prácticas e interpretativas, que como una propia cesión de contrato. Por ejemplo el arrendatario no puede ceder la posición contractual sin el consentimiento del arrendador, pues ello constituye una cesión ilegal o un traspaso inconsentido (véase STS 20.6.94), y en todo caso el consentimiento a la cesión constituiría un nuevo contrato (STS 8.4.64, la falta de consentimiento de unas obras reali/.adas por el cedente no puede perjudicar al cesionario). Muchas de las tajantes afirmaciones del TS se explican porque la cesión se admite a efectos de la configuración de la relación jurídica procesal y de la inoponibilidad de la excepción de falla de litis consorcio pasivo necesario. Y ello en un doble sentido: no ha de demandarse al cesionario si no se ha consentido en la cesión del contrato (STS 9.12.99), y no ha de demandarse al cedente, que queda desligado del contrato, si se ha consentido en la cesión, lo que lleva implícita la subrogación del cesionario en todas las responsabilidades que se deriven del cumplimiento del contrato desde su conclusión y no desde la cesión
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CAP. IV.—LOS EFECTOS DEI. CONTRATO
misma (SSTS 4.2.93, 19.9.98). En todo caso, y sin que ello tenga nada que ver con la cesión de contrato, se admite también que el subadquirente de una cosa vendida tiene derecho a exigir directamente del vendedor la entrega de la cosa o la indemnización de daños por el incumplimiento, sin que deba incluirse al cedente de los derechos en la relación procesal (STS 29.12.98).
4. 4.1.
La condición CONCEPTO
La condición es una cláusula agregada al contrato, en cuya virtud los efectos del contrato se hacen depender de un acto o suceso incierto. La definición clásica refiere la condición a un suceso futuro e incierto. Pero lo más característico de la condición es la incertidumbre, no el carácter futuro del suceso condicionante. La incertidumbre puede referirse al suceso mismo (condición propia), o al tiempo en que sucederá o al conocimiento de lo sucedido (condiciones impropias). Así se denominan condiciones impropias aquellas que dependen de un suceso pasado o presente pero cuya realidad desconocen las partes contratantes (art. 1.113 CC), o aquellas que dependen de un suceso futuro cierto, pero cuya fecha efectiva es incierta o se desconoce. La condición puede referirse, no sólo a un suceso material, sino también a una conducta del contratante o de un tercero, en cuyo caso la suspensión o resolución de los efectos del contrato depende de la voluntad humana (art. 1.115 CC), la incerteza entonces no se refiere a un acontecimiento, sino a una conducta que se pretende asegurar o prevenir. La condición ha de referirse también a un acto o suceso posible y lícito. Según el artículo 1.116 CC la imposibilidad o ilicitud hace inexistente el contrato, como si condi-
4.
LA CONDICIÓN
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ciono el contrato a que cambies el curso de la luna, excepto cuando se trate de la condición de no hacer lo imposible en cuyo caso se tiene por no puesta, pero se trata de un solo principio interpretador de la voluntad negocial, puesto que la condición imposible o ilícita puede anular el contrato o sólo una cláusula del mismo, o tenerse por no puesta, según las circunstancias que concurran en el caso concreto. La dogmática de la condición ilícita rara vez se plantea en la jurisprudencia, pues la ilicitud suele transcurrir procesalmente a través de la teoría de la causa ilícita. La condición es una figura jurídica que tiene una extrema versatilidad, y que no parece tener naturaleza unitaria. Se condicionan los efectos de un contrato frente a hechos, conocimientos, conductas, y se pretende con la condición Finalidades diversas; se utiliza como previsión de circunstancias externas al contrato, como alteración de precios o cumplimiento o terminación temporánea de obras o servicios (SSTS 24.7.97, 24.6.95), como previsión de la no obtención de permisos y licencias (SSTS 23.12.96, 7.7.95, 30.9.93), para posponer la eficacia del contrato a la determinación de circunstancias desconocidas en el momento de celebración del mismo (STS 20.10.93); para garantizar el cumplimiento de obligaciones o cargas (SSTS 17.1.86, 26.5.88, 18.6.90), también con finalidad de promoción comercial, como el otorgamiento de comisiones especiales de venta si se adquieren unas maquinarias (STS 17.7.89), y también como medio de creación de garantías patrimoniales, préstamos atípicos, o creación de mecanismos de cesión o retroventa de bienes y derechos (SSTS 19.5.89, 6.2.92,12.5.92, 19.9.98). En cada caso concreto la calificación genérica de condición se refiere a la suspensión o resolución de los efectos de un contrato, pero ante cada tipo o contexto jurídico en el que se enmarque la condición habrá que estar a determinar específicamente sus efectos.
La condición para ser tal ha de versar sobre la finalidad o prestaciones sustanciales del contrato, y no sobre elementos accesorios, circunstanciales o temporales del mismo. Las cláusulas limitativas, cargas y «condiciones» particulares, que normalmente se establecen en el contrato, no se considera que condicionan el contrato mismo, y son por ello exigibles con independencia de las prestaciones principales del contrato.
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4.
CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO
Por ejemplo, el incumplimiento de la obligación de asegurar la finca no se considera que condiciona el contrato STS 26.7.99; como no lo es tampoco el término no esencial; la determinación de la parte de la finca vendida según resulte el emplazamiento de la autopista A7, no condiciona el contrato mismo, sino sólo suspende sus efectos (STS 20.10.93). El carácter esencial de la condición puede deducirse de los términos del contrato, como sucede en la STS 17.1.86, que considera esencial el deber de reparar la finca antes de su entrega, declarando la resolución del contrato por no cumplirse la condición pactada, y no la disminución del precio pactado o la realización de las obras a su costa.
El contrato condicionado se entiende que nace y es plenamente válido desde su celebración, limitándose la condición a suspender o resolver su eficacia. En esto se distingue el contrato condicionado del precontrato, pues el precontrato no hace nacer un contrato, sino que sólo da derecho a su celebración posterior, mientras que el contrato condicionado es ya desde su celebración un contrato perfecto, que tiene todos los requisitos esenciales para su valide/, y que ha nacido efectivamente (SSTS 30.12.80, 24.7.98). El cumplimiento de la condición suspensiva o resolutoria no da lugar a la invalide/ originaria del contrato, sino sólo a su ineficacia sobrevenida (STS 28.6.77). Esta característica de la condición es muy importante para fijar sus consecuencias, pues los derechos de terceros constituidos durante la pendencia de la condición son en principio lirmes e irrevocables si el tercero no conocía la condición establecida, y son preferentes en el tiempo a los derivados del contrato condicionado. Así una venta condicionada es preferente a un embargo posterior a dicha venta que era anterior al cumplimiento de la condición (STS 6.2.92). Como la condición no impide la validez de una venta, en caso de doble venta es preferente la primera en el tiempo aunque esté condicionada y la segunda venta sea anterior al cumplimiento de la condición (STS 19.5.89), en el caso de existencia de dos matrimonios sucesivos del comprador de una casa, se atribuye la propiedad de la misma a la sociedad ganancial vigente en el momento de la compra, no a la vieente en el momento de cumplimiento de la condición (STS 10.3.93).
4.2.
LA CONDICIÓN
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EXIGENCIA DEL CARÁCTER EXPRESO DE LA CONDICIÓN
Es reiterada y constante la jurisprudencia que establece que la condición no se presume, y ha de estar establecida expresamente en el contrato (SSTS 27.4.83, 24.12.92, 26.7.99). En primer lugar, los motivos o la finalidad del contrato, aunque se recojan en el mismo, no se consideran condicionantes, y no suspenden o resuelven los efectos del contrato más que cuando se establecen expresamente como modo o condición (SSTS 15.3.97, 3.3.98); por ejemplo si se alquila un local para negocio de piz/.ería, la falta de licencia de la comunidad para unas obras de acondicionamiento del local, no significan la resolución automática del contrato de arrendamiento (STSJ Navarra 23.5.99), o la denegación de licencia de apertura de un local no condiciona el contrato de arrendamiento del mismo (STS 17.2.97). El fin del contrato, aunque sea conocido y expresado en el contrato, no condiciona el contrato mismo. La frustración del fin del contrato, como hemos visto en el volumen primero, sólo se tiene en cuenta en el ámbito de la imposibilidad sobrevenida, artículo 1.182 CC, cuando se trate de la finalidad común incorporada expresamente al contrato o al menos conocida por las partes, siempre que resulte su cumplimiento excesivamente gravoso para una de las partes, y las circunstancias sobrevenidas sean imprevisibles e inimpulables, y además cuando el cumplimiento devenga imposible sin que sea factible la modificación del contrato (cláusula rebus)', y también la frustración del fin del contrato puede tener cabida por la alegación de error sustancial, artículo 1.266 CC, si el error es inexcusable y fue sobre la esencia del negocio y no es imputable a la parte que lo alega.
4.3.
LA DELIMITACIÓN DEL CARÁCTER SUSPENSIVO O RESOLUTORIO DE UNA CONDICIÓN
Las condiciones se clasifican en dos grandes categorías: suspensivas y resolutorias, según la condición impida el
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4.
CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO
comienzo de los efectos de un contrato (condición suspensiva), o que, por el contrario, el contrato produzca desde el comienzo todos sus efectos, pero en caso de cumplirse la condición produzca la restitución de las mutuas prestaciones (condición resolutoria). La jurisprudencia declara que si las partes de un contrato no dicen lo contrarío o se deriva de la naturaleza de las prestaciones, la condición incorporada a un contrato ha de entenderse como suspensiva de sus efectos y no como resolutoria. El principio parece que se establece como criterio legal en la venta en calidad de prueba o ensayo (art. 1.453CC). La cuestión se plantea reiteradamente. Un contrato de venta de un solar se condiciona a la obtención de una licencia de edificación, pero la licencia se retrasa, y entonces el comprador al comprobar que se ha elevado el valor del solar pretende que se le entregue alegando que la condición fue puesta en su único provecho, y que siendo la venta perfecta desde el principio el cumplimiento de la condición sólo debe tener efectos resolutorios, la jurisprudencia por el contrario opta por el carácter suspensivo de la condición y considera que si la licencia no se obtiene en un tiempo razonable ha de tenerse la condición por cumplida (art. 1.118 CC), liberándose el vendedor de la obligación de entrega, sin que se pueda concluir que la condición se establece en el solo provecho del comprador (SSTS 10.10.87, 30.9.93, 24.6.95, 5.10.96). En la venta de un local comercial cuando quede libre de arrendatarios; la jurisprudencia considera que se trata de una condición suspensiva, y que si los locales no se quedan libres en un pla/o razonable hay que tener la condición por cumplida (SSTS 30.6.86, 24.7.98). En los mismos términos se plantea en la compra de una casa a condición de obtener un préstamo hipotecario para su financiación, que la jurisprudencia considera una condición suspensiva, liberando al vendedor del contrato si el préstamo no se obtiene en un plazo razonable (STS 20.10.93).
El carácter resolutorio de un contrato se establece principalmente en la jurisprudencia cuando la condición tiene por función garantizar el cumplimiento de unas cargas, resultados o actividad, después del cumplimiento y efectividad de las prestaciones de un contrato (SSTS
LA CONDICIÓN
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26.5.88, 18.6.90), como cuando trasmitidos unos terrenos por el ayuntamiento a unos particulares para dedicarlos a piscifactoría ésta resulta inviable (STS 22.9.89), pero es muy excepcional que se pueda considerar resolutoria una condición si no ha habido cumplimiento efectivo de las prestaciones del contrato. 4.4.
LA CONDICIÓN MERAMENTE POTESTATIVA
Aquella obligación o contrato cuyo cumplimiento depende de la exclusiva voluntad de una de las partes se tendrá por inexistente o nulo (art. 1.115 CC). Así quien ha vendido anteriormente una parcela y la vuelve a vender, advirtiendo que no es suya y por si decide resolver la venta anterior, no realiza contrato alguno (STS 23.6.97). El carácter nulo o inexistente de un contrato con condición potestativa depende de la evidencia de su falta de voluntad contractual, y en consecuencia de si existe una apariencia de negocio. Con todo la nulidad sólo se predica de aquellos supuestos en que la prestación principal del contrato es meramente potestativa, no cuando ello se refiera solamente a circunstancias particulares o cláusulas secundarias o accesorias (STS 25.2.86). La propia redacción del artículo 1.115 CC expresa este principio de limitación al referir la nulidad que proclama no al contrato sino a la obligación en particular a la que se refiere.
La interpretación de las condiciones potestativas es muy restrictiva por la jurisprudencia, siendo frecuente la afirmación de que la obligación sólo es nula cuando la condición es rigurosamente potestativa, y no si hay elementos de incerteza en su resultado (STS 8.11.78). Así la venta del propio piso cuando se encuentre otro apropiado, no es una condición potestativa, sino una venta en firme apla/ada, que impone al vendedor la obligación de buscar un nuevo piso, y que hay que estimar cumplida si el vendedor no pone la diligencia exigible en su búsqueda (STS 30.12.80). Tampoco es puramente potestativa la venta a prueba de una maquinaria, lo que no es un
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CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO
precontrato, sino una venta en firme de la maquinaria bajo condición suspensiva de utilidad, debiendo explicarse adecuadamente la falta de utilidad que justifica el rechazo (STS 15.11.83). Por la misma razón no se considera condición potestativa la cláusula de desistimiento de un contrato, que no se presume gratuita, y que normalmente implica el pago de un precio como arras o señal (SSTS 14.12.77, 24.12.92), la entrega de dinero a cuenta no se entiende que otorga una fíicultad de desistir, sino se presume anticipo del precio, artículo 1.454 CC (SSTS 6.2.92, 31.7.92). La venta a condición de obtener una licencia tampoco es meramente potestativa, argumentando que la obtención de la misma es un hecho futuro e incierto, y el deber de solicitarla es un deber de conducta del comprador (STS 5.10.96). Y tampoco es condición potestativa la venta de un piso cuando quede libre de arrendatarios (STS 30.12.80), y si no queda libre después de un tiempo razonable hay que entender liberado al vendedor (STS 5.10.96).
4.5.
EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN
El conocimiento o realización del suceso incierto que constituye la condición hace nacer (condición suspensiva) o cesar (condición resolutoria) los efectos del contrato condicionado. Durante la pendencia de la condición el acreedor o beneficiario de la misma puede realizar todas las medidas cautelares pertinentes para la conservación de su derecho (art. 1.121 CC), lo que habrá de realizar en los términos del Régimen de las medidas cautelares que ya hemos examinado. La STS 22.10.93 se plantea si el cumplimiento de la condición se produce automáticamente o si es necesario la notificación a la parte interesada en su cumplimiento. Se trata de la venta cíe una casa, pero a condición de obtener un préstamo dentro de un breve pla/o; el comprador obtiene el préstamo en el plazo preclusivo establecido, pero no lo comunica al vendedor, pretendiendo que se otorgue la escritura de venta después de cumplido el término esencial fijado. La sentencia considera que cumplida la condición los efectos del contrato se producen automáticamente sin necesidad de notificación de su cumplimiento. Y efectivamente ésta parece la diferencia esencial entre la opción o de compra y la venta condicionada, pues
4.
LA CONDICIÓN
la opción ha de ejercitarse dentro del plazo, y el vendedor además ha de conocer dentro de plazo el ejercicio de la opción, mientras que la condición se cumple bien lo conozcan o bien lo descono/.can las partes. El carácter automático del cumplimiento de los efectos de la condición está en función del carácter perfecto del contrato condicionado al que antes hemos aludido; en la opción de compra no hay contrato hasta que la opción se ejercita, mientras que en el contrato condicionado hay contrato pendiente condictione.
La condición se tiene por cumplida cuando el obligado o quien se beneficie de la misma impide su cumplimiento (art. 1.119CC). El supuesto es relativamente frecuente. La venta condicionada a la previa obtención de una calificación de viviendas de protección oficial es perfecta si no se obtiene dicha calificación porque el constructor introduce intempestivamente modificaciones sustanciales en el proyecto (STS 23.5.96). Fuera del contexto propio de la condición, la STS 6.3.89 fundamenta en el artículo 1.119 CC la consecuencia de que si el vendedor se niega a recibir dentro de plazo el precio pactado para una opción de compra, la opción ha de considerarse perfeccionada y la venta consumada, aunque no se otorgue efectivamente la escritura acordada.
En el contrato sometido a condición se plantea el problema de cuál es el tiempo que ha de durar la pendencia de los efectos, cuando no se ha fijado un plazo expreso en el contrato, o cuando se trata de una condición de que no ocurra un suceso, que por su naturaleza puede no estar sometida a plazo. El artículo 1.118 CC señala como plazo el que verosímilmente hubiesen querido fijar las partes, lo que la jurisprudencia interpreta, en analogía con el artículo 1.128 CC, que serán los tribunales los que, en este caso, habrán de fijar el plazo (SSTS 10.10.87, 5.10.96, 24.7.98).
4.6.
EL PRINCIPIO DE RETROACCIÓN DE EFECTOS DE LA CONDICIÓN
El artículo 1.120 CC regula el régimen del cumplimiento de la condición desde la perspectiva de la retroacción
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CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO
de los efectos al momento de perfeccionamiento del contrato condicional. Con la excepción, fundada en la sencillez y economía, de la compensación de frutos por intereses en las obligaciones recíprocas, y la valoración por los tribunales de la situación de hecho en las obligaciones de hacer. Como ya se ha dicho, no se trata propiamente de una retroacción de efectos, sino del reconocimiento de la plenitud de los efectos del contrato condicionado desde el momento de la perfección y validez del contrato, que es el de su otorgamiento condicional. Según la STS 6.2.92, el cumplimiento de la condición resuelve los derechos de terceros adquiridos pendiente condictione, y, en virtud de esta doctrina, admite la tercería de dominio efectuada por el comprador con contrato condicionado frente al embargante de la cosa en el patrimonio del vendedor anterior al cumplimiento de la condición. Principio que se puede aceptar en abstracto, sin perjuicio de la limitación de efectos frente a terceros embargantes de un contrato condicional que carezca de fehaciencia y publicidad, o respecto del cual se puedan levantar sospechas de fraude. Un acuerdo de fusión de sociedades concede derecho de separación a los accionistas disidentes, fijándose un precio por acción para dicha separación en el día del acuerdo, y condicionándose la fusión misma a una compleja aprobación ministerial, que no es del caso. Se plantea si el precio de la acción del disidente devenga intereses desde el acuerdo de fusión en junta general o desde la aprobación ministerial, optando la sentencia, a mi juicio equivocadamente, por la segunda opción, argumentando principalmente que el principio de retroacción de efectos del artículo 1.120 CC no es absoluto, de donde concluye que no se deben intereses durante el período de pendencia. El principio de retroacción se desarrolla con un gran casuismo, para los supuestos de pérdida, deterioro y mejoras en la cosa pendiente condictione, por los artículos 1.122 y 1.123 CC. En su virtud, declara reiteradamente la jurisprudencia que al cumplirse la condición los menoscabos o mejoras naturales de la cosa debida corresponden al acreedor (STS 6.10.86), y que la liquidación del estado
4.
LA CONDICIÓN
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pendiente condictione, no ha de regirse por las normas liquidatorias del estado posesorio, sino por las específicas de los arts. 1.122 y 1.123 CC, que no reconocen indemnización por las mejoras sino sólo el derecho a retirar las mismas, y que ordenan abonar interés por las cantidades debidas (SSTS 24.2.88, 13.10.95). Corriendo el acreedor con el riesgo de pérdida de la cosa.
SEGUNDA PARTE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
CAPÍTULO V EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
1. 1.1.
Concepto de compraventa DEFINICIÓN
Según la definición legal artículo 1.445 CC: «Por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.» La regulación muy detallada del Código civil español sobre el contrato de compraventa se debe a que sigue muy de cerca el modelo del Código francés, anterior al esfuerzo sistematizador de la Pandcctística, y que por ello presenta la compraventa como paradigma de contrato, y regula en esta sede cuestiones que luego la dogmática jurídica moderna pasó a tratar con preferencia en la parte general de la obligación y del contrato o en la parte general del negocio jurídico. Así el Código trata en detalle la compraventa como contrato consensual (art. 1.450 CC) y obligatorio (arts. 1.445, 1.450, 1.451 CC), que no transmite por sí mismo la propiedad, pues para dicha transmisión es requisito previo la traditio o entrega de la cosa vendida (arts. 1.095, 609 CC), regulándose en detalle la traditio en sede de compraventa (arts. 1.462 y sigs. CC), y regulándose también en sede de compraventa el régimen general de la doble venta (art. 1.473 CC) y de la promesa de venta (art. 1.451 CC). Por su carácter de paradigma de los contratos onerosos se trata en sede de compraventa el régimen general de la reciprocidad contractual (art. 1.460 CC), la resolución por impago (arts. 1.503 y 1.504 CC), \aexceptio non adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus (arts. 1.502 y 1.503 CC), y los intereses moratorios (art. 1.501 CC). Se regulan también detalladamente cuestiones referentes a la determinación del objeto y del precio en los contratos (arts. 1.445 sigs. CC), el género y fungibilidad de las obligaciones (arts. 1.448, 1.452, 1.465), el lugar (art. 1.500 CC) y los gastos del pago (arts. 1.455, 1.465CC), capacidad para contratar (arts. 1.457 y 1.458 CC) y prohibiciones de
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CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
contratar (art. 1.459 CC). Para evitar duplicidades estériles estas cuestiones no las trataremos aquí y remitimos su estudio a su sede propia.
1.2.
COMPRAVENTA CIVIL Y COMPRAVENTA MERCANTIL
Frente a la compraventa civil el Código de comercio tipifica una compraventa mercantil, caracterizada como la compraventa de bienes muebles para su reventa, trasformando la cosa previamente o no trasformándola, con ánimo de lucro en la reventa (art. 325 C de C). Excluyendo el artículo 325 C de C la venta de objetos destinados al consumo del comprador, las ventas de agricultores, ganaderos y artesanos de sus productos, y la reventa por un no comerciante de los restos de los acopios para su consumo (en los términos del art. 325 C de C, véanse sobre el concepto de compraventa mercantil SSTS 25.6.99, 1.7.91, 20.11.84). El examen de la jurisprudencia nos muestra que la diferencia fundamental entre la compraventa civil y mercantil lo constituye el estricto régimen mercantil de la reclamación por los vicios o defectos ocultos de la mercancía. En particular, el comprador que examina la mercancía no tiene acción para exigir vicios o defectos ocultos en la misma, y si las recibiere enfardadas o embaladas, debe denunciar los vicios o defectos dentro de los cuatro días siguientes a su recibo (art. 336 C de C), debiendo ejercitarse la reclamación por vicios o defectos dentro de los treinta días siguientes a su entrega (art. 342 C de C. Véanse SSTS 11.5.99, 16.10.98,9.12.94). La jurisprudencia parece haber establecido un régimen relativamente restrictivo de la compraventa mercantil. Un cierto número de sentencias interpretan el plazo del artículo 342 como plazo de denuncia y no de ejercicio de la acción, con lo que si se denuncia el vicio dentro de los treinta días se admite el ejercicio de la acción de saneamiento por vicios en el plazo general de los seis meses del
1.
CONCEPTO DE COMPRAVENTA
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artículo 1.490 CC (SSTS 6.4.89, 20.11.91). Por otra parte se distingue también en la compraventa mercantil entre vicio oculto o incumplimiento, afirmándose que si el defecto no puede calificarse de vicio sino de incumplimiento, no rigen las limitaciones generales de caducidad de la acción del Código civil y mercantil, y se está en el plazo general de prescripción de los quince años (SSTS 1.3.91, 14.5.92,5.11.93,29.10.96,7.4.99).
En el resto de las cuestiones reguladas en el C de C, el régimen mercantil no se interpreta contrapuesto al civil. En lo que se refiere al régimen de las arras, cumplimiento simultáneo y resolución del contrato, la jurisprudencia civil se ha mercantilizado y ha adoptado los términos objetivistas del Código de comercio (arts. 329, 330, 332, 335, 339, 343), contrario al sistema de calificación de la culpa del incumplimiento que era propio de la aplicación jurisprudencial en el ámbito civil del incumplimiento y cumplimiento defectuoso en la época de la codificación. También se aplica un régimen similar en lo referente al lugar y gastos de pago, y al régimen de la mora (arts. 338, 339, 341), quedando cumplida la obligación de entrega con la puesta a disposición del comprador (STS 29.10.96, en aplicación de los arts. 337 y 338 C de C). En las ventas a prueba o ensayo o en las ventas sobre muestra, que no están reguladas en detalle por el Código civil, la jurisprudencia aplica el régimen del Código de comercio como derecho común, aunque se trate de ventas entre particulares, que no cumplen los requisitos definitorios de la compraventa mercantil. En la venta a prueba o ensayo el comprador no puede rechazar la cosa comprada sin justa causa, pudiendo el vendedor probar la calidad y oponerse al rechazo injustificado de la mercadería, y ello sin perjuicio de la facultad de examinar los géneros comprados sin tenerlos a la vista (art. 328 del C de C; SSTS 15.11.83, 1.7.91, 25.6.99), en la venta a muestra tiene el comprador derecho a confrontar el objeto recibido con la muestra ofrecida, rechazando el producto si no se ajusta a 1la muestra (art. 327 C de C; STS 18.4.91).
138 1.3.
CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
1.3.1. Distinción entre compraventa y contrato de obra El estudio de la jurisprudencia muestra que la dificultad más frecuente para calificar la compraventa es la distinción con el contrato de obra. La distinción se muestra decisiva por el régimen del desistimiento del contrato de obra, que no se aplica a la compraventa (STS 3.5.93), por el régimen distinto del riesgo de destrucción que en el contrato de obra corre a cargo del dueño de la obra mientras en la compraventa corre a cargo del comprador (SSTS 13.6.73, 28.11.73), y en general por la no aplicación al contrato de obra del régimen de saneamiento por evicción y vicios en la cosa (SSTS 31.1.89, 4.10.89), por la posibilidad de pago y cumplimiento parcial que en general se admite en el contrato de obra y no en la compraventa, y por la exigencia de especificidad en el cumplimiento del contrato de compraventa que no es tan riguroso en el contrato de obra. Así, el retraso en general da derecho a la resolución de la compraventa pero no de la obra encargada (STS 14.11.98), o el defecto de calidad permitirá rechazar la cosa en la compraventa pero no tan sencillamente en el contrato de obra (STS 6.2.99). Ambos contratos se diferencian también en el régimen de restitución de los gastos extraordinarios de la obra o gestión, que en términos generales no son admitidos en la compraventa (STS 18.7.88, 11.5.93).
La jurisprudencia parece poner el acento de la distinción entre compraventa y contrato de obra en si las partes quieren la cosa concreta o lo que quieren es la actividad, o al menos la tienen en cuenta, intuitu personae, de modo decisivo. Si se quiere una cosa concreta y determinada estamos frente a una compraventa, si se quiere la actividad nos encontramos frente a un contrato de obra (SSTS 25.4.80,7.3.84, 16.9.85,29.7.99, 12.12.99). Sin embargo muchas veces no es fácil determinar lo que efectivamente han querido las partes. En principio si la cosa ha de ser creada o modificada sustancialmente y no existe en el momento del contrato, se estima que nos
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CONCEPTO DE COMPRAVENTA
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encontramos frente a un contrato de obra, especialmente si se suministran los materiales por el comitente, artículo 1.588 CC (SSTS 7.3.84, 8.4.95), mientras que si la cosa existe actualmente, y en ese sentido es concreta y determinada, se estima una compraventa, sin que sean significativos para calificar un contrato como de obra, las gestiones correspondientes a su instalación, conservación, modificación no sustancial, transporte, o la gestión de intermediación en la compra de cosa ajena, o la obtención de las correspondientes licencias administrativas o tramitación necesaria para superar prohibiciones legales causales o temporales (SSTS 25.4.80, 16.9.85, 23.5.97); sin embargo excepcionalmente si el costo y la importancia de su instalación y verificación de funcionamiento ha de considerarse trascendente y más relevante que la cosa en sí, se califica el contrato como de obra y no como de compraventa (STS 27.1.92).
1.3.2. En particular la distinción entre compraventa de cosa futura y contrato de obra Sin embargo aunque la cosa no exista se admite desde el derecho romano que pueda haber compraventa de cosa futura si hay certeza de que la cosa va a existir y está suficientemente determinada (emptio reí speratae). El ejemplo clásico es el del contrato para la adquisición de la cosecha esperada, que se califica como compraventa tanto si se fija su precio por unidad de medida como si se fija su precio a tanto alzado, estimándose en este segundo caso que el contrato adquiere un cierto carácter aleatorio corriendo el comprador con el riesgo y la ventura del resultado efectivo de la cosecha. Pero el riesgo asumido por el «comprador» no se estima nunca absoluto, sino sólo aquel riesgo o ventura que esté dentro de las variables ordinarias y previsibles, pues no parece que haya de correr con el riesgo extraordinario de destrucción de la cosecha por fuerza mayor o caso fortuito (STS 13.6.73). Con carácter general
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CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
puede afirmarse también que en la emptio reí speratae el comprador asume un cierto riesgo de génesis tardía o defectuosa de la cosa comprada (STS 16.11.79). Cuando no hay certeza de que la cosa adquirida vaya a existir, aunque sí hay confianza de que existirá, también puede haber compraventa (emptio spei), pero entonces la calificación como compraventa será mucho más excepcional y presupondrá normalmente la expresa asunción por el «comprador» del riesgo de que la cosa no llegue a existir, y la fijación del precio por unidad de medida, pues lo ordinario será que en la adquisición de cosa cuya certeza de existencia o cuantía no existe, lo querido sea la actividad o la obra y no la cosa en sí misma, y así se deduce del principio de determinación del objeto en la compraventa, pues en la compraventa el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada (art. 1.445 CC), y en la emptio spei la cosa está determinada sólo idealmente pero no en la realidad, puesto que por definición no existe en sí misma en el momento del contrato. En el caso muy frecuente de la compra de un piso o casa sobre plano la jurisprudencia califica el contrato de compraventa corno emptio reí speratae (SSTS 29.10.89, 1.7.92, 22.3.93, 11.6.98, 14.11.98, 29.7.99). Para el supuesto de «reserva» de un chalet proyectado por una promotora a la que se entrega una cantidad previa a la prometida formalización posterior del contrato de venta, la STS 28.12.95 afirma que el compromiso no se puede exigir en sus propios términos y que ha de interpretarse como unas arras, mientras que la sentencia de 11.6.98, en un supuesto sensiblemente idéntico, afirma que se trata de una compraventa de cosa futura o de promesa de venta que por tener su objeto y precio suficientemente determinado debe ser cumplido por la promotora. En todo caso la compraventa de cosa futura no transmite actualmente la propiedad, sino que para dicha transmisión será necesaria la previa entrega, por lo que el promotor hipoteca válidamente el edificio construido y distribuye válidamente la hipoteca entre los pisos aunque éstos hayan sido previamente enajenados (STS 1 7.5.95).
1.
CONCEPTO DE COMPRAVENTA
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1.3.3. La distinción entre compraventa y contrato de mediación o corretaje Es relativamente frecuente en la jurisprudencia la discusión de si nos encontramos ante una compraventa o ante un contrato de gestión o intermediación, el criterio fundamental de distinción es el de atender a la voluntad de las partes: si lo querido es la cosa o la gestión. A falta de convención expresa, se toma en cuenta la determinación del objeto, partiendo del principio de que la compraventa ha de constar expresamente, y si no consta debe en principio prevalecer la naturaleza intermediadora de la gestión (SSTS 4.10.84, 17.12.89). En la STS 18.7.88 se entrega una cantidad de dinero para conseguir unas cintas de vídeo y se discute si nos encontramos ante una compraventa o ante un mandato de venta. La sentencia concluye que si el objeto y el precio están perfectamente determinados hay que presumir que nos encontramos ante una compraventa, en caso contrario ante una mediación. La distinción determina el régimen del riesgo y la responsabilidad así como la compensación de los gastos de la intermediación; por otra parte, si se estima que es una compraventa el comprador podría negarse a aceptar unas cintas de distinta identidad o de peor calidad que las señaladas, mientas que debe aceptar las compradas por el mandatario si no se extralimitó en su actuación. En la STS 11.5.93, se plantea el problema de asumir unos costos desproporcionados en la promoción de unas viviendas, el TS considera que no se compró la vivienda sino que se contrató la actividad del promotor, y por ello debe asumir el adquirente de las viviendas los incrementos de costos imprevistos. Las SSTS 17.2.89 y 27.5.93 discuten si nos encontramos ante una compraventa o ante una distribución, lo que determina que unas cantidades adelantadas se consideren o adelanto de precio o a cuenta de la liquidación posterior, concluyendo el carácter de contrato de intermediación si la compraventa no consta expresamente, lo que parece derivarse en nuestros días de la vis attractiva del contrato de comisión mercantil o agencia (STS 4.10.94).
1.3.4. La distinción entre compraventa y leasing Resulta frecuentísimo en la jurisprudencia plantearse la distinción entre arrendamiento financiero con opción
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CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
de compra que se conoce como leasing frente a la compraventa, especialmente en la modalidad de compraventa de bienes a plazos (SSTS 2.12.99, 26.11.99, 20.11.99, 19.7.99, 15.6.99), alegándose que el arrendamiento financiero es ficticio si el precio final de la opción de compra es meramente residual e ínfimo y que por ello se trataba efectivamente de una compraventa y no de un arrendamiento, lo que tiene una importancia decisiva a efectos de admitir o inadmitir una tercería de dominio y en consecuencia para determinar la preferencia sobre la cosa en caso de embargo o concurso del adquirente de la misma. La jurisprudencia acepta en términos generales el arrendamiento financiero como auténtico arrendamiento y no como una mera cláusula de reserva de dominio, mientras que no se demuestre que hubiese sido hecha con ánimo defraudatorio, exigiéndose de modo estricto el cumplimiento de los requisitos formales y fiscales del leasing, y en particular las cargas financieras de cada plazo (SSTS 28.11.97, 30.7.98, 29.5.99, 15.6.99), y ello aunque el precio final o residual del ¡easing coincida con el de una mensualidad (STS 30.7.98). Lo que respecto de los bienes muebles supone una excepción al régimen de la tutela posesoria y de protección de la apariencia. Se argumenta en términos generales por la jurisprudencia que habiéndose fijado desde su inicio un régimen diverso de responsabilidad y afectación ello debió determinar el precio y demás condiciones del contrato; la admisión del carácter de arrendamiento del leasing es por otra parte absolutamente necesario para la subsistencia de una figura mercantil admitida en la práctica y provechosa para el régimen del comercio moderno, que permite la financiación anticipada de la producción y distribución de mercancías. El leasing está por otra parle fomentado por importantes beneficios fiscales y tributarios, y es una pieza importante del comercio internacional. Pero no se trata de una jurisprudencia unánime, pues la STS 28.5.90, seguida por otras sentencias posteriores (STS 21.11.98), entendió que el precio residual e insignificante, inferior a una mensualidad, de la opción de compra desnaturalizaba el leasing, y lo convertía en una venta a plazos, sentencia irreprochable que ha sido en general criticada por la doctrina, que subraya que el leasing y la venta a plazos cumplen la misma finalidad económica, y en principio las entidades financieras deben poder optar por la fórmula que más les convenga.
2.
PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA
143
1.3.5. La distinción entre compraventa y permuta La permuta se regula legalmente en los artículos 1.538 y sigs. CC, y se caracteriza frente a la compraventa por la ausencia de precio, o por el carácter no significativo del dinero que se recibe a cambio de una cosa, siendo definitorio de la permuta el cambio de una cosa por otra. La cuestión se plantea cuando el pago se hace en parte en dinero y en parte con entrega de una cosa, la jurisprudencia toma en cuenta entonces con carácter preferente la voluntad o calificación de las partes, y no el valor respectivo de la cosa y dinero entregado, seguramente por la dificultad de asignar un valor seguro a las cosas, y siempre que no haya sospecha de fraude (STS 29.7.99 en la entrega de un solar pagado en parte con dinero y en parte con chalet a construir). La distinción entre compraventa y permuta tiene escasas consecuencias prácticas, porque en general una reiterada jurisprudencia declara aplicable a la permuta las normas de la compraventa. Sin embargo la diferencia fundamental parece encontrarse en que la jurisprudencia declara que no son aplicables a la permuta el régimen de los retractos legales, en particular los retractos arrendaticios (SSTS 23.5.60, 9.11.72) y los retractos de colindantes (STS 16.5.60). Dudando la jurisprudencia si se debe aplicar a la permuta el régimen del requerimiento resolutorio del artículo 1.504 CC (a favor STS 22.11.94, en contra STS 31.7.95).
2. 2.1.
Pactos agregados a la compraventa LAS ARRAS Y LA FACULTAD UNILATERAL DE DESISTIMIENTO DE LA COMPRAVENTA
A la facultad de desistimiento de un contrato de compraventa, mediando un precio para dicho desistimiento, que se entrega anticipadamente, se le denomina en el Código arras (art. 1.454 CC), nombre que tiene una gran tradición medieval, y proviene del derecho de familia, y más en particular de la promesa de matrimonio.
CAP. V—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA
Sin embargo, hoy en día en el derecho de obligaciones el concepto de arras ha perdido su sentido unívoco, y se emplea como sinónimo de entrega parcial de una cantidad, que puede tener distintas finalidades, principalmente el anticipo de parte del precio final del contrato, pero también como cláusula penal, o como reconocimiento y pago de la facultad de desistir del contrato. La entrega de dinero a cuenta no se entiende que otorga por sí misma una facultad de desistir, ni que tiene una función penal, sino que se presume anticipo del precio, y tal es la interpretación jurisprudencial reiterada del art. 1.454 CC (SSTS 6.2.92, 31.7.92). Cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador ha de entenderse como parte integrante del precio total pactado en el contrato y como anticipo de dicho precio, sin que se considere que otorga una facultad de desistimiento (SSTS 5.11.96, 10.2.97).
tir, sino que sólo puede ser reconocida a aquella parte en cuyo favor se estableció expresamente (STS 17.10.96).
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Como se ha hecho ya referencia, la cláusula que otorga a una de las partes o a ambas partes contratantes la facultad unilateral de desistimiento de un contrato, es lícita y obligatoria, y no se considera condición potestativa, pero es excepcional; no se presume gratuita y normalmente implica el pago de un precio. La validez y eficacia de la cláusula de desistimiento se reconoce en función del principio de la autonomía de la voluntad, pero sólo si las partes la establecen expresamente en el contrato y ha de ser objeto de interpretación restrictiva (SSTS 30.12.95, 21.6.94). Para que pueda reconocerse la facultad de desistimiento hace falta que se establezca de modo preciso y rotundo (SSTS 4.3.96, 28.3.96, 22.9.99). Ni siquiera el empleo en el contrato de los términos arras o señal, significa que las partes se otorgan una facultad de desistimiento expreso del contrato, pues la palabra arras puede tener un sentido meramente confirmatorio de la voluntad de contratar, que es el sentido propio con el que hay que entender toda entrega de cantidad a cuenta o en nombre del precio final del contrato (SSTS 23.7.99, 18.10.96, 28.3.96, 15.3.95). La facultad de desistimiento no se entiende tampoco que tiene por sí misma carácter bilateral, y que otorgue a cualquiera de las partes contratantes la facultad de desis-
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Como decimos, la facultad de desistir en la compraventa se puede pactar, pero es excepcional, pues toda cantidad entregada se entiende a cuenta del precio final. De aquí la terminología generalmente admitida que distingue entre las arras confirmatorias: la entrega de una cantidad en el momento de celebrarse el contrato a cuenta del precio final del mismo, y las arras penitenciales, que se consideran excepcionales, autorizan a la parte a desistir del negocio a su arbitrio padeciendo la pérdida de la cantidad entregada como sanción pecuniaria que el artículo 1.454 CC autoriza. La naturaleza de las arras penitenciales es dudosa, y diversas sentencias se cuestionan de si se trata de una auténtica facultad de arrepentimiento o desistimiento de un contrato de compraventa perfecto, o si más bien se trataba de una opción de compra o promesa de contrato que no llega a actuali/.arse, significando las arras el precio de dicha opción o promesa (SSTS 9.10.95, 17.10.96). Desde esta perspectiva las arras pagan por no celebrar el contrato, no permiten el arrepentimiento. Históricamente las arras están ligadas a las capitulaciones matrimoniales y pactos esponsalicios, y no suponen una facultad de resolver o arrepentirse del matrimonio, sino más bien la previsión de las consecuencias de no llegar a consumarse o perfeccionarse dicho contrato principal; también en los textos históricos del derecho patrimonial medieval estudiados por OTERO VÁRELA, las arras aparecen ligadas a la promesa de venta no cumplida, más que al arrepentimiento de una venta consumada. Las consecuencias prácticas de la distinción en el derecho patrimonial moderno son dudosas pues los terceros acreedores, que podrían oponerse a un arrepentimiento que les fuera perjudicial si efectivamente el contrato era perfecto, también podrían exigir la consumación de una promesa de contrato que les fuera beneficiosa.
Doctrina y jurisprudencia admiten también una tercera categoría de arras. Las arras penales, que tienen una finalidad exclusivamente punitiva frente al incumplimiento o cumplimiento defectuoso o tardío del contrato, y que no se entienden como entregas a cuenta del precio, ni
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otorgan la facultad de desistimiento de las partes, configurándose corno una cláusula penal y siendo susceptible tanto de ser moderada por los tribunales, como de condena a una cantidad mayor si se probase que son mayores los daños del incumplimiento o cumplimiento defectuoso.
nada del crédito del vendedor, y la exigencia de tutela del orden formal y público del concurso de los acreedores y de las preferencias credicticias, que puede ser conculcado con un orden concursal privilegiado a favor del vendedor cuando la reserva de dominio carece de publicidad. Diversas sentencias ponen de manifiesto el carácter antinatural de la cláusula de reserva de dominio en la compraventa: el pago del precio es de esencia a la compraventa y no tiene sentido que se configure como condición lo que es elemento definitorio de la compraventa misma; por otra parte la reserva de dominio se configura como una garantía real atípica, que conculca los principios de tipicidad y publicidad de los derechos reales y de la oponibilidad de los créditos a terceros, fundados respectivamente en la posesión e inscripción en el registro. Otras sentencias sin embargo admiten lisa y llanamente la eficacia de la cláusula y la reserva que supone del derecho real de propiedad a favor del vendedor.
Son especialmente frecuentes las cláusulas de pérdida de las cantidades entregadas a cuenta del precio total en caso de incumplimiento (SSTS 9.10.89, 17.11.97, 11.3.97), tienen una función preferentemente liquidadora de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato y no cabe entender que tienen carácter penitencial si está perfectamente configurado el efecto punitivo. Habitualmente las arras suelen distinguirse de la cláusula penal en que en las mismas hay una entrega efectiva de una cantidad, mientras que la cláusula penal es naturalmente una mera estipulación obligatoria.
Existe en consecuencia una doble presunción, toda entrega a cuenta en el momento de celebrarse un contrato de compraventa no se presume que tiene carácter de pena convencional, y no se presume que faculta el desistimiento; es decir las arras son naturalmente confirmatorias y no tienen naturalmente carácter penal, ni penitencial.
2.2.
2.2.1.
EL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO
Naturaleza jurídica
Resulta muy frecuente establecer en la compraventa el pacto en virtud del cual el vendedor se reserva la propiedad del bien vendido hasta el completo pago del precio por el comprador. La reserva de dominio en la compraventa plantea el problema de su naturaleza y eficacia frente a terceros, por la tutela que merecen los acreedores del comprador, que pueden verse defraudados por una preferencia indiscrimi-
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La doctrina jurisprudencial ha sido pues vacilante en cuanto a la configuración de su naturaleza y al reconocimiento de sus efectos. La STS 13.12.11 sentó los principios que luego desarrollan muchas sentencias posteriores, y afirmó que desnaturalizaba la compraventa, pues no era una auténtica reserva de dominio, sino una especie de prenda o garantía atípica, que contradecía el orden formal de las garantías reales; pero otras sentencias reconocen la plena eficacia de la cláusula afirmando que el comprador es un mero precarista (STS 10.6.58), o un mero depositario (STS 26.1.76), o un mero tenedor (STS 11.7.88). En particular resulta decisivo determinar si el vendedor ha transferido la detentación efectiva del bien vendido con cláusula de reserva de domino y si el comprador aparece como dueño frente a terceros, o si la reserva de dominio responde a una efectiva reserva de la titularidad por el vendedor. El tema se plantea por ejemplo en el régimen de la propiedad horizontal en que parece lógico que los derechos y deberes relativos a la comunidad de propietarios sean ejercidos por el comprador (pago de las cuotas, participación en la asamblea, ejercicio de cargos representativos, etc.), aunque las SSTS 19.10.82 y 26.6.86 mantuvieron la validez de una escritura de constitución de propiedad horizontal otorgada por el vendedor con reserva de dominio cuando el comprador no había aún pagado la totalidad del precio.
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CAP. V.—RL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Esta diversidad de naturaleza y eficacia de la reserva de dominio se debe probablemente a la diferente variedad de las cláusulas de reserva de dominio, a los distintos intereses implicados y a las contrarias situaciones de hecho subyacentes, lo que dificulta su configuración unitaria. En general la jurisprudencia subraya los peligros de la cláusula, exigiendo en todo caso para su eficacia que no haya dudas sobre su realidad, y su constancia fehaciente con anterioridad al derecho de tercero (SSTS 10.6.58, 28.5.90); afirmándose también que la transmisión de la propiedad no se produce por el pago completo del precio, sino desde el mismo momento de la entrega de la posesión del bien vendido al comprador (SSTS 13.12.35, 10.6.58, 19.10.82, 12.3.93), si bien ello se fundamente en ocasiones en los efectos resolutorios de la cláusula (SSTS 16.7.93, 23.2.95), y otras veces en el carácter retroactivo de los efectos de la condición (STS 12.3.93). Recientemente la jurisprudencia parece haber sentado criterios decisivos sobre la naturaleza y efectos de la reserva de dominio en el caso de transmisión electiva de la detentación del bien al comprador, fundados principalmente en el carácter de bien mueble o inmueble sobre el que se establece la cláusula de reserva de dominio, afirmándose con carácter general por la jurisprudencia que la cláusula de reserva de dominio no tiene efectos reales; en la venta de bienes muebles sólo surte efectos frente a terceros si está inscrito en el correspondiente registro de venta a plazos, limitando la eficacia de la reserva de dominio en la venta de inmuebles por la necesaria tutela de los derechos del comprador que abona puntualmente los plazos establecidos en el período de pendencia de la cláusula, que no puede ser privado de la cosa comprada por embargo al vendedor. 2.2.2.
Condiciones para la tutela del vendedor con cláusula de reserva de dominio
Con posterioridad a la Ley de compraventa de bienes
2.
PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA
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muebles a plazos de 17 de julio de 1965, la jurisprudencia mayoritaria establece como principio que la eficacia del pacto de reserva de dominio en la venta de bienes muebles exige la inscripción en el registro creado al efecto con anterioridad a la constitución del derecho del tercero, en particular para que el vendedor pueda levantar el embargo trabado al bien vendido por deudas del comprador se exige la inscripción de la reserva de dominio con anterioridad a dicho embargo (SSTS 4.10.71, 27.12.74, 23.3.78, 22.6.82, 10.5.90, 18.12.90, 4.10.93, 7.10.95, 12.7.96, 16.10.99). La razón sin duda debe encontrarse en la eficacia radical de la publicidad de la posesión en los bienes muebles y su limitada reivindicabilidad (arts. 464 CC, 548 y 84 C de C), que predica el carácter meramente personal de toda prohibición de disponer o reserva de dominio que no esté expresamente incorporada a un registro público. La constitución de un registro de venta de bienes muebles a plazos, así como la inscripción constitutiva de hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento consagra la eficacia radical de la posesión mobiliaria frente a terceros, como única garantía de la coherencia y eficacia de los procedimientos concúrsales. Respecto de los bienes inmuebles la doctrina hipotecaría mayoritaria, tiende en general a negar la eficacia de la cláusula de reserva de dominio que no conste inscrita en el registro, dudando la doctrina de su inscribibilidad, que parece que no tendría otra formula de acceso al registro que la prevista en el artículo 11 LH, esto es, la condición resolutoria expresa o la hipoteca, prohibiendo el artículo 51 RH que la inscripción incorpore aplazamientos de pago no asegurados especialmente (AMORÓs).
La jurisprudencia parece en ocasiones mostrarse mucho más propensa a reconocer la eficacia de la cláusula de reserva de dominio en las ventas de inmuebles, siempre que dicha reserva conste por documento fehaciente y no se levante sospecha sobre su realidad y moralidad,
a d m i t i e n d o l;i tercería clr dominio e j e n ida por el vende dor trente al embargo del imnneMe vendido ion reserva de dominio por acreedores del comprador (SSTS 1 1.7.Sí. 3.11.88). Lo que debería suponer que el vendedor podría ejercer también la acción reivindicatoría frente a terceros subadquirentes del comprador, aunque la reserva de dominio no haya sido publicada y ello siempre que n < > sean terceros adquirentes según el registro. Esta doctrina es a mi juicio muy dudosa, porque supone establo cer una discriminación entre la eficacia de la inscripción de la reserva de dominio en bienes muebles e inmuebles, y por otra parte tiene la contradicción de que, como veremos después, si se tutela la posición del comprador frente a los embargos por deudas del vendedor, configurando su titularidad como la de un auténtico propietario, no tiene sentido que se tutele también la posición jurídica del vendedor frente a los embargos por deuda del comprador, lo que supone reconocer a la vez dos propietarios efectivos del bien inmueble con grave daño para la necesaria tutela del crédito. En todo caso, tanto en la venta de muebles como en la venta de inmuebles, habrá que reconocer el carácter privilegiado del crédito del vendedor, como un crédito refaccionario, si no puede ejercer su derecho de recuperación del bien vendido con cláusula de reserva de dominio, reconociéndose con carácter general el carácter refaccionario del crédito por el precio de venta de una cosa (arts. 340, 913.7, 922 C de C, obiter dicta, STS 22.2.92).
2.2.3.
La tutela del comprador con cláusula de reserva de dominio
La STS 10 de mayo de 1990 referida a inmuebles admitió la tercería entablada por el comprador tras el embargo del bien vendido con pacto de reserva de dominio por deudas del vendedor, y son reiteradas las sentencias que acogen esta doctrina en las ventas de bienes muebles con
reserva d e d o m i n i o (SSTS 1 1 . 7 . 8 3 , 1 6 . 2 . 8 4 , 16.7.93, 2 V2.9.S; S'I'SJ Navarra 17.6.92). Las ra/ones que se aducen son que el comprador con pacto de reserva de dominio no puede ser considerado como un mero acreedor ordinario de la cosa, pues tiene una relación real e inmediata con la cosa que no tiene sentido que sea molestada mientras pague puntualmente las cantidades debidas, lo que sería contrario a las más elementales normas de equidad. En definitiva, puede afirmarse que una reiterada jurisprudencia (que no es unánime, en sentido contrario STS 11.7.83), tutela los derechos del comprador con cláusula de reserva de dominio, frente al embargo del bien comprado por deudas del vendedor, o frente a posteriores actos de enajenación o gravamen de la cosa vendida por el vendedor, considerando que los efectos de la transmisión de la propiedad se producen desde la entrega efectiva de la cosa con ánimo de transmitir la propiedad, considerando al comprador como titular de una posición definitiva de titularidad, aunque se haya aplazado el pago del precio y se haya reservado el dominio el vendedor. La misma doctrina se sienta en la interesante STS 2.7.94, en la que se considera que si el vendedor con cláusula de reserva de dominio vuelve a vender la cosa a un tercero durante el período de pendencia, la primera venta y preferente es la realizada con reserva de dominio en la que hubo una efectiva toma de posesión, sin que deba aplicarse el artículo 1.473 CC, y considerar preferente la segunda venta porque el comprador la inscribiese en el registro, porque el problema no es de doble venta sino de venta de cosa ajena, pues la primera venta con la entrega de la posesión había consumado la transmisión de la propiedad. Por la misma razón, la STS 21.5.93 afirma que la reserva de dominio no es oponible al comprador que deja de pagar el precio aplazado por estar afectada la finca vendida a una anotación preventiva, que no fue advertida al comprador, declarando plenamente aplicable en este caso el artículo 1.502 CC. En el conflicto de atribuir la ganancialidad de un bien comprado con reserva de dominio al primer matrimonio del comprador, vigente en el momento de adquirir la posesión, o al segundo matrimonio del comprador, vigente al momento de completarse el pago del precio, la STS 12.3.93 se decanta por la primera de las opciones, lo que en definitiva supone reconocer al comprador que recibe la posesión
2.
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CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
del bien enajenado con cláusula de reserva de dominio, la auténtica titularidad definitiva del bien enajenado frente a terceros, con lo que la cláusula de reserva de dominio carece de eficacia real frente a terceros si no es manifiesta.
2.3.
LA VENTA A PRUEBA O ENSAYO
Resulta muy frecuente el pacto agregado a un contrato de compraventa en cuya virtud el comprador tiene la facultad de probar o verificar la cosa vendida. Es la llamada venta a prueba o ensayo. Parece que los pactos de prueba o verificación de la cosa pueden ser extraordinariamente variados, y que la venta a prueba o ensayo no es una figura unitaria sino que puede suponer situaciones y consecuencias distintas. La prueba o ensayo pueden establecerse sin la existencia previa de un contrato, porque no están determinados sus elementos esenciales (cuantía, precio, etc.) y la prueba o ensayo, simplemente suponen una actividad de publicidad o conocimiento del producto, en los que la prueba o ensayo suele implicar una mera oferta. La venta a prueba o ensayo a la que parece referirse el Código civil es por el contrario la prueba o ensayo en el contexto de un contrato de venta consumado o al menos pretendido, en el que ya se han determinado sus elementos esenciales (objeto, precio, etc.), pero en el que se otorga al comprador una facultad más o menos discrecional de fprueba o verificación del producto. f El artículo 1.453 CC parte de distinguir entre ensayo y prueba, como dos modalidades distintas, el ensayo tiene un sentido prioritario de identificación de las características y de verificación técnica del producto y su funcionamiento, mientras que la prueba tiene un sentido mucho más subjetivo, de verificación de una idoneidad comercial o espiritual que sólo al comprador potestativamente concierne juzgar, el Código prevé una tercera modalidad de prueba que es la de aquellas cosas que es costumbre gustar o probar, lo que no es sino una modalidad acentuada
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de la venta a prueba. El Código somete ambas figuras de prueba y ensayo a un régimen unitario de presumirse hechas siempre bajo condición suspensiva, esto es, que no existe venta hasta que la prueba o ensayo se resuelven satisfactoriamente. Lo que aparece configurado como una mera presunción, por lo que reiteradamente afirma la jurispmdencia que la prueba o ensayo pueden tener también carácter resolutorio cuando así conste expresamente (SSTS 15.11.83,22.9.89). Como ya hemos estudiado en la teoría de la condición la misma no se presume, y ha de ser expresa, por eso con carácter general las cláusulas que establezcan pruebas o ensayos en un contrato no se debe entender que condicionan el mismo; sólo si la prueba o ensayo se establecen expresamente se entenderán que dichas cláusulas tienen carácter condicional y suspensivo de los efectos del contrato. Por otra parte, la condición meramente facultativa o potestativa es nula (art. 1.115 CC), por lo que no se puede entender que la prueba o ensayo otorguen una facultad discrecional de desistimiento del comprador, antes al contrario, la prueba o ensayo ha de tener un carácter objetivo y el rechazo ha de hacerse en todo caso de modo justificado (STS 25.6.99, con cita del art. 328.2 C de C). Hay que entender que la cláusula que condiciona el contrato es de ensayo y no de prueba, es decir tiene un carácter técnico y no es discrecional del comprador el rechazar el producto. Sólo debe entenderse que existe prueba cuando la identificación de un producto puede hacerse a través de una parte significativa del mismo, es decir el todo es significativamente igual que la parte y puede ser comprobado por la parte misma, el sentido conceptual de la prueba es así previa al contrato, como parte de una oferta, con posterioridad a un contrato consumado lo coherente es el ensayo. En especial, el envío del producto, o la consumación o desvalorización del producto, no permite suponer que sea un envío a prueba, sino a ensayo. La prueba en términos generales (es decir, lo subjetivo) es excepcional, y no puede por sí misma condicionar el contrato, sino exclusivamente en referencia 'A una justificación suficiente de las ra/ones del recha/.o.
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3.
Las obligaciones del vendedor
A tenor del artículo 1.461 CC, el vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta. La obligación de entrega de la cosa debe complementarse con el conjunto de los deberes referidos a la idoneidad y exactitud del pago que hemos referido en la parte general del derecho de obligaciones: la cosa vendida se debe entregar en el estado que se encuentre en el momento de la venta (art. 1.468 CC); el vendedor tiene el deber de conservación y custodia de la cosa hasta su entrega, y derecho de reembolso y retención por los gastos efectuados en la misma, presumiéndose su culpa en caso de pérdida, deterioro o menoscabo de la cosa (art. 1.183 CC); el vendedor tiene el deber de entrega de los frutos desde la perfección del contrato (arts. 1.468.2, 1.095 CC); el deber de entrega de los accesorios (art. 1.097 CC); y el deber de facilitar los títulos de pertenencia de la cosa vendida. Dentro de la sección dedicada a la entrega de la cosa vendida se examinan cuestiones que examinamos en otros lugares, así el régimen general de la traditio (arts. 1.462 a 1.464 CC), los gastos de entrega y transporte (art. 1.465 CC), el principio de la simultaneidad del cumplimiento (art. 1.466 CC), el régimen de la insolvencia temida del comprador (art. 1.467 CC), y el régimen de la doble venta (art. 1.473 CC). En esta sede nos limitaremos a examinar el régimen del exceso y defecto de cabida en la venta de inmuebles y el deber de saneamiento por evicción y por vicios de la cosa vendida.
3.1.
3.1.1.
EL DEFECTO Y EXCESO DE CABIDA Y LA DESCRIPCIÓN DEFECTUOSA DE LA FJNCA EN LA VENTA DE INMUEBLES
La doctrina del cuerpo cierto
En la venta de inmuebles es muy frecuente que la descripción y la cabida del inmueble no se correspondan con la realidad de la finca sobre el terreno; en primer lugar, porque la realidad es cambiante, y muchas veces la titulación y descripción corresponde a tiempos pretéritos, y en la actualidad han cambiado los colindan-
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tes, la denominación de los linderos y los linderos mismos; se han podido realizar diversas obras nuevas o de infraestructura que pueden afectar a la identificación de una finca, etc.; pero especialmente en lo que concierne a su cabida, la experiencia enseña que las afirmaciones del vendedor, los títulos, las descripciones regístrales y catastrales frecuentemente no se corresponden con la realidad, y también es frecuente que dentro de los linderos descritos en el contrato la finca sea de titularidad discontinua y se encuentren enclaves de titularidad o detentación distintas de la del vendedor. A resolver estas cuestiones dedica el Código civil los arts. 1.469 a 1.472 CC, normativa que tiene una importante raigambre histórica y que se plantea en la práctica en un importante número de litigios.
La regulación del Código de la venta de inmuebles parte de la preeminencia de la realidad sobre la descripción del vendedor o sobre lo que se establezca expresamente en el título de venta, o registros públicos, y no impone al vendedor la obligación de entrega de la cosa según se describe en el contrato de compraventa, o en la titulación privada o pública de la finca, sino según es sobre el terreno (art. 1.468 CC); no se impone al vendedor una responsabilidad a priori por la defectuosa descripción de la finca vendida, y se exige del comprador un deber de diligencia en la comprobación de las medidas y descripciones que se hagan en el título. Es decir que los defectos de descripción o de cabida no se imputan al vendedor, sino a ambas partes contratantes. Es la doctrina del cuerpo cierto, que tiene dos premisas fundamentales referentes a su cabida y a su descripción: en primer lugar, si se vende una finca a tanto alzado, el defecto o exceso de cabida no tiene consecuencias jurídicas, en especial en orden a la modificación del precio de venta o rescisión del contrato (art. 1.471, párr. 1 CC); en segundo lugar, aunque la descripción de la finca se entiende literaria, si se especifican sus linderos ha de entregarse todo lo comprendido en los linderos y sólo lo establecido en los linderos, aunque exceda o falte de la cabida comprendida en el contrato (art. 1.471, párr. 2 CC). Sólo cuan-
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do la finca se vende por unidad de medida, se admite la modificación del precio o la rescisión del contrato si la cabida no se corresponde con la establecida en el contrato en las condiciones que veremos a continuación (arts. 1.469 y 1.470 CC). Se repite además incesantemente la jurisprudencia que estas normas se aplican a la descripción defectuosa o errónea de la finca pero no se refieren al inexacto cumplimiento consciente del vendedor que entrega menos de lo que debe, que se rige por el régimen general de la responsabilidad contractual (SSTS 4.4.79, 24.9.86, 13.10.87), y tampoco a la constructora que entrega superficie menor de la pactada en la compraventa de piso o local sobre plano, que también hay que considerar un supuesto ordinario de responsabilidad contractual (SSTS 20.1.89, 16.7.92), Y si se vende una plax.a de garaje de una superficie declarada de 24,29 m 2 y resulta luego tener en la realidad 20,21 m2, que la hacen inapropiada para su uso, estamos ante un incumplimiento contractual y no ante una defectuosa descripción del objeto vendido (STS 30.1.98). Por todo ello, las normas sobre exceso o defecto de cabida han de entenderse en principio como normas interpretativas de la voluntad contractual, por lo que si resulla claro que se quiso comprar por unidad de medida y no a tanto al/.ado, la defectuosa fijación de la superficie debe conducir a la modificación del precio del contrato aunque se haya expresado un precio global, pues entonces el supuesto será considerado como un error en las cuentas (art. 1.265 in fine CC); y estas normas particulares sobre el defecto y exceso de cabida no excluyen la aplicación del régimen general del error en el contrato, si se prueba que el comprador quiso comprar cosa distinta que la que se le vendió, o del dolo, si se trata de un error inducido por el vendedor con ánimo de enriquecerse o de dañar al comprador, y tampoco excluyen en principio el régimen general de la resolución de los contratos por incumplimiento o de la responsabilidad contractual, si el defecto o exceso de cabida frustran la finalidad del contrato, o si son debidas a un cumplimiento defectuoso de la obligación de entregar del vendedor.
3.
3.1.2.
LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
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La venta a precio alzado
En la compraventa de inmuebles a precio alzado los defectos no sustanciales de cabida o de descripción no dan lugar a la modificación del precio o a la rescisión del contrato sino que el bien se entrega en el estado que se encuentre, lo que se presume que el comprador conoce (art. 1.471, párr. 1 CC). En p a r t i c u l a r no ha lugar al aumento o disminLtción del precio aunque resulte mayor o menor superficie o cabida de las expresadas en el contrato. Si se compra a precio al/.ado la expresión de la extensión superficial en el contrato se considera un elemento accidental, que no da lugar a que se considere fijado el precio por unidad de medida (SSTS 31.10.92, 12.12.94, 30.4.99), como cuando en la venta se dice que la finca tiene 120 has «aproximadamente» y resulta tener una superficie muy inferior (STS 30.6.88), o la venta de un piso de 67,68 m2 cuando en realidad tiene 65.68 m- (STS 25.7.98), o la venta de un coto de caza la referencia a una extensión superficial de 1.807 has en el contracto se considera accidental y no da lugar a reducción o rescisión del contrato si la finca resulta tener 1.352 has (STS 29.12.99). Aunque la venta se haga a tanto alzado, si en un documento anterior (una propuesta de venta) se expresa el precio por metro cuadrado, ha lugar a la rebaja proporcional del precio (se vendió un apartamento de 56 m 2 útiles y resulta tener 35,43 m 2 útiles, STS 16.7.92). En la venta sobre plano, la desviación de la obra se imputa siempre al constructor, y no se debe considerar un exceso de cabida, sino un supuesto de responsabilidad contractual (se compró en proyecto un apartamento de 105,36 m 2 y se construyeron 126,08 m 2 : STSJ Navarra 8.10.98). En principio el defecto no sustancial en la calidad tampoco se tiene en cuenta en la venta a tanto al/.ado. Defecto en la calidad que sólo se toma en consideración en las ventas por unidad de medida (arts. 1.469, 1.470 CC), en el que se supone que la calidad ha sido elemento determinante en la celebración del contrato. Porque la
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cosa se compra tal como es y los vicios que se toman en cuenta son los ocultos, no los manifiestos, que el comprador se presume que conoce. En una venta a tanto alzado el vendedor no garantiza un volumen de edificabilidad concreto para la parcela vendida, que no depende del vendedor sino de las ordenanzas municipales (STS 31.10.92)
3.1.3.
3.
CAP. V—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
La venta por unidad de medida
Si la venta se hace por unidad de medida, el vendedor debe entregar la superficie fijada en el contrato y si fuera menor en la realidad tiene el comprador derecho a la rebaja proporcional del precio; y si la superficie entregada baja de la décima parte de la cabida tiene también opción entre pedir la rebaja proporcional del precio o la rescisión del contrato (art. 1.469 CC). Si la superficie entregada fuera mayor en la realidad que la establecida en el contrato deberá el comprador pagar el exceso de precio, pero si la diferencia excediere de la vigésima parte podrá optar entre satisfacer el mayor valor del inmueble o desistir del contrato (art. 1.470 CC).
LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
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una parte proporcional de las superficies comunes, etc. En términos generales ha de estarse a la superficie que aprovecha el comprador, que es la que efectivamente se paga y la que sustenta la reciprocidad contractual. Recuérdese, según se estudia en detalle en el derecho inmobiliario registral, que la descripción que el Registro de la propiedad hace de las fincas es básicamente literaria, pues el Registro no ofrece garantía (publicidad ni legitimación) sobre los datos de hecho (STS 6.7.92), y no se fija el precio por los datos regístrales sino por la superficie real de la finca (STS 30.9.92).
El Código identifica el régimen del exceso o defecto de calidad, con el defecto o exceso de cabida (art. 1.469 CC). Pero es obvio que el defecto o exceso de calidad es difícil de cuantificar por lo que apenas hay sentencias en esta sede sobre este particular, discutiéndose los defectos o exceso de calidad en el régimen del error, el incumplimiento o los vicios o defectos en la cosa vendida.
3.1.4.
La expresión de los linderos
Si se fija el precio por unidad de medida procede la reducción del precio aunque se fije también una cantidad como precio total, lo que no trasforma la compraventa en compraventa a precio alzado (SSTS 16.7.92, 12.12.94, 26.7.95, 25.2.97). En aplicación del artículo 1.469.2 CC, la STS 30.1.88 permite rescindir una permuta si la finca ofrecida tiene en realidad un 15 por 100 menos de superficie que la pactada. Y la STS 1 1.2.91 no admite el defecto de cabida como causa de resolución de una subasta o de rebaja del precio del remate, afirmándose que en las subastas judiciales se aplica el régimen de la compraventa con precio alzado.
El Código presume que la finca vendida se identifica por sus linderos, a lo que denomina expresión «indispensable» de toda enajenación (art. 1.471 CC). Lo que sin duda no es correcto, porque se puede identificar una finca por su nombre o denominación y no por sus linderos, o se puede vender una superficie objetivamente determinable de una finca, lo que es considerado venta de un cuerpo cierto, como si se venden cien metros cuadrados de una finca de mil, pero sin decir cuáles efectivamente se venden. Sin embargo lo nornud es que una finca se identifique por sus linderos, y en este caso el principio general es que prevalece la finca identificada por sus linderos sobre cualquier otro modo de identificación de la finca, en particular la identificación por su nombre o por su superficie.
El exceso o defecto de cabida es en ocasiones difícil de cuantificar, pues pueden emplearse diversos métodos de medida, por ejemplo tomando o no tomando en cuenta desniveles, superficies útiles o construidas, incluyendo o excluyendo muros divisorios, incluyendo o excluyendo
El vendedor debe entregar toda la superficie descrita en los linderos aunque sea mayor que la establecida en el contrato. Si la superficie es menor el comprador podrá pedir la reducción proporcional del precio o la rescisión
160
del contrato (art. 1.471 CC), lo que debe entenderse aplicable sólo cuando la venta sea por unidad de medida, pues hemos visto que la expresión de la superficie se considera por la jurisprudencia un elemento accidental del contrato, por lo que el artículo 1.471 CC se trata de una aplicación particular del régimen general del exceso o defecto de cabida. El artículo 1.471 CC se aplica por la jurisprudencia preferentemente a los enclaves de propiedad privada de terceros en la finca vendida con determinación de sus linderos, considerando que el vendedor debe entregar toda la superficie determinada por los linderos y si no puede por haber enclaves de propiedad de terceros dentro de la finca vendida debe aplicarse el régimen de la reducción del precio u opción de rescisión del contrato por el comprador (SSTS 10.7.99, 22.9.94).
3.1.5.
3.
CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Prescripción de la acción
El Código civil somete las acciones relativas al aumento y disminución de cabida a un estricto término de seis meses (art. 1.472 CC), que la jurisprudencia aplica con todo rigor (STS 30.4.99). Pero que se considera como un plazo de prescripción, no de caducidad, susceptible en consecuencia de ser interrumpido (basta el solo requerimiento de que se determine con claridad la superficie STS 10.7.99). El pla/.o se aplica como hemos visto sólo a los supuestos de defectuosa descripción de la linca, no cuando el vendedor entrega menos cantidad de la debida lo que es un supuesto de incumplimiento o cumplimiento defectuoso que se rige por el régimen general de los quince años de prescripción (SSTS 27.7.92, 30.1.98). Tampoco se aplica al comprador que se apropia de mayor superficie que la entregada (STS 8.5.93). Y en general se afirma que el artículo 1.472 CC es de interpretación restrictiva, y por ello no se puede aplicar a un apla/.amiento del pago de la cantidad debida resultante cíe la medida del local vendido (STS 30.1.88).
3.2.
3.2.1.
LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
161
LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO
El saneamiento como obligación de garantía
El vendedor tiene una específica obligación de garantía hacia el comprador, que se conoce como obligación de saneamiento, durante un plazo o término establecido por la ley, tanto de su titularidad sobre la cosa vendida (evicción), como de la idoneidad de la cosa vendida (vicios ocultos) (art. 1.473 CC). Esta obligación de garantía incumbe al vendedor frente al comprador, aunque no sea responsable de su falta de titularidad o de la inidoneidad de la cosa vendida, y se extiende durante el plazo legal a todos los anteriores vendedores de los que el vendedor final trae su causa (STS 3.11.80). En general la garantía por evicción y vicios ocultos se extiende a todos los contratos onerosos, previéndose expresamente en el Código para el arrendamiento (art. 1.553 CC), aunque es excepcional encontrar jurisprudencia referida a dicha garantía fuera de la compraventa. El plazo para el ejercicio de todas las acciones de saneamiento es muy breve, y se establece con carácter general en seis meses (art. 1.490 CC), plazo que se interpreta por la jurisprudencia habitualmente como plazo de caducidad (SSTS 10.11.90, 10.3.94, 27.5.96). La jurisprudencia no siempre tiene claro este punto, que, a mi juicio, es definitorio de la acción de saneamiento, y hay alguna sentencia discrepante por valoraciones particulares de la justicia del caso concreto. Así, la STS 11.10.93 afirma que el comprador de una licencia de taxi que la revende a un tercero no está obligado a sanear dicha licencia, si el comprador definitivo resulta demandado de nulidad de la venta por fraude ex artículo 1.391 CC, por la esposa del vendedor primero que se estima perjudicada por la venta, y la STS 12.7.94, en el caso de un comprador de un piso que lo vende a su vez a un tercero, que resulta desposeído por haber sido embargado al constructor, que continuaba siendo titular registral del inmue-
162
CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
3.
LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
ble, afirma que no hay obligación de saneamiento del vendedor intermedio porque la misma incumbe sólo al titular registra! que fue desposeído. Esta doctrina es insostenible, pues si por ejemplo el vendedor intermediario hubiese vendido la licencia o el piso a un precio mucho más elevado que el que pagó en la compra originaria, hubiese obtenido un indudable enriquecimiento injusto, y hubiese elevado injustificadamente la responsabilidad por saneamiento del primer vendedor en el supuesto de que éste hubiese actuado de buena fe.
pactada, aliud pro alio, o estropeada, no nos encontramos propiamente ante una evicción o vicio, sino ante un incumplimiento (así, STS 29.6.92, bolsas para envases que no sirven para los productos del comprador; STS 26.10.90, plazas de garaje inútiles por falta de espacio para maniobrar los vehículos; STS 12.5.90, entrega de maíz fermentado).
La garantía del vendedor se refiere a su identidad material y a su titularidad, pero no a su configuración jurídica que el comprador debe conocer, en particular el régimen urbanístico de la parcela vendida (SSTS 28.2.90, 23.10.97) y su edificabilidad (SSTS 4.10.89, 10.9.96), o los gravámenes legales, que son limitaciones del dominio que configuran el modo natural de la propiedad (STS 15.12.92).
La razón de la distinción es normalmente la rápida caducidad de la acción de saneamiento frente a los quince años de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad contractual, y también la exigencia de rápida denuncia de los vicios en la compraventa mercantil (arts. 336 y sigs. C de C), que hacen mucho más radical y efectiva la tutela frente a la responsabilidad contractual que la garantía por saneamiento. B F
Resultan muy corrientes en la práctica las cláusulas de exoneración de la garantía que se prevén expresamente en el Código tanto en el caso de evicción (art. 1.477 CC), como en el de vicios ocultos (art. 1.485 CC). La jurisprudencia en este supuesto realiza una interpretación muy restrictiva de dichas cláusulas (SSTS 20.10.84, 12.2.88), que no abarcan en ningún caso a la inidoneidad del objeto lo que es un supuesto ordinario de incumplimiento (STS 22.2.96, en un contrato de leasing de material informático que resulta inútil). Aunque se admite su validez en los contratos de intermediación en unas ventas por quien no es técnico especialista que pudiera haber conocido los defectos denunciados (SSTS 11.2.91, 6.11.95).
3.2.2. Distinción entre saneamiento e incumplimiento o cumplimiento defectuoso Una reiterada jurisprudencia distingue entre garantía de saneamiento (por evicción y vicios ocultos) y responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los contratos. Cuando el vendedor entrega al comprador una cosa inútil para su fin económico, distinta de la
La garantía del saneamiento se extiende frente a los vicios ocultos o la inopinada pérdida de la propiedad por el comprador, pero si el vendedor entregó la cosa consciente de su defecto o de su falta de titularidad, total o parcial, no hay saneamiento sino cumplimiento defectuoso, y el vendedor estará sometido también a los principios de la responsabilidad contractual y a la indemnización de los daños (art. 1.486 CC, SSTS 21.3.94, 4.6.92, como cuando se entrega conscientemente un producto defectuoso). En la jurisprudencia existe también un régimen peculiar de garantía (la decenal del art. 1.591 CC) y responsabilidad frente a los vicios o defectos de la construcción, que se estudiará más detenidamente en el régimen del contrato de obra, en el que inciden principios de responsabilidad profesional que agravan el régimen general de la responsabilidad contractual (SSTS 10.10.94, 27.7.99). También es corriente en la jurisprudencia plantearse la distinción entre saneamiento y error; en la STS 2.9.98 se plantea la compra en una exposición de un cuadro de un reputado pintor que resulta no ser de dicho pintor, y se afirma que no hay un vicio oculto porque el vendedor ofreció lo que tenía, sin que deba garanti/.ar la autoría, y sin perjuicio de la posible anulación del contrato de compra por
CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
164
3.2.3.
El saneamiento por evicción
Constituye la evicción, según la definición legal del artículo 1.475 CC, la pérdida de la cosa por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra. Según la definición legal la pérdida puede ser parcial o total. La pérdida parcial se refiere a aquella parte del todo que deba presumirse es de tal importancia que el comprador no la hubiese adquirido de haberla conocido (arg. analog. ex arts. 1.479 y 1.483 CC), pues en otro caso la pérdida parcial no es pérdida sino vicio oculto (así obligación de modificar una terraza STS 8.4.98, o privación de un derecho, STS 4.3.96, no hay evicción), y lo mismo en caso de venta conjunta (art. 1.479 CC). El artículo 1.483 CC se refiere, dentro del régimen de la evicción, a la existencia de servidumbres no aparentes, como a una servidumbre subterránea de tendido eléctrico que no pudo ser conocida de modo natural por el comprador (STS 8.6.94), y que la jurisprudencia extiende a cualquier gravamen real que no sea manifiesto (STS 15.11.93), ampliando la garantía por saneamiento hasta un año desde el otorgamiento de la escritura o desde el conocimiento de la carga oculta, pero si el descubrimiento se produce transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sólo tiene acción para solicitarla indemnización, no la rescisión del contrato (STS 8.1.85). La pérdida ha de ser por sentencia firme (art. 1.480 CC). Sin que sea suficiente la pérdida de la posesión por interdicto (SSTS 8.4.98, 4.3.96), aunque la jurisprudencia tiende a referirse más bien a una exigencia de pérdida definitiva que puede serlo sin sentencia cuando la pérdida es incuestionable en un supuesto de doble inmatriculación (STS 4.6.98), o desde el mismo momento de la reivindicación como pretensión s u b s i d i a r i a a la misma (STS 10.12.96). El comprador viene obligado a notificar la demanda de
3.
LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
165
evicción (art. 1.481 CC). Pero como desarrolla la STS 19.5.99, la reclamación del reivindicante contra el comprador no es necesario que se dirija también contra el vendedor con carácter de litisconsorcio pasivo necesario, pues el artículo 1.482 CC da una opción al comprador de traer al proceso al vendedor para no perder la garantía, pero no impone dicha intervención con carácter necesario. La finalidad de esta notificación es que el vendedor pueda aportar al proceso los medios de que disponga para defender la titularidad con la que vendió, y así quedar a cubierto de la posible acción de regreso del comprador, pudiendo comparecer en el procedimiento como parte autónoma o meramente como colaborador del demandado, según le interese (SSTS 11.10.93, 1.3.97). La pérdida ha de ser en virtud de un derecho anterior a la compra, pues evidentemente sólo a este supuesto se extiende la garantía del vendedor. El efecto fundamental de la evicción es el de la restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor que el de la venta (art. 1.478 CC), esto es, el valor actual de la vivienda (STS 8.4.98), o el precio efectivo de la última venta (STS 4.6.98), y en general la idea fundamenta] es que se le restituyan al comprador todos los gastos que se hubieren generado por la compraventa, como costas y gastos del contrato y el pleito de reivindicación (art. 1.478.3 y 4 CC), y los frutos o rendimientos que se hubiera visto condenado a restituir (art. 1.478.2 CC).
3.2.4.
El saneamiento por vicios ocultos
Se define el vicio oculto como aquel que no ha podido ser conocido por el comprador empleando un mínimo de diligencia (STS 8.7.94), lo cual depende evidentemente de
166
4.
CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
la edad, capacidad y capacitación técnica del comprador en relación con la naturaleza de la venta (STS 28.2.97). El artículo f .484 CC establece como principio que el vendedor no es responsable por los vicios manifiestos, pues en virtud del principio de integridad del pago el comprador siempre puede rechazar el pago parcial o defectuoso. La jurisprudencia reitera el deber de denuncia de los vicios manifiestos que están a la vista, en el momento de la venta o en el momento de recibir la mercancía (SSTS 23.9.82, 9.11.90, 10.3.94), se entiende que el comprador conoce la mercancía al comprarla y debe comprobar la mercancía al recibirla (STS 15.4.87, con cita de los arts. 336 y sigs. C de C), y que está obligado a la denuncia inmediata de los vicios manifiestos, para que no pueda entenderse que compró lo que recibió defectuoso o que aceptó lo que recibió defectuoso o que renunció a la reclamación de los vicios, o que los vicios son debidos a su propia negligencia o a causas extrínsecas al contrato. Por ello los únicos vicios respecto de los que tiene incidencia la garantía del vendedor son los vicios ocultos.
En la compraventa mercantil se prevé un plazo especial de treinta días para el ejercicio de la acción de saneamiento por vicios ocultos (art. 342 C de C), que la jurisprudencia interpreta habitualmente no como de caducidad de la acción sino como plazo de denuncia del vicio, reconociendo para el ejercicio de la acción de saneamiento el plazo general de seis meses del artículo 1.490 CC (SSTS 14.5.92,20.11.91,9.11.90, 10.4.89, 28.1.88). Si el vendedor reconoce el vicio ante el comprador no hay vicios ocultos sino cumplimiento defectuoso y por ello no se aplica el plazo de caducidad de los seis meses (STS 20.11.91). Con carácter general el comprador responde por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida (art. 1.485 CC), y el comprador aunque sean de poca entidad, tiene derecho en todo caso a una rebaja proporcional del precio (art. 1.486 CC). Si el vicio o defecto es de tal entidad que hacen la cosa comprada impropia para su uso, o si disminuyen su utilidad de tal modo que pueda presumirse que de haberlos conocido el comprador no la hubiera adquirido (art. 1.484 CC), podrá optar el comprador por desistir
LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
del contrato (acción redhibitoria), o por una rebaja proporcional del precio (acción quanti minoris). La acción redhibitoria se rige en cuanto a su medida por el mismo régimen del saneamiento por evicción.
3.2.5.
Saneamiento por vicios o defectos en la compraventa de animales vivos
El Código civil, en los artículos 1.491/1.499 CC, establece unas complejas normas de regulación de los vicios ocultos en las ventas de animales, que tienen escasa jurisprudencia, seguramente porque el valor de éstos rara vez alcanza el valor mínimo para la casación, y que quizás hoy en día tienen menos importancia de la que tuvieron en el momento de publicarse el Código. Los principios de dicha regulación son fundamentalmente interpretativos de la voluntad de las partes y se centran en la redhibición parcial en la venta conjunta de animales (salvo que se compre tiro, yunta, pareja o juego, art. 1.491 CC), el establecimiento de un plazo general de garantía de tres días (art. 1.497 CC), y de un plazo especial de caducidad de cuarenta días para el ejercicio de la acción redhibitoria (art. 1.496 CC), excluyéndose la responsabilidad por vicios en las ventas efectuadas en feria o subasta, ni en la venta de las caballerías de desecho (art. 1.493 CC); y finalmente en el caso de venta de animal con una enfermedad contagiosa no se presume que el vendedor conocía la enfermedad, ni en consecuencia es responsable a los daños inducidos que puedan sobrevenir al resto del ganado del comprador (art. 1.494CC).
4.
Las obligaciones del comprador
La principal obligación del comprador es el pago del precio. El régimen general de las obligaciones del comprador en cuanto al modo y cuantía del pago del precio, lugar y tiempo para recibir la cosa, reciprocidad y simultaneidad entre el pago del precio y la entrega de la cosa, gastos de transporte, intereses y garantías sobre el pago aplaza-
168
CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
do, que el Código civil regula en esta sede, los hemos tratado ya en la parte general de la obligación, por cuanto que sus principios responden al régimen general de las obligaciones, queda simplemente por hacer mención que en la venta de muebles, el artículo 1.505 CC regula una resolución de pleno derecho, esto es sin requerimiento resolutorio, cuando antes de vencer el término fijado para la entrega de la cosa no se presente el comprador a recibirla o presentándose no se ofrezca al mismo tiempo el pago del precio, salvo que para este pago se hubiera fijado mayor dilación, y salvo que las causa del retraso o impago fueran imputables al propio vendedor (STS 30.9.92). La STS 14.6.88 parece exigir no sólo el retraso, sino también que el mismo supusiera un i n c u m p l i m i e n t o significativo que demostrase la voluntad deliberada y consciente del comprador de incumplir el pago del precio. Pero esa interpretación es francamente dudosa, y la doctrina se decanta preferentemente por la automaticidad de la resolución. La jurisprudencia interpreta en general el artículo 1.505 CC con gran amplitud, referido no sólo a los muebles en sentido propio sino también a las maquinarias o herramientas que pudieran merecer la calificación de inmuebles por destino (STS 20.6.89) o a los semovientes (STS 4.3.85), y en general no sólo a la falta del pago del precio sino también al incumplimiento de las condiciones esenciales del contrato (STS 4.12.97), interpreta la norma en favor del vendedor, pues éste a pesar del retraso puede optar por el cumplimiento y exigírselo al comprador (STS 24.4.56).
5. 5.1.
El retracto en la compraventa SOBRE LA CONFIGURACIÓN UNITARIA DE LOS RETRACTOS EN LA COMPRAVENTA
Regula el Código civil en esta sede el régimen de los retractos, como «causas de resolución de la venta» (art. 1.506 CC), distinguiéndose entre retracto convencional, en la que el vendedor se reserva el derecho a recuperar la
5.
EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA
169
cosa vendida (art. 1.507 CC), y los retractos legales, como el derecho de un tercero a subrogarse en lugar del que adquiere una cosa por compra, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato (art. 1.521 CC). Es obvio que el retracto, bien sea éste legal o convencional, no resuelve la venta, porque no pretende que la venta carezca retroactivamente de efectos, sino más propiamente sustituye la persona del comprador y transmite la propiedad al vendedor o a un tercero, y no parece que haya de caracterizarse dogmáticamente como una condición resolutoria de la venta, como se afirma reiteradamente por doctrina y jurisprudencia, sino que parece que se trata de un nuevo contrato que se pacta a favor del vendedor (en el pacto de retroventa) o de un contrato reglado que se establece legalmente a favor de un tercero, en ra/.ón de una limitación legal .del dominio (en los retractos legales). Es decir, no se pretende que la primera de las ventas no exista o sea nula, sino que se transmite de nuevo la propiedad al comprador en el retracto convencional o del comprador al retrayente en el retracto legal. Por eso los actos de enajenación o gravamen que haya efectuado el comprador antes del ejercicio legal del retracto no son por sí nulos, y pueden producir ciertos efectos que luego analizaremos. El retracto convencional es un pacto muy común de honda raigambre histórica, y que puede llamarse la institución de los mil nombres, pues ha sido denominado de formas muy diversas (venta al quitar, pacto de rescate, redención de la cosa vendida, pacto de retroventa, etc.), siendo especialmente frecuente la denominación de venta a carta de gracia que aún conserva en ciertos derechos forales. La asimilación entre retracto convencional y legal es discutida, y ni tiene un fundamento claro, ni es evidente su utilidad, siendo dudoso que el calificativo de «retracto» al convencional convenga a la venta con facultad de recuperar el dominio de la cosa vendida, pues esta denominación apenas tiene precedentes históricos y parece una innovación de la codificación. Lo más frecuente entre los tratadistas es el estudio de ambas instituciones por separado, considerando el retracto convencional un pacto agregado a la compraventa que se rige preferentemente por el régimen de la autonomía de la voluntad, mientras que los retractos legales se configuran como limitaciones legales del dominio. En el Código el sentido principal de la asimilación entre retracto convencional y legal es el de establecer un régimen único de restitución (art. 1.518 CC), y el régimen del retracto convencional que antecede al legal tiene vocación de convertirse en la parte general de los retractos, pues el legis-
170
CAP. V.—E], CONTRATO DE COMPRAVENTA
lador parece concebir el retracto legal como una reserva del dominio a favor de persona distinta del comprador pero de similar naturaleza: de carácter real, duración determinada e indemnización tasada.
5.2.
EL RETRACTO CONVENCIONAL
La facultad del comprador de recuperar discrecionalmente la cosa vendida está sometida a un régimen restrictivo por ser una institución sospechosa. Históricamente la figura ha estado ligada a las discusiones sobre los límites a la prohibición de cobrar intereses en el préstamo, como pacto monstruoso del dinero, por ser la venta con facultad de reversión discrecional a favor del vendedor un instrumento ordinario de ocultar el préstamo con interés. En nuestros días la sospecha continúa, ya que la figura ofrece una importante posibilidad defraudadora tanto del régimen legal de la usura, como de la elusión de la prohibición del pacto de la ley comisoria. La compraventa con pacto de retro y la venta con cláusula de reserva de dominio, pueden encubrir garantías atípicas, a través de las cuales el acreedor puede pretender hacerse con la propiedad de una cosa entregada en garantía sin tutela jurisdiccional de la propiedad y sin procedimiento público de enajenación forzosa. El retracto convencional es por otra parte una carga oculta, pues el vendedor se reserva una facultad discrecional de recuperar la cosa que contradice la libertad de la propiedad y no es manifiesta frente a terceros, amén de que la misma facultad discrecional de recuperar la cosa contradice la prohibición legal de condiciones meramente potestativas (art. 1.115 CC). Se observa en la jurisprudencia, en este sentido, que los problemas fundamentales que plantea el retracto convencional no son los de la aplicación de su régimen jurídico, sino su caracterización dogmática. En particular la existencia de una venta simulada que las partes califican como retracto convencional (SSTS 13.10.93, 1 9.9.97), o la voluntad de defraudar la prohibición del pacto comi-
5.
EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA
171
sorio (SSTS 29.1.96, 15.6.99), o la intención de ocultar préstamos o cláusulas usurarias (SSTS 7.2.89, 26.3.93); también plantea particulares problemas la delimitación entre retracto convencional y otras figuras afines en especial su distinción frente a las cláusulas de reserva de dominio y derecho de opción de compra (STS 25.4.92), y los límites a la admisibilidad de ventas en garantía (STS 3.5.76, 24.1.83, 7.3.90). Sobre la eficacia real del retracto convencional hemos tratado ya al estudiar los derechos de adquisición preferente y no lo reiteraremos aquí. Con todo la cláusula en sí misma no ofrece dudas sobre su utilidad en el tráfico económico y su versatilidad para la obtención de diversas finalidades jurídicas perfectamente lícitas. Por ello la cláusula de reversión del dominio se acepta por la doctrina y la jurisprudencia, caracterizándose normalmente como condición resolutoria de la venta, siempre que no ofrezca dudas sobre su causa y finalidad.
El Código parte del presupuesto de que la venta con pacto de retro trasmite plenamente la propiedad, y no es en consecuencia una cláusula de reserva de dominio a favor del vendedor, el ejercicio de la retroventa es un valor patrimonial transmisible que no es personalísimo del vendedor, pero su duración es esencialmente temporal y limitada, fijándose a falta de pacto expreso su duración en cuatro años, no pudiendo sobrepasar el límite de los diez años (art. 1.506 CC), plazos que se entienden normalmente de caducidad (SSTS 26.1.52, 28.6.61), plazos que se empiezan a computar desde la celebración del contrato, lo que la doctrina interpreta normalmente desde que el contrato produce efectos o desde que se transmite efectivamente la propiedad. Regula el Código en detalle a continuación el régimen del retracto en los supuestos de división de la cosa enajenada, limitándose los derechos del retrayente si el comprador de una cuota indivisa adquiere la totalidad de la finca, exigiéndose el retracto por el todo (art. 1.513 CC), exigiendo el ejercicio conjunto del retracto en los supuestos de venta de una finca indivisa por varios propietarios, o de delación hereditaria plural del derecho (arts. 1.514 y 1.515 CC), regulando también el ejercicio del retracto en los supuestos de división hereditaria de la cosa enajenada (art. 1.517 CC), situaciones que pueden considerarse de laboratorio pues sobre las mismas apenas existe jurisprudencia.
172 5.3.
CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
LOS RETRACTOS LEGALES EN LA COMPRAVENTA
El Código civil en esta sede de compraventa, en la sección específica titulada retracto legal (sec. II, del cap. VI, del título IV, del libro IV), regula en particular el retracto de comuneros (art. 1.522 CC) y el retracto de colindantes (art. 1.523 CC), en otras sedes regula el retracto de coherederos (art. 1.067 CC), de créditos litigiosos (art. 1.535 CC), el enfitéutico (art. 1.636 CC), y el de los socios de una sociedad civil (art. 1.708 CC). Fuera del Código existen también innumerables figuras de retracto, son las más frecuentes el retracto de copropietarios de un buque (art. 1.575 C de C), y los retractos arrendaticios rústicos (art. 88 de la LAR) y urbanos, artículo 25 de la LAU de 1994, así como para la concentración de explotaciones en el régimen de la unidad mínima de cultivo (art. 43 LRYDA). Existen diversos retractos legales en las legislaciones forales (como el retracto gentilicio y gracioso en Navarra, el derecho de abolorio o de troncalidad simple en Aragón, el retracto de bienes troncales en Vizcaya, etc.). Mostrándose en el examen de la jurisprudencia la existencia de multitud de retractos legales en leyes especiales de carácter administrativo en favor del Estado en defensa del patrimonio histórico, artístico, bibliográfico y arqueológico (véase, por ejemplo, Ley 16/1985, de 25 de junio, de patrimonio artístico), y también la creciente incidencia de normativa autonómica estableciendo retractos legales (por ejemplo, Ley Foral 7/1989, de 8 de junio, de intervención en materia de suelo y vivienda). En este manual trataremos muy brevemente el régimen legal de los retractos, porque la cuestión central sobre el carácter real de los mismos y su unidad dogmática lo hemos examinado ya en el tratado de los derechos reales dentro de los derechos de adquisición preferente, y porque dada la multiplicación de los retractos legales en la legislación civil especial, el estudio de cada retracto legal en particular se hace en su sede propia.
El retracto de comuneros, a tenor del artículo 1.522 CC,
5.
EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA
173
se atribuye al copropietario de una cosa común, en caso de enajenarse a un extraño la cuota de alguno de los condueños. El fundamento de este retracto es la concentración de la propiedad común que se entiende desde el derecho romano como un gran beneficio, pues la situación de copropiedad se estima antieconómica y difícilmente gestionable. En caso de existencia de pluralidad de re trayentes, lo que no es común en la práctica, el propio artículo 1.522, párr. 2.°, dispone que podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común. La doctrina ha admitido con cita de antigua jurisprudencia del TS, que el retracto se refiere tanto a las enajenaciones de bienes muebles como a las enajenaciones de inmuebles. La jurisprudencia reitera que sólo cabe el retracto cuando se enajena a un extraño, y por lo tanto no cabe cuando se enajena a otro comunero (SSTS 25.1.88,14.11.94).
El retracto de colindantes, a tenor del artículo 1.523 CC, se atribuye a los propietarios de fincas colindantes cuando se venda una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea, y no hubiese separación efectiva por arroyos, caminos, servidumbres de paso, etc. En caso de concurrencia de colindantes que pretendan ejercer el derecho de retracto, se establece en el artículo 1.523, pan; 3, del CC, la prevalencia del dueño de la tierra colindante de menor cabida, y si las dos la tuvieran igual el que primero la solicite. El retracto se excluye en las fincas que no tengan carácter rústico, y en particular en "las urbanas (SSTS 18.4.97, 31.1 0.97), por incumplir la finalidad el retracto se excluyen también en ocasiones el ejercicio del retracto si la finca retrayente esta abandonada y el ejercicio del retracto sólo tiene fines especulativos (STS 29.10.85), o si la finca retrayente consiste en un estanque, y no tiene sentido unificar ambas fincas (STS 19.10.81). La separación física o jurídica entre colindantes que excluye el retracto se interpreta restrictivamente y se exige que se trate de una separación o servidumbre evidente y aparente (STS 2.7.92).
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de
174
CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
enero, no regula como la anterior LEC, artículos 1.618 y sigs., un procedimiento especial de ejecución jurisdiccional del retracto, remitiéndose el artículo 251.4.° al juicio ordinario o al verbal que corresponda según la cuantía, por lo que parece que hay que reconocer la posibilidad de ejercicio extrajudicial de los retractos que fue propugnado con anterioridad a la reforma, mediante consignación o puesta a disposición del precio del retracto, tal como de ordinario se reconoce en el ejercicio de los retractos convencionales o para el ejercicio del derecho de opción de compra, al preverse en el artículo 266.3.° de la nueva LEC que con la demanda de retracto se aporte la justificación de la consignación, lo que parece dar a entender que la misma se ha consumado extrajudicialmente, sin perjuicio de que pueda sustanciarse también el retracto por el procedimiento ordinario derivado de la cuantía de la cosa retraída, si se produce la oposición del retraído al retracto mismo o a sus condiciones de ejercicio, excepto en el ámbito de los retractos arrendaticios en los que sometiendo la Ley 29/1994 el retracto al juicio de cognición, habrá que entender que puede ejercerse en el presente por el procedimiento del juicio verbal. La posibilidad de ejercicio extrajudicial del retracto si no hay oposición del retraído fue afirmada por la STS 17.6.97, aunque dicha sentencia afirma que si el retraído se opone el retracto debe efectuarse judicialmente, e incidentalmente se mantiene con carácter general la posibilidad de ejercicio extrajudicial del retracto por la STSJ de Navarra de 29.1.01 en un procedimiento sobre retracto gentilicio. Para el ejercieio del retracto es suficiente la demanda dirigida contra el comprador adquirente aunque no se demande al vendedor trasmitente (SSTS 30.1.89, 11.5.92, 27.6.00), debiéndose demandar también a los adquirentes posteriores si el comprador retraído enajenó a su vez el bien objeto del retracto (SSTS 20.6.80, 24.5.86). Por su carácter legal y la función social que cumplen los retractos afirma también la jurisprudencia que no cabe la renuncia anticipada al retracto si no se ha vendido efectivamente la cosa o si no se conocen exactamente las condiciones de la venta (STS 24.9.97).
5.
EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA
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El retracto legal presupone una enajenación válida de la cosa o del derecho sobre el que se ejercita el retracto a título oneroso (el retracto no se aplica a ventas inválidas o simuladas SSTS 25.1.88, 3.12.96). En consecuencia el retracto puede ejercitarse no sólo en el supuesto de la venta de la cosa sino también en la dación en pago (STS 28.6.93), o cuando se aportan los bienes a una sociedad (STS 30.11.73), y en general en todo supuesto de enajenación onerosa (STS 24.1.86). Sin embargo como el retrayente debe cumplir las mismas condiciones del contrato, resulta más dudoso su posible ejercicio en la permuta, al menos cuando no se permute con bienes frangibles o sustituibles (lo niega la STS 30.6.93), y también es dudosa la posibilidad de ejercicio de retracto en el pago por cesión de bienes (lo niega la STS 30.6.94), existiendo alguna jurisprudencia que con doctrina discutible afirma que la interpretación del ámbito de los retractos ha de ser restrictiva por tratarse de limitaciones al dominio. El plazo para el ejercicio de la acción de retracto se regula con carácter general en el artículo 1.524 CC, dentro de los nueve días contados desde la inscripción en el registro de la propiedad, y en su defecto desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta. Se trata de un cómputo civil que no excluye los días inhábiles procesalmente (STS 22.5.92), el plazo de nueve días se interpreta como de caducidad (SSTS 30.9.92, 6.3.00) y empieza a contar desde la inscripción efectiva en el registro no desde el asiento de presentación de la escritura de venta en el registro (SSTS 7.4.97, 27.6.00), a falta de inscripción en el registro desde que el retrayente ha tenido un conocimiento pleno, no sólo de la venta en sí sino también de sus condiciones esenciales (SSTS 27.7.96, 7.4.97). Critica muy certeramente COBACHO GÓMEZ el régimen del artículo 1.524 CC que estima fomenta una gran litigiosidad y es dudosamente constitucional, por el protagonismo que adquiere la inscripción en el Registro de la Propiedad, propugnando la introducción del sistema más lógico de las leyes arrendaticias, que pre-
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CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
vén la notificación de la venta a los eventuales retrayentes y unos plazos más largos de caducidad a falta de la citada notificación.
El precio del retracto es el precio escriturado de la cosa vendida sobre la que se ejercita el retracto (STS 28.1.96, 20.2.92), salvo que se demuestre que el precio escriturado es notoriamente inferior al real (STS 19.6.86), o que sea el precio escriturado escandalosamente inferior al precio real (STS 22.5.96). La pluralidad de retractos hace que se plantee frecuentemente el tema de la colisión de retractos: en términos generales se acepta la supremacía de) retracto de comuneros, artículo 1.524 CC, al que se suele asimilar el de coherederos, que excluye al de colindantes, y ambos se entiende que prevalecen sobre los arrendaticios (STS 25.1.88); la preferencia del retracto de comuneros sobre el arrendaticio urbano se ha establecido reiteradamente en la jurisprudencia (SSTS 24.3.88, 27.3.89), lo que se recoge actualmente en el artículo 25 de la LAU 29/1994, los demás retractos son supletorios o subsidiarios a los anteriores. En cuanto a la preferencia de los retractos ferales habrá que estar a su propia normativa y ámbito de aplicación.
6. 6.1.
La compraventa de bienes muebles a plazos ANTECEDENTES Y SIGNIFICADO DE LA REGULACIÓN ESPECIAL
Sin duda la razón de la existencia de una legislación especial sobre compraventa de bienes muebles a plazos, como también ha ocurrido con su precedente inmediato en la legislación sobre hipoteca mobiliaria, se debe a la importancia y el éxito de la técnica registral de publicidad de los bienes inmuebles. La legislación sobre bienes a plazos, igual que el régimen de la hipoteca mobiliaria, supone la aplicación de categorías desarrolladas para la publicidad de los bienes inmuebles a los bienes muebles,
6.
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supuesta la perfecta identificabilidad de los mismos, lo que se explica por el inestimable servicio que ha prestado en España el Registro de la Propiedad, como mecanismo de nuestro desarrollo económico y financiero, fundado en una técnica depurada y servido por un prestigioso y eficiente cuerpo de funcionarios, que ha aconsejado extender el modelo de afección real registral a la venta de bienes muebles a plazos y a la financiación de los créditos surgidos en la venta de bienes muebles identificables y valiosos. La primera ley que organiza de un modo coherente el régimen de la compraventa de bienes muebles a plazos es la Ley de 17 de julio de 1965, que con importantes precedentes en la normativa de ordenación del crédito y en la legislación sobre hipoteca mobiliaria, organiza un sistema de afección real de los bienes muebles vendidos a plazos y de los créditos de financiación de las ventas a plazos, a través de su inscripción en un registro especial de compraventa de bienes muebles a plazos que se encomienda al cuerpo nacional de Registradores de la propiedad. La nueva Ley 28/1998, de 13 de julio, se justifica por incorporar las Directivas de la CEE 87/102 de 1986, y 90/88 de 1990, y sobre todo por coordinarse con los principios de protección de los consumidores de la Ley 7/1995 de crédito al consumo. Pero lo cierto es que la nueva Ley, cambiando sólo algunos aspectos de detalle, ha continuado en sus líneas generales con la estructura del modelo de venta a plazos de la Ley de 1965. La idea fundamental que preside el régimen especial de la compraventa de bienes muebles a plazos, es que por medio de la inscripción en el registro especial que se crea para tal fin, se garantice al vendedor de un bien mueble a plazos (o a quien financia una venta de un bien mueble a plazos) la preferencia de su crédito sobre el bien vendido sobre el crédito de cualquier tercero o sobre el derecho de cualquier tercero adquirente de la cosa. El sentido de esta preferencia derivada de la inscripción registral es evitar la
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6.
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eficacia radical de la posesión mobiliaria como instrumento de publicidad de la titularidad de los bienes muebles (art. 464 CC). El vendedor (o quien financia la venta) de un bien mueble a plazos tiene reconocido por la inscripción una afección real del crédito del precio aplazado de la venta sobre el bien vendido, lo que favorece la venta de bienes muebles a plazos por la seguridad que otorga al vendedor, favoreciendo también operaciones financieras de venta a crédito. Previéndose también la inscribibilidad en el registro de las reservas de dominio y de las prohibiciones de disponer sobre los bienes muebles vendidos a plazos. Como hemos adelantado anteriormente, una jurisprudencia constante y reiterada sólo admite la eficacia real frente a terceros de la cláusula de reserva de dominio en la venta de bienes muebles, si existe la entrega efectiva de los mismos y, si la venta está inscrita en el registro (SSTS 4.10.93, 12.7.96, 16.10.99), aunque la reserva de dominio y prohibición de disponer del comprador no supone que dicho bien sea inembargable en el patrimonio del comprador por deudas del mismo, pues dado que el sentido de la cláusula es asegurar los derechos del vendedor y no limitar la situación jurídica del comprador, en rigor el TS sólo admite la tercería cuando se produce el impago efectivo por el comprador de los plazos a su vencimiento (SSTS 28.12.99, 17.2.00).
La Ley de 1998 respeta la técnica y sistemática de la antigua Ley de 1965, cuyos principios la jurisprudencia continúa sin ninguna quiebra sustancial. Las innovaciones de la nueva Ley se refieren de una parte a liberalizar el contenido del contrato de venta y financiación de venta de bienes muebles a plazos, suprimiendo la exigencia de desembolso inicial, períodos taxativos o máximos de aplazamiento, limitación del tipo de interés, etc., lo que ha conducido a una simplificación importante de la regulación normativa de la figura, reduciéndose el número de artículos de la Ley; pero de otra parte se adapta la normativa a las exigencias del crédito al consumo y protección de los consumidores, incorporando un
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régimen de cláusulas obligatorias (art. 7), como la fijación exacta del interés y vencimientos, y de la tasa anual equivalente de la operación, definida en la Ley 7/1995 de crédito al consumo, cuya omisión reduce la obligación del comprador a pagar el interés legal, la especificación de todos los elementos que constituyen el coste total de la operación, sin que sea exigible ningún gasto no referenciado, etc., previéndose expresamente la inscribibilidad del arrendamiento financiero. La nueva Ley simplifica también radicalmente los sistemas de ejecución de los bienes inscritos estableciendo el sistema de subasta notarial de los bienes muebles cuya legalidad, como es sabido, ha presentado serias dudas a la jurisprudencia en el ámbito hipotecario.
6.2.
CONTRATOS SOMETIDOS A LA LEY DE VENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS
Según el artículo 3 de la Ley 28/1998, se entenderá por venta a plazos el contrato por el que una de las partes entrega a la otra una cosa mueble corporal (identificable y no consumible), y ésta se obliga a pagar por ella un precio cierto, de forma total o parcialmente aplazada en tiempo superior a tres meses. Pero la Ley comprende también dentro de su ámbito los préstamos de financiación al comprador o vendedor de los contratos de venta a plazos sometidos a la Ley (art. 4), así como la inscripción de las reservas de dominio a favor del comprador (y la cesión de dicho dominio reservado por el comprador, art. 7.10). La prohibición de enajenar o de realizar cualquier otro acto de disposición mientras no se haya pagado la totalidad de la cantidad aplazada se considera un elemento natural del contrato, y por ello se considera ineficaz la disposición o gravamen de los bienes muebles registrados por el vendedor, salvo que medie una autorización expresa del vendedor o en su caso financiador (art. 7.11).
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CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
6.
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La ordenanza para el registro de venta a plazos de bienes muebles (O. de 19 de julio de 1999), en su disposición transitoria prevé que el registro se integre por las siguientes secciones: buques y aeronaves, automóviles y otros vehículos de motor, garantías reales sobre derechos de propiedad intelectual, y otros bienes muebles registrables. Se observa entonces que su ámbito es similar y se superpone al del registro de hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento, registros ambos que deberían quizás unificarse para evitar problemas de coordinación, estableciendo un único registro de garantías reales mobiliarias y ventas de bienes muebles a plazos.
to (art. 6.1). El documento privado tiene el sentido de garantizar la fehaciencia de la fecha, para que pueda surtir efectos frente a terceros, y por ello el contrato consensual no es por sí nulo, aunque la Ley lo defina incorrectamente como un requisito de «validez», sino que las partes podrán exigir su elevación a documento privado (art. 1.279 CC) a efectos de su oponibilidad a terceros y su inscripción en el registro.
Siguiendo muy de cerca el texto y la justificación de la anterior Ley, la Ley 28/1998 regula como supuestos excluidos (art. 5), las compraventas mercantiles y los préstamos de financiación de tales operaciones, en razón de que tratándose de comerciantes no necesitan de especial protección (núm. 1), las ventas y préstamos ocasionales efectuadas sin ánimo de lucro, supuesto que como ha sido subrayado por la doctrina resulta difícil de justificar y que en cualquier caso no he encontrado sobre el mismo ninguna jurisprudencia (núm. 2), préstamos y ventas garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento (núm. 3), aquellos contratos cuya cuantía sea inferior a la que reglamentariamente se determine (núm. 4), y finalmente los contratos de arrendamiento financiero o íeasing (núm. 5); sin embargo aunque el íeasing se excluye del ámbito de la Ley 28/1998, llama la atención su inscribibilidad, en una sección del registro de venta de bienes muebles a plazos y su posible ejecución por el procedimiento especial previsto en la Ley (disposición adicional de la Ley 28/98, desarrollada en detalle en la ordenanza), seguramente porque sin la inscripción del íeasing en el registro en período no sospechoso su autenticidad esta muy comprometida por la radical eficacia de la posesión mobiliaria.
El citado artículo 6 prevé que se suscriban tantos documentos privados como partes, y que se entregue a cada parte un ejemplar debidamente firmado, pero el contrato (el original) es por sí mismo algo diverso al documento en el que consta, y en sí mismo el original es único siendo los duplicados meras copias, lo que es importante a efectos de discrepancias entre los documentos suscritos. Yo entiendo que cada uno de los contratantes podrá pedir una copia pero la lalta de copias no puede ni siquiera considerarse un requisito formal del contrato, siendo perfectamente válido aunque sólo se suscriba un único documento. El artículo 10 de la ordenanza exige que se suscriba el contrato en un modelo oficial a efectos de su inscripción, pero se trata de un requisito que no esta en la Ley, y que contradice el artículo 3.2 de la misma, que admite la validez del contrato de venta a plazos cualquiera que sea la forma y denominación que le asignen las partes cuando se propongan conseguir los mismos fines.
6.3.
ELEMENTOS FORMALES DEL CONTRATO Y SU CONTENIDO OBLIGATORIO
La Ley 28/1998 exige que el contrato se haga por escri-
Diversos autores (BERCOVITZ, TORRES LANA), sostuvieron que la entrega de la cosa era también un elemento esencial del contrato, en consonancia con el discurso de Pío Cabanillas a las Cortes en defensa de la Ley de 1965, interpretación a la que también se presta la definición de contrato sometido a la legislación especial que se hace en el artículo 3 de la Ley 28/1998. Sin embargo parece que la interpretación mayoritaria no configura el contrato de venta a plazos de bienes muebles como un contrato real, sino que la entrega es un presupuesto para la inscribibilidad del acuerdo, dado que la publicidad registral se refiere no sólo al contrato (título) sino también al desplazamiento posesorio (entrega efectiva), pues se concibe el registro especial como un registro de derechos y no de títulos.
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CAR V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Con filosofía recibida de la normativa de protección al consumidor, el artículo 7 de la Ley recoge con carácter obligatorio la inclusión de diversas circunstancias en el contrato (lugar y fecha del contrato, identificación de los contratantes y del objeto del contrato, domicilio de notificaciones, tasación del bien, etc.), cuya falta o inadecuada referencia permite con carácter general al comprador solicitar del juez, previa justificación del perjuicio sufrido, la reducción de la cuantía de la obligación, que puede quedar limitada al importe del precio al contado o del nominal del préstamo recibido. Se establece en particular en el artículo 8 unas penalizaciones legales por la falta de expresión de circunstancias obligatorias: así la falta de expresión exacta del desembolso inicial y cantidades aplazadas, y del importe o periodicidad de los pagos fraccionados cuando se pactan intereses, reduce la obligación del comprador a pagar el precio al contado sin perder la facultad de aplazamiento del mismo; la falta de indicación del interés nominal y la tasa anual equivalente, reduce la obligación del comprador a abonar el interés legal; pudiéndose negar el pago de cualesquiera gastos devengados que hubieran sido omitidos en el contrato.
6.4.
CONTENIDO PARTICULAR DEL CONTRATO
Dentro de la política de protección al consumidor la Ley concede tres derechos especiales al comprador de bienes muebles a plazos: la facultad de desistimiento del contrato dentro del plazo de siete días desde la entrega de la cosa (art. 9), anticipar el pago del precio (art. 9.3), así como la facultad judicial de moderar los plazos, intereses, o penalizaciones pactadas en supuestos de cambio de circunstancias o de imposibilidad de cumplimiento por el comprador (art. 11). La facultad de desistimiento presupone la devolución del bien mueble comprado sin gastos para el vendedor, y la indemnización de la depreciación comercial del bien si así se pactó, dándose por resuelto también el contrato de financiación, si lo hubiera. La facultad de anticipar el precio se configura sin que se devenguen intereses sobre el anticipo, salvo el máximo del 1,5 por 100 en los contratos con interés variable y el 3 por 100 en los contratos de interés fijo, si fue expresamente pactado, y se prevé también el posible pago parcial anticipado de como mínimo el 20 por 100 del precio.
6.
LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS
183
La Ley introduce también un régimen peculiar de resolución del contrato a favor del vendedor, o de vencimiento anticipado del plazo a favor del financiador por el impago de dos plazos o del último de ellos (art. 10) estableciéndose unas indemnizaciones tasadas por la tenencia de la cosa por el comprador, y por la depreciación comercial del objeto, que en todo caso se entiende (BLASCO GASCÓ), que no impide al vendedor demostrar un mayor perjuicio y solicitar la indemnización de todos los perjuicios que resulten de la resolución del contrato.
CAPÍTULO VI LA DONACIÓN
1. 1.1.
Concepto LA DONACIÓN COMO ACTO ÍNTER VIVOS
La donación es mirada con cierto recelo por el ordenamiento jurídico, por el peligro de que un empobrecimiento intempestivo del donante pueda atentar contra los fines familiares y sociales de la propiedad. Por eso es sometida a un estricto régimen de garantías de la idoneidad del acto y capacidad del disponente. En particular, una razón sustancial de los límites a la facultad de donar es la coherencia del sistema sucesorio del derecho civil. Como vamos a ver a continuación el concepto de donación es uno de los pilares que sustenta el régimen jurídico patrimonial civil ínter vivos, como distinto del régimen sucesorio mortis causa. La donación se define dogmáticamente como un acto ínter vivos, pero como donar puede ser de algún modo prepararse a morir, toda donación está vinculada también en cierta medida de la sucesión del causante, y condicionada por la misma, y no resulta fácil en la donación deslindar su contenido sucesorio de su contenido patrimonial ínter vivos. En efecto, cuando muere el donante la donación es de nuevo calificada en su idoneidad y cuantía, para garantizar el cumplimiento de los fines sociales y familiares de la herencia. En el momento de abrirse la sucesión del donante se reúnen ficticiamente todas las donaciones efectuadas en vida por el mismo; el caudal partible se forma con lo donado (donatum) más lo dejado (relictum), con ambas partidas se determinan las cuotas legitimarias de los herederos forzosos, y se procura compensar lo donado con lo dejado para distribuir igualitariamente los bienes entre los herederos forzó-
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CAP. VI.—LA DONACIÓN
sos. Por ello las donaciones están sujetas en el momento de abrirse la sucesión del donante a imputación a la cuota legitimaria y colación entre los herederos forzosos, y pueden ser objeto de reducción por inoficiosidad, si el caudal relicto no basta para pagar las cuotas legitimarias de los herederos forzosos. El Código establece dogmáticamente que «nadie puede dar o recibir por donación más de lo que puede dar o recibir por testamento» (art. 636 CC), lo que no puede llegar a saberse de modo exacto hasta el momento del fallecimiento del causante, que es cuando se sabe realmente lo que se puede dar o recibir por testamento. En otros muchos aspectos la donación esta ficticiamente ligada al orden sucesorio: la donación puede tener un significado de acto particional si el donante le da este carácter (art. 1.056 del CC), o puede ser revocada en vida del donante por supervivencia o supervivencia de hijos; el donatario está vinculado a un deber de reverencia y fidelidad a su donante y por ello la ley le impone la carga de alimentos al donante, lo que puede implicar el pago de ciertas deudas hereditarias, y además la posible revocación de la donación por ingratitud; el donatario responde en todo caso de las deudas anteriores a la donación; y como sucede en el orden sucesorio, el donante no tiene obligación de saneamiento de los bienes donados (art. 638 CC). Es decir, resumiendo: la donación aunque se define como acto ínter vivos, está sometida a la calificación definitiva de su eficacia y límites en el momento de la muerte del donante, y además crea una vinculación entre donante y donatario cuyo aroma está lejanamente próximo al que resulta de la vinculación entre el causante y su heredero voluntario. Si bien la donación está vinculada al orden sucesorio del causante, mantiene claramente una identidad singular como acto ínter vivos. Como acto ínter vivos se define como irrevocable, lo que la diferencia sustancialmente de los actos monis causa, y además las donaciones no se rigen por el régimen de los llamamientos hereditario pues, por ejemplo, ni existe transmisión del ius delationis, ni derecho de acrecer (art. 638 CC), y donar no es un acto personalísi-
1.
CONCEPTO
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mo (como el testamento, art. 670 CC, que no se puede hacer por representante) pues se puede otorgar poder para donar (STS 4.12.92). El carácter lucrativo de la donación no justifica por sí mismo la revocabilidad de la misma, de acuerdo al famoso dicho popular de que lo que se da no se quita, que en el ámbito de la codificación francesa se formula en el brocardo francés, donner et reteñir ne vaut. Por ser un acto ínter vivos la donación es irrevocable, frente al carácter esencialmente revocable de los actos mortis causa. La irrevocabilidad de la donación se formula en la codificación como el eje central de su régimen jurídico, en defensa del formalismo testamentario, lo que supone desterrar del mundo jurídico la donación mortis causa, figura propia del derecho consuetudinario y medieval, que permitía en vida del donante una donación revocable mortis causa, con entrega o sin entrega de bienes, tal como estudiamos más en detalle en el curso de derecho hereditario. En defensa del formalismo testamentario y la coherencia de la prohibición de pactos sucesorios se destierra también del derecho codificado la promesa de donación y la donación obligatoria. La irrevocabilidad se interpreta con peculiar rigor por la jurisprudencia: así la dispensa de colación no puede revocarse después de la donación porque ello supondría reconocer cierta revocabilidad a la misma (SSTS 15.6.29, 13.12.00); por la misma razón tampoco se puede realizar una partición por acto ínter vivos que comprenda los bienes donados después de la donación.
1.2.
LA DONACIÓN Y LA PROHIBICIÓN DE PACTOS SUCESORIOS
El régimen sucesorio de raíz romana tiene además un sentido divisorio y desvinculador de la propiedad, lo que también tiene una influencia decisiva en la definición y caracterización de la donación. Un principio estructural del derecho sucesorio de raíz romana es la prohibición de pactos sucesorios, lo que se explica porque los romanos entendieron que el pacto sucesorio (votum mortis), era el instrumento capital de perpetuación de la aristocracia monárquica, que ellos consideraban tiranía (recelo frente al pacto sucesorio que se reproduciría también en los revolucionarios franceses, en su lucha contra la nobleza, frente a la permisividad de pactos sucesorios en el droit
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CAP. VI.-LA DONACIÓN
coutumier; o entre los liberales españoles ante el derecho foral). Vemos así surgir en el derecho romano el testamento como acto formal revocable en las doce tablas, coetáneo de la prohibición de pactos sucesorios, como un acto esencialmente unilateral, pero la coherencia del sistema sucesorio así constituido está dialécticamente en oposición a que la donación sea el instrumento más importante para el nombramiento de heredero por acto ínter vivos. En el derecho medieval y foral los pactos sucesorios se instrumentalizan por medio de donaciones (especialmente la donación universal propter nuptias), por eso la efectividad de la prohibición de pactos sucesorios en el derecho común impone una exigencia de cuidadosa y detallada delimitación entre donación y disposición contractual mortis causa. En el Código civil español el mecanismo de identificación de la donación como acto ínter vivos frente a los contratos o pactos mortis causa, parte de definir la donación como acto de disposición particular de bienes, que exige la disposición actual y efectiva de los mismos; o, lo que es lo mismo, se prohibe, para garantizar la coherencia del régimen sucesorio, la donación universal (art. 634 CC), la donación se concibe como un acto efectivamente transmisivo de la propiedad, con lo que se prohibe la donación de bienes futuros (art. 635 CC), y por ser un acto dispositivo se prohibe también la donación obligatoria (art. 618 CC). Es decir, que el régimen de las prohibiciones y limitaciones a la facultad de disponer por donación sólo se puede entender si se pone en relación con los dos fundamentos dogmáticos esenciales del derecho sucesorio: la prohibición de pactos sucesorios y el régimen sucesorio forzoso de los herederos legitimarios. Ambos principios son los pilares del derecho sucesorio romano: la prohibición de pactos sucesorios funda la República, como prohibición del sistema de identificación y conservación de un linaje real, la prohibición de pactos sucesorios tiene un sentido desvinculador de la tiranía de la estirpe familiar de los tarquinos, y de esta prohibición surge el testamento como acto formal, unilateral y revocable. El orden sucesorio forzoso y la regulación de las legítimas se promulga en un momento posterior, por las asambleas militares (el tribunal de los centum
1.
CONCEPTO
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viri), como derecho popular, igualitario, frente a los intereses de perpetuación de una aristocracia patricia rica y propietaria. La regulación detallada del régimen de la donación y su inserción en los principios del derecho sucesorio imperativo de legítimas y prohibición de pactos sucesorios (en particular el régimen de imputación y colación de las donaciones), responde a una etapa mucho más desarrollada, de elaboración casuística del derecho, que es propia del derecho pretorio. Como a través de la donación se podían eludir y defraudar los principios desvinculadores e igualitarios que sustentan la república en el derecho sucesorio, el nacimiento del concepto de donación es el resultado de una compleja decantación histórica del derecho vivido en la práctica, en el contexto de superación de las luchas sociales que ensangrentaron la república romana.
1.3.
DEFINICIÓN DOGMÁTICA DE DONACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL
A partir de estos pilares fundamentales en el derecho sucesorio, que explican el origen dogmático de la donación, puede ya ensayarse un concepto de donación. Según el artículo 618 CC «La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra, que la acepta». La definición liberal de donación tiene el mérito de poner de manifiesto que la donación es un acto dispositivo de cosas, lucrativo porque transmite una riqueza del donante al donatario, y que el donatario la acepta. Por tratarse de un acto dispositivo de una cosa, la donación se distingue de otros actos de liberalidad, como la remisión de la deuda o el acto dotacional de la fundación, en los cuales hay disposición o vinculación de derechos y no disposición de cosas. Por ser un acto lucrativo se distingue de los contratos gratuitos, como el mandato, el depósito o el mutuo, en los que no hay transmisión de bienes o riquezas materiales y tangibles, sino el aprovechamiento de un servicio, un uso o una disponibilidad de capital. Tampoco es donación la renuncia a una servidumbre o derecho real limitado, porque no se considera propiamente que hay un acto de transmisión de riqueza de una persona a otra, sino que automáticamente, sin necesidad de aceptación, en virtud de la elasticidad del derecho de propiedad, el derecho revierte a su dueño. Quedan así delimitados los tres elementos sustanciales de la dona-
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CAP. VI.—LA DONACIÓN
ción para el Código: disposición, enriquecimiento, bilateralidad; pero esta definición del artículo 618 CC, que tan útil resulta para la caracterización dogmática de la figura, pretende en la época liberal subrayar en la donación un carácter «contractual», y margina los otros dos elementos definitorios de la donación: la causa y la forma, que como la jurisprudencia subraya son elementos también definitorios de la donación; en efecto, estos dos elementos esenciales de la donación ha olvidado la definición del artículo 618 CC, en primer lugar el ánimo de liberalidad del donante, que es un requisito causal de la donación, al no haber reciprocidad (art. 1.274 CC), ánimo de liberalidad que no se presume y ha de constar expresamente, lo que vamos a ver que tiene una trascendencia peculiar ante la práctica frecuente de las donaciones disimuladas; y en segundo lugar, también es requisito definitorio de la donación la exigencia de una jornia sustancial para la eficacia de la donación (art. 633 CC), lo que se impone legalmente para que conste públicamente la voluntad de donar, ante un cierto matiz de sospecha frente a la posible defraudación de los intereses de legitimarios acreedores y hacienda pública, que todo acto lucrativo siempre comporta; también la exigencia de una forma sustancial cumple la función de determinar exactamente el momento de la donación, lo que es necesario para determinar exactamente su régimen jurídico.
1.4.
EL ANIMUS DONANDi: LAS DONACIONES REMUNERATORIAS, ONEROSAS Y MODALES
El ánimo de liberalidad es un requisito causal de la donación (arts. 618 y 1.274 CC), y según reiterada jurisprudencia ha de constar expresamente, pues es un elemento esencial de la donación que no se presume. Así la entrega de dinero no se presume donación sino préstamo (STS 27.3.92), o renta vitalicia (STSJ Navarra 13.10.92), la apertura de una cuenta corriente conjunta no se presume donación (STS 6.6.97). La referencia al animus donandi es reiterada en la jurisprudencia para discernir el régimen y la eficacia de las donaciones disimuladas bajo la forma de una compraventa. Simular una compraventa con precio mínimo o ficticio cuando hay voluntad real de donar es una práctica muy frecuente, que se explica por la mayor
1.
CONCEPTO
191
simplicidad de la compraventa y muchas veces también por razones fiscales. La compraventa simulada no es nula siempre que se haga en escritura pública y conste expresamente el ánimo de donar (SSTS 10.10.00, 30.12.98), ánimo de donar que no se presume (SSTS 13.7.00, 25.5.00), doctrina aplicada frecuentemente también a la donación remuneratoria que se encubre en una compraventa (STS 23.10.95).
Dado que el régimen jurídico de los actos a título oneroso es radicalmente distinto del de los celebrados a título lucrativo, el ánimo de liberalidad es decisivo en la práctica para distinguir la donación de aquellos negocios onerosos en los que las partes visten como oneroso lo que tienen intención de que sea un acto lucrativo, dado que el valor de la contraprestación es desproporcionado e inferior al precio pagado o recibido, como en las compras o ventas a bajo precio o ventas de favor o de privilegio. El problema se plantea especialmente en distinguir los contratos onerosos de aquellas donaciones en que concurre una cierta contraprestación o carga, que no dejan por ello de ser consideradas actos a título lucrativo (donaciones conocidas con los nombres de donación remuneratoria, donación onerosa o donación modal). Hay una cierta promiscuidad doctrinal y jurisprudencial en el empleo de la terminología relativa a la donación con carga o contraprestación: donación remuneratoria, donación onerosa y donación modal. Las tres figuras (donación remuneratoria, onerosa, modal), se refieren a supuestos en que la donación no es pura y simple sino que se da por algo o para algo, lo que supone una cierta contraprestación o carga, que por definición no excluye ni el lucro de la contraparte, ni el ánimo de liberalidad, y que por eso se consideran donaciones, y parecen estar sometidas a un régimen especial frente a la donación pura y simple de evicción: hasta el límite de la carga, y también de limitar la colación, reducción y revocación, y responsabilidad por deudas del donante, hasta el límite de la carga soportada. Resulta difícil distinguir entre donación onerosa y remuneratoria. La distinción legal está claramente for-
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CAP. VI.—LA DONACIÓN
mulada en el Código (art. 622 CC). La distinción estriba en que en la donación onerosa el servicio o contraprestación que se remunera mediante la donación era debido mientras que en la remuneratoria no. Seguramente responde a calificar de donación onerosa aquella con una contraprestación, de valor inferior a lo donado y que no excluye la voluntad de donar (así cuando unos servicios se pagan muy por encima de su precio real para conseguir la fidelidad el empleado, cuando doy una cantidad desmesurada a una organización benéfica para conseguir una entrada a un espectáculo que dicha entidad administra y que no conseguiría de otro modo, o cuando una empresa organiza una acción de beneficencia para obtener publicidad de un producto, etc.), en estos casos la existencia de una contraprestación debida no desnaturaliza la realidad principal de una donación, pero la singulariza. En la donación remuneratoria, por el contrario, la contraprestación no es debida, sino que está fundada en un previo deber moral o de conciencia, como dice el artículo 1.274, al definir la causa remuneratoria se da en pago del «servicio o beneficio que se remunera», lo que es muy frecuente en la práctica, como cuando un profesional (administrador, abogado, médico) renuncia a cobrar sus honorarios y recibe un regalo a cambio, o cuando un familiar cuida a un enfermo o incapacitado y se le hace un pago o regalo por dichos cuidados (véanse supuestos de las SSTS 2.4.90, 9.3.95). Por su parte la donación modal es aquella que se da con una carga o modo (como cuidar una persona, prestar un servicio), la carga o modo resulta en este caso debida y su incumplimiento puede dar lugar a la revocación de la donación (art. 647 CC). La consecuencia más específica de las donaciones onerosas es que se rigen por las reglas de los contratos (art. 622 CC), pero sólo dentro del límite de la cuantía real de la contraprestación, tal como para la evicción prevé el artículo 638 CC; también en las donaciones onerosas la capacidad de aceptar exige la intervención de los legítimos representantes del donatario (art. 626 CC), lo que
i . CONCEPTO
193
no se predica de las donaciones remuneratorias; sin embargo, tanto las donaciones onerosas como las remuneratorias y modales habrá que entenderlas dispensadas de colación, reducción y revocación en la medida de la carga, y limitada la responsabilidad por deudas del donante por la contraprestación o servicio que se remunera o asume. El profesor DE LOS Mozos, que estudia en detalle la jurisprudencia sobre las donaciones remuneratorias, constata que existe una cierta tendencia jurisprudencial, cuando la remuneración de los servicios están fundados en un deber moral o de conciencia, de dispensar a dichas donaciones de los requisitos de forma, lo que especialmente se constata cuando la donación se ha disimulado a través de una compraventa simulada. Jurisprudencia qtie con todo no es unánime, por lo que habrá que estar en cada caso concreto a discernir la causa y el sentido del servicio que se remunera.
1.5.
LA DONACIÓN COMO ACTO FORMAL
Como hemos avanzado anteriormente, toda donación levanta sospecha de posible defraudación de legitimarios, acreedores y la hacienda pública, es decir de contravenir los fines familiares, públicos y sociales de la propiedad. Se impone por tanto la forma como elemento esencial definitorio de la donación para la constancia fehaciente de la misma, y para la garantía de la libertad y del rigor e irrevocabilidad de la voluntad de donar. Por otra parte la forma garantiza la fehaciencia del momento exacto del perfeccionamiento de la donación, lo que es determinante de su régimen JLirídico, pues del momento de la donación depende la calificación de la capacidad y el poder de disposición del donante (arts. 624 y sigs. CC), el momento exacto de la donación determina cuáles son las deudas anteriores de las que responde el donatario (art. 643 CC), dicho momento determina la preferencia de las donaciones anteriores respecto de las posteriores (art. 656 CC), en el momento de la donación deben existir los bienes que se donan pues ello es requisito sustancial de la donación (art. 634 CC), finalmente el valor de los bienes dona-
194
CAP. VI.—LA DONACIÓN
dos a efectos de revocación por ingratitud se fija al tiempo de la donación (arts. 649 y 650 CC). La donación de bienes inmuebles ha de hacerse en escritura pública, expresándose individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario (art. 633 CC). Una jurisprudencia reiterada sostiene la nulidad radical de la donación si no consta en escritura pública (SSTS 9.7.84 14.12.99), la donación informal ni siquiera se reconoce como título válido para la usucapión (SSTS 26.1.88, 20.10.92, 10.11.94). El defecto de forma en la donación no se puede ratificar o convalidar (SSTS 3.3.95, 15.10.85). Es principio jurisprudencial reiteradamente afirmado que la escritura de donación ha de agotar el contenido negocial del acto. Es decir, la exigencia de forma sustancial comprende también la exigencia de exacta identificación y delimitación del objeto donado, que no puede extenderse más allá de lo expresamente determinado en la escritura de donación. En particular las cargas y modos deben constar en la propia escritura de donación, tal como expresamente prevé el artículo 633 CC (STS 25.6.90), y no se puede revocar con posterioridad el carácter de no colacionable de la donación, o la partición ínter vivos consumada (STS 13.12.00). Para las donaciones escriturarias se exige también, como requisito formal, la constancia escrita de la aceptación, que puede nacerse en un documento ulterior y distinto, si bien la jurisprudencia ha atenuado el rigor formal de la aceptación, admitiendo la existencia de aceptación cuando conste por actos significativos la voluntad de aceptar, especialmente en la condonación de deudas y en la donación remuneratoria (SSTS 23.5.87, 5.2.90).
La donación de bienes muebles debe hacerse verbalmente con entrega inmediata de los mismos o por escrito, constando de igual forma la aceptación (art. 632 CC). La simultaneidad entre donación y entrega es destacada por la jurisprudencia, que no admite modos simbólicos o ficticios de entrega (SSTS 13.5.63, 6.4.79), dado que la entrega no es traditio sino forma sustancial, por ello, y por prohibirse las donaciones obligatorias no puede quedar diferida la entrega en la donación verbal de muebles.
2.
2. 2.1.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA DONACIÓN
195
Naturaleza jurídica de la donación LA DONACIÓN COMO CONTRATO O COMO MODO DE TRANSMITIR LA PROPIEDAD
Determinar si la donación es o no un contrato, es una debate doctrinal recurrente, tanto en la doctrina española como en la extranjera. Es una cuestión que tiene notoria trascendencia práctica, pues determina si a la donación se le debe aplicar también la teoría del título y el modo, propia de la transmisión de la propiedad mediante contrato. El momento exacto de la perfección y transmisión efectiva de la propiedad de los bienes donados, queda determinado por la naturaleza contractual o translativa de la donación. En efecto, si la donación es un contrato (un título) no transmite por sí mismo la propiedad y hace falta un acto posterior de entrega efectiva de la cosa (el modo) para la adquisición del donatario. También su naturaleza contractual determina la posible existencia en nuestro derecho de la figura de la donación obligatoria, y finalmente su naturaleza condiciona también la posible transmisión del derecho a aceptar la donación (la transmisión del ius delationis en la donación).
Parece que el estudio sistemático de la donación dentro del tratado de los contratos es una innovación de la pandectística alemana (WINDSHEID y DERNBURG), pues las Instituciones de Justiniano, y la casi totalidad de los textos legislativos medievales y modernos, lo tratan como modo de adquirir la propiedad, junto al derecho sucesorio, normalmente antecediéndolo; y así lo recoge el Código civil español, en el libro III de los modos de adquirir la propiedad, que comprende las donaciones y sucesiones. Esta innovación pandectística de considerar la donación un contrato es aceptada de buen grado por SÁNCHEZ ROMÁN, de donde seguramente toma GASTAN lo que se generalizará luego doctrinal y jurisprudencialmente en España. A mí, los argumentos aducidos a favor del carác-
196
CAP. VI.—LA DONACIÓN
ter contractual de la donación no me parecen convincentes. La explicación principal de considerar la donación un contrato es la falta de un concepto coherente y unitario de contrato, que asimila la noción de contrato a la de un acto de voluntad, y hace hincapié en la exigencia de aceptación de la donación (arts. 618, 629 CC), la asimilación entre donación y contrato se pretende deducir también del régimen de la perfección entre ausentes (arts. 623, 1.262 CC), así corno por la circunstancia de regirse las donaciones ínter vivos, en todo lo no previsto expresamente, por las disposiciones generales de los contratos y las obligaciones (art. 621 CC). Si se toma un concepto amplio de contrato como acto de voluntad, la donación puede considerarse un contrato, y presenta analogías indudables con el régimen común de los contratos. Sin embargo la consideración de la donación como contrato oscurece notablemente su dogmática y régimen jurídico, pues sólo ficticiamente puede considerarse la donación un contrato, lo que no deja de ser sino una cuestión de semántica a partir de un concepto vulgar y nada técnico de contrato. Lo fundamental es que la consideración de la donación como contrato supone marginar las estrechas relaciones que v i n c u l a n en su o r i g e n y regulación la donación a los actos mortis cansa. Como hemos visto, la donación no surge dogmáticamente como parte del régimen de los contratos, ligado a éstos, sino que su problemática vive más próxima al derecho sucesorio, y se delimita históricamente como realidad de la prohibición de pactos sucesorios y como excepción a la revocabilidad de los actos mortis causa, así como por la necesaria reunión ficticia de la donación al caudal relicto del donante para fijar su oficiosidad y partir la herencia del mismo, y por la calificación final de su idoneidad que se hace también a la muerte del donante.
Afirmar el carácter contractual de la donación, aunque no es en sí mismo incorrecto pues depende del concepto de contrato del que partamos, puede suponer desconocer la naturaleza unilateral y traslativa de la donación, y su proximidad a la adquisición de la propiedad por sucesión mortis causa. Las notorias especialidades del régimen de la donación frente al régimen general de los contratos,
2.
NATURALEZA J U R Í D I C A DE LA D O N A C I Ó N
197
entiendo que hacen más correcta la postura de no considerar a la donación un contrato. En particular, la tradición no es necesaria para adquirir la propiedad por donación, pues la donación es por sí misma, como acto dispositivo, la que trasmite la propiedad, sin que se aplique a la donación el iter transmisivo dual del título y el modo, propio de la adquisición de la propiedad mediante contrato. La donación está expresamente excluida en el Código civil de la teoría del título y el modo (art. 609 CC), lo que no es sino una consecuencia de estar regulada la donación en el libro III del Código civil y no en el libro IV de las obligaciones y los contratos, en cuyo ámbito se desarrolla normativamente la doctrina del título y el modo; y tal consecuencia resulta también de la definición de donación como acto directamente dispositivo, que no necesita el perfeccionamiento ulterior de un modo (art. 618 CC). La razón dogmática de la exclusión de la donación de la teoría del título y el modo lo es que el modo o traditio es un elemento de realización y fehaciencia del contrato mediante la publicidad de la posesión, de manera a conseguir la inoponibilidad de los contratos anteriores meramente obligatorios, fehaciencia y realización de la posesión que no es necesaria en un acto formal como es la donación, que se publica por medio de una forma solemne. Por otra parte, la aplicación de la teoría del título y el modo a la donación haría posible la donación obligatoria, que se quiso expresamente desterrar en la codificación, tanto en defensa del formalismo testamentario como en salvaguardia de la prohibición de los pactos sucesorios. Como decía BENITO GUTIÉRREZ, la donación que se hace sin entrega de presente es una promesa de donar que no es obligatoria. La donación obligatoria, con muy buen sentido, no se admite por la jurisprudencia mayorilaria, que en consonancia con la definición legal del artículo 618 CC, sólo a d m i t e la d o n a c i ó n t r a s l a t i v a (SSTS 22.6.82, 13.5.83, 23.12.95). La eficacia de las promesas lucrativas unilaterales, sólo se reconoce en el ámbito estricto y limitado de las llamadas obligaciones naturales, lo que hemos e s t u d i a d o en el primer volumen de este curso.
198
2.2.
3.
CAP. VI.—LA DONACIÓN
EL PERFECCIONAMIENTO DE LA DONACIÓN
Según el artículo 618 CC, la donación es un acto dispositivo, lo que parece consecuencia de su carácter unilateral y lucrativo; por su parte, el artículo 629 CC dispone que la donación no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la aceptación; y el artículo 623 CC, dispone que la donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del donatario. El tenor literal de estos tres artículos ha generado una amplia polémica, pues parecen sentarse en el Código tres criterios distintos sobre cómo se perfecciona la donación. La polémica sobre el perfeccionamiento de la donación y la posible antinomia entre los artículos 618, 623 y 629 CC se encuentra estrechamente ligada a la discusión sobre el carácter contractual o transmisivo de la donación. Los partidarios de la consideración de la donación como contrato, mantienen que la donación se perfecciona, como todos los contratos, por el concurso de la oferta y la aceptación. Ahora bien, el régimen de los artículos 623 y 629 CC, se explica, según esta corriente, porque se refieren a los dos modos posibles de perfección de un contrato: entre presentes en unidad de acto o entre ausentes sin unidad de acto. Esto es, la donación se perfecciona por la aceptación cuando el contrato se hace entre presentes (art. 629) o por el conocimiento de la aceptación por el donatario c u a n d o se hace e n t r e ausentes (art. 623). M a n t i e n e n en consecuencia los partidarios de esta línea contractualista que no hay antinomia entre los artículos 623 y 629 CC, y que el artículo 618 CC no hay que interpretarlo en sentido literal, pues la donación no supone una disposición inmediata de la propiedad donada, sino un título para la transmisión de dicha propiedad.
El profesor LALAGUNA, en un trabajo ya clásico, explicó, a mi juicio brillantemente, la posible antinomia entre los tres artículos del Código citados, que parte de negar carácter contractual a la donación. En la primera redacción del Código, el artículo 623 CC se refería a la donación irrevocable, y fue posiblemente modificado por una mera corrección de estilo, que cambió su sentido. Según esta postura la donación es irrevocable desde que se conoce la
LÍMITES A LA FACULTAD DE DONAR
199
aceptación del donatario por el donante (art. 623 CC, cuando la donación se hace entre ausentes o sin unidad de acto), o desde la aceptación misma cuando se hace entre presentes con unidad de acto (art. 629 CC). Pero la donación, como acto unilateral, es perfecta y produce todos sus efectos desde que se realiza, esto es, desde la fecha de la forma solemne con ánimo de donar, porque la donación es un acto dispositivo (art. 618 CC), que inicia su eficacia por la voluntad misma del donante y no por su aceptación. En el ámbito de las garantías que tutelan la espontaneidad liberal del donante, el mismo puede revocar la donación hasta que tenga conocimiento de la aceptación. Pero esta revocabilidad ulterior no obsta para su perfección plena y completa desde el momento que es fehaciente la voluntad formal del donante. Lo que está en consonancia con la naturaleza no contractual de la donación, y su cercanía al régimen sucesorio, que en todo caso retrotrae la adquisición del caudal hereditario por el heredero al momento de la misma delación hereditaria a la muerte del causante y no al momento de la aceptación de la herencia. Este planteamiento originario del prof. LALAGUNA ha sido aceptado por la doctrina y la jurisprudencia (STS 17.4.98), y explica adecuadamente la naturale/a y efectos de la donación. En el derecho histórico se discutió también si se aplicaba el régimen del ius deíatiónis a la donación. Esto es, si los herederos del donatario que fallecía sin aceptar una donación podían aceptarla después de su fallecimiento en su nombre, tal como sucede en el régimen de la aceptación de la herencia. El Código civil resuelve expresamente este problema, disponiendo en el artículo 633 CC que la aceptación no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante. En este punto el Código subraya el carácter ínter vivos de la donación, que es singular también frente al régimen de la aceptación y adquisición de la herencia, y que no permite la transmisión del ius deíatiónis.
3.
Límites a la facultad de donar La facultad de donar está seriamente restringida en el
200
CAP. VI.—LA DONACIÓN
Código con tres órdenes distintos de limitaciones. En primer lugar existen unos límites institucionales, que restringen la facultad de donar en función de su moralidad intrínseca, del carácter dispositivo de la donación, y del régimen general de protección de legitimarios; en segundo lugar el donatario está vinculado a la responsabilidad por las deudas del donante anteriores a la donación, y finalmente, la facultad de donar está sometida a unas reglas particulares de capacidad.
3.1.
LÍMITES INSTITUCIONALES A LA FACULTAD DE DONAR
El artículo 634 CC impone como límite a la donación que el donante se reserve en plena propiedad o en usufructo lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias. Se trata de un supuesto distinto al de la obligación de alimentos del donatario (art. 648.3 CC). Parece en principio que lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias comprende una limitación más amplia que la que se deriva de la obligación de alimentos, que se pueden prestar dentro de casa, y son modilicables y limitados a lo necesario; además, como apunta la STS 29.5.91, si el donante viene a peor fortuna después de la donación no podrá alegar el artículo 634 CC, sino exclusivamente pedir alimentos, porque venir a peor fortuna no es causa de revocación o reducción de la donación. Parece que alguna jurisprudencia, SSTS 29.5.91, 25.4.95, afirma que la donación que excede de este límite no es nula sino reducible, por analogía con el régimen de la inoficiosidad, pero tratándose de declaraciones incidentales el criterio no está claro, y se puede entender nula la donación si se estima que no reservarse lo necesario para una vida digna es una muestra de captación indebida de voluntad y un incumplimiento de la finalidad social y familiar de las rique/.as.
La donación no puede comprender bienes futuros, es decir aquellos de los que el donante no puede disponer al tiempo de la donación (art. 635), y sólo pueden donarse bienes presentes (art. 634 CC). Lo que como hemos visto
3.
LÍMITES A LA FACULTA]) DE DONAR
se funda en el carácter traslativo de la donación, en la prohibición de pactos sucesorios, y en la derogación expresa de la figura de la donación obligatoria. La donación no puede contravenir el régimen de la sucesión forzosa de los herederos legitimarios. Por ello se considera inoficiosa y es objeto de reducción (arts. 654 a 656 CC) aquella donación que computada con el caudal relicto al tiempo de la muerte del donante, exceda de lo que el causante podría haber dispuesto por testamento (art. 636 CC). Tema sobre el que no insistiremos al tratar de él en detalle en el curso de derecho hereditario.
3.2.
LA RESPONSABILIDAD DEL DONATARIO POR DEUDAS DEL DONANTE
El artículo 643 CC al imponer la presunción de fraude de las donaciones cuando el donante no se haya reservado bienes suficientes para hacer frente a las deudas anteriores a la donación, establece en realidad el principio general de la responsabilidad del donatario por las deudas del donante anteriores a la donación, y hasta el límite de los bienes donados. Alguna sentencia con posterioridad al Código civil afirmó que era necesaria la prueba de la connivencia defraudatoria para la rescisión de los actos a título lucrativo si el deudor no se reservaba bienes bastantes para atender a las deudas contraídas con anterioridad (SS 29.10.1891 y 14.1.35). Sin embargo la jurisprudencia más reciente establece la responsabilidad directa del donatario aunque no haya connivencia defraudatoria. Así la STS 9.11.66 expresamente establece que «si el donante, cuando lleva a cabo los actos dispositivos y especialmente en la donación en pro de sus hijos, no dejó en su patrimonio bienes suficientes para responder de las deudas anteriores a ella, es obligada la aplicación de la presunción de fraude con respecto a dicho contrato de donación», e igualmente la STS 18.1.91 califica de inris et de iure la presunción de fraude en las enajenaciones a título gratuito. Sosteniendo incidentalmente la misma
202
doctrina las SSTS 28.3.89 y 6.3.95, al no admitir el recurso de casación por declarar el carácter gratuito de actos en apariencia onerosos que encubrían donaciones. El supuesto más dudoso de responsabilidad del donatario por deudas anteriores a la donación es cuando el donante que tiene bienes suficientes para pagar sus deudas en el momento de la donación viene a peor fortuna con posterioridad a la donación. ¿Debe responder el donatario de estas deudas anteriores a la donación? La jurisprudencia no ha estudiado el tema en rigor, aunque la STS 28.5.97, parece sentar un principio restrictivo, afirmando la responsabilidad del donatario en todo supuesto en que el donante ha buscado intencionalmente su insolvencia o la ha preparado efectivamente, lo que supone la exclusión cuando la insolvencia del donante haya resultado de circunstancias no culposas e imprevisibles. Fuera de este supuesto la jurisprudencia establece la responsabilidad directa del donatario por deudas del donante (STS 30.7.99, pues la donación no respeta «la preferencia de los acreedores frente a los donatarios enriquecidos sin causa lícita»). Por otra parte, la prueba de la insolvencia del donante no se exige que sea exhaustiva, bastando que la donación haga difícil el cobro de una deuda anterior para que el acreedor pueda dirigirse contra el donatario (SSTS 24.7.98, 31.12.98). La responsabilidad es directa aunque la deuda no fuese líquida en el momento de la donación (STS 5.5.97). Esta responsabilidad directa ha sido sin embargo negada en ocasiones, imponiendo al acreedor la carga de ejercicio de la acción rescisoria por fraude que caduca a los cuatro años desde el c o n o c i m i e n t o de la donación (STS 17.7.00). Si la donación tiene como finalidad defraudar a los acreedores o legitimarios se declara radicalmente nula por causa ilícita (SSTS 1.4.00, 25.2.99).
3.3.
4.
CAP. VI.—I.A DONACIÓN
LA CAPACIDAD PARA DONAR O RECIBIR DONACIONES
La donación exige capacidad general de disposición de los bienes (art. 624 CC). La diferencia fundamental del régimen de la capacidad de donar, con la capacidad de contratar resulta de la actuación sin poder o con poder insuficiente. En el régimen general de los contratos los actos de disposición del representante sin poder o con poder insuficiente se consideran habitualmente ratificables, mientras que
LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES
203
las donaciones sin poder o con poder insuficiente se consideran radicalmente nulas. Lo que se aplica también a los actos de disposición a título gratuito de los bienes gananciales por el cónyuge administrador o de los bienes del pupilo por el tutor.
Para aceptar donaciones se requiere exclusivamente capacidad general de conocer y querer (art. 625 CC), salvo que se trate de donaciones condicionales u onerosas en las que se exige el concurso de los representantes legales de los menores o incapacitados (art. 626 CC).
4.
La revocación de las donaciones
Las donaciones son irrevocables. Sin embargo la especial vinculación familiar y social de los bienes, el deber de piedad del donatario, y el cuidado mismo de los bienes, ha conducido históricamente a que se estableciese un régimen taxativo, más o menos laxo según las épocas, de revocabilidad de las donaciones. El Código, siguiendo el régimen de Las Partidas, regula tres supuestos fundamentales de revocación de las donaciones: en primer lugar, la supervivencia o superveniencia de hijos, en segundo lugar, el incumplimiento de cargas, y en tercer lugar la ingratitud del donatario. Llama la atención que no hay propiamente, ni en el Código ni en la jurisprudencia, un régimen general de revocación de las donaciones, sino que cada figura particular tiene su propio régimen jurídico, lo que se explica por la excepcionalidad de cada supuesto particular de revocación de las donaciones. La única característica común a los tres supuestos recogidos en el Código es que la revocación de la donación nunca se produce de modo automático, sino mediante el ejercicio de la oportuna acción revocatoria, pero el contenido de dicha acción es diverso no sólo en su fundamento, sino también en su contenido y en sus condiciones de ejercicio. Por ello, los estudiamos cada uno por separado sin estudiar una teoría general de la revocación.
204
4.1.
CAP. VI.—LA DONACIÓN
LA REVOCACIÓN POR SUPERVIVENCIA O SUPERVENIENCIA DE HIJOS
La donación realizada por quien no tiene hijos ni descendientes es revocable por el nacimiento posterior de un hijo o si resulta vivo un hijo que el donante reputaba muerto en el momento de la donación (art. 644 CC). La alegación de la inconstitucionalidad de esta causa de revocación de las donaciones ha sido un punto común en la jurisprudencia reciente (véanse SSTS 22.6.89, 6.2.97). La jurisprudencia sin embargo no ha dudado de la constitucionalidad del artículo 644 CC, subrayando la función familiar y social de las riquex.as como fundamento de justicia de esta causa de revocación, que se asienta además en una inveterada raíz histórica.
Del tenor literal del artículo resulta que sólo puede revocar el donante que no tiene hijos en el momento de la donación. Si tenía hijos en el momento de la donación no puede revocar aunque tenga más hijos después de la donación; la STS 6.2.97 incluso excluye la posibilidíxd de revocación en el caso de que el donante tuviese un hijo adoptado con adopción simple. La revocación no se produce automáticamente sino que exige el ejercicio expreso de la acción revocatoria, que caduca a los cinco años (art. 645 CC; véanse SSTS 8.3.72, 22.6.89, 6.2.97). La acción de revocación por supervivencia o superveniencia de hijos, como rescisoria, tiene carácter personal, se dirige contra el donatario, y valen los actos anteriores de enajenación y gravamen efectuados por el donatario antes de la demanda de revocación tras la donación. Debiéndose restituir las cosas donadas en el estado que se encuentren, sin deber de restituir los frutos, o en caso de que hayan sido enajenadas su valor en el momento de la donación (art. 645 CC). La restitución de su valor en el momento de la donación se aparta del régimen general de la enajenación de cosa ajena de buena fe, que ordinariamente ordena devolver el precio recibido por la enaje-
4.
LA REVOCACIÓN DE I.AS DONACIONES
205
nación. La restitución de su valor en el momento de la enajenación tiene cierta una analogía con el régimen de la colación (art. 1.045 CC), en función de la finalidad familiar de las rique/.as que ambos institutos persiguen.
La mayor parte de la doctrina, a pesar de afirmar dogmáticamente la igualdad de la filiación biológica y adoptiva, estima que la adopción posterior de un hijo no es causa suficiente de revocación de la donación, pues el supuesto no puede subsumirse en el artículo 644 CC, pues no se da el supuesto de hecho de la norma, porque el hijo en puridad no ha «nacido» con posterioridad a la donación. Lo que no es una discriminación, ya que existe un fundamento razonable para la diferenciación en el carácter voluntario de la adopción y en el peligro de fraude que supondría el reconocer una causa meramente potestativa de revocación de las donaciones. Por idénticas razones, tampoco es seguro que el reconocimiento posterior de una filiación matrimonial o extramatrimonial anterior a la donación pueda ser causa de revocación de la misma.
4.2.
LA REVOCACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE CARGAS
Esta causa de revocación se aplica al supuesto en que el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que el donante le impuso (art. 647 CC). La palabra condición no se emplea en este artículo en sentido técnico, sino como sinónimo de modo o carga; es decir, el donatario tiene obligación de cumplir los modos o cargas que le imponga el donante, lo que es una exigencia del respeto debido a la intención liberal del donante. El destino o carga previsto por el donante, frecuentemente alimentar y cuidar al donante, tienen una especial relevancia en los actos a título lucrativo, con la sola exigencia de que se incorporen expresamente a la escritura de donación (véanse SSTS 11.3.88,25.6.90, 15.6.97).
206
CAP. VI.—LA DONACIÓN
Debe distinguirse dogmáticamente la condición del modo o carga. El incumplimiento del modo tiene efecto revocatorio, mediante el ejercicio de una acción rescisoria, mientras que el cumplimiento de la condición tiene efecto automático y resolutorio. La donación puede ser sometida a una condición propiamente dicha (STS 26.5.88, STSJ Navarra 29.9.98). Las diferencias entre el modo y la condición se manifiestan en la práctica. En la donación modal, la revocación exige que el incumplimiento de la carga sea sustancia] e imputable al donatario (SSTS 3.11 1931, 12.11.90 y 28.7.97), y ser rigurosamente probado el incumplimiento (STS 31.1.95), mientras que la resolución por cumplimiento de la condición se produce de modo automático. Sin embargo parece que la jurisprudencia es en ocasiones muy rigurosa en el cumplimiento de la carga de asistencia de los donantes (STS 6.4.99), por lo que las diferencias tienden a difuminarse.
En este supuesto, a diferencia de la revocación por supervivencia o superveniencia de hijos, la acción revocatoria tiene un marcado carácter real y retroactivo. Se prevé expresamente que sean ineficaces las enajenaciones que hubiese hecho el donatario, salvo lo dispuesto en la Ley hipotecaría, sobre publicidad registral (art. 647 CC), y deberá restituir el donatario todos los frutos y provechos recibidos de la cosa donada, e indemnizar los menoscabos que se deriven de su uso o disponibilidad (art. 651 CC). La ley no prevé un plazo para el ejercicio de la acción. La doctrina más autorizada (DE LOS Mozos) se decanta por estimar que el plazo de ejercicio de la acción sería de prescripción y cuatro años, por analogía con el régimen de la acción rescisoria de los contratos, plazo que está en consonancia con la adecuada protección del donante; sin embargo la STS 1.3.88, se inclinó por el plazo de un año, por analogía con el régimen de la revocación por ingratitud, estimando además tratarse de un plazo de caducidad. Por otra parte el Código en este caso no declara la transmisibilidad de la acción, como lo hace en otros supuestos de ejercicio de la acción revocatoria. La jurisprudencia ha sido contradictoria, las SSTS 11.12.75 y 26.5.88 se decantan por el carácter personalísimo e intransmisible de la acción de revocación por incumplimiento de cargas, mientras que las SSTS 11.12.87 y 11.3.88 afirman su transmisibilidad por similitud con la revocación por ingratitud. La cuestión central estriba en si la revocación por incumplimiento de cargas puede asimilar-
4.
LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES
207
se conceptualmente a la revocación por ingratitud. La asimilación de cierta doctrina y jurisprudencia entre el incumplimiento de cargas y la ingratitud, tanto a efectos de plazo de ejercicio como de trasmisibilidad de la acción, me parece criticable: el plazo breve de caducidad de la acción de revocación de las donaciones por ingratitud se funda en una presunción legal de perdón del ofendido que no puede extenderse al incumplimiento de cargas, en el que hay que presumir que el donante no habría hecho la donación si hubiese sabido el incumplimiento del donatario; es lo cierto que el Código expresamente ha negado dicha similitud entre ingratitud e incumplimiento de cargas, al regular de forma independiente la revocación por el incumplimiento de cargas de la revocación por ingratitud, cuando pudo haber hecho aquélla una subespecie de ésta, y además expresamente ha hecho más gravoso el régimen restitutorio del incumplimiento de cargas respecto de la ingratitud (art. 651 CC), y ha declarado la ineficacia de las enajenaciones de los bienes donados por el donatario en el supuesto de incumplimiento de cargas frente a su eficacia de dichas enajenaciones en el supuesto de revocación por ingratitud (art. 647 CC).
4.3.
LA REVOCACIÓN POR INGRATITUD
El artículo 648 CC define tres caLisa de ingratitud: en primer lugar cuando el donatario comete delito contra la persona, el honor o los bienes del donante; en segundo lugar, imputar por el donatario al donante delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio, aunque lo pruebe, a menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo donatario, su cónyuge o hijos sometidos a su autoridad; y, en tercer lugar, la negación indebida de alimentos. La negación indebida de alimentos no se refiere a la existencia de una previa obligación legal sino según la interpretación doctrinal más autorizada, aceptada por la jurisprudencia (STS 28.7.97), por la donación surge una carga legal de alimentos en el donatario si el donante cae en la indigencia y hasta el límite del valor de los bienes donados. La incorporación en el artículo 648 del Código del supuesto de la negación indebida de alimentos como causa de revocación por ingratitud, innovación del proyecto de 1882/1888 que no recogía el derecho histórico patrio, ni el proyecto de 1851, favorece la
- M A > I l< I I I ] l N U'.?» AliKI'.liAIJO* /\A IIOINrtt IOIN
interpretación de la naturale/.a de la ingratitud nías ionio una presunción de voluntad revocatoria del clonante que tomo una sanción a una conducta ilícita reprochable del donatario. Por eso la jurisprudencia parece haber asumido una interpretación ampliadora del precepto. La clásica y comentada STS 23.10.83, considera que la condena penal no es requisito previo de la ingratitud, y toma un concepto civil de delito, independiente de la tipificación o imputación penal, como conducta deshonrosa socialmente reprobable, interpretación que continúa la STS 19.11.87, que interpreta que las expresiones delito contra la «persona, honra o bienes», del artículo 648 que definen la ingratitud no se reconducen a los títulos respectivos del Código penal, sino que comprenden toda conducta reprobable delictiva del donatario contra el donante, lo que la STS 10.6.95 amplía también a la comisión de una falta por el donatario contra el donante. Sin embargo la ampliación no es desmesurada, pues la STS 27.11.95 no considera causa de revocación el adulterio de una hija, y la STSJ Navarra de 3.10.00 no considera causa de revocación el abandono por la esposa del hogar familiar sin interponer demanda de separación en los treinta días siguientes.
El régimen de ejercicio de la acción revocatoria por ingratitud se asimila a la revocación en el supuesto de supervivencia o superveniencia de hijos. Se declara una acción intransmisible, a no ser que el donante no hubiese podido ejercitarla en vida (art. 653.1.° CC), lo que GARCÍA GOYENA refiere a la muerte dolosa del donante por el donatario o al desconocimiento de la ingratitud por el donante. La acción no tiene eficacia real, y por ello quedan subsistentes las enajenaciones del donatario anteriores a la demanda de revocación, debiéndose restituir el valor de los bienes enajenados al tiempo de la donación (arts. 649 y 650 CC), haciendo el donatario suyos los frutos producidos por los bienes donados con anterioridad a la demanda de revocación.
5.
Pactos más frecuentes agregados a la donación
La realidad tiende siempre a eludir las prohibiciones legales, contornando con palabras nuevas los perfiles nor-
mal i vos di- las i t i s l i l t n ÍOIK-S jurídicas. Un el ámbito del derecho MKVSOI io l a n í o la prohibición de pactos sucesorios como el régimen restrictivo de las vinculaciones sucesorias, se pueden pretender contornar por medio de la donación, vistiéndola con elegantes y vistosas cláusulas «contractuales» fundadas en la «autonomía de la voluntad». La cercanía de la donación al régimen sucesorio del donante, se muestra en la existencia frecuente de cláusulas agregadas a las donaciones cuya legalidad es objeto de apasionante debate doctrinal y jurisprudencial, que comporta la dimensión y el límite del orden sucesorio forzoso del donante. Las figuras más debatidas son la donación con cláusula de reversión y la donación con reserva de la facultad de disponer. Ambas figuras, como vamos a ver, tienen el aroma de un pacto sucesorio, y son especialmente frecuentes en aquellos regímenes ferales que permiten y favorecen la sucesión contractual (como en Navarra). Es llamativo que la regulación legal de ambas figuras se hace con remisión al régimen hereditario del donante, lo que explica su naturaleza conflictiva entre dos aguas y su importancia en la delimitación exacta del régimen permitido a la donación como acto ínter vivos, frente al acto mortis causa como esencialmente revocable.
5.1.
LA DONACIÓN CON CLÁUSULA DE REVERSIÓN
La cláusula de reversión en la donación es un pacto muy frecuente agregado a la donación para que los bienes donados después de lucrar al donatario reviertan a favor del propio donante o a favor de un tercero (art. 641 CC). Es obvio que hay multitud de variantes posibles a la cláusula de reversión, y por ello no hay un régimen jurídico unitario para las cláusulas de reversión. En la donación toda cláusula de reversión tiene que depender de un suceso futuro o incierto. La condición meramente potestativa de reversión, esto es la reserva por el donante de la facultad libre de revocar la donación, contravendría no sólo
210
5.
CAP. VI.—LA DONACIÓN
la nulidad de las condiciones meramente potestativas impuestas en el artículo 1.115 CC, sino también el régimen de irrevocabilidad de las donaciones, que como hemos visto se runda en la prohibición de pactos sucesorios, y en la necesaria correcta delimitación entre los actos ínter vivos y mortis causa, como definidora del formalismo testamentario, pues sólo son libremente revocables los actos mortis causa. En consecuencia podemos concluir que las donaciones con cláusula de reversión han de ser condicionales o a término.
El Código civil parte de la distinción entre cláusulas de reversión a favor del donante y cláusulas de reversión a favor de terceros, distinción que tiene una profunda raíz histórica. Las cláusulas de reversión a favor del donante son especialmente frecuentes, y las cláusulas de reversión si sine liberis decesseñt, tienen carta de naturaleza en el derecho sucesorio, en el artículo 812 CC, que establece la reversión automática al donante, como condición legal implícita a toda donación a sus hijos o descendientes, si el donatario fallece sin descendencia. La aplicación analógica del artículo 812 CC al régimen de las donaciones, conduce a que las donaciones con cláusula de reversión a favor del donante no se consideren nunca como condicionales, aunque lo sean en sentido propio, sino que se interpretan siempre a término, pues la cláusula de reversión se entiende que no condiciona la donación misma sino la adquisición del donatario. Si hay cláusula de reversión a favor del donante, el donatario sólo adquiere con firmeza irrevocable si tiene hijos que sobreviven al donante, o si se cumple la condición, cualquiera que ésta sea, que se haya impuesto. Por eso si el donante fallece con anterioridad al donatario sin que la condición se cumpla, la donación no se purifica en el patrimonio del donatario y la donación revierte a los herederos del donante (STS 11.3.88). Por el contrario, las cláusulas de reversión en favor de tercero pueden establecerse con carácter condicional o a término. El Código regula el régimen de la donación con cláusula de reversión a favor de tercero principalmente para recordarnos que están sometidos en todo caso a los
PACTOS MÁS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIÓN
21]
límites generales de las sustituciones fideicomisarias (art. 641 CC), lo que es importante para evitar que por medio de las cláusulas de reversión de donaciones a favor de tercero pudiera defraudarse el régimen restrictivo de las vinculaciones, que es uno de los principios informadores de la codificación (art. 781 CC). La nulidad de la cláusula de reversión no hace nula la donación, sino que se interpreta dicha cláusula como no puesta (art. 641 CC). El supuesto más frecuente es que la reversión a favor de tercero se establezca para el momento de la muerte del donatario, lo que no puede interpretarse como una condición sino como un término aunque incierto, pues es donación de presente, y por ello el tercero reservatario adquiere sus derechos directamente del donante, y no del donatario, y adquiere sus derechos de modo irrevocable desde la donación misma, por lo que en caso de tratarse de donación inmobiliaria deberá constar en la propia escritura pública de donación y ser aceptada expresamente por los reservatarios o sus representantes legales (véanse SSTS 31.1.55, 14.5.87). Sin embargo si la cláusula de reversión a favor de tercero es condicional, por ejemplo si fallece el donatario sin hijos, hay que entender que el reservatario no adquiere los derechos directamente del donante sino desde el donatario, y los terceros reservatarios han de tener capacidad de adquirir en el momento de cumplirse la condición (argumento ex art. 1.114 CC y arts. 759 y 799 CC), por eso dicha cláusula de reversión es revocable (como admitió la STS 27.12.45), y como no puede considerarse propiamente una transmisión actual de bienes sino una carga del donatario, si la cláusula es nula o no hay reservatarios con capacidad de adquirir en el momento de cumplimiento de la condición, no revierte al donante sino que purifica la donación en el patrimonio del donatario (según resulta de la aplicación analógica del art. 641 CC).
5.2.
LA DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER
La reserva de la facultad de disponer por el donante es una cláusula frecuente especialmente en las donaciones universales, en las donaciones propter nuptias y en los pactos sucesorios; tiene una gran raigambre en ciertos derechos forales, y suele tener un sentido alimenticio del donante, o de previsión de eventuales cargas futu-
212
CAP. VI.—LA DONACIÓN
ras. Es evidente que la reserva de la facultad de disponer es una cláusula que se muestra contraria al régimen formal y dispositivo de la donación en el Código civil que se funda en su irrevocabilidad, y que además tiene el aroma de un pacto sucesorio de los prohibidos por el Código. Sin embargo el artículo 639 CC admite una cierta validez de la cláusula, lo que está fundado en razones de justicia evidentes, y en el propio carácter lucrativo de la donación, pues sería contrario a la piedad y al honor que merece el donante, que le fuera negado la facultad de reservarse en cierta medida la facultad de disponer de algunos de los bienes donados especialmente en caso de necesidad.
El artículo 639 CC admite la donación con reserva de la facultad de disponer con dos requisitos: en primer lugar que se haga exclusivamente a favor del propio donante, y en segundo lugar que comprenda sólo «alguno» de los bienes donados o alguna cantidad con cargo a los mismos. Lo que supone la nulidad de la facultad de disponer a favor de tercero, y también la nulidad de la facultad de disponer cuando la cuantía de la disposición reservada desnaturalice la donación, haciéndola ficticia y transformándola en realidad en una donación libremente revocable por el donante, o en un mero residuo de lo que el donante no haya dispuesto en vida (lo que tendría un marcado matiz sucesorio). Ha discutido la doctrina la naturale/a de esta facultad de reserva de la facultad de disposición por el donante. MANRESA afirmó que se trataba de una reserva efectiva del dominio, pero esa postura doctrinal es de fácil crítica, pues tiene el inconveniente de que habría que admitir que la adquisición efectiva por el donatario de los bienes reservados sólo se produce en el momento del fallecimiento del donante sin haber dispuesto de los bienes reservados, y el donatario no llegaría a adquirir hasta ese momento, y si en ese momento no tenía capacidad de adquirir, por haber por ejemplo premuerto al donante, los bienes deberían revertir a los herederos del donante. Situación que no se corresponde a la representación de las partes, que no tiene sentido cuando la reserva se refiera a disponer de cantidades, que contradice el régimen de las condiciones potestativas, y que además no es práctica. Parece por ello lo más coherente es entender que la reserva de la facultad de disponer por el donante es una situación análoga a la donación modal o con
5.
PACTOS MÁS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIÓN
213
carga, lo que es coherente con su funcionalidad en los derechos forales, y explica adecuadamente su régimen jurídico, pues es compatible con admitir la transmisión efectiva actual de la propiedad de los bienes donados y la adquisición plena c incondicional del donatario desde la donación misma. El artículo 639 CC permite que pueda hacerse una reserva de disponer de cantidades con cargo a los bienes donados, esto es aunque no hubiese dinero en la donación, lo que es coherente con la naturaleza modal de la reserva. Además la naturaleza modal de la reserva de la facultad de disponer es compatible con una exigencia de justificar adecuadamente la necesidad de la disposición, sin que pueda pretenderse el ejercicio meramente potestativo de esta facultad de disposición reservada.
Por analogía con el régimen del artículo 641 CC, la nulidad de la reserva de la facultad de disponer no produce la nulidad de la donación misma sino que según los casos hay que entender la cláusula como no puesta, o como limitada a la cuantía legalmente permitida.
CAPÍTULO V i l
EL MUTUO
1.
Definición
Según los trabajos del profesor D'ORS, el concepto romano originario de res credita se refiere propiamente al deber de restituir las cosas entregadas o retenidas sin causa, desde una concepción jurisdiccional del derecho patrimonial, que define las relaciones patrimoniales por las acciones que las hacen exigibles. Para obtener la restitución de la res credita se emplea una acción abstracta: la condictio. La condictio hunde sus raíces en el formalismo y ritualismo de la declaración formal de un promitente donde se funda la obligatoriedad de las relaciones patrimoniales propias de un derecho primitivo (stipulatio y expensilatio), y que en una primera ampliación, abarcaría también el concepto clásico de res credita: el deber de restituir la cosa prestada (res credita) o retenida sin causa. La condictio abarca así el deber de pagar tanto si hay una promesa formal previa como si existe una res credita. La condictio se desnaturaliza en el derecho postclásico, en el que se diferencian las diversas condictiones por sus causas, y aparecen las acciones de buena fe, en las que puede buscarse el origen del consensualismo (aparecen como consensúales los contratos de compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato) y se generaliza el modelo contractual y no jurisdiccional de sistematización del derecho de obligaciones, en el cual el consensualismo sustituye al formalismo. El modelo contractual del préstamo aparece perfilado en una vulgarización posterior, fruto de la cuatripartición de GAIO, en la que resulta el préstamo configurado como un contrato real, es decir el contrato de préstamo se perfecciona por la entrega efectiva de las cosas prestadas, y no vale el solo consentimiento de prestar para que se origine un contrato de préstamo. Este modelo contractual de préstamo, como contrato real, parece haber sido el aceptado de modo incuestionado a lo largo de todo el derecho intermedio, hasta la época de las modernas codificaciones. Por otra parte en el derecho medieval, como ya estudiamos en el volumen primero de este curso, el concepto de préstamo está encorsetado por la prohibición legal de cobrar intereses, lo que se considera un parto monstruoso del dinero, contrario al derecho natural. Por lo que la discusión doctrinal sobre el concepto y los límites del contrato de préstamo adquiere un protagonismo en el derecho
216
2.
CAP. V i l . — E L M U T U O
patrimonial como fundamento teológico de la licitud de la restitución. En el derecho moderno el modelo contractual del préstamo parece tener una nueva razón en la libertad de pactar intereses, que se acepta en el liberalismo, y que conciben el interés como la retribución ordinaria del uso del dinero, lo que facilita la introducción generali/.ada de un modelo contractual consensualista y oneroso también para el préstamo. El Código civil parte de una regulación unitaria del mutuo, entendido como la cesión temporal y gratuita del uso de una cosa, que distingue dentro de la categoría genérica de mutuo entre préstamo y comodato, según que la cesión lo sea de una cosa fungible o no fungible (art. 1.740, CC). En el préstamo se debe restituir otro tanto de la misma especie y calidad que la cosa prestada (arts. 1.740, 1.753 CC), en el comodato se debe restituir la misma cosa prestada (art. 1.740 CC). En el préstamo se trasmite la propiedad de lo prestado al prestatario, lo que explica que éste corra con el riesgo de su destrucción, mientras que en el comodato el mutuante sólo trasmite la posesión, con lo que, a pesar de correr el comodatario con una responsabilidad agravada dado su carácter gratuito, corre el propietario con el riesgo de destrucción de la cosa por fuerza mayor, y naturalmente también con el riesgo de destrucción por caso fortuito. El Código caracteriza el contrato de mutuo como contrato real y gratuito. La crisis del carácter real del préstamo es notoria; ya el propio artículo 1.740 CC admite que se puede pagar interés en el préstamo, y es paralela también la crisis de su gratuidad, pues se admite con carácter general en la doctrina y jurisprudencia que el interés es el precio ordinario del uso de dinero ajeno, y doctrina y jurisprudencia aunque constatan que ordinariamente el préstamo tiene un carácter real, pues el contrato de préstamo suele empezar con la entrega del dinero al prestatario, admiten sin duda ninguna la obligatoriedad de contrato consensual de préstamo, aunque no haya entrega formal del dinero anterior o coetánea del contrato, si bien respetando la formulación dogmática codificada se le
EL COMODATO
217
llame en ocasiones precontrato de préstamo (SSTS 25.2.86, 13.12.89). Hoy en día el contrato oneroso de préstamo se entiende como la figura natural del préstamo, y la condena a abonar intereses por la detentación indebida del dinero ajeno se encuentra establecida en numerosa jurisprudencia, que hemos analizado al estudiar la deuda de intereses en el volumen primero de esta obra. Es dudoso si tiene hoy en día sentido continuar manteniendo el concepto unitario de mutuo, o si debía aceptarse la existencia de dos figuras contractuales diversas, de mutuo y comodato, en la que el mutuo se colocaría entre los contratos onerosos frente al comodato que continuaría entre los contratos gratuitos y lucrativos. Sin embargo parece correcto continuar manteniendo la dogmática unitaria del mutuo, para no dejarse arrastrar por la mercantilización de las figuras contractuales y seguir conservando un espíritu ciudadano y cortés de las relaciones patrimoniales, en los que el préstamo, como lo es la fian/.a, es una relación básicamente de confian/a, y en el que la gratuidad y no el ánimo de lucro es un modelo natural que no necesita justificarse, y en la que el comodato continúa siendo el régimen genérico del mutuo y no al revés.
2.
El comodato
2.1. CARACTERIZACIÓN LEGAL El Código parte de que el comodato es esencialmente gratuito, pues si se abona precio por el uso la figura se trasforma en un arrendamiento de cosa. El comodato se funda ordinariamente en un acto expreso y voluntario del comodante, pues el uso de cosa ajena sin título obliga también al abono del precio o provecho que reporta su detentación, tal como hemos visto en el régimen general del enriquecimiento sin causa. El Código caracteriza el mutuo, esto es tanto el comodato como el préstamo, de contrato real. Es dudoso si puede existir un contrato obligatorio y consensual de comodato; es decir si puede existir, aun-
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CAP. Vil.—EL MUTUO
que sea como precontrato, una promesa obligatoria de entrega de la posesión de una cosa sin mediar renta o merced como comodato. Mucha doctrina lo niega, y considera que la entrega real y efectiva de la cosa es requisito previo al comodato, lo que se deriva de su propia naturale/.a unilateral y traslativa como en la donación, y el afamado profesor DE CASTRO en su día mantuvo que la entrega es un requisito formal sustancial del comodato, similar al papel de la escritura o entrega en la donación de muebles (art. 632 CC). En la práctica la cuestión no parece plantearse y no se encuentra jurisprudencia sobre el tema. El carácter obligatorio de la promesa de comodato parece que sólo podría predicarse cuando el comodato sea elemento accesorio o complementario de una obligación más compleja, como cuando el vendedor de unas mercancías se compromete a facilitar unos envases que el comprador deberá devolver tras recogerla mercancía (véase STS 21.12.67).
2.2.
DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
La tenencia de una cosa ajena no autoriza ordinariamente a su uso, tal es el sentido natural de la distinción entre comodato y depósito (art. 1.768 CC). Pero puede haber un uso circunstancial de la cosa que no desnaturalice el depósito, así puede el uso derivarse de la naturale/.a de las cosas (se estropearía si no se usase) o derivarse el uso del carácter consumible de la cosa (depósito irregular). La diferencia entonces entre comodato y depósito estriba en que el comodato se hace en interés del comodatario, que se enriquece con el uso, mientras que el depósito se hace en interés del depositante o deponente, de que se le guarde la cosa por el depositario, y conlleva una especial obligación de custodia. Las diferencias son importantes, el comodatario puede usar la cosa en tanto no se cumpla la finalidad del comodato o el comodante no tenga necesidad, mientras que el depositante puede pedir su restitución en cualquier momento; el depositario tiene un especial deber de custodia y de vigilancia también en la restitución, mientras que la restitución del comodato por su carácter lucrativo, tiene un carácter más automático; el comodatario carece de derecho de retención por gastos y mejoras (art. 1.747 CC), mientras que el depositario sí (art. 1.780 CC). El quebranto del depósito puede tener mayor trascendencia penal en los delitos de apropiación indebida, receptación y malversación, mientras que raramente tiene trascendencia penal el quebranto del comodato, esto es la continuación irregular de su uso o aun disposición o consumo indebido por el comodatario. El corno-
EL COMODATO
219
dato es así por su carácter lucrativo una figura económica de tráfico de bienes y servicios, que usualmente se constituye conexa a otros contratos más complejos, mientras que el depósito tiene un sentido más espiritual de cuidado de la cosa y de vigilancia de su identidad para el depositante en la restitución. La cosa ajena retenida sin título ha de entenderse como depósito, el uso debe estar autorizado expresamente o deducirse de las circunstancias de hecho, pues de lo contrario debe abonarse un canon por el uso indebido de la cosa ajena (STS 17.5.00: un molde para fabricar instrumentos de precisión).
El Código distingue entre comodato y arrendamiento por el carácter gratuito del comodato (art. 1.740 CC), frente al carácter retribuido del arrendamiento (art. 1.543 CC). El pago del precio no desnaturaliza por sí mismo el comodato si, por ejemplo, el precio no tiene un carácter retributivo sino compensatorio de los gastos que ocasiona la detentación de la cosa (por ejemplo, pago por el comodatario de la contribución o gastos generales de una vivienda: SSTS 21.11.67, 8.5.68), e igualmente cuando los pagos sean debidos a la compensación del gasto o lucro cesante que sufre el comodante por la cesión de la cosa, del gasto en mejoras incorporadas libremente por el comodatario en la cosa recibida, o simplemente de una retribución parcial que no alcanza al precio ordinario de mercado de la cosa y que no deja de tener por ello un sentido lucrativo del comodatario. Por eso no es la falta de pago de precio, renta o merced lo que define el comodato, sino que los dos elementos definitorios del comodato son la inexistencia de un plazo cierto para el uso de la cosa (lo que define el arrendamiento de cosas: art. 1.543 CC), y la liberalidad del comodante, que tiene voluntad expresa de enriquecer al comodatario con el uso de la cosa. El sentido de la distinción entre arrendamiento y comodato parece encontrarse en la más rigurosa responsabilidad del comodatario por su carácter gratuito (STS 25.9.00), no sólo se presume la culpa del comodatario en caso de destrucción de la cosa, como sucede en el arrendamiento (art. 1.563 CC), sino que se establece una responsabilidad especial por caso fortuito que se refiere tanto a
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CAP. Vil.—EL MUTUO
los casos de tasación previa de la cosa (art. 1.745 CC), como para el caso de un uso distinto para el que se prestó, o por más liempo del convenido (art. 1.744 CC), afirmándose incluso por algún autor que en el comodato por su carácter lucrativo el comodatario no sólo carga con una responsabilidad agravada para el caso de su destrucción, sino que tiene un auténtico deber de aseguramiento de la misma (la STS 25.9.00, en el caso de incendio de una nave en parte arrendada y en parte dada en comodato, absuelve de la reclamación de responsabilidad al arrendatario pero no al comodatario). El principio de la rigurosa responsabilidad del comodatario se ha aplicado reiteradamente por la jurisprudencia, en las SSTS 3.6.83 y 3.6.91, califica de comodato el acuerdo entre pintor y Sala para la exposición de una obra de arte, y establece la responsabilidad de la Sala por los daños sufridos en la obra expuesta; lo mismo se establece en la STS 21.12.67, con el deber de devolver unos envases donde se contenía el producto vendido, que se denomina también comodato de los envases.
La distinción entre comodato y precario se plantea también reiteradamente en la práctica. Muchas sentencias asimilan el comodato y el precario a efectos de ejercicio de la acción procesal de desahucio (así STS 22.10.87), y el precario es por definición no retribuido igual que el comodato. Sin embargo son también muchas las sentencias que distinguen entre la mera tolerancia de la posesión del precarista, frente a la posesión expresamente consentida que significa el comodato (STS 21.5.90), por lo que el comodante debe respetar el plazo acordado de detentación del comodatario, fuera éste expreso o tácito a tenor del artículo 1.750 CC (SSTS 22.10.87, 2.12.92). La importancia de la distinción entre comodato y precario estriba así en el derecho que tiene el comodatario a continuar la posesión durante el plazo que legítimamente le corresponda. El comodato impone con carácter natural un plazo de uso de la cosa por el comodatario (SSTS 22.5.89), y no puede pedirse la restitución de modo intempestivo por el comodante sin justificar la necesidad (SSTS 30.6.53, 2.12.92, en esta última sentencia en el caso de la reclamación de una vivienda cedida por los abuelos a los nietos tras la separación judicial de los padres), cuando se ha cumplido un plazo razonable de uso de la cosa por el comodatario la cosa entregada se debe restituir desde que se solicite la res-
2.
EL COMODATO
221
titución, sin que tenga sentido exigir que los tribunales señalen un plazo (STS 6.3.99).
2.3.
CONTENIDO DEL COMODATO
Con carácter definitorio se afirma que el comodatario tiene derecho al uso de la cosa, pero no a los frutos (art. 1.741 CC). Sin embargo el comodato no es una figura unitaria pues la cesión del uso gratuito puede hacerse con más o menos amplitud, pues una cosa admite una gran variedad de usos (puede haber una cesión total o parcial del uso de la cosa, a una sola persona o a varias personas, se puede ceder a varias personas con carácter mancomunado o solidario, y aun según el tiempo, se puede prestar por períodos, según la intensidad de su uso, se puede ceder para una o varias funciones o utilidades, etc.), de aquí la extrema versatilidad de la figura, como versátil es en realidad el fenómeno posesorio que subyace en su esencia. Y se subraya por la doctrina que aun la cesión de los frutos no desnaturaliza por sí misma el comodato, pues en la medida en que se admite en el derecho moderno que el comodatario es poseedor hace suyos naturalmente los frutos. La afirmación tajante del artículo 1.741 CC, de que el comodatario no hace suyos los frutos, significa en realidad que el comodatario está llamado a restituir al comodante todo provecho que exceda del mero uso de la cosa, a no ser que resulte otra cosa del título constitutivo del comodato. La versatilidad del comodato se muestra en la reiteración con la que el código se refiere al uso para el que la cosa se prestó (arts. 1.744, 1.750 CC), que implica que su contenido habrá de valorarse desde su título constitutivo, que como decimos ha de ser expreso.
Respecto del deterioro ordinario de la cosa, el comodante no puede exigir su abono (art. 1.746 CC), sin perjuicio del deber de abono por el comodatario de los gastos ordinarios de conservación y reparación de la cosa (arts. 1.743, 1.751 CC), excluyéndose el derecho de reten-
222
ción por dichos abonos 1.747 CC (lo que es un régimen excepcional respecto del régimen general del poseedor de buena fe: art. 453 CC). Se excluye también la compensación por las obligaciones del comodatario (art. 1.200 CC). Los gastos extraordinarios son de cuenta del comodante, pero el comodatario tiene deber de adelantarlos en caso de urgencia, pudiendo pedir su restitución. Si los adelanta sin urgencia debe previamente advertir del gasto extraordinario al comodante (art. 1.751 CC). La STS 12.6.93 consideró extraordinarios los gastos de instalación de nuevos baños, traída de aguas, electricidad, y puesta de rejas en una vivienda cedida en comodato, y consideró que el comodante debía restituir su coste aunque no hubo advertencia previa, porque conoció las obras y no se opuso a las mismas.
El derecho de comodato se califica legalmente de intransmisible (art. 1.742 CC), salvo en el caso de transmisión de la cosa a los herederos del comodatario si el derecho no se configuró como intransmisible (art. 1.742 CC). Siendo gratuita la cesión de la cosa, en principio no es concebible que pueda haber responsabilidad del comodante por los vicios en la cosa. Sin embargo el artículo 1.745 CC, establece el deber del comodante de advertir los vicios de la cosa, y la responsabilidad del comodante por los daños que se le causen en razón de dichos vicios si los conocía y no los advirtió.
2.4.
3.
CAP. VIL—EL MUTUO
LA RESPONSABILIDAD DEL COMODANTE Y COMODATARIO EN LOS SUPUESTOS LEGALES DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA
Se ha planteado reiteradamente en la jurisprudencia la dificultad de discernir la responsabilidad respectiva de comodante y comodatario en los supuestos legales de responsabilidad objetiva. La respuesta no es fácil ni puede ser unitaria dada la extrema versatilidad de la figura del comodato, y hay que estar en cada caso concreto al examen de las circunstancias de hecho que concurren.
EL SIMPLE PRÉSTAMO
223
En los daños causados por la circulación de vehículos de motor se admite en general la responsabilidad el propietario, al objeto de establecer también la responsabilidad de su compañía de seguros frente a terceros (STS 19.7.96), sin embargo la responsabilidad preferente del comodatario parece legalmente imponerse en los supuestos de daños causados por animales (art. 1.905 CC), y en la responsabilidad por objetos arrojados o caídos de una vivienda (art. 1.910 CC). Es más dudosa la responsabilidad respectiva en los supuestos de daños causados por una heredad de caza (art. 1.906 CC), falta de reparación de edificios (art. 1.907 CC), caída de arboles, explosiones, humos y emanaciones (art. 1.908 CC).
3.
El simple préstamo
Como en ocasiones los términos mutuo y préstamo se utilizan indistintamente, el Código denomina simple préstamo al deber de restituir las cosas fungibles, en especial el dinero, que supone que el accipiens ha recibido la propiedad plena de lo entregado y que debe restituir otro tanto de la misma especie y calidad (art. 1.753 CC). Frente a la consensualidad natural de los contratos conmutativos, el préstamo presenta una gran facticidad. En la jurisprudencia se consideran prestadas todas las cantidades recibidas mientras no conste su causa, y por ello toda entrega de dinero se entiende a título de préstamo (STS 7.12.88). Cuando de una inversión económica se siguen pérdidas o importantes plusvalías es corriente alegar que la entrega de dinero se hizo a título de mandato de compra (STS 12.2.93), o a título de sociedad (SSTS 22.3.94, 7.4.97), etc., reiterando la jurisprudencia que si se recibe una cantidad se debe restituir otro tanto de la misma especie, y que la sociedad o el mandato han de constar expresamente. También es frecuente alegar que una cantidad se recibe como donación frente a lo que también la jurisprudencia subraya reiteradamente que el título de donación ha de constar expresamente (SSTS 30.11.87, 27.3.92). En términos generales, como ya hemos estudiado al examinar el enriquecimiento sin causa, todo el que detenta una cosa fungible o cantidad de dinero ajena sin título, debe restituirla como si fuera un préstamo.
La escasa regulación del Código civil sobre el presta-
224
CAP. Vil.—EL MUTUO
mo, a pesar de su importancia social y económica y de su decisiva importancia para la organización del sistema financiero, se debe a que tiene vocación de constituirse en una auténtica parte general del derecho de obligaciones, y muchas de las cuestiones que se plantean en sede de préstamo las hemos ya examinado en la parte general de las obligaciones, como el abono de intereses, el régimen de la usura, las cláusulas de estabilización, las deudas de valor o en moneda extranjera, el rango como escriturarios de los préstamos y el conflicto entre los títulos de crédito en función de la fehaciencia del título y la fecha de su vencimiento o exigibilidad, etc. Como cuestiones más específicas se plantean frecuentemente en la jurisprudencia la pretensión de los contratantes de ocultar el préstamo a través de figuras interpuestas, contratos simulados o fiduciarios, y directamente por medio de la ingeniería jurídica, a través de compraventas con pacto de retro, opciones o precontratos de compra, ventas con cláusulas de reserva de dominio, leasings y arrendamientos, etc., a través de los cuales se quiere defraudar la prohibición del pacto de la ley comisoria, el régimen de la usura, las tasas legales de interés, el régimen formal de las garantías reales, etc. (SSTS 18.6.95, 14.7.97, 16.5.00). La afirmación del carácter gratuito del préstamo, subraya el carácter señorial y distinguido del derecho civil que funda las relaciones personales en la ayuda mutua u hospitalidad y no en la retribución de un servicio. El carácter gratuito del préstamo es un signo como el carácter gratuito del comodato, de depósito o del mandato, pero como en todas estas figuras la retribución del préstamo es un principio natural cuando el prestamista sufre un daño o el prestatario obtiene un provecho de la cantidad prestada, cuestiones que hemos tratado en la parte general al estudiar la prestación de intereses. El dinero que es un simple título fiduciario no vale intrínsecamente nada, sólo vale por la confianza que genera, y por ello, porque no vale nada, el dinero tiene una natural tendencia a devaluar-
3.
EL SIMPLE PRÉSTAMO
225
se. La supervivencia como título del dinero está fundado en un triple pivote: el sistema financiero, el tributo y la tasa de interés, por eso podemos concluir que hay una sustancial identidad, hay una participación de esencia, entre el dinero y el interés, que se manifiesta jurídicamente en el llamado interés legal, como retribución ordinaria del dinero que compensa el riesgo de crisis financiera y su natural depreciación con el paso del tiempo. Esta identidad sustancial entre dinero e interés se manifiesta en el Código en el artículo 1.756 CC, el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados no puede reclamarlos ni imputarlos al capital, lo que no se puede interpretar como una presunción de existencia de un convenio tácito de pagar intereses, porque el prestatario que paga intereses una vez, no queda por este pago obligado a pagarlos sucesivamente. Se mantiene legalmente la ficción de la gratuidad del préstamo, pero se duda también legalmente de su fundamento.
El Código no regula la duración del préstamo. Cuando deba entenderse fijado un plazo (como, por ejemplo, en la cláusula «me lo devuelves cuando puedas»), los tribunales señalarán un plazo, STS 22.3.89, en caso contrario se puede pedir la restitución desde luego (STS 6.3.99), en el Código de comercio se establece un término de gracia de treinta días a partir del requerimiento (art. 313 C de C).
CAPÍTULO V i l i EL CONTRATO DE DEPÓSITO
1. Concepto
.
Se considera depósito recibir una cosa mueble asumiendo la carga de guardarla y restituirla. La definición del artículo 1.758 CC es similar. Dicho artículo sin embargo no considera depósito la recepción de cosa mueble, sino la recepción de cosa ajena. Pero ¿pueden ser los inmuebles objeto de un contrato de depósito? El artículo 1.761 CC específicamente establece que sólo pueden ser objeto de depósito las cosas muebles y tradicionalmente el depósito se ha limitado a la guarda de cosas muebles. Pero, ¿por qué solo pueden ser objeto de depósito las cosas muebles? GARCÍA GOYENA afirma que no tiene sentido la guarda y cuidado de cosas inmuebles porque su naturale/.a tutela su permanencia y no corren un riesgo inmediato de destrucción o sustracción; en realidad las cosas inmuebles no son objeto de depósito porque desde la legislación de mostrencos no se considera que puedan quedar vacantes, y el Estado ejerce sobre las mismas unas facultades especiales de intervención y custodia. La cosa inmueble no es tampoco objeto de una inmediatividad posesoria que tutele a los terceros de modo radical (art. 464 CC), y por ello la obligación de custodia de los inmuebles queda relegada a una obligación accesoria de custodia dentro de una configuración contractual particular (se arrienda el servicio de guarda, no se deposita la cosa inmueble en poder del guardador).
Llama la atención que el artículo 1.758 CC no define el depósito como contrato. La razón es que el depósito tiene más un sentido de acto jurídico que de contrato, no hay propiamente un acuerdo de depósito, sino que se recibe o se detenta una cosa ajena en depósito. Esto supone interesantes especialidades en tema de capacidad. La persona capaz que acepta el depósito de una incapaz queda sujeta a todas las obligaciones del depositario (art. 1.763 CC, STS 16.12.96), mientras que el incapaz que acepta un
228
CAP. VIII.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO
depósito sólo queda obligado en la medida de su enriquecimiento (art. 1.765 CC). La obligación de guarda del depositario y la idoneidad en la restitución de la cosa por el depositario son las dos características esenciales del depósito, que se configura dogmáticamente en interés exclusivo del depositante o deponente, y va más allá del genérico deber de guarda de la cosa ajena (art. 1.094 CC), pues se constituye en una medida agravada de responsabilidad para el depositario, exclusivamente por la aceptación expresa de la cosa depositada. En realidad el depósito establece una carga unilateral en el depositario, derivado de un deber de fidelidad a la cosa ajena, que se estima como fundamento de las relaciones sociales y que no tiene un sentido de reciprocidad causal como el que caracteriza los contratos conmutativos. En este contexto una reiterada jurisprudencia distingue entre almacenaje y depósito. Cuando el contrato es exclusivamente de almacén el receptor de la mercancía no se considera poseedor de la cosa almacenada, no asume una obligación de guarda de las cosas almacenadas y no responde por ello de su destrucción (SSTS 20.2.91, 27.1.00, esta ultima sentencia afirma que la junta del puerto de Villagarcía como simple compañía estibadora no es depositaría de la mercancía y no responde de su destrucción), habiéndose discutido si el consignatario de una mercancía ha de considerarse depositario a efectos de responsabilidad (STS 19.12.98, no responde de los daños producidos por el incendio fortuito en un barco amarrado a muelle, en sentido contrario SSTS 25.6.77, 23.11.96, y STS 26.5.80 respecto de mercancías depositadas en un recinto TIR).
El depósito se concibe legalmente como naturalmente gratuito (art. 1.760 CC), la gratuidad del depósito tiene el sentido de subrayar que las relaciones sociales no se fundan naturalmente en el pago de una retribución, salario, merced o renta, sino en el deber de cuidado de las cosas encomendadas que tiene un sentido primario de las relaciones sociales. El depósito mercantil es por el contrario remunerado (art. 304 CC), y cuando el depósito se retribuye en función de una relación negocial onerosa (aparca-
2.
ELEMENTOS DEFINITOR1OS DEL DEPÓSITO
229
miento en párkings cerrados, depósito en consigna, entrega de prendas de vestir en guardarropa o en vestuarios, etc.), la responsabilidad se entiende profesional y ligada la responsabilidad especial del hospedaje (así STS 8.7.88). La retribución del depósito puede hacerse de acuerdo a un doble modelo: que lo asuma el depositante, lo que es lo más común, o que lo pague el depositario, si tiene interés en el depósito, como sucede en muchos depósitos bancarios. Se afirma que la retribución del depósito por el depositario o su derecho de uso de la cosa lo transforma en préstamo o comodato (así se establece en el propio art. 1.768 CC), pero ya hemos visto en la lección del comodato y luego insistiremos, esto no es así en lodo caso, y ni el uso, ni la retribución por el depositario translorman por sí mismo el depósito en mutuo o en arrendamiento, y no es contradictorio un depósito que se retribuya por el depositario, ni tampoco un depósito en el que el depositario pueda usar la cosa depositada.
2.
Elementos definitorios del depósito
Tres son, en consecuencia, los elementos definitorios del depósito: en primer lugar, el recibir la cosa mueble en el solo interés del depositante; en segundo lugar el asumir un deber especial de guarda y custodia de la cosa; y, en tercer lugar, asumir también una carga especial de restitución puntual e idónea de la cosa depositada.
2.1
EL INTERÉS DEL DEPOSITANTE
El depósito se distingue del comodato y del arrendamiento en que se hace en el solo interés del depositante. Por eso no debe haber inconveniente en a d m i t i r que pueda haber una autorización de uso al depositario sin desnaturalizar el depósito, siempre que este uso no contradiga el principio de que el depósito se establece en el interés del deponente. Como hemos
230
2.
CAP. VIH.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO
visto, puede haber un uso de la cosa que no desnaturalice el depósito, cuando el uso se deriva de la naturaleza de las cosas (se estropearía si no se usase), o cuando se establezca un uso circunstancial o sin un sentido de reciprocidad, también para la obtención de los frutos que es un deber inseparable de la conservación del valor y utilidad de la cosa depositada puede ser necesario un uso ordinario o circunstancial de la cosa. El artículo 309 C de C parece que establece que sólo desnaturaliza el depósito la autorización para enajenar la cosa depositada, no la autorización de uso, y no es infrecuente encontrar en la jurisprudencia supuestos en que el uso es autorizado al depositario (como el profesor que deposita sus aparatos particulares de observación del cosmos en el observatorio astronómico de la Universidad de Santiago de Compostela autorizando el uso de los mismos STS 4.11.97). En consecuencia, aunque haya autorización de uso, cuando el interés prevalente es el del que entrega (del tradens) estos acuerdos se rigen por el régimen general del depósito y no por el régimen del comodato (en la guarda y restitución, indemnización de las mejoras y derecho de retención).
Idénticas observaciones pueden hacerse respecto del depósito de cosas consumibles, pues el depósito no se desnaturaliza por la disposición de las cosas consumibles, antes al contrario el depositario diligente debe enajenar la cosa si previendo una continuidad indefinida del depósito la cosa se desvaloriza o deteriora con el paso del tiempo, y también cuando los gastos de su conservación de la cosa depositada son desproporcionados. En estos casos la restitución que se debe será el subrogado (art. 1.777 CC) u otro tanto de la misma especie y calidad, pero la restitución se hace como depósito, pesando sobre el depositario el deber especial de guarda de la cosa depositada, el cuidado de la idoneidad de la restitución y la aplicación del régimen especial de restitución de gastos y mejoras, tiempo y lugar de pago, etc., del depósito. A diferencia del mutuo se podrá pedir la restitución desde luego, y el quebranto del depósito tiene una especial trascendencia penal en los delitos de apropiación indebida, receptación y malversación. El depósito de cosas consumibles denominado comúnmente
ELEMENTOS DEFINITOR1OS DEL DEPÓSITO
231
depósito irregular, ha sido objeto de un interesante debate doctrinal, que tanto lo asimila al mutuo, como lo configura como una figura sui generis. La discusión es importante en el contexto de la importancia trascendental de los depósitos bancarios de dinero y títulos valores. Ya SÁNCHEZ ROMÁN destacaba que aplicado al depósito de cosas consumibles, el mutuo y el depósito se diferencian dogmáticamente por el tiempo y el lugar de pago de la cosa, así como por su régimen de restitución de gastos y mejoras, compensación y retención de la cosa, propugnando su asimilación al mutuo. Desde el ámbito mercantil autores como GARRIGUES, APARICIO o FLORES MICHEO sostuvieron que se trataba de una figura sui generis, lo que a mí me parece discutible, porque una especialidad no tiene por qué implicar un régimen diverso. El principal problema para la admisión del régimen del depósito irregular como depósito ordinario, máxime cuando se trata de un depósito retribuido por el depositario (esto es que beneficia al depositario) es que caracterizado como depósito contradice el régimen de prohibición de uso de la cosa por el depositario (arts. 1.767, 1.768 CC). Sin embargo el artículo 1.770 CC en el depósito de dinero, y por su remisión al artículo 1.724 CC, parece dar por sentado que en el depósito de dinero el depositario puede tomar para sí el dinero depositado y cumple con restituir otro tanto de la misma cantidad, con el deber de abono de intereses. La jurisprudencia ha considerado comúnmente también el depósito irregular como un verdadero depósito, así niega la compensación a un depósito bancario por ser un verdadero depósito (SSTS 21.4.88, 27.3.90), y no otorga preferencia alguna al banco sobre la cantidad depositada (STS 10.1.91), sin duda porque no considera al banco propietario con obligación de restituir sino auténtico y real depositario, aunque eventualmente ha considerado la jurisprudencia que un depósito irregular a plazo fijo ha de ser calificado como mutuo (STS 19.9.87).
2.2.
LA OBLIGACIÓN DE GUARDA Y CONSERVACIÓN DE LA COSA DEPOSITADA
La especial obligación de custodia del depositario implica una especial responsabilidad y deber de diligencia, que se funda en la lealtad y fidelidad al encargo asumido, y es similar a la que resulta del mandato o de la gestión oficiosa, figuras también gratuitas, como deber autónomo, fundamento espiritual de las relaciones socia-
232
CAP. VIII.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO
les, que es de naturaleza independiente a la retribución de un servicio (la amicitia romana). La jurisprudencia hace un uso reiterado de este principio. Supone que la cosa se recibe siempre en buen uso; el depositario tiene deber de examinar la mercancía cuando se recibe y hacer notar (salvar) expresamente cualquier defecto de la misma, y cualquier deterioro posterior se impone sobre el depositario, así por no cuidar una partida de caracoles congelados (STS 15.3.95), o unas patatas depositadas en cámaras frigoríficas (STS 30.7.91, y análogas SSTS 8.7.88, 13.10.88). La responsabilidad se impone sobre el depositario aunque la destrucción se derive de un vicio interno de la cosa depositada porque el depositario tiene también una obligación positiva de previsión, revisión y cuidado de las cosas depositadas (STS 11.7.89); el banco responde ante el depositante aunque en la retirada de fondos se le engañe con una firma falsificada, lo que se considera una responsabilidad profesional ligada a su especial deber de previsión y cuidado (STS 25.7.91), si el depositario dispone indebidamente de la cosa depositada, cuando no haya responsabilidad penal no cumple con entregar lo que recibió a cambio sino que debe indemnizar los daños sufridos por el depositante (STS 20.10.92). Evidentemente la responsabilidad del depositario no alcanza los supuestos de fuerza mayor, como cuando los efectos depositados son sustraídos en un robo a mano armada (STS 15.3.90).
2.3.
EL CUIDADO EN LA RESTITUCIÓN
La regulación del Código insiste muy fundamentalmente en el cuidado que ha de tener el depositario en la restitución de la cosa depositada a persona idónea. En principio el depósito establece una relación directa entre depositante y depositario y por ello la restitución debe hacerse al deponente, sus causahabientes o a la persona designada en el contrato (art. 1.766 CC), siempre que sean capaces, pues si son incapaces la restitución se hace a su representante legal (art. 1.773 CC). El depositario no tiene obligación de investigar la titularidad del depositante, y cumple con restituir a quien le entregó la cosa,
2.
ELEMENTOS DEFÍNITORIOS DEL DEPÓSITO
233
con independencia de quién sea propietario. Sólo si toma conciencia que la cosa ha sido hurtada y descubre quién es el verdadero propietario, tiene obligación de notificarle el depósito, y si transcurre un mes sin que el propietario reclame la cosa, queda liberado devolviendo la cosa al deponente (art. 1.771 CC). Esto significa que si no tiene constancia de que la cosa haya sido hurtada o robada, aunque conozca que el depositante no es el verdadero propietario, cumple con devolverla al deponente. Pero... ¿queda liberado si devuelve la cosa al propietario o a quien aparece como propietario? En principio el Código sólo prevé de su liberación si devuelve al propietario cuando la cosa ha sido hurtada, y no en otro caso; imaginemos que el propietario ha arrendado la cosa y el arrendatario la deposita en una consigna, el consignatario no tiene por qué devolverla al propietario puesto que el deponente arrendatario detenta el único título legítimo para la restitución. Ya hemos visto que la jurisprudencia trata muy rigurosamente los títulos putativos (arl. 1.164 CC), y por eso la mera presentación de un título de propiedad al depositario es dudoso que legitime la reclamación de restitución de la cosa depositada, y en consecuencia ese título es dudoso que sirva para liberar al depositario de la responsabilidad en caso de pago indebido a un acreedor putativo, y aun la restitución al verdadero propietario puede significar en ciertos casos el incumplimiento de los deberes del depositario fiel de guardar la cosa depositada. Estos principios se aplican reiteradamente por la jurisprudencia en los depósitos bancarios; así en el depósito conjunto e indistinto el banco no tiene por qué investigar quién es el propietario del dinero depositado y por ello puede devolver el depósito a cualquiera de los titulares de la cuenta que se lo reclame, y ello aunque el depósito conjunto no signifique la existencia de un condominio sobre los saldos bancarios (SSTS 7.7.92, 15.12.93, 7.11.00); igualmente el banco no tiene por qué investigar el poder de disposición del administrador legal de una sociedad titular de una cuenta bancaria (STS 23.11.00). Por el carácter personal de la relación entre depositante y depositario no puede aceptarse que el depositario pueda a su vez depositar la cosa en manos de un tercero sin una justa causa, y parece que, como sucede en el mandato, será en lodo caso responsable de los daños que se deriven por culpa o negligencia del subdepositario.
En caso de depósito conjunto por varios depositantes, se le debe restituir a cada uno su parte, salvo que se trate de una cosa indivisible, en cuyo caso deben actuar todos conjuntamente, o que se trate de una relación solidaria, en
234
CAP
cuyo caso podrá cada uno de los depositantes solicitar la restitución de todo el depósito (art. 1.772 CC). El depósito puede ser un contrato autónomo con este fin o puede resultar de una obligación accesoria a otro contrato principal, como sucede en ciertas prendas sin desplazamiento, en el que el status loci define la garantía (art. 60 LHM), o en un contrato de distribución, en el que se establece que la mercancía queda depositada en el almacén del distribuidor (STS 13.12.96), en un contrato de ejecución de obra, o simplemente porque el depósito de dinero se establece con carácter de garantía no prendaria de una obligación, lo que resulta extraordinariamente frecuente (STS 27.1.00). En este contexto debe recordarse que la garantía prendaria debe constituirse expresa y formalmente, y que el depósito no otorga por sí mismo preferencia al depositario sobre las cosas depositadas para cobrarse contra el depositante, sin perjuicio de la preferencia que resulta del derecho de retención por los gastos de mejora y conservación de la cosa (STS 10.1.91).
3.
4. EL DEPÓSITO NECESARIO
VIII—EL CONTRATO DE DEPÓSITO
Contenido del deber de restitución
El depósito debe ser restituido al depositante cuando lo reclame, aunque en el contrato se haya fijado un plazo para la restitución (art. 1.775 CC). A diferencia del comodato el depositario carece de derecho alguno a continuar con la detentación de la cosa depositada tras la reclamación del tradens, pues como ya se ha dicho el depósito se hace en interés exclusivo del depositante. Si no hay reclamación por el depositante o si no se ha cumplido el plazo del depósito, la restitución anticipada por el depositario sólo puede hacerse por un justo motivo (que la jurisprudencia interpreta con todo rigor, STS 21.10.91), y en principio hay que admitir que el justo motivo exige un cambio objetivo en la situación originaria de la cosa o del sujeto depositario. Es evidente que el depósito no tiene por qué prolongarse indefinidamente, y por ello el depositario puede exigir la terminación del depósito, y solicitar la devolución al depositante o instar su consignación cuando se haya cumplido el plazo ordinario o razonable del depósito. En caso
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de prolongación irregular del depósito, más allá de su término contractual u ordinario, el depositario tiene derecho a exigir el pago de una renta o merced por el almacenaje (STS 7.5.90), y parece que por analogía con el régimen de la mora accipendi no continuará la responsabilidad especial de cuidado del depositario, ni responderá de su destrucción.
La cosa depositada debe ser restituida en el lugar en el que se determinó en el contrato, o alternativamente en el lugar en que se encuentre la cosa (art. 1.774 CC). Debiéndose restituir la cosa con todos su frutos y accesiones (art. 1.770 CC). En la restitución de la cosa depositada rige el principio de indemnidad, en su virtud el depositario no debe sufrir ningún daño o empobrecimiento por el depósito, debiendo ser indemnizado de todos los gastos y mejoras efectuados en la cosa, y de los perjuicios sufridos a causa del depósito (art. 1.779 CC, que no se refiere exclusivamente a los gastos necesarios), teniendo derecho a la indemnización de los gastos de devolución de la cosa (art. 1.775 CC; STS 18.12.91).
4.
El depósito necesario
Los artículos 1.781 y 1.782 CC regulan el depósito necesario que es aludido como categoría en el artículo 1.762 CC. El depósito necesario es aquel depósito que no se funda en un acto voluntario de entrega o recepción de la cosa, sino que es impuesto por la ley o resulta de una situación de calamidad pública o en supuestos extraordinarios de accidente o desastre, como incendio, ruina, saqueo o naufragio. El sentido de la identificación legal de la categoría «depósito necesario» viene definida por su propio nombre. Su función es poner de manifiesto que el régimen del
CAP. VIII.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO
5. EL DEPÓSITO HOTELERO
depósito no sólo se origina por la aceptación voluntaria por el depositario de la cosa depositada, sino que también existe depósito en todo supuesto de estado de necesidad del titular de una cosa, en el que existe un deber de recepción obligatoria de cosa ajena que impone su guarda y cuidado diligente, y que se regula por el régimen general del depósito voluntario.
nomía saneada. La responsabilidad impuesta al hostelero es así parte de la ordenación de la industria hotelera. Finalmente la responsabilidad del hotelero se constituye como una especial responsabilidad profesional, pues quien se enriquece cobrando por el hospedaje es coherente que asuma las pérdidas fortuitas sufridas por el huésped.
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El depósito necesario puede ser constituido bien por la autoridad establecida o circunstancial del lugar en que ha ocurrido el accidente o catástrofe, o bien se deriva directamente del estado de necesidad mismo, siendo el caso más frecuente el deber de cuidar de las pertenencias de un accidentado por todos los presentes en el momento del accidente; originándose vina responsabilidad civil, por la denegación de cuidado de las cosas ajenas, similar al tipo penal que resulta tras la denegación de auxilio en los daños personales en el delito de omisión de deber de socorro que se define en los artículos 195 y 196 CP, responsabilidad civil en el depósito voluntario que hay que entender solidaria si concurriendo un estado de necesidad fueran varios los que deniegan el auxilio debido de guarda y cuidado de las cosas circunstancialmente abandonadas que su dueño no puede cuidar.
5.
El depósito hotelero
La responsabilidad especial de mesoneros y fondistas tiene una gran tradición (Partidas 5,8,26 «pues fían en ellos cuerpos y haberes que lo guarden lealmente»), y ha recibido distintos fundamentos: la facilidad que tienen los profesionales de la hostelería para estafar, engañar y robar a sus huéspedes, y la indefensión y vulnerabilidad del viajero que se encuentra en tierra extraña; otro fundamento es el deber de lealtad a la confianza que el huésped ha depositado en el hostelero, a lo que se añade una singular responsabilidad pública y política, pues el cuidado del extraño es fundamento sustantivo de la organización social (la falta de hospitalidad destruyó Sodoma y Gomorra), y la garantía del tránsito y la morada, sustentan una eco-
237
El Código regula esta responsabilidad en los artículos 1.783 y 1.784 CC. De ellos merece destacarse que se considera el depósito hotelero como un depósito necesario, con lo que el fundamento de la responsabilidad parece ser la especial vulnerabilidad del viajero, y no se configura legalmente como un contrato de depósito, sino que la especial responsabilidad se deriva de la mera introducción de efectos en los mismos en los establecimientos hoteleros. Finalmente la responsabilidad se impone también por actos de dependientes o extraños, y sólo se excluye la responsabilidad del hostelero en casos de fuerza mayor (como en un atraco a mano armada: SSTS 15.3.90, 27.1.94). Se ha destacado en la doctrina que la interpretación de estos artículos debe conducir a considerar que no se trata de una auténtica responsabilidad extracontractual, sino de una obligación de garantía, o si se quiere como un régimen peculiar de aseguramiento de los efectos introducidos en fondas y mesones, lo que es subrayado también por la jurisprudencia que destaca que la responsabilidad no se origina por la entrega formal de las mercancías al hostelero para que las guarde, sino por la mera introducción de los efectos en el establecimiento hotelero (STS 11.7.89). En consecuencia es más radical la responsabilidad que en otros supuestos análogos de responsabilidad agravada como los que resultan de la responsabilidad del transportista o del ejecutor de una obra, o en general de la presunción de culpa del detentador de cosa ajena (art. 1.183 CC), en los que hay una presunción de culpa, pero no se impone un específico deber de garantía de las mercancías o bienes ajenos detentados. Este deber de garantía no sólo se refiere a los hoteleros propiamente dichos, sino también a aquellas situaciones análogas de depósito necesario derivadas de la introducción de efectos en un lugar de gestión mercantil ajena, por persona en tránsito que se sitúa en una situación de dependencia y vulnerabilidad, como sucede en la introducción de efectos en un párking, en los viajeros de los trenes o autobuses, restaurantes, cafeterías o espectáculos.
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CAP. VIH.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO
El artículo 1.783 CC establece con carácter general dos requisitos para que pueda fundarse esta especial responsabilidad de los establecimientos hoteleros: en primer lugar, que se diese conocimiento de los efectos introducidos al mesonero o sus dependientes, lo que se refiere exclusivamente a los artículos de especial valor, sin duda para que puedan tomar las medidas adecuadas de prevención de riesgos en función de las mercancías introducidas; y en segundo lugar, que el huésped observe las medidas ordinarias de diligencia y cuidado de los efectos introducidos de acuerdo con las circunstancias, lo que implica muy en particular observar las prevenciones que los posaderos o sus sustitutos les hubiesen hecho sobre el cuidado y vigilancia de los efectos.
CAPÍTULO IX EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
1.
Concepto de arrendamiento
No hay en el Código una definición unitaria de contrato de arrendamiento, sino que el código parte de la diversificación de las figuras de arrendamiento de cosa, obras y servicios (arts. 1.542 y 1.546 CC). El arrendamiento es en derecho romano uno de los cuatro contratos consensúales que fueron admitidos como tales. El derecho romano definió como contrato de arrendamiento el intercambio de bienes y servicios (contrato conmutativo) agrupando en un concepto unitario una serie variada de figuras contractuales propias del comercio de bienes y servicios, caracterizadas por su temporalidad y la determinación correspondiente de su objeto, lo que justilicaba la consensualidad, pero ello hacía del contrato de arrendamiento una figura extremadamente versátil.
Distinguió el derecho romano de una parte el arrendamiento de cosas (rerum), y de otra el arrendamiento de servicios (operarum) y arrendamiento de obra (operis), según se quiera del servicio su actividad o su resultado. Distinción que nunca ha sido cuestionada, y que sustentaba el régimen del Código civil (art. 1.542 CC). El arrendamiento es así el modelo de contrato para la disposición y utilización temporal de cosas o servicios. La concepción unitaria del arrendamiento se cuestiona en el derecho moderno, principalmente porque no tiene consecuencias prácticas, y porque no pueden tener unidad dogmática las cosas y los servicios, lo que supone rebajar a la condición de cosa el trabajo dependiente retribuido (en los servicios o en la obra), y olvidar la dignidad que merece la actividad del ser humano. Por eso en el derecho moderno se reserva el concepto de arren-
CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
2. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS
damiento al arrendamiento de cosas, el arrendamiento de servicios tiene un sentido residual, y renace en otra sede jurisdiccional como contrato de trabajo, especialmente protegido; y el arrendamiento de obra deja de llamarse arrendamiento para denominarse preferentemente contrato de obra, de aplicación especial al contrato de edificación. La concepción unitaria del arrendamiento carece por otra parte de significado práctico, pues la normativa de cada clase de arrendamiento es muy específica, no admite el trasvase de una categoría de arrendamiento a otra, y prácticamente sólo se conserva la noción unitaria de arrendamiento por razones sistemáticas.
usufructo, ha de ser de cosa concreta y determinada, no consumible (art. 1.545 CC), ni lungible. Finalmente el arrendamiento tiene una duración cierta y determinada mientras que el usufructo es naturalmente vitalicio, el primero se constituye normalmente Ínter vivos y a título oneroso, mientras que el segundo se constituye normalmente mortis causa y a título lucrativo.
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2. 2.1.
El arrendamiento de cosas CONCEPTO Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
Según la definición legal, «en el arrendamiento de cosas una de las partes se obliga a dar a otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto» (art. 1.543 CC). El precio del arrendamiento se denomina renta, y normalmente se devenga con carácter periódico, aunque nada impide que pueda devengarse de una sola ve/ y por anticipado. El artículo 1.543 CC, tiene el mérito de subrayar el doble contenido posible del arrendamiento de cosas, que puede referirse exclusivamente al uso o también al disfrute de la cosa, cuando la misma produce frutos o rendimientos. En este segundo caso, el arrendamiento se aproxima dogmáticamente al usufructo, del que se distingue por su naturaleza personal. El arrendamiento se define como derecho personal, frente al usufructo que se define como derecho real, tradicionalmente se considera que el arrendamiento no es oponible a terceros, aunque en el derecho moderno al reconocerse el carácter de poseedor del arrendatario se reconoce al arrendamiento un cierto régimen de la oponibilidad a terceros, especialmente en los supuestos de inscripción del derecho de arrendamiento. El arrendatario goza de la cosa a través del arrendador, que es el que tiene el deber primordial de reparación y garantía de uso y utilización, mientras que en el usufructo el usufructuario tiene una relación directa de goce de la cosa. El arrendamiento, a diferencia del
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A falta de precio cierto por el uso y disfrute de una cosa no hay arrendamiento sino cesión gratuita en precario (STS 2.5.94). La distinción entre arrendamiento y precario, no estriba en el pago de una cantidad de dinero, sino en que se haga a título de renta y como justa contraprestación por el uso de una cosa (STS 22.10.87). En consecuencia, no hay arrendamiento sino precario si sólo se satisfacen gastos de mantenimiento como agua, luz y teléfono (STS 10.1.64), o si se presta asistencia y cuidados que no significan el pago de una renta (STS 26.10.87). La distinción entre arrendamiento y depósito se plantea frecuentemente en la jurisprudencia a efectos de responsabilidad (arts. 1.563 y 1.564 CC). La jurisprudencia considera que es depósito si se hace en interés del depositante, considerando con carácter general que el depósito es gratuito y que debe calificarse la relación como arrendamiento si hay un pago efectivo por la detentación (STS 20.11.99).
2.2.
LA DURACIÓN DEL ARRENDAMIENTO. LA TÁCITA RECONDUCCIÓN
Es característica definitoria del arrendamiento el estar sometido a un plazo cierto (art. 1.569.1 CC). El Código prohibe los arrendamientos perpetuos o indefinidos como parte de la configuración legal de los censos y la lucha contra las vinculaciones. La cesión perpetua de un bien a cambio de una renta se define como censo enfitéutico: el censo enfitéutico sólo puede establecerse sobre inmuebles y en escritura pública (art. 1.628 CC) y es esencialmente redimible (art. 1.651 CC), mientras que la cesión temporal de un bien a cambio de renta se define como
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2. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS
arrendamiento (art. 1.655 CC). Se considera también nula la cláusula que deja al arrendatario la potestad de fijar libremente la duración del contrato (STS 2 7.10.9 5).
CC), aunque no se exige que el requerimiento resolutorio sea lormal, bastando la falta de acuerdo tras unas conversaciones fallidas al término del arrendamiento (STS 20.9.91). Aunque se acepten rentas después del requerimiento resolutorio no puede entenderse que esto suponga una aquiescencia a la continuación de la detentación indebida, y se produzca una tácita reconducción, pues el pago de merced es una contraprestación debida. No hay aquiescencia cuando hay un debate o duda razonable sobre el término del arrendamiento.
Con todo la fijación del plazo no se considera elemento esencial del arrendamiento. Si el plazo de duración del arrendamiento no se fija en el contrato, se entiende por el tiempo que se derive de la naturaleza del objeto y causa del arrendamiento (en arrendamientos rústicos, hasta la recolección de frutos, o en tierras labrantías divididas en dos o más hojas, por tantos años cuantas sean éstas: art. 1.577 CC), en los arrendamientos de temporada, por la duración de ésta o hasta la nueva temporada (STS 2.4.80), entendiéndose hecho por años cuando se ha fijado una renta anual, y por meses cuando se ha fijado una renta mensual (art. 1.581 CC). Duración que será fijada por los tribunales a falta de acuerdo expreso entre las partes (art. 1.128 CC; SSTS 17.9.87, 26.2.92, 12.2.99). En la muy interesante STS 20.6.95, el contrato de hospedaje se califica de arrendamiento para concluir que el plazo no es potestativo del hospedante, sino que ha de entenderse fijado por días, semanas, meses o años, según se pague la renta de la hospedería, en aplicación del artículo 1.581 CC. Cuando hay discrepancia sobre el precio convenido y éste no se puede probar de un modo cierto, o cuando no se ha convenido el precio, el arrendamiento termina desde luego (art. 1.547 CC). La prolongación indebida de la tenencia, aunque no sea intencional o dolosa, obliga a continuar pagando el precio o merced por la detentación basada en el enriquecimiento sin causa (SSTS 1.2.28, 13.5.65, 27.11.92), e incluso a la indemnización de los daños y perjuicios cuando la prolongación indebida de la tenencia sea dolosa por el arrendatario (STS 20.10.93).
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En general, doctrina y jurisprudencia consideran que la tácita reconducción no es una prórroga, ni una renovación del contrato anterior, sino un nuevo contrato, cuyo término no es la duplicación del originariamente pactado, sino que tiene una duración más limitada, que es la prevista en los artículos 1.577 y 1.581 CC, es decir, aquel que se deriva de la naturaleza del objeto del contrato o del modo de devengarse la renta.
2.3.
CONTENIDO DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS
Si tras el cumplimiento del término del arrendamiento el arrendatario continúa quince días en la posesión de la cosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se produce la tácita reconducción (art. 1.566 CC).
El Código hace una regulación muy detallada de los derechos y deberes del arrendador y arrendatario, el principio es que el arrendatario posee a través del arrendador, pero a diferencia de lo que ocurría en el derecho histórico, el Código considera al arrendatario poseedor (art. 1.560 CC), que puede en consecuencia utilizar en nombre propio todos los recursos de la posesión, tanto en la defensa interdictal de la cosa como en la recolección y goce de sus frutos; aunque por poseer en nombre del arrendador, el título de arrendatario no le habilita para usucapir la cosa arrendada. Siendo la posesión del arrendador una mera posesión mediata, que no le habilita por sí misma a la detentación de la cosa, salvo a la extinción del arrendamiento.
No se exige una aquiescencia expresa del arrendador, pues la misma se deduce de la falta de requerimiento resolutorio (art. 1.566
En términos generales puede decirse que el arrendamiento por ser manifiesto es oponible a terceros, aunque sean terceros registra-
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les protegidos, como posesión inmediata, si fue conocida o debida conocer por el tercero hipotecario, que no puede desconocer la realidad extrarregistral manifiesta (art. 36 LH), y éste es el sentido con el que, con carácter general, ha de interpretarse el artículo 1.571 CC. La posición del arrendador se defiende también jurisprudencialmente en el procedimiento ejecutivo, pues el requerimiento al poseedor es trámite previo para que el acreedor pueda dirigirse contra el bien embargado o hipotecado y ha de hacerse en el propio juicio ejecutivo y antes del remate (SSTS 17.6.86, 26.9.91), aunque el arrendatario no tenga título inscrito (STS 18.5.93), principios incorporados a la nueva LEC (arts. 661, 675). Por otra parte el arrendamiento constituido con anterioridad a la hipoteca, y en general con anterioridad al embargo del bien arrendado, es oponible al rematante o adquirente en subasta judicial del bien hipotecado o embargado (véanse arts. 14 y 19 de la LAU).
El arrendador está llamado a garantizar el uso y goce pacífico de la cosa por el arrendatario durante todo el tiempo que dure el arrendamiento (art. 1.554.3. CC), y a tal efecto tiene que sufragar las reparaciones necesarias para el correcto disfrute del arrendatario (art. 1.554.2 CC), reparaciones que no obligan a reconstruir la cosa arrendada si se destruye completamente (STS 20.2.75), reparaciones que el arrendatario debe padecer, sin perjuicio de su derecho a reducir la renta o a rescindir el contrato en los términos del artículo 1.558 CC. El arrendatario debe usar y disfrutar de la cosa de acuerdo al destino pactado y su naturaleza (art. 1.558 CC), sin posibilidad de variar su forma (art. 1.557 CC), y como poseedor tiene el deber de defender la integridad de la cosa y avisar al arrendador de cualquier usurpación, amenaza dañosa o peligro a su integridad que acontezca (art. 1.559 CC). El Código somete al poseedor a un régimen muy severo de responsabilidad en el uso de la cosa, pues se presume que la ha recibido en buen estado (art. 1.562 CC) y que todo menoscabo que sufra la cosa se debe a su culpa (art. 1.563 CC), siendo responsable también de los daños causados en la cosa arrendada por los miembros de su casa (art. 1.564 CC). El artículo 1.563 CC, es con todo una
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ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
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mera presunción inris tanttim (SSTS 9.11.93, 20.11.99), que puede desvirtuarse de cualquier modo o cuando la imposición de la responsabilidad al arrendatario no sea razonable dadas las circunstancias (SSTS 8.6.90, 11.2.00).
El Código autoriza con carácter general el subarriendo al arrendatario (art. 1.550 CC), quedando obligado el subarrendatario al uso y disfrute de la cosa en los mismos términos pactados para el arrendamiento (art. 1.551 CC), y con posibilidad de ejercicio de una acción directa (art. 1.552 CC), que hemos estudiado en el primer volumen de este libro. El régimen de indemnización de gastos y mejoras se funda en la asimilación del arrendamiento al usufructo (art. 1.573 CC) y en el principio de indemnización restringido sólo a las mejoras necesarias (SSTS 13.12.93, 27.10.97). Aunque por la dificultad de distinguir entre mejoras útiles y necesarias, y por la justicia en la restitución de gastos de mejora, y por los provechos que puede recibir el arrendador de las mejoras introducidas, en aplicación del régimen del enriquecimiento injusto, en ocasiones la jurisprudencia amplía la medida restitutoria.
3. 3.1.
Arrendamiento de servicios CONCEPTO
Por el arrendamiento de servicios una persona se obliga a prestar a otra un trabajo o servicio durante un cierto tiempo, a cambio de una retribución o salario. Los elementos determinantes de la definición legal son la prestación de un servicio (art. 1.544 CC) y el tiempo cierto (art. 1.583 CC), que puede ser indefinido, pero no de por vida (art. 1.583 CC). El Código considera como figuras típicas de prestación de servicios, los criados domésticos, que pueden ser libremente despedidos (art. 1.584 CC), y los trabajadores asalariados, que sólo pueden despedirse por justa causa (art. 1.586 CC). Pero se trata de una regulación que puede considerarse totalmente obsoleta. La incidencia de la
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legislación laboral, que excluye de la jurisdicción civil la prestación del trabajo dependiente en el ámbito de organización y dirección de un empresario (art. 1 ET), regulándose también como laborales especiales, las relaciones de alta dirección (RD 1382/1985), servicio doméstico (RD 1424/1985), deportistas profesionales (RD 1006/1985), y otras análogas, hace del arrendamiento de servicios en el orden civil una categoría residual, sin un contenido preciso, para referirse a aquellos servicios que no son laborales. Vamos a ver también que en el orden civil la prestación de servicios puede ser calificada como mandato o como arrendamiento de obra según los casos, y que dichas calificaciones son preferentes en la jurisprudencia al arrendamiento de servicios, por tener un régimen más consistente y perfilado, por lo que el régimen civil del arrendamiento de servicios es doblemente residual. Son contratos que se rigen por la libertad de pacto y en esto puede decirse que son figuras terminales, pues son los servicios que no son contratos laborales, ni mandato, ni contrato de obra.
Los supuestos más frecuentes de arrendamientos de servicios en la jurisprudencia lo constituyen los servicios de profesionales liberales, como abogados, notarios, arquitectos, médicos, en los que no hay relación de dependencia. También a aquellos contratos en los que se requieren como servicios una actividad empresarial autónoma que no puede calificarse de dependiente, como servicios de guardería infantil (STS 20.12.99), de enseñanza en academias privadas (STS 24.12.94), de peritaje profesional (STS 12.5.97), de mantenimiento de ascensores (STS 3.2.94), de gestoría (STS 29.10.90). La jurisprudencia considera tradicionalmente arrendamiento de servicios la contratación de la actividad de los profesionales liberales, pero hoy en día en que se admite el mandato retribuido, por estar fundados dichos servicios en el intuitu personae, por no delimitarse el servicio en función del tiempo de prestación de los servicios, por ser sus honorarios reglados en función de tarifas profesionales establecidas a tanto alzado (comisión) y no por la duración del servicio, están más cercanos a la actividad de intermediación que al arrendamiento de servicios propiamente dicho. En todo caso la calificación como mandato o como arrendamiento de servicio de la actividad de los profesionales liberales no parece comportar diferencias esenciales de régimen jurídico, pues la jurisprudencia esta-
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ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
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blece respecto de ellos, como hemos visto, un régimen peculiar de responsabilidad profesional, y reitera que son contratos libremente rescindibles por las partes, produciendo el desistimiento unilateral del contrato de servicios de profesionales liberales únicamente el deber de retribuir los servicios prestados hasta el momento, por analogía con los artículos 1.583 y 1.733 CC (SSTS 30.5.87, 30.3.92, 12.5.97, 28.11.97), o excepcionalmente el deber de indemnizarlos daños cuando el desistimiento se considera intempestivo (STS 12.5.97). En ocasiones, vamos a ver a continuación, estos servicios profesionales pueden ser calificados como contrato de obra, cuando no se quiere la actividad sino el resultado, calificación que normalmente se emplea para limitar su retribución.
3.2.
DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
Se plantea reiteradamente en la jurisprudencia la necesidad de distinguir entre arrendamiento de servicios y de obra. Conceptualmente el arrendamiento de servicios es una categoría general, frente al arrendamiento de obra, categoría especial más precisa que presupone la anterior, pues supone contratar los servicios, y también definir una obra o resultado cierto como objeto del contrato (se contratan unos servicios, para realizar una obra: art. 1.544 CC). Sin embargo hoy en día por la vis attractiva del contrato laboral, que deja casi sin contenido el contrato civil de prestación de servicios, existe una preferencia en calificar un contrato como de obra, estableciéndose la doble subsidiariedad del arrendamiento de obra respecto del contrato de trabajo, y del arrendamiento de servicios respecto del contrato de obra. La importancia de la distinción se destaca por doctrina y jurisprudencia: se concreta en la facultad de desistimiento del contrato de obra (art. 1.594 CC; STS 28.11.97), entrega y abono parcial de la obra (arts. 1.592 y 1.595 CC), aunque hemos visto que se aplica en ocasiones por la jurisprudencia la facultad de desistimiento y abono parcial al arrendamiento de servicios; y sobre todo por la existencia de un régimen peculiar de riesgo (art. 1.589 CC; STS 19.10.95), es decir por el carácter resultativo del contrato de obra se debe la obra
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CAP. IX—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
misma y no el abono del servicio o trabajo en realizarla, existiendo también un régimen peculiar de responsabilidad en el contrato de obra (art. 1.591 CC), o a la determinación de la propiedad intelectual de una aplicación informática, que si se hizo en el contexto de una relación de servicios se atribuye al arrendador (STS 12.12.88), sino, sobre todo, en la práctica moderna, en el distinto régimen de retribución o pago de los servicios que se establece en ambos contratos, pues en el contrato de obra se retribuye el resultado, frente al contrato de servicios en que se retribuye por unidad de tiempo. Por ejemplo, en la STS 30.6.97 se discute la naturaleza de un contrato para reflotar una gabarra hundida en el muelle de Sanlurce. Ante la imposibilidad de la empresa contratada de reflotar la gabarra se recurre en casación la naturale/.a del contrato, pues si se trata de un arrendamiento de servicios se deben pagar los prestados hasta la resolución consentida por ambas partes, mientras que si se trata de un contrato de obra no se debe nada, porque la gabarra no ha sido redolada. La sentencia concluye que es un contrato de obra, porque se quiso el resultado, no la actividad, porque el precio era cierto y determinado y tenía ciertos matices de aleatorio, pues era el arrendatario el que debió prever las dificultades de la extracción, y finalmente porque el arrendatario fue elegido por su profesionalidad y habilidad. En este mismo contexto, en la prestación de servicios médicos se distingue entre la cirugía asistencial y cirugía satisfactiva: el contrato para la curación de una enfermedad es un arrendamiento de servicios, y se debe pagar el servicio prestado, mientras que el ciudadano sano que acude a cirugía estética o a realizar una vasectomía, realiza un contrato de obra y por ello no debe pagar al medico si la cirugía fracasa, aunque no sea por culpa del facultativo (SSTS 7.2.90, 25.4.94, 31.10.96, 28.6.99), salvo que no pueda presumirse que el embarazo de la esposa fuese debido al marido, y en consecuencia que no se acredite la defectuosa esterilización (STS 11.2.97).
La jurisprudencia pone el acento en la voluntad de las partes, considerando un arrendamiento de servicios si se ha querido la actividad, y un arrendamiento de obra si se ha querido el resultado (STS 25.5.88), o lo que es lo mismo considerando el arrendamiento de servicios una obligación de medios y el de obra una obligación de resultado (SSTS 19.10.95, 30.6.97, 25.5.98), cuestión que no es fácil deslindar en ocasiones. Por su naturaleza se consideran preferentemente arrendamiento de obra los contratos en los que el servicio a prestar queda definitivamente per-
ARRENDAMIENTO DESERVICIOS
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filado desde el principio, como en los servicios de peritaje (STS 15.12.94), de mantenimiento, reparación y construcción de buques (SSTS 1.12.88, 20.10.89, 3.11.98), y en general todos los contrato relativos a la edificación, que se constituyen en el paradigma jurisprudencial del contrato de obra. Se emplean también como criterios subsidiarios por la jurisprudencia para distinguir el arrendamiento de obra y de servicios el modo de pago, considerándose preferentemente arrendamiento de obra si se retribuyen a tanto alzado y de servicios si se retribuye por unidad de tiempo (SSTS 19.10.95, 30.6.97), y también se toma como criterio la no fijación de un tiempo cierto de prestación de los servicios, que hace presumir el carácter de arrendamiento de obra, considerándose preferentemente arrendamiento de servicios si la duración de la prestación o servicio se fija expresamente en el contrato (STS 19.6.82, 7.2.95). A falta de precio cierto no hay arrendamiento sino cesión gratuita en precario (STS 2.5.94). Se plantea también reiteradamente en la jurisprudencia la distinción entre mandato y arrendamiento de servicios, frecuentemente también por problemas en cuanto al modo de pago de los servicios. Históricamente las figuras se distinguían nítidamente por ser el arrendamiento retribuido mientras que el mandato era gratuito, pero admitido jurisprudencialmente la retribución del mandatario la distinción se hace más difícil y sutil. Las diferencias se difuminan y en muchas sentencias encontramos tratadas indistintamente mandato y arrendamiento, calificándose los servicios profesionales como mandato y no arrendamiento a efectos de rendición de cuentas, pago parcial y (acuitad de desistimiento, todo ello porque el mandato tiene un régimen mucho más perfilado, mientras el arrendamiento de servicios es en el Código civil un mero residuo histórico sin alma. La jurisprudencia considera que a falta de título expreso, si la actividad o servicio no se presta en el ámbito de dirección de un empresario, la relación ha de considerarse mandato, y retribuirse los servicios por su costo efectivo y no a tanto alzado o por unidad de tiempo (SSTS 6.11.31, 28.1 1.57), debiendo rendirse cuentas de los servicios prestados (STS 27.11.92), en general el mandato se refiere a actividades donde es más decisivo el intuitu personae, como en actos singulares de intermediación (STS 25.3.88) o de actuación representativa (SSTS 17.5.93, 25.5.92), mientras que en el
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4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
arrendamiento se quieren servicios, y no hay ficción de actuación en nombre de otro (STS 27.11.92). En el arrendamiento existe dependencia, mientras que en el mandato hay una ficción de sustitución de personas (SSTS 4.3.88, 27.11.92), en el mandato además el apoderado actúa con autonomía gestora y no con dependencia (STS 6.10.89). Se plantea también en ocasiones la distinción entre arrendamiento de servicios y contrato de sociedad, que se diferencian por la voluntad constitutiva, si en su origen ha habido o no voluntad de partir las ganancias, y por la forma de pago (SSTS 29.9.97, 6.7.00), afirmándose también que aunque la constitución de una sociedad civil puede ser informal, la sociedad no puede presumirse, y su existencia ha de constar expresamente (SSTS 10.2.84, 12,11.85).
re del ejecutor (art. 1.598 CC). En el derecho romano (D. 1 9.2.2, citando un texto de GAIO) e histórico (Las Partidas), sólo se consideraba contrato de obra si el comitente que encarga la obra suministra también los materiales, pero hoy en día por la importancia y complejidad de las obras este criterio parece obsoleto pues no es corriente que el comitente, por ejemplo de un chalet, aporte los materiales, y el artículo 1.588 CC, siguiendo el modelo del proyecto de GARCÍA GOYENA, prevé expresamente que pueda haber contrato de obra aunque no se suministren los materiales. Tampoco parece convincente, para distinguir el contrato de compraventa del de obra, el valor relativo de la materia o del trabajo prestado, como mantuvo parte de la doctrina francesa e italiana del xix, puesto que aunque el valor del trabajo sea ínfimo, será un contrato de obra si el ejecutor asume la responsabilidad de la obra misma. La jurisprudencia parece tener hoy en día de modo preferente, para distinguir entre la compraventa y el contrato de obra, la representación de las partes, y en especial la relevancia que se otorga a la realización misma de la cosa: la instalación de un equipo industrial es distinta de la venta de un equipo industrial, porque el ejecutor asume la responsabilidad de su funcionamiento una vez instalado y de la instalación misma (SSTS 20.6.98, 20.2.97, 7.7.82); en el contrato de adquisición de unos depósitos para el vino, la STS 18.4.95 lo califica de contrato de obra porque se fabricaron siguiendo las instrucciones del comitente y porque las cosas tenían que fabricarse y no existían en el momento de su adquisición (también STS 31.1.89); el contrato de obra parece configurarse como especial frente a la compraventa: tiene que identificarse la obra y ser trascendente el faceré del ejecutor de la misma; sin embargo en la permuta de solar por local en el edificio construido hay permuta y no ejecución de obra, porque el faceré del ejecutor es en sí mismo irrelevante, al estar perfectamente identificada la cosa desde la conclusión del contrato (STS 12.12.99).
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4. 4.1.
El arrendamiento de obra CONCEPTO Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
Según resulta del tenor del artículo 1.544 CC, por el contrato de obra se obliga una persona a ejecutar una obra por un precio cierto. El criterio que se establece en el Código parece ser la fijación de un precio cierto por la ejecución de una obra, lo que implica que el tiempo de duración del servicio no es decisivo (como en el arrendamiento de servicios) sino la obra misma, que debe ordinariamente estar deslindada y definida desde el propio contrato, y cuyo riesgo de destrucción o de defectuosa realización asume el ejecutor de la obra (arts. 1.589 y 1.590 CC). El problema fundamental es entonces el de deslindar entre contrato de obra y contrato de compraventa, que tienen muchas afinidades, especialmente en la compraventa de cosa futura, pero que se distinguen fundamentalmente en el régimen de garantía decenal de la obra (art. 1.591 CC), del riesgo y destrucción de la cosa debida (arts. 1.589 y 1.590 CC), saneamiento por defectos y vicios (que no se entiende aplicable a la obra por tener un régimen peculiar de responsabilidad), facultad de cumplimiento parcial (art. 1.592 CC) y facultad de desistimiento en el contrato de obra (art. 1.594 CC), así como en el régimen de aprobación de la obra y control sobre el face-
4.2.
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LAS FASES DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA
La regulación del Código parte de la distinción clásica de tres fases en el cumplimiento del contrato de obra: la ejecución misma, la aprobación por el comitente y la entrega de la obra. El Código parte del presupuesto de que durante toda la ejecución de la obra el ejecutor de la misma es poseedor de
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la obra (arts. 1.589, 1.590 CC), y tiene derecho de retención mientras no se le pague íntegramente el precio (art. 1.600 CC). Durante la ejecución el comitente tiene un derecho de verificación e información sobre todo lo concerniente al progreso de la obra, fundado en el principio de la buena fe contractual, y tienen también derecho a cambiar el proyecto, lo que se deduce de su derecho al desistimiento (pues si puede desistir debe poder modificar). La doclrina clásica discutió quién era el propietario de la obra, entendiéndose generalmente que el comitente que suministraba los materiales en la cosa mueble o el suelo en la cosa inmueble era el propietario, mientras que si los materiales los suministraba el ejecutor éste continuaba siendo propietario hasta la entrega efectiva, aunque algún autor entendió que el ejecutor hacía siempre suya la obra por aplicación de las reglas de la especificación (pues de lo contrario sería una compraventa), o que el comitente hacía suya la obra, aun con anterioridad a la entrega porque el ejecutante actuaba en su nombre, y el propio contrato de obra suponía el reconocimiento de la propiedad de lo actuado. Hoy en día la discusión sobre la propiedad de la obra raramente se plantea en la jurisprudencia, porque la ejecución de la obra no se concibe como una transmisión de la propiedad de los materiales del comitente al ejecutante y posterior transmisión de la obra concluida del ejecutante al comitente, sino haciéndose abstracción de la propiedad de la obra, la ejecución de la misma se explica a través del fenómeno posesorio, considerándose al ejecutor poseedor inmediato y al comitente poseedor mediato de la obra, lo que se explica por el modelo empresarial y no personalista de las principales ejecuciones de obra.
4.2.1.
EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
253
obra, salvo que haya habido morosidad en la recepción (SSTS3.5.93, 13.5.96). Durante toda la fase de ejecución el comitente tiene una facultad unilateral, y libre de desistimiento (art. 1.594 CC), que la jurisprudencia interpreta que se refiere a todo tipo de obras y no sólo a las que se hacen por partes, piezas o medida (STS 28.11.97), y que no está condicionada al incumplimiento de la otra parte. El desistimiento se efectúa por declaración recepticia del comitente (SSTS 29.12.95, 4.2.97), y está regido por el principio de indemnidad del contratista, esto es, se le debe pagar íntegramente la obra realizada, e indemnizar por los gastos efectuados y los legítimos provechos y expectativas generados (SSTS 5.5.83, 28.11.97). La ejecución de la obra conlleva también una detallada documentación de la misma que se completará en el llamado libro de edificio (art. 7 de la Ley 38/1999), que está destinado a contar su historial desde el punto de vista jurídico. La rigurosa documentación de la obra es una parte esencial de la lex artis de la construcción y su falta acarreará una presunción de culpabilidad, como en todo supuesto de responsabilidad profesional. La obra se inicia con un acta de replanteo (art. 11), el director de la obra debe llevar rigurosamente un libro de ordenes y de asistencias (art. 12) (STS 18.12.99) y controlar efectivamente la actuación de sus dependientes, especialmente del arquitecto técnico y subcontratistas, verificando la obra realizada (STS 23.12.99), lo que también corresponde al director de ejecución (art. 13). La obra se concluye con el certificado final de obra, que deben suscribir todos los agentes de la edificación (art. 14).
La fase de ejecución 4.2.2.
Durante toda la fase de ejecución el ejecutor corre con el riesgo de destrucción de la obra si no aportó los materiales (art. 1.590 CC), y de la obra y los materiales si aportó los mismos (art. 1.589 CC). Dicha responsabilidad es la característica definitoria del contrato de obra, y la asunción del riesgo continúa hasta la entrega efectiva de la
La fase de aprobación
La obra se entiende terminada por su aprobación por el comitente (véase la identidad de la aprobación frente a la entrega: art. 1.592 CC). La jurisprudencia, por aplicación analógica del régimen de la evicción, considera que la aprobación extingue la responsabilidad del constructor o
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CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
contratista por todos los vicios manifiestos en la obra (SSTS 8.4.83, 29.11.91, 18.10.96), lo que impone al comitente una obligación específica de examen de la obra terminada y de denuncia de sus vicios, que será tanto más radical cuanto mayor sea la pericia del comitente. La aprobación de la obra no es un acto potestativo del comitente sino que una vez requerido formalmente para su verificación es un acto debido, si se ajusta al proyecto y a las calidades técnicas concertadas en el contrato. La aprobación no impide que el comitente pueda presentar en su caso pequeñas salvedades o solicitud de reparaciones que no impiden que se considere consumada la obra y en consecuencia no impiden su entrega efectiva (SSTS 13.4.89, 8.6.96). La aprobación tácita se deduce del no rechazo expreso de la obra ofrecida (STS 22.3.97). Una ve/, que el ejecutor hace el ofrecimiento formal de la obra como terminada el comitente debe aceptarla o rechazarla, pues si no la rechaza motivadamente se entiende que la acepta (STS 22.3.97), y si la rechaza injustificadamente, como ya hemos dicho, se transmite el riesgo de destrucción al comitente. El artículo 1.598 CC, regula el contrato de ejecución de obra a satisfacción del propietario, en realidad, como reitera la jurisprudencia, toda obra debe hacerse a satisfacción del comitente, y la libre aceptación por el comitente sería una condición meramente potestativa (art. 1.115 CC). Desde el derecho romano (D. 19.2.24), se entiende que a falta de aprobación pueda remitirse la misma al arbitrio de tercero, que no es un arbitro en sentido jurídico, sino un perito designado por las partes o nombrado legítimamente que dictamine sobre la idoneidad y ajuste al contrato de la obra realizada (lo que la jurisprudencia denomina un arbitrador: STS 22.7.95).
4.2.3.
La fase de entrega
La aprobación de la obra es distinta de su recepción o entrega. Los dos momentos suelen coincidir o ser inmediatamente posterior la entrega a la aprobación, pero se distinguen conceptual y realmente porque, en ocasiones, a la aprobación sigue un período antes de la entrega en el que se hacen las reparaciones o modificaciones que se acuerden, o se interesan las correspondientes licencias administrativas
4.
EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
255
que habilitan la entrega, la entrega puede también dilatarse si el comitente se niega injustificadamente a la aceptación de la obra. Según la opinión más común, el plazo de garantía de la obra (la llamada responsabilidad decenal del art. 1.591 CC), se inicia con la aprobación de la obra, no con su entrega definitiva, aunque la Ley 38/1999 establece que los plazos de responsabilidad y garantía se deben empezar a computar desde la recepción de la obra (art. 6). La Ley 38/1999, regula el régimen de la recepción de la obra, a través de un acta firmada por promotor y constructor (art. 6), a la que debe preceder el certificado del fin de la obra suscrito por el director de la obra y el director de ejecución. La recepción debe hacerse en el plazo de treinta días desde su terminación, pudiendo el promotor rechazar motivadamente la recepción de la obra si considera que no está terminada o no se ajusta a las condiciones contractuales. Pero la ley está considerando el supuesto de la entrega al promotor, a quien se supone obligado a solicitar las oportunas licencias administrativas. La finalización de la obra puede comprender también según los supuestos la efectiva habitabilidad de la misma, culminando en consecuencia no sólo la obra material y civil, sino también la jurídica y administrativa.
4.2.4.
El pago de la obra
Con la entrega de la obra surge la obligación del pago del precio (art. 1.599 CC) y se trasmite el riesgo de destrucción de la misma al comitente. El pago efectivo de la obra se rige por el principio de la inmodificabilidad del precio pactado (art. 1.593 CC), aunque es frecuente que en las obras se introduzcan modificaciones cualitativas o cuantitativas que se deben pagar de acuerdo con su justiprecio (STS 7.10.86), que se ha ido ampliando en la jurisprudencia hasta incluir el deber de abono de aquellos trabajos necesarios o convenientes que se hayan introducido en la ejecución, siempre que haya habido una previa advertencia del constructor (STS 19.4.82), for-
CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
mulándose también un deber de oposición temporáneo del comitente a aquellos excesos sobre el proyecto o modificaciones de la obra que conociese o debiese haber conocido, y en consecuencia declara la responsabilidad del comitente si consintió tácitamente a la continuación de las obras irregulares (SSTS 10.6.92, 31.10.98). Todo ello siempre que no suponga alteraciones esenciales del proyecto.
maniliestos y admirables de creación e innovación en el ámbito del derecho civil, que ha tenido a nuestra jurisprudencia como protagonista. En la década de los setenta se producen imporlanlcs aportaciones doctrinales (HERRERA CATENA, CADARSO PALAU, FKRNÁNDH/. COSTALES, SÁNCHEZ CALERO y otros), que sistematizan la jurisprudencia elaborada hasta entonces, subrayan algunas contradicciones y proponen un sistema coherente de responsabilidad en la construcción. Estos brillantes trabajos suponen un ejemplo de madure/, de la ciencia jurídica y toda una nueva metodología de estudio de derecho civil, pues parten del estudio de los problemas concretos que se plantean en la práctica y no de apriorismos dogmáticos, y sobre la base de las soluciones jurisprudenciales, proponen doctrinas coherentes para la sistematización y elaboración de una dogmática jurídica del derecho de la construcción inexistente en las leyes positivas. Se asiste entonces a un diálogo recíproco entre doctrina y jurisprudencia, que se enriquecen recíprocamente, y que dan profundidad y perspectiva a los problemas y soluciones que reclama la sociedad española.
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Lo más característico del contrato de obra es que frente a los principios de integridad e indivisibilidad del pago, se formula el principio de la facultad de pago y entrega parcial de la obra, que se aplica legalmente a los supuestos de obra pactada por piezas o por medida (art. 1.592 CC) o muerte o imposibilidad del ejecutor cuando la parte de la obra reporta un beneficio al comitente (art. 1.595 CC), principio que la jurisprudencia amplía a todo supuesto en que la ejecución parcial es útil al comitente (SSTS 28.3.96, 10.5.97, 24.12.98), lo que supone establecer el principio de divisibilidad del cumplimiento en el contrato de obra, salvo que la entrega parcial no sea útil al comitente.
4.3.
4.3.1.
LA RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO DE OBRA
Elaboración jurisprudencial del régimen de la responsabilidad en el contrato de obra
Frente a la insuficiencia del derecho codificado para prestar una solución adecuada a los innumerables conflictos que planteaba la edificación moderna, la jurisprudencia, en especial después de la guerra civil, y ante el desarrollo económico y el boom de la construcción, ha elaborado una detallada y compleja dogmática y todo un cuerpo de derecho coherente para la edificación, construyendo un régimen de garantía decenal y responsabilidad contractual, un régimen específico de responsabilidad profesional, de responsabilidad extracontractual, de preferencias credicticias y privilegios, que se ha basado en una resolución justa de casos concretos que servían de precedentes a los nuevos y cada vez más complejos problemas del día a día en la construcción. Se trata de uno de los ejemplos más
257
La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación dedica al régimen de la responsabilidad los artículos 17 y 18. Como vamos a ver, no ha habido una derogación del artículo 1.591 del CC, lo que supondría el abandono de la compleja elaboración doctrinal y jurisprudencial sobre la responsabilidad en la construcción, pero tampoco ha llegado a formular un cuerpo de derecho coherente, porque se ha limitado ha concretar algunos de los puntos previamente formulados en la jurisprudencia y porque la Ley 38/1999 es una Ley marco, que no pretende una regulación exhaustiva de los temas que trata, sino principalmente, como re/a su exposición de motivos, fomentar la calidad de los edificios y dar garantías a los usuarios. Por esto la interpretación de este régimen de responsabilidad legal debe nacerse en el marco de la continuidad de los principios y conceptos elaborados secularmente por la jurisprudencia. 4.3.2.
Responsabilidad contractual y la garantía de la obra construida
El régimen de la responsabilidad en la construcción se
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CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
ha fundado en agregar a la responsabilidad contractual ordinaria (art. 1.591, párr. 2), la responsabilidad decenal o plazo general de garantía (art. 1.591, párr. 1), que se configura como una especial responsabilidad profesional en la construcción que se agrega a la primera. Esta interpretación del artículo 1.591 CC ha tenido su origen en los esfuerzos jurisprudenciales por facilitar la prueba de la culpa en procesos constructivos de tecnología moderna extremadamente complejos para un no especialista, y ante la actuación de estamentos corporativos poderosos (constructores, arquitectos), ligados a poderosos grupos económicos, que ocultaban efectivamente los defectos e irregularidades de las construcciones, y se protegían recíprocamente. Se establece así junto al régimen general de la responsabilidad contractual, la responsabilidad decenal como plazo general de garantía de diez años, salvo caso fortuito o fuerza mayor, que no se presumen (SSTS 25.6.99, 29.12.98). El esquema tiene profundas raíces históricas, y es aceptado como modelo en el artículo 17 de la Ley 38/1999, que regula junto al régimen general de la responsabilidad por vicios ocultos y por responsabilidad contractual, el régimen peculiar de garantía de la obra realizada (de diez, tres y un año) en los diversos supuestos que define.
La responsabilidad contractual en la construcción, y en general en los contratos de obra, se considera una manifestación concreta del régimen general de la responsabilidad en los contratos (art. 1.101 CC), y abarca tanto la inadecuación de la obra al proyecto contratado (STS 12.2.00), como la responsabilidad por la defectuosa ejecución o el retraso en la ejecución (STS 10.11.99). El plazo de prescripción de la acción es de quince años (art. 1.591.2 CC), de acuerdo al régimen general de prescripción de la acción de responsabilidad contractual (art. 1.964CC). 4.3.3.
La responsabilidad decenal
El artículo 1.591 CC, concibe la responsabilidad decenal como una responsabilidad específica del contratista,
4.
EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
259
cuando un edificio se arruina por vicios en la construcción, dentro de los diez años siguientes al final de la obra, y también extiende la responsabilidad decenal al arquitecto, si la ruina se debe a vicio del suelo o de la dirección. La responsabilidad decenal se establece así en el Código civil entre el promotor y el constructor y el arquitecto, por defectuosa construcción, o por defectuoso proyecto o defectuosa ejecución técnica (STS 21.6.99). La responsabilidad del arquitecto se extiende también a la de todos los técnicos intervinientes en el ámbito de su competencia. Pero lo más interesante de la construcción jurisprudencial de la responsabilidad decenal es que ha extendido esta responsabilidad a favor de los terceros, que son los que necesitan una especial protección, configurando una responsabilidad concurrente de todos los denominados agentes de la construcción frente a dichos terceros adquirentes del piso o edificio construido (arts. 8 y sigs. de la Ley 38/1999), esto es, se impone responsabilidad decenal al propio promotor, al proyectista, y director de la obra, normalmente arquitectos, del constructor, al director de la ejecución de la obra, normalmente un arquitecto técnico, y a los subcontratistas de la obra, cada uno responsable en la esfera de su propia ejecución. La extensión de esta responsabilidad profesional se completa con el establecimiento de un previo deber de aseguramiento (art. 19 de la Ley 38/1999). La responsabilidad del promotor se justifica por ser el principal agente de la edificación. Es el que se enriquece finalmente con la obra, es el que contrata efectivamente con los adquirentes de los pisos o locales construidos, es el que elige al constructor y arquitectos, y lo contrario produciría la indefensión de los compradores (SSTS 28.1.94, 13.10.99, 10.11.99), aunque los defectos sean de construcción o de ejecución o vicios del suelo, el promotor responde frente a los terceros adquirentes de pisos o locales, pues debe responder de todos los vicios ruinógenos aunque no haya intervenido en la construcción (SSTS 20.11.98, 27.1.99). El promotores también responsable aunque se oculte en formas societarias. El artículo 17.3 de la Ley 38/1999 expresamente previene que el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes, con
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CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
lo que parece configurarse una específica función de alian/.amiento de la responsabilidad de todos y cada uno de los agentes de la construcción. Algunas sentencias excluyen la responsabilidad del promotor cuando la de otros agentes de la construcción están perfectamente individuali/.ada, pero parece que dicha exclusión se funda en que los condenados eran perfectamente solventes por haber asegurado previamente su responsabilidad (SSTS 22.11.99, 31.3.00). Por otra parte resulta también reiterada en la jurisprudencia la distinción entre promotor-constructor y promotor-mediador, excluyendo al promotor mercantil o intermediario de la responsabilidad ex 1.591, que sólo alcanza al promotor de la construcción misma (SSTS 3.7.99, 23.9.99).
En los agentes de la construcción distintos del promotor rige un principio de individualización de la responsabilidad, esto es, responden exclusivamente en el ámbito de su respectiva actuación. La solidaridad se establece con carácter excepcional cuando hay concurrencia de culpas o cuando no puede individuali/.arse de modo categórico la responsabilidad (SSTS 15.7.00, 21.2.00). Así es imputable específicamente al arquitecto el estudio del suelo y la correcta cimentación de la obra (STS 31.3.00, 22.12.99), la previsión adecuada de las filtraciones de aguas en caso de inundación (STS 9.3.00), la adecuación del ascensor a la normativa administrativa (STS 25.1.00), al director de la obra le son imputables las modificaciones del proyecto que son la causa de la ruina (STS 13.11.99), al arquitecto técnico la correcta verificación de los materiales (STS 3.7.00). El artículo 17.2 de la Ley 38/1999 parece recoger especialmente este principio de individualización de la responsabilidad insistiendo en la idea de que la responsabilidad solidaria sólo puede imponerse con carácter excepcional (art. 17.3). La extensión de la responsabilidad al arquitecto técnico (STS 18.12.99) y al subcontratista (SSTS 22.6.92, 23.12.99), se incorpora más recientemente en la jurisprudencia. La jurisprudencia recuerda también que en modo alguno puede imponerse la responsabilidad en quien no ha sido llamado al proceso (STS 3.11.99), aunque por los altos costes de una demanda judicial, y la condena en costas respecto de quien sea absuelto en la demanda, suele la jurisprudencia favorecer la continuación de demandas a quien aparece como responsable al inicio del proceso o al promotor, y evita la figura del litisconsorcio pasivo necesario (STS 23.12.99).
4.
4.3.4.
EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
261
Concepto de ruina
En la redacción originaria del Código la extensión de la garantía decenal abarcaba sólo a la ruina del edificio. La jurisprudencia elaboró un concepto amplio de ruina, que comprendía tanto la ruina efectiva como lo que vino en llamarse la ruina funcional, es decir aquellos vicios en la construcción que sin ser esenciales sí constituían un defecto grave de ejecución, representaban un riesgo potencial o disminuían gravemente la utilidad de la obra. En muchas sentencias la referencia a la ruina funcional se definía como aquellos defectos que exceden de las imperfecciones corrientes (SSTS 10.11.94, 4.12.89), como faltas de repaso de pintura o terrazas agrietadas (STS 10.7.00), filtraciones e inundaciones (STS 9.3.00), derrumbes parciales (STS 22.12.99), desprendimientos de ladrillos (30.9.83). Se distingue en consecuencia en la jurisprudencia entre vicios ruinógenos y vicios manifiestos, excluyendo exclusivamente estos últimos de la responsabilidad decenal. Extendiéndose también en ocasiones la responsabilidad decenal a las obras de reparación de edificios (STS 17.12.97). Es éste un punto en el que ha incidido decisivamente con gran acierto la Ley 38/1999. Distingue el artículo 17.1 entre los vicios que aleclen a elementos estructurales y comprometan la resistencia y estabilidad del edificio, a los que se extiende la responsabilidad decenal, de los otros vicios que simplemente supongan un incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, respecto de los cuales sólo se prevé una garantía de tres años, otorgándose una garantía de sólo un año para los delectos de terminación o acabado, y ello sin perjuicio de la aplicación del régimen general de los vicios y defectos ocultos (art. 17.9). Parece pues que habrá que d i s t i n g u i r en adelante entre vicios ruinógenos, de habitabilidad y de acabado, delimitando los vicios ruinógenos exclusivamente a los vicios de estructura, lo que parece más acorde con el régimen histórico.
4.3.5.
La responsabilidad extracontractual
La jurisprudencia conoce también un gran número de
262
CAP. IX.—EL CONTRATO DH A R R E N D A M I E N T O
sentencias en las que la acción ejercida es la de responsabilidad extracontraclual (arts. 1.902 y 1.907 CC). Los supuestos a los que se refiere son normalmente los de daños producidos a terceros, en general a edificios o fincas colindantes, por razón de una obra, situación en las que no existe una relación negocial previa entre las partes (SSTS 18.3.00, 3.7.99), o por derribar una pared medianera (STS 29.10.99). 4.3.6.
Cómputo del plazo de prescripción de las acciones para exigir responsabilidad
Para exigir la responsabilidad contractual o extracontractual que presupone la prueba de la culpa, el plazo empieza a correr desde que el daño se manifiesta, a no ser que la culpa fuere conocida con anterioridad, en cuyo caso empieza a correr el plazo de prescripción de la acción desde que pudo ejercitarse. Para la responsabilidad decenal la jurisprudencia distinguía entre plazo de garantía que se iniciaba con la aprobación de la obra y plazo de prescripción, que supuesta la manifestación del vicio en el plazo de garantía, duraba quince años a partir de dicha manifestación del vicio ruinógeno (SSTS 22.12.99, 18.12.99). La Ley 38/1999 reduce el plazo de prescripción drásticamente a sólo dos años (art. 18) desde que el vicio se manifieste en todos los supuestos de garantía previstos en el artículo 17, previendo también el mismo plazo de prescripción para las acciones de repetición entre los agentes de la construcción o éstos y los aseguradores. 4.4.
PROTECCIÓN LEGAL DE LOS CRÉDITOS NACIDOS DEL CONTRATO DE OBRA
Desde el derecho romano, los créditos nacidos del contrato de obra gozaban de una especial protección, en rela-
4.
EL A R R E N D A M I E N T O DE OBRA
263
ción con la actividad de fomento de la construcción y reparación de edificios, que se entendía de utilidad pública, y con un principio básico de justicia distributiva, que reservaba la preferencia de una plusvalía a quien contribuyó a crearla o conservarla. Dichos créditos han sustentado históricamente la noción de refacción, como crédito singularmente privilegiado. En el Código se configuran como privilegios refaccionarios tanto los créditos de construcción, reparación o conservación de los bienes muebles (art. 1.922.1 CC), como los de la misma naturaleza sobre inmuebles (art. 1.923.5 CC). El privilegio nacido de los contratos de obra, como privilegio refaccionario, no es reipersecutorio, y sólo se puede hacer efectivo mientras la cosa permanece en manos del deudor, sin que se pueda pretender ejercer el mismo contra terceros adquirentes de la cosa (SSTS 16.2.1897, 10.2.4, 3.1.13, 5.7.90). Y al contrario de los que ocurre en los créditos ordinarios, la preferencia en caso de pluralidad de créditos refaccionarios no se otorga al crédito más antiguo, sino al refaccionario más moderno (art. 1.927.3 CC). Para hacer efectivo el privilegio refaccionario la ley otorga al constructor, reparador o conservador un derecho de retención (art. 1.600 CC). El crédito refaccionario inmobiliario es objeto de una doble regulación: como facultad de inscribirse en el registro, cuando afecta a inmuebles (art. 1.923.3 CC), o como crédito preferente especial por la sola reali/.ación de obras de construcción, reparación o conservación, aunque no esté inscrito, pero de rango inferior a los créditos inscritos (art. 1.927.3 CC). El privilegio especial de carácter real se adquiere por la inscripción en el registro de la propiedad (art. 1.923.3 y 4 CC), aunque también tiene un privilegio especial, de naturaleza personal, el privilegio refaccionario que no esté inscrito, pero de rango posterior a los créditos inscritos (art. 1.927.3 CC). La Ley hipotecaria regula también detalladamente la refacción inmobiliaria aunque a efectos de su acceso al registro de la propiedad por vía de anotación preventiva, lo que le concede un rango preferente similar al hipotecario (art. 64 LH), aunque la anotación a favor del acreedor refaccionario caduca a los sesenta días de concluida la obra objeto de la refacción (art. 92 LH), si no hay litigio sobre la
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CAP. IX.—EL CONTRATO DH A R R E N D A M I E N T O
liquidación de las obras refaccionarias (art. 95 LH), podiendo el acreedor refaccionario pedir la conversión de su anotación preventiva en hipoteca al vencimiento de la primera (art. 93 LH), circunscrita la refacción a los créditos por contrato de obra (arts. 42.8 y 60-64 LH; arts. 1 59 y 1 66.7 RH), que son históricamente los que definieron el concepto hipotecario de refacción.
El artículo 1.597 CC regula también la acción directa del que pone su trabajo o materiales en una obra frente al dueño o comitente, que ya hemos examinado en otro lugar. 5.
El contrato de transporte
Dentro del régimen general del contrato de obras y servicios (cap. III, tít. VI), regula el Código civil el contrato de transporte. Con la sola finalidad de establecer en el porteador o transportista un especial deber de custodia similar al que se regula en el contrato de hospedaje (art. 1.601 CC), imponiendo en el mismo una responsabilidad agravada en caso de pérdida o avería de la mercancía transportada (art. 1.602 CC), salvo caso fortuito o fuerza mayor. Responsabilidad que la jurisprudencia aplica también al retraso, que se presume injustificado (SSTS 23.2.00, 31.5.00). Se trata de una responsabilidad que la jurisprudencia (STS 2.2.98) califica de profesional, y que se extiende también a la figura del comisionista de transportes, al que se le hace garante solidario de la responsabilidad del transportista (STS 11.10.86). Dicha responsabilidad se regula en términos similares en el Código de comercio (art. 361 C de C), imponiendo sobre el comitente el deber de reclamar en el plazo de veinticuatro horas (art. 366). El Tribunal Supremo no considera que el transporte civil y mercantil sean figuras distintas o contrapuestas, y cita comúnmente las normas civiles y mercantiles como parte de un derecho común del transporte (SSTS 28.4.87, 3.10.97). Dado que se presume que cualquier desperfecto lo es por su culpa, el porteador tiene derecho a examinar previamente la mercancía a su costa aunque esté cerrada
EL CONTRATO DE TRANSPORTE
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o embalada (art. 357). El Código de comercio regula el contrato de transporte terrestre (arts. 349 y sigs.), sujeto a una detallada regulación administrativa (Ley 16/1987, RD 1211/1990, de ordenación de los transportes terrestres), el contrato de fletamiento (arts. 652 y sigs.), y el contrato de pasaje marítimo (arts. 693 y sigs.), también sujetos a importante desarrollo administrativo. El transporte aéreo y de personas está sometido también a una detallada regulación administrativa, todo ello en el contexto de los convenios internacionales del transporte, que exceden del ámbito de este libro.
La cláusula frecuente en los contratos de transporte de riesgo y ventura del porteador impone también a éste la responsabilidad por caso fortuito (SSTS 17.11.97, 6.4.98), mientras que la cláusula a riesgo y ventura del comitente no excluye la responsabilidad por negligencia del porteador o de sus empleados (STS 12.5.81), igualmente los límites legales a la responsabilidad del porteador, establecidos por pacto, ley o convenio internacional, no excluyen el deber de indemnizar todos los daños en los supuestos de dolo del transportista. Se ha discutido si esta responsabilidad agravada se aplica también al transporte de personas, pero aunque alguna sentencia lo niega (STS 21.11.96), parece la postura mayoritaria admitirla, pues el Código no distingue. No es lógico que las mercancías mere/can mayor protección que las personas, y ello es la consecuencia lógica del carácter de responsabilidad profesional del transportista (SSTS 31.5.85,31.5.00).
CAPITULO X LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
I.
ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS
1.
Principios generales y evolución legislativa
La relación entre cultivador y propietario de la tierra, y la selección del nombre que califica la relación entre los titulares o los meros detentadores de la tierra, es un conflicto atávico, que cristaliza en multitud de nombres y se resuelve con diversas figuras jurídicas, en las que parece esconderse siempre el fantasma de un predominio político. Las luchas sociales y las revueltas campesinas son un lugar común que manifiestan la insatisfacción ante los modelos de organización de la propiedad de la tierra. Una realidad que cambia de nombre para así intentar borrar el recuerdo de represiones, muertes y revoluciones, pero que se renueva incesantemente. El régimen medieval de censos, foros, subforos, etc., responde a complejos modelos de organización social fundados en la propiedad de la tierra y de vinculación de la persona a la propiedad de la tierra (servidumbre personal), aunque variando la protección respectiva del propietario o del cultivador, según la influencia social y económica que detentan en cada lugar y momento histórico, pero que luego se reproduce en la protección respectiva que el ordenamiento jurídico ofrece al propietario o al arrendador en las modernas leyes urbanísticas. El arrendamiento es un modo de resolver las relaciones entre propietario y cultivador basado no en la vinculación de la persona a la tierra, sino en la libre voluntad de las partes. El modelo de arrendamiento rústico del Código civil, responde al modelo del Código de Napoleón que se fundaba en la legislación revolucionaria, especialmente en el Decreto de 5 de julio de 1791, que tras la desamortización civil y eclesiástica, había conformado un modelo de arrendamiento rústico basado en la igualdad de las partes, y en la temporalidad del vínculo como definitorio de su esencia. El Código civil apenas dedica los artículos 1.575-1.579 a los arrendamientos rústicos, estableciendo unos principios generales entre los que destaca la duración del contrato en función del ciclo agrícola al que se dedique la finca (arts. 1.577 y 1.578 CC) y el derecho a la rebaja de la
CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
RÚSTICOS: 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN I.EUSI.ATIVA
renta por la esterilidad de la tierra o por pérdida de la mayor parte de los frutos (arts. 1.576 y 1.577 CC), principios que de cualquier modo apenas tienen hoy en día aplicación práctica y sobre los que existe escasa jurisprudencia por la incidencia en estos temas de la legislación especial.
ticio dando al arrendatario la facultad de acceder a la propiedad de la tierra si el arrendador la enajena. Se cuida también detalladamente los sistemas de revisión y actualización de la renta, y un régimen peculiar de gastos y mejoras. Es el modelo intervencionista de la propiedad agraria que posteriormente se a d o p t a r í a también para los arrendamientos urbanos.
Los vientos de reforma agraria y de protección social de los trabajadores, en el contexto de los efectos de las graves agitaciones campesinas andaluzas de comienzos de este siglo, herencia del reformismo agrario del xix, centraron la llamada cuestión agraria, agudizada en la segunda República, donde se decidió llevar a cabo una reforma radical de las estructuras agrarias nacionales. La base 22 de la Ley de reforma agraria de la segunda República, previo una legislación especial de arrendamientos rústicos, que fue objeto de un agrio debate político, y de diversos proyectos de grupos políticos contrarios, y que dio origen durante el gobierno de derechas de la CEDA, a la primera Ley moderna de arrendamientos rústicos, de 1 5 de marzo de 1 935. Una ley técnicamente muy bien construida y cuyos principios han perdurado hasta la actualidad.
Después de la guerra civil, la Ley de 28 de junio de 1940 confirma la vigencia de la LAR, aunque deroga su normativa de desarrollo y sus disposiciones transitorias. La Ley de 23 de junio de 1942, aparte de algunas cuestiones menores (la principal la fijación de la renta en trigo), define, junto a los arrendamientos rústicos ordinarios sometidos a la LAR, los llamados arrendamientos protegidos como aquellos en los que el arrendatario tiene un régimen especial de prórroga; en lo que incidirá la Ley de 15 de julio de 1954, al definir los llamados arrendamientos especialmente protegidos, u los que se otorga la facultad extraordinaria de acceder a la propiedad, por un procedimiento privilegiado de abono de una cantidad tasada, prorrogándose además sucesivamente el régimen excepcional de prórroga previsto para los mismos, en posteriores decretos de desarrollo. Finalmente el Decreto de 29 de abril de 1959 promulga el reglamento de arrendamientos rústicos, que ante el cúmulo y complejidad de la legislación especial y diversidad de figuras arrendaticias pretende resolver las dificultades de aplicación surgidas en la práctica, con una importante tendencia interpretativa y recogiendo mucha doctrina jurisprudencial.
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Es un modelo de normativa intervencionista en los contratos. Se parte de la base de que la libertad contractual favorecía desmesuradamente a unos latifundistas urbanos especuladores y esclavizaba a los trabajadores agrarios, pero se evita toda demagogia. El derecho civil respeta el orden existente, la intervención se hace desde la perspectiva del respeto a la propiedad, pero con limitación de sus prerrogativas, al desarrollar una vinculación duradera del trabajador y su f a m i l i a a la tierra arrendada, así como previsión de mecanismos excepcionales de acceso a la propiedad de los trabajadores agrarios. La protección se reserva exclusivamente al cultivador directo de fincas rústicas, definiéndose con mucho cuidado el concepto de finca rústica y los contratos sometidos a la legislación espacial. La protección se hace efectiva p r i n c i p a l m e n t e por un sistema de prórrogas for/osas que amplían la duración del contrato, previéndose sistemas de subrogación legal y de cesión del contrato a favor de familiares durante su vigencia prorrogada, lo que crea un sentido de vinculación f a m i l i a r a la tierra arrendada. Se define el retracto legal arrenda -
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La vuelta a un sistema único codificado de arrendamientos rústicos se realiza en la vigente Ley 83/1980, de 31 de diciembre, de arrendamientos rústicos. Dicha Ley no supone una ruptura con el derecho anterior, pues las innovaciones de fondo planteadas son pocas (por ejemplo la vuelta al régimen de fijación de la renta en dinero, el régimen peculiar de gastos y mejoras), sino que pretende una simplificación de las complejas figuras arrendaticias para regular un régimen coherente de duración y prórrogas, evitando los complejos problemas planteados de derecho transitorio, así como poner un límite temporal al acceso a la propiedad en los arrendamientos especialmente protegidos. Las previsiones legislativas de normalización de situaciones
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CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
excepcionales sobre prórroga de determinados arrendamientos históricos y sobre límites temporales a la facultad de acceso a la propiedad en los mismos, no se pudieron llevar a efecto; la Ley 1/1987, de 12 de febrero, y posteriormente la Ley 1/1992, de 10 de febrero, denominada de arrendamientos rústicos históricos, concedieron nuevas prórrogas para los arrendamientos históricos y para el excepcional acceso a la propiedad en los mismos por mecanismos privilegiados de capitalización de la renta. La nueva legislación venía a prorrogar la excepcionalidad en duración y acceso a la propiedad, justo en el momento en el que se cumplía el plazo fatídico de extinción normativamente previsto, y siempre ante el temor de los problemas sociales que en algunas zonas podía derivarse de la abrupta finalización de los arrendamientos históricos excepcionalmente protegidos. La perspectiva de que una nueva prórroga conduciría a una institucionalización de lo excepcional y los nuevos vientos menos favorables a la intervención administrativa, han producido el que al vencimiento del último plazo previsto en la Ley 1/1992, el 31 de diciembre de 1997, no se haya establecido una nueva prórroga, por lo que dichos arrendamientos históricos han de considerarse definitivamente extinguidos. La problemática de la definición, duración y acceso a la propiedad y configuración de los arrendamientos rústicos denominados históricos: protegidos y excepcionalmente protegidos, que tanta riqueza casuística y jurisprudencial han planteado en el pasado reciente, no será en consecuencia estudiada en este texto general universitario. La Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de explotaciones agrarias, de un modo ciertamente disonante, establece un régimen especial de duración de cinco años y supresión de prórrogas legales para los contratos de arrendamientos rústicos que se celebren a partir de la entrada en vigor de la Ley (art. 28). Lo que ha supuesto una restricción sustancial de uno de los pilares fundamentales del régimen arrendaticio rústico, que no se entiende muy bien por qué se ha realizado fuera de su sede propia, en una normativa novedosa de corte económico, que renuncia a los ideales de antaño de justicia en la distribución y aprovechamiento de la propiedad y pone en primer término el nuevo ideal de garantizar la idoneidad económica y viabilidad de una explotación.
RÚSTICOS: 2. DELIMITACIÓN
2.
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Delimitación de los arrendamientos sometidos a la legislación especial
Llama la atención en un primer momento que el objeto del contrato de arrendamiento no es la finca en sí misma considerada, sino la producción agraria, esto es lo que el artículo 1 de la LAR denomina el aprovechamiento agrícola. El propio artículo 3 de la LAR prevé que una misma finca pueda ser susceptible de arrendamientos simultáneos de distintos aprovechamientos compatibles y principales, presumiéndose que el arrendamiento no se extiende más allá de lo expresamente pactado. Esto posibilita la existencia de varios contratos de arrendamientos sobre la misma finca, con personas diversas para aprovechamientos diversos, situación que aunque rara en la jurisprudencia no es excepcional (véanse SSTS 16.12.93, 31.5.96).
2.1.
REQUISITOS DE APLICACIÓN
La finalidad primordial de la legislación especial es la redistribución de la propiedad agraria y la protección del pequeño propietario. Por eso se regulan en detalle tres requisitos para la aplicación de la normativa especial a los contratos de arrendamiento: tratarse en primer lugar de contratos de arrendamiento celebrados por quien va a ser cultivador directo y personal de la tierra; en segundo lugar contratos de suelo que no sea accesorio de una explotación industrial o vivienda urbana, definido como rústico; y en tercer lugar con una extensión limitada, que excluye la protección de los grandes patrimonios agrarios.
2.1.1.
Cultivador directo
Se define como cultivador directo el que trabaja la tierra personalmente, y no utiliza asalariados, más que con
CAP. X—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
RÚSTICOS: 2. DELIMITACIÓN
justa causa (art. 16), como se consideran la enfermedad y jubilación (STS 16.2.00). A efectos de prórroga o de acceso a la propiedad no se considera cultivador directo el que abandona el cultivo de parte de la tierra y la trabaja sólo en parte (STS 29.10.99). Para poder ser considerado corno cultivador directo y personal basta comprometerse a trabajar personalmente la tierra, no hace falta ser profesional de la agricultura con anterioridad al arrendamiento (SSTS 12.2.97, 16.5.97). No es profesional de la agricultura el titular de dos negocios de hostelería que exigen su dedicación plena (STS 19.6.95).
terrenos supervalorados por su situación o expectativa u i - l > . i i i r . i u .1 (SSTS 3.4.00, 7.10.99, 18.1.99), aunque también su incremento del proporcionado de valor puede derivarse de su condición h i s i c n u <> artística (STS 7.4.93). La exclusión del régimen arrendaticio p u n i r ser originaria, si la finca nunca ha tenido carácter rústico, o sol>i c venida, en cuyo caso el arrendador puede exigir la linali/acion del contrato o denegación de prórroga, previa la oportuna indcmni/.a ción en los términos del artículo 83 de la LAR.
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273
2.1.3. Extensión limitada
La reforma 19/1995, habilita como profesional de la agricultura no sólo al cultivador personal, sino también las sociedades agrarias, bien lo sea de carácter cooperativo y comunitario, bien de carácter mercantil, siempre que de ser de sociedades por acciones lo sean nominativas (art. 17).
No pueden ser arrendatarios los que detenten la titularidad de una explotación que exceda de la extensión legalmente fijada, que no puede ser superior a la de 50 hectáreas de regadío, 500 de secano o 1.000 de aprovechamiento ganadero, en las condiciones que se detallan en el artículo 18 de la LAR (véase STS 13.7.90).
La falta de idoneidad personal es causa de resolución del contrato de arrendamiento concertado (art. 76), y además habilita al IRYDA, si el arrendador no ejercita su facultad de resolución, la facultad de arrendar las fincas, pagando el precio habitual de las mismas en la comarca, subarrendándolas a profesionales que reúnan las condiciones legales, preterentemente a colindantes (art. 17).
2.2.
2.1.2. Suelo rústico Quedan excluidos de la aplicación de la ley los contratos que no tengan como finalidad primordial el aprovechamiento rústico, bien por constituir el suelo arrendado suelo urbano o urbanizable (art. 7.1), bien por ser accesorio de un edifico o explotación industrial (art. 7.2), bien por tener un precio de venta mayor del doble que el que le correspondería como suelo rústico, por cualquier circunstancia ajena a su destino agrícola (art. 7.3). En la jurisprudencia se plantea frecuentemente, a efectos de denegación de la prórroga, el retracto o el acceso a la propiedad,
CONTRATOS EXCLUIDOS
En función de la finalidad social de la legislación especial arrendaticia se excluyen también de la aplicación de la normativa especial diversos tipos de contratos que hemos clasificado por razones didácticas en tres grandes apartados: a) por considerarse que su finalidad primordial no es agraria sino comercial o industrial; b) por la naturaleza especial del vínculo que une a arrendador y arrendatario; c) por la particularidad y accesoriedad del producto cedido en arrendamiento. Se excluyen por razón de su carácter comercial o industrial los contratos de arrendamiento de viñas, naranjos u olivares, u otras especies arbóreas no forestales por tiempo superior a doce años (art. 4). Así como los contratos de arrendamiento de tierras o locales para explotaciones ganaderas industriales o de estabulación de ganado [art. 6.1.d)}.
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CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
Se excluyen por razón de la naturaleza especial del vínculo que une a arrendador y arrendatario los contratos de arrendamiento entre parientes que lo sean entre sí por línea directa o colateral de segundo grado (art. 6.1), o los celebrados entre copartícipes o coherederos de un caudal común o sus cónyuges (art. 6.2). La distinción entre productos principales y productos accesorios que están excluidos por razón de su particularidad o estacionalidad del arrendamiento rústico es quizás el problema que mayor dificultad de concreción presenta en la jurisprudencia (SSTS 2.7.91, 8.7.97). Se excluyen por razón de la particularidad y accesoriedad del producto cedido en arrendamiento los contratos de recolección o de realización de faenas agrícolas determinadas (art. 5), o que se refieran específicamente a la siembra de una tierra preparada por el propietario (art. 6.5), a semillar o mejorar barbechos [art. 6.7.b)]; los estacionales o de temporada inferior al año agrícola (art. 6.4), los de aprovechamiento de rastrojeras, hierbas y en general aprovechamientos secundarios compatibles con el principal [art. 6.7.a)], y' la cesión del derecho de caza [art.6.7.cj].
RÚSTICOS: 4. LA RENTA
La prórroga no existe en los llamados contratos de larga duración, es decir aquellos en el que el plazo contractual sea al menos de dieciocho años (art. 28). Una reiterada jurisprudencia ha sostenido que las modificaciones de un contrato pactadas entre arrendador y arrendatario (de renta, objeto de cultivo, modos de cultivo, etc.), no se presumen novatorias a efectos de cómputo de un nuevo plazo de arrendamiento o del régimen de su prórroga (SSTS 19.5.97, 29.3.99).
La Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias, en su artículo 28, establece un nuevo período de duración legal de cinco años, suprimiendo las prórrogas legales para aquellos contratos de arrendamiento rústico concertados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, lo que supone, como antes se ha dicho, una limitación radical de la funcionalidad de la legislación especial, y parece que hoy en día la complejidad de regulación de estos arrendamientos rústicos no se justifica por su muy limitada eficacia.
4. 3.
Duración de los contratos
El artículo 25 de la LAR prevé una duración mínima del contrato de seis años. Terminado el plazo contractual se otorga al arrendatario un derecho de prórroga por seis años, y prórrogas sucesivas de tres años, limitándose las prórrogas legales a un total de quince años. Por lo que el período legal de duración del contrato con sus prórrogas es de veintiún años (disposición transitoria 1.1.a; SSTS 7.7.99, 13.12.99). El arrendador puede oponerse a las prórrogas si se compromete a asumir el cultivo directo y personal por más de seis años, por sí o para su cónyuge o descendientes mayores de dieciséis años en quienes concurra la condición de profesional de la agricultura (art. 26).
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La renta en el arrendamiento rústico
La LAR de 1980 vuelve al sistema de fijación de la renta en dinero, y de la facultad de conversión a dinero de las rentas fijadas en especie (art. 31), pagadera en períodos anuales, y fraccionándose en períodos anuales si se pactó en períodos superiores a tanto alzado (art. 32), sin perjuicio de la admisión jurisprudencial de los pactos expresos de pago anticipado o fraccionado dentro del período anual (STS 27.10.89), prohibiéndose el pago anticipado de rentas por períodos superiores a un año (art. 33). Se asimilan a la renta las cantidades repercutibles por el arrendador al arrendatario, así las tasas por servicios de plagas del campo (STS 28.9.89), o las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores agrarios de la finca arrendada (STS 4. 11.94). El arrenda-
CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
RUSTICOS: 5. CESIÓN Y SUCESIÓN
tario puede también repercutir al arrendador, y rebajar proporcionalmente el precio del arrendamiento, por las primas de los seguros agrarios. Seguros que el propio arrendador puede exigir se suscriban por el arrendatario, como debida garantía para el puntual pago de las rentas y ante las facultades de reducción o exoneración del pago de las rentas, que la ley otorga al arrendatario en los supuestos de pérdida de las cosechas por caso fortuito o fuerza mayor (art. 36).
ble (art. 70), prohibiéndose además el subarriendo (art. 70) salvo en los supuestos excepcionales del artículo 71, y definiéndose además la cesión o el subarriendo inconsentido como causa de desahucio (art. 75.4).
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Frente al principio de la inmutabilidad de los contratos, la LAR parte de un principio de modificabilidad de la renta pactada, para el establecimiento de una renta justa, lo que implica reconocer facultades de actualización, revisión o reducción de la renta pactada cuando la renta pactada o actualizada no se ajuste a las circunstancias de hecho del arrendamiento. Las partes pueden pactar la actualización de las rentas por cualquiera de los índices legales fijados por el Ministerio de Agricultura (art. 38), pudiéndose solicitar, si no se ha excluido expresamente, el establecimiento judicial de una cláusula de actualización (art. 39). Con independencia de dicha actualización a partir del primer año de vigencia del contrato cualquiera de las partes puede pedir su revisión cuando se produzca una lesión de más del 1 5 por 100 de la renta que se considera justa (arts. 40-43). Revisión para la que la jurisprudencia es muy rigurosa en orden a la prueba de la injusticia actual de la renta pactada (SSTS 3.7.86, 25.5.92). Y finalmente se reconoce también un derecho a la rebaja proporcional de la renta, y aun a su exoneración, en caso de pérdida extraordinaria de los productos de la cosecha por caso fortuito o fuerza mayor, o de menoscabo o deterioro de la finca (arts. 44-46). 5.
Cesión y sucesión en el arrendamiento rústico
Por su propio carácter social el arrendamiento rústico sometido a la legislación especial tiene un carácter personalista, y por ello se configura como derecho intransmisi-
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Sin embargo, por el carácter familiar del arrendamiento, el artículo 73 otorga al arrendatario la facultad de subrogar ínter vivos en el arrendamiento a su cónyuge o descendientes si en ellos concurren la condición de profesional de la agricultura o cultivador personal. La STS 19.5.97 recuerda que la cesión del arrendamiento puede hacerse sin consentimiento previo del arrendador y su único requisito es la notificación previa según el artículo 73.2. Aunque la cesión inconsentida es causa de desahucio, no lo es cuando los hijos continúan el arrendamiento como cooperadores o colaboradores de su padre (STS 15.12.94).
Se prevé también la sucesión mortis causa en el arrendamiento rústico, que es un régimen de sucesión excepcional, pues el arrendamiento se configura excluido del caudal hereditario (art. 81). Se regulan como preferentes cuatro órdenes sucesorios que se excluyen entre sí: 1) el legitimario o cooperador de hecho que sea designado en el testamento (STS 20.1.98 sucede con preferencia en el arrendamiento el heredero testamentario con preferencia a sus hermanos aunque todos ellos hubiesen colaborado en el cultivo en vida del padre), 2) el cónyuge supérstite, 3) el heredero o legatario subarrendatario o cooperador de hecho en el cultivo, 4) cualquiera de los restantes herederos (art. 79). Si hubiese varios llamados en el mismo orden se prevé la elección entre ellos por los propios arrendatarios (art. 80.1), y en caso de tratarse de un coarrendamiento, es decir, de coexistencia de una pluralidad de arrendatarios de la misma finca, al fallecimiento de uno de ellos, de no haber llamados con derecho sucesorio, se prevé el acrecimiento entre los coarrendatarios presentes (art. 80.2).
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CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPFXIAL DE ARRENDAMIENTOS
RÚSTICOS: 6. TANTEO Y RETRACTO LEGAL DEL ARRENDATARIO
Diversas sentencias distinguen entre subrogación y sucesión, afirmando que la sucesión es automática dentro de los órdenes legales, no siendo necesaria una notificación previa al arrendador para que el cambio de titular del arrendamiento surta efecto (SSTS 22.2.99, 11.11.97), pero alguna sentencia más antigua, a efectos de ejercicio del derecho de acceso a la propiedad, afirmaba que para que la sucesión tuviera lugar era también necesaria la notificación previa al arrendador (SSTS 22.2.96, 30.7.96).
pueden ejercitarse siempre y cuando el arrendatario no sea titular de 20 hectáreas de regadío o 200 de secano en territorio nacional (art. 97).
La cesión y la sucesión no se conciben como un fenómeno único que se extinga una vez consumado el primer cambio de titular, sino que pueden hacerse tantas cuantas veces sean posibles por cumplir los cesionarios los requisitos legales, dentro del período de duración legal del contrato y sus prórrogas (STS 13.10.98). Diversas sentencias afirman que la condición de profesional de la agricultura o cultivador directo es previa a la cesión o subrogación (SSTS 22.9.96, 1 5.3.97), y por ello no puede hacerse a favor deincapaz, un menor de seis años (STS 22.2.99), o quien trabaja a tiempo completo en una empresa (STS 27.1.93), pero otras sentencias matizan que aunque no se tenga la condición de agricultor con carácter previo basta el compromiso como cultivador directo aunque el cesionario sea estudiante o jubilado (SSTS 28.5.93, 7.10.99), y no prohibe que el arrendatario sucesor vaya a dedicarse a otra actividad siempre que vaya a ser el cultivador directo de la finca cedida (STS 13.10.98).
6.
Tanteo y retracto legal del arrendatario
En toda enajenación ínter vivos de finca rústica el arrendatario tiene derecho de tanteo durante los siguientes sesenta días hábiles desde que hubiese recibido notificación fehaciente del propósito del arrendador de enajenar y de los elementos esenciales de la enajenación. En defecto de notificación tiene derecho de retracto durante los sesenta días hábiles a partir del conocimiento de la venta (art. 88). Ambos derechos de adquisición preferente
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El propio artículo 86 admite el ejercicio del retracto aunque se enajene la nuda propiedad o parte indivisa de la finca, en cuyo caso el derecho se ejercita sobre la parte enajenada (STS 9.5.97). Aunque en caso de enajenación de una finca en parte rústica y en parte urbana no admite su fragmentación a efectos del retracto (STS 28.6.96). Y ello siempre previo pago temporáneo de la cantidad debida (STS 11.7.96). El precio es el efectivamente pagado, pero cuando el precio escriturario no sea verosímil se estará a su valor real o justiprecio (STS 30.4.91).
Una reiterada jurisprudencia califica los plazos como de conocimiento, conocimiento de la enajenación que no se presume (STS 28.1.97). En las adjudicaciones judiciales de fincas el plazo empieza a correr desde su notificación al arrendatario, no desde la notificación misma o entrega al arrendatario del testimonio del auto de adjudicación (SSTS 14.6.82, 7.12.98), y si no se le notifica la adjudicación judicial desde que la conoce efectivamente (STS 27.7.96).
El artículo 89 prevé que el tanteo y retracto puedan también ejercitarse en la donación, excepto transmisiones a título gratuito a cónyuge, descendiente o ascendiente (art. 92), aportación a sociedad, permuta, excepto cuando se efectúe para agregación a fincas del permutante y la finca permutada sea de menos de 1 ha de regadío o 10 de secano (art. 92), adjudicación en pago o cualquier otro contrato distinto de la compraventa. Si el valor de la finca así enajenada no resulta del propio contrato, su valor se determinará según las reglas de fijación del justiprecio en la expropiación forzosa. En la interesante sentencia de 19.12.95, se concluye que si el arrendador ha constituido un contrato de renta vitalicia, el arrendatario no puede subrogarse directamente en dicho contrato, que tiene un matiz marcadamente personalista y remuneratorio, sino
CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
RÚSTICOS: 8. LA APARCERÍA
que ha de pagar su justiprecio de acuerdo con la legislación de expropiación forzosa.
10.4.89), y también se considera oponible en alguna sentencia, aunque ello sea muy discutible, el arrendamiento constituido con posterioridad a la hipoteca, igualmente oponible al adjudicatario de una subasta en procedimiento del artículo 131 LH (STS 9.6.90), a no ser que se considere el arrendamiento constittiido fraudulentamente (entre familiares y para perjudicar al acreedor hipotecario STS 22.12.97).
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7.
Extinción del arrendamiento rústico
Regulan en detalle los artículos 75 y sigs. las causas de extinción de los arrendamientos rústicos, extensibles también a la aparcería (art. 117), que no vamos a repetir aquí. Es de destacar que dada la finalidad social del arrendamiento y la aparcería, el arrendatario tiene obligación de explotar la finca (art. 75.3), y el arrendamiento y la aparcería se extinguen por la defectuosa explotación de la finca (STS 19.10.95), y que el arrendatario tiene obligación también de garantizar su conservación y de realizar aquellas mejoras u obras de transformación que sean legalmente pertinentes (art. 75.2 y 5, art. 76.4). El arrendatario no tiene derecho a transformar las fincas (arts. 10, 59.1,61), sin perjuicio de lo que pueda resultar de las normas sobre mejoras o sobre reforma agraria. Alterar el cultivo principal de la finca cuando el primitivo no puede reponerse es causa de desahucio (STS 5.11.93), y para poder exigir la resolución del contrato por daños causados por el arrendatario a la finca hace falta que el dolo o la culpa sean manifiestos (SSTS 22.4.86, 1.3.91), sin que se aplique aquí el régimen general de la presunción de culpa establecido para el detentador en la parte general del contrato.
El artículo 74 establece la oponibilidad del arrendamiento al tercero hipotecario, lo cual se deduciría también del carácter manifiesto del arrendamiento, y de la oponibilidad de aquellas situaciones de hecho que el tercero hipotecario conoció o debió conocer, de acuerdo con el régimen general del artículo 36 LH. En consecuencia se considera válido y eficaz el arrendamiento constituido con anterioridad a una hipoteca y oponible al adquirente en procedimiento del artículo 131 LH aunque el arrendamiento no figurase en el registro, ni en la certificación de cargas (STS
8. 8.1.
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La aparcería DEFINICIÓN
Según la definición clásica es aparcería la cesión de una finca rústica o empresa agraria para la obtención de productos no ocasionales, a cambio de una parte de los productos obtenidos por su explotación. Con carácter general se prevé en la legislación especial la aplicación supletoria del régimen del arrendamiento rústico a toda aparcería (art. 106). Pero seguramente el régimen del arrendamiento es algo más que un derecho supletorio, pues en muchos aspectos el mismo régimen legal rige el contenido de ambas figuras, por aplicación de los mismos principios de protección del detentador o poseedor frente al propietario o cedente, y aun en ocasiones transforma legalmente la aparcería en arrendamiento. En la práctica resulta muy frecuente la aplicación indistinta de las normas del arrendamiento a la aparcería no sólo en materia legalmente prevista, como el régimen de los tanteos y retractos legales (art. 118), el régimen de revisión de la renta (art. 115), régimen de subrogación legal (art. 117.2), prohibición de cesión o subarriendo (art. 104), formalización escrita del contrato (art. 107), etc.; sino también porque las normas particulares que la LAR dedica a la aparcería también se inspiran en el régimen del arrendamiento, como en el régimen del seguro agrario (art. 101.3), expropiación e impuestos (art. 114), mejoras (art. 115), etc.; en otros temas, aunque
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CAR X.—LEGISLACIÓN ESPKC1AL DE A R R E N D A M I E N T O S
RÚSTICOS: 8. LA APARCERÍA
no haya remisión legal expresa, la jurisprudencia aplica también las normas del arrendamiento protegido, como en la aplicación del artículo 7 y las limitaciones a la definición como rústica de una linca (STS 24.1.95), o la aplicación del mismo régimen de revisión aun cuando la renta se haya fijado judicialmente en la transformación de la aparcería en arrendamiento (STS 15.10.91).
Quedan también excluidas de la aparcería protegida, aunque se retribuya o compense con una participación en los productos, las labores ocasionales, que no supongan efectivamente la disponibilidad del fundo. El artículo 5 se refiere a los contratos de recolección de cosechas, o a los de realización de faenas agrícolas individualizadas. El artículo 110 excluye del régimen de protección aunque haya cesión efectiva de la tierra o explotación, cuando la tierra haya sido preparada por el cedente, y siempre que se extienda a un cultivo estacional y de duración inferior a un año. En todo caso el plazo mínimo de duración de la aparcería será el necesario para completar una rotación o cultivo (art. 109).
La aplicación a la aparcería del régimen especial de los arrendamientos rústicos, supone reconocer una vis attractiva al régimen del arrendamiento sobre la sociedad o sobre el carácter sui generis de la figura (STS 20.7.96), pues de lo contrario a través del contrato de aparcería sería muy fácil defraudar el régimen imperativo del arrendamiento rústico.
8.2.
FIGURAS EXCLUIDAS
La definición legal de aparcería protegida, sometida al régimen especial de los arrendamientos rústicos, resulta deducible de dos características: en primer lugar, toda cesión no ocasional para labores concretas de la explotación de una finca a cambio de parte de sus productos siempre que se trate de tierra que necesite ser preparada por el aparcero; y, en segundo lugar, aunque la tierra no la prepare el aparcero, también toda cesión para un producto que no pueda considerarse estacional o de duración superior a un año. Por definición, resulta excluida de la aparcería rústica cuando se considere al aparcero un trabajador y en consecuencia se aplique el régimen laboral de la aparcería, lo que ocurre siempre que el aparcero sea un dependiente del propietario del suelo, y preste sus servicios en el ámbito de organización y dirección del titular del suelo (art. 1 ET); en consecuencia sólo es aplicable el régimen civil de la aparcería si el aparcero es el gestor, como cultivador directo, de la finca o explotación rústica de que se trate.
El aparcero aparece como empresario agrícola, que tiene una relación directa de gestión de la finca o explotación que se le ha cedido. En todo caso, si el aparcero aporta sólo su trabajo, se le debe garantizar el salario mínimo interprofesional, que corresponda al tiempo de su actividad (art. 108), y se considera que sólo aporta su trabajo si no aporta más del 10 por 100 del valor del ganado, maquinaria y capital circulante de la finca o explotación agrícola cedida en aparcería.
8.3.
RÉGIMEN LEGAL DE LA APARCERÍA PROTEGIDA
Se distinguen dentro de la aparcería dos figuras distintas. El arrendamiento parciario y la aparcería propiamente dicha. Se llama arrendamiento parciario si el cedente no aporta además de la tierra, el ganado, la maquinaria y el capital circulante o lo hace en proporción inferior al 25 por 100 (art. 101), tratándose de una aparcería propiamente dicha si el cedente aporta además de la tierra al menos el 25 por 100 del ganado, maquinaria y capital circulante (art. 102), en el arrendamiento parciario se considera que se cede fundamentalmente «la tierra», mientras que en la aparcería propiamente dicha se considera se
CAR X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
URBANOS: 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
cede «una explotación». Las diferencias de régimen estriban fundamentalmente que en el primer caso, se refuerza la aproximación de su régimen al arrendamiento, y si cualquiera de las partes lo pidiere antes de los dos meses de comienzo del nuevo año agrícola el arrendamiento parciario se convierte en arrendamiento ordinario (art. 101.6).
tiende a proteger a los tenedores frente a los propietarios, como una exigencia de la justicia, para evitar los abusos en épocas de escasez de viviendas o que particulares acaparen artificialmente viviendas; y como una exigencia de política económica, ante la desmesurada elevación de los precios de las viviendas en alquiler, y en general para prevenir los conflictos sociales o la agravación de procesos inflacionarios resultantes de la generalización de prácticas especulativas.
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La duración mínima de la aparcería es una rotación o ciclo de cultivo (art. 109). En las aparcerías de duración superior a un año, se prevé la tácita reconducción y sucesivas prórrogas de la duración del contrato por otro ciclo de cultivo, si con un año al menos de antelación a la fecha de conclusión del contrato el cedente no preavisa al aparcero de extinción (art. 109); y una vez recibido el preaviso el aparcero puede optar por la continuación del contrato como arrendamiento con sus prórrogas legales (art. 119). En cuanto a la regulación del contenido del contrato de aparcería, merece destacarse la prohibición de las cláusulas de anticipo del aparcero al cedente de cantidades a cuenta de la cosecha futura (art. 113), y las dificultades efectivas que supone el régimen de partición o liquidación de los productos de la finca o explotación cedida, en lo que se define como un deber especial de lealtad del aparcero, cuyo i n c u m p l i m i e n t o puede acarrear la resolución de la aparcería (arts. 105.4, 1 17.1.4), que implica un deber especial de información del aparcero y una facultad de comprobación del cedente, y que puede implicar el deber de depósito previo de la mercancía cuando así se pactó por las partes (STS 30.6.97). Debiendo incluirse entre los bienes partibles también las subvenciones agrícolas (STS 14.12.98).
II.
ARRENDAMIENTOS URBANOS
1.
Principios generales y evolución legislativa
La protección particular del arrendatario, igual que la protección especial del censatario, es una circunstancia muy común en las épocas de crisis, en las que el legislador
285
Aunque en la Novísima Recopilación existen precedentes de una legislación especial de arrendamientos urbanos, un problema especialmente agudizado parece plantearse tras las dos guerras mundiales, y en España tras la guerra civil española, por el incremento de la población derivada de los progresos técnicos, y la destrucción masiva de viviendas, en los conflictos armados. Con carácter transitorio, pero luego sucesivamente prorrogado, en España el RD de 21.6.1920, estableció un régimen de prórroga forzosa del contrato de arrendamiento y de congelación de la renta; el Decreto de 29.1 2.1931 regula el contrato de inquilinato, y el Decreto de 21.1.1936, el arrendamiento de los locales de negocio.
Un sistema general de regulación de los arrendamientos urbanos se pretende desarrollar por la Ley de Bases de 31 de diciembre de 1946, que daría lugar al texto articulado de 21 de marzo de 1947, cuya estructura se mantiene a pesar de modificaciones importantes, que se explican por el desarrollo urbano patrio, en los dos textos articulados sucesivos de 13 de abril de 1956 (que desarrolla la Ley de bases de 22.12.1955), y de 24 de diciembre de 1964 (que desarrolla la Ley de reforma de los arrendamientos urbanos de 11 de junio de 1964). El TR de 1 964, que ha estado vigente durante casi treinta años hasta la vigente Ley de 1994, es un régimen complejo y detallista que ha dado lugar a una gran litigiosidad, y que establece unos principios muy radicales de tutela del arrendatario, en particular la prórroga legal potestativa del arrendatario de una vivienda durante toda la vida del mismo (art. 57), el derecho de cesión en vida
CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
URBANOS: 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN L E G I S L A T I V A
del derecho de arrendamiento de vivienda a favor de ciertos familiares (art. 24), y aun a su muerte de continuación del arrendamiento por sus familiares con derecho a subrogación (art. 58); y regulando en el arrendamiento de locales de negocio además de dos subrogaciones legales a familiares (art. 60) el derecho a su traspaso por el arrendatario (art. 29), lo que hacía que dicho arrendamiento pudiese ser prácticamente indefinido. El arrendatario tanto de vivienda como de local de negocio, gozaba además de un derecho de tanteo o retracto en caso de enajenación o adjudicación por división del inmueble arrendado (arts. 47 y sigs.).
introducir una regulación general de los arrendamientos urbanos, ni siquiera derogar el régimen especial de los arrendamientos urbanos, sino sólo potenciar el mercado de viviendas en alquiler como medida de incentivar la inversión, por lo que en lo demás (es decir, excepto en la prórroga y facultad de transformación de viviendas en locales de negocio) los arrendamientos continuaban sometidos al TR de 1964.
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El sistema plantea diversos problemas: la congelación de las rentas resultaba extraordinariamente injusta en situaciones puntuales, por otra parte restringía radicalmente el mercado de viviendas en alquiler, lo que a su vez frenaba la inversión en este sector y la posible promoción económica de nuevas viviendas. En términos generales se interpretaba también como muestra de una política económica proteccionista y paternalista que se entendía ligada a un régimen pretérito poco compatible con los presupuestos de libertad económica que proclamaba la Constitución. Como toda legislación intervencionista el sistema de 1964 daba lugar a una gran litigiosidad, no sólo porque sus principios antinaturales eran difíciles de comprender y de aplicar en ocasiones, sino además porque se desarrolló una extraordinaria picaresca para ocultar situaciones arrendaticias y para intentar eludir la aplicación de los principios imperativos de la legislación especial de arrendamientos.
El RDL 2/1985, de 30 de abril, sobre medidas de política económica, llamado decreto Boyer, introdujo una radical transformación del régimen arrendaticio para aquellos contratos que se celebrasen con posterioridad al 9 de mayo de 1985, pues establece en su artículo 9 que los contratos de arrendamiento de viviendas o locales de negocio tendrán la duración que libremente se estipule por las partes, suprimiéndose el régimen de la prórroga forzosa; posibilitando también (art. 8) la libre transformación de viviendas en locales de negocio. Este RDL no era una ley civil, sino una norma de política económica, no pretendía
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Este Real Decreto-Ley no tiene efectos retroactivos, sino se dicta exclusivamente para los contratos que se concierten a partir del 9 de mayo de 1985. Con lo que a partir de esta norma conviven dos regímenes diversos: el de los contratos sometidos al TR de 1964, y los que se concierten con arreglo a la nueva normativa, sin dicha prórroga forzosa. Introduce en consecuencia una gran complejidad al superponer dos regímenes diversos. Por otra parte, el suprimir de modo tajante la protección del arrendatario (prórroga, subrogación y traspaso) en los nuevos contratos sometidos al RDL, suponía un cambio demasiado radical para un derecho que había cristalizado tras más de cincuenta años de aplicación; y suprimir de un plumazo, por un decreto de medidas económicas los aspectos tuitivos del arrendatario, desarraigado del propio sistema civil de referencia, era desconocer que el arrendamiento en los tiempos modernos es algo más que un mero contrato, pues plasma el arraigo de una familia a una vivienda, y a su vez presta un medio de vida a una importante clase comercial urbana (la clientela e idoneidad de un local de negocio). El decreto Boyer dio lugar también a los contratos de corta duración, favorecidos en ocasiones puntuales por la necesidad o escasez de vivienda, que se estimaron como lesivos y que tendían en ocasiones a elevar desmesuradamente las rentas en un sector o población, con lo que la medida era contraproducente para la propia finalidad del RDL de limitar la inflación y favorecer la actividad económica.
Con estos antecedentes, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, introduce un nuevo sistema mucho más sencillo de regulación de los arrendamientos urbanos, que los aproxima al régimen general del arrendamiento de cosas. La nueva Ley, dada su simplificación sistemática no utiliza la técnica tradicional en los arrendamientos urbanos del texto articulado, que refunde normativa dispersa en
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CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DK 1464
armonía con unos principios (Ley de bases), sino que pasa a regular directamente la materia, siendo dos sus preocupaciones Fundamentales: una cierta protección de la familia en un período reducido de prórroga legal de garantía, y el derecho transitorio, esto es el modo de liquidar las situaciones surgidas tras medio siglo de protección pública de los arrendatarios. Algún comentarista ha llegado a comentar que la protección del arrendatario es anecdótica, y que la esencia y justificación de la nueva regulación es el derecho transitorio.
arrendamiento de vivienda, limita su duración al suprimir el derecho de cesión de la vivienda, excepto en procesos matrimoniales, optando por una limitación radical de la subrogación mortis causa. Y respecto de los locales de negocios, limita también drásticamente el derecho de traspaso, que no se ha incorporado al nuevo texto legislativo y sólo se conserva para los contratos surgidos al amparo de la legislación del 64; y en cuanto al derecho de subrogación, se establece como principio general que sólo se permite en supuestos muy concretos y a favor de un reducido número de familiares. La nueva ley establece también como principio la actualización gradual de las rentas de los locales y viviendas sometidos a la legislación de 1964.
Abandona la nueva ley la distinción anterior entre arrendamientos de vivienda y arrendamientos de local de negocio, para pasar a distinguir entre arrendamientos de vivienda y arrendamientos para usos distintos de los de vivienda. La protección en que se va a centrar la nueva regulación es así el contrato de alquiler de vivienda. La nueva ley parte de fijar un plazo de duración mínimo de los contratos de inquilinato de cinco años, con períodos de prórroga tácita de un año durante los tres años primeros; para limitar los contratos de corta duración, que sólo son posibles en el marco del hospedaje; dentro de este plazo mínimo legal, se introducen distintas normas de protección de la familia como derecho de subrogación en caso de fallecimiento del arrendatario, o continuación tras la renuncia del mismo, previéndose también un régimen de adquisición preferente de la vivienda a precio de mercado. Se trata en todo caso de una protección muy limitada a favor de la familia y dentro de un reducido plazo de prórroga legal. En los arrendamientos de usos distintos de vivienda, el espíritu es dejar su contenido a la libre voluntad de las partes, aunque también recoge alguna medida especial de protección del arrendamiento que estudiamos en particular a continuación. La nueva ley introduce un complejo régimen transitorio que afecta a los contratos sometidos al TR de 1964, y cuyo espíritu es liquidarlos aunque con una cierta protección de los derechos adquiridos por el arrendatario. Respecto del
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La nueva ley ha sido acogida favorablemente por los diversos sectores económicos implicados, pues la complejidad del sistema de 1964 y la radicalidad de la reforma de 1985, aconsejaba una prudente aproximación al tema, que parece haberse desarrollado con corrección técnica e inspirándose en el modelo de la LAR. La limitación de los derechos de los arrendamientos celebrados con anterioridad a 1985, y la actualización de las rentas, era una necesidad perentoria; y la asunción unitaria de un régimen detallado de derecho transitorio es un gran acierto, pues los dos sistemas del 64 y del 85 existentes con anterioridad, de máxima protección y máximo liberalismo, se coordinaban difícilmente. La experiencia de estos años muestra que ha descendido de modo notorio la litigiosidad, y que la litigiosidad existente se sigue aún refiriendo en gran medida a los contratos celebrados bajo la legislación del 64.
2.
Régimen de los contratos sometidos al TR de 1964
Como principio, la Ley de 1994 establece la irretroactividad de su normativa para los contratos concertados antes de su entrada en vigor. Por tanto los contratos de inquilinato y local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985, que continúen subsistentes a la fecha de entrada en vigor de la Ley de 1994, continúan rigiéndose por el TR de 1964.
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URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE 1464
Sin embargo este principio de irretroactividad tiene dos grandes excepciones: en primer lugar, aquellas normas de la Ley de 1994 que se aplican con carácter general a todos los contratos de arrendamiento, cualquiera que sea la fecha de su constitución; y en segundo lugar, las importantes limitaciones y restricciones a los derechos de adquisición preferente, la subrogación y traspaso de dichos contratos que se desarrollan en la propia disposición transitoria segunda y tercera de la ley. La disposición transitoria segunda reduce la duración temporal de la vigencia de la prórroga legal de los contratos de inquilinato, y también limita los posibles beneficiarios de la subrogación; y la disposición transitoria tercera lo mismo respecto de los contratos de arrendamiento de local de negocio. Estas disposiciones transitorias suavizan en la práctica el conflicto que plantea la subsistencia de dos regímenes distintos de arrendamientos urbanos, y limita drásticamente la protección del arrendatario que otorgaba el texto de 1964.
En el TR de 1964, las obras inconsentidas, cuando no son necesarias, son causa de resolución del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de la posibilidad de adaptar el local de negocio con autorización judicial, o de realizar obras menores en la vivienda afianzando la restitución de la misma a su estado originario (art. 114.7). En el nuevo texto se prevé con carácter general, cuando el arrendatario sea minusválido, o lo sean su cónyuge, familiar o convivente por relación de afectividad, el derecho a realizar las obras necesarias de adaptación de la vivienda, sin perjuicio de su obligación de reponer la vivienda al estado anterior al extinguirse el arrendamiento, si así lo exige el arrendador (art. 24).
2.1.
PRINCIPIOS DE LA LEY DE 1994 ESTABLECIDOS CON CARÁCTER GENERAL
Algunos principios de la Ley de 1994 se aplican a todos los contratos de arrendamiento cualquiera que sea la fecha de su constitución. Se aplican por tanto con carácter retroactivo cualquiera que sea la fecha del arrendamiento. Por aplicación de los principios relativos a la vivienda habitual de los cónyuges en el régimen económico del matrimonio (art. 1.320 CC), se aplica con carácter general el derecho del cónyuge que convive con el arrendatario a continuar en el arrendamiento en caso de no renovación, desistimiento o renuncia del arrendamiento (art. 12), o en caso de atribución de la vivienda en los procesos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio (art. 15).
En aplicación de la disposición transitoria segunda B.9. En el arrendamiento de vivienda se suprime el orden de preferencia en las subrogaciones legales por causa de muerte prevista en el TR de 1964, y se sustituye por el orden de preferencia del artículo 16 de la Ley, que pretende recoger los nuevos principios constitucionales sobre la familia y protección de minusválidos, lo que entendemos que será también aplicable al régimen de la subrogación de los locales de negocio. Con carácter general se permite también en la misma disposición transitoria segunda que el arrendador pueda repercutir al arrendatario el importe total de la cuota del impuesto sobre bienes inmuebles que corresponda al inmueble arrendado (10.2), y el coste de los servicios o suministros que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la Ley (10.5), fijándose también un régimen común de repercusión por obras, lo que según la disposición transitoria tercera se aplica también a los arrendamientos de local de negocio. Según la disposición transitoria sexta, los preceptos procesales de la vieja normativa no son aplicables tras la promulgación de la nueva ley, y hay que entender con carácter general aplicable el nuevo derecho procesal.
CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE A R R E N D A M I E N T O S
URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE I 964
La jurisprudencia constitucional ha incidido también de modo reiterado en declarar inconstitucionales algunos preceptos de la LAU de 1964, o alguna de las interpretaciones de dichos preceptos efectuadas por los tribunales civiles. Así las SSTC 1 67/1997, de 13.10, 90/1995, de 14.6, declaran inconstitucional el trato de favor de los funcionarios del artículo 64.1 de la LAU, en la denegación de la prórroga legal por necesidad del arrendador; la STS 340/1993, de 16.11, declara inconstitucional la mención de la Iglesia Católica en el artículo 76.1 de la LAU; y reiteradas sentencias (SSTC 47/1993, de 8.2, y 6/1993, de 18.1) establecen que la convivencia more uxorio debe equipararse al matrimonio a efectos del derecho de subrogación o cesión de los contratos de arrendamiento. Diversas sentencias interpretan también como contrario al derecho a la tutela judicial efectiva el requisito de la consignación de rentas del artículo 148 de la LAU, como requisito previo a la interposición de los recursos.
En los arrendamientos sometidos al TR de 1964, la disposición transitoria segunda.A.3, párr. 2, de la Ley de 1994, excluye expresamente el derecho de adquisición preferente en los casos de adjudicación por división de la cosa común (art. 47.3 TR) si la comunidad es anterior a la celebración del arrendamiento. En el TR de 1964 el tanteo y retracto en la división de la cosa común, que no existía en la división de herencia, tenía un sentido protector del régimen imperativo de la LAU, para evitar la preconstitución de situaciones fraudulentas, pero parecía a un cierto sector doctrinal una ampliación desmesurada del ámbito de aplicación de la ley. El nuevo texto considera que el que celebra Lin contrato de arrendamiento con los comuneros debió conocer que esta situación estaba llamada a extinguirse y por ello en el momento de la división no se le otorga derecho alguno de adquisición preferente.
292
2.2.
LA MODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO DEL ARRENDATARIO REGULADOS EN EL TR DE 1964 POR LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS
DE LA LEY DE 1994
El TR de 1964 regula detalladamente el derecho de tanteo y retracto del inquilino y del arrendatario de local de negocio (arts. 47 y sigs.), ambas instituciones se regulan también en la Ley de 1994. Aparte de ciertas modificaciones en los pla/.os para el ejercicio de los derechos de adquisición preferente y de caducidad de los derechos, que se reducen en la nueva normativa (así sesenta días para el tanteo en el TR de 1964 y treinta en el art. 25 de la Ley de 1994), la diferencia fundamental entre ambas normativas estriba en que en el nuevo texto legal se suprimen las restricciones que el arrendatario adquirente tenía para la enajenación posterior de la vivienda retraída (arts. 51-53 del TR de 1964) y el orden de prelación de venta del arrendador si era titular de varias viviendas (art. 53), y sobre todo se suprime el derecho del arrendador de adquirir la vivienda capitalizando la renta (art. 53), por lo que en el nuevo régimen de los arrendamientos urbanos, el arrendatario retrayente deberá pagar en todo caso el precio efectivo de venta del contrato principal.
2.3.
293
LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA PRÓRROGA LEGAL DE LOS ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDA Y LOCAL DE NEGOCIO REGULADOS EN EL TR DE 1964 POR LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY DE 1994
El TR de 1964 regula un régimen de prórroga legal del contrato de inquilinato que alcanza toda la vida del arrendatario y dos subrogaciones tras su fallecimiento. La primera subrogación (art. 58) a favor del cónyuge y descendientes en todo caso, y de ascendientes y hermanos que hubiesen convivido con el arrendador en los dos años anteriores; y la segunda subrogación (art. 59), a la muerte del primer subrogado, en favor del cónyuge y descendientes. En los arrendamientos de los locales de negocio también se prevé su prórroga durante toda la vida del arrendatario, y por dos subrogaciones, con mayor amplitud aún que el contrato de inquilinato, pues la misma se establece a favor de los herederos legales, o a falta de los mismos o si éstos rechazan el llamamiento a la prórroga a favor de
CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TK I)K I'K, I
los socios, y ello sin perjuicio al derecho a elevar la renta como si se tratase de un traspaso (art. 60). Regulándose también un complejo régimen de excepciones a la prórroga legal de viviendas y locales de negocio (arts. 62-94), que no vamos a estudiar aquí.
ciones. El nuevo régimen prevé una sola subrogación a favor del cónyuge (o en su defecto de hijos, o en su drkvlo de ascendientes), y con carácter excepcional una segunda subrogación limitada a los hijos del arrendatario en ciertos casos.
La prórroga legal se completa con el régimen de la cesión de vivienda ínter vivos. El arrendatario puede ceder el arrendamiento a favor de ciertos familiares, derecho que se establece en todo caso respecto del cónyuge, de ascendientes o descendientes que conviviesen con el arrendatario en los dos años anteriores, o de hermanos que conviviesen en los cinco años anteriores (art. 24); y por su parte el arrendatario de local de negocio puede también enajenar el derecho de arrendamiento en lo que se denominó derecho de traspaso, mediante pago de precio del local de negocio sin existencias, a cualquier tercero (art. 29), reconociéndosele al arrendador en este caso derecho de tanteo (art. 35) y retracto (art. 36), y de no ejercitarse este una participación en el precio del traspaso (art. 39).
La primera subrogación se reconoce a favor del cónyuge no separado del arrendatario, a quien se equipara cualquier conviviente (B.7), o en su defecto los hijos que conviviesen con él durante los dos años anteriores a su fallecimiento, en cuyo caso esta subrogación a favor de los hijos está limitada: a dos años, o cuando el hijo alcance la edad de veinticinco años si esta fecha es posterior; y sólo se prorroga durante la vida del hijo si en el momento de la subrogación está afectado por una minusvalía superior al 65 por 100, si fueran mayores de sesenta y cinco años o percibieren pensiones por jubilación, invalidez absoluta o gran invalidez. En defecto de hijos, se podrán subrogar los ascendientes del arrendatario que estuviesen a su cargo y que hubiesen convivido con él al menos los tres años anteriores a su fallecimiento.
La disposición transitoria segunda.A.3 suprime para los arrendamientos sometidos al TR de 1964 el derecho de cesión ínter vivos del contrato de inquilinato, sin perjuicio del derecho del cónyuge a continuar el arrendamiento en los términos del artículo 12 que hemos examinado anteriormente. La misma disposición transitoria restringe también de un modo drástico el derecho de subrogación en la vivienda o local de negocio y el derecho de traspaso del local de negocio, en los términos que estudiamos a continuación.
Excepcionalmente se prevé una segunda subrogación sólo en el caso de que el primer subrogado fuera el cónyuge, y al tiempo de esta primera subrogación hubiese hijos del arrendatario que conviviesen con él; en este caso la segunda subrogación a favor de hijos esta limitada: a dos años, o cuando el hijo alcance la edad de veinticinco años si esta fecha es posterior; y sólo se prorroga durante la vida del hijo si en el momento de la subrogación está afectado por una minusvalía superior al 65 por 100, si fueran mayores de sesenta y cinco años o percibieren pensiones por jubilación, invalidez absoluta o gran invalidez.
2.3.1.
Si de acuerdo al anterior régimen legal ya se había producido una subrogación (B.5), se autoriza una segunda a favor del cónyuge no separado hasta su fallecimiento, y en su defecto los hijos que habitase en la vivienda arrendada y hubiesen convivido con él en los dos años anteriores a su fallecimiento. Si bien esta segunda subrogación a favor de los hijos está limitada: a dos años, o cuando el hijo
294
La subrogación en el contrato de inquilinato, de los contratos sometidos al TR de 1964, tras la Ley de 1994
El TR de 1964 preveía la posibilidad de dos subroga-
Ji)S
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CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
alcance la edad de veinticinco años si esta fecha es posterior; y sólo se prorroga durante la vida del hijo si en el momento de la subrogación está afectado por una minusvalía superior al 65 por 100, si fueran mayores de sesenta y cinco años o percibieren pensiones por jubilación, invalidez absoluta o gran invalidez, en los mismos términos que veremos en el apartado siguiente. Si de acuerdo al anterior régimen de prórroga legal en el contrato de inquilinato ya se habían producido las dos subrogaciones legales (B.6), no se autorizan ulteriores subrogaciones.
La disposición transitoria segunda prevé también un complejo régimen de actualización progresiva de la renta en los contratos sometidos al TR de 1964, que no es automática sino a instancias del arrendador (número 11). A tenor de la regla sexta, el arrendatario puede oponerse a dicha actualización, pero si el arrendatario se opone a la actualización estos contratos de inquilinato quedarán entonces extinguidos en ocho años, a partir del requerimiento fehaciente de actualización del arrendador.
2.3.2.
Régimen de los arrendamientos de local de negocio sometidos al TR de 1964, tras la entrada en vigor de la Ley de 1994
Es el tema desarrollado en la compleja disposición transitoria tercera, extraordinariamente compleja y de redacción tortuosa, que estudiaremos aquí brevemente en sus principios fundamentales, presidida por el nuevo espíritu de la ley que es limitar drásticamente la protección del arrendatario de local de negocio, se persigue en definitiva recuperar el carácter esencialmente temporal de todo arrendamiento de local de negocio, pues como hemos visto la nueva ley protege fundamentalmente el arrendamiento de vivienda (art. 1), considerando que la protección especial del arrendamiento de local de negocio es una situación antieconómica a extinguir, pues la única protección que merece el arrendatario de local de negocio es la de su clientela, pero no la detentación del local en sí.
URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE 1964
2.3.2.1.
297
La subrogación en el arrendamiento de local de negocio de los contratos sometidos al TR de 1964, tras la Ley de 1994
La disposición transitoria tercera limita drásticamente el derecho de subrogación en el arrendamiento de local de negocio. Con carácter general se establece que el arrendamiento a favor de una persona física se extingue por su muerte o jubilación (disposición transitoria tercera.B.3). La primera subrogación se establece exclusivamente a favor del cónyuge que continúe la misma actividad hasta su jubilación o fallecimiento, o en su defecto o renuncia en favor de un descendiente del arrendatario que continúe su actividad por veinte años desde el 1 de enero de 1995, fecha de entrada en vigor de la Ley. La segunda subrogación se establece exclusivamente cuando la primera se hubiese producido a favor del cónyuge, a favor de un descendiente del arrendatario que continúe la actividad y hasta completar los veinte años desde la entrada en vigor de la Ley. Cuando los arrendamientos se hubieran efectuado a personas jurídicas, el plazo máximo de duración es de veinte años, limitándose a cinco años si la superficie del local es superior a los 2.500 m2 o cuando no se desairo lien actividades comerciales según la tarifa del impuesio en el que coticen. Si ya se habían producido dos subrogaciones de acuerdo : i l artículo 60 del TR de 1964, no se dará ulterior subrogación. Si de acuerdo a dicho artículo se había ya producido una subrogación n < > habrá lugar a la segunda subrogación.
2.3.2.2. El traspaso de local de negocio, en los contratos sometidos al TR de 1964, tras la aprobación de la Ley de 1994 En este punto el texto de la ley es muy poco afortunad) y se presta a interpretaciones distintas. La i n l c r p i v i . u i»i
CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE 1964
más común es que el derecho de traspaso permite la continuación del arrendamiento por el cesionario durante un mínimo de diez años. Como la filosofía de la ley es que los contratos de arrendamiento de local de negocio se terminen a los veinte años, salvo el respeto al derecho vitalicio del arrendatario y su cónyuge, el principio fundamental es que el derecho de traspaso no permita extender el arrendamiento más allá de los veinte años desde la aprobación de la ley, por eso ningún traspaso permite que el derecho perdure más allá del 2015.
de los locales de negocio sometidos al TR de 1964 que no vamos a examinar aquí, conviene sin embargo destacar (C.7) que si el arrendatario acepta por iniciativa propia o a instancias del arrendador una actualización de la renta al 100 por 100, sin acogerse al sistema de progresividad establecido podrá ampliar los plazos de permanencia en el local de negocio en cinco años. Y por otra parte si el arrendatario no acepta los requerimientos de revisión el contrato se extinguirá cuando venza la quinta anualidad contada desde la entrada en vigor de la ley (C.8).
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La razón fundamental es que en el régimen del TR de 1964 el cesionario no continúa el contrato del cedente, sino que inicia un arrendamiento nuevo con el consiguiente derecho a dos subrogaciones, que hacen del derecho de arrendamiento del local de negocio un derecho prácticamente indefinido. En el nuevo texto el cesionario ni continúa el derecho del cedente ni adquiere un nuevo arrendamiento protegido, sino que se encuentra en una situación ex novo limitada legalmente al año 2015. Es decir, si el traspaso se efectúa en el año 2013, sólo podrá durar hasta el 1 de enero del 2015. Por la misma razón es muy dudoso que el que adquiere por traspaso pueda traspasar de nuevo, y en todo caso el nuevo traspaso no da derecho a exceder de los límites temporales del primer traspaso, y el derecho de subrogación del que adquirió por traspaso, de reconocerse, tampoco podrá exceder de ese límite.
Si el traspaso se hubiese efectuado en los diez años anteriores a la entrada en vigor de la ley, esto es, después del 1 de enero de 1985, y antes del 1 de enero de 1995, la duración será de cinco años más que los señalados anteriormente, lo que significa que en estos contratos se limita la duración de los mismos sin que se acepte su carácter vitalicio ni una duración de la subrogación más allá del año 2020.
2.3.2.3.
La actualización de la renta de los locales de negocio sometidos al TR de 1964
La disposición transitoria tercera prevé también un complejo régimen de actualización progresiva de la renta
2.3.2.4.
299
Otros derechos del arrendatario de local de negocio sometidos al TR de 1964, después de la Reforma de 1994
La drástica reducción de los derechos del arrendatario, no hace olvidar al legislador que el arrendatario ha podido generar una clientela en su local y que tiene también una especial vinculación con dicho local. Por eso se regula el derecho del arrendatario a una indemnización de dieciocho mensualidades de la renta vigente a la extinción del arrendamiento si antes del transcurso de un año desde la extinción del mismo se comienza a ejercer en el local una actividad afín a la del arrendamiento extinguido (E. 10), derecho que debemos interpretar como análogo al que el artículo 34 reconoce a los contratos sometidos a la nueva ley. Se otorga igualmente un derecho preferente al arrendatario para continuar en el local arrendado si el arrendador pretende celebrar un nuevo contrato de arrendamiento antes de haber transcurrido un año desde la extinción legal del arrendamiento anterior, derecho que se ejercita mediante tanteo o retracto legal, subrogándose en las condiciones del nuevo contrato pretendido. Derecho incompatible con la indemnización prevista en el apartado anterior, pudiendo en arrendatario optar entre uno u otra (E. 11).
300
3.
CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE A R R E N D A M I E N T O S
URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994
Arrendamientos sometidos al régimen del RDL 2/1985, de 30 de abril, sobre medidas de política económica
expresa a la prórroga en una cláusula del contrato, circunstancia relativamente corriente en el período inmediato de promulgación de la ley, en que las partes se creían aún sometidas al régimen de prórroga legal.
Los contratos sometidos al RDL 2/1985, se rigen en su duración y renta por el libre acuerdo de las partes, y no se prevé prórroga legal, por ello apenas plantean problemas de derecho transitorio. La disposición transitoria primera establece que se regirán por el propio RDL 2/1985, y en lo no dispuesto por el mismo por el TR de 1964; ello sin perjuicio de la aplicación de las normas comunes del nuevo lexto legislativo que hemos referido en el encabe/amiento, algunas de las cuales se encuentran expresamente mencionadas en la citada disposición transitoria primera; y hay la clara tendencia doctrinal y jurisprudencial de aplicar a estos contratos, salvo en el régimen de duración y prórroga, el nuevo régimen legal de la Ley de 1994. La única especialidad reseñable de estos contratos se refiere a la tácita reconducción de los arrendamientos de inquilinato, que lo será por un plazo de tres años, rigiéndose el arrendamiento renovado por lo dispuesto en la Ley de 1994 para los arrendamientos de vivienda. El problema fundamental que se planteó en la doctrina y jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 9 de citado RDL, fue el de determinar si la supresión de la prórroga operaba de modo automático tras la promulgación de la norma, o si se facultaba a las partes a suprimir la prórroga entendiéndose el contrato sometido a la misma a falta de declaración en contrario. La jurisprudencia del TS se ha decantado claramente por la tesis de la supresión automática, y celebrado un contrato de arrendamiento de local de negocio vigente el RDL, no se puede presumir que las partes han pactado una prórroga si no lo establecen expresamente (SSTS 16.6.93, 18.3.94, 6.3.97); aunque el sometimiento a prórroga forzosa puede convenirse expresa o tácitamente, la STS 4.2.92 deduce por ejemplo el pacto de prórroga forzosa de la existencia de cláusula de estabilización para un contrato de larga duración, y de la autorización para realizar costosas obras de adaptación, la STS 20.4.93, de la reciprocidad de las cláusulas del contrato, y la STS 14.6.94 de la reíerencia
4.
301
Los arrendamientos urbanos en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre
El nuevo régimen legal ha simplificado radicalmente el sistema legal de los arrendamientos urbanos, limitando drásticamente la protección del arrendatario. La protección legal se dispensa con un sentido principalmente familiar, en los arrendamientos para vivienda permanente del arrendatario y su familia, regulando un pla/o mínimo legal, un régimen preferente de cesiones y subrogaciones, pero exclusivamente dentro de este plazo legal, el derecho de tanteo y retracto a favor del arrendatario, y la pervivencia del derecho a favor de ciertos familiares en caso de desistimiento o renuncia del arrendatario. Por su parte en el arrendamiento de uso distinto del de vivienda se prevé también el tanteo y retracto a favor del arrendatario y un régimen de protección de la clientela generada. En todo lo demás el arrendamiento urbano tiende a asimilarse al régimen legal contractual común de los arrendamientos de cosas, incorporando los principios de la práctica del sector en tenias como actualización de la renta o régimen de obras y mejoras en la finca arrendada, con lo que se ha simplificado el sistema y reducido la litigiosidad. 4.1.
4.1.1.
EL ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA
Definición
Se define legalmente como aquel que recae sobre una edificación habitable cuyo fin primordial sea satisfacer la necesidad de vivienda del arrendatario (art. 2), o su fami-
CAP. X.—LEGISLACIÓN KSPKCIAL DE ARRENDAMIENTOS
URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994
lia (cónyuge o hijos dependientes, art. 7). Lo que es una triste definición en la que lo definido entra en la definición. Parece que la noción de vivienda debió definirse en función de dos factores: el ser residencia habitual del arrendatario o su familia, y ser susceptible de aprovechamiento por tener los servicios propios de un espacio habitable (ventilación, agua, luz, etc.), y ser susceptible de aprovechamiento independiente por tener salida propia a la calle o a un elemento común. La habitabilidad se funda en la correspondiente licencia administrativa y el aprovechamiento independiente distingue el arrendamiento del contrato de hospedaje.
(art. 9); si las partes no establecen un plazo expresamcnkse entiende celebrado por un año (art. 9.2).
302
La nueva ley incorpora la novedad (art. 2.2) de que la noción de vivienda no sólo se refiere al espacio habitable, sino también a sus accesorios (el mobiliario en particular) anejos y dependencias (como la plaza de garaje, trasteros, departamento procomunal, etc.). No se pueden en consecuencia, como sucedía en el anterior texto legal, distinguir entre la cosa en sí y sus accesorios o anejos, considerándose en el presente texto dichos accesorios y anejos como inmuebles por destino (art. 334 CC), que siguen el régimen legal del inmueble al que están incorporados y que son inseparables del mismo, por ejemplo tanto a efectos de prórroga como a efectos de ejercicio del derecho de adquisición preferente en su caso.
La cesión y el subarriendo se permiten sólo con consentimiento expreso del arrendador (art. 8), permitiéndose sólo el subarriendo parcial, y no el subarriendo total. La consecuencia en caso de subarriendo total es que el arrendatario desaparece, y el subarrendatario será tratado como arrendatario del arrendador, sin que el subarriendo total haya de ser declarado nulo por contravenir las leyes. Se considera que el subarrendatario y el cesionario continúan el derecho de su causante, y por eso su derecho se extingue al extinguirse aquel del que trae causa.
4.1.2.
Duración
Aun cuando se establece como principio que la duración del contrato será el que libremente fijen las partes
303
Se regula un período de prórroga forzosa para el arrendador, potestativa del arrendatario, de cinco años, que se' denomina duración mínima del contrato. Llegada la fecha de vencimiento se prorroga por plazos anuales, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con treinta días de antelación al vencimiento del contrato o de cualquiera de sus prórrogas su voluntad de no renovarlo. No procede la prórroga si existe necesidad del arrendador, que ha debido hacerse constar expresamente en el momento de celebración del contrato (art. 9.3). La ley no desarrolla qué entiende por necesidad, lo que puede inferirse de los principios del TR de 1964, si bien en el nuevo texto la única necesidad relevante parece ser la del propio arrendador. Si transcurridos tres meses no hubiese procedido a ocupar la vivienda deberá reponer al arrendatario en su uso e indemnizarle en los términos legales.
La ley considera este plazo de cinco años como plazo de duración natural del arrendamiento, por eso garantiza su permanencia aunque el derecho del arrendador se resuelva (art. 13.1), y en general cuando lo hubiese concertado con el propietario según el registro o quien aparezca con facultades de disposición (art. 13.3), y aun respecto del adquirente según el registro que sea tercero hipotecario (art. 14), sin perjuicio de la extinción del derecho cuando fuera concertado por el usufructuario o titular de un derecho temporal de goce, y el arrendatario lo conociera en el momento de la celebración del arrendamiento (art. 13.2). Cumplidos estos cinco años aunque el arrendamiento fuera por pacto de duración superior, el arrendamiento no se garantiza frente al tercero hipotecario (art. 14), ni cuando se haya resuelto del derecho del arrendador en los términos del artículo 13. La STS 21.7.98, establece la doctrina de que resuelto un contrato de compraventa por falta de pago, el vendedor readquirente ha de soportar el arrendamiento concertado por el comprador antes de la resolución, aunque la compraventa con pacto comisorio hubiese accedido al regís-
CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1 994
tro. Doctrina que lógicamente sólo puede referirse al plazo ordinario de duración del arrendamiento de cinco años.
sos plazos legales según haya o no requerimiento (art. 12). En segundo lugar, el derecho a subrogarse en el arrendamiento puede también provenir de los términos de una sentencia de nulidad, separación o divorcio (art. 15). En tercer lugar el supuesto más amplio de subrogación se da en caso de muerte del arrendatario, fijándose en el artículo 16 un orden de beneficiarios (cónyuge, conviviente more uxorio, descendientes, ascendientes, hermanos y minusválidos), cuyas condiciones y orden de preferencia daremos por reproducido.
304
Cumplido este plazo de duración mínima, o en general el plazo pactado de duración del contrato si éste fuese mayor de cinco años, si ninguna de las partes notifica a la otra, al menos con un mes de antelación, su voluntad de no renovarlo, el contrato se somete a una nueva prórroga tácita por plazos anuales hasta un máximo de tres años, pudiendo sólo el arrendatario desistir de la prórroga anual previa notificación al arrendador antes del término de cada una de las respectivas anualidades. El texto legislativo no dice cuál será la consecuencia cumplidos los tres años de esta segunda prórroga tácita, y la doctrina se pregunta si se aplica aquí el régimen general de la tácita reconducción del Código civil, yo creo que lo más razonable es pensar que el texto legislativo pretende que no se perpetúen indefinidamente situaciones arrendaticias, y por ello cumplido el término legal y sus prórrogas el detentador se considerará precarista y podrá ser desahuciado en cualquier momento, sin perjuicio de su deber de seguir pagando la renta hasta su desahucio efectivo, en aplicación del principio que prohibe el enriquecimiento injusto.
Cumplido el período de duración natural de cinco años, el arrendatario puede desistir del contrato de arrendamiento con el correspondiente preaviso (art. 11), previéndose también la posibilidad de que para este supuesto las partes pacten una indemnización cuya cuantía máxima se establece también en el mismo artículo. El desistimiento y la suspensión del contrato se prevén también cuando el arrendatario deba soportar obras (art. 26). La ley regula tres supuestos de subrogación legal en el arrendamiento del cónyuge o familiares del arrendatario. En primer lugar, si durante el período pactado o durante su prórroga legal, el arrendatario manifiesta su voluntad de renunciar o no renovar el contrato, puede el cónyuge que conviviera con él continuar subrogándose en dicho arrendamiento previa la notificación pertinente, en diver-
4.1.3.
305
Derechos y deberes de las partes
El arrendatario tiene como obligación principal la de pago de la renta (art. 17), cuyo devengo se prevé mensual. En términos generales y a falta de pacto en contrario el arrendador debe asumir los gastos generales de la vivienda y sus tributos, excepto los gastos que se individualicen por contadores individuales (art. 20). Los gastos generales corren a cargo del arrendador si no se pacta lo contrario, salvo que sean susceptibles de individualización y se correspondan al uso de la vivienda arrendada (art. 20). Durante los cinco primeros años de duración del contrato, sólo se permite la actualización anual de la renta según la variación oficial del índice de precios al consumo, requiriéndose la notificación previa para dicha actualización (art. 18). A partir del sexto año la actualización podrá hacerse según hubieran pactado las partes. Como hemos visto es un principio jurisprudencial consolidado en tema de arrendamientos, que ninguna revisión de renta tiene efectos retroactivos sino que empieza a aplicarse desde la notificación pertinente de la elevación pretendida, previa la justificación correspondiente, si la solicita el arrendatario. Lo cual se aplica tanto a las revisiones por actualización como a las revisiones por mejora o repercusión de gastos.
CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994
Después de los cinco años se permite también la elevación de la renta por mejoras (art. 19), no por gastos de conservación que son obligatorios (art. 21), aplicando al capital invertido el interés legal incrementado en tres puntos, sin que pueda alcanzar un aumento de más del 20 por 100 de la renta anterior. El régimen de las mejoras se regula en el artículo 22, y puede dar lugar a una reducción de la renta o desistimiento del contrato según los casos.
nes ordinarias (art. 21.4), siendo las obras inconsentidas causa de resolución del arrendamiento (art. 27), excepto en caso de minusvalía del arrendador o sus familiares (art. 24), y en todo caso si se realizan obras puede exigir que el inmueble se reponga a su estado anterior (arts. 23 y 24).
306
La protección desorbitante del arrendatario exigía en el antiguo texto refundido de 1964, repercutir al arrendatario todas las obras realizadas aunque fueran de conservación (art. 108), pues de lo contrario el arrendamiento podía resultar a ser una carga para el arrendador que podría llegar a tener que pagar por reparaciones más de lo que ingresaba por rentas, el nuevo texto sin embargo subraya que las obras necesarias de reparación las debe realizar el arrendador, y que sólo tiene derecho a repercutir el interés de las de mejora. Esto no significa que el arrendador pueda a su libre arbitrio introducir mejoras en la finca arrendada que tenga por conveniente, lo que sería una modificación objetiva de la cosa que el arrendatario puede rechazar, sino sólo aquellas mejoras que se consideren idóneas en función de la naturaleza del inmueble arrendado, como las obras acordadas por la autoridad competente (art. 26). Normalmente las mejoras a las que se refiere este artículo son las acordadas legalmente en comunidad de propietarios que el arrendatario debe padecer, como el arreglo de los patios o la construcción de ascensor, o aquellas mejoras que estén aconsejadas por la naturaleza del inmueble arrendado (como porteros automáticos, tecnología de seguridad, servicios de telecomunicación). A falta de acuerdo, de mandato de la autoridad competente o de acuerdo vinculante de la comunidad de propietarios, el arrendatario sólo debe padecer aquellas obras de conservación o mejoras «que no puedan razonablemente diferirse» (art. 21).
El arrendatario tiene deber de conservarla cosa (art. 23). De acuerdo con el régimen general de las obligaciones se presumirán por su culpa cualquier desperfecto que tuviese la cosa arrendada en el momento de finalizar el arriendo, si no hubiese sido oportunamente denunciado antes de tomar posesión de la cosa arrendada (art. 1.563; STS 9.11.93). El arrendatario no puede realizar obras sin consentimiento del arrendador, salvo las pequeñas reparacio-
307
Para garantizar las responsabilidades por la defectuosa conservación o retraso o impago de la renta se prevé la prestación de una fianza obligatoria (art. 36), que comprende una mensualidad en los arrendamientos de vivienda y dos en el arrendamiento para uso distinto de la vivienda, y que puede ser actualizada transcurrido el plazo de arrendamiento de cinco años.
El artículo 25 regula un derecho de adquisición preferente del arrendatario en caso de enajenación de la vivienda arrendada por el arrendador a un tercero, que se ejercita mediante tanteo si ha habido notificación previa a la venta del precio y demás condiciones esenciales de la transmisión, o de retracto con posterioridad a la venta si no ha habido la notificación anterior. Tanteo y retracto que comprende no sólo el inmueble arrendado sino el de todos los accesorios (muebles, anejos, etc.) con que se enajenó. Tanteo y retracto que se ejercitan por el propio precio de venta, suprimiendo el sistema de capitalización de la renta del régimen anterior. Dicho tanteo o retracto se declaran preferentes a cualquier otro derecho de adquisitivo preferente salvo el retracto de comuneros o el convencional inscrito en el registro al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento. Retracto que no se puede ejercitar en el caso de venta conjunta con las restantes viviendas o locales que forman parte de un mismo inmueble. No queda claro en el texto legislativo si la venta conjunta que excluye el retracto se refiere a todo el inmueble, o es venta conjunta la venta por un mismo arrendador de varios pisos o locales en el mismo inmuebles. Parece que la separabilidad o divisibilidad de la venta de varios pisos dependerá de la naturaleza misma de la venta sin que se puedan dar criterios a priori, y regulando en general este
CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
ÜRI3ANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994
tema el régimen ordinario de la divisibilidad o indivisibilidad, sin que sea un requisito legislativo y por lo tanto sin que pueda añadir el intérprete el requisito de que se trate de todos los pisos y locales de un inmueble. En el nuevo texto legislativo se eliminan también las limitaciones a la facultad de transmisión del inmueble de quien fuera adquirente por tanteo o retracto (art. 51), también se establece expresamente que el pacto de renuncia será válido en los contratos de duración pactada superior a cinco años (art. 25.8).
vicios ordinarios de agua, luz, baños y la correspondiente licencia administrativa de habitabilidad, lo que excluyelos trasteros, edificaciones provisionales para aperos de labranza, etc. El propio artículo 3 da un segundo criterio de normalidad (cuasi-definitorio) en el arrendamiento para uso distinto del de vivienda, que es el de los arrendamientos de temporada o aquellos otros para ejercitar «una actividad». Lo decisivo en el arrendamiento urbano no es la actividad en sí, sino el local para ejercerla.
308
Aunque la adquisición preferente se refiera sólo a la venta, parece que deberá entenderse extensible a todo supuesto de enajenación onerosa, como datio in sohitnm o embargo y posterior enajenación for/osa. Y en principio parece que el precio de venta que se tendrá en cuenta para el ejercicio del retracto será el real y no el escriturado. La ley prevé también que las partes puedan compelerse en cualquier momento a la formalización en escritura pública del contrato de arrendamiento (art. 37) y a su inscripción en el Registro de la Propiedad (modificación del art. 2.5 LH, por la disposición adicional segunda).
4.2. 4.2.1.
ARRENDAMIENTO PARA uso DISTINTO DEL DE VIVIENDA Ámbito de aplicación
La definición negativa del artículo 3 hace muy difícil el determinar el ámbito del arrendamiento para uso distinto del de vivienda. Una interpretación extensiva le llevaría a abarcar la mayoría de los arrendamientos de inmuebles que no fueran arrendamientos rústicos. El primer criterio definitorio del arrendamiento para uso distinto de vivienda es el de tratarse de una edificación. Lo que habrá que entender en principio un local cerrado con salida propia independiente a un elemento común o a la calle, lo que excluye en términos generales el alquiler de una plaza de garaje, de una habitación, y en general de solares, como una pista de baile, una piscina, pistas de tenis, etc.; y es más dudoso si será elemento determinante de este arrendamiento la habitabilidad, es decir estar dotado de los ser-
4.2.2.
309
Derechos y obligaciones de las partes
La duración y la renta son las libremente pactadas por las partes sin que en este punto haya un régimen protector como en el arrendamiento de vivienda y no se prevé ni duración mínima, ni prórroga forzosa, ni actualización legal, ni límites al incremento de las rentas. En estos contratos, al contrario del arrendamiento de vivienda, se permite el subarriendo, parcial o total, v la cesión del arrendamiento durante todo el tiempo de su duración pactada, sin necesidad de consentimiento previo del arrendador, y sin perjuicio de la facultad de elevación de la renta en los términos del artículo 32. La razón es que el legislador está pensando en el modelo de local arrendado para el ejercicio de una actividad profesional o comercial en el que el ejercicio de la actividad durante el tiempo pactado es objeto de una protección específica. Por la misma razón se regula un derecho de subrogación legal del heredero o legatario que continúe en el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, a la muerte del arrendatario, hasta el cumplimiento del plazo contractual pactado para el arrendamiento. La LAU no pretende una regulación exhaustiva de la figura del arrendamiento de finca urbana para usos distin-
CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994
tos del de vivienda, sino sólo incorpora un régimen peculiar protector, y remite en lo demás al régimen general del arrendamiento de cosas o al régimen del arrendamiento de vivienda, según los casos. El cuerpo fundamental de la regulación se hace por remisión al arrendamiento de vivienda. Así, artículo 21, régimen de conservación, artículos 19, 22, obras de conservación y mejora, artículo 23, obras del arrendatario, artículo 25, derechos de adquisición preferente, debiéndose entender admisible su renuncia desde el inicio del contrato (art. 25.8); remitiendo también el artículo 35 a las causas de extinción del artículo 27; siendo comunes el régimen de la fianza (art. 36), de la formalización del contrato (art. 37) e inscripción en el registro.
Los criterios son sumamente apriorísticos y por ello difíciles de comprender. Qué sucede si el arrendatario no puede c u m p l i r el plazo de dichos seis meses por problemas administrativos e inicia la actividad en el local después de los seis meses. ¿Y si la inicia en olro municipio por falta de locales o dificultades extraordinarias pai a obtener un local idóneo en el municipio originario? ¿Acaso no hay también pérdida de clientela? ¿Y si la apertura del nuevo local se hace en un municipio cercano? Tampoco el cálculo del valor do la clientela tiene un modelo seguro. El artículo 34 establece que se calcule de acuerdo a la habida durante los seis primeros meses de la nueva actividad. Parece darse por supuesto que el valor de la clientela es la diferencia del beneficio económico entre lo obtenido en el anterior local y lo obtenido en el nuevo, pero si tenemos en cuenta los distintos modelos económicos para establecer un beneficio económico veremos lo artificioso del criterio. Podemos preguntarnos ¿es el valor de la clientela perdida el beneficio perdido en los seis primeros meses de actividad en el nuevo local, o son los seis primeros meses un mero módulo de referencia indicativo de la clientela perdida? La primera opción parece la más segura, puesto que el criterio del legislador ha sido en todo caso el de módulos objetivos de fijación de la clientela para evitar los conceptos indeterminados que conducen a las partes a conflictos interminables. Por otra parte en el calculo de la clientela se toma en cuenta la habida en los seis primeros meses de ejercicio de la actividad en el nuevo local que son los de adaptación y no parecen los más idóneos o significativos.
310
4.2.3.
La indemnización del artículo 34 de la LAU
La principal novedad introducida por la reforma en este punto es la sensibilidad por la indemnización de la clientela generada por el arrendatario de un local de negocio. Pero el régimen que ha establecido para el devengo de la indemnización es complejo, y por eso es de suponer que será de aplicación en contadas ocasiones. Como requisitos previos se exige que la actividad se haya desarrollado en el local arrendado durante al menos cinco años, y que con cuatro meses de anticipación a la expiración del plazo haya manifestado el arrendatario su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado.
31 I
Segundo. Si el arrendador o un tercero desarrollan dentro de los seis meses siguientes a la terminación del arrendamiento la misma actividad o afín en el mismo local, la indemnización por clientela consiste en una mensualidad por año de duración del contrato, con un máximo de dieciocho mensualidades.
Para fijar la cuantía de la indemnización se prevén dos supuestos diferentes:
Se prevé que a falta de acuerdo sobre la cuantía de la indemnización de la clientela la cuantía haya de ser fijada por arbitro designado por las partes.
Primero. Si el arrendatario inicia en el mismo municipio la misma actividad, dentro de los seis meses siguientes a la terminación del arrendamiento, la indemnización comprende los gastos de traslado y los perjuicios derivados de la pérdida de la clientela.
Es de suponer que la exigencia de arbitro se refiera tanto a las indemnizaciones del número 2 como a las del número 1, es decir a las debidas para el supuesto en que el arrendatario inicie la misma actividad después de la terminación del arrendamiento en otro local del mismo municipio. En todas las cuestiones relativas al nombramiento de arbitros y procedimiento se seguirá el régimen general de
CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
L1RBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994
la Ley de arbitraje (36/1988, de 5 de diciembre, a la que se remite la disposición adicional séptima).
tinto al de vivienda, siempre que el local haya de ser considerado un elemento determinante de dicha actividad, y no un mero accesorio a la misma (dada la redacción amplia del art. 3.2). Tampoco se refiere al arrendamiento de casinos que excluidos en la legislación anterior expresamente no hay razón para que no puedan incluirse en la actual normativa de arrendamientos con uso distinto del de vivienda, como sucede con los arrendamientos de temporada (art. 3.2).
312
4.3.
ARRENDAMIENTOS EXCLUIDOS
Se refiere a los mismos el artículo 5 de la LAU de 1994. a) Viviendas de porteros, guardas, asalariados que tengan asignadas por razón del cargo que desempeñen o del servicio que presten. b) Arrendamientos en que la finalidad primordial sea el aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal. El nuevo texto altera relativamente la redacción respecto del texto anterior, que establecía como criterio de calificación preferente el de la contribución territorial respectiva. La incidencia jurisprudencial ha sido con todo escasa, pues para que pudiera ser considerado parte de un arrendamiento rústico el arrendamiento de vivienda o local hacía falta que el mismo fuera inseparable de la propia explotación, lo que no es frecuente en la práctica.
c)
Las viviendas militares o universitarias.
Se trata de una situación transitoria a extinguir, pues la nueva legislación de funcionarios prohibe retribuir a los mismos en especie, y la situación de estas viviendas de uso preferente de funcionarios adscritos a los estamentos referidos genera una gran problemática administrativa (en cuanto a su control, atribución y extinción, conservación, etc.) y un gran descontento interno en los propios cuerpos afectados por las injusticias relativas y privilegios que genera.
Quedan algunas figuras dudosas. El nuevo texto no se refiere al arrendamiento de industria que era expresamente excluido en el TR de 1964, cuando el arrendamiento no se refiere a un local sino a una actividad económica con vida propia que se ejercita en dicho local. Pero parece que si la industria se efectúa en un local urbano el criterio ha de ser favorable a considerarlo arrendamiento de uso dis-
313
CAPÍTULO XI EL CONTRATO DE SOCIEDAD
1. 1.1.
Concepto DEFINICIÓN
Según la definición legal, la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias (art. 1.665 CC, similar al art. 116 C de C). Reiteradamente declara el TS el principio de libertad de forma en la constitución de la sociedad civil (SSTS 9.10.95, 17.7.96). Como contrato, la sociedad es una asociación voluntaria de personas con un interés privado definido: el ánimo de lucro. El ánimo de lucro es la diferencia esencial entre la sociedad y las demás asociaciones de interés privado (art. 35.2 CC) o de interés público (art. 35.1 CC). La delimitación básica de las distintas figuras asociativas reconocidas con personalidad independiente, esto es, patrimonio separado y facultad de autogestión, es un problema de Constitución material, y la definición conceptual de las categorías está establecida por la propia Constitución española. Las asociaciones que no tengan fin de lucro, legalmente permitidas en la Constitución (art. 22 CE), están sometidas a una detallada regulación administrativa, para garantizar su inserción en el ámbito de la actuación pública y política [Ley 91/1964, de 24.12, de asociación, Ley 62/1978, de 4.12, de partidos políticos (art. 6 CE), y también sindicatos y asociaciones profesionales (art. 7 CE)]. El ánimo de lucro es un concepto genérico, el fin específico de lucro, que define el ámbito de actuación de una sociedad en el tráfico jurídico, es definido por los propios socios en el contrato asociativo, que es un acto fundacional. La sociedad se distingue sin embargo de la fundación como persona jurídica, en que en la sociedad el fin se fija de acuerdo entre los socios en el acto fundacional, mientras que en la fundación el acto fundacional es un acto unilateral del promotor, que ha de ser de interés general o público; el acto dotacional del fundador o promotor es esencialmente lucrativo y se considera que no puede encubrir
316
CAP. XI.—EL CONTRATO DK SOCIEDAD
un ánimo de lucro (art. 34 CE, art. 35.1 CC, Ley 30/1994, de 24.11, de fundaciones). Cuando la asociación de personas no es constituida voluntariamente, en virtud de un acto o contrato fundacional, sino que viene predeterminada por la ley, se conoce la figura como corporación, persona jurídica definida también por su interés público (art. 35.1 CC), bien por ra/.ones profesionales (en colegios, art. 35 CE, u organizaciones profesionales, art. 52 CE), bien por su carácter territorial, definiéndose normalmente como corporaciones los ayuntamientos, las provincias y las comunidades autónomas (art. 137 CE).
Pero la sociedad es algo más que un contrato. El contrato social define el acto fundacional, pero la sociedad es una relación jurídica duradera, definida desde el derecho romano por la affectio societatis, la relación personal de confian/.a entre los socios, basada en el intuitu personae, que explica su colaboración permanente, y que exige una peculiar fidelidad al espíritu del acto fundacional. La affectio societatis, como algo distinto del consentimiento inicial que debe permanecer entre los socios, es el alma de la sociedad civil. La identidad de la sociedad se funda en la identidad de los socios y se extingue al fallecer éstos o ser incapacitados (art. 1.700.3 CC). En su virtud responden de la gestión ajena y de las pérdidas de la sociedad (art. 1.691 CC), por ella la causa de la sociedad desaparece al cesar la actividad o la confianza de los socios, pudiendo en circunstancias ordinarias pedir su disolución cualquiera de ellos en cualquier momento, y ha de entenderse la sociedad tácitamente disuelta cuando cesa dicha confianza (SSTS 2.12.93, 10.10.95), y puede pedirse su disolución por transgresión a la fidelidad (STS 6.3.92). Modernamente se toma como modelo de sociedad la sociedad por acciones, en el que se han perdido los rasgos personalistas, pues la acción significa una participación en el capital social, con limitación de responsabilidad y derecho de voto en la asamblea de accionistas. La sociedad por acciones regida por principios democráticos en su actuación y por el formalismo y la eficacia registra! prevalente de su organización, es una elaboración doctrinal del derecho moderno. Frente a ello el Código civil está regulando la sociedad en el modelo clásico de la sociedad romana, regida por la conducta
1.
CONCEPTO
317
ejemplar del varón virtuoso, que basa en la confian/.a y la responsabilidad las relaciones básicas de la industria y el comercio. La affectio societatis es así un concepto espiritual cercano a las obligaciones religiosas del culto, que crea un estrecho vinculo de dependencia entre los socios, similar al matrimonio o a los vínculos fraternos de la comunidad, en la cual se originaría como ficción de hermanamiento.
1.2.
SOCIEDAD CIVIL Y COMUNIDAD DE BIENES
El Código civil distingue la sociedad de la comunidad en que la primera tienen personalidad jurídica (art. 1.669 CC), mientras que la comunidad es una situación meramente incidental de cotitularidad de una cosa (art. 392 CC). La personalidad jurídica de la sociedad distinta de la de los socios, implica la ajenidad del patrimonio social, frente al derecho de uso solidario de los bienes comunes (art. 394 CC), y conlleva la organización de un régimen de administración y representación permanente (art. 1.695 CC), mientras que la gestión de la comunidad se rige por el régimen de la mayoría (art. 398 CC). La comunidad es esencialmente divisible (art. 400 CC), frente a la sociedad que está vinculada a cumplir su fin social contractual (art. 1.700 CC; STS 31.12.96). En la práctica el régimen de la sociedad y de la comunidad tiende a aproximarse, pues la sociedad civil supone normalmente la aportación de unos bienes a un fondo común, que no se personifica drásticamente ante los socios, sino que se aprovecha y gestiona en común, y por otra parte la comunidad participa muchas veces del régimen de la indivisibilidad, gestión diferenciada y obtención de un fin externo a los condueños propio de la sociedad. La jurisprudencia subraya que la comunidad no debe tener ánimo de lucro (STS 1 5.12.92) y que su fin primordial es el uso, disfrute y aprovechamiento en común de una cosa (STS 24.7.93), caracterizándose la comunidad por la falta de una actividad negocial diferenciada en el tráfico (SSTS 21.3.88, 13.10.95). En particular la diferencia esencial en la jurisprudencia parece encontrarse en el régimen de la liquidación, pues mientras la comunidad se divide entre los copartícipes, la
318
sociedad se liquida por el régimen de la partición de herencia (art. 1.708 CC), la jurisprudencia repite incesantemente que la sociedad irregular se disuelve y liquida por el régimen de la partición de herencia (SSTS 16.6.95, 31.7.97, 14.11.97) y nos recuerda que un negocio familiar no se divide sino que se liquida (STS 3.1.92), lo que implica el pago de las deudas anterior a la división, la valoración objetiva de la actividad negocial y no de los bienes mismos aportados, y la atribución preferente de la empresa familiar a los que continúan el negocio y no su venta en pública subasta en caso de indivisión (SSTS 3.1.92," 17.2.93, 14.10.96).
1.3.
1. CONCEPTO
CAP. XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD
SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD MERCANTIL
Los manuales clásicos se abrían con largas disquisiciones sobre la delimitación entre sociedad civil y mercantil. En el Código la distinción parece estar fundada en un criterio formal, pues se definen como mercantiles las sociedades que se constituyen de acuerdo a las disposiciones del Código de comercio (art. 116 C de C), exigiéndose como requisito constitutivo de las sociedades mercantiles la fundación escrituraria y la inscripción en el Registro mercantil (art. 119 C de C), lo que se explica por la excepcionalidad de su caracterización, pues las sociedades mercantiles se van conformando en la práctica, con nombres propios, en razón de los usos de comercio. El Código civil prevé las sociedades civiles en forma mercantil (art. 1.670 CC), y el Código de comercio parece contemplar un numerus apertus de sociedades mercantiles (art. 122 C de C), lo que hace que pocos autores mantengan ya el principio formalista de delimitación entre sociedades civiles y mercantiles. La aproximación más general al problema es considerar la sociedad civil un régimen común del derecho societario, frente al formalismo y la tipicidad de las sociedades mercantiles, que tienen un nombre particular y propio en derecho. La jurisprudencia no considera a la sociedad civil y mercantil como conceptos contrapuestos, antes al contrario considera que la regulación civil y mercantil de
319
las sociedades es complementaria y cita indistintamente normas del Código civil y del Código de comercio (SSTS 14.4.98, 21.6.98, 6.7.00, en particular, STS 18.11.96, en materia de disolución). Las sociedades mercantiles se configuran en la práctica como tales por tener una mayor estabilidad y criterios más seguros de identificación: nombre, domicilio, permanencia de su actividad en el tráfico, razón social, capital desembolsado, y órganos permanentes de administración. Si existe esta mayor personificación, aunque sus caracteres no estén formalmente constituidos e inscritos en el registro mercantil, la jurisprudencia tiende a calificar la sociedad de irregular mercantil (así STS 21.3.98, explotación de un varadero), la sociedad se calificará como civil o irregular civil si tiene un carácter más incidental, basada en la fiducia y confianza, comúnmente constituida sin un contrato formal de sociedad, o actividad económica basada en relaciones familiares, o en la continuación de la actividad de los padres. En la práctica son innumerables las sentencias que resuelven las cuestiones que plantea la sociedad civil, en pequeños negocios que empiezan por la vía de hecho, como explotación conjunta de una farmacia (STS 12.4.00), venta de parcelas (STS 12.12.98), explotación conjunta de unas fincas (STS 12.3.98), de un comercio de confección (STS 31.7.97), de un comercio de venta de muebles (STS 16.7.97), régimen de las relaciones entre los miembros del conjunto musical Duncan Dhu (STS 17.2.93), explotación conjunta de un supermercado (STS 30.5.92), de una cartera de seguros de automóviles (STS 3.4.92); colaboración negocial de dos hermanos como albañil y como promotor (STS 11.3.00), o colaboración de dos hermanos en un negocio de ebanistería (STS 14.11.97), continuación familiar por la viuda e hijos de la correduría de seguros iniciada por el padre (STSJ Navarra 20.1.98).
1.4.
SOCIEDADES IRREGULARES CIVILES Y MERCANTILES
Dispone expresamente el Código civil, que la sociedad irregular carece de personalidad jurídica y se rige por el régimen de la comunidad de bienes (art. 1.669). En la sociedad civil puede haber distintas clases de
320
CAP. XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD
2.
EL CAPITAL SOCIAL
321
irregularidades: mantener los pactos secretos, u ocultar el carácter societario de la actuación del administrador de la sociedad (art. 1.669 CC), falta de escritura e inventario cuando se aporten inmuebles (art. 1.668 CC), objeto ilícito (art. 1.666 CC), cláusulas ilícitas (como exclusión de socios de ganancias o pérdidas, art. 1.691 CC), y luego en la práctica se considera irregular la sociedad civil incidental que no se ha llegado a constituir por escrito, con exacta determinación de su capital social; la sociedad mercantil es irregular por falta de constitución formal (escritura pública e inscripción en el registro).
se de la misma (SSTS 21.6.90, 22.12.86), carece de personalidad frente a terceros en lo que a éstos perjudica y no en lo que a éstos beneficia (SSTS 13.3.89, 9.2.94), no carece de personalidad frente a aquellos terceros que conocen su existencia (STS 8.5.97). Su disolución y liquidación ha de hacerse normalmente según las normas del Código civil y del Código de comercio, y no con arreglo a las normas de la comunidad, porque así lo exige la protección de los terceros (SSTS 12.7.96, 31.7.97), y la protección de los partícipes, pues la valoración de un negocio no puede ser el de una parte proporcional de los bienes aportados, sino la valoración efectiva de la actividad negocial que se desarrolla (STS 14.10.96).
En la práctica si hay constitución formal de la sociedad mercantil, por muy ocultas que permanezcan alguna de sus cláusulas sociales rara vez se le niega por la jurisprudencia personalidad a la sociedad por esta causa, pues la jurisprudencia sólo da trascendencia a los pactos ocultos que sean inmorales, y repite que no hay que confundir la ocultación con la informalidad (STS 30.7.96), las cláusulas ilícitas raramente producen la negación de la personalidad de la sociedad pues se tienen por no puestas (STS 25.9.96). La irregularidad queda así referida fundamentalmente en la jurisprudencia a la informalidad de su origen y actuación incidental en el tráfico, y en la jurisprudencia la irregularidad de la constitución de una sociedad no le impide su válida actuación en el tráfico jurídico.
1.5.
Para la jurisprudencia la remisión al régimen de la comunidad de bienes no puede ser indiscriminada, y se refiere principalmente a la falta de atribución o transmisión de la titularidad de los bienes de los socios a la sociedad, y la inoponibilidad del pació social frente a terceros en lo que a éstos perjudique, pero la sociedad irregular civil y mercantil es una auténtica sociedad si actúa en el tráfico jurídico (STS 24.7.93). Tiene plena capacidad procesal tanto para demandar como para ser demandada (SSTS 28.4.98, 14.12.99). Es una sociedad entre las partes (STS 22.12.86), pues la sociedad civil nace sin necesidad de un pacto social de constitución (STS 21.6.90), y entre las partes ha de regirse por lo pactado (SSTS 30.4.86, 14.10.97), su irregularidad no puede invocarse por los socios frente a terceros, pues los que han provocado la irregularidad no pueden aprovechar-
SOCIEDADES UNIVERSALES Y PARTICULARES
El Código regula en detalle la distinción entre sociedad universal y particular, regulando el régimen de la sociedad universal de bienes presentes (arls. 1.673 y 1.674 CC) o de ganancias (art. 1.675 CC), prohibiendo en consecuencia la sociedad universal de bienes futuros, que podría contravenir la prohibición de pactos sucesorios, prohibiendo también la sociedad universal a quienes no puedan donarse recíprocamente bienes (art. 1.677 CC). Sin embargo la sociedad universal apenas existe en la práctica, por lo que su previsión es puramente literaria, la jurisprudencia reitera que toda sociedad ha de presumirse particular (SSTS 10.12.93, 18.3.95).
2.
El capital social
El régimen interno de las relaciones sociales, es decir la distribución de las ganancias y pérdidas de la sociedad (art. 1.689 CC), y de la parte que les corresponde de los bienes sociales en el momento de disolución y liquidación de la sociedad, se fija en función de la cuota de participación del socio en las decisiones sociales. En la sociedad mercantil el capital social se define formalmente en el momento de constitución de la sociedad (art. 125 CC), en la sociedad civil por el contrario no se exige un establecimiento formal del reparto del capital social, aunque la participación de cada socio se fija natu-
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CAR XI.—El, CONTRATO DE SOCIEDAD
2.
EL CAPITAL SOCIAL
323
tura pública (art. 1.667 CC) y el inventario (art. 1.668 CC), debiéndose entenderse aportado únicamente su goce y disfrute conservando la propiedad el socio (SSTS 22.12.94, 12.3.98: la explotación en sociedad de unas fincas no transmite la propiedad de las mismas a la sociedad), considerándose más justa la reversión a los socios de los bienes inmuebles aportados (STS 28.2.92). La jurisprudencia establece que debe incluirse en el fondo común partible el arrendamiento del local aunque esté a nombre de uno solo de los socios (SSTS 30.6.94, 13.1 1.95, 1 1.7.96), y por eso la transmisión de un local a una sociedad es un traspaso inconsentido (STS 22.12.62); es cosa común partible un estanco (STS 27.10.95) y una gasolinera La noción de capital destaca la especial trascendencia de la (STS 3.10.95), aunque administrativamente se encuentre a nombre aportación originaria, que es la que a falta de pacto expreso define de uno de los socios. También se entienden transmitidos a la socieel capital social como la cuota de participación de cada socio. Las dad rótulos y marcas, y en general los fondos comerciales y mercandemás aportaciones se definen como desembolsos (art. 1.688 CC) \n el sentido de créditos contralalaconsideración sociedad, que nodeafectan la cías, que merecen bienesa muebles (STS 2.11.87). cuota de participación, igual que la utilización de fondos sociales en provecho propio no disminuyen dicha aportación inicial definitoria El Código sitúa al socio capitalista en una situación de del capital social (arl. 1.682 CC). Sin embargo en el orden civil la cierta prepotencia respecto del socio industrial, considenoción de capital no es una noción inmóvil, que no pueda modifirando que el socio que lo fuera sólo de industria tiene una carse en el curso de la vida de la sociedad, pues las aportaciones posteriores del socio que no sean credicticias y que sean consentiparticipación en la sociedad sólo igual al socio capitalista das por los demás socios, aumentan su cuota de participación en el que menos haya aportado (art. 1.689 CC), prohibiendo al capital social, sin que la modificación de la cuota de participación socio industrial toda injerencia en la gestión y representasea en sí misma causa de disolución de la sociedad (art. 1.700 CC).
raímente en el pacto social inicial (STS 1 8.12.96), a falta de disposición expresa en la escritura de constitución social, se establece en función de las respectivas aportaciones (art. 1.689 CC), pero como es difícil valorar en ocasiones las aportaciones respectivas de los socios, en especial cuando son inmateriales o aportan trabajos y capital, si no es posible determinar éstas se presume distribuido el capital social en partes iguales (SSTS 2.6.81,5.5.88).
Las aportaciones de los socios pueden serlo en dinero, bienes e industria. Las aportaciones en bienes deben ser valoradas en el momento de su aportación efectiva, según la ley del mercado (STS 8.11.93), para poderse fijar la cuota de participación en el capital social; estando la aportación sujeta a evicción (art. 1.681 CC), y debiéndose intereses, como supuesto legal de mora automática, desde que el dinero o los bienes debieron aportarse (arts. 1.681 y 1.682 CC). El dinero que un socio entrega originariamente a la sociedad en el momento de constituirse la misma no se presume prestado a la misma, sino aportación social (SSTS 23.5.89, 17.6.96), a no ser que conste expresamente su carácter de desembolso como cantidad prestada (STS 3.4.82), para pagar deudas sociales o como liquidación de las pérdidas; los bienes inmuebles aportados rio se presumen en principio aportados en propiedad porque ello exige la escri-
ción de la sociedad (art. 141 C de C), obligando por otra parte al socio industrial a ceder a la sociedad todos los beneficios que le reporte su trabajo (art. 1.683 CC).
Se trata de normas que la jurisprudencia interpreta como meramente dispositivas. Con todo, la valoración de los servicios a la sociedad civil es un lema difícil en la práctica, recordando la jurisprudencia que el socio no puede pretender cobrar sus servicios y además participar del beneficio social (STS 6.5.94). En la valoración efectiva de la parte del socio industrial la jurisprudencia atiende preferentemente a criterios de equidad, y rara vez aplica el principio del artículo 1.689 CC (SSTS 10.11.78,'8.7.86, 8.3.93, 18.12.96, 9.3.98); es dudoso, por otra parte, que el TS trate al socio industrial de igual modo en el reparto de los beneficios que en el reparto de las pérdidas, que raramente se le exigen más allá del capital social desembolsado (STS 27.5.95). Por otra parte, considera socio industrial no al que aporta sus servicios ocasionalmente a la sociedad, sino al que de modo permanente aporta una dedicación preferente a la sociedad, considerándose en caso contrario un arrendamiento de servicios (SSTS 6.7.00, 25.10.99, 5.2.98). Las demás restricciones
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CAP. XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD
codificadas a la condición del socio industrial no parecen tener mucho sentido en nuestros días: el pacto de no-concurrencia no puede entenderse tácito en el socio industrial en la sociedad civil más que en los trabajos muy especializados, o cuando derive sus conocimientos de la propia prestación de su trabajo a la sociedad, y tampoco tiene sentido negar al socio industrial las facultades de gestión de la sociedad atribuidas con carácter general al socio.
La sociedad se constituye por el pacto social (art. 1.679 CC), no por la aportación del capital social. En consecuencia, la falta de aportación del capital prometido no condiciona la existencia de la sociedad, salvo que deba considerarse un incumplimiento del pacto social especialmente cuando no sea posible sin la aportación debida el cumplimiento de los fines sociales (STS 5.5.86). El Código en principio considera al socio como deudor de la prestación prometida, aunque se encuentra en mora desde que debió aportarla (arts. 1.681, 1.682 CC) debiendo intereses y corriendo con el riesgo de su destrucción (art. 1.687 CC).
3.
Régimen de representación y gestión de la sociedad
El régimen de la gestión social parte de distinguir los actos de administración ordinaria de los actos de disposición. Los actos de administración ordinaria se encomiendan al administrador de la sociedad, que puede serlo cualquier socio si no se ha dispuesto otra cosa, o un órgano permanente nombrado en la propia escritura de constitución, o un representante permanente o delegado circunstancial que actúa con poderes de los socios. La administración ordinaria, si no ha habido el nombramiento de un órgano permanente de gestión de la sociedad, se rige por el régimen de la gestión solidaria de los socios, y puede cada uno de ellos realizar todos los actos de administración ordinaria salvo el veto previo de cualquiera de los demás socios, rigiendo en caso de discrepancia el criterio
3.
RÉGIMEN DE REPRESENTACIÓN Y GESTIÓN DE LA SOCIEDAD
325
prevalente de la mayoría del capital. Los actos de disposición, por el contrario, en la sociedad civil, por ser de estructura personalista, deben efectuarse por unanimidad. No es fácil determinar en concreto cuándo un acto es de administración ordinaria o de disposición. En la gestión de la sociedad, los actos de disposición inmobiliaria, de disposición del capital social, o que afecten a la cuota de participación o a los principios constitutivos del pacto social, o a los acuerdos liquidatorios necesitan el acuerdo unánime de los socios (argumento ex. art. 1.693, 1.695.4, 1.696 CC, art. 229 C de C; véase STS 2.10.58). El Código civil regula preferentemente el régimen de los actos de administración ordinaria. En la gestión ordinaria de la sociedad, el Código establece un principio de libertad de determinación del régimen de representación y gestión de la sociedad. Si no se ha nombrado un órgano permanente de gestión y administración de la sociedad, todos los socios se consideran solidariamente gestores de la sociedad, salvo oposición previa de cuéilquiera de los demás socios (art. 1.695.1 CC, arts. 129, 130 C de C). Si se pacta por los socios el régimen de gestión y representación de la sociedad, deberá estarse a lo pactado. Si se nombran varios administradores cada uno puede ejercer todos los actos de administración separadamente, pero cada uno de ellos puede oponerse a las operaciones de otro antes de que hayan surtido efecto (art. 1.693 CC). Debe distinguirse según el régimen de representación y administración de la sociedad se pacte o no en el pacto constitutivo de la sociedad: Si se pacta en el acto constitutivo de la sociedad, el régimen de administración y representación es irrevocable salvo justa causa (art. 1.692 CC, arts. 132, 148 C de C), y constituye única causa legitima de revocación de los poderes del gestor nombrado en el contrato de constitución el incumplimiento grave, no meramente ocasional, de los deberes del administrador (SSTS
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CAR XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD
26.2.90, 24.12.97); en otro caso, el nombramiento de administrador o representante de la sociedad civil será revocable por los socios (art. 1.692 CC), aunque en principio dicha revocación igual que el nombramiento deberá hacerse por unanimidad, por ser la sociedad civil una sociedad personalista, por la responsabilidad ultra vires de los socios, y por deber considerar el régimen de gestión de la sociedad un acto dispositivo de la misma. Una vez que se ha constituido un órgano de gestión permanente de la sociedad, sólo el socio que se presenta como gestor de la sociedad, con poder expreso, y dentro de los límites de ese poder, tiene capacidad para obligar la sociedad (art. 1.697 CC, art. 127 C de C), sin embargo su gestión no es libre pues en todo caso tiene una obligación de rendición periódica de cuentas (SSTS 16.5.89, 8.3.93, 3.11.95), y un deber detallado de información a los socios del contenido de su gestión (art. 133 C de C; STS 12.3.94). Se reconoce también el derecho a tener una retribución acorde con su d e d i c a c i ó n y profesionalidad (STS 6.10.90). La función del representante o gestor permanente de una sociedad es algo más que la de un mero mandatario, pues hay que considerarlo un representante de la sociedad, y por ello su poder abarca todas las competencias relativas al cumplimiento de los fines sociales (STS 24.4.73), y en función de la teoría del factor notorio el gestor que notoriamente actúa en nombre de la sociedad obliga a la misma si su actuación se produce en el ámbito ordinario del tráfico de la misma (jurisprudencia constante a partir de la STS 8.4.32, así 1 9.7.89, 7.3.90, 7.5.93).
4.
La responsabilidad de los socios por deudas sociales
Respecto de aquellas deudas sociales que se hayan constituido dentro del ámbito del poder ordinario de ges-
DISOLUCIÓN DK LA SOCIEDAD C I V I L
327
tión de la sociedad, responden preferentemente los bienes sociales (art. 1.699 CC), pero los socios responden también de dichas deudas con su patrimonio personal, porque en la sociedad civil no hay limitación de responsabilidad al patrimonio social, pudiendo ejercitar también los socios los beneficios de excusión y la acción de señalamiento de bienes sociales, si intempestivamente se le reclamase el pago personal de una deuda social, y los acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales (art. 1.699 CC). La responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales, cuando no alcanza el patrimonio de la sociedad, es solidaria (art. 1.698 CC, art. 127 C de C; SSTS 10.4.70, 30.10.90, 8.5.97), principio de solidaridad que con todo ha suscitado ciertas dudas en doctrina y jurisprudencia. Entre los socios deberán repartirse las deudas de acuerdo a su participación en el capital social, lo que propiamente es un acto liquidatorio de la sociedad, declarándose expresamente la nulidad del pacto que excluya uno de los socios capitalistas de la responsabilidad por las deudas sociales, pudiéndose pactar la exclusión de responsabilidad por las deudas sociales exclusivamente del socio industrial (art. 1.691 CC), exclusión que el Código de comercio da por supuesta para el socio industrial (art. 142).
5.
Disolución de la sociedad civil
El régimen codificado de disolución de la sociedad civil esta fundado en el personalismo de las sociedades civiles, en el que la persona de cada uno de los socios y su voluntad de permanecer y colaborar con los fines de la sociedad son el fundamento de su existencia y pervivencia. El intuitu personae define la sociedad civil y la affectio societatis la sostiene. El Código civil desarrolla este principio en sede de disolución de la sociedad, y parece partir de la distinción entre causas de disolución automática, y la
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CAP. XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD
disolución voluntaria de la sociedad. Según el régimen de los artículos gemelos 1.680 y 1.700 CC, la sociedad se disuelve automáticamente por tres causas: primero, por expiración de su término, cuando dicho término fue expresamente pactado en el contrato de sociedad; segundo, por cumplimiento de su finalidad, al que debe asimilarse la imposibilidad de obtenerla, por ejemplo por pérdida de la cosa (art. 1.701); tercero, por muerte, incapacidad e insolvencia de uno de los asociados. La sociedad es además libremente disoluble por voluntad de cualquiera de los socios (art. 1.700.4). Sin embargo el régimen de la disolución automática de la sociedad parece ciertamente restringirse por la jurisprudencia. La evolución jurisprudencial de las causas de disolución de la sociedad civil parece que evoluciona hacia su mercantili/ación creciente. La noción de capital y la tutela de la actividad negocial o empresarial que sostienen la sociedad, prevalecen sobre el personalismo de los vínculos societarios a la hora de establecer la efectiva disolución de la sociedad. En efecto, aunque hay sentencias que admiten que la disolución se produce automáticamente cuando se cumple su término, cesa la actividad o se separan los socios fundadores (SSTS 21.3.88, 10.11.95, STSJ Navarra 19.5.98), la mayor parte de las sentencias conciben una duración indefinida de la sociedad, más allá de la continuación de los socios fundadores o del cumplimiento de su término, conservándose la personalidad de la sociedad civil mientras dura su actividad empresarial. La consideración de la sociedad civil como una sociedad de capital, permite la transmisibilidad de la condición de socio, la inclusión de nuevos socios sin disolución de la sociedad (arg. ex \6 CC), la continuación de la sociedad tras la muerte o incapacidad de uno de los socios, e incluso es común la afirmación jurisprudencial de que la sociedad civil dura no sólo hasta que se disuelve, sino hasta que es liquidada efectivamente, admitiéndose que las sociedades en liquidación siguen teniendo personalidad jurídica frente a terceros.
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD C I V I L
329
En efecto, aunque la sociedad esté sometida a término, no sólo puede prorrogarse expresamente antes del cumplimiento del término por acuerdo de los socios (arts. 1.702, 1.703 CC), sino también se prorroga de hecho si continúa su actividad más allá de su término pactado (SSTS 24.10.96, 21.6.98), basado todo ello en la consideración reiterada de que la sociedad no se disuelve automáticamente, sino a petición expresa de los socios (SSTS 17.2.93, 29.7.95, 23.2.96). En caso de fallecimiento de uno de los socios puede pactarse tanto la continuación de la sociedad por los socios supérstites 1.704 CC), como la cláusula de sucesión y continuación de los hijos o herederos (SSTS 3.10.95, 21.6.98), bastando para la continuación de la sociedad por los herederos que continúe su actividad empresarial sin que nadie pida su disolución, sosteniendo en este caso la jurisprudencia mayoritaria que los herederos continúan con derecho a seguir participando en las ganancias hasta que la sociedad sea efectivamente liquidada (SSTS 4.12.92, 21.6.98, la STS 25.6.96, declara por ejemplo que la esposa heredera de su cónyuge fallecido tiene derecho a continuar participando en las ganancias de una sociedad civil constituida por su marido hasta la liquidación efectiva de la misma, en contra STS 29.10.87). Si continúa la actividad de la sociedad se admite el cambio de socio y la venta de una participación social sin haber lugar a la extinción de la sociedad, si tal cambio de socio fue admitido tácitamente por los demás socios (STS 10.2.97). La sociedad civil se concibe en todo caso como libremente disoluble (SSTS 31.5.93, 3.7.95), lo que se fundamenta en el intuitu personae y la affectio societatis, y en el régimen concorde en este punto civil y mercantil, artículo 224 C de C; la sociedad civil fundada en la confianza recíproca de los socios es lógico que se disuelva al perderse ésta (SSTS 17.2.93, 10.11.95, 21.6.98). La disolución puede hacerse judicialmente, en cuyo caso deberá demandarse a todos los socios, constituyendo la demanda un litisconsorcio pasivo necesario (STS 16.7.97), o extrajudicialmente bastando en este caso la comunicación fehaciente a los demás socios de la voluntad de separase de la sociedad (véase art. 1.705, in fine CC; STS 25.2.92), considerándose en ocasiones el preaviso de la disolución como parte de un deber de buena fe y f i d e l i d a d entre los socios (STS 29.7.95).
330
CAP. XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD
La indisolubilidad de una sociedad civil se define como una situación excepcional. Es indisoluble la sociedad civil sólo mientras tenga negocios pendientes, o mientras dure su término pactado o natural de vigencia, y aun en este caso puede disolverse con una justa causa (arts. 1.705, 1.707 CC; SSTS 19.11.95, 27.1.97). Si bien parece ampliarse jurisprudencialmente la noción de mala fe, como justa causa de oposición a la d i s o l u c i ó n (SSTS 13.2.92, 31.5.93). La interpretación jurisprudencial en este punto, cuando la sociedad civil ejerce una actividad empresarial, evoluciona hacia mantener la natural duración indefinida de la misma y la necesaria justificación de la causa de su disolución (SSTS 31.5.93, 27.1.97, 12.4.00). Las cláusulas de indisolubilidad son también frecuentes en los contratos de constitución de una sociedad, pero cuando se trata de sociedades familiares y personalistas, declara reiteradamente la jurisprudencia que su duración perpetua sería una vinculación incompatible con la libertad personal, y admite también en consecuencia su disolución por justa causa (SSTS 17.2.93, 3.7.95, STSJ Navarra 20.1.98). Regulando detalladamente el artículo 218 C de C las justas causas de disolución de una sociedad, que son también justas causas de separación de un socio.
6.
La liquidación de la sociedad
Disuelta la sociedad, los socios tienen una obligación formal de liquidarla, pues existe el peligro de que los bienes sociales se difuminen y se devasten, y conforme pasa el tiempo es cada vez más difícil hacer una rendición de cuentas definitiva de la gestión de la sociedad. La sociedad disuelta pero no liquidada es una situación común en la práctica. Puede deberse a la continuación de la sociedad tras la muerte de uno de los socios, o por la separación efectiva de uno de los socios por desinterés o por discrepancias internas. La jurisprudencia parte del principio de que la falta de liquidación no puede beneficiar al socio gestor, que liene un deber positivo de rendir
6.
LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD
331
cuentas periódicas, y hacer el balance final liquidatorio (STSJ Navarra 20.1.98). Considerando en ocasiones, como ya hemos visto, que la sociedad continúa aunque se haya disuelto si no se ha liquidado, pues así lo exige la efectiva defensa de los derechos del socio no administrador.
El artículo 1.708 CC sienta el principio de que la partición entre los socios se rige por las reglas de la partición de herencia. Lo que supone el inventario y avalúo de los bienes sociales, así como el pago previo de las deudas con anterioridad al reparto de los bienes (art. 235 C de C; SSTS 4.7.93, 31.7.97). La aplicación de las reglas de la partición de herencia implica la responsabilidad solidaria del pago de las deudas sociales que quedasen después de la liquidación (art. 1.084 CC), así como el deber de saneamiento de los bienes adjudicados en proporción a sus respectivas cuotas (art. 1.069 CC). El punto más conflictivo en la jurisprudencia parece ser el de la valoración del trabajo prestado a la sociedad, donde lejos de existir un criterio uniforme parece que habrá que estar a la situación de hecho de cada caso concreto. El principio general es que si además del capital un socio aporta su trabajo, bien en funciones de gestión, bien como socio industrial, el mismo debe valorarse aparte (SSTS 6.10.90,9.3.98).
Reitera la jurisprudencia que liquidar una sociedad es distinto de partir la cosa común (SSTS 3.1.92, 14.10.96). No hay en la liquidación de la sociedad un derecho a la integridad cualitativa de las cuotas adjudicadas, ni a que la participación social sea pagada en bienes sociales. La diferencia fundamental entre la división de la comunidad y la liquidación de una sociedad estriba en que no se reparten bienes, pues el socio no tiene derecho a bienes concretos, sino que se valoran unas participaciones sociales; la actividad negocial no se valora por el conjunto de sus bienes, sino por su idoneidad mercantil, que puede interesar que se conserve, y se puede ordenar en consecuencia poner en administración la sociedad como proce-
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CAP. XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD
dimiento liquidatorio, aunque esto no fuera pedido por las partes (STS 21.2.95). En el caso frecuente que la sociedad se disuelva porque un socio se separa, no tiene sentido la aplicación a la liquidación de una sociedad del artículo 404 CC, y puede el juex. o el tercero designado para liquidar (art. 1.690 CC), atribuir con carácter preferente la marca comercial o el local comercial en que se realiza la actividad al socio o a los socios que estén interesados en continuar la actividad de la sociedad. Pues en la separación el socio sólo tendrá derecho a su parte, no a una parte de los bienes sociales. Sin embargo en la STS 17.2.93, tras la disolución del grupo musical Duncan Dhu, ordena la venta en pública subasta de la marca, y no reconoce el derecho preferente a su continuidad por los miembros restantes del grupo. El artículo 218 C de C regula un régimen de liquidación parcial por separación de un socio, cuando concurra una justa causa para la rescisión parcial del contrato de sociedad, que parece implica exclusivamente la valoración de su parte.
Según el artículo 1.708 CC el socio industrial no puede recibir en la liquidación ninguna parte de los bienes aportados, sino sólo sus frutos o beneficios, principio que debe interpretarse como puramente interpretativo del pacto social, pues habrá que estarse en cada caso concreto a la previa determinación de si su aportación del trabajo representa también una parte en el capital social, y en general esta norma parte de una dualidad entre trabajo y capital que no es propia del derecho moderno (véase STS 10.11.78). El artículo 1.666 CC establece un principio de liquidación especial de las sociedades ilícitas de atribución de sus ganancias a establecimientos de beneficencia del domicilio de la sociedad. Norma de escasa aplicación práctica, pues sobre la misma no he encontrado jurisprudencia.
CAPÍTULO XII EL CONTRATO DE MANDATO
1. 1.1.
Concepto DEFINICIÓN LEGAL Y PRINCIPIOS DE SU CARACTERIZACIÓN DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL
Las definiciones clásicas del mandato son personalistas, definen el mandato como contrato entre dos personas basado en la confianza, el poder otorgado o el encargo a cumplir en nombre del mandante. El Antiguo Régimen, desde una perspectiva fundamentalmente agraria, prevalece la noción de mandato como investidura del mandatario, y las dos figuras características del mandato son las del encargo singular al nuncio o mensajero o la del encargo de administración de unas fincas o propiedades del mandante, ambos fundados en la confianza; en ambos casos el mandatario es el enviado o administrador detentador de la confianza del mandante. El Código civil desarrolla esta noción liberal del mandato como confianza, el mandatario se concibe como nuncio para una operación patrimonial concreta cuyos límites no puede traspasar (art. 1.714 CC) o como administrador (arl. 1.713 CC).
Según el artículo 1.709 CC, «por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta de otra». Cabe destacar que se trata más de una descripción que de una definición propiamente dicha, y de un contenido sumamente impreciso, pues dicha definición legal podría aplicarse también al arrendamiento de servicios o de obra, y no explica tampoco la causa o fundamento del mandato, ni sus elementos característicos. Una novedosa y distinta configuración del mandato, también generalizada en el xix, y que subyace en la definición del artículo 1.709 CC, es la de considerar el mandato como un encargo; la manifestación más reciente de esta configuración es el Código civil italia-
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CAP. X I I . — E L CONTRATO DE MANDATO
no de 1942, que en su artículo 1.703 deline el mandato como carga del mandatario, lo que supone una concepción más institucional del mandato. El Código de Napoleón pasa a subrayar que el mandante confiere poder, y que el mandatario lo ejerce; con lo que el protagonismo del mandato ha pasado sutilmente del mandante al mandatario, aunque se conserve la estructura subjetivista de la institución.
Las definiciones más modernas ponen el acento del mandato en la actuación con poder o en nombre de otro. ¿Pero qué es actuar en nombre de otro? Después de rastrear la doctrina se concluye que actuar en nombre de otro se concibe principalmente bien como apariencia, bien corno intermediación. La noción del mandato como apariencia y poder es propia de la concepción del nombre como título registra!, y es prevalente entre notarios y registradores; es la noción más formalista y estatista del mandato, se actúa en nombre de otro porque se tiene un poder; mientras que la noción de mandato como intermediación es más mercantilista (cuadra a la noción de comisión mercantil). En todas estas concepciones el mandatario es el señor del nombre ajeno, el portador públicamente reconocido del estandarte de la voluntad ajena. La pandectística alemana hace del poder algo distinto del mandato, como acto de apoderamiento, fundado en la notoriedad y no en la conlemplatio domiui con lo que el m a n d a t a r i o que pasa a denominarse «representante» detenta una voluntad originaria frente a terceros, adaptando al régimen de los contratos la noción cíe representación que se elaboró en el ámbito del derecho político, que otorgaba un poder «originario» al representante en virtud de los conceptos de confianza y responsabilidad. El mandato queda reducido a una relación interna, ínter partes, destinada a crear y generar responsabilidad y obligaciones (el contrato de mandato), pero la innovación decisiva es el poder representativo (la VOLLMACHT); la relación contractual (el mandato), es un apoderamiento que luego tiene sustantividad abstracta, el poder vale por sí mismo, independiente del contrato de mandato, porque confiere una representación. El Antiguo Régimen consideraba que la persona es insustituible, el mandatario sustituye sólo el consentimiento, pero el acto es del mandante y tiene que venir determinado y concretado en el propio contrato cíe mandato (poder expreso), los liberales franceses
CONCEPTO
335
permiten que el mandatario sustituya también la voluntad en el acto (basta el poder formal aunque no se determine su contenido), mientras que los últimos pandectistas al elaborar el concepto de representación consideran que la persona realmente es el mandatario, que ha dejado de ser mandatario (sólo lo es en la relación interna) para ser «representante», titular de un poder fundado en el espíritu universal, porque lo decisivo es la protección de los terceros.
Las discusiones dogmáticas modernas sobre el concepto de mandato y representación entran en crisis después de la segunda guerra mundial, y rara vez se sostienen por los autores o aparecen en la jurisprudencia. Para la doctrina mayoritaria y en la jurisprudencia el mandato es un contrato por el que el mandante confiere un encargo, poder o representación al mandatario, pero en el que la declaración del mandatario nunca puede desarraigarse de la voluntad del mandante, a quien debe atribuirse en todo caso el acto representado. El mandatario puede gozar de una cierta autonomía gestora, y obligar en ciertas ocasiones al mandante más allá de los límites del encargo o poder expreso conferido, pero se trata siempre de circunstancias excepcionales, fundadas en la aplicación de los principios de confianza de los terceros y responsabilidad por la apariencia creada, pero en los que de ningún modo se configura el apoderamiento como acto formal, o al poder del mandatario o representante como subsistente por sí. Dos características fundamentales podemos destacar del mandato en la doctrina moderna y en la jurisprudencia: en primer lugar, su extrema versatilidad, pues se utiliza con muy diversos fines, como fines de pago o cobro de las obligaciones, fines de garantía, finalidad de intermediación negocial, con finalidad de gestión de negocios o de administración de fincas, negocios o sociedades, de liquidación de sociedades o comunidades, etc.; en segundo lugar, con la crisis de la distinción entre el régimen civil y mercantil de los contratos, el tratamiento conjunto que hace la jurisprudencia del régimen civil del mandato con el mercantil de la comisión mercantil, que se define como la actividad e intermediación con ánimo de lucro, y que suele englobar figuras muy modernas como el corretaje inmobiliario, contratos de distribución y concesión, y algunos introducidos por prácticas mercantiles anglosajonas, como la franquicia
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CAP. XII.—EL CONTRATO DE MANDATO
y el factoring. En la jurisprudencia española, como hemos dicho, se observa reiteradamente que no se admite esta concepción germánica del poder representativo, que hace del poder una institución subsistente por sí, por el hecho de haber sido otorgado pública o notarialmente, y que dura hasta que sea formalmente revocado, sino que concibe el poder como una mera manifestación formal del mandato, que no tiene realidad por sí, sino sólo en cuanto plasma un mandato, y por ello se impone al tercero un deber de indagarlo cuando sea sospechoso o irrazonable, máxime por las facilidades extremas de comunicación en una sociedad industrial (así, SSTS 12.11.87, 26.1.89). Por eso aunque el poder como forma pública tiende a subsistir indefinidamente en el tiempo, el mandato se extingue cuando no subsisten las circunstancias objetivas para las que fue otorgado (SSTS 2.7.71,22.10.93).
1.2.
DISTINCIÓN DEL MANDATO CON FIGURAS AFINES
Como hemos visto al estudiar el tema del arrendamiento de servicios, se plantea reiteradamente en la jurisprudencia la distinción entre mandato y arrendamiento de servicios. En el ámbito teórico la distinción sin embargo está clara en la doctrina y jurisprudencia. En el arrendamiento existe dependencia, mientras que en el mandato hay una ficción de sustitución de personas, y es más decisivo el intuitu personae (SSTS 4.3.88, 27.11.92), y autonomía gestora (STS 6.10.89). Con carácter general puede afirmarse que la jurisprudencia considera que a falta de título expreso, si la actividad o servicio no es dependiente y no se presta en el ámbito de dirección de un empresario, la relación ha de considerarse mandato y no arrendamiento; en general el mandato se refiere a actividades donde es más decisivo el intuitu personae, mientras que en el arrendamiento se valora principalmente el servicio en sí mismo considerado más que la persona que lo presta. Pero a veces no es fácil discernir cuándo hay dependencia o ficción de sustitución de personas. El problema central que suele plantearse es el de modo de retribución, en el arrendamiento de servicios se retribuye por unidad de tiempo, mientras que en el mandato
1.
CONCEPTO
337
se retribuye el valor de la gestión o el provecho obtenido por el dominus negotii. El criterio sustancial es el de la dependencia pero tres son los criterios subsidiarios empleados por la jurisprudencia para distinguir entre mandato y arrendamiento: el intuilu personae del mandato, la no profesionalidad de la actividad del mandatario, y la inexistencia de un precio cierto o retribución objetiva de la actividad contratada. La profesionalidad de la actividad y el precio cierto del servicio presumen la dependencia, que es característica esencial del arrendamiento: se quiere el servicio, no se escoge la persona. Pero no son los únicos criterios, a veces también se emplea el criterio de la asunción de la naturaleza de la actividad: la actividad que no implica riesgo o dificultad se presume arrendamiento, y debe retribuirse como tal. En la STS 24.10.59 se discute si el titular de un molino lo ha disfrutado como arrendatario (sólo debe pagar una justa merced, y no debe rendir cuentas), o como apoderado o encargado (debe restituir los lucros y aprovechamiento del molino); la sentencia entiende que a falta de título expreso, deben rendirse cuentas y restituirse los provechos. En la STS 27.11.92, en el caso de la contratación de un tratamiento médico en Estados Unidos, por medio de una sociedad médica española la sentencia estima que hay mandato y no arrendamiento de servicios, pues la actividad contratada en España fue de intermediación, y por tanto no hay dependencia. La STS 4.3.88 se plantea el problema de si un contrato con una agencia para celebrar un congreso es un mandato o un arrendamiento de servicios; la cuestión es si las cantidades entregadas al pactarse el servicio lo fueron a cuenta (mandato) o como precio de la gestión (arrendamiento de obra), como el congreso fue un fracaso, y no se recaudaron las cantidades que se preveían, la sentencia estima que las cuantiosas pérdidas las debe asumir la entidad que prestó el servicio en función de su profesionalidad, criterio dudoso pues la agencia no fue elegida como persona, sino para prestar un servicio, y no debió asumir por su actividad el riesgo.
Se plantea también en ocasiones la distinción entre mandato y sociedad. Ambos contratos están fundados en el intuitu personae, y se aproximan en la práctica. El problema se plantea habitualmente porque el gestor de intereses ajenos quiere participar como socio en los provechos de una gestión provechosa. Según la jurisprudencia si no consta expresamente el contrato de sociedad, la relación se presume mandato. Así en la STS 13.6.32, tras una lucrativa gestión de venta de
CAP. XII.—EL CONTRATO ]>K MAVDATO
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papel se discute si es un mandato o una sociedad, pues en este segundo caso el gestor tendría derecho a participar en los beneficios, concluyendo la sentencia que se trata de un mandato porque no hay pacto social expreso. En i d é n t i c o s e n t i d o , en la STS 19.11.84 se discute si se puso en común bienes y gestión (sociedad civil), lo que daría derecho a participar en los beneficios de unas operaciones mercantiles, o bien era un mandato y no participa en los benel icios, concluyendo la sentencia tratarse de un mandato por no constar expresamente la affectio societatis.
2.
Elementos definitorios del mandato
El Código civil da una visión muy simplista del mandato. La regulación legal del mandato no parece ajustarse además a su variada utilización en el derecho moderno. En efecto, el mandato se considera gratuito (art. 1.711 CC), y realizado en interés del mandante (art. 1.709 CC), pero subrayan doctrina y jurisprudencia que ninguna de estas dos características que definían el mandato en el derecho codificado es «esencial» al mismo, y en la práctica encontramos mandato retribuido y en interés del mandatario. Además, muchas veces el mandato se utiliza no con una finalidad intrínseca a sí mismo, sino como instrumento de ejecución de otros contratos. El examen de la jurisprudencia nos muestra en ocasiones un mandato muy alejado de su perfil codificado: en interés del mandante o del mandatario, naturalmente retribuido, autónomo por representativo, y que no parece existir un modelo único de mandato, sino que la figura se utiliza en distintas sedes y con distintas finalidades. Podemos concluir que una de las características más llamativas del mandato es su extrema versatilidad. Por eso a la hora de estudiar sus características esenciales, encontramos definido el mandato por la exigencia de su constitución expresa, la esencial revocabilidad de toda actuación en nombre de otro, la exigencia de dualidad de partes y prohibición del autocontrato, y el deber de rendición de cuentas de toda actuación en nombre de otro. Llamando la atención que el Código restringe de modo radical el intuitu personae del mandato al permitir la sustitución del mandatario, y se concibe además el mandato como un cargo naturalmente retribuido.
2.
339
de otro, no puede presumirse (art. 1.710 CC). £1 mandato ha de ser expreso. Así, STS 22.5.98, el encargo a un portero de que localice compradores para un piso no es un mandato de venta, porque para que un contrato pueda ser válidamente concluido en nombre de otro, el mandato ha de ser expreso. El mandato es además esencialmente limitado y no se extiende a actos distintos ni a tiempo distinto a aquel para el que fue otorgado (SSTS 12.11.87, 10.11.92). Esto no significa que el mandato haya de ser formal, y por ello el mandato se admite que pueda ser verbal, pero el mandato tácito o verbal ha de resultar de actos inequívocos o concluyentes (STS 21.7.94, se trataba de oponer a un embargo una venta anterior en documento privado por mandatario sin constar el poder; STS 11.10.90, se pretende la existencia de un contrato de venta por quien h a b i t ó un piso durante más de veinte años). La exigencia de mandato expreso se extiende también a la acreditación de la lecha del mismo, así un poder no legitima por sí mismo para celebrar un contrato si existen indicios de sospecha de que el acto se reali/.ó con anterioridad al otorgamiento de poder (STS 8.2.90).
La exigencia de mandato expreso se utiliza también reiteradamente en la jurisprudencia para afirmar que a falta de mandato acreditado se presume la actuación en nombre propio. Así, STS 26.11.74 en una compra de valores con altos beneficios especulativos se afirma que no se prueba que actuase en nombre de otro; STS 30.3.90 la hermana que compra el local de un negocio familiar y obtiene una importante plusvalía no puede entenderse que lo comprara a nombre de todos los hermanos. Principio que se utiliza también en la exigencia de responsabilidad a terceros, así STS 13.6.87, el promotor inmobiliario que actúa ilegalmente no puede presumirse que lo hiciera en nombre de su principal.
2.2.
2.2.1. 2.1.
E L K M K N T O S D K F I N I T O R I O S O K I , MANDATO
LA REVOCABILIDAD DEL MANDATO
Doctrina general
LA EXIGENCIA DEL CARÁCTER EXPRESO DEL MANDATO
El mandato, esto es, la facultad de actuar en nombre
El mandato es esencialmente revocable (art. 1.733 CC), al igual que la comisión mercantil (art. 279 C de C). La
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CAP. XII.—EL CONTRATO DE MANDATO
revocabilidad se funda en el respeto que merece la actuación en nombre de otro, por el intuitu personae que caracteriza el mandato (véase STS 6.10.89), y la revocabilidad se funda también en la propia estructura interna del mandato, fundado en la voluntad del mandante, que ha de subsistir en el momento de la actuación del mandatario en su nombre. El Código regula diversos supuestos de revocación automática o ex lege de los poderes. El mandato se revoca por muerte o insolvencia del mandante o mandatario (art. 1.732.3 CC). La redacción actual del Código suprimió la revocación por interdicción civil (Ley 1 3/1983 de reforma de la tutela), pero parece lógico considerar que el mandato se revoque por incapacitación del mandante. La razón de esta revocación ex lege de los poderes es que la vigencia del poder no es un acto de voluntad, la persona no puede por ejemplo dar un poder para después de su muerte sin incumplir los principios básicos del derecho sucesorio, sino que el mandato está presuponiendo en todo caso la continuidad de una situación de hecho, en particular la vida, capacidad y solvencia del poderdante. A tenor del artículo 102.2 CC también quedan revocados los poderes que los cónyuges se hubieran otorgado el uno al otro desde la admisión de la demanda de separación.
La jurisprudencia mantiene reiteradamente el principio de la revocación formal de los poderes, el mandato que ha de constar expresamente, ha de revocarse también expresamente, y se admite en general por la jurisprudencia la validez de los actos anteriores a la revocación aunque hubiere indicios de fraudulencia (STS 22.10.96). Según la jurisprudencia mayoritaria, la revocación del mandato o de la comisión mercantil ha de ser expresa. Pero no se exige que la revocación expresa sea un acto formal, pues basta que la evocación sea indubitada y conocida por el tercero. No se exige una prueba o acreditación fehaciente de la revocación, y basta la mera advertencia al representante de que su poder ha sido revocado. Sin embargo, a mi juicio, este principio de la revocación formal de los poderes ha de ser acogido con mucha frialdad, pues quizás es
2.
ELEMENTOS DEF1NITORIOS DEL MANDATO
341
una corruptela introducida por los mecanismos notariales de comportamiento jurídico, que hay que considerar contraria a los principios del derecho civil. Yo creo que es más acertado afirmar que la revocación del mandato no es necesario justificarla, lo que hay que justificar es la subsistencia del poder, que es en esencia algo imposible de demostrar en el momento del otorgamiento del contrato, si el poder no ha sido otorgado para un acto concreto; por eso entiendo, la revocación automática, fuera de las circunstancias de lugar y tiempo en el que el poder es otorgado, es una consecuencia natural del régimen del mandato; el poder no se puede considerar que tenga una vigencia indefinida, máxime en nuestros tiempos en que por la facilidad de las comunicaciones, ante una sospecha fundada, ha cíe considerarse de acuerdo a la buena fe la comprobación y verificación de los poderes. El estudio más en detalle de la jurisprudencia enseña que en la práctica se admiten innumerables supuestos de revocación tácita de poderes que se explican en función de las circunstancias en que el poder fue otorgado (Así: SSTS 2.7.71, 22.10.93), en función de las circunstancias de la venta (como bajo precio, STS 16.4.86); y por eso no se puede entender subsistente un poder después de la demanda de separación legal de los cónyuges (art. 102. 2 CC; STS 30.5.90). Cuando se otorga un poder para un acto concreto tiene una cierta inmediatividad en el tiempo, y por ello se presume que el tercero debía conocer o suponer la revocación, especialmente si existía relación de conocimiento y confianza entre mandatario y tercero (STS 26.1.89), el conocimiento se puede deducir también de razones objetivas, como cuando se notifica en la empresa del hermano (STS 14.4.30). La jurisprudencia ha establecido diversos supuestos de revocación tácita que no están establecidos en el Código civil, en particular, el cumplimiento de su finalidad y el otorgamiento de un nuevo poder. Se declara por la STS de 2.7.71 que el poder se revoca por haber cumplido la finalidad para la que fue conferido, si éste consta expresamente en el poder. Todo ello en relación con el principio que antes hemos comentado que no se puede entender que un poder haya de subsistir indefinidamente en el tiempo y en el espacio, sino que ha de entenderse otorgado en función de las circunstancias reales y precisas que lo justifican, y que por ello no puede hacerse valer fuera de las mismas. La doctrina discute además dos supuestos de revocación informal tácita: la solicitud del documento y la gestión por el mandante de los asuntos encomendados al mandatario, que entiendo que no se pueden resolver con carácter general sino que habrá que estar a cada caso concreto. También el Código civil regula en el artículo 1.735 CC, la revocación por nombramiento de un nuevo mandatario, considera que el poder es naturalmente indivisi-
342
ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL MANDATO
CAP. XII.—EL CONTRATO DE MANDATO
ble, y que el otorgamiento de un mandato posterior revoea el anterior, aunque así no se establezca expresamente.
2.2.2.
El llamado mandato irrevocable
El mandato es siempre revocable. El mandato sólo puede ser irrevocable si no es un mandato, sino un negocio distinto (compraventa, arrendamiento, permuta, etc.) que está incorrectamente configurado como un mandato irrevocable. El poder irrevocable como categoría dogmática es de introducción reciente en la jurisprudencia, que había mantenido tradicionalmente la esencial revocabilidad del mandato (SSTS 5.10.1887, 15.6.1892, 22.12.08, 27.10.09, 31.12.30, 28.6.34). Esta nueva categoría dogmática se introduce en la época de afición a las novedades germanistas (como el negocio fiduciario, la noción representativa del mandato, la autonomía entre poder y mandato, etc.). La primera sentencia que consagra la figura parece ser la STS de 1.12.44, dicha sentencia funda la dogmática del poder irrevocable en la distinción entre mandato y poder representativo. Su admisión posterior ha sido torturada y vacilante, y de una manera muy restrictiva, e innumerables sentencias declaran revocable el poder irrevocable (SSTS 9.5.58, 2.11.61, 20.4.81, 20.7.95). La doctrina jurisprudencial admite en general el pacto de irrevocabilidad del poder sólo cuando es instrumento de ejecución de un negocio verdadero y válido que aparece acreditado en autos. La teoría general sobre la irrevocabilidad del poder se plasma en la reciente sentencia de 24.12.93: el mandato puede revocarse aunque se pacte con carácter irrevocable, si no se prueba una justa causa de irrevocabilidad, que no se presume si la justificación de la cláusula de irrevocabilidad no está expresa y tajantemente establecida. Así los contratos de permuta de solar por piso edificado se
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hacen muchas veces efectivos mediante el otorgamiento de un poder irrevocable cuya validez no es cuestionada por la jurisprudencia (SSTS 21.10.80, 19.11.94). Esta última sentencia parece contradecir la de 20.4.81 pues mantiene la irrevocabilidad a pesar del alegado incumplimiento de la relación subyacente. Igualmente el administrador nombrado en contrato de sociedad es irrevocable en aplicación del artículo 1.692 CC (STS 26.2.90), y lo mismo el nombramiento de arbitros (STS 27.4.89), o el poder pactado como irrevocable para hacer posible una división de bienes comunes de gran complejidad por el gran número de interesados (STS 31.10.87). En todos estos casos no parece que la doctrina de la irrevocabilidad del poder sea estrictamente necesaria, pues bastaba lundar la eficacia de la irrevocabilidad en la propia relación subyacente que le sirve de causa.
2.3.
LA EXIGENCIA DE DUALIDAD DE PARTES. LA DOCTRINA DEL AUTOCONTRATO
La dualidad de partes en el mandato parte del principio fundamental de que nadie puede ser representante de sí mismo, y no se puede representar en un mismo acto, por un mismo representante, a dos personas distintas. Los textos legales claves son los artículos 1.459 CC y 267 C de C (y concordes: arts. 221.3 y 901 C de C y 96.4 CC). El Código establece con carácter tajante que el mandatario no puede adquirir bienes que estén encomendados a su administración. Las compras realizadas por el apoderado de bienes cuya enajenación se le había encargado son nulas de pleno derecho, salvo ratificación (SSTS 27.5.59, 11.6.66) e idéntico las rentas o gravámenes establecidos en favor propio de bienes administrados (Res. 23.1.43). Es nula la compra en subasta judicial por un condueño embargado (Res. 15.7.52). Es nula la partición en el que el padre parte la herencia de su esposa a la vez en nombre propio y de sus hijos menores (Res. 26.9.51) aclarando que la aprobación judicial de las operaciones particionales no tiene virtualidad suficiente para subsanar- los defectos de capacidad. Tampoco se admite la validez de una escritura de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada en la que el padre actúa a la vez en nombre propio y en nombre de sus hijos menores (Res. 9.3.43), o de una escritura de partición en la
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CAP. XII.—EL CONTRATO DE MANDATO
que una persona actúa a la vez como heredero y en representación de un heredero ausente (Res. 30.5.30). La prohibición del autocontrato se extiende también al sustituto del mandatario. Así la STS de 21.2.68 declara la nulidad de un arrendamiento en la que el sustituto nombrado por el mandatario otorga el contrato en favor del mismo mandatario.
Según la interpretación jurisprudencial y doctrinal más extendida, la doctrina del autocontrato prohibe también que un mismo mandatario pueda celebrar un negocio sólo ante sí mismo, en representación de dos personas distintas, otorgando un contrato sólo ante sí mismo en el que aparecen dos mandantes que contratan entre sí. Así la STS de 14.6.88, exige poder expreso para que el administrador de la sociedad pueda comprar bienes de la misma en nombre propio y como vendedor, y la Res. de 20.9.89 deniega la inscripción de una hipoteca en la que una misma persona actúa como representante de la sociedad hipotecante y de la sociedad acreedora sin existir poder expreso. Pero tal interpretación no es segura, pues la STS de 30.10.68 considera válido y efica/, que una misma persona sea librador de una letra a título personal y a la vez aceptante de la misma como presidente de una sociedad. Sin embargo yo creo que tal doctrina sólo es aplicable a los negocios formales —como la letra de cambio— y no puede extenderse a los negocios causales, en los cuales la dualidad de partes es un presupuesto para la salvaguardia del principio consensúa! en los contratos (se perfeccionan por la concurrencia de oferta y aceptación).
Por vía de excepción, se admite por la jurisprudencia el autocontrato cuando hay poder expreso para autocontratar, porque la existencia de un poder expreso se entiende que salva el principio de dualidad de partes. Para la comisión mercantil el artículo 267.1 C de C, admite la autocontratación si existe licencia expresa; así se admite jurisprudencialmente que el apoderado con poder expreso garantice deudas propias (STS 27.10.66), se admite también la valide/, de una división de bienes comunes realizada con poder expreso para ello por el administrador y comunero en nombre propio y de los demás comuneros (STS 8.11.89), o en la que el administrador de una sociedad
2.
ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL MANDATO
345
compra con poder expreso bienes de la misnuí (STS 14.6.88), o sobrina que compra para sí bienes de su tía que tenía en administración por tener poder expreso (STS 26.11.98). Sin embargo a pesar de haber poder expreso de autocontratar no son válidos los actos de enajenación a título lucrativo (STSJ Navarra 15.7.95).
Excepcionalmente se admite también el autocontrato cuando el mismo aproveche exclusivamente al mandante y por ello no hay contraposición de intereses, como el padre que dona y a la vez acepta la donación en nombre del menor (Res. 29.12.92, STS 5.11.59).
2.4.
EL DEBER DE RENDICIÓN DE CUENTAS
La obligación de rendición de cuentas es de esencia de toda mediación (SSTS 23.11.73, 27.11.92), como exigencia legal derivada del artículo 1.720 CC. La obligación de rendición de cuentas se extiende por la jurisprudencia a toda gestión en nombre de otro, cualquiera que sea el título de la gestión. La obligación de rendición de cuentas se extiende también a aquellas relaciones de gestión que se hayan podido originar como consecuencia de un deber de piedad o de relaciones familiares de confianza (STS 13.4.95). Sobre la base de que las cuentas son muy sencillas de rendir cuando la administración o detentación de bienes ajenos se lleva apropiadamente, y que el administrador no sólo debe ser honrado sino también parecerlo, se establece la obligación de rendir cuentas por todo administrador o detentador de bienes ajenos y a todo interesado, y aunque no haya relación lormal previa de mandato, salvo que la reclamación sea desproporcionada con la naturaleza de la operación realizada, injuriosa o fraudulenta. La STSJ de Navarra de 30.12.95 parece dar pie a distinguir entre una rendición de cuentas definitiva y justificada, y una rendición provisional e inmediata, que se basa en el derecho de información del mandante y que se puede solicitar incluso durante el ejercicio de la gestión.
Como es evidente, el Código civil no regula un procedi-
346
ELEMENTOS D K F I M T O R I O S DEI. MANDATO
CAP. XII.—El. CONTRATO DE MANDATO
miento de rendición de cuentas, sin embargo la jurisprudencia ha establecido unos estrictos principios generales que pueden resumirse en los siguientes: a) Las cuentas han de ser detalladas y justificadas. Detalladas significa que las operaciones deben expresarse una a una, con su equivalente monetario, y ha de ser también global, es decir comprender todas las operaciones realizadas, sin que valga la declaración genérica de una cantidad alzada (STS 19.12.83), alegándose en ocasiones para esta exigencia de justificación específica el artículo 263 C de C (STS 19.5.73). A la rendición de cuentas debe acompañarse también la documentación oportuna que justifique los pagos vías operaciones (SSTS 18.3.59, 28.10.69). La rendición de cuentas ha de ser temporánea (STS 27.11.92). Normalmente al terminar la gestión, siendo exigible la rendición de cuentas parciales cuando así lo exija o aconseje la naturale/.a de los negocios en que las partes intervengan, sin que la rendición de cuentas se pueda condicionar a la de la contraparte (STS 10.7.95). La rendición de cuentas efectuada en la contestación a la demanda no obsta para la condena a rendir cuentas en la sentencia (STS 22.4.36).
b) Las cuentas se entienden rendidas cuando son aprobadas. Pero la aprobación ha de ser expresa. Una vez rendidas cuentas por el mandatario, el mandante debe señalar las bases de su discrepancia o fijar alternativamente una petición concreta, sin que sea admisible una negativa injustificada a su aprobación (STS 7.2.46). Es decir que una vez rendidas las cuentas el mandante debe aprobarlas o discrepar de ellas, pero no puede simplemente negar su aprobación. Como no se prevé que el mandatario a falta de aprobación del mandante deba solicitar la aprobación judicial de las cuentas, habrá que entenderlas aprobadas en caso de negativa injustificada o desproporcionada del mandante. c) La rendición de cuentas parciales no libera al administrador del deber de rendir las cuentas generales
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(SSTS 10.3.50, 26.5.50). Sin embargo el estado de cuentas notificado periódicamente y no impugnado en el momento de recibirlo, es un elemento de prueba que se presume veraz, unido al conjunto probatorio, sin que se exija una justificación detallada, inapropiada y desproporcionada en función de la naturaleza del negocio (STS 25,9.65), reconociéndose también valor al estado de cuentas no impugnado por las SSTS de 24.11.43, 4.6.64, 4.11.65. En innumerables sentencias se declara que es un deber ligado a la buena fe, el contradecir las cuentas parciales presentadas por la contraparte si se estiman irregulares (STS 8.2.88), y las partidas rendidas que fueron conocidas se e n t i e n d e n aprobadas (STS 25.1.88); afirmándose también en ocasiones que hay un deber expreso del mandante de vigilancia de la gestión, y de oposición temporánea (STS 27.11.92). La STS de 1.10.96 establece que comunicados los gastos devengados de vigilancia de un buque y no contradichos por el armador, la liquidación parcial «vino a ser consentida y ratificada ya que no hubo respuesta contraria».
2.5.
LA SUSTITUCIÓN DEL MANDATARIO
Una de las innovaciones más interesantes introducidas por el Código civil frente al régimen clásico del mandato es la facultad del mandatario de nombrar sustituto en el mandato (art. 1.721 CC). La innovación introducida por el Código es doctrinalmente muy importante, significa que el mandato no es una obligación personalista: el mandatario no queda personalmente obligado a la real i/ación del servicio objeto de mandato. Lo que ciertamente parece contradecir el intuitu personas desde el que definíamos el mandato.
Si el mandatario está autorizado a nombrar sustituto, libera su responsabilidad personal mediante la sustitución. En caso de que se otorgue al mandatario la facultad de nombrar sustituto, en el momento de transmisión del mandato, el mandatario queda liberado sin que se exija la
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aprobación de la sustitución por el mandante (SSTS 2.3.22, 22.4.94). En caso de que no haya autorización para la sustitución, el mandatario responde personalmente de la gestión del sustituto (STS 23.12.54). En caso de sustitución, salvo que la sustitución esté expresamente prohibida, el mandante es directamente responsable de la gestión del sustituto, aunque no haya habido relación alguna entre mandante y sustituto, y aunque desconozca la sustitución misma (SSTS 14.12.43, 2.3.92). Como lógica consecuencia de la relación directa que se establece entre mandante y sustituto se reconoce que el mandante puede solicitar rendición de ctienlas directamente del sustituto (STSJ Navarra 30.12.95).
Quizás una de las diferencias más notables entre mandato y comisión es que la comisión mercantil no es delegable (art. 261 C de C), y el mandato sí. Rara vez se ha planteado la jurisprudencia la pregunta de por qué la comisión no se puede delegar. En el mandato, al menos tal como lo concibe el Código, lo importante es la función (el acto mandado) y por ello se permite que el mandatario delegue o sustituya su actuación para cumplir y servir el interés del mandante, mientras que en la comisión el intuitu personae es lo decisivo, y además se tiende a proteger el nombre comercial y la actividad empresarial frente a la posible actuación arriesgada o impetuosa del comisionista. Sin embargo, quizás la dualidad de regímenes no es tan tajante como parece, pues debe tenerse en cuenta que por la facilidad de la comunicación en la sociedad moderna, la sustitución o delegación del mandatario deberá ser en principio consultada al mandante cuando se entienda que es un acto extraordinario o arriesgado, y que no pudo presuponerse en el momento de otorgarse el poder al mandatario.
2.6.
3.
CAR XIL—EL CONTRATO DE MANDATO
LA RETRIBUCIÓN DEL MANDATARIO
El mandato es naturalmente gratuito (art. 1.711 CC). El Digesto pone en boca de Paulo (17,1,1,4) Mandatum
EL PODER Y LA DEFINICIÓN DE LOS LÍMITES D K I . MANDATO
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nisi gratuitum nullum est, considerando que la remuneración traiciona la amicitia y el officium propios del mandato. Tal parece ser el principio admitido por el derecho común. En la jurisprudencia reciente, por el contrario, se sobreentiende comúnmente el carácter remunerado de los servicios del mandatario (STS 21.2.95), fundado muchas veces en el principio que prohibe enriquecerse sin causa, sólo excluyéndose de esta máxima los servicios prestados por oficio de piedad. La retribución mediante comisión califica la comisión mercantil (art. 277 C de C) frente al arrendamiento de servicios, en que se retribuye la actividad misma en función del tiempo de trabajo. En multitud de sentencias se reitera que frente al mandato gratuito la comisión mercantil es naturalmente retribuida, y retribuida por comisión (SSTS 21.10.64, 19.2.65). Es corriente fundar la retribución por comisión en la profcsionalidad del agente: toda actividad profesional de mediación mercantil ha de considerarse como naturalmente retribuida, y no como una gestión oficiosa o mandato gratuito (SSTS 19.2.65, 3.4.71). La retribución por comisión ha de considerarse un modo excepcional de retribución, lo normal es la retribución mediante el pago de los servicios, una comisión sólo se debe cuando así se pactó o se trata de profesionales que cobran ordinariamente por comisión.
3.
El poder y la definición de los límites del mandato
La relación entre mandato y poder es el fundamento de la representación del mandatario. El poder suficiente es un presupuesto para la protección del mandante frente a los actos intempestivos o infundados del mandatario, así como un fundamento de la imputabilidad del acto representativo del mandatario al mandante. La preocupación fundamental de la jurisprudencia es entonces los límites del poder: la extralimitación del mandatario al mandato mismo o a las instrucciones privadas del mandante, y la eficacia del mandato revocado. La protección de los terceros que confían en la apariencia de un poder y la afirma-
350
CAR X I I . — E L CONTRATO DE MANDATO
ción de la responsabilidad del mandante que genera una apariencia de poder en el mandatario de la que debe responder son principios fundamentales en la interpretación de los límites de un poder.
3.1.
CARÁCTER DE LOS ACTOS REALIZADOS POR EL MANDATARIO SIN PODER O CON PODER EXTRALIMITADO
El principio general es que son nulos los actos efectuados por el mandatario sin poder o con poder extralimitado, siempre que la extralimitación sea sustancial. Los errores o desviaciones menores o de cálculo no se considerarán extralimitación si están en la naturaleza del negocio (art. 1.719 CC). Y el tercero tiene deber de conocer y de pedir que se le muestre el poder y aun de indagar su contenido, si es desorbitado o de alcance incoherente con el fin pretendido. No es fácil determinar cuándo la extralimitación produce la nulidad del acto por falta de poder, o cuando se considera una mera irregularidad interna entre mandante y mandatario, pero que no limita la eficacia del acto realizado con tercero. En principio parece que la jurisprudencia califica la idoneidad objetiva del acto en dos aspectos fundamentales: primero denegándole eficacia si hay indicios de sospecha (como ventas a bajo precio, intención de defraudar al mandante, etc.), y segundo valorando también la responsabilidad del mandante en la apariencia creada. Incluso alguna sentencia abre una tercera vía: en caso de extralimitación el mandante puede escoger entre pedir la nulidad de negocio o solicitar la indemnización de daños del mandatario. Declara en ocasiones la jurisprudencia la nulidad del acto otorgado con poder insuficiente (STS 15.1.89, poder insuficiente de comuneros, STS 25.6.90, poder insuficiente del administrador de una sociedad agrícola familiar, STS 24.2.95, declarándose que ni siquiera es título hábil para la usucapión por tratarse de un acto radicalmente nulo). En otras ocasiones, por el contrario, la jurisprudencia declara que el contrato reali/ado con extralimitación del poder no es ni inexistente, ni nulo (SSTS 5.2.69, 12.12.89).
3.
EL PODER Y LA DEFINICIÓN DE LOS LIMITES DHL MANDATO
35]
Sin embargo y por aplicación de los principios de confianza y responsabilidad el tercero se puede fiar en el poder tal y como ha sido formalmente otorgado, e igual puede fiar en la declaración aunque sea errónea, y con vulneración de instrucciones particulares si se hizo en virtud de un poder notarial expreso (STS 17.5.71), y aunque no haya poder notarial o formal, basta el nombramiento indubitado de un mandatario (en este caso una carta), para que sea válido el contrato realizado, aunque se haga contrariando las instrucciones privadas del mandante (SSTS 9.12.32, 22.5.42, 17.5.68). Y no pueden perjudicar a terceros las limitaciones del poder de representación que no hayan podido conocerse ni preverse racionalmente (SSTS 1.3.90, 22.6.89), del mismo modo que hemos visto que la revocación del poder no surte efectos frente a terceros si no ha sido conocida por éstos.
3.2.
LA RATIFICACIÓN DE LOS ACTOS SIN PODER
El contrato celebrado sin poder suficiente por el mandatario puede ser ratificado por aquel en cuyo nombre se hizo y si es ratificado surte efectos retroactivos, no desde el momento de la ratificación sino desde el momento de la declaración originaria de voluntad del mandatario, aunque el mandatario no tuviese poder o fuese éste insuficiente. El artículo 1.727 CC, refiere la ratificación sólo al supuesto de extralimitación del mandatario, pero la jurisprudencia lo aplica indistintamente a la falta de poder y a la extralimitación (SSTS 14.12.40,7.7.44,2.3.92). La jurisprudencia afirma reiteradamente el carácter retroactivo de la ratificación (SSTS 7.7.44, 10.10.66, 15.11.77). Ratihahitio mandato reputatur SSTS 11.10.90, 2.3.92. Se plantea en ocasiones en la jurisprudencia si nos encontramos ante un mandato tácito o ante una ratificación. Es decir, si a priori puede reconocerse que había un mandato verbal o informal, o si a posteriori se realiza la ratificación de la gestión realizada sin poder o con poder insuficiente. La diferencia «teórica» es que los electos retroactivos de la
352
ratificación están limitados puesto que hay terceros que pueden haber adquirido derechos con anterioridad a la ratificación. La cuestión se plantea en numerosas ocasiones en la jurisprudencia, por ejemplo, en la STS de 7.4.89, en caso de embargo posterior a una venta por mandatario verbal, ratificado con posterioridad al embargo, la sentencia admite el efecto retroactivo, pero es claro que si estima probada la existencia de un mandato verbal no es necesaria ratificación alguna. Normalmente la limitación de efectos frente a terceros de la ratificación se examina en la jurisprudencia en relación con la oponibilidad del acto sin poder o cuyo poder no es auténtico, frente a embargos anteriores a la ratificación o a la constancia expresa del poder. La doctrina de que dichos actos son inoponibles, es decir que la ratificación no produce efectos retroactivos frente a terceros, es predominante (así Res. 3.3.53; y SSTS 31.1.78, y 12.12.89: ratificación por la sociedad de una dación en pago efectuada sin poder expreso).
3.3.
3.
CAP. Xir.—EL CONTRATO DE MANDATO
LA OCULTACIÓN DEL PODER
La ocultación del poder beneficia al tercero pues implica la responsabilidad del mandatario que actúa en su propio nombre (art. 1.717 CC), e implica también la responsabilidad del mandante, si dicha ocultación llegase a desvelarse de cualquier modo. En la jurisprudencia más reciente los efectos directos del mandato se admiten con toda naturalidad, sin necesidad de acudir a la artificiosa teoría de los negocios fiduciarios (por ejemplo, STS 21.6.85). Ya la STS de 17.12.59 estableció que el mandatario que oculta su poder responde personalmente, y además, si existe un poder o éste se hace notorio, responde también la empresa principal (se trataba de un arrendamiento de obra para el arreglo de unos barcos), y la STS 3.2.65 establece que el representante que actúa en nombre propio, aunque sea por cuenta de una empresa, queda personalmente obligado si sus poderes no son suficientes, y la STS de 14.11.89 que quien reclama una deuda ajena en nombre propio establece válidamente la relación procesal si llega a probar en el proceso que actuaba por mandato. Sin embargo en ocasiones se reconocen efectos directos a una representación indirecta exclusivamente sobre la base de la teoría del negocio jurídico fiduciario (así STS 30.4.77), si bien hay que reconocer que ¡a moda del negocio fiduciario parece felizmente haber pasado en la jurisprudencia más reciente.
3.4.
EL PODER Y LA DEFINICIÓN DE LOS LÍMITES DEL MANDATO
353
LA TEORÍA DEL FACTOR NOTORIO Y LA REPRESENTACIÓN DE LAS SOCIEDADES
La aplicación del principio de responsabilidad negocial ha llevado a la jurisprudencia establecer la responsabilidad frente a terceros de administradores mercantiles o de negocios, intermediarios o representantes de las sociedades, en el ámbito notorio de su competencia y funciones. La teoría del poder notorio del factor mercantil parece generarse en el ámbito de la administración y gerencia de los pequeños comercios, especialmente los de carácter familiar, y se elabora y generaliza por la jurisprudencia en los años treinta. La jurisprudencia es varia: así para el delegado de un banco (Res. 19.3.36), el administrador general de unas fincas (STS 6.3.43), el hijo puesto al frente de un negocio familiar (STS 3.11.82), el director de hotel que firma en nombre propio unas letras para el pago de un suministro de carne que obliga al principal (STS 18.11.96), etc. Pero el reconocimiento del principio de la responsabilidad por la apariencia no es indiscriminado. Un primer requisito es la actuación en nombre de la empresa y en segundo lugar se exige también que existan elementos objetivos de apariencia que inspiren confianza en el tercero (SSTS 16.4.85, 18.9.87), apariencia que se deduce de la habitualidad de su actuación en nombre de la empresa, o de que su actuación pertenece al trafico ordinario de la empresa (STS 10.7.87), si actúo en la venta fuera de su ámbito ordinario la misma es nula (STS 18.3.93). En muchas ocasiones la relación familiar entre el que actúa y el principal se utiliza para aplicar la teoría del factor notorio; así STS 7.5.93 reputa factor notorio al hijo que acepta unas letras libradas a nombre del padre de un negocio familiar. También a los dependientes les trata en ocasiones la jurisprudencia como factores notorios: la STS 22.6.89 declara que el empleado que asumió I unciones de representación y acepto un dinero o señal por la compra de un piso, aunque no concurran las circunstancias del artículo 292 C de C, obliga válidamente a la sociedad en virtud de la confianza del cliente y los principios de seguridad jurídica y responsabilidad. Y en idéntico sentido SSTS 15.1.85, 13.5.92.
En el régimen de administración y representación de las sociedades se admite con carácter general que el representante social no tiene un poder exclusivo de administrador, o de realizar los actos que le sean específicamente
CAR XII.—EL CONTRATO DE MANDATO
4. DERECHOS Y DEBERES DEL MANDATARIO
conferidos, sino todas aquellas operaciones que sean connaturales a su objeto social (SSTS 20.11.89, 5.12.96, 27.1.97). El representante legal de una sociedad queda investido de todos los poderes para actuar en los actos jurídicos encaminados a la consecución del fin social, y las cláusulas limitativas de dicho poder, aunque se inscriban en el registro mercantil, no surten efectos frente a terceros (STS 30.12.93).
sobre la recepción efectiva de una letra para su cobro por un delegado extranjero, para evitar que los electos se perjudiquen.
354
4. 4.1.
Derechos y deberes del mandatario EL DEBER DE LEALTAD Y DILIGENCIA DEL MANDATARIO
A tenor del artículo 1.719.2 CC, el mandatario está obligado a la realización de todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia, y en términos similares artículos 254, 255, 259 C de C. El Código recoge en otros artículos otros deberes de conducta: artículo 1.724 CC, no traspasarlos límites; artículo 1.718 CC terminar el negocio comenzado; artículo 1.720 CC, 260 C de C, dar cuenta de sus operaciones; artículo 1.727 CC, cumplir las instrucciones del mandante; artículo 1.733 CC a la devolución del documento en que consta el mandato, deber de consulta, 255 y 258 C de C, etc. El mandatario debe también conservar con diligencia las cosas entregadas para su gestión o administración, de acuerdo al régimen general de la posesión. También parece exigírsele un deber especial de custodia de los bienes que se le entreguen (art. 1.183 CC) que se extiende a la custodia de mercaderías por el comisionista (arts. 265 y 266 C de C). Los deberes de conducta pueden resumirse en dos: lealtad y diligencia. El Tribunal Supremo se refiere en ocasiones al deber de lealtad, el mandatario no puede perjudicar al mandante ni rebasar su encargo (STS 16.11.90, en el supuesto de unas liquidaciones tributarias favorables al mandante). El deber de lealtad puede implicar el de secreto: así, STS 1.12.93 condena a indemnizar al representante de una sociedad que extiende rumores sobre la mala situación económica de la empresa, con independencia de que pudieran ser verdaderos. El mandatario debe realizar su gestión con diligencia. Así la STS de 25.3.93 establece el deber de un banco de recabar noticias
355
En el derecho histórico se exigía del mandatario una diligencia extrema y se le imponía responsabilidad por culpa levísima, el Código en el artículo 1.726 establece una fórmula extremadamente genérica y poco precisa: el grado de la responsabilidad estaría en función de la retribución. La jurisprudencia parece asumir una aproximación casuística a la responsabilidad del mandatario. Los deberes de conducta: lealtad y diligencia no generan por sí mismos responsabilidad, ni implican la pérdida de la comisión, hay que probar la culpabilidad o efectiva negligencia del mandatario en función del carácter del negocio, y el daño efectivo sufrido por el mandante. La STS de 25.5.88 establece que la mala gestión (entendida como tal la que produce un daño económico al mandante), no es por sí misma causa de responsabilidad, sino que se exige la prueba efectiva de la culpa o negligencia en la defectuosa gestión.
I
4.2.
REINTEGRO Y REEMBOLSO DE CANTIDADES
Tres artículos del Código se refieren al reintegro de cantidades: a) artículo 1.720, el mandatario está obligado a restituir todo cuanto haya recibido en virtud del mandato, b) artículo 1.724, el mandatario está obligado al abono al mandante con sus intereses de las cantidades empleadas en provecho propio, y c) artículo 1.728, el mandante está obligado a anticipar las cantidades necesarias y en su caso reembolsar las cantidades anticipadas y gastos por el mandatario. El reintegro de cantidades por el mandatario, artículos 1.720 y 1.724 CC, implica que no puede retener nada recibido a causa del mandato, ni del mandante ni de terceros. El artículo 1.724 CC parece no prohibir que el mandatario disponga las cantidades recibidas
1
CAP. XII.—F.L CONTRATO DE MANDATO
por el m a n d a t a r i o en provecho propio, pues impone el deber de pagar intereses por las cantidades dispuestas, mientras que el artículo 1.720 le obliga a restituir todos los provechos Algún autor afirma sin embargo que el mandatario no puede disponer de las cantidades recibidas, y del mismo modo la STS de 18.1.96, con cita de las SSTS 27.3.1901 y 14.12.43, afirma que el mandatario si no se prueba su facultad de disposición, no está autorizado para aplicar a sus propios fines el dinero recibido. Sin embargo el criterio deja de estar claro; en general, parece que el criterio es de extremo rigor respecto del mandatario, y rige la presunción de ilicitud en la disposición de fondos, que si bien comúnmente no se llega a considerar de responsabilidad contractual, sí obliga a restituir en favor del mandante los provechos recibidos.
El mandante tiene obligación de anticipar las cantidades necesarias para el cumplimiento del mandato. Si el mandante no anticipa las cantidades necesarias debe anticiparlas el mandatario, a no ser que sean exorbitantes o desproporcionadas, aunque puede solicitar expresamente su anticipo (art. 1.729 CC), y después de esta solicitud el mandante incurrirá en mora (art. 250 C de £), lo que impedirá la imputabilidad de cualquier responsabilidad al mandatario. En cuanto al reembolso de cantidades al mandatario (art. 1.728 CC), el mandatario tiene derecho de retención mientras no se le reintegren las cantidades adelantadas y gastos, o se rindan cuentas (art. 1.730).
CAPÍTULO XIII LOS CONTRATOS ALEATORIOS
1.
Concepto
Los contratos aleatorios son aquellos en los que el alea o azar es parte de su esencia. El alea o azar se define a su vez por dos elementos, la incerte/.a de un resultado y la excesiva onerosidad de producirse el resultado incierto. Como ha sido destacado reiteradamente, el artículo 1.790 CC define inadecuadamente los contratos aleatorios, pues al centrar su esencia exclusivamente en la incerteza del resultado no los distingue de los contratos condicionales. En los contratos aleatorios no sólo hay una doble incertidumbre, sobre el riesgo y sobre su cuantificación, sino que además de producirse el evento que los cualifica la onerosidad del acuerdo resulta conculcada, produciéndose el enriquecimiento desproporcionado de una de las partes. El Código civil regulaba como contratos aleatorios típicos el contrato de seguro, el contrato de juego y apuesta y el contrato de renta vitalicia. La regulación del Código sobre el contrato de seguro ha sido derogada por la Ley 50/1980 de contrato de seguro, rigiéndose el contrato de seguro por una compleja normativa especial, que no estudiaremos aquí. Históricamente el contrato de seguro era el contrato más importante de los aleatorios, pero hoy en día la aplicación de métodos estadísticos permite la asunción social del riesgo, y la actividad de aseguramiento se configura como una actividad públicamente intervenida, pilar del sistema financiero (junto con la organización del dinero fiduciario, tributo y banca), y del régimen público de previsión social (seguridad social del trabajo). La actividad de aseguramiento no se permite hoy en día a particulares o entidades privadas, sino que está reservada a sociedades anónimas y mutuas registradas, lo que explica su exclusión de la regulación del código.
La cuantificación social del riesgo, en virtud de modelos estadísticos, aproxima el contrato de seguro en el derecho moderno a los contratos conmutativos. La previsibilidad social de un daño aleatorio, cuando se toman en considera-
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CAP. X I I I . -LOS CONTRATOS ALEATORIOS
ción grandes grupos de población, hace de la actividad de aseguramiento una actividad en la que el riesgo no es superior al de los contratos conmutativos ordinarios. Por ello el paradigma de los contratos de azar es hoy en día el juego y la apuesta. El juego y apuesta ejercen cierta fascinación, porque en ellos el azar continúa siendo parte integrante de su esencia, y porque el azar tiene una proximidad metafísica a lo espiritual y lo humano, pues la razón y el destino del espíritu y de la vida son esencialmente inciertos en su origen, en su duración y en su esencia. La alcatoriedad es sospechosa porque permite un enriquecimiento injustificado: permite obtener un lucro desproporcionado sin trabajo y sin fructificar un capital, y contradice también el sentido social de las rique/as, como situación estrechamente ligada a la prodigalidad. El provecho desproporcionado contradice la legislación sobre usura, y facilita el engaño y el abuso sobre los más débiles socialmente, como menores e incapaces. Las reglas del juego de a/.ar son también sospechosas en sí mismas por la dificultad de garanti/.ar en el juego la proporcionalidad e igualdad de las partes.
Fuera del régimen de los contratos aleatorios, la aleatoriedad es un concepto que aparece reiteradamente en el derecho civil patrimonial como modelo de calificación e interpretación de los contratos, y como justificación de trasvases económicos desproporcionados. El principio fundamental es que la aleatoriedad no se presume en los contratos; para que la aleatoriedad excluya las reglas ordinarias del régimen contractual ha de tener como causa justa el riesgo extraordinario asumido, ha de ser proporcional a este riesgo, y ha de estar fundada en una justa causa. La aleatoriedad y el riesgo alteran por su incidencia el justo precio o la interpretación común de los contratos, así supone asumir en el contrato de obra por el ejecutor el riesgo de que una gabarra hundida en Santurce no pueda ser redolada (STS 30.6.97), o excluye la rescisión por lesión (STSJ Cataluña 7.3.94), impide que un contrato se califique en fraude de acreedores (SSTS 1 1 . 1 1 . 9 3 , 25.2.97), o excepciona la resolución por i n c u m p l i m i e n t o (SSTS 10.11.89,
2.
EL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA
359
19.11.90). La aleatoriedad impide aplicar el régimen mercantil del préstamo cuando la cantidad se entrega a resultas de un negocio (STSJ Navarra 25.2.98). La aleatoriedad puede estar lambién en la esencia de ciertos contratos: la compraventa de cosa futura se define en ocasiones como contrato aleatorio, cuando el comprador asume un riesgo desproporcionado de que la cosa no exista, como el ejemplo clásico del captus piscium (emptio spei). Repite en esle contexto la jurisprudencia que la aleatoriedad no se presume, la compra de una cosecha de patatas en producción es la compra condicional de la cosecha que se produzca efectivamente, no la asunción del riesgo de la destrucción de la cosecha de la patata (STS 31.12.99), la compra de viviendas en construcción no es un contrato aleatorio (STS 30.6.97, STSJ Navarra 8.10.98). Se califica sin embargo como aleatorio el contrato sobre mercados futuros, cuando el comprador asume el riesgo de devaluación de una moneda extranjera conexa con el contrato (SSTS 19.11.90, 22.7.95), se califican de aleatorios los contratos de gestión de mercado de valores ante la imprevisibilidad de la evolución de la cotización de las acciones (SSTSJ Navarra 20.2.97,2.11.99).
2.
El contrato de juego y apuesta
La regulación del juego por el Código civil, sigue el modelo clásico de distinguir entre juegos lícitos y juegos ilícitos. Se consideran lícitos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros análogos (art. 1.800 CC); se ha discutido reiteradamente si era lícito apostar sólo a los partícipes del juego o también a los terceros, aceptándose mayoritariamente que lo que caracteriza el juego lícito es la moderación de la apuesta y la emulación del juego, emulación a la que también sirve la participación interesada de terceros espectadores. Aparte de ello, aunque no lo establece expresamente el Código civil, se consideran también lícitos los juegos y apuestas de cantidades módicas, con ocasiones de regocijo, que no pueden considerarse en sí mismas que conducen a un lucro indebido. El que pierde en un juego o apuesta de los
360
CAP. XIII.—LOS CONTRATOS ALEATORIOS
no prohibidos queda obligado civilmente, si bien su deuda puede moderarse por los tribunales (art. 1.801 CC). El modelo de regulación se toma del derecho romano. Los juegos y apuestas módicos en ocasiones de regocijo o festivas, como la apuesta de la comida por los comensales o en las Saturnalia, se consideran lícitos (D. 11,5,4), igualmente los juegos de emulación con ocasión de competiciones de destreza y habilidad (D.l 1.5.2.1); se discute en estos casos si la apuesta era lícita exclusivamente a los contendientes o también podían hacerla terceros. En todo caso la licitud del juego está fundada en su limitada cuantía y en su control jurisdiccional. Es el modelo que ha servido también al derecho intermedio y codificado, si bien con oscilaciones en su interpretación en función de las épocas o regímenes de mayor o menor rigor.
Respecto de los demás juegos, considerados ilícitos, la regla general es la falta de acción para exigir el cobro. El juego en lugar no autorizado no genera una deuda exigible aunque se encubra en una dación en pago (STS 8.7.00), pero se establece igualmente la irrepetibilidad de lo pagado (soluti retentio): el que paga voluntariamente lf> perdido en el juego no puede pedir que se le devuelva (art. 1.798 CC). Si bien esta irrepetibilidad está sometida a una cláusula general de sospecha: los pagos que se hagan en virtud de un juego ilícito se limitan cuando «hubiese mediado dolo, fuera menor o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes». El régimen legal del juego está fundado en la sospecha sobre la licitud del juego y sus reglas, y en la tutela del perdedor. Pero este régimen del juego da un vuelco decisivo en España en los siglos xvm y XIX en los que es frecuente la compra de artículos por los sistemas de sorteo o apuesta, y sobre todo con la organización por Carlos III en 1763 de la Real Lotería, que es el origen de una basta actividad pública de fomento, que con fines fiscales y de exacción tributaria organiza loterías y apuestas, así como consiente, con fines benéficos, tómbolas y sorteos, y en general apuestas benéfico deportivas; existiendo en la actualidad un complejo sistema de apuestas y loterías sometido a una legislación pública detallada, que es objeto de competencia de la jurisdicción contenciosa, sobre décimos de lotería, lotería primitiva, quinielas, cupón de la ONCE, etc., donde con-
3.
»
LA RENTA VITALICIA
361
curren además del Estado competencias y normativa de otros entes territoriales como comunidades autónomas y ayuntamientos. Evidentemente dichos juegos organizados p ú b l i c a m e n t e no están sometidos a restricción alguna, ni levantan sospecha alguna sobre su licitud.
También por motivos de exacción fiscal y para fomentar el turismo, el riguroso principio de prohibición del juego organizado con carácter empresarial, como negocio, fue sustituido por un nuevo régimen de autorización administrativa de casinos y casas de juego, en el RDL 17/1977, de 25 de febrero. La jurisprudencia en sus sentencias de 23.2.88 y 30.1.95 ha considerado que el juego en una casa de juego autorizada es un juego lícito, y por ello las deudas de juego son deudas lícitas y exigibles, aunque se generen con incumplimiento de la reglamentación administrativa del juego (en especial la prohibición de jugar a crédito). Admitiéndose también la validez y eficacia de las asociaciones para el juego de lotería u otras apuestas públicas (SSTS 11.2.99, 20.6.00). En la jurisprudencia se han planteado además de los problemas de calificación de cuando existía una auténtica sociedad civil para el juego lícito, problemas de reclamación de boletos de apuestas o loterías premiados, especialmente tras la pérdida del boleto, cuestiones que se examinan comúnmente en la jurisdicción contenciosa cuando la reclamación se efectúa contra el organismo público gestor. En la STS de 25.9.99, se rechaza la reclamación por un recibo de participación de lotería en el que se prueba que su número no se correspondía con el décimo comprado por el.donante del recibo, presumiendo que fue manipulado.
3.
La renta vitalicia
3.1. DEFINICIÓN Y CARACTERES Según el artículo 1.802 CC, el contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a pagar una pensión o rédito
362
CAP. XIII.—LOS CONTRATOS ALEATORIOS
anual durante la vida de una o más personas determinadas, por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se transfiere desde luego con la carga de la pensión. Los dos elementos definitorios de la renta vitalicia son la transmisión de la propiedad a cambio de una renta, y su duración determinada por la vida de una persona, normalmente el que recibe la renta. Contrato que es especialmente frecuente como medio de aseguramiento de las necesidades de ancianos, enfermos o incapacitados. Lo decisivo del contrato de renta vitalicia es el aseguramiento de la situación personal del que recibe la renta, y por ello no hay inconveniente en admitir que se pueda pactar por un término incierto distinto del de la vida de una persona, como podría ser la duración de una enfermedad, la ausencia de un familiar o la preparación de unas oposiciones. De la definición legal no se sigue que el contrato de renta vitalicia sea un contrato real, es decir que sea la entrega de capital una condición legal previa para la constitución de una renta vitalicia o que la entrega del capital deba anteceder al pago de la renta, lo característico del Código es la regulación de la renta vitalicia en el régimen de los contratos, no como una modalidad del censo, que era como se concebía en el derecho histórico. En el derecho moderno el contrato de renta vitalicia transmite de modo pleno la propiedad de la cosa dada en capital, pero no constituye en sí mismo una carga real, que afecte a la cosa misma, que limite su disponibilidad o que acompañe a la cosa si es trasmitida a terceros, porque la obligación de pago de la renta es exclusivamente una carga personal del obligado, no una carga real, salvo que se constituya como censo, en cuyo caso será redimible, o que se establezca expresamente una garantía hipotecaria. Por eso sin duda el contrato de renta vitalicia ha perdido funcionalidad en el derecho moderno, en el que se prefieren otros modelos de aseguramiento del alea a través de modalidades de planes de pensiones o contratos de seguro. El carácter obligacional del pago de la renta se deduce principalmente del régimen del censo, que se concibe en el derecho moderno como excepcional, y del régimen general de las garantías reales, que exigen una constitución expresa y formal. El carácter obligacional del pago de la renta ha sido reiteradamente repetido por la doctrina de la dirección general de los registros y también por la jurisprudencia (STS 11.7.97, aunque no de modo unánime véase STS 8.5.92).
Es de esencia del contrato de renta vitalicia el ser un
3.
LA RENTA VITALICIA
363
contrato aleatorio, dado que la cuantía final de la renta devengada depende de la duración de una vida (normalmente de quien tiene derecho a percibirla), cuya duración es incierta, y por tanto que el valor de la renta puede superar ampliamente el valor del capital, con el que no tiene la equivalencia que liga capital e interés de acuerdo a un tipo de capitalización. La renta vitalicia pretende cumplir una función de aseguramiento de necesidades futuras durante toda la vida. De hecho son frecuentes las cláusulas de incremento progresivo de la pensión de acuerdo al coste de la vida, lo que puede suponer a la larga un gravamen añadido. Si no hay alea, no hay renta vitalicia. Una reiterada jurisprudencia subraya que cuando la cuantía de la renta tiene un valor irrisorio respecto del precio ordinario de la cosa inmueble transmitida como capital, el contrato no puede considerarse una renta vitalicia, sino que ha de considerarse una donación (STS 7 de abril de 1961); por su parte la STSJ Navarra de 30 de junio de 1994 sostiene que la renta vitalicia puede rescindirse por lesión enormísima, de acuerdo a las leyes propias del derecho de Navarra, cuando la pensión es de cuantía muy inferior a la rentabilidad ordinaria de los bienes cedidos, lo que supone que el obligado a pagar dicha renta no asume el riesgo propio del contrato de renta vitalicia. La duración del contrato de renta vitalicia es ordinariamente el de la vida de una persona, y ese plazo indeterminado es la esencia de su aleatoriedad, por ello la renta vitalicia constituida por un plazo determinado no es propiamente una renta vitalicia en sentido jurídico, sino una compraventa con precio apla/.ado, porque en su contenido no hay alea. La aleatoriedad se garantiza también en el artículo 1.804 CC, declarándose nula la renta constituida sobre la vida de una persona muerta a la fecha del otorgamiento del contrato, o que padezca enfermedad que llegue a causar su muerte en los veinte días siguientes a dicho otorgamiento.
El carácter aleatorio del contrato supone una especialidad respecto de los contratos conmutativos de causa onerosa. Una reiterada jurisprudencia entiende en su virtud que no pueden ejercitarse los retractos ordinarios arren-
364
CAP. XIII.—LOS CONTRATOS ALEATORIOS
3.
daticios o de colindantes cuando se enajena una finca para constituir una renta vitalicia (SSTS 2.4.85, 22.12.89). Se trata de una doctrina muy dudosa, porque los contratos aleatorios han de considerarse una especialidad de los contratos conmutativos, porque la aleatoriedad no es una causa lucrativa, ni una causa sui generis, sino una causa onerosa, y además la aleatoriedad puede medirse con criterios sociales ordinarios de medida del riesgo. Es evidente que otras normas generales de los contratos onerosos se deben aplicar a la renta vitalicia, como el régimen de la evicción, defecto y exceso de cabida, transmisión de la propiedad portraditio, etc.
365
la vida de un tercero, como por ejemplo cuando el que recibe la renta se hace cargo de una persona enferma, o sobre la vida de varias personas (art. 1.803 CC), pero se trata de supuestos excepcionales sobre los que apenas existe jurisprudencia.
3.2.
DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
Se plantea en la jurisprudencia reiteradamente la distinción entre renta vitalicia y donación, especialmente en las modalidades de donación onerosa o remuneratoria. La razón estriba en la exigencia de forma pública para toda donación, aunque sea ésta onerosa o remuneratoria (SSTS 3 de marzo y 24 de octubre de 1995, STSJ Navarra 28.11.97). La clave de la distinción entre ambas figuras estriba en el alea propio de la renta vitalicia, si no hay riesgo el contrato habrá de calificarse de donación, y estará sujeta por tanto a forma pública cuando afecte a inmuebles (art. 633 CC), y estará sujeta también al régimen de colación, imputación, reducción y revocación de las donaciones (STSJ Cataluña 21.3.94).
A tenor del artículo 1.806 CC el devengo de la renta vitalicia se hace día a día, salvo que deba satisfacerse por períodos anticipados, en cuyo caso se deberá el importe total del pla/o que se devengue. El artículo 1.808 CC establece que no puede reclamarse una renta sin justificar la existencia de la persona sobre cuya vida esté constituida, régimen que en términos generales hay que entender que se integra con el régimen de la ausencia (antinomia entre los arts. 190 y 195, y posible reserva de derechos, arts. 191 y 192 CC).
Del propio texto del Código se sigue que pueden existir diversas modalidades de renta vitalicia. La más común es la bilateral, en la que el que va a recibir la renta durante toda su vida entrega el capital a quien ha de pagarla, pero puede haber una relación plurilateral, cercana al contrato de seguro, en la que el que recibe la renta no es el que entrega el capital, lo que como en un contrato ordinario a favor de tercero constituye dos relaciones dependientes de cobertura y de valuta, entre el que entrega el capital y paga la renta, y entre el que paga la renta y el que la recibe. El que recibe la renta deberá justificar la causa de la constitución del capital en su favor, pues en caso contrario se entenderá constituida a título gratuito. El artículo 1.807 CC prevé que puede disponerse al tiempo del otorgamiento del contrato de renta vitalicia a título gratuito que no esté sujeta la renta al embargo por obligaciones del pensionista. También puede constituirse la renta durante
LA RENTA VITALICIA
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En diversas ocasiones la jurisprudencia del TS ha declarado eximidas de forma pública las rentas vitalicias constituidas a título gratuito (SS 1.7.82, 23.5.87, 26.7.97), pero se trata en todos los casos de situaciones análogas a las de las obligaciones naturales, en las que se constituye la renta en retribución de unos servicios prestados que no fueron abonados en su día y con motivos de cumplimiento de un deber moral o de conciencia.
Una reiterada jurisprudencia distingue entre contrato de renta vitalicia y contrato de vitalicio, que se define como contrato de oneroso para la prestación de alimentos (manutención, y en ocasiones asistencia y vida en común); contrato vitalicio que se fundamenta legalmente en el artículo 153 CC, relativo a la prestación de alimentos por contrato. El contrato vitalicio es también un contrato alea-
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CAP. XIII.—LOS CONTRATOS ALEATORIOS
torio con finalidad de aseguramiento del que percibe alimentos, que puede configurarse de distintas maneras, estando normalmente basado en la idea de necesidad y modificabilidad de los alimentos (arts. 146, 147 CC), siendo frecuentes los pactos de compañía y cuidados y de prestación de los alimentos intra domus y en especie (art. 149 CC). La jurisprudencia reitera en muchas ocasiones el carácter consuetudinario de la figura que puede tener algunas significativas diferencias con la renta vitalicia, en particular, el deber de abono de las rentas vencidas, que no se extiende a los alimentos vencidos (art. 148 CC) (SSTS 21.10.92, 31.1.91), y la aplicabilidad directa del artículo 1.124 CC (SSTS 11.7.98, 2.7.92), se afirma también en ocasiones que no están sometidos a la forma del artículo 633 CC, por no ser donaciones (SSTS 30.11.87, 3.11.88). Parece sin embargo que sus analogías con la renta vitalicia son importantes si tenemos en cuenta que viene a cumplir la misma función económica, si bien desde la perspectiva de una mayor modificabilidad y aleatoriedad. La insistencia jurisprudencial en distinguir entre ambas figuras parece fundarse en la aplicación directa del artículo 1.124 CC, y en las dificultades de interpretación del artículo 1.805 CC, y no tiene sentido hoy en día en que se acepta por la jurisprudencia que el artículo 1.124 CC puede aplicarse también a la renta vitalicia.
3.3.
LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA
A tenor del artículo 1.805 CC, la falta de pago de las pensiones vencidas no autoriza al perceptor de la renta vitalicia a exigir el reembolso del capital ni a volver a entrar en posesión del predio enajenado: sólo tendrá derecho a reclamar judicialmente el pago de las reñías atrasadas y del aseguramiento de las futuras. El principal problema que se plantea la doctrina y jurisprudencia en interpretación de este artículo 1.805 es el de si su tenor implica la exclusión del derecho de resolución por incumplimiento del artículo 1.124 CC. Se han mantenido por la doctrina diversos argumentos para justificar la exclusión del artículo 1.124 CC de los contratos de renta
3.
LA RENTA V I T A L I C I A
367
vitalicia. Dos son los argumentos más imporlanlcs propuestos: en primer lugar que no es un contrato oneroso o conmutativo sino un contrato aleatorio y por ello no hay derecho de resolución, pues el 1.124 sólo se aplica a los contratos onerosos; en segundo lugar que no es justo que si se ha pagado la renta en parte se pueda resolver por el impago de rentas posteriores; pero ninguno de ellos es convincente. La interpretación más segura del artículo 1.805 CC, es que es una norma dispositiva, y que no excluye por sí la aplicación del artículo 1.124 CC, sino que subraya su excepcionalidad: el impago de una o varias rentas no se considera por sí incumplimiento, sino que para poder instar la resolución el impago de rentas tendrá que ser de tal gravedad, considerada la finalidad del contrato, que llegue a destruir la reciprocidad del contrato. Subraya el artículo 1.805 CC carácter excepcional de la aplicación del artículo 1.124 CC a la renta vitalicia, y el deber de valorar las cantidades abonadas cuando se inste la resolución a efectos de compensar adecuadamente los pagos efectuados. La jurisprudencia comenzó afirmando que eran lícitos los pactos resolutorios (SSTS 14.10.60, 23.4.98), afirmándose recientemente la aplicación directa del artículo 1.124 CC a la renta vitalicia (STS 5.6.91).
Por razón de su onerosidad parece que hay que aplicar al contrato de renta vitalicia también el régimen del saneamiento y vicios ocultos, como el régimen del exceso y defecto de cabida, para el caso de evicción o para el caso de irregularidades en la superficie o calidad de la cosa entregada como capital a cambio de la renta vitalicia.
CAPITULO XIV LA TRANSACCIÓN
1.
Concepto
La sede propia de la transacción es procesal. Por la transacción, las partes litigantes ponen fin al proceso comenzado por medio de un acuerdo sobre el fondo litigioso, y una vez aprobada judicialmente la transacción tiene fuerza ejecutiva igual que la sentencia (art. 517.2.3." LEC). El acuerdo alcanzado por las partes antes del juicio ordinario en la audiencia previa, surte también los mismos efectos que la transacción judicial (art. 415.2 LEC). Los límites de la transacción son los generales del allanamiento, esto es, no se puede transigir en fraude de ley, en contra del interés general o en perjuicio de tercero (art. 21 LEC). C
La transacción alcanzada fuera del proceso se denomina transacción extrajudicial, al contrario de la transacción judicial, no tiene fuerza ejecutiva (art. 1.816 CC). Con todo la transacción tiene un indudable aroma procesal. Su definición legal continúa circunscribiendo la transacción aun extrajudicial a su raíz procesal, porque se define como un acuerdo que evita la provocación de un pleito o pone término al que había comenzado (art. 1.809 CC). Una jurisprudencia reiterada, adopta sin embargo un concepto menos técnico de transacción, y amplía la funcionalidad de la transacción a todo acuerdo para la resolución de una incertidumbre material o jurídica entre las partes, aunque no se haga con ocasión de un litigio (SSTS 2.6.89, 15.5.91, 6.11.93). La definición legal no se corresponde con el concepto extenso y nada técnico de transacción que utilixa la jurisprudencia, pues el acuerdo quejxme término a un pleito comenzado no es necesariamente una transacción, pues se podrá hacer electiva la terminación
370
CAP. XIV.—I.A TRANSACCIÓN
de un pleito medíanle desistimiento, allanamiento o renuncia, lo que en todo caso tiene su propio régimen jurídico. La definición legal exige también en la transacción las recíprocas concesiones de las partes (dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa), lo que según la jurisprudencia es propio de la transacción judicial con naturaleza translativa, mientras que se admite una transacción judicial aunque no se acrediten estas recíprocas concesiones, y especialmente en la transacción extrajudicial no se exige ni concesiones entre las partes, ni reciprocidad. En particular, no tiene sentido de concesión o renuncia de derechos en la transacción extrajudicial, cuando las partes simplemente aclaran por la transacción la relación subyacente, sin modificarla efectivamente, en lo que cumple funciones de renovatio o duplicaría contractus; por otra parte también se admite ¡urisprudencialmente que la transacción, bien sea judicial o extrajudicial no comporte reciprocidad, sino que es bastante la concesión o renuncia de una sola de las partes, pero que puede ser una transacción válida en ra/.ón de la incertidumbre preexistente que queda resuelta.
En definitiva la transacción extrajudicial puede definirse como el acuerdo por el que las partes despejan una incertidumbre razonable sobre un elemento esencial del contrato. La res dubla o incertidumbre razonable es el primer requisito de la transacción extrajudicial, y es la justa causa de la transacción; de no existir dicha duda razonable anterior, el acuerdo de modificación de una relación negocial no se puede denominar transacción y ha de tener su propia justa causa. Por ejemplo la renuncia de una de las partes debería tener su causa en el ánimo de liberalidad, sin que en principio se deba aceptar la licitud de una «transacción» sobre lo debido, si no hay duda razonable sobre lo que es debido, ni hay ánimo de liberalidad. No es una transacción la exigencia de rebajar su crédito al acreedor con la promesa de pagarle inmediatamente. La amena/a del deudor solvente de no pagar al acreedor si no le rebaja el crédito ha cíe considerarse una coacción ilegitima, y la aceptación del acreedor de una oferta semejante es una promesa sin causa, pues no había ánimo de liberalidad en la renuncia a parte del crédito (STS 5.4.93). Sin embargo la cancelación parcial de una deuda al deudor insolvente, y su sustitución por unos pagos Iraccionados puede calificarse de transacción y no de renuncia si se hace para evitar la suspen-
NATURALEZA J U R Í D I C A
371
sión de pagos, y no es lícito cuando ha mejorado la solvencia del deudor, pretender el cobro de la deuda originaria en su totalidad (STS 6.11.93).
Reitera la jurisprudencia que la t r a n s a c c i ó n no se puede presumir y que la voluntad de transigir ha de constar expresamente, así como debe constar expresamente la incertidumbre que la determina (SSTS 25.5.99, 8.7.99), son muy comunes las afirmaciones unilaterales en conversaciones preliminares sobre intentos u ofertas de arreglo de situaciones conflictivas, que no se pueden considerar transacciones (STS 5.11.93); así la promesa de repartir la herencia de la hermana por la heredera ante las serias discrepancias surgidas en la familia, es una simple proclamación de intenciones que no es una transacción, ni genera obligaciones jurídicas (STS 15.6.98). Por otra parte, según el artículo 1.815 CC, la transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, es decir que el contenido de la transacción ha de ser de interpretación estricta (SSTS 8.10.87, 5.12.89, 1 7.11.97), y ello sin perjuicio de que puedan aplicarse las reglas generales de la interpretación de los contratos (STS 30.1.99). El ámbito de la transacción es el de los derechos disponibles, por eso el padre o tutor no puede transigir por sí sobre los derechos de su hijo o pupilo (arts. 1.810, 1.811 CC, arts. 163 y sigs. 271.3 CC, STS 22.12.89). No se puede transigir sobre el estado civil, cuestiones matrimoniales o alimentos futuros (art. 1.814 CC), aunque sí se admite la elicacia de los pactos económicos de separación y alimentos (SSTS 4.12.85, 25.6.87), y no puede transigirse sobre los delitos y las penas, pero sí sobre la acción civil proveniente de delito (art 1.813 CC, STS 25.5.99).
2.
Naturaleza jurídica
Una discusión doctrinal reiterada ha sido si la transacción tenía naturaleza declarativa o traslativa, esto es, si se limitaba a dar certeza a una relación preexistente o si crea-
372
CAP. XIV.—I.A TRANSACCIÓN
ba una relación jurídica nueva. A favor de la naturaleza traslativa c innovadora, que es la postura más extendida, se alegaba la definición legal y la similitud con la transacción judicial, así como el régimen de capacidad para enajenar fundado en la máxima transigir es enajenar. Ello implica que la transacción puede ser justo título para la usucapión, extingue la relación anterior, y puede ser resuelta por incumplimiento, renaciendo la relación anterior. A favor de la tesis declarativa, que ha tenido importantes valedores en la doctrina italiana, se alegaba que aunque se modificase radicalmente la relación preexistente, la misma se conserva pues el sentido de la transacción es una ficción legal de certeza de la relación preexiste, cuyo sentido es evitar el proceso y que implica la conservación de la citada relación preexistente. La aproximación a la transacción por la jurisprudencia parece partir de la definición legal de que la transacción es un contrato; y como lal no es una mera aclaración o duplicación del contrato anterior, sino que crea o modifica una relación jurídica entre las partes (SSTS 30.7.96, 29.7.98). Ésta es la postura predominante en la jurisprudencia, sin embargo dentro del genérico concepto de transacción que se adopta por la jurisprudencia, nada obsta tampoco a que las partes puedan pactar una transacción que no sea un auténtico contrato, sino que se limite simplemente a dar certe/.a o precisión de conceptos a una relación preexiste. El contrato transaccional puede ser entonces una renovación o una mera duplicación del contrato anterior, que no cambia ni se modifica suslancialmenle. En el caso de la renovación del contrato, la relación jurídica nacida de la transacción podrá ser la misma relación anterior modilicada, si la nueva y la antigua no son incompatibles, o incluso la misma relación jurídica que es simplemente aclarada o desarrollada. La determinación del carácter novatorio, meramente modificativo o simplemente aclaratorio de la transacción dependerá de cada caso concreto de las circunstancias y alcance de la transacción, pero el criterio general, como se ha dicho, es que la transacción tiene carácter novatorio, y de ahí el principio general de que transigir es enajenar.
3.
3.
EFICACIA DE LA TRANSACCIÓN
373
Eficacia de la transacción
La eficacia más característica de la transacción es producir los efectos de la cosa juzgada (art. 1.816 CC). Sin embargo en rigor la única transacción que produce efectos de cosa juzgada es la transacción judicial, cuya eficacia no es asimilable a la de la transacción extrajudicial, cuyo efecto natural es simplemente la renovación de la relación jurídica preexistente transigida. Por eso la jurisprudencia repite que el efecto de cosa juzgada sólo es propio de la transacción judicial, y que la eficacia de la transacción extrajudicial ha de interpretarse en el contexto de su naturaleza contractual (SSTS 30.10.89, 29.7.98). En ocasiones su eficacia se pretende diferente de la de un acuerdo novatorio, y se le pretende desvincular en cierta medida de la relación antecedente transigida que le sirve de causa. GULLÓN BALLESTEROS, con cita de importantes precedentes históricos, distingue entre el error en la cosa controvertida, que no puede tener trascendencia y el error en la cosa no controvertida que sí puede tenerla, pero no parece una terminología segura ni hay ra/ón para distinguir los dos tipos de errores. En particular un gran número de sentencias repiten que no es lícito el examen o la reviviscencia de la relación preexistente transigida en el momento del cumplimiento de la transacción, tanto para interpretar el acuerdo transaccional, como cuando se pretende modificaciones o adiciones al mismo (SSTS 14.12.89, 29.11.91, 6.11.93). Sin embargo parece que se trata de una mera cuestión de semántica. El problema se plantea con particular frecuencia frente a los acuerdos transaccionales de liquidación de cuentas alegando que se olvidaron, excluyeron o que deben incorporarse ciertas partidas nuevas (SSTS 11.3.91, 4.4.91, 16.5.91). Sin embargo cuando el acuerdo transaccional tiene un carácter meramente declarativo y no hay modificación o renovación de la relación preexistente, es natural el examen de la relación preexistente, y puede entrarse en la misma, como en la valoración de unos daños tras admitirse el defectuoso cumplimiento de una ejecución de obra (SSTS 16.10.95, 30.1.99). En particular la existencia de un vicio en el consentimiento anula la transacción (art. 1.817 CC), como cuando se transige sobre unos daños con la compañía aseguradora desconociendo secuelas ulteriores (SSTS 27.5.82, 8.10.87, 23.2.95). Sin embargo la aplicación de la doctrina del error a la transacción es excepcional, el error no se presume que ha existido (SSTS 20.4.89, 16.4.91, en liquidaciones cuentas), y de existir no se
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CAP. XIV—LA TRANSACCIÓN
presume error trascendente con eficacia anuladora (el desconocimiento de la intrascendencia penal del uso indebido de un modelo industrial no hace nula la transacción económica sobre el uso de dicho modelo, STS 7.10.97). El descubrimiento de nuevos documentos no trascendentes no es causa por sí para la anulación de una transacción por error (art. 1.818 CC). Por todo ello debe concluirse que la transacción extrajudicial no es algo diferente de un mero acuerdo novatorio de una relación subyacente, sin perjuicio de que como en la novación la eficacia de la relación novada dependerá en cada caso concreto de la circunstancias y alcance de la novación.
El incumplimiento del acuerdo transaccional da lugar como consecuencia ordinaria a la posibilidad de instar judicialmente su cumplimiento, y también el que cumplió o estuvo dispuesto a cumplir podrá optar en pedir su resolución, y en consecuencia a la reviviscencia del régimen anterior, pudiendo solicitarse también el cumplimiento o resolución de dicha relación preexistente en sus términos originarios (STS 18.5.90, que da por supuesto el derecho a resolver si bien en el caso concreto considera que no ha habido incumplimiento).
4.
El compromiso
El compromiso es el contrato o cláusula contractual por el que las partes disponen someter una controversia actual o potencial al dictamen de arbitros particulares, esto es, excluyendo la intervención judicial. El artículo 19.1 LEC enmarca el arbitraje en el derecho de las partes a disponer del contenido del proceso. El arbitraje se regula por Ley 36/1988, de 5 de diciembre, que deroga la anterior ley de arbitraje de derecho privado de 22 de diciembre de 1953. Según reiterada jurisprudencia, la Ley de 1988 se aplica a todas las actuaciones arbitrales posteriores a la misma, aunque los contratos o compromisos de arbitraje se celebrasen durante la vigencia de la Ley de 1953. Las dos innovaciones fundamentales de la Ley de 1988 fueron el carácter general de la aplicación de la Ley de arbitraje a todo el ámbito de los derechos disponi-
4.
EL COMPROMISO
375
bles, y en segundo lugar, la plena eficacia de la cláusula compromisoria o compromiso preliminar de arbitraje, regulándose un procedimiento ante el juez de primera instancia (arts. 38 y sigs.) de formalización judicial del arbitraje. Procesalmente la cláusula de compromiso se hace valer por vía de excepción. Una ve/, interpuesta la demanda judicial la parte demandada debe proponer la declinatoria pues de lo contrario se entiende renunciada la cláusula arbitral (art. 11 de la Ley de arbitraje, redactada de acuerdo a la disposición final 8.a de la LEC 1/2000).
Se admiten dos modalidades de arbitraje: con sujeción a derecho o arbitraje de equidad (art. 4), siempre garantizándose los principios de audiencia, contradicción e igualdad de las partes (art. 21). El laudo arbitral es un título ejecutivo (arts. 54 y 55, art. 517.2.2.° LEC), frente al que no cabe otro recurso que el de revisión (art. 37) o nulidad (art. 45), por causas tasadas. La adhesión española el 12 de mayo de 1977 al convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 de ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, presta especial utilidad a los arbitrajes en el derecho internacional, y hace posible su ejecución en España previo su exequátur ante el Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo no acepta la revisión del fondo de los laudos arbitrales limitándose a controlar en el exequátur su ajuste a los términos del compromiso, su racionabilidad de fondo, que sea materia que pueda ser resuelta por arbitraje y que no atente contra el orden público (Autos TS 24.11.98, 29.9.98,26.5.98).
CAPITULO XV LA FIANZA
1
1.1
Concepto
DEFINICIÓN LEGAL
Por la fianza se obliga un tercero (el fiador) a pagar o cumplir una deuda, en caso de no hacerlo el deudor (ex art. 1.822CC). La definición del Código tiene el mérito de poner de manifiesto que la fianza en sí misma considerada no es un contrato, sino una relación de garantía personal de un crédito, cuyo origen puede ser convencional, legal o judicial (art. 1.823 CC), y aún puede prestarse de modo unilateral por el fiador. La garantía es personal del fiador, no se trasmite a los herederos del fiador y se extingue con la muerte del fiador garante; a no ser que se preste la fianza en el ámbito de una relación comercial o mercantil, en cuyo seno puede haber supuestos de transmisión pasiva de la relación de fianza (SSTS 29.4.92, 5.2.99).
La fianza se puede originar tanto en la voluntad unilateral del fiador como en un contrato de afianzamiento. Según reiterada jurisprudencia (SSTS 10.4.72, 19.10.82) la fianza es plenamente operativa por la sola voluntad unilateral de afianzar del fiador, aunque no responda a causa alguna, ni a contrato previo alguno, bastando la aceptación del acreedor para que se constituya válidamente una fianza. El afianzamiento tiene en sí mismo su propia causa y en la práctica la justificación de esta unilateralidad deriva de la funcionalidad que presta para un fluido discurrir de las relaciones económicas y mercantiles, y que se explica por la confianza que la fianza genera en el deudor y la seguridad que presta al acreedor. El valor y el precio de la garantía puede que estén en función del riesgo y la solvencia del deudor, pero en sí misma la fianza no
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CAP. XV.—LA FIANZA
expresa una medida (causal) de valor, sino un orden de confianza, naturalmente gratuita (art. 441 C de C), que se puede prestar de modo altruista por el fiador. Cuando la fianza se origina en un contrato, el llamado contrato de afianzamiento, el mismo puede haberse realizado entre el acreedor y el deudor, entre el acreedor y el fiador o entre cualquiera de los sujetos de la relación obligatoria y un tercero, o puede la fianza fundarse en una relación plurilateral, y puede cualquiera de estos contratos ser un contrato de afianzamiento oneroso o gratuito, en este caso el contrato de fianza es la relación causal de cobertura del afianzamiento.
1.2.
CARACTERES DE LA FIANZA
La fianza se define como una relación accesoria y dependiente de un crédito principal. Ello significa que la relación de afianzamiento no es una relación obligatoria nueva y distinta de la relación que afianza, sino una garantía patrimonial que da el fiador, que no puede existir sin una relación obligatoria anterior válida y exigible (art. 1.824 CC), y en la que el objeto del afianzamiento no puede ser más gravoso que el del deudor principal (art. 1.826CC). En las obligaciones constituidas por menores, incapacitados o con un vicio de voluntad se admite generalmente, en virtud del principio de accesoriedad de la fianza, que el fiador, como obligado subsidiario, aunque sea plenamente capaz puede ejercitar la anulación de la fianza (o oponerla como excepción) en caso de que se le reclame la deuda por incumplimiento del obligado principalmente (art. 1.302 CC). La fianza prestada a un contrato anulable es válida mientras no se oponga la excepción de nulidad de la obligación principal o de la fianza (art. 1.824 CC), pero el fiador puede excepcionarla si la obligación princi-
I.
CONCEPTO
379
pal no es plenamente exigible pues la anulación del afianzamiento no se puede considerar una excepción puramente personal del deudor, que excluya la oponibilidad de la excepción para el fiador (art. 1.853 CC) (STS 23.11.90), sin que baste en consecuencia la plena capacidad del fiador para que la fianza pueda considerarse plenamente operativa si el deudor principal es menor o incapacitado. A mi juicio incluso la fianza que se haya prestado a un contrato anulable, para su plena operatividad, deberá ser confirmada expresamente por el fiador después de llegar el afianzado a la mayor edad, a la capacidad o de cesar el vicio, sin que baste la confirmación de la obligación por el principal obligado para que quede confirmada automáticamente la fianza. A tenor del artículo 1.853 CC, el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a su deuda; pero no las que sean puramente personales del deudor. El sentido de este artículo es difícil de entender, pues contradice el régimen general de los artículos 1.826 y 1.827, así como el régimen general de la oponibilidad de excepciones del artículo 1.847 CC. Algunos autores (GuiLARTE, DÍEZ-PiCAZO), han entendido que el artículo 1.853 se refiere a los supuestos de vicio de consentimiento o incapacidad en los que el fiador no podría oponer excepciones que son puramente personales del deudor principal, pero a mí esta postura no me parece convincente, porque entonces se obliga el fiador a más que el deudor principal y además por esa vía se puede defraudar la exigencia general de un consentimiento libre y capaz para los contratos. También parece obvio que las excepciones de compensación, prescripción, imputación de pagos (STS 22.1.71), y usura (STS 25.9.87), las podrá oponer el fiador no sólo en razón de su propia deuda sino también en ra/.ón de la deuda principal, pues como hemos dicho la fian/a no es una relación jurídica distinta de la principal que garantiza sino una mera garantía del cumplimiento de ésta. Por ello entiendo que el artículo 1.853 CC sólo puede referirse a las excepciones personalísimas como sería alegar la condición de heredero, la reclamación del estado de filiación, etc., que pudiesen alectar a la solvencia del deudor principal. Tampoco parece r e f e r i r s e el 1.853 CC a los supuestos de convenios de quita y espera en la quiebra o suspensión de pagos del deudor principal, pues según la opinión más extendida, en caso de quiebra o suspensión de pagos del deudor los
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CAP. XV—LA FIANZA
convenios de quita y espera no afectan a las relaciones afianzadas, que no se reducen proporcionalmente o se extinguen (art. 1.851 CC) sino que se deben en su integridad, porque justamente asumir el estado de insolvencia y el pago puntual es el sentido de la fianza (SSTS 14.9.87,24.1 y 20.6.1989).
La fianza no se presume y debe ser expresa. El ámbito del afianzamiento no puede extenderse a más de lo contenido en el contrato o pacto de fianza (art. 1.827 CC), aunque basta que se deduzca indubitadamente (STS 15.4.91). La interpretación de la existencia y el alcance de la fianza se hace siempre en sentido estricto, sin que se extienda a supuestos distintos de aquellos para los que fue prestada (STS 3.7.99). Lo que es muy importante en las llamadas cartas de patrocinio, confort o recomendación, que no suponen por sí mismas un aval o fianza, si éste no se deduce claramente de los términos del acuerdo de afianzamiento (STS 16.12.85). En términos generales todas las cláusulas generales de afianzamiento levantan sospecha, pues el afianzamiento debe constituirse en principio a título particular, pues la fianza general indiscriminada se asimilaría a la disposición de un patrimonio que está prohibida por el Código (arts. 634 y 635 CC). Se admiten por la jurisprudencia muchas cláusulas generales de afianzamiento (de personas, de responsabilidad, de operaciones económicas en bloque, de obligaciones no plenamente identificadas en sus elementos esenciales, etc.), pero todas ellas tienen que interpretarse restrictivamente, y además deben tener un elemento de determinación objetiva, pues como principio la fianza no puede existir sin una obligación válida (art. 1.824 CC), y no puede extenderse su eficacia fuera de su ámbito propio de determinación. La práctica hipotecaria ha generalizado en el ámbito de las garantías personales figuras en las que se difumina la accesoriedad y dependencia del afianzamiento respecto de un crédito principal, pero en todas ellas se exige al menos elementos objetivos de determinación. En la fianza en garantía de obligaciones futuras, admitida legalmente (art. 1.825 CC), puede haber fianza aunque la obligación principal no haya nacido todavía, pero en todo caso la obligación futura deberá estar plenamente identificada en el momento del afianzamiento, y la reclamación al fiador exige en todo caso la liquidez de la deuda (STS 27.9.93). La jurisprudencia discrepa sobre si el rango
CONCEPTO
381
de la fianza es el del afianzamiento de la obligación futura (STS 20.2.1987), el del nacimiento de la obligación afianzada o desde el incumplimiento efectivo (SSTS 23.3.88, 29.4.92), siendo ésta la postura más extendida, pues así lo exige la tíllela cíe los demás acreedores del fiador. En la fianza en garantía de cuentas corrientes, igualmente, aunque se admite la figura sin dificultades por la jurisprudencia, se establece generalmente que su rango no es el de la suscripción de la póliza, sino el de la certificación del saldo deudor por la entidad bancaria acreedora (SSTS 1.6.92, 30.12.93, 29.3.94), pues lo realmente garantizado no es la cuenta corriente, sino las particulares operaciones resullanles de la aperlura de crédito que la cuenta corriente supone (STS 15.12.56). La exigencia de determinación relativa de la fianza general se establece obiter dicta en la STS 17.12.90; más recientemenle, la STS 23.2.00 afirma que son válidas las obligaciones fideusorias globales siempre que no sean abusivas, y cuando la obligación esté al menos relativamente determinada en cuanto a los sujetos y cláusulas generales, aunque no lo esté respecto de la cantidad o del tipo de operación garantizada.
La fianza ha de tener una duración cierta. La determinación temporal es también un principio de la fianza (art. 1.843 CC), y por ser un vínculo personal se extingue a la muerte del fiador (STS 29.4.92). Su duración natural es de diez años (art. 1.843.5 CC), a no ser que se deduzca expresa o tácitamente una duración mayor, que en las obligaciones mercantiles se amplía hasta la terminación del contrato principal (art. 442 C de C) y en todo caso podrá ser definido jurisdiccionalmente (art. 1.128 CC), normalmente mediante el ejercicio de la acción de relevación. Finalmente la fianza se configura naturalmente como subsidiaria de una obligación principal, subsidiariedad que, como vamos a estudiar más en detalle a continuación, se define como la posibilidad de ejercicio por el fiador de los beneficios de separación y división. Subsidiariedad de la fianza que es renunciable, pudiéndose constituir una fianza, con carácter solidario (art. 1.822, párr. 2, CC) y como veremos la subsidiariedad no se predica de la fianza mercantil.
CAP. XV.—LA FIANZA
1.3.
EXTENSIÓN DE LA FIANZA
La fianza se extiende con carácter natural y a falta de pacto en contrario, no sólo a la obligación afianzada sino también a todos sus accesorios, lo que significa que abarca también si no es expresamente excluido a los intereses devengados por la deuda afianzada bien sean éstos legales o convencionales (STS 29.12.87), extendiéndose también la fianza a las eventuales cláusulas penales agregadas para el incumplimiento o cumplimiento defectuoso, a los gastos que están regidos por el principio de indemnidad del acreedor, e incluso a las costas de juicio de reclamación de la deuda principal y de la fianza desde el requerimiento de pago al fiador (art. 1.827 CC, STS 24.7.96). Es dudoso que la garantía del fiador se extienda también a la responsabilidad del deudor por el incumplimiento de la obligación, pues no pude aceptarse indiscriminadamente la extensión de la culpa, cuando sólo se ha obligado a garantizar el cumplimiento del contrato (véase STS 15.4.91) El Código supone que el acreedor tiene deber de requerir de pago al fiador antes de la reclamación judicial al deudor principal, y en virtud de este requerimiento garantiza su indemnidad frente a los gastos procesales de la reclamación al deudor principal; el fiador diligente para evitarse los gastos posteriores al requerimiento se ve compelido al abono inmediato de la deuda afian/ada. El requerimiento de pago es también presupuesto para el ejercicio por el fiador de los beneficios de excusión (art. 1.832 CC) y de división (art. 1.837 CC). Se plantea la cuestión de si este requerimiento de pago ha de ser judicial o puede ser también exlrajudicial. El artículo 1.844, párr. 3 CC, parece dar por supuesto que el único requerimiento válido es el que se hace mediante una demanda judicial, al sospechar del pago voluntario por el fiador, y parece exigir la (previa o conjunta) demanda judicial previa al deudor para poderse dirigir contra el fiador (pues de lo contrario, si el fiador paga voluntariamente, pierde la acción de regreso contra los cofiadores), y también parece deducirse la exigencia de reclamación previa al fiador de la regulación del beneficio de excusión, que parece dar por supuesto que la reclamación al fiador presupone la reclamación judicial al deudor principal, como parte de un deber especial de diligencia del acreedor y de tutela del fiador (arts. 1.830, 1.833 y 1.834 CC). Como veremos, la jurisprudencia ha mitigado la exigencia del artícu-
2.
DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
3 t S3
lo 1.844, párr. 3, afirmando que tiene su razón de ser en evitar a los cofiadores los perjuicios de una conducta caprichosa o maliciosa de un cofiador, pero que deja de tener virtualidad cuando el pago es beneficioso para lodos, evitando incurrir en mayores gastos y responsabilidades (SSTS 16.7.99, 29.1 1.97, 14.5.94, 4.5.93) lo que supone admitir la eficacia de la reclamación y el requerimiento extrajudicial si no hay sospecha de fraude.
2.
Distinción de figuras afines
Fianza y solidaridad. La fianza presenta grandes analogías con la relación obligatoria solidaria. La solidaridad puede cumplir también funciones de garantía. Sin embargo la diferencia fundamental entre ambas figuras es que el obligado solidariamente responde principalmente y por el todo, mientras que el fiador responde subsidiariamente, y en caso de pluralidad de fiadores sólo por la parte proporcional que le corresponda (beneficios de excusión y de división). La fianza puede establecerse también solidariamente (art. 1.822, párr. 2 CC), y entonces se excluyen los beneficios de excusión y de división (SSTS 3.2.90, 10.4.95). Pero la fianza solidaria no es una obligación solidaria, pues aún sigue siendo una relación accesoria y dependiente, mientras que la obligación solidaria es una obligación principal; la diferencia principal con la solidaridad es que el fiador no puede obligarse a más que el deudor principal (art. 1.826 CC), mientras que la obligación solidaria es una obligación que puede ser distinta y aún más gravosa de la que garantiza (art. 1.140 CC). Otras diferencias de régimen jurídico derivadas de su accesoriedad siguen siendo importantes: puede hacer valer las excepciones de su deudor (art. 1.853 CC), la prórroga concedida al deudor extingue la fianza, pero no la obligación solidaria (art. 1.851 CC), la devastación de las garantías extingue la fianza, pero no necesariamente la solidaridad (art 1.852 CC). Resultan frecuentes en la práctica financiera moderna los llamados avales a primer requerimiento, que se introducen por simpatía con las denominadas garantías a pri-
384
CAP. XV.—LA FIANZA
mera solicitud en el comercio internacional (STS 11.7.83). La jurisprudencia admite los avales a primer requerimiento sobre la base del principio de autonomía de la voluntad, y su principal característica es que el garante no puede oponer las excepciones causales, excepto el pago, y que tampoco puede oponer las excepciones personales que corresponderían al deudor principal (SSTS 30.3.00, 10.11.99, 27.10.92). Esto significa que el denominado aval a primer requerimiento genera una obligación distinta, autónoma e independiente de la que nace del contrato cuyo cumplimiento se garantiza (STS 3.5.99), y que no es una relación dependiente o accesoria (SSTS 17.2.00, 5.7.00); es decir, no es propiamente un aval sino una nueva obligación, que ha de considerarse una obligación solidaria con la principal que garantiza. Fianza civil y mercantil. El artículo 439 C de C define la fianza como mercantil cuando su objeto es asegurar un contrato mercantil, estableciendo su carácter escrito (art. 440 C deC). Aunque la jurisprudencia trata normalmente como una normativa común el régimen civil y mercantil de las obligaciones, en este caso la distinción se hace necesaria porque la fianza mercantil se considera siempre una fianza solidaria, sin que puedan aplicarse a los afianzamientos mercantiles los beneficios de excusión, de división y relevación (SSTS 20.10.89, 7.3.92, 5.2.99). Cuando el aval se incorpora a una letra de cambio la responsabilidad solidaria se extiende a todos los suscribientes de la cambial por la naturaleza de ésta, lo que se fundamenta en el régimen expreso de la Ley cambiaría y del cheque de 16 de julio de 1985 (SSTS 5.3.90, 5.2.99).
Fianza y seguro. Por la cercanía de la fianza retribuida y el seguro, se presenta reiteradamente en la jurisprudencia la necesidad de distinguir entre fianza y seguro, especialmente en la modalidad de seguro de caución (art. 68 LCS, véanse SSTS 5.6.92, 26.1.95, 6.7.98, 30.3.00), aunque también puede plantearse análogamente en el seguro de crédito (art. 69 LCS) y seguro de responsabilidad (art. 73 LCS). En la práctica la distinción entre ambas figuras es
RELACIONES ENTRE EL ACRKKDOR Y EL FIADOR
385
sencilla porque la actividad de aseguramiento está delimitada por la propia tipicidad de la contratación de los seguros, y por el hecho de que sólo sociedades mercantiles registradas pueden cumplir la función de aseguramiento. Pero no sólo se distinguen fianza y seguro por los modelos típicos contractuales, también por su contenido: la obligación nacida de un contrato de seguro es una obligación nueva y d i s t i n t a de la principal que garantiza, lo que aproxima la relación a la solidaridad y no a la fianza, y el bien o valor asegurado no lo es a t í t u l o de garantía, sino como resarcimiento o penalidad. En la exigencia de indemnización o restitución hay una acción directa del asegurado frente al asegurador (art. 76 LCS), en la que la medida de la responsabilidad de la compañía aseguradora está reglada, y además está ligada al pago de la prima (art. 15 LCS), y tiene un pla/.o propio de prescripción (art. 23 LCS).
3.
Relaciones entre el acreedor y el fiador
En la regulación de las relaciones entre el acreedor y el fiador, la preocupación fundamenta] de la normativa codificada es la protección del fiador. Esta protección se hace efectiva principalmente a través de tres beneficios que se conceden al fiador: de excusión, de división y de relevación; por otra parte, en la reclamación de la deuda afianzada, el Código impone un especial deber de diligencia al acreedor, para evitar que puedan devastarse las garantías existentes o la solvencia del deudor, y para prevenir el engaño o defraudación del fiador por la connivencia del acreedor y deudor. La fian/.a se extingue en caso de que la deuda se agrave o que se devasten las garantías.
3.1.
EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN
El artículo 1.830 CC nos recuerda taxativamente que el fiador es un deudor subsidiario, y que sólo puede ser obli-
386
CAP. XV.—LA FIANZA
gado a pagar si antes se ha hecho excusión de todos los bienes del deudor principal; y el artículo 1.833 CC insiste en que el acreedor negligente en la excusión de los bienes del deudor principal es responsable de la insuficiente solvencia del mismo. A la reclamación del fiador debe en consecuencia preceder ordinariamente la reclamación al deudor o la constatación fehaciente de su insolvencia (art. 1.831.3 CC). A la reclamación intempestiva del acreedor el fiador puede oponer en consecuencia el llamado beneficio de excusión. Si no existe esta reclamación previa, el fiador puede oponer el llamado beneficio de excusión. Evidentemente la reclamación al deudor y al fiador puede hacerse de modo conjunto (art. 1.834 CC), tanto extrajudicial como judicialmente en la misma demanda, pero entonces la condena deberá hacer constar el carácter subsidiario de la responsabilidad del fiador (SSTS 17.6.85, 20.1.99).
Pero el beneficio de excusión no se concede de modo indiscriminado al deudor. En primer lugar, la excusión es un elemento natural de la fianza, y por ello no tiene lugar si el fiador renuncia a la misma, si se obliga solidariamente con el deudor, si éste ha sido declarado judicialmente insolvente o si no puede ser demandado en el reino (art. 1.831 CC). En segundo lugar, la excusión previa de los bienes del deudor se configura por el Código como un beneficio del fiador, esto es, no es automática sino que debe ser opuesto temporáneamente por el fiador; y además mediante señalamiento de bienes suficientes realizables dentro de territorio español (art. 1.832 CC). El Código regula la llamada acción de señalamiento como el procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria del fiador; es decir, para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de excusión debe señalar bienes suficientes del deudor, judicialmente realizables y suficientes para cubrir la deuda (art. 1.832 CC). Exigencia que la jurisprudencia interpreta rigurosamente pues impone sobre el fiador la prueba de que el bien señalado existe, es realizable y basta para el completo pago de la deuda (SSTS 29.10.91, 24.7.98).
3.
RELACIONES ENTRE El. ACREEDOR Y El, FIADOR
387
Tal como sucede en el ejercicio de la acción pauliana, el ejercicio del beneficio de excusión se enfrenta al problema de que la constatación de la insolvencia del deudor principal es una difícil prueba negativa (¿cómo probar que el deudor no tiene bienes suficientes?), y por otra parle el propio concepto de insolvencia es indeterminado, considerándose insolvente al deudor que deja de pagar sus obligaciones corrientes (art. 1.913 CC), por lo que la regulación normativa del deber de excusión, limita la exigencia de reclamación y persecución de los bienes del deudor principal a la de una diligencia ra/onable en el acreedor, de búsqueda de bienes de su deudor, que no necesariamente debe ser exhaustiva, pues el fiador está constreñido a un deber positivo de señalamiento. La excusión parece así dividirse en dos momentos: el requerimiento de pago al deudor principal, y la constatación de la falta de bienes; es tras el posterior requerimiento al fiador que éste debe oponer el señalamiento. Si el acreedor no ha reclamado la deuda a su deudor, y éste no ha sido declarado judicialmente insolvente o ausente, el fiador puede oponerse a pagar hasta que no haya una negativa expresa al cumplimiento por el deudor principal o éste se constituya en mora (argumento ex arts. 1.830, 1.840, 1.844 CC); si ha habido esta reclamación aunque sea extrajudicial, o el deudor principal ha sido declarado judicialmente insolvente o ausente, o incluso si la insolvencia consta de modo presuntivo, el acreedor puede reclamar directamente al fiador y el mismo está obligado desde luego a oponer el beneficio de excusión (art. 1.832CC). La jurisprudencia sin embargo parece encontrarse perpleja ante la delerminación exacta de cuál es el momento exacto en que el fiador debe oponer el beneficio de excusión, y si debe ser simultáneo el ejercicio del señalamiento a la oposición de la excepción de excusión. Alguna sentencia afirma que el beneficio se pierde si la excepción no se opone y el señalamiento no se reali/a desde la propia reclamación exlrajudicial, oirás en el aclo de conciliación (STS 30.11.84, con cila de la de 1.3.27), oirás sentencias afirman que puede oponerse en la contestación a la demanda (SSTS 3.10.85, 24.7.95), y aun se afirma que puede oponerse en la ejecución misma (STS 22.1.71), sin llegarse a afirmar tajantemente que el señalamiento ha de ser simultaneo al ejercicio del beneficio de excusión. La diversidad jurisprudencial no es probablemente debida a una incorrección técnica o a una falta de precisión conceptual, sino más bien a la diversidad de posibles situaciones subyacentes, y a la complejidad de mecanismos de reclamación y de oposición, y a la dualidad de oposición de la excepción y ejercicio del señalamiento, aunque parece en principio lo más adecuado e s t i m a r con carácter general que el beneficio de excusión debe oponerse desde la recia-
388
CAP. XV.—LA FIANZA
mación judicial, y que debe ejercitarse de modo simultáneo el señalamiento de los bienes suficientes del deudor principal.
3.2.
EL BENEFICIO DE DIVISIÓN
Si existen varios cofiadores la garantía se divide naturalmente entre ellos, y cada cofiador puede oponer a la reclamación del acreedor el derecho a la división de la deuda en tantas partes como cofiadores (art. 1.837 CC), a no ser que uno de los cofiadores resultase insolvente, en cuyo caso los demás cofiadores vienen obligados a asumir su parte (art. 1.844 CC). El Código remite el régimen de la división a la regulación de la excusión (art. 1.837 CC), esto significa que la división es un beneficio naturalmente renunciable, que debe ser opuesto y alegado por el fiador, que deben existir y señalarse bienes ejecutables suficientes del cofiador, y que presupone también una actitud diligente del acreedor de notificación de la reclamación a los demás cofiadores para que asuman su parte. ¿Cómo se hace efectivo el beneficio de división? Lo natural parece que cada cofiador pueda exigir que los demás cofiadores sean demandados conjuntamente por el acreedor, para que asuman la deuda en conjunto y puedan alegar desde el primer momento las excepciones que tuvieran, pues es contrario a la naturaleza de la fianza como aseguramiento tanto que la reclamación singularizada perjudique a un cofiador como que la división perjudique al acreedor. Ejercitada una reclamación singular a un solo fiador, el fiador demandado no puede oponer lisa y llanamente la división sino que debe acreditar también que los demás cofiadores son solventes y no tienen excepciones personales por la totalidad de la deuda o reales por su parte, situación evidentemente que sólo se puede prevenir, si el acreedor no les ha demandado conjuntamente, con la notificación de la demanda a los cofiadores (art. 1.844 CC),
3.
RELACIONES F.NTRH l i l , A( K I < . K I > O K Y l ; l I I A I K I K
(89
por lo que puede exigir que se extienda la reclamación a los mismos, solicitándoles por ese medio la asmu ion de su parte de la deuda. Igual que la excusión implica el señala miento la división implica la identificación v Mam.ida al procedimiento de los cofiadores convsponsaMcs. Mas que un reparto de la deuda la división supone el derecho a que todos los fiadores sean reclamados conjuntamente v en su caso que sean llamados también a la litis. Dos cuestiones parecen haberse planteado en la jnrispi ndem 1.1. la primera si dada la redacción taxativa del artículo I .S í7, puede aplicar la división de oficio el Tribunal aunque no haya sitio alegad.i. Alguna sentencia lo ha afirmado así, pero parece obvio que ello con tradeciría la naturaleza de la fianza y la tutela de su función di- Aseguramiento, pues no tiene sentido que el acreedor sea de peor coiuli ción si tiene varios fiadores que si tiene uno solo. Propiamente el derecho del fiador se limita a poder exigir al acreedor que reclame conjuntamente a todos los cofiadores o si ha pagado efectivamenle el derecho a reclamar de los cofiadores su parte. También se ha plan leado si la solidaridad de la fianza excluye el beneficio de división, lo que parece la postura jurisprudencial más reiterada, aunque alguna sentencia haya afirmado lo contrario (así STS 3.6.68).
La liberación de un fiador extingue la fianza respecto de los demás cofiadores por su parte (art. 1.850 CC). Es una manifestación de la división natural de la responsabilidad entre los cofiadores, pues la liberación a un fiador perjudicaría a los demás cofiadores si el acreedor pudiera seguir exigiendo la totalidad de la deuda a cualquiera de los demás cofiadores.
3.3.
EL DERECHO A LA RELEVACIÓN DE LA FIANZA
La relevación es la acción que le corresponde al fiador para exigir la cobertura suficiente de su responsabilidad por el deudor principal, y en ocasiones para exigir también que sea levantada la fianza y extinguida la garantía subsidiaria que prestó. El fiador puede solicitar la releva-
390
CAR XV—LA FIANZA
ción de su deuda frente al deudor principal si se ve demandado al pago, si el deudor es declarado judicialmente insolvente, si se ha cumplido el plazo pactado para la relevación y si se ha cumplido el término de la deuda (art. 1.843CC). El Código regula la relevación como parte del régimen de las relaciones entre el fiador y el deudor principal, no como un medio para extinguir la lianza. La relevación se dirige naturalmente frente al deudor para que preste cobertura suficiente al fiador frente a su eventual responsabilidad patrimonial derivada del incumplimiento de la obligación garantizada. La fianza es una relación jurídica tripartita, en el que el acreedor es también parte, y el fiador no puede quedar liberado de la fianza por la sola voluntad del deudor, pues los acuerdos entre deudor y fiador son para el acreedor una res ínter aillos acta. Para la liberación de la fianza en todo caso se exige el consentimiento del acreedor (STS 6.10.95).
La regulación de la relevación como parte de las relaciones entre el fiador y el deudor nos muestra que su finalidad esencial es la de asegurar al fiador, pero no la de extinguir la fianza, pues la relevación no es por sí misma causa de extinción de la fianza. La relevación no se aplica en consecuencia sólo a las causas taxativas señaladas por la ley, sino frente a cualquier comportamiento del deudor que ponga en peligro su solvencia. El derecho que el Código reconoce al fiador para la relevación de la fianza sirve para otorgar cobertura suficiente al fiador cuando existe un riesgo actual y efectivo de que deba responder de una deuda afianzada, que por definición no es propia, o cuando la conducta del deudor supone un riesgo actual y efectivo a su solvencia en daño del fiador (STS 7.5.97). Sin embargo hay un supuesto en el que la relevación se dirige contra el acreedor: el de la petición de extinción de la fianza por el transcurso del tiempo. No tiene sentido que la fianza pueda durar indefinidamente, ni aun toda la vida del fiador, es natural que se entienda que la fianza dure un tiempo determinado, pues no es coherente que el
3.
RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR
391
fiador esté constreñido durante toda su vida por una garantía personal prestada a una deuda ajena. El artículo 1.843.5 CC da pie para afirmar que la fianza se extingue naturalmente por el transcurso de diez años desde que se prestó, sin perjuicio de que ello no se produce automáticamente sino que presupone el requerimiento de relevación frente al acreedor que es el titular efectivo de la garantía, y también la previa advertencia del fiador al deudor, a los efectos de que preste nuevas garantías suficientes a su acreedor, para evitar el vencimiento anticipado de su deuda (art. 1.129 CC) o a los demás efectos de la insolvencia temida. (Tal interpretación se apoya obiter dicta en doctrina jurisprudencial, así la STS 5.2.99, afirma que la relevación no extingue la fianza por tratarse de un aval mercantil, lo que supone reconocerá contrario sensu que extingue la fianza civil.)
3.4.
LA TUTELA DEL FIADOR FRENTE AL CAMBIO, LA AGRAVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA O FRENTE A LA DEVASTACIÓN DE LAS GARANTÍAS POR ACTO DEL ACREEDOR
Como decimos, la regulación de la fianza toma como interés prevalente la tutela del fiador a quien se considera la parte más débil de la relación tripartita de fianza, y cuya responsabilidad no tiene necesariamente una causa onerosa, y existe también una cierta desconfianza ante la posible connivencia entre el acreedor y el deudor para perjudicar al fiador. La regulación normativa de la fianza es muy puntillosa en declarar la extinción de la fianza ante cualquier agravación de la deuda garantizada o ante cualquier devastación del crédito o su rango o garantías por acto del acreedor, se pretende con ello preservar la integridad el crédito para que el fiador pueda ejercer la acción de regreso frente al deudor que incumplió o frente a los demás cofiadores por su parte, y garantizar en lo posible la indemnidad del fiador. Manifestaciones de este princi-
392
CAP. XV—LA FIANZA
pió se encuentran en la dación en pago aceptada por el acreedor y en la prórroga concedida al deudor. La dación en pago aceptada por el acreedor extingue la fianza (art. 1.849 CC). La justificación más común a esta norma es la de que la dación en pago extingue la obligación (STS 25.5.99), pero con independencia del carácter extintivo de la deuda por dación en pago su justificación específica se encuentra en la subsidiariedad de la fianza y en el principio de indemnidad del fiador. En caso de una dación condicional en pago también se extinguiría entonces la fianza. Sin embargo la jurisprudencia ha limitado su alcance, distinguiendo entre la datio pro soluto (en pago) y pro solvendo (para pagar) afirmando que cuando el convenio de pago entre acreedor y deudor sólo implica un mandato de venta no se extingue la fianza (STS 14.9.87), perspectiva de interpretación sumamente discutible. Afirma la jurisprudencia que el artículo 1.849 CC se refiere sólo a los convenios de pago entre el acreedor y el deudor no entre el acreedor y el propio fiador en los que sí hay responsabilidad por evicción (STS 12.1 1.91). En el caso de dación de pago entre el acreedor y un fiador parece que se extinguirán las demás cofianzas sin perjuicio del regreso por la parte. La prórroga concedida por el acreedor al deudor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza (art. 1.851 CC). Según la jurisprudencia, para que se produzca el efecto extintivo de la fianza hace falta un convenio explícito de prórroga (SSTS 7.4.75, 8.10.86), como sucede en una renegociación de la deuda entre acreedor y deudor (STS 30.12.88). Según la jurisprudencia, la fianza no se extingue por el mero retraso del pago sin que el acreedor reclame la deuda, o aun por la tolerancia de este retraso (SSTS 29.10.91, 16.12.97), y tampoco por el convenio de quita y espera con el deudor en un procedimiento concursa!, que no es un acto explícito de prórroga, sino un aplazamiento impuesto por las circunstancias (STS 24.1.89). Sin embargo dación en pago y prórroga concedida al deudor no son los únicos supuestos de extinción de la
3.
RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR
393
fianza, sino sólo manifestaciones del deber de colaboración del acreedor en la solvencia del deudor y conservación de la consistencia de la deuda. Como el fiador que paga puede ejercitar las acciones de regreso y reembolso frente al deudor principal, cualquier perjuicio de estas acciones por el acreedor produce la extinción de la fianza. En consecuencia puede afirmarse que el acreedor está obligado a la defensa de la integridad del crédito, su rango, privilegios y garantías, y los fiadores quedan libres de su obligación si por cualquier acto del acreedor no pueden subrogarse íntegramente en su crédito (art. 1.852 CC). La extinción se produce no por la inactividad del acreedor en la exigencia de la deuda, sino por la actitud culposa o negligente del acreedor que perjudica la consistencia del crédito y que es desproporcionada con las circunstancias de hecho (SSTS 20.10.93, 29.11.97). Su auténtica clave no esta sólo en el perjuicio que se causa al fiador, porque entonces se podría limitar la extinción de la fianza al límite del perjuicio (como sucede en el art. 1.850 CC), sino en el rigor exigible en el deber de diligencia del acreedor, que evita que se levante cualquier género de sospecha de connivencia entre acreedor y deudor, como fundamento del orden patrimonial de la fianza y como exigencia de una especial lealtad hacia el fiador. Un supuesto legal de aplicación de este principio es el artículo 1.181 CC: la fianza se extingue si el acreedor autoriza al deudor a retirar la consignación de la cosa debida. La jurisprudencia conoce multitud de supuestos de extinción de la lianza por falta de diligencia debida del acreedor. La falta de los albaranes de entrega que se previeron expresamente en el contrato, extingue la responsabilidad del avalista (STS 30.12.95), la fianza se extingue si el acreedor no protesta las cambiales y se dirige directamente contra el avalista al impago tras la presentación de las mismas (STS 20.6.89), o si se restituyen por el acreedor las cosas pignoradas por el deudor lo que impide el ejercicio de las garantías en la acción de reembolso (STS 23.3.73), o si el acreedor alza el embargo de los bienes del deudor para dirigirse directamente contra el fiador (STS 30.12.88). El artículo 1.852 CC no significa sin embargo que el fiador sea parte de la deuda y haya de ser parte en su reclamación, o haya de ser notificado del impago de la misma o de cualquier circunstancia que afee-
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CAP. XV.—LA FIANZA
te al crédito (STS 20.10.93), y el artículo 1.852 CC tampoco significa que las garantías personales sean subsidiarias de las reales, y que éstas deban ejercitarse con preferencia, pues en términos generales el acreedor, si hay pluralidad de garantías en un mismo crédito, podrá ejercitar con preferencia la que tenga por conveniente.
4.
4.1.
Las acciones de regreso del fiador frente al deudor principal ACCIÓN DE REEMBOLSO Y DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS
4.
ACCIONES DE REGRESO DEL FIADOR FRENTE Al, DEUDOR PRINCIPAL
395
que la subrogación no puede ir más allá de la cuantía de la obligación originaria pues así lo exige la tutela de los demás acreedores del deudor. Se plantea en la jurisprudencia reiteradamente si se trata de dos acciones distintas, tesis que podemos denominar clásica (SSTS 11.6.84, 13.2.88), o si se trata de una única acción con dos medidas distintas de indemnización, tesis apuntada en otras sentencias posteriores (SSTS 13.12.97, 3.7.98). En efecto, el pago por el fiador le da derecho a subrogarse en el crédito pagado, como sucede en el pago con subrogación con el tercero interesado que paga una deuda ajena (art. 1.210 CC), pero la acción de regreso en este caso está limitada a la cuantía de la deuda originaria, para los incrementa, es decir intereses, gastos y daños, nace un nuevo crédito distinto del anterior, que no tiene su rango y privilegios de la obligación originaria, porque propiamente es una nueva obligación.
El fiador que paga tiene acción de regreso frente al deudor, que, como hemos visto, comprende no sólo la restitución de la deuda abonada, sino también intereses, gastos y daños (art. 1.838 CC), pues el régimen de la restitución al fiador está presidido por el principio de indemnidad del mismo. El artículo 1.839 CC dispone por su parte que el fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor. La jurisprudencia afirma reiteradamente el carácter automático de la subrogación del fiador por pago de la deuda afianzada (STS 15.12.97). El fiador que paga puede en consecuencia ejercitar íntegramente los derechos que tenía el acreedor frente al deudor principal, con el rango, preferencia y garantías del crédito abonado (STS 13.12.É
En todo caso la medida de la restitución no puede exceder de lo que el fiador se haya empobrecido, y por ello si ha transigido con el acreedor no puede pedir más de lo que realmente haya pagado (art. 1.839, párr. 2). Por otra parte declara la jurisprudencia que las acciones de regreso e indemnización de los artículos 1.838 y 1.839 CC son compatibles con la acción de regreso contra los cofiadores por su parte, y se pueden ejercitar en el mismo procedimiento judicial, si bien entonces la condena de los cofiadores, aunque sean solidarios, habrá de hacerse de modo alternativo a la condena de regreso del deudor principal (STS 3.7.98).
Sin embargo está claro que esta subrogación por pago no se puede extender más allá de la deuda originaria, y que sin embargo la deuda del fiador puede ser más gravosa que la del deudor principal al comprender intereses, indemnizaciones, costas y gastos. Nos encontramos pues ante dos medidas de restitución reguladas en dos artículos sucesivos del Código: el reembolso o regreso del artículo 1.838 CC, y la subrogación por pago del artículo 1.839 CC. La acción de reembolso del artículo 1.838 CC tiene una medida distinta de la acción de subrogación por pago del artículo 1.839 CC, pues la primera comprende intereses, gastos y daños, mientras que la segunda sólo puede extenderse hasta el límite de la obligación originaria, ya
4.2.
EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL DEUDOR A LA ACCIÓN DE REEMBOLSO DEL FIADOR
El pago por el fiador no es exactamente asimilable a los supuestos de pago por tercero de los artículos I . I 58 y 1.210 CC. Pues si paga el fiador en teoría se produce de modo automático la subrogación, sin que sea exigible el previo conocimiento del deudor, ni tenga que demostrar interés alguno en la obligación, y sin que la restitución se limite en estos casos a lo que le sea útil al acreedor; y ello aunque el pago se efectúe cuando la obligación no era exigible, y aun en el caso de que hubiese oposición expresa del deudor al
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CAR XV—LA FIANZA
5.
LASUBFIANZA
397
pago de la obligación por parte del fiador. Sin embargo ello sucede sólo en teoría porque a la protección del fiador frente a la connivencia posible entre deudor y acreedor, le sigue también otro principio de protección del deudor frente a la actuación intempestiva del fiador.
dad, la obligación del fiador no es distinta de la deudor principal.
A pesar del régimen de la fianza que establece con carácter general en el pago del fiador el derecho a la subrogación, la actuación prudente del fiador aconseja que pague previo conocimiento y aprobación del deudor principal, pues la actuación intempestiva del fiador tampoco puede empobrecer al deudor principal. En efecto, a tenor del artículo 1.840 CC si el fiador paga sin conocimiento del deudor puede hacer valer éste contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de hacerse el pago (art. 1.840 CC), lo que significa que el deudor puede oponer al fiador excepciones como las de pago, compensación, prescripción, transacción, minoría de edad, incapacidad, etc., y también las que se deriven del cumplimiento ordinario de la obligación como la exceptio non adimpleti contractus, o la discrepancia sobre la medida de aplicación de la pena en una cláusula penal. Y parece obvio que las mismas excepciones podrán oponerse si comunicada por el fiador la intención de pagar y manifestada por el deudor su oposición expresa al pago y su causa, el fiador procediese a pagar a pesar de todo.
5.
Y basado en el mismo principio de protección del deudor frente a la actuación intempestiva del fiador, si el deudor repite el pago porque no conocía el pago anterior del fiador, no hay acción de regreso del fiador contra el deudor, sin perjuicio de que pueda pedir del acreedor la repetición de lo pagado como un pago indebido (art. 1.842CC).
Si la deuda era a plazo y el fiador pagó antes de su vencimiento, no puede exigir del fiador el reembolso del deudor principal hasta que el plazo venza (art. 1.841 CC), y no puede presumirse que el fiador desconoce las condiciones de tiempo y lugar del pago a efectos de limitar la acción de regreso, pues al contrario de lo que sucede en la solidari-
La subfianza
Se conoce como subfianza la prestación de una garantía personal a la obligación del fiador, figura prevista expresamente en el artículo 1.823, párr. 2 CC, que prevé que la fianza pueda constituirse no sólo a favor de un deudor principal sino también a favor de otro fiador, lo que el artículo 1.836 CC denomina el fiador de un fiador. La regulación de la subfianza es puramente incidental previéndose que se pueda ejercitar por el subfiador el beneficio de excusión tanto frente al deudor como frente al fiador (art. 1.836 CC), aunque en el caso de subfianza mercantil el beneficio de excusión no se podrá ejercitar frente al fiador afianzado pero sí respecto del deudor principal (véase incidentalmente STS 17.2.97), y que la confusión que se verifique en la persona y condición del deudor y del fiador no extingue la subfianza (art. 1.848 CC), previéndose también que el subfiador, en caso de insolvencia del fiador por el que se obligó, es responsable frente a los cofiadores en los mismos términos en que estaba el fiador (art. 1.846CC).
