EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO – RJ
AUTOS Nº 0001506-86.2014.8.26.0562 REQUERENTE: AGENOR DA SILVA GOMES REQUERIDA: BEM ESTAR S/A
BEM ESTAR S/A, inscrita no CNPJ nº XXXX/XX, com sede na Rua Avenida Vicente Machado, nº 1010, Centro, Rio de Janeiro – RJ, na pessoa de seu representante, Sr. José da Silva, brasileiro, casado, inscrito no RG sob nº 22.970.112-7 e cadastrado no CPF sob nº 156.031.768-06, vem por intermédio de seu advogado e bastante procurador (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua Com. Alfaya Rodrigues, nº 17, Centro, Cidade do Rio de Janeiro, onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar CONTESTAÇÃO à AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA ANTECIPADA C/C INTERDIÇÃO, movida por AGENOR DA SILVA GOMES, representado por seu filho Arnaldo da Silva Gomes, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
BREVE RESUMO DA INICIAL O Sr. Agenor Gomes firmou contrato de plano de saúde com a ré em 19 de março de 2010 e, posteriormente, sofreu acidente vascular cerebral (AVC), sendo internado em seguida em uma UTI. Ocorre que a autor receberá alta em 48h e, para continuar vivendo, necessita do uso de equipamentos especiais, conforme laudo médico, assim como precisa de transporte especial até sua residência, o qual deverá ser feito juntamente com os equipamentos de que necessita estar fazendo uso constantemente. O autor pede, também, na Inicial a Antecipação de Tutela alegando extrema urgência, com base no artigo 273, caput, do CPC. O Autor ainda solicita, na pessoa de seu representante, a sua Interdição, alegando estar absolutamente incapaz, conforme o previsto no artigo 9, inciso I, do CPC.
PRELIMINARES INÉPCIA DA INICIAL A – Da Indenização a Título de Reparo 1
Induvidosamente, a inicial faz-se inepta, data venia, tendo em conta que o Autor formula pleito de R$30.000,00 (trinta mil reais) a título de Reparo, sem, contudo, formular pedido certo e determinado, nos termos do artigo 286, caput, do CPC, uma vez que não se especifica a título de que esse valor deve ser pago. De acordo com entendimentos doutrinários, quando o pedido não é formulado de forma adequada na petição inicial, não é possível, pela via interpretativa, ampliá-lo, tendo em vista os princípios da inércia da jurisdição e da congruência do pedido e da sentença, bem como o disposto no art. 293 do CPC. Sem pedido certo e determinado, respeitando o art. 286 do CPC, a petição inicial é inepta, nos termos do art. 295, parágrafo único, inc. I, e deve ser o processo, por ausência de pressuposto processual de desenvolvimento válido e regular do mesmo, extinto. Com efeito, embora arbitrável a indenização, exige a lei processual que o autor formule pedido certo e determinado, para que a fixação do valor não fique apenas ao arbítrio do juiz, como também para que a parte requerida tenha acesso efetivo ao contraditório e à ampla defesa.
C – Da Antecipação da Tutela Em pedido formulado na Inicial, o requerente pediu “ a concessão de Tutela Antecipada Rogada, no sentido de possibilitar o gozo disponibilizado pelo requerido em contrato até o julgamento da presente Ação” .
Novamente o Requerente formula pedido incerto e indeterminado, uma vez que não o faz com clareza. A expressão “possibilitar o gozo disponibilizado em contrato” torna impossível saber exatamente o que se deseja que seja realizado, pois, no contrato, há previsão de dezenas de serviços que podem ser prestados. Sob o mesmo fundamento do tópico anterior, tal pedido torna a Inicial inepta, tornando impossível a apreciação do pedido e da pretensão do Requerente na Inicial.
B – Da Interdição O autor, também, na pessoa de seu representante, formula requerimento de sua Interdição. De acordo com as regras processuais vigentes, todo pedido deve decorrer dos fatos narrados na Inicial, é o que determina o artigo 295, parágrafo único, inciso II do CPC. Ocorre que tal pedido não possui relação alguma com os fatos narrados na Inicial. A indeterminação do pedido ofende princípios constitucionais do processo, previstos constitucionalmente, integrantes do conceito de devido processo legal, direito fundamental previsto na Constituição Federal. O processo devido é o processo que respeita os direitos fundamentais, inclusive e necessariamente os previstos a nível constitucional. Um dos princípios constitucionais do 2
processo é o princípio do contraditório e da ampla defesa, conforme se nota pela redação inciso LV da Constituição Federal. Um pedido genérico, indeterminado, além de afrontar dispositivos expressos do CPC, é violador de princípios processuais constitucionais, pois impede que seja exercido o contraditório, bem como que impede seja realizada uma defesa adequada, pois gera insegurança jurídica. Cabe aqui, a memorável frase de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma
qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura neles esforça” (Celso A. B. Mello, Elementos de direito administrativo, 1986, p. 230).
Pois bem, expostos os motivos acima, requer o indeferimento da petição inicial com fundamento no art. 295, I e parágrafo único, I do CPC, com as cominações da sucumbência.
DO MÉRITO A – Da Ausência de Cobertura A Requerida possui vários planos de serviços, com cobertura de serviços diferente para cada um, com preços diferentes, também, para cada, aumentando o preço à medida que aumenta o número e a complexidade dos serviços cobertos. O autor realmente contratou os serviços da ré, a título de plano de saúde. Acontece que para a execução desse serviço deveria ser necessário a sua cobertura estar prevista no contrato assinado, o que não está. O contrato firmado entre a ré e o autor é do Plano C, que é para cobertura dos procedimentos mais simples. O procedimento solicitado pelo autor só poderia ser concedido caso tivesse optado pelo Plano A, de valor muito superior ao Plano C. Nesse sentido é o julgado da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do RS: REGIME DE EXCEÇÃO. APELAÇÕES CÍVEIS. SEGURO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA INJUSTIFICADA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM MAJORADO. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. AUSÊNCIA DE COBERTURA. 1.O contrato de seguro ou plano de saúde tem por objeto a cobertura do risco contratado, ou seja, o evento futuro e incerto que poderá gerar o dever de ressarcir as despesas médicas por parte da seguradora de saúde. Outro elemento essencial desta espécie contratual é a boa-fé, na forma do art. 422 do Código Civil, caracterizada pela lealdade e clareza das informações prestadas pelas partes. 2.Há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor nos contratos atinentes aos
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planos ou seguros de saúde, como aquele avençado entre as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro médico ofertada pela demandada, consubstanciada no pagamento dos procedimentos clínicos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos seus clientes, os quais são destinatários finais deste serviço. Inteligência do art. 35 da Lei 9.656/98. Aliás, sobre o tema em lume o STJ editou a súmula n. 469, dispondo esta que: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. Da indenização por danos morais decorrente da negativa de custeio de medicamento 3.A relação jurídica avençada no caso dos autos desborda da idéia tradicional de contrato no qual há simples comutatividade de prestações, com vantagens e obrigações recíprocas, na hipótese dos autos se paga pela tranqüilidade, a fim de garantir incerteza futura quanto a bem inestimável, no caso a vida, pois restabelecimento da plena saúde é o resultado esperado, logo, discutir a contrato sem justa causa com o fim de protelar o cumprimento da obrigação, importa em conduta ilícita que merece imediata reprimenda e reparação. 4. Relava ponderar, ainda, que os paradigmas atinentes ao regular cumprimento deste tipo de contrato foram ultrapassados, resultando em efetivo prejuízo de ordem moral, atingidos direitos inerentes a personalidade da parte apelada, tendo em vista a frustração da expectativa de lhe ser prestado adequadamente o serviço ofertado, ilícito contratual que ultrapassa o mero incômodo. 5. Assim, a demandada deve ressarcir os danos morais reconhecidos, na forma do art. 186 do novo Código Civil, cuja incidência decorre da prática de conduta ilícita, a qual se configurou no caso em tela, decorrente do inadimplemento injustificado da prestação devida, atitude abusiva na qual a apelante assumiu o risco de causar lesão à parte apelada, mesmo de ordem extrapatrimonial, daí ensejando o dever de indenizar. Aliado ao fato de que também se encontra presente a hipótese de incidência da responsabilidade objetiva, a teor do que estabelece o art. 14 do CDC, pois a prestação de serviço deficitária importa no dever de reparar, na medida em que o modo pelo qual foi prestado aquele e o resultado decorrente deste atingiram a esfera físicopsíquica da parte autora, fato que prescindi de culpa 6.No que tange à prova do dano moral, por se tratar de lesão imaterial, desnecessária a demonstração do prejuízo, na medida em que possui natureza compensatória, minimizando de forma indireta as conseqüências da conduta da ré, decorrendo aquele do próprio fato. Conduta ilícita da demandada que faz presumir os prejuízos alegados pela parte autora, é o denominado dano moral puro. 7. O valor a ser arbitrado a título de indenização por dano imaterial deve levar em conta o princípio da proporcionalidade, bem como as condições da ofendida, a capacidade econômica do ofensor, além da reprovabilidade da conduta ilícita praticada. Por fim, há que se ter presente que o ressarcimento do dano não se transforme em ganho desmesurado, importando em enriquecimento ilícito. Quantum majorado. Da ausência de obrigação contratual e legal de custeio tratamento de inseminação artificial 8.Além de constar de forma clara e expressa no pacto entre as partes, a exclusão de cobertura para inseminação artificial está em conformidade com o artigo 10 da Lei 9.656/98, o qual, ao dispor sobre o plano-referência, estabelece, em seu inciso III, que as operadoras de plano de saúde não são obrigadas a dar
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cobertura do referido tratamento. 9.Dessa forma, inexistindo cobertura para o procedimento pretendido, isto é, não há previsão de que o risco em questão seja garantido, não há como obter a autorização para realizar aquele, tendo em vista que o mesmo não está abrangido no preço pago pela parte autora em função da prestação de serviço que lhe é ofertada pela demandada, o que afasta a pretensão deduzida, sob pena de haver desequilíbrio na relação contratual avençada entre as partes. 10.De outro lado, consoante se extrai do laudo pericial, a causa mais provável da infertilidade é a endometriose, não havendo comprovação científica de que o uso de Zoladex para tratamento desta moléstia evita a infertilidade. Assim, também não há nexo causal entre o apontado prejuízo material sofrido pela autora (infertilidade) e a conduta da ré, que negou a cobertura do fármaco, de modo que esta última não pode ser responsabilizada pelo fato. Negado provimento ao apelo da ré e dado parcial provimento ao recurso da autora. (Apelação Cível Nº 70056368889, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 28/05/2014)
É real afirmativa da Requerida de que não houve, em momento algum, qualquer tentativa de escamotear ou tornar incompreensível as bases contratuais. O que ocorre, no mais das vezes, é que o consumidor, a partir do Código de Defesa do Consumidor, em vigência a partir da Lei nº 8.078/90, esquece as regras à serem cumpridas, imaginando que é suficiente a alegação de desconhecimento, para obter toda e qualquer garantia das exigências que faz. Não é bem assim. Esta lei específica veio estabelecer regras para que pudessem garantir o equilíbrio entre fornecedor e consumidor, sendo oportuna transcrição da observação feita por Eduardo Gabriel Saad, acerca do tema, comentando o artigo 6º, ao asseverar: "Não somos nós que iremos negar que o consumidor, na maioria das vezes, se sente em posição de inferioridade diante do fornecedor no tentame de provar o nexo causal entre o dano e o produto. Mas, não resta dúvida que o Juiz - escorado nessa norma codificada - terá de conduzir-se com prudência pois a experiência internacional revela que são incontáveis os casos em que o consumidor usa de artifícios engenhosos e faz acusações mentirosas para obter reparações pecuniárias indevidas ou para levar a cabo uma extorsão. Numa palavra, a atuação cautelosa do magistrado é que dará, à norma questionada, a eficácia que o interesse coletivo ambiciona." (in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Ed. Ltr, pág. 103).
É por estas razões que os órgãos de defesa do consumidor e Juizado Especial, local onde via de regra são debatidas amiúde estas questões, passada a euforia causada pela entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, passou a analisar com a cautela que o caso requer, e, atualmente, sem parcimônia, são rechaçadas as despropositadas reclamações dos consumidores, inclusive para o caso específico de negativa por patologia preexistente. Anote-se o mais recente pronunciamento do PROCON em caso semelhante, verbis:
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"... após as alegações proferidas pelas partes chegou-se a conclusão de que realmente a empresa reclamada não tinha que cobrir as despesas tendo em vista a cláusula VII, 7.1; Q, do contrato de prestação de serviços médicos." (doc. em anexo).
É que, não há como identificar na disposição prevista pela cláusula VII - serviços não assegurados - qualquer desequilíbrio entre as partes que pudesse traçar semelhança com aquelas condições de exceção enumeradas pelo artigo 51 da Lei nº 8.078/90. Ora, assim como ficaram estabelecidas as coberturas, ajustou-se, igualmente, aqueles procedimentos não assegurados, ficando ao livre arbítrio da parte a escolha deste ou daquele plano, dentro da livre concorrência das diversas empresas existentes no mercado. A propósito, em outra decisão recente, proferida pelo eminente Juiz Togado Dr. Tito Campos de Paula do Juizado Especial Cível da Comarca de Curitiba que, ao julgar improcedente a reclamação, aponta para necessidade de preservação da instituição do contrato, asseverando que: "... o reclamante tinha a livre escolha de contratar com a empresa que melhor atendesse os seus interesses, bem como rescindir o contrato e procurar outro plano de saúde, de maneira que devemos agir com cautela e só eventualmente deveremos declarar a nulidade de cláusula que seja verdadeiramente leonina, sob pena de levar ao descrédito os princípios universais que regem os contratos, para apenas em casos excepcionais recorrer ao Judiciário, pois, caso contrário, de nada adiantará a realização de um contrato, visto que este existe justamente para dar segurança às partes." (doc. em anexo).
Neste passo, há julgado no sentido de afastar a pretensa nulidade que delibera por serviços não assegurados, o qual pede-se vênia para transcrever:
"CONVÊNIO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA HOSPITALAR - Contrato de adesão Cláusula que exclui determinado tipo de cobertura - nulidade inocorrente. Ainda que o contrato de assistência médica seja de adesão e que, em princípio a interpretação deva favorecer o adquirente do plano, o certo é que não há dúvida possível quanto ao alcance da exclusão. A avença exclui da cobertura a moléstia do tipo adquirido pelo filho da conveniada (meningite viral), não havendo razão legal para ordenar a nulidade dessa cláusula. Não se trata de condição abusiva, ou leonina. Ao se comprometer a prestar serviços médicos e hospitalares, o convênio deixou claro, previamente, que não iria cobrir determinadas doenças. Os interessados que assinarem os contratos, deverão cumpri-lo na forma prevista, restandolhes sempre a opção de escolher outro plano que não contenha a restrição impugnada." (RT 715/150).
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Por outro lado, advirta-se por oportuno, em momento algum as Autoras alegam desconhecer a cláusula VII que elenca os serviços não assegurados, o que deixa claro que têm conhecimento suficiente do ajuste e, aceitaram a sua disposição. Como é sabido, o Código de Defesa do Consumidor veio para evitar abusos e não para cometêlos, como pretendem as Requerentes, pois não se desconheciam as condições do contrato, ao contrário, tendo conhecimento aceitaram as normas ali estabelecidas, não podem agora pretender a inaplicabilidade de suas cláusulas, só porque não lhes é interessante. Sequer descabe a pecha imposta pela Requerente de que a teria perdido a confiança do Plano de Saúde que se inscrevera, pois como é fácil mostrar, com exceção do procedimento glosado por falta de cobertura, vinha a Requerente usando dos benefícios normalmente, através consultas e exames que as coberturas lhe permitia. Do exposto, denota-se que a negativa de liberação do procedimento solicitado em favor do Requerente se deu com base no contrato e, assim, falta nexo causal para tal, uma vez que a Requerida age dentro dos limites do contrato, o que afasta a possibilidade de ocorrer inadimplemento, por isso mesmo, desautoriza a procedência da ação.
B – Do Inadimplemento Ainda, de acordo com o contrato firmado pelo Requerente com a Requerida, qualquer prestação de serviço está condicionada ao pagamento em dia das mensalidades. Consultando o sistema verifica-se que o autor encontra-se com três prestações atrasadas, isto é, está em débito com a ré e, por isso, mesmo que estivesse previsto em contrato a cobertura do serviço exigido, a ré não estaria obrigada a prestá-lo ao descumprimento do contrato por parte do autor. Havendo inadimplemento da parte, não pode exigir da outra sem o cumprimento anterior. A vista destes importantes antecedentes verifica-se, inexoravelmente, que falta as Requerentes os pressupostos essenciais para a ação, porquanto na lição de J.J. Calmon de Passos, em seus Comentários ao CPC, Forense, p. 267: "Carência de ação, na sua literalidade, nada mais é do que inexistência ou falta do direito de ação. Carece de ação quem não tem ação. Por isso mesmo, Lopes da Costa já advertia ser impossível um acordo, no particular, entre os que divergem a respeito do que se deva entender por ação. Em face de uma concepção civilística do direito de ação, carece de ação quem não é titular efetivamente de um direito subjetivo material."
Usando a expressão de Pereira Braga (Exegese do Código de Processo Civil, São Paulo, Max Limonad, s.d., vol. II, p. 130) adverte o mesmo eminente processualista na mesma obra citada que: "Não tem ação quem não tem direito fundamental." Para concluir, ainda que: 7
"... se a ação é o próprio direito em atividade, dizer-se que alguém 'carece de ação' é o mesmo que dizer-se que 'carece do direito invocado'." Então é real a afirmação de que, no caso em tela, as Requerentes são carentes de ação, desde que não podem exigir o cumprimento ou a responsabilidade com base em contrato por fato superveniente ao seu encerramento pois, inegavelmente, neste caso específico, falta o direito fundamental invocado, porque a razão alegada se sucedeu em ocasião que não vigia o vinculum juris. Visto assim, espera-se seja julgada extinta a ação, consubstanciado no artigo 267, VI do Código de Processo Civil, com a consequente condenação nas custas processuais e honorários advocatícios em razão da sucumbência.
DOS PEDIDOS Ante o exposto, requer-se: 1) a improcedência do pedido de condenação do réu ao pagamentos de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) formulado a título de reparo; 2) a improcedência do pedido de tutela antecipada; 3) a improcedência do pedido da concessão de curatela ao seu filho Arnaldo da Silva Gomes; 4) Requer, por fim, a condenação do requerido nas custas e honorários advocatícios.
REQUER provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, notadamente orais, documentais e outros necessários.
Nesses Termos, Pede Deferimento. Rio de Janeiro, 02 de junho de 2.014.
___________________ Fulano de Tal Advogado, OAB/PR 99.999
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