9 0 0 2 L I R B A 2 o
N I I O Ñ A
S O T C I L F N O C E D N Ó I T S E G Y N Ó I C N E V E R P , S I S I L Á N A E D A N A U R E P A T S I V E R
O I D E M O T N U P
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 200708620
PUNTO MEDIO REVISTA PERUANA DE ANÁLISIS, PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CONFLICTOS CONFLICTOS Año II Nº 2 abril 2009 Director
César Guzmán-Barrón Sobrevilla Comité Editorial
Marlene Anchante Rullé / Yemiko Yemiko Kanashiro Kubota Redacción y administración
Cetr de Aálisis y Resluci de Cicts Pcia Uiversidad Catlica del Perú Av. Av. Paz Soldán 225, 2do. piso. San Isidro Teléfonos: 626 7421 - 626 7400 Fax: 626 7412 Corrección de eslo
Isabel Manrique / Jim Zambrano Producción gráca
duArtes 247 2788
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Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
ÍNDICE
Editorial
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EVALUACIÓN DE CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES El put de parda...
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Marlene Anchante Rullé
DERRAME DE MERCURIO EN CHOROPAMPA Y SUS CONSECUENCIAS EN EL DESARROLLO DE LOS CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES EN EL PERÚ
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Yas C. Ramírez Cardeas / July Zegarra Choque
EXCLUSIÓN Y CONFLICTO SOCIAL EN EL PERÚ: Una aproximación desde la Psicología Social
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Agus Espisa Pezzia / Gia Pacrb Valdivia
HACIA UNA GESTIÓN GLOBAL Y PARTICIPATIVA DEL AGUA EN LATINOAMÉRICA
46
Mirian Morales Córdova
EL ARBITRAJE PRIVADO COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
58
Jorge Avendaño Valdez
EL ARBITRAJE EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
66
Ricardo Gandolfo Cortés
LA SAGA CONTINÚA
77
Ignacio Torterola
ARBITRAJE AMBIENTAL: Avaces y desas
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Javier Junceda Moreno
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
EDITORIAL
Esmados lectores: Es grato ofrecerles nuestra segunda edición de la Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos, esta vez con un nuevo nombre que consideramos reeja uno de los principales objevos instucionales: Ser reconocidos por nuestra neutralidad, independencia, seriedad y comportamiento éco, en nuestra calidad de ser mediadores o facilitadores del diálogo, y admi nistradores independientes de procesos de arbitraje y por tanto promotores de una cultura de paz en el país; de allí el nombre, Punto Medio. En esta publicación hemos querido, por un lado, comparr nuestras experiencias a parr de arculos escritos por nuestros principales colaboradores y por otro lado, darle atención especial al arbitraje. Así, en el campo de los conictos socio ambientales nuestra Directora Adjunta Marlene Anchante Rullé, aborda el tema de la evaluación de conictos socioambientales derivados de acvida des mineras, energécas y de hidrocarburos, lo cual nos aproxima a una novedosa denición acerca de lo que comprende una evaluación de conictos y qué asuntos claves debe considerar se incluyendo temas como las relaciones de poder y dependencia y las diferencias culturales y de género. Este trabajo recoge nuestras experiencias y aquello que debiera ampliarse y profundizarse en el esfuerzo de prevenir conictos, tarea esencial en nuestro país. Por otro lado, fruto de una experiencia personal y que se está iniciando en nuestro Centro, Mi rian Morales desarrolla el tema agua y conictos sociales. S in duda sus propuestas nos permiten adverr la existencia de nuevas herramientas para atender adecuadamente este po de conictos en el país, que no sólo se requieren para generar un clima de paz, sino también para hacer del uso responsable del agua, un camino a un desarrollo sustentable. Desde un enfoque de la Psicología Social, Gina Pancorbo y Agusn Espinosa nos presentan un interesante arculo sobre la exclusión y el conicto social en el Perú, en el que realizan una reexión sobre las relaciones intergrupales, la inuencia de los estereopos y los prejuicios, el racismo y la discriminación, como elementos relacionados a la generación de conictos al interior de los grupos. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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Adicionalmente es una grata sasfacción comparr con ustedes el arculo resultante del trabajo realizado por Yasn Ramírez y July Zegarra, alumnas de nuestro Diplomado en gesón y solución de conictos, sobre el derrame de mercurio de Choropampa. Este trabajo fue calicado con la más alta disnción en el Diplomado y asumimos el compromiso de publicarlo en nuestra revista. Consideramos que es un reejo del esfuerzo conjunto de alumnos y profesores en este Diplomado, que para nosotros consiste en la experiencia de llevar el campo a la academia en áreas que tanto requieren de profesionales preparados en nuestro país. En cuanto al arbitraje, el Presidente de la Corte de Arbitraje del Centro, Dr. Jorge Avendaño, nos entrega un arculo donde realiza precisiones sobre la naturaleza del arbitraje y en parcular las diferencias entre el arbitraje instucional y el ad-hoc. Asimismo, ante la reciente entrada en vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, el Dr. Ricardo Gandolfo analiza las normas sobre resolución de conictos de la nueva ley, concluyendo que hay avances y retrocesos que bien vale la pena comparr. Teniendo en cuenta la creciente presencia peruana en el mundo del comercio internacional, reforzada por los Tratados de Libre Comercio de reciente susc ripción, resulta actual e importante el aporte del Profesor Ignacio Torterola, abogado del Estado Argenno ante el CIADI, quien analiza recientes decisiones del Tribunal en relación a la calidad de nacional según el Convenio CIADI y a la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida en materia de solución de controversias. Finalmente, el profesor español Javier Junceda aborda el tema del arbitraje ambiental, anali zando las herramientas legales disponibles en España y en parcular el uso del arbitraje. Es un tema trascendente para nuestra realidad dada la reciente ley por la que se crea el Ministerio del Ambiente, donde se ha complementado la Ley General del Ambiente, encargándose a dicho Ministerio la implementación del arbitraje para solución de conictos en matera ambiental. Reiteramos nuestra gratud a quienes han parcipado en el esfuerzo de esta edición y en par cular a quienes compareron sus conocimientos y experiencias; de su lectura podrán adverr como lo decíamos en nuestra primera edición, nuestro enfoque del conicto como una ocasión de aprendizaje, desarrollo y crecimiento, en la medida que todos seamos capaces de transfor marlo en oportunidades de benecio para todos.
César Guzmán-Barrón Sobrevilla DIRECTOR Cetr de Aálisis y Resluci de Cicts
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Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
M a r l e n e A n c h a n t e Ru l lé
EVALUACIÓN DE CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES El punto de partida...
1. INTRODUCCIÓN
preocupaciones se encuentran los temores a ver aectadas sus acvidades prducvas y
Ls cicts sciambietales cbra cada
sus modos de vida en general. A ello se suma u ciert grad de expectavas isasechas
vez mayor interés, no sólo por tratar de ser superados sino también por tratar de entenderls. Si duda, la visibilidad de ests cicts se ha icremetad e ls úlms emps a, lo que ha contribuido entre otros, los reportes mesuales de cicts sciales emids pr la Defensoría del Pueblo. Una revisión rápida de ls reprtes crrespdietes a ls úlmos doce meses (abril 2007 a febrero 2008), permite bservar que ls cicts, pica-
de las cmuidades pr ls beecis (psibilidades de desarrollo) que los proyectos extracvs pudiera “debiera” haber traíd a sus zonas. Ambos asuntos, la percepción de impacts egavs y las expectavas de beecis isasechs (estas úlmas muy relacionadas con la falta de capacidad de gasto de los recursos del canon) son fuentes importates de cicts.
dos como socioambientales, están presentes todos los meses y varían entre el 47% y 51% del ttal de cicts registrads cada mes. ¿Per qué sigica estas ciras?. Para quiees trabajams e el camp de ls cicts, estas ciras sigica que alguas cmuidades campesias y avas ubicadas e las áreas de iuecia de acvidades extracvas, se muestran preocupadas por los impactos egavs ( psibles impacts) ambietales y sociales derivados de las operaciones de los pryects extracvs. E el cetr de estas
1
Se vienen realizando diversos esfuerzos e intervecies desadas a evitar que ls cicts sciales escale a iveles de vilecia 1, a tratar de maejarls e “situacies ctexts de crisis”. Csiderams que dichs esfuerzos, que por lo general son de muy corto plazo, podrían ser notablemente potenciados si se lleva adelate cm put de parda evaluacies de cict. La gra cmplejidad de ls cicts sciambietales exige que la evaluación sea el primer paso antes de iniciar cualquier intervención que busque una
Ejempls ccids de cicts que ha escalad a iveles de vilecia s el cas de Quillish e Cajamarca Rí Blanco en Piura.
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
Psicóloga. Directora Adjunta del Centro de Análisis y Resolución de Cicts PUCP. Estudis de Maestría en Psicología y actualmente sigue el Doctorado en Antropología e la Pcia Uiversidad Católica del Perú. Tiene a su cargo el área de análisis, prevención y ges de cicts socioambientales. Responsable del diseño y coordinación general de las evaluaciones de cict e itervecies del Centro dirigidas a la ges de cicts socio-ambientales. Vicepresidenta del Consejo Direcv de la Deesría de Camisea. Docente en diplomas y cursos de especialización de la PUCP. P U N T O M E D I O
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transformación. Y mucho mejor sería si dicha evaluación se realiza desde un enfoque pre-
una suerte de negación de la historia previa. Y, además, una tendencia a pensar que ciertos
vev, vale decir evaluacies tempraas
fenómenos mentales o formas de pensamien-
de cicts, que busque idecar ls cicts pteciales (que pdría currir a la
to son atributos esenciales de una sociedad.
presencia de fuentes o condiciones potenciales
Frente a esto, Stein propuso que en vez de
de cicts) e ls mmets iiciales de u prces extracv; es decir, las primeras etapas previas a la explotación de los recursos.
darle énfasis a la uniformidad, la estructura y al estancamiento cultural, se mire hacia la diversidad, la movilidad y el cambio en las socie-
E el presete arcul desarrllarems tres
dades. Por lo tanto, la construcción del otro, para Stein, depende del lugar en el que uno se
puntos básicos relacionados con las evalua-
clque para verl; dad que, sl cambia
cies de cict: eques, deici y asuntos claves que mínimamente se deben
el bjet etgrác si que u l cambia en la medida en que es uno quien lo escribe.
csiderar e ua evaluaci de cict.
En el caso de los conictos socioambientales el “otro” serían los actores del conicto, ya sean las comunidades, las empresas o las propias instuciones del Estado; y tal como lo deja ver Stein existen riesgos en la construcción de estos “otros”.
2. EnfoQUES EN LA EVALUACIÓN DE CONFLICTOS Al igual que en la forma de entender los conicts, tambié existe dists eques para su evaluaci; así cm dieretes putos de vista sobre quién debe encargarse de esta tarea y/o cómo realizar el proceso de evaluaci de u cict (Susskid, Lawrece y Thomas-Larmer, Jennifer, 1999) 2.
realizar ua evaluaci de cict hay u
actres del cict, ya sea las cmuidades, las empresas las prpias istucies del Estad; y tal cm l deja ver Stei existe riesgs e la cstrucci de ests “trs”. Un primer riesgo tendría que ver, con que los evaluadres de cict lvide que la irmaci recgida “depede del lugar e que u se clque para verla”. U segud riesgo estaría vinculado con el hecho de perder la perspecva de mvilidad, diamism y par-
asunto de fondo que está relacionado con la ci de “cstrucci del tr”. Para reexiar acerca de esta ci tmarems
cularidad de u cict, dad lugar a ua
como referencia a William Stein, quien en su etgraa sbre el Pryect Vics3, sostuvo
tereps. Y u tercer riesg se ectraría
que exisa ua ccepci de “imvilidad” y ua ccepci “esecial” e la cstrucción del otro (los vicosinos) que tenían los ivesgadres del Pryect. Est sigica que equivocadamente creyeron que Vicos comezaba c la llegada de ls ivesgadres,
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perspecva que se tega para la cstrucci del otro es fundamental. En el caso de los conicts sciambietales el “tr” sería ls
Cualquiera sea el enfoque que se tenga para
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E el cas parcular de ls estudis de evaluaci de cicts sciambietales, la
geeralizaci de las “percepcies picas” y, como resultado de ello, la formación de esasociado a los cambios en el propio objeto de estudi, vale decir ls cicts sciambietales que pudiera producir la intervención del prpi ivesgadr. Con relación a quién debe hacer la evaluación de cicts, cicidims c Susskid (1999:
Susskid, Lawrece y Thmas-Larmer, Jeier (1999). Cducg a Cict Assessmet. E: Lawrece y cl. (Eds). The Csesus Buildig Hadbk: A cmprehesive guide t reachig agreemet. The Csesus Buildig Istu te. Caliria: SAGE Publicas. El Proyecto Vicos se realizó entre 1952 - 1966 en una hacienda localizada en la cuenca del río Marcará (Callejón de Huaylas). Es considerado un proyecto fundacional en la antropología peruana y fue dirigido por antropólogos norteamericanos y peruanos que trabajaban bajo el enfoque de la Antropología Aplicada de la Universidad de Cornell.
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3) en que dicha evaluación debe estar a cargo de un neutral. Entenderemos como neutral
E el cas de ls cicts sciambietales, creemos que éste es un tema sumamente de-
a aquel evaluador (consultor individual o de
licado sensible pues se ponen en juego tanto
equip) que ee cict de itereses c las partes ivlucradas e el cict. De
itereses persales cm clecvs. E el primer cas, hems pdid adverr el jueg
tal forma que la neutralidad del evaluador per-
de pderes e el ámbit plíc, que geera
mita lgrar que las partes de u cict sieta la caza suciete para dar a ccer sus itereses (precupacies, mvacies,
ls cicts y e algus cass iclus bs taculiza su ges. Y e el cas de ls itereses clecvs es evidete que existe pre -
expectavas, rustracies, etre tras) y a la vez garace el salvaguardar la cdeciali-
cupacies cmpardas, cm pr ejempl, aquéllas vinculadas a la conservación del am-
dad de las partes iteresadas e el cict.
biente en que vivimos o a la superación de la pobreza.
Como señala Susskind existen dos principios claves que deben llevar adelante quienes juegan el papel de terceros: La neutralidad y la responsabilidad. Para este autor sólo quie-
frete a este p de temas precupacies, el evaluadr de cict e su calidad de ser huma ee ua psici persal que va
nes sean percibidos como neutrales podrán gaarse la caza de tdas las partes e
más allá del cict especíc y de las partes involucradas en el mismo. En este punto
cict. La eutralidad e el cas de ls
vale la pena citar a Cordero Sanz y Bataller
prcess de evaluaci de cict, resulta esencial para el intercambio de información
Osorio (2006) quienes hablan de los derechos de tercera geeraci “derechs de la s -
que se produce. Mientras que, la responsabi-
lidaridad”, que aputa a icevar el pr-
lidad implica per e prácca determiads estándares profesionales que son aceptados
greso social así como elevar el nivel de vida de tds ls puebls; y etre ls cuales se
por las partes en el entendido que ayudarán a lograr compromisos.
encuentran el derecho a un medio ambiente sano, el derecho a un desarrollo que permita una vida digna o el derecho a la paz. Sin duda
Ahra bie, e el cas de ls cicts s ciambietales, vale la pea reexiar y
alguna asuntos que escapan a la dimensión personal y claramente se instalan en el ámbi-
preguntarnos si es posible hablar de neutra-
t de l clecv.
lidad. Pourier Elliot (1999: 218) considera que e geeral, es dicil e la prácca alcazar la
De otro lado, consideramos también conve-
neutralidad pura y más aún señala que es im-
iete reexiar acerca del térmi que se
psible vericarl. Y e el cas parcular de ls cicts sciales públics, Gachi Tapia
uliza para reerirse a u prces de evaluaci de cicts. Pr u lad, existe c-
concluye, después de diez años de experiencia
ses e ulizar el térmi evaluación del conicto para describir el prces; pr tr lad, trs preere ulizar térmis cm:
profesional, que los procesos de resolución de cicts e ctexts sciales s prcess eutrales. Ell prque dichs cicts operan frente a un sistema complejo, ante el cual los terceros neutrales de una u otra for-
evaluación de temas, evaluación de la situación, evaluación del convocador , análisis del conicto o análisis de las partes (McKearnan,
ma buscará e sus itervecies algú p de dirección, ya sea mantener el statu quo o geerar algú p de cambi scial.
1997)4. Incluso existen variantes en la forma de denominar al informe que se elabora como prduct de ua evaluaci de cicts pr
4
Ahora bien, en el caso de los conictos socioambientales, vale la pena reexionar y preguntarnos si es posible hablar de neutralidad.
McKearnan, S. (1997). Preliminary step that enhances chance of success. Consesnsus, 34, 3,9,12.
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ejemplo, informe de evaluación del conicto, Informe del convocador , entre otros.
Igualmente, el término evaluación de los temas puede teer u sigicad dist que se reera al esuerz que realiza ua parte
Hay quienes preeren un enfoque “rápido y breve”, que consiste en hablar con algunas de las partes a n de tener un panorama muy general del asunto o del conicto. Mientras que, para otros, es preferible entrevistar a todas las partes con toda la minuciosidad que sea necesaria y/o posible.
Si bien las diferencias en los términos para reerirse al prces de evaluaci de cicts
neutral para reunir la mejor información disponible sobre un tema dado, sin aludir a los
pueden parecer irrelevantes, la experiencia
intereses o preocupaciones de las partes, que
nos ha mostrado que podrían en algunos cass iuir e asuts de d. Pr ejempl, aceptar ulizar el térmi “cict”
son puntos centrales de un proceso de evaluaci de cicts.
para referirse a la evaluación podría evidenciar aceptar la existecia de u cict
Otro punto importante de mencionar en un prces de evaluaci de u cict, ee
entre las partes. Este hecho se vuelve espe-
que ver c su duraci. Hay quiees pree-
cialmente importante para los casos en los cuales sí existen (se perciben) relaciones con-
re u eque “rápid y breve”, que csiste e hablar c alguas de las partes a de
icvas y algua de las partes l iega a de proteger su imagen, o como resultado de ua rma evasiva de eretar u cict.
tener un panorama muy general del asunto del cict. Mietras que, para trs, es preferible entrevistar a todas las partes con
Al respecto vale la pena recordar que según Robbins (2004: 401) en el proceso de un con-
toda la minuciosidad que sea necesaria y/o posible.
ict, existe ua etapa demiada iteciones, referida a las decisiones de actuar de determiada maera rete al cict. Las
Estas diferencias de enfoque también se expresan en las formas en que se presentan los
persas iere las itecies de las tras
resultados de la evaluación. Algunos evalua-
persas y ell iuye e cm actuará rete a ua situaci de cict. Ua de
dres preere presetar al alizar el prceso de evaluación un breve informe oral al so-
las itecies e el maej de cicts es la evasión, que consiste en que aun cuando se sabe que hay u cict se preere ig-
licitate de la evaluaci; mietras que trs optan por elaborar un documento detallado y preliminar que se distribuye al convocador y
rarlo y evitar a las personas con las que no se está de acuerdo.
las partes para su revisión previa antes de un irme al (McKeara, 1997).
También es posible que no percibiéndose la existecia de cicts etre las partes, resul-
En resumen, lo que podemos mencionar hasta aquí es que la cveiecia de ulizar u
te verdaderamete iaprpiad ulizar el tér-
u otro enfoque con relación a quién hace la
mino evaluación de conictos. A ello se suma que ulizar térmis cm evaluación de con-
evaluación y cómo la hace, dependerá de las caracteríscas parculares de la situaci e
ictos puede también agravar las relaciones
la que debe llevarse a cabo la evaluación de
etre las partes, pr u eect cmuicav y de expectavas (Harter, 1982)5. Por tanto, en
cicts. A maera de criteri geeral, pdemos señalar que aquello que decidamos
los casos en que las partes no se sienten aún
deberá ctribuir psivamete al etedi-
e cict ( l percibe e estrict) s muy sesibles al térmi cict, será ece-
miento, mejora y construcción de relaciones psivas etre las partes del cict, basá-
sari evaluar la psibilidad de sustuirl pr trs térmis más “eutrs”.
donos en los principios de transparencia, conaza y credibilidad.
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Harter,P. J. (1982). negag regulas: A cure r malaise. Gergetw Law Jural, 71(1), 1-113
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3. DEFINICIÓN DE EVALUACIÓN DE CONFLICTO
La experiencia nos ha mostrado que en ocasiones algunas partes o convocadores consideran que llevar adelante una evaluación
Para abordar este punto tomaremos como
de cicts es realmete ecesari. El argumet más recuete que se ee para
primera reerecia la deici prpuesta
sustetar esta psici es la “presi de
por Susskind (1999:10-11), uno de los más reconocidos especialistas a nivel mundial en
emp pr reslver el cict”, la idea de “ hay emp que perder” e asuts preliminares.
el camp de ls cicts ambietales y e los procesos de creación de consenso. Para él la evaluaci de cict, se dee cm u
Un elemento adicional que hemos encon-
documento que describe los temas centrales de u cict, ls itereses de ls grups de interés (stakeholders), los ámbitos en los cua-
trad e la prácca para csiderar im-
les están en desacuerdo y aquellos otros en los que están de acuerdo, así como los inte-
a que los temas claves son evidentes u obvios para tdas las partes. Est úlm es muy acertado si recordamos la importancia que la
reses o aspectos comunes a todos los grupos de interés. De acuerdo con Susskind, dicho documento es por lo general preparado por u tercer eutral, a parr de etrevistas cdeciales c ls grups de iterés cla ves. El mism autr ssee que las rec-
portante la realización de una evaluación de cicts es la idea equivcada c relaci
percepci puede teer e ls cicts. Al respecto recordemos que es posible que varias partes de u cict mirad l mism puedan percibir cosas diferentes y en ocasiones discrepantes entre sí.
mendaciones, producto de la evaluación de cict sigica la úlma palabra, dad que solamente a los grupos de interés involucrads e u cict les tca decidir cm desean proceder y cómo organizar mejor sus esfuerzos. Pr su parte el Csesus Buildig Istute (2002) dee la evaluaci de cicts
En consecuencia, se refuerza el enfoque que es conveniente que un tercero neutral, sea el
...es posible que varias partes de un conicto mirando lo mismo puedan percibir cosas diferentes y en ocasiones discrepantes entre sí.
encargado de conducir y realizar un proceso de evaluaci de cict. Ell permirá, pr un lado, que las partes puedan tener desde el enfoque de un tercero independiente, una evaluaci y aálisis de ls cicts; pr otro lado, podrán recibir recomendaciones
como un reporte verbal o escrito, basado en etrevistas cdeciales, que busca ayudar
dirigidas a la prevención y manejo adecuado de ls cicts.
a las partes a entender sus intereses, aclarar sus opciones, incrementar su comprensión de los principales asuntos e intereses de los
El tercero neutral, debido a su condición de independiente, está en capacidad de indagar
otros, así como determinar si un proceso de
acerca de las opiniones de todas las partes.
consenso es apropiado.
Como resultado de ello estará también en capacidad de idecar ls bstáculs y rta-
Teied cm reerecia las deicies
lezas e las relacies que ee las partes
previas prpems deir ua evaluaci de cict cm el prces mediate el cual se ideca a las partes iteresadas (tambié
etre sí, y del mism md idecar qué partes está dispuestas a parcipar de un eventual proceso de consenso.
llamads actres del cict), ls aspects asuts claves del cict, la viabilidad para
Más allá de lo señalado, un punto central es
un proceso de consenso y el diseño de un pla de acci para la trasrmaci psiva del cict.
que ua evaluaci de cict debe estar a cargo de alguien a quien todas y cada una de las partes perciban como imparcial (Susskind
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y Larmer 1999: 106). Esto quiere decir que el evaluador no debe tener algún interés en
Un último riesgo, de no llevar adelante una evaluación de conflictos, tiene que ver con
jueg detr del cict. Si u evaluadr
la posibilidad de no conocer oportunamen-
ee algú iterés parcular se desempeñará de manera parcializada y ello perjudicará, sin
te la probabilidad de éxito que puede tener un esfuerzo de creación de consenso. Una
duda, al proceso y a las partes.
evaluación de conflicto oportuna y adecua-
Un elemento adicional según Carpenter y Kennedy (1998) es que quienes evalúan un
damente realizada podría indicarnos que no vale la pena invertir en siquiera iniciar un proceso de diálogo. Existen casos en l os
cict debe teer ciert ccimiet del tema en discusión. Si bien es cierto que no se
que se puede advertir que una de las partes tiene un motivo, desde su perspectiva
requiere un conocimiento profundo y espe-
lo suficientemente importante, como para
cializado, sí es fundamental conocer los aspects claves viculads a la prblemáca e
invalidar o no aceptar cualquier acuerdo que se logre. Hechos como estos nos han
cues. Además de ctar c ccimiets, el evaluadr de cicts debe teer habilidades y experiencias que le permitan
mostrado que no vale la pena efectuar acuerdos que desde un inicio estén condenados al fracaso.
“cectarse adecuadamete c las partes” del cict si perder su eutralidad. Ests El principal riesgo de no realizar una evaluación de conicto es omir a una o varias partes claves tanto para analizar el conicto como para plantear estrategias de prevención
o gesón según sea el caso.
puntos serán desarrollados con mayor detalle más adelate cuad tratems el perl del evaluadr de cicts. Habiendo aclarado hasta aquí la importancia de u prces de evaluaci de cicts,
El prces de evaluaci de cicts, cm
vale la pena preguntarnos cuál es el riesgo que puede ocurrir de no realizar dicho proceso. El principal riesgo de no realizar una evaluación
maci clave que permita idecar, ccer y eteder la diámica de ls cic-
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mencionamos al inicio, debe recoger infor-
de cict es mir a ua varias partes claves tat para aalizar el cict cm para
tos evaluados potenciales (latentes) como reales (maiests). Td ell c el de analizar la viabilidad de llevar adelante al-
platear estrategias de preveci ges
gún proceso de consenso y diseñar estrate-
según sea el caso. La experiencia de trabajo s ha eseñad que mir ivlutariamete a una parte, puede tener consecuencias so-
gias que apunten a la transformación de un cict disucial e ua prtuidad de desarrollo, y en consecuencia la mayor
bre la legimidad del prces de evaluaci de cicts y sbre sus resultads.
sasacci de tdas las par tes ivlucradas e el cict.
Ua csecuecia egava adicial prduct de la omisión anterior, sería que el evaluador
Para idecar ls cicts, el eque de
diseñe recomendaciones que no sean apro-
ci de icmpabilidades pteciales presentes en la primera etapa del proceso de un cict, cstuye el isum pricipal para
piadas en la media que no abarcan los temas peretes, vale decir las pricipales precu-
12
4. ASUNTOS CLAVES A CONSIDERAR EN UNA EVALUACIÓN DE CONFLICTOS
prces de cict es de suma ulidad. La
paciones de todas y cada una de las partes ivlucradas e u cict. El recger ls verdaderos intereses y preocupaciones de to-
idecar ls cicts pteciales. Mietras que la percepci del cict, sus eects
das las partes impactará egavamete e la credibilidad del proceso y de las acciones que se deriven de él.
observables serán los elementos esenciales para idecar cicts demiads cm reales maiests.
sobre las emociones y los comportamientos
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A cuaci meciams ls asuts claves6 que recomendamos sean considerados e ua evaluaci de cicts:
4.2 Actres del cict S tambié ccids cm “partes del cict”, “grups de iterés e el cict”,
4.1 Antecedentes del cict
etre trs. Se eede pr actres del cict a aquella parte del mism cuya acci u misi puede aectar la preveci ges
Se reere a la histria del cict, vale decir, recoger información acerca de las ideas o cies que las partes ee c respect al
de u cict determiad. Asimism, respect a esta deici, debems señalar que el actr ee u iterés e el cict, de ahí
rige y evluci del cict. Eteder ls
que su presencia o ausencia pueda afectar en la iterveci para el maej del cict.
antecedentes es fundamental en el proceso de evaluación, porque nos brindará informaci que ctribuirá a eteder la parcularidad del caso que estemos evaluando. Asimismo, es necesario conocer los antecedentes de u cict, prque s ayudará a evaluar la viabilidad de un proceso de consenso entre
En forma concreta los actores pueden ser persas aturales, rgaizacies, istucies, empresas, istucies del gbier, etc. quienes, además, pueden agruparse en categrías segú las caracteríscas e itereses que compartan entre sí.
ls actres ivlucrads e el cict y e la elección de las estrategias, y acciones de preveci y ges de u cict, segú sea
Es psible disguir etre actres pricipales,
el caso.
actores secundarios o indirectos. Son actores pricipales aquélls que ee ua directa implicacia e el cict; pr ejempl, e el
Para obtener información acerca de los antecedetes de u cict debems teer e cuenta las siguientes preguntas: ¿cómo se inici el cict?, ¿cm se desarrll?, ¿cuál
también denominados primarios o directos, y
cas de u cict relav a la viabilidad scial de un proyecto minero son actores primaris la(s) cmuidad(es) del área de iue-
es la situaci actual? y ¿qué cree que pasará e adelate?
cia, la empresa minera y el gobierno (local, regional y central). Mientras que, los actores
Las etapas e el prces de u cict s ayudarán a recoger y analizar la información
secundarios son aquéllos cuyo interés está o podría estar presente de manera indirecta en el cict, debid a su capacidad para via-
que obtengamos como parte de los antecedetes de u cict. Dada la cmplejidad de ls cicts sciambietales, e uestra experiencia hemos encontrado que es muy importante reconstruir la historia del cict teied e cueta las dieretes perspecvas de ls actres. Del mism md, resulta ecesari idecar ua secuecia de hechs crícs y las percepcies asociadas a éstos desde el punto de vista de cada actor.
6
Para obtener información acerca de los antecedentes de un conicto debemos tener en cuenta las
siguientes preguntas: ¿cómo se inició el conicto?, ¿cómo se desarrolló?, ¿cuál es la situación actual? y ¿qué cree que pasará en adelante?
bilizar blquear alteravas para la ges del cict; siguied c uestr ejempl podríamos tener como actores secundarios a una ONG, una universidad, un gremio, medios masivos de comunicación, etc. La experiencia evidencia que no debemos suponer la existencia de una homogeneidad al interior, tanto de los actores principales como de los secundarios. En el caso de las cmuidades, se sabe que siempre ee
Deir ls asuts claves a tratar e ua evaluaci de cicts depederá del cas parcular que debams abrdar, pr l que debe etederse cm u cjut j e ivariable de aspects. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
P U N T O M E D I O
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intereses homogéneos, sino que en ocasiones existen en su interior enfrentamientos
Pr úlm, situaci parecida a ls actres, comunidad y empresa hemos encontrado en
que obedecen a preocupaciones e intereses
el actr gbier. Al evaluar u cict tam-
dists y e algus cass ctrapuests. Similar situación ocurre con otros actores
bién debemos tener cuidado de no generalizar o presumir una homogeneidad, ya que como
principales. Por ejemplo, en algunas empre-
sabems puede exisr percepcies discre -
sas se bserva que sus uciaris ee percepciones discrepantes acerca de cómo manejar las relaciones comunitarias, el grado
pates etre ls dists iveles de gbier (central, regional y local) como al interior de alguno de ellos.
de parcipaci que se puede permir a las comunidades impactadas por su operación,
4.3 Percepciones
la plíca de respsabilidad scial, u tras. El siguiente fragmento de una entrevista que realizamos como parte de una evaluación de
La percepción7 es uno de los elementos centrales e la deici de cict. E este
cicts, ejemplica l señalad:
put es imprtate idecar ls dists
Al evaluar un conicto también debemos tener cuidado de no generalizar o presumir una homogeneidad, ya que como sabemos pueden exisr percepciones discrepantes entre los disntos niveles de gobierno (central, regional y local) como al interior de alguno de ellos.
“A ver, me dejo explicar, queríamos te-
actres que iuye e las percepcies de ls actres del cict, tat para mdelar
ner un mensaje o un plan concertado
como para distorsionar la misma. Los factores
entre el área que se encarga del tema de asuntos externos y comunicacio-
que iuye e la percepci requiere ser etedids, tat para cmpreder el cic-
nes, y el área que lleva las relaciones
t, cm para preveirl y gesarl.
gubernamentales, o sea debería de
ser bastante concertado, arculado.
Según Robbins (2004), los factores que
Pero, lo que ahora vemos es que hay
iuye e la percepci de las persas está relacionados con la persona misma, el objeto percibido y el contexto de la percepción.
poca comunicación entre nosotros, estamos haciendo esfuerzos, pero las
comunidades no lo perciben aún”.
Como sabemos, la diversidad en un equipo de trabajo es muy valiosa e importante para ivar, crear y mejrar ls prcess; si embargo, se advierte del fragmento de entrevista citad, que puede dejar de ser psiva cuando, como resultado de ella, se efectúan acciones incoherentes e inconsistentes frente a las tras partes del cict, l cual reuerza
los antecedentes y la similaridad del objeto percibid. Ls atecedetes se reere a que, como resultado de la proximidad sica tempral, las persas mdela su
la descaza las altas expectavas que se suelen tener frente a un proyecto u operación extracva.
que la similaridad, alude a que cuanto mayor sea el parecido entre objetos o hechos, mayor
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ls actres del cict: Actudes, mvs, itereses, experiecia aterir y expectavas. Con relación al segundo factor son claves
percepción agrupando objetos o hechos que pueden o no tener relación entre sí 8. Mientras
7
14
Con relación a lo primero, son cinco los aspectos claves que debemos conocer de
La percepción es un proceso por el cual los individuos organizan e interpretan sus impresiones sensoriales con el de darle sigicad a su ambiete. C recuecia puede haber cicts prduct de las dierecias e las percepcies, dad que au cuad las persas “ve l mism” puede percibir csas dieretes. U ejempl de cm iuye ls atecedetes e térmis temprales pdems reccerl e el siguiete cmetari de u presidete de rdas: “A ls primers días estaba isised e que uérams a ccer [el Pryect], ue u de strs. Pr supuest al día siguiete estaba la t e primera págia. Ha isisd para que vayan otros de nosotros pero no lo hemos hecho, no, simplemente porque creemos que nos van a manipular o usar. (…). n había pasad i ua semaa de la visita y ya s estaba recied dier. Ahra s quiere aciar la cetral de trasmisies y se ha valid de terceras persas.”
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será la probabilidad de ser percibidos como un grupo común.
U irme de evaluaci del cict debe contener un análisis detallado de las posicioes e itereses de cada actr del cict (
fialmete, la evaluaci de cicts también deberá obtener información que nos permita entender el contexto o los elements del etr que iuye e la percepci de ls actres del cict.
4.4 Posiciones e intereses
parte interesada), lo cual proporciona a los actores involucrados un recuento imparcial de ls cicts (pteciales y reales) que ecesitaran tratarse. El tener sus propios intereses impress e papel ls hace serse escucha dos y comprendidos. El poder leer acerca de los intereses de las otras partes permite que todos puedan tener acceso a los puntos de
Las posiciones e intereses no sólo tendrán repercusies e la evaluaci del cict, sino también en los eventuales procesos de
vista opuestos, lo cual ayuda a las posibilida-
negociación y diálogos futuros si fuera el caso recomendarlos como resultado de la evalua-
Finalmente, el informe de evaluación de conicts tambié puede ulizarse para explicarle a las partes, en especial a las comunidades,
ci de cicts. Entendemos por posición a la exigencia inicial que realiza una parte frente a la otra, y que suele ser el put de parda de tda negociación. Como Guzmán-Barrón (2003) idica la psici ee ds caracteríscas udametales: s iexibles y s excluyentes. Ua psici es iexible e la medida e que, como toda exigencia, se presenta como un hecho cerrado a casi cualquier posibilidad de mdicaci. E csecuecia, la psici se exige, se reclama, se “deede”; cambiarla es percibido como que estamos cediendo o perdied. Mietras que la caracterísca excluyete de la psici, se reere a que se permite otra opción que no sea la contenida en la posición, pues se presume que sólo existe ua úica rma de sasacerla.
des de lograr un acuerdo entre las partes.
qué está pasando y qué pasos seguir para iniciar un proceso de creación de consenso que tega legimidad.
4.5 Opciones y MAAN (Mejr Alterava al Acuerdo Negociado) Conocer las opciones y cuál es el valor mínim aceptable para cada parte del cict
Los intereses no son otra cosa que las movaciones de nuestra posición, el por qué solicito tal o cual pretensión. En términos de conicto es aquello que pretendo lograr y cuya sasfacción podría poner n a un conicto de intereses.
con miras a negociar un acuerdo es muy importante, porque nos dará indicios para establecer las áreas de posibles acuerdos y desacuerds etre ls actres de u cict. E uestra experiecia, al evaluar cicts socioambientales hemos encontrado que a veces los actores no han realizado el ejercicio de reexiar acerca de su mejr alterava a un acuerdo negociado. En algunos casos recié se iicia el prces de reexi cm
De tr lad, ls itereses se reere a las preocupaciones, necesidades o temores que subyacen a una posición, es decir, nuestra exigecia iicial y supercial e ua egciaci. Ls itereses s tra csa que las mvaciones de nuestra posición, el por qué solicito tal cual pretesi. E térmis de cict es aquell que preted lgrar y cuya sasacci pdría per a u cict de itereses.
resultado de las preguntas que se hacen en el marc de la evaluaci de cicts.
4.6 Obstáculos y fortalezas en las relaciones entre ls actres del cict En términos generales, debemos señalar que aquellas percepciones que estén referidas a las fortalezas de las relaciones son sumamente
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importantes para elegir estrategias de iterveci que trasrme psivamete
nuestra experiencia hemos encontrado que los obstáculos percibidos con mayor frecuen-
ls cicts. Mietras que las percepcies
cia pr ls actres de u cict sciam-
relavas a ls psibles bstáculs, deberá ser bjet de accies especícas que las
biental están relacionados con dos grandes aspects: Pr u lad, las dicultades de c-
cvierta e cdicies cstrucvas para
municación e información y por otro lado, la
la trasrmaci de ls cicts.
descaza.
4.6.1 Obstáculos en las relaciones
Las barreras clásicas de la comunicación pue-
entre los actores de un conicto socioambiental
de ser muy úles para eteder las dicultades de comunicación entre los actores de un cict sciambietal. E este sed, la
Las barreras clásicas de la comunicación pueden ser muy úles para entender las
dicultades de comunicación entre los actores de un conicto socioambiental.
E este put se trata de idecar ls bstáculos que los actores perciben para relacio-
primera barrera, ccida cm ltrad, puede ayudarnos a entender por qué algunas ve-
arls etre sí de ua rma psiva. E ls siguientes fragmentos de entrevistas realizadas e el marc de ua evaluaci de cic-
ces las partes e cict reclama estar parcipad de u diálg bjev y trasparete. El ltrad se reere a la maipulaci
to socioambiental, podemos ver a manera de ejempl, qué p de bstáculs percibe ls
de la información que una de las partes puede realizar, de manera que la información mani-
entrevistados.
pulada sea vista de forma más favorable para
“Ha habido un descuido nuestro
la otra parte (Robbins, 2004: 297). Por ejemplo, esto puede ocurrir tanto al interior de
como empresa para también ir infor-
algunas comunidades como de algunas em-
mando adecuadamente, es decir, creo
presas, es decir la irmaci se va ltrad hasta llegar a nivel de los representantes para
que hasta ahora no somos exitosos en comunicarnos con la población; tanto por los medios que deberíamos infor-
mar”.
el diálogo. En consecuencia, mientras más niveles vercales exista e la jerarquía de las comunidades y empresas, habrá más oportuidades para el ltrad.
“... yo he observado que tampoco hay mucho conocimiento ni en las autori-
La seguda barrera ee que ver c la per-
dades, ni en los propios técnicos de
estas ONG. Los he escuchado hablar
cepci selecva, que e térmis simples pdríams deir cm ver y escuchar ua
algunas cosas incongruentes, el otro
parte de la realidad. E la prácca tat las
día me he asombrado con el alcalde que se llenaba antes la boca hablan-
comunidades como las empresas en relacioes cicvas percibe selecvamete la
do contrariamente de la empresa en
información mutua que se transmiten al rela-
su campaña, visitaba por primera vez los cursos de agua, y decía: ¡Estoy im-
ciarse. Etre ls actres que iuye para la percepci selecva está las ecesidades,
presionado!, o sea, hay un desconoci-
mvacies y experiecias previas (Rbbis,
miento de la gente de cómo es el pro-
2004: 297). Por ejemplo, en el contexto de los cicts sciambietales pdems adver-
ceso, entonces ellos como no saben
En ambos fragmentos los entrevistados re-
r cm ls pasivs ambietales y la ctamiaci ambietal, se cstuye e experiecias de apredizaje previas que iuye e las
ere aspects relavs a la irmaci y comunicación como obstáculo percibido para relaciarse psivamete. Y e eect e
percepcies egavas que rma alguas comunidades. Otro ejemplo, podría ser el que alguas empresas percibe selecvamete
empiezan a imaginarse”.
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la noción de desarrollo que pudieran tener las cmuidades sus grups de iterés; l
de cmuicaci. olvidar que cada u ee antecedentes diversos, y por tanto, diferentes
que podría llevarlas a realizar acciones en el
patrones de lenguaje, puede ocasionar proble-
marco de la responsabilidad social que no responden a los verdaderos intereses de las
mas graves en su comunicación que terminen pr aectar egavamete la cstrucci de
comunidades.
caza y credibilidad mutua. Pr ejempl,
Hasta aquí vale pena mencionar que la respsabilidad scial empresarial, parcular-
el uso excesivo de términos técnicos que a veces las empresas uliza para dirigirse a las cmuidades es c recuecia u mv de
mete e el ctext de situacies cicvas requiere entender la comunicación como
queja de parte de estas úlmas.
un agente que contribuya al cambio social.
E uestra experiecia de trabaj c cic-
Para ello, se requiere diseñar e implementar planes de comunicaciones que tengan como
tos socioambientales, con frecuencia hemos idecad percepcies relavas a que
ejes principales el involucramiento ciudada a través de la parcipaci cmuitaria y cm hrizte, el desarrll lcal parcipa-
se da irmaci suciete e cas de darse dicha información se transmite de manera iadecuada. E relaci c este úlm pu-
vo. El reto está dado por la necesidad de proponer una estrategia sustentable e integral de
t u aspect parcular ee que ver c la percepción de una falta de habilidad comuni-
cmuicaci prducva para el desarrll
cacial para saber trasmir l que se desea
(Anchante 2006).
irmar a las partes del cict. Ls siguietes fragmentos de entrevistas que realizamos
La tercera barrera para ua cmuicaci e-
para ua evaluaci de cict sciam-
caz está relacionada con las emociones (Robbins 2004: 297). En general se sabe que el
bietal ejemplica las percepcies relavas a estas dicultades de cmuicaci:
estad de áim iuye e la rma e que recibims ciertas cias. La misma cia recibida cuando uno está molesto probable-
“Yo pienso que nos falta, nos falta una
La misma nocia recibida cuando uno está molesto probablemente sea interpretada de manera diferente a cómo lo haría si tuviera un estado anímico neutral.
información, nos falta un mensaje
mente sea interpretada de manera diferente a cómo lo haría si tuviera un estado anímico
para ver la realidad de lo que es verda-
eutral. E el cas de ls cicts sciam-
este Proyecto, es entrar con nuestra
bientales es muy importante considerar el aspecto emocional en la calidad de la comunica-
humildad y sencillez y bajarnos a su
ci, a de preveir que juicis emciales
intereses de los comuneros” (un en-
iterere e ls prcess cmuicavs, especialmente en aquellas situaciones que re-
trevistado de la empresa).
quiere irmaci cieca técica que
“De manera que el asunto más im-
ctribuya a ir claricad u cict.
portante es la comunicación, también
deramente la mina y parcularmente
nivel para poder sacar los verdaderos
la desinformación o mal información
Pr úlm, el leguaje ulizad e ls prce-
que surge de los que se oponen al pro-
ss cmuicavs puede acercar termiar pr alejar a ls actres de u cict sci-
yecto y que hacen campaña en contra
ambiental. La edad, la educación y los antecedentes culturales son tres de las variables más bvias que iuye e el leguaje (Rbbis 2004: 297) y que uliza “ls represetates” de las partes de u cict, tal es el cas de las comunidades y empresas en sus procesos
de la mina” (un alcalde). “Lo fundamental es que brinden información [la empresa], lo más trans-
parentemente posible. Que hablen con claridad de los aspectos posivos y también negavos que puede traer
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este po de acvidad” (una autoridad comunal).
aún no conocemos. Y que más bien lo usual es que conforme vamos conociendo a alguien, vamos experimentando mayor seguridad. Por
...el origen y mantenimiento de la desconanza ene que ver con disntas percepciones, o grado de importancia de éstas, según sea el actor del conicto en cuesón.
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De tr lad, la descaza es u segud gran obstáculo percibido frecuentemente en-
tanto, como bien señala Robbins (2004: 336) la caza implica pr sí misma crrer
tre ls actres de u cict sciambietal.
riesgos, sino una disposición a correrlos, vale
En nuestra experiencia realizando evaluacioes de cict hems ectrad que el rige y mateimiet de la descaza ee
decir esperamos en la relación con los otros, que se aprveche de uestra caza.
que ver c distas percepcies, grad de importancia de éstas, según sea el actor del
Ahra es iteresate pregutars ¿Qué dimensiones claves construyen el concepto de
cict e cues. Pr ejempl, ua cmu-
caza?. Segú Rbbis (2004: 336) las
nidad en cuya zona nunca antes se desarrolló u pryect mier, reere que alimeta su
ivesgacies recietes idica que existe cinco dimensiones: Integridad, competencia,
descaza al escuchar hablar de ls pasivs ambientales en otras zonas, al percibir que el Estad deede sus derechs, al percibirse
congruencia, lealtad y franqueza. La integridad parece ser la dimensión más importante cuad ua persa evalúa que ta cable
disminuida frente a la empresa o al percibir que se incumplen compromisos asumidos
es tra. Y se reere a la hesdad y veracidad con que se percibe la relación. La com-
ate la cmuidad, serse maltratada,
petecia se reere a las habilidades y ls c-
entre otras. Por su parte, una empresa contraparte de esta cmuidad ccia ssee
cimiets técics que ee las persas. La cgruecia ee que ver c el grad de
que su descaza se icremeta prque la
previsibilidad que una persona puede tener al
Juta Direcva de ua cmuidad descce los acuerdos ya pactados con dicha empresa,
manejar una determinada situación, así mientras más coherencia exista entre lo que dice y
o porque perciben que el gobierno no impoe la uerza del rde prque eede los patrones culturales de la comunidad o los
hace, tendrá mayor probabilidad de generar caza. La dimesi de lealtad se reere a que alguien no actúe de manera oportunista.
perciben como incoherentes, entre otras.
Y pr úlm, la raqueza vale decir el grad en el cual se nos dirá la verdad acerca de un
Sied la descaza u bstácul, perci-
tema.
bido con frecuencia por parte de los actores de u cict sciambietal, es pere-
Teniendo en cuenta que todas estas dimen-
te deteers a reexiar e el ccept
sies iuye e la cstrucci de ca-
de caza pr u mmet. De acuerd c Rbbis (2004: 336) la caza pdría
za etre las persas, vale la pea reexiar acerca de cada una de ellas en el contexto
ser deida cm la esperaza psiva; es
de ls cicts sciambietales. E ues-
decir una relación en la cual otra persona no se conduzca de forma oportunista, ya sea en
tra experiecia e eect la descaza que ls actres del cict percibe cm u
el plano del discurso, las acciones o decisio-
de los principales obstáculos para relacionar-
es. E esta deici segú este autr, existen dos elementos claves, la familiaridad y el
se, se alimenta de percepciones relacionadas c alta de hesdad (“la empresa s está
riesgo. Como todos hemos seguramente experimetad, la caza es u prces que tma su emp, vale decir tarda e rmarse
egañad”, “las cmuidades s quiere sacar más dier”), alta de cmpetecia (“querems hablar c el dueñ del circ”,
y se fortalece progresivamente. En términos práccs est sigica que las persas cams a primera istacia e alguie que
“el asesr técic de la cmuidad sabe l que dice”), la alta de cgruecia ( a ivel de discurs se dice “querems dialgar pací-
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camete” y e las accies se tma medidas de fuerza o se convoca policías en el espacio
épocas se pone de moda, cada cierto
de dialg), la alta de lealtad (“si me da u
empo se convierte en un caballo de
cup de trabaj ya isisré c ls pedids de la cmuidad”), y pr úlm la alta
batalla de los polícos. Cuando hubie -
de raqueza (“el pryect traerá trabaj para
el proyecto era su caballito de batalla”
tds e la cmuidad”).
(percepción de intereses polícos).
Estas dimensiones deben ser consideradas en
“Somos conscientes de que debemos
ls prcess de cstrucci de caza, e el marco de las relaciones entre los actores de
prepararnos para entender la forma
u cict, tat para eteder pr qué se
de disntas culturas y eso hace di -
prduce la descaza, cm para llevar a delate accies que revierta la desca-
cil que nos entendamos, aunque no
za entre los actores.
la forma de saludarlos” (percepción
“Nuestro proyecto minero por algunas
ron las elecciones, para los candidatos
de ser de las comunidades, venimos
lo crea, aun en pequeñas cosas como
relava a falta de comprensión de as -
Finalmente, como es obvio los obstáculos en
pectos culturales).
las relacies etre ls actres de u cict sciambietal se agta e las dicul-
4.6.2 Fortalezas en las relaciones
tades de cmuicaci i e la descaza
entre los actores de un conicto
con frecuencia encontradas. Una adecuada evaluaci de cicts deberá idecar
socioambiental
e cada cas parcular, qué trs bstáculs
Las fortalezas que los actores perciben para
están percibiendo cada uno de los actores de u cict, a de sugerir accies que per-
relaciarse de ua rma psiva, puede ser muy diversas y, al igual que los obstácu-
mita reverrls e cdicies cstrucvas para la ges de cicts. Pr ejempl, como resultado de nuestra experiencia de tra-
ls, depede de cada actr e cues. Pr ejemplo, una empresa podría percibir que su fortaleza está en su capacidad de inversión
bajo, hemos encontrado que desde el punto de vista del actor empresa se perciben como
social o en poner a sus equipos técnicos a trabajar conjuntamente con la comunidad
obstáculos adicionales: Los excesivos pedidos
y gobierno, en algún proyecto de desarrollo
de las cmuidades, ls itereses plícs de algunas autoridades locales, la falta de com-
sostenible. Mientras que, desde el actor comunidad se podría percibir como fortaleza
prensión de aspectos culturales, entre otros.
su capacidad de organización o disposición
Los siguientes fragmentos de entrevistas que realizams para ua evaluaci de cicts
al diálogo. Cualesquiera que sean las fortalezas que perciben los actores, es necesario en
sciambietales ejemplica las percepci-
ua evaluaci de cicts que se aalice
es relavas a dichs bstáculs:
en forma cruzada las percepciones de los actores, pues poco podríamos conseguir si un
“Aprovecharse por decir sacar venta-
actor percibe que su fortaleza radica en su
jas. La comunidad nos dice me enes
capacidad de organización comunal y por el contrario el otro actor percibe que mas bien
que construir una escuela, mi posta, mis canales, esto y el otro; cosas donde la responsabilidad del gobierno no
Finalmente, como es obvio los obstáculos en las relaciones entre los actores de un conicto socioambiental no se agotan en las dicultades de comunicación ni en la desconanza con frecuencia encontradas.
existe una debilidad muy grande en la organización comunal.
las hace. Entonces sacan ventaja de esas cosas y el proyecto se va haciendo más caro” (percepción de excesi-
vos pedidos).
Al igual que en el caso de los obstáculos, una adecuada evaluaci de cicts deberá idecar e cada cas parcular qué rtalezas
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está percibiendo cada uno de los actores, a de elegir estrategias de iterveci que
Por ejemplo, son obvias las ventajas de dialogar frente a optar por acciones de violen-
trasrme psivamete ls cicts.
cia dde tds puede salir perdied; si
4.7 Disposición al diálogo y representantes
embargo, si bien no existen dudas sobre las ventajas de dialogar, cabe preguntarnos: ¿Por qué en algunos casos los intentos de diálogo racasa?
La evaluaci de cicts s debe permi-
En nuestra experiencia, relacionada con el manejo de conictos socioambientales, hemos adverdo que los actores del conicto enenden el diálogo de diferentes maneras.
r explrar ls alicietes y deses que ee
Lo primero que debemos señalar, para dar
las partes para dialogar de buena fe. Recoger esta información es crucial para decidir si un
respuesta a nuestra pegunta, es que quizás tds estams cmpared la misma
esfuerzo de creación de consenso debe proceder o no, y si así lo fuera, contribuir a diseñar cómo debiera estar estructurado, es decir,
noción de diálogo. En nuestra experiencia,
qué temas deben estar en la agenda, cuántas reuniones deben convocarse en un determinado plazo, qué asesoría técnica será necesa-
actres del cict eede el diálg de diferentes maneras. Por ejemplo, algunos enede el diálg cm la impsici de u
ria, qué caracteríscas debe teer el reprte de evaluación, entre otros aspectos.
punto de vista determinado, por lo que muestra temr a ser “cvecids” ctra su vlutad. E trs cass, dialgar se eede
Como resultado de nuestra experiencia estamos convencidos que lograr desarrollar una cultura del diálogo, es sin duda, uno de los
cm siim de armar ua psici: “Vy a dialogar para decir NO y no hay más que
desas más imprtates que actualmete ee ls actres de u cict sciam-
como sinónimo de medir fuerzas, en ese caso ls actres del cict trata de imperse
biental. Entenderemos por cultura del diálogo el que diferentes actores sociales tengan un ccimiet cmpard acerca de l que es
mutuamente condiciones para dialogar. Estas diferentes formas de entender el diálogo, en deiva truca ls camis para maejar
u diálg aprpiad y c sigicad. E el cas de ls cicts sciambietales, las
ls cicts adecuadamete c resultads que sea de beeci para tds ls ivlu -
comunidades y las empresas precisan desa-
crados. En este contexto, vale la pena pregun-
rrollar competencias para dialogar apropiadamente. Y como en todos los casos, en estas
tars: ¿Cm eteder el diálg?
competencias interesará desarrollar los cono-
E primer lugar, habría que parr pr aceptar
cimiets, las habilidades y las actudes permied estas úlmas que se valre la impr-
que se trata de un proceso y no llevar adelan-
tacia de dialgar c éca y c ua mirada conjunta al desarrollo del país. No cabe duda que el diálogo es un mecanismo fundamental para el manejo de relaciones cicvas e el cas de ls cicts sci ambientales. Y que a su vez presenta algunas vetajas, que tras “rmulas” csigue.
9
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relaciada c el maej de cicts sciambietales, hems adverd que ls
hablar”; tambié trs eede el diálg
te eventos únicos o aislados temporalmente. El verdadero diálogo como señala Myriam Cabrera (2004)9 involucra tanto conocimiento como entendimiento. El conocimiento signica pder determiar c qué p de irmación se cuenta y cuál se requiere para examinar una situación y dialogar sobre ella. Y el etedimiet s permirá aalizar a d una situación, comprendiendo y respetando los
Cabrera, Myriam (2004). La Cmuicaci y la Admiistraci de Cicts. Implicacies para el Sectr Mier. Lima: Asociación Civil Labor y C ooperación.
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diferentes puntos de vista, para en el proceso de diálg ir geerad alteravas de acci.
más importante) al interior de cada actor. Tal como mencionamos anteriormente no
Por consiguiente, el diálogo es un proceso de
son homogéneos los intereses al interior de
educación donde debemos aprender a tomar decisiones concertadas y no unilaterales.
cada actr de u cict, pr l que eteder quién ejerce poder sobre quién o cuál es el grado de dependencia es sumamente im-
En segundo lugar, es necesario que las partes, en este caso empresas y comunidades, constate e la experiecia prácca que vale la
portante para entender el proceso mismo del cict. Cuad u actr psee ctrla algo que otros necesitan (por ejemplo, recur-
pea dialgar. E u iici la mvaci para dialogar puede provenir de fuentes externas
ss ecmics, irmaci, legimidad scial, etc.), los hace dependientes y consolida
y en el proceso de diálogo desarrollarse una
su poder sobre ellos. La dependencia aumen-
mvaci itríseca que lleve a las partes a un verdadero compromiso por ejemplo, si
ta cuando el recurso es importante, escaso e isustuible. Pr tat, e las evaluacies
revela ua mvaci emergete, prduct del descubrimiento de que sí es posible lograr acuerds justs y equitavs que aeda
de cict es muy ecesari bteer iformación acerca de la naturaleza y fuentes de pder, las caracteríscas del recurs que
las preocupaciones y los verdaderos intereses tanto de las comunidades como de las empre-
está generando el poder en algunos actores del cict, el grad de depedecia que se
sas. Ests resultads experiecias psivas
está produciendo como resultado de las rela-
rerzará a las partes para parcipar acvamete de u prces de diálg; mietras,
ciones de poder y las percepciones relacionadas con la posibilidad de un empoderamiento
que, el parcipar e evets de diálgs ais-
de los actores.
lados, y en ocasiones manipulados por alguna de las partes, sólo ocasionará que se refuerce la pasividad de las comunidades y empresas, que se puede reejar e “per demasiads pretexts” para iiciar u diálg iterrumpirl “si u mv de pes aparete”. La imprtacia de lgrar experiecias psivas de diálogo entre las comunidades y empresas es vital para desarrllar “la cultura de diálg”, la cual será csecuecia del apredizaje de los usos del diálogo y de creer en su imprtacia. Cuad las partes e u cicto conocen cómo dialogar adecuadamente y lo valoran, es mucho más probable que lo hagan cada vez que sea necesario en diferentes
4.9 Diferencias culturales y de género
Cuando las partes en un conicto conocen cómo dialogar adecuadamente y lo valoran, es mucho más probable que lo hagan cada vez que sea necesario en diferentes y nuevas situaciones.
Ccer las dierecias culturales que ee ls actres del cict sl es ecesari para eteder la diámica misma del cict si tambié será de gra ulidad para ls futuros esfuerzos de negociación que de ser el caso pudieran llevarse a cabo. Como se sabe, ls egciadres que cce y eede las diferencias culturales y los fundamentos de la negociación, tendrán una decidida ventaja en la formulación de su estrategia negociadora, así como en la implementación y evaluación de la misma.
y nuevas situaciones. E este put de la evaluaci de cicts
4.8 Relaciones de poder y dependencia
será muy importante tratar de conocer y entender las maneras en que los actores procesa las relacies c “tr dierete”. Tam-
Icluir e las evaluacies de cict irmación acerca de las relaciones de poder y de dependencia es un asunto clave, no sólo etre ls actres del cict si (y much
bién implica tratar de comprender las visiones diferentes del mundo y de la vida humana que pudieran tener las comunidades, las empresas y demás actores involucrados. Estos aspectos
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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no pueden desligarse de la sensibilidad frente a las diferencias interculturales que cada uno
ls cicts. E tds ls actres del cicto socioambiental (comunidades, empresas y
de ls actres del cict pueda teer. Pr
Estado) la presencia de hombres es casi ab-
tat la evaluaci de cicts deberá idecar de qué rma ls actres se acerca a
soluta10. Es evidente que existe una representación generalizada de las mujeres por parte
las diferencias interculturales: Ignoran las di-
de los hombres en la esfera pública, en par-
ferencias, las reconocen, pero las evalúan negavamete, las recce miimizad su importancia, las reconocen y aceptan las dife-
cular e el ctext de ls cicts sciambientales. Por tanto, la evaluación de conicts debe buscar icluir la perspecva de
rencias, se adaptan a las mismas, las integran las reuerza psivamete.
las mujeres, lo cual no sólo será importante para eteder el cict si tambié para idecar las mejres rmas de gesar-
El género es otro punto muy importante relacionado con las diferencias. La noción de
l, sl a parr de ectrar alteravas más justas y equitavas si tambié para
géer es ua herramieta úl y ecesariamente debe estar presente en el análisis de
lograr que sean más sostenibles y viables en el emp.
10
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Esta primacía de hmbres e ls actres de cict es permaetemete bservada e uestr trabaj de camp.
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Ya s t i n C . R a m í r e z C a r d e n a s Ju l y Z e g a r r a C h o q u e
DERRAME DE MERCURIO EN CHOROPAMPA Y SUS CONSECUENCIAS EN EL DESARROLLO DE LOS CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES EN EL PERÚ
YASTIN CENIA RAMÍREZ CARDENAS Abogada egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente se desempeña como abogada asociada del Estudio Puete-Ara Tirava. JULY ZEGARRA CHoQUE Ingeniera Ambiental, egresada de la Universidad Nacional Agraria La Molina. Actualmente se desempeña como asistente de proyectos en Aalyca Mieral Services S.A.C. Publicación: Propuesta de Programa para la Prevención de Accidentes en los Laboratorios de Química de la facultad de Ciencias de la Universidad Nacional Agraria La Molina, basado en Análisis de Riesgos. (Grey García, Vaesa; Espiza Bleuse, Mauel Guy; Rueda navarr, Eveli; Zegarra Choque, July -2007). 24
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1. INTRODUCCIÓN El presete arcul preseta u estudi sbre el mape del cict sciambietal casiad pr el derrame de mercuri e Chrpampa. Se realizará u aálisis desde ua perspecva itegral del evet, currid el 02 de jui de 2000 y de las csecuecias egavas que pr dujeron el mal manejo de una situación que debió preverse y ser contemplada en un plan de cgecia que llevara a las empresas ivlucradas a accies imediatas; a de evitar aciparse al cict surgid pr este evet. Se requiere ver al cict cm mtr del cambi scial, ecmic y cultural. Sms ls llamads a llevar a la prácca, la respsabilidad scial y el desarrll ssteible e tds ls iveles de uestra sciedad. Si uestra iterveci acva y cmprmeda, serems ua vez más, tesgs de uestr prpi irtui al pder cslidar itereses, desarrll ec mico y social y protección de nuestro medio ambiente y biodiversidad, priorizando al factor social y cultural. Hagams de ua egava experiecia, cm el derrame de mercuri e Chrpampa, mtr acv de leccies apredidas para que se vuelva a reper, y señalems puts de parda, de exigecias a ls uevs pryects de carácter prducv. Asimism, es precis que tat las autridades cm la sciedad civil se matega alertas para exigir estádares que sasaga la seguridad de todos y en especial la de nuestro medio ambiente como compromiso permanente con las generaciones futuras. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
2. MAPA DEL CONFLICTO
l
diálg e mmets crícs de su ges, y que recurre a estrategias plícas para pder
2.1 Actres del cict
lgrar su cmed de teer ua image iter-
Actores directos: La empresa minera
acialmete psiva y estar cmprmeda en llevar a cabo un adecuado manejo ambien-
Yanacocha S.R.L. Yanacocha, aproximadamente setecientos cincuenta y cinco pobladores del centro poblado menor de Sa Sebasá de Chrpampa ubicad en el distrito de Magdalena y del distrito
tal acatad el cumplimiet de la rmava nacional e internacional, a través del trabajo en el tema de relaciones comunitarias e informando todos los avances que realizaba y realiza sobre el cuidado ambiental.
de San Juan, la empresa de transportes
l
l
RANSA Comercial S.A., el Estado y sus edades (Miisteri de Eergía y Minas, Ministerio de Salud, Poder Judicial,
Los ministerios son percibidos por las comu-
Ministerio Público y Ministerio del Interior). Actores indirectos: El abogado de la Co-
no velan por los intereses de la población que ee mes recurss, sino por el interés de la empresa de quien pueden recibir favores
munidad (Julián Palacín) y la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA)
plícs.
Actores bisagras1: Defensoría del Pueblo,
La comunidad es percibida por la empresa
CARE PERÚ e Iglesia.
como oportunista al considerar que el accidente no hubiera tomado tal grado de grave-
2.2 Percepciones
nidades afectadas como organismos parciales y desarculads e su ges, edades que
dad si la población no hubiese reaccionado
La comunidad percibió las propuestas de la empresa miera cm prpuestas vercales, al no lograr una comunicación directa entre la minera y la comunidad, sino a través de inter-
c la expectava de bteer beeci ecnómico, al creer que lo que estaban recogiend era r; e csecuecia, la mia percibe a los pobladores como los únicos responsables de la ctamiaci. E tal sed la
locutores desconociendo la heterogeneidad scial y cultural. Se cre gra descaza y agusa rete a la ctamiaci ambietal
empresa, a pesar que sabía de lo grave de la situación, quiso evitarse mayores problemas
a raíz de este problema. La población en la ac-
la ignorancia de los pobladores, sin embargo era de tal envergadura el hecho, que tuvo que
tualidad ee agusa rete al aumet de cáncer y otras enfermedades anteriormente
La población en la actualidad ene angusa frente al aumento de cáncer y otras enfermedades anteriormente no detectadas, que ellos creen puedan surgir por la inhalación y el contacto con el mercurio.
y pretedi e u pricipi tmar pard de
asumir tácitamente los requerimientos.
no detectadas, que ellos creen puedan surgir por la inhalación y el contacto con el mercurio. Perciben a la mina, como la única responsable de la contaminación al no tener información real de los alcances de la contaminación.
Los pobladores afectados directamente se sea y se sabía e verdadera desvetaja con la mina (no estaban empoderados), no teía suciete irmaci sbre sus derechos. Ante la ausencia del Estado y la percep-
Yanacocha es percibida por la comunidad y varias de las ONG como una empresa con una
ción de este actor como solidario con los intereses de la empresa, veían los ofrecimientos
baja capacidad para recibir crícas y abrirse al
de ésta como la única solución y oportunidad
1
Ests actres s ls que ede puetes etre ls actres directs y actres idirects. Tuvier, si lugar a duda u papel primrdial y ecesari e el desarrll del cict que geer el derrame del mercuri. Algus gesar de maera psiva buscad el equilibri y el empderamiet de las partes ivlucradas para pder llegar a mejres acuerds. otrs si embarg, srpredier c su psici durate el cict. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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de resolver su situación. Es en esta circunstacia que acepta rmar ls acuerds extra-
Según los datos sociológicos y antropológicos realizados en este empobrecido pueblo, veci-
judiciales.
no de uno de los más ricos yacimientos aurífe-
3. PROCESO
ros del mundo, cm es Yaaccha, exisa la vieja creencia de que algún día los minerales preciss brtaría aturalmete de la erra.
3.1 Diámica del cict El 2 de junio de 2000 se produjo un derrame
Por lo tanto, los choropampinos se lanzaron masivamente a las calles a recolectar el evasivo mineral con las propias manos, con todo
de cerca de 150 Kg de mercurio elemental2 de
p de evases y hasta c cucharitas de té.
la mina Yanacocha en el centro poblado de San Sebasá de Chrpampa, distrit de Magda-
Una vez en casa, algunos pobladores lo hicie-
lena, provincia de Cajamarca. Este mineral contaminante era transportado como residuo de la mina por la empresa de transportes RANSA, la cual estaba encargada de llevar los balones con mercurio residual hasta la ciudad de Lima. Esta empresa no operó con los estándares de seguridad básicos para mover tan peligroso mineral. ...los choropampinos se lanzaron masivamente a las calles a recolectar el evasivo mineral con las propias manos, con todo po de envases y hasta con cucharitas de té.
Según versiones, el hecho se habría producido tras un choque entre un camión de plataforma de la empresa RANSA y otro camión parcular, a la altura del kilmetr 156 de la carretera a la costa. El camión de RANSA era conducido por José Checa Farfán (54), no dándose mayores referencias del otro camión con el que supuestamente habría colisionado. Mientras se realizaban las acciones policiales, el camión de RANSA quedó estacionado frente a la policía, donde los niños recogían parculas de mercuri a vista de tds ls involucrados, sin que se tomase las acciones correspondientes y evitar esta reacción.
ron hervir pensando que luego, al decantar el líquido, quedaría en el fondo de la olla el codiciado sedimento de oro. Si a temperatura ambiete este mieral se vlaliza, el prces de hervido en lugares pequeños y cerrados se ecarg de mulplicar csiderablemete ls nocivos efectos en el organismo 3. Este suceso ocasionó que inicialmente cuarenta y siete (47) pobladores de la localidad de Sa Sebasá de Chrpampa resultara intoxicados, y en los días sucesivos el número de pobladores atendidos en los diversos centros de salud por intoxicación del mercurio se elevaría a setecientos cincuenta y cinco (755), requiriéndose la hospitalización de muchos de ellos, debido, principalmente a la manipulación o recolección del mercurio sin las condiciones de seguridad adecuadas. Como consecuencia de ello, no sólo la salud de la población se vio afectada sino también el medio ambiente local de las localidades mencionadas4.
Sin embargo, el tóxico mineral se habría regado a lo largo de dos kilómetros de pista. Si en ese momento el chofer o representantes de la mina o las autoridades hubieran alertado a la población sobre el peligro de exponerse a esta sustancia venenosa, quizás los daños hubiesen sido considerablemente menores.
2
3 4
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La alerta sanitaria fue dada al día siguiente por las autoridades de la región y el pueblo se empapel c aches de Deesa Civil que llamaban a la devolución del mineral. A pesar de ello, los pobladores siguieron acopiando e incluso enterrando el mineral para que no
: Minera Yanacocha desde el inicio de sus operaciones produce mercurio inorgánico puro como un subproducto en la planta de procesos. El mercurio es un condensado de los gases generados en las retortas, donde el precipitado es smed a 700 oC. : Choropampa: Mercurio en las Venas. : Informe Defensorial Nº 62
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
les fuera arrebatado. Y es que, según cuentan los pobladores, en un intento por detener el
nes correspondientes fue el abogado Julián Palacín, miembro fundador de la ONG CO-
daño causado, personal de la compañía de
nACAMI, quie plate cm sus bjevs
transportes empezó a ofrecer 100 soles por cada kilo devuelto.
y misi istucial e 1991, prteger y representar a las comunidades afectadas por las acvidades mieras e expasi y slicit a
A los pocos días, los que habían manipulado, probado o habían inhalado el vapor y las parculas e suspesi del metal empezar a
la minera Yanacocha 100 mil dólares por cada persona afectada. La empresa -según acusó el propio Palacín- mvi sus iuecias tratad
ser ls sítmas: Sabr metálic, sed, dlores de garganta y abdominales, náuseas,
de impedir que deediera a ls damicads, per éste a la vez prme que se ecargaría
vmits, ebre, dlr geeralizad y rchas
de llevar los casos hasta las cortes americanas
en la piel.
al ser socio mayoritario de Yanacocha la Compañía newmt Miig Crpra5.
El Hospital Regional de Cajamarca tuvo que implementar un pabellón especial para atender 250 casos de intoxicación severa, es decir,
La empresa, sancionada con una multa del Ministerio de Energía y Minas por 1’740.000
el 14% de la población de Choropampa. Y un mes después del derrame, los envenenados
nuevos soles, corrió por cuenta propia con los gastos médicos de los cientos de hospitaliza-
seguían llegando.
dos. Además, en coordinación con el Ministe-
Las autoridades sanitarias no descartaron,
rio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental, levantó dos kilómetros de asfalto
sino tardíamente, la presencia de arsénico en
y los pisos de muchas casas para llevárselos
la sangre de los pacientes. Según especialistas, si el mercurio estaba mezclado con arsénico,
en bolsas selladas a un depósito más seguro.
la minera habría incumplido con el estudio de impacto ambiental presentado como condición para poder extraer oro, procedimiento
Los especialistas manifestaron en esa oportunidad que la recolección no había tomado en cuenta el mineral que, luego de ser recogido
que debe hacerse sobre la base de cianuro, lo que es ambientalmente aceptado.
por los pobladores, fue esparcido en el entr y que este hech cstuía u peligr
Las autoridades sanitarias no descartaron, sino tardíamente, la presencia de arsénico en la sangre de los pacientes.
latente. Los pacientes fueron derivados a Lima, al Hospital Regional de Cajamarca y a otros se les
Por su parte, el alcalde de Choropampa en
istal e u lcal dde recibier ateci;
ese entonces, Felipe Pretell, manifestó que el
no podían regresar a Choropampa, ya que se podían contaminar nuevamente. El pueblo
trato directo con la minera era lo más conveniente para los 1.800 habitantes de su comu-
estaba contaminado, las casas eran marca-
nidad. Según dicho alcalde, el municipio no
das c ua cruz rja para idecarlas cm centro de contaminación.
demandaría judicialmente a Yanacocha si ésta cumplía en los próximos cinco años con nueve puntos: Construcción de pistas y veredas,
El encargado y representante nombrado por el pueblo como defensor de los requerimien-
suministro de agua y desagüe, construcción de una posta médica dotada de profesiona-
tos de los perjudicados y de las indemnizacio-
les de la salud y ambulancia, construcción de
5
: Para muchs, tda idemizaci resultaría isuciete rete a la gravedad del desastre eclgic ya que, cm explica el igeier Gmer, el mercuri es u mieral de “alta persistecia y biacumulaci” e el mediambiete. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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¿Cuál fue la respuesta de Yanacocha? Después del derrame, la empresa buscó minimizar el evento y los efectos posteriores sobre el ambiente y la salud.
tres cetrs educavs, u estadi deprv, indemnización a los afectados directos e indi-
pampa y del Hospital de Cajamarca, quienes no dieron la importancia debida a los casos de
rectos, seguro de salud y de vida para todos
contaminación, ni quisieron hablar del tema,
ls habitates y almete, trabaj para algunos jóvenes en la compañía minera.
pues trabajaron y trabajan también para Yanacocha, dando cobertura médica.
Trascendió que se habían aceptado todos ls puts egádse sl el úlm requerimiento.
Actualmete, Yaaccha e su pagia web: www.yaaccha.cm.pe, muestra irmación sobre el evento de Choropampa, colo-
La evaluación correspondiente del hecho
cad u irme al sbre el cas, elabrado por una consultora ambiental (contratada
muestra que el pla de cgecia para
por Yanacocha), en la que concluye que el
limpiar la zona hizo que más gente fuese expuesta al tóxico, pues se contrató a los
evento sólo afectó de manera puntual, y que los niveles de mercurio están dentro de lo
pobladores de esas comunidades para que recogieran aproximadamente 150 k de mercurio derramados en el camino. No se les dio
normal.
ningún equipo de protección, ni se les advir sbre la txicidad de l que maipulaba.
año 2003 el Reporte de Auditoría y Evaluación Ambiental de las Operaciones Mineras Yana-
Se logró recuperar cerca de 141 k, perdién-
cocha en Cajamarca6, informe que incluye
dose 9 k.. Yanacocha no contaba con un plan de cgecia ate ese p de accidetes,
tangencialmente el derrame de mercurio, ya que no estaba en su alcance contractual un
y si lo tenía no lo sabía ejecutar, que es lo
análisis detallado de tal evento.
mism. n tuv csideracies e ulizar a jóvenes de la zona para limpiar el derrame
El 3 de abril de 2005, se presentó un informe
y así no dejar evidencias del desastre ecológico, tratando de mostrar que el impacto no fue grave.
encargado por Minera Yanacocha a la consultora SHEPERD MILLERD, que fue auditado por EVS de Canadá, sobre el derrame de mercu-
¿Cuál ue la respuesta de Yaaccha? Des-
rio. Esta evaluación de riesgo7 realizada en respuesta a una solicitud del Ministerio de
pués del derrame, la empresa buscó minimi-
Energía y Minas del Perú, indicó que el derra-
zar el evento y los efectos posteriores sobre el ambiente y la salud. Se valió de ciertos técni-
me del mercurio no afectó el medio ambiente y que no llegó a contaminar ríos ni corrientes
cos y ONG como CARE, para decir a la gente
e el área aectada. Este dcumet mv
contaminada que el mercurio que tenían en el cuerpo iba a evacuarse de manera natural
la reacción de las comunidades afectadas, cuesad la veracidad y desccied
por la orina, lo cual es cierto para niveles ba-
las cclusies; y las muestras tmadas l-
jos, pero no para los niveles de contaminación que tenía un buen número de los pobladores
dándolas de parcializadas y manipuladas en favor de la mina.
Las autoridades del gobierno realizaron en el
afectados. Agravó el cuadro la posición tomada por el
En octubre del 2005 se publicó en el diario La República un extracto de la denuncia
cuerpo médico de la posta de salud de Choro-
realizada e el new Yrk Times y el prgrama
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: Auditoria ambiental y evaluaciones ambientales de las operaciones de la minera Yanacocha en Cajamarca – Perú. : La evaluaci de riesg es u métd que debe permir medir ls psibles riesgs de u hech e el medi ambiente y en la salud humana.
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
“frtlie” de la cadea rteamericaa PBS 8 pr Lawrece Kurlader (ex úmer tres de la
a sus superiores. Pero no le hicieron caso. El emp le daría la raz.
poderosa compañía minera norteamericana newmt) deuciad que e el añ 2001 advir a ls más alts direcvs de
Tds sabems que cuad newmt pretedi exteder la expltaci del cerr Qui-
la compañía que irían a la cárcel porque se
lish, la pblaci se l permi. A pesar
había vulnerado los estándares de protección del medio ambiente por el derrame de mercuri e Chrpampa, armad etre
de tener el apoyo del gobierno no se logró la licencia social.
trs puts que e ese añ se pracc ua auditría ambietal y hall “veite
En la actualidad, muchos de los requerimientos de las comunidades campesinas involucra-
prblemas de alta priridad” rigiads pr
das en el derrame de mercurio de Choropam-
la explotación minera.
pa se han venido cumpliendo por parte de la mia; tambié se sabe que se ha idemizad
E esta deucia Kurlader maiesta que: “Mietras pregábams a ls cuatr viets que éramos los guardianes de la conservación
y se ha otorgado seguros médicos a los afectados, sin embargo una de las cláusulas de las transacciones extrajudiciales con los afecta-
ambiental, de pronto descubrimos que no era así. Eso fue como un puñetazo en la boca
dos exige la obligación de guardar reservas se vería liberada de su compromiso indemniza-
del estmag”, expres el ex ejecuv de
torio.
newmt a “frtlie”. Cúa el extract de l publicad pr el prgrama “frtlie”
En esta circunstancia, no se realizó denuncia
que la respuesta del socio peruano Roque
admiistrava, si que ésta se iici de -
Beavides ue: “nadie se ha muert” y cuad Lwell Bergma (pricipal de newmt)
ci; se realiz deucia civil i peal, prque se realizaron las transacciones extraju-
le preguntó por la tragedia de Choropampa, habría respdid que “n td había sid ta mal”.
diciales y tampoco se realizó denuncia penal pr delit eclgic; pdems ccluir que el silencio de todas las partes involucradas es la
Explicando posteriormente que para la com-
plíca de “trasparecia” que se manejó en este cict.
No se dispone de información sobre el desarrollo y el monitoreo del impacto ambiental y social provocado por el derrame, situación que previene y crea desconanza en las comunidades afectadas directa e indirectamente.
pañía era cues de úmers, newmt arm que había gastad más de US$ 100 millones en medidas de protección del medio
No se dispone de información sobre el desarrollo y el monitoreo del impacto ambiental
ambiente, que les da empleo a dos mil perua-
y social provocado por el derrame, situación
nos y que pagan millones de dólares en impuests al sc. Per Lawrece Kurlader les
que previee y crea descaza e las cmunidades afectadas directa e indirecta-
dij a The new Yrk Times y a “frtlie” que
mente.
td era cues de dier.”newmt ha cseguid recuperar la caza de la
Asimismo, el Estado mediante sus autorida-
gete e Perú, ee que buscar alg más que
des en los diferentes niveles y sectores actuó
la autorización del gobierno para operar en Yaaccha”. Explic el ex ejecuv de Yaac-
como un socio silencioso de este actuar poco responsable y que dista mucho de la aparente
cha: “L que ecesita es la autrizaci de las cmuidades”. Y es ue l que recmed
transparencia que propugna y debe manejar una de las empresas más importantes y que
8
: Tangled Strands in Fight Over Peru Gold Mine. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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supuestamente cumple con estándares internacionales.
El año en que ocurrió el derrame no hubo interlocutores que representaran a la comunidad i que ls rietara ecietemete acer-
Este cict, que aparetemete ccluy con transacciones extrajudiciales, desde nues-
ca de lo que estaban viviendo, situación que aprovechó inmediatamente Yanacocha. La
tr put de vista ha cerrad su úlma ase,
respuesta ante el contexto fue inmediata tra-
si que cúa e ebullici itermitete y pasará su factura o mejor dicho está cursándola ate ls actuales cicts sciambietales
tando de remediarlo con actuaciones mal dirigidas, poco transparentes y sacando ventaja del desequilibrio existente. El Estado tampoco
e uestr país. Ideecblemete, creems que en un futuro no lejano se sentará prece-
reaccionó favoreciendo a la población y/o al medi ambiete; sl alcaz recmeda-
dete pr las accies y misies cmedas
ciones que no se sabe si a la fecha han sido
por la minera no sólo con respecto al daño ambiental ocasionado sino también al perjuicio en
cumplidas prque ha exisd retralimentación de las acciones posteriores.
las personas afectadas. Hemos tomado conocimiento que hay una acción acogida en corte americaa (si ser irmaci crmada).
4. PROBLEMA 4.1 Mell del cict
Creemos que es importante el seguimiento para no cometer los mismos errores.
El mell del cict ue la ctamiaci Desde un inicio la empresa minera no reconoció el hecho como un desastre ecológico sino que lo determinó como un simple evento.
3.2 Comunicación El proceso de comunicación entre los actores ue eciete, la campaña de desirmación que estratégicamente plantearon tanto Yaaccha cm RAnSA repercu e resul-
de personas, agua, suelo y aire de las localidades de Magdalena, San Juan y Choropampa; remediar el dañ e la salud y el medi ambiente ocasionado por el derrame del mercurio y todas las acciones que esto ge-
ma de los acuerdos extrajudiciales).
neraría desde atenciones médicas a los contaminados, programas de remediación en el ambiente, indemnizaciones, monitoreo y las
Más allá de las accies de newmt (que
consecuencias del impacto socioambiental a futuro en cada uno de los actores.
tads imediats e avr de la empresa (r-
debe ser ivesgadas) salta a la vista la ausencia del Estado como mediador entre sociedad y empresa privada. La iadecuada ges ambietal de newmt hasta el añ 2000 debió haber sido detectada, publicada y sancio-
Desde un inicio la empresa minera no recono-
nada por el Estado. Las violentas protestas del 2004 se habrían podido evitar estableciendo u eciete caal de cmuicaci c ls
Luego, tácitamente aceptó responsabilidad,
pobladores de Yanacocha, Choropampa informándoles sobre irregularidades, avances y multas; per tambié haciédls parcipes de una discusión sobre ventajas y desventa jas de las inversiones mineras. No se puede referir a las protestas sociales como resultado de accies de “elemets iltrads”, del arctrác de Seder Lumis. De este modo, se busca ningunear a las protestas, restarles credibilidad y evitar el diálogo. 30
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4.1.1 Áreas de acuerdo y desacuerdo
ció el hecho como un desastre ecológico sino que lo determinó como un simple evento. acordando con las comunidades afectadas no sólo atención de salud pública, sino apoyo en las mejoras de infraestructura que éstas habían solicitado, como es en el sector de educación, instalación de agua y ayuda en programas de capacitación para otros medios de subsistencia. Se sabe que la empresa ha rmad trasacciones por lo menos con setecientas personas afectadas que han hecho requerimientos
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idividuales, ls cuales ha sid sasechs por la empresa.
posiciones. La mina no dio la correspondiente importancia al problema otorgando a los reclamos soluciones circunstanciales que bus-
Sobre el único punto que no hubo acuerdo y no llegaron a conciliar es sobre el tema de pla-
car sasacer y apaciguar el ctext más que ccetrarse e alteravas y prblemas
zas laborales requeridas por los afectados.
estructurales, buscando por supuesto eva-
E la actualidad se ee cuatr deucias sbre contaminación como consecuencia de las
dir su responsabilidad del daño ecológico. El efecto es que la empresa tuvo reclamos constantes y requerimientos porque la comunidad
acvidades de expltaci de la mia, cm es la contaminación de aguas, el secamiento
se sea isasecha.
de la lagua Ttra que ue tapada pr las ac-
5. ANÁLISIS
vidades de la mina, la contaminación de aguas y suels pr el emple de mercuri; y de ls relaves mineros. De todas estas denuncias, Yanacocha sólo reconoce la de Choropampa.
Es idudable que el cict geerad pr el derrame de mercurio en Choropampa fue un hecho real que ocasionó no sólo daño irreparable en el medio ambiente y en la salud de la población incluyendo, en muchos casos a
4.1.2 Fortalezas y obstáculos Los obstáculos que se presentaron fueron muchos, siendo uno de los principales la falta de u pla de cgecia tat de la empresa minera como de la empresa que transportaba el mercurio, lo que fue un factor importante para el iici del cict. otr de ls bstáculs estuv cstuid pr los canales de comunicación en todo el conict, tat iteramete cm hacia la pblaci e geeral, que teía gra expectava
las generaciones venideras de los afectados, sino que este mal llamado evento, aparentemente catalogado como hecho fortuito, pudo haber sido sino evitado, sí disminuido su impacto debido a que, el manejo, transporte y almacenamiento del producto nocivo exigía de ciertos requerimientos técnicos que debían ser previstos y cumplidos por los responsables directos, como eran la empresa de transportes y la mina Yanacocha. Mínimos requerimiets, cm u pla de cgecia y su adecuada aplicación inmediata, habrían
por el caso.
sido indispensables.
No se puede dejar de mencionar que durante
Tales exigencias no sólo no se cumplieron sino que, agravando la situación, se expuso a mayores daños a la población al no informar ade-
la negociación, los actores involucrados tenían grandes diferencias. En cuanto a su parcipaci, la pblaci ue preparada para mateerse chesiada y ls itereses parculares primaron sobre los intereses grupales, lo que fue un indicio para que en la mesa de
cuada e inmediatamente los efectos nocivos del mineral y al no evacuar a toda la población del área contaminada. Por el contrario, en un
negociación se viera favorecida la empresa
afán de desvirtuar lo relevante y peligroso del hecho expusieron durante varios días a los
minera.
propios pobladores que contrataron para aco-
Es evidete que exis pésima comunicación entre estos actores pareciendo que no trataban sobre los mismos problemas. Creemos que esto se debió básicamente al desequilibri y a la desvetaja scial, plíca y económica en la que se encontraban ambas
La mina no dio la correspondiente importancia al problema otorgando a los reclamos soluciones circunstanciales que buscaron sasfacer y apaciguar el contexto más que concentrarse en alternavas y problemas estructurales...
piar el material nocivo sin los equipos adecuados. Agravantes que son tomados en cuenta en este análisis. Resulta inaceptable que la empresa minera Yanacocha, teniendo como principal accionista a la empresa rteamericaa newmt,
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La minera debió atender y cumplir las normas internacionales relacionadas con procedimientos adecuados para el empaque, idencación y transporte de los materiales peligrosos, cosa que no hizo y agudizó el problema.
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haya previsto ni cumplido con su promocionado compromiso de responsabilidad social,
cedimientos adecuados para el empaque, idencaci y trasprte de ls materiales peligr-
manejo de programas de protección al medio
sos, cosa que no hizo y agudizó el problema.
ambiete y desarrll ssteible; si bie es ciert las rmas decietes del Estad pe-
Tds ls irmes geerads pr este cic-
ruano no contaban en ese entonces con una
t cicide e que el trasprte ulizad era
rma especíca de trasprte de este p de materiales, i c medis de scalizaci eciete tat e su acvidad prducva
inadecuado. La empresa de transporte trató de controlar la situación, pero no lo logró y tuvo que intervenir directamente la mina,
como en el manejo de los materiales peligrosos, también es cierto que esta empresa que
luego de una semana de ocurrido los hechos.
se supone cumplía con estándares internacio-
La empresa indica haber gastado mucho dine-
nales, tenía pleno conocimiento de los requerimientos internacionales para el manejo de
r y realizad muchas accies para gesar y prper slucies al cict geerad;
mercurio. Sin embargo, los hechos demostraron que no
si embarg es l que ssee la cmunidad que constantemente expone de qué manera la empresa pagó a diestra y siniestra
se cumplió con exigencias mínimas de seguridad. Hasta ahora no se explica cómo la em-
comprando conciencias, pagando silencios iclusive a las autridades c la alidad de
presa RANSA, si contaba con una guía para
que no se les denunciara o demandara mayo-
el maej de este p de prduct civ y su transporte para otra mina, no disponía
res indemnizaciones que las acordadas.
siquiera de u maual para Yaaccha; est
Es ilus pues, aceptar que este cict se
evidecia que la eciecia requerida a tds los skateholders de una empresa que se ca-
haya dado por concluido con transacciones extrajudiciales no informadas, que obligaron
taloga como socialmente responsable sí funcia, siempre que esté cmprmeda realmente con estos conceptos. Es cierto que la
a los actores más débiles, es decir, a la población afectada, a renunciar a su derecho de peciar idemizacies ate las autridades
mina contaba con un plan para el tratamiento de materiales peligrosos como el mercurio,
competentes ya sea nacionales o internacionales, deviniendo estas transacciones no sólo
ctemplads e ls plaes de cgecia
ilegales si ulas al haber sid admidas e
desarrollados para los eventuales accidentes que pudieran ocurrir con este metal dentro
un estado de necesidad, de coerción y de ausecia de tda garaa de ls derechs hu-
de las instalaciones de la mina, pero no fuera
manos de los afectados.
de ella. Ante la ocurrencia de un derrame o fuga, la contención y asistencia a los mismos,
Por tal situación, desde nuestro punto de vista
dependería de la magnitud de la emergencia;
este cict debería darse pr ccluid;
de acuerdo con lo expuesto en los planes de respuesta a emergencia. Sin embargo, no te-
sino tan sólo habría sido paliado hasta que esta tragedia ecológica sea reconocida como
nía contemplado ningún plan de emergencia
tal y se tomen las acciones correspondientes,
con hechos que pudieran generarse fuera de la mina, es decir en el trayecto Cajamarca-
ya sea por el Estado o por los propios afectados, hacia la búsqueda no sólo de resarci-
Lima. Al carecer el Perú de rmavidad c respec-
mientos justos sino de medidas sancionadoras a las empresas responsables, para que no se vuelva a reper estas situacies.
to al transporte y su almacenamiento, rotulado, etc. La minera debió atender y cumplir las normas internacionales relacionadas con pro-
Es cierto que en el momento de los hechos baj aálisis exisa u desequilibri muy
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marcado de poder entre la comunidad y la empresa, este desequilibrio actualmente es
tengan los actores para organizarse y diseñar estrategias que les permitan neutralizar los
mer; ya que si bie es ciert el pder de la
problemas ambientales en los que se sientan
mina radica o radicaba en la capacidad económica y en sus redes de poder, la comunidad
involucrados. Éste sin embargo, no ha sido el caso de la empresa minera Yanacocha, cuya
afectada se ha visto respaldada por la socie-
úica estrategia ue la misma que pracc
dad civil, la cual se ha rtalecid e ls úlmos años, actuando con el único mecanismo que le ha dad resultads psivs; s re-
desde el mmet que iici acvidades. Antes y después del derrame de mercurio de Chrpampa, i siquiera hub mv de
erims a la “presi scial”, traducied ls eects de esta uerza e la “licecia scial”
reexi itrspecci de las actudes c respecto a su entorno social.
que la cmuidad cajamarquia ha reejad rete a Yaaccha, al permir que esta empresa desarrolle la ampliación en el pro-
La desaprobación de la sociedad con respect a la expltaci del Cerr Quilish se pud
yect del Cerr Quilish y la expasi de la acvidad miera sbre la lcalidad de Cmbayo, donde se produjeron acciones violentas
haber evitado si la empresa minera hubiera capitalizad de maera psiva ls hechs infortunados de Choropampa, cambiando
contra el propio personal de seguridad de Minera Yanacocha que culminó con la muerte de
hestamete su plíca de “cmpra de cciecias” y “lavada de mas”; reccied
un comunero (en el año 2006).
públicamete sus deciecias y ls dañs
El Estad ee u papel prepderate e
realmete casiads; es decir, establecied cm uev put de parda ua plíca
este cict sciambietal, lametable-
de transparencia en su accionar, propiciando
mete e el extrem psiv si muy por el contrario. En primer término ha sido
u eciete caal de cmuicaci c ls pobladores. Informando y reconociendo fren-
u actr pr decir l mes “mud”, al haber parcipad acvamete e la prtecci de los derechos de los afectados. Fue casi un
te a la población irregularidades, avances y multas, pero también haciéndolos parcipes de una discusión sobre ventajas y desventa-
aliado de la empresa, no inició siquiera acciones por delito ecológico, otorgando en ban-
jas de las iversies mieras; tal vez hasta hubieran evitado el pago de varios miles de
deja de oro no solo sólo la concesión sino la
dólares en indemnizaciones convenidas bajo
salud de su población menos favorecida.
la mesa, o tal vez hubieran pagado sumas más elevadas; per habría dad u gra pas e
El Estado, como tal, debió exigir el resarcimien-
la credibilidad y caza de la cmuidad
to justo, aplicar sanciones ejemplarizadoras y bligar a la empresa a trgar garaas reales
que les brindó su ciudad y su territorio en el añ 1993, cuad se iiciar las acvidades
a la comunidad afectada y a tomar las medi-
de exploración en la concesión minera.
das crrespdietes para migar de algua manera la inminente contaminación ambien-
Es ciert que newmt ha pagad milles
tal; de igual maera, debi actuar cm ete
de dólares en impuestos, que es fuente im-
scalizadr mitread el desarrll de este daño ocasionado al medio ambiente y a
portante de trabaj para muchs peruas; si embarg est e vez de ser vist psiva-
la salud pública. Es cierto que no necesariamente todos los
mente, es otro punto de descontento social pues existe pryects de ges de re percusi sigicava que reeje desarr-
prblemas ambietales deriva e cictos, pero si se da el caso, la canalización de los mismos dependerá de la capacidad que
ll y bieestar direct a ls cajamarquis; es decir, proyectos comunes incluyentes e igualitarios.
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Es cierto que no necesariamente todos los problemas ambientales derivan en conictos, pero si se da el caso, la canalización de los mismos dependerá de la capacidad que tengan los actores para organizarse y diseñar estrategias que les permitan neutralizar los problemas ambientales en los que se sientan involucrados.
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La minera Yanacocha hasta la fecha no ha conseguido que la comunidad cambie su percepción
con respecto a ella...
Es idudable que ls cicts ambietales suelen afectar los derechos de terceros de ma-
La ci de cict ambietal reeja el reconocimiento de esta relación y, por lo tan-
nera directa y actores no directamente involu-
to, trasciende el interés privado. La licencia
crads, puede igualmete serse aectads por su ocurrencia o resolución, por lo que no
social no es otra cosa que el requerimiento de la sciedad civil de ser parte acva del lla-
es siempre fácil determinar los límites ni los ac-
mad “pact scial”. Ya se puede bviar
tres c derech a parcipar e su maej. Baj esta perspecva el empresariad aci-
a la comunidad como parte importante que debe ser escuchada y atedida; al igual que el Estad, ee exigecias, requerimiets; la
al descce el ccept de “licecia scial”, es decir, el csemiet de ls pbladres
empresa ee ls suys. La sciedad civil arcula ls prpis, legimad su acvidad e
y establece que el único requerimiento para
involucrándose en la seguridad ambiental, la
explotar la mina es la licencia otorgada por las autoridades del Ministerio de Energía y Minas,
protección del medio donde viven como parte de los bienes públicos, y con éstos el dere-
evitando el diálogo, el consenso, promoviendo c esta actud u desbrde masiv y u despliegue de cicts icteible, que llegad
cho a decidir sobre su futuro.
el mmet se puede cverr e ua bmba de emp, mietras que l adecuad debiera
seguido que la comunidad cambie su percepci c respect a ella; para lgrarl debería
ser la atención de las demandas socialmente
empezar por aceptar que las comunidades
justas. Ya l estams vivied; se debe ateder estos requerimientos en su etapa inicial
campesinas están en una situación de desventaja por falta de adecuada asesoría, por la au-
para evitar otros como Tambgrade, Quilish
sencia permanente del Estado, por el papel del
y Majaz. La lista puede seguir creciendo.
mism cm ete prmtr de la acvidad miera y a la vez autridad scalizadra y saci-
Las empresas de sectr extracv, mieras eergécas, debe teer e cueta que la sociedad civil a través de los organismos no
adra; así como por el hecho de que hay poca o ninguna sensibilización con respecto al campesino, habitante rural y su entorno social.
La minera Yanacocha hasta la fecha no ha con-
gubernamentales y la Iglesia Católica han cslidad su parcipaci, mstrádse cm prtagistas del cict (cuad
Al admir esta psici de desvetaja scial, plíca y ecmica, las respuestas a ls
lo son). Esto sucede debido a que las comunidades campesinas y los menos empoderados
reclamos serán soluciones circunstanciales que sl apaciguará ls cicts, e vez de
ecuetra e tales istucies legimidad
recer alteravas de sluci estructurales.
y apy de redes sciales que permirá que sus requerimientos y sus intereses sean de
Es por esta razón que la resolución de los conicts de esta maera, “a l Chrpampa”,
una u otra manera atendidos.
genera una percepción de que los afectados
Ls requerimiets de las cmuidades e-
siempre está isasechs y quiere más; la realidad es que sin soluciones sustentables
nen base y peso contundente, por ejemplo la
e el emp las quejas y ls requerimiets
ctamiaci de sus erras, aire y agua; la protección del recurso hídrico como fuente
será mv de reacvaci de pecies y geeradras de uevs cicts.
iherete de la acvidad agrícla y pricipal fuente de vida. Es entonces, que el medioambiete rma parte de muchs cicts
6. CONCLUSIONES
de intereses, por los servicios que brinda y el uso y apropiación que el hombre ejerce sobre los recursos naturales. 34
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Dada la aturaleza y caracteríscas del cict de Chrpampa, así cm de ls actres ivlucrads, es precis reexiar sbre
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el abordaje del problema, ya que esto no implic la sasacci recíprca de tdas las
vas de la newmt; per td l aalizad revela que nunca se tomó en cuenta la dimen-
partes. La egciaci clabrava csiste
sión social, entendida como parte estructural
en que todas las partes involucradas puedan sasacer sus ecesidades, es decir, que t-
de l ambietal jut a las dimesies sica y bica.
dos ganen (WIN TO WIN). Siendo el caso de Chrpampa atecedete egav de la ges de la acvidad miera e la resluci de cicts, se geeraliza y se cuesa sbre
El compromiso en esta materia tendría que haberse expresado en:
tras empresas e trs cicts.
•
El levatamiet de ua líea de base scio-económica local y regional, en la eva-
El prces del cict de Chrpampa es u
luación de impactos socio-económicos y
cict que dej cm lecci apredida que el desarrollo de estos procesos deben ser abier-
e la deici del pla de maej scial en los EIA de cada uno de los proyectos.
ts, para que se cree la descaza e ls pobladores sobre los resultados que se pueda teer, prque el prces sl será cuesad, tambié se cuesará a la empresa y el manejo en la resolución, teniendo resoluciones
•
La deici de ua iversi scial de la empresa detr de su lsa de respsabilidad cmparda rete al desarrll local, por fuera de las exigencias de la elimiaci migaci de impacts sciales.
disuciales que geerará uevs cicts. El Estado no puede percibirse por las comunida-
Como la evaluación de los impactos socioeconómicos depende, en gran medida, del ade-
des con un papel limitado a controlar e instaurar
cuado establecimiento de una línea base de
u marc jurídic (c ecacia real escasa); se ee que percibir cm el actr que scaliza y
reerecia para idecar previamete cuál es la situación social al inicio de las operacio-
que vela por el bienestar de la población. El cict sci-ambietal es parte itegral
es de u pryect y para deir u adecuad plan de manejo socioeconómico, es evidente que la deciecia e el primer ejercici de-
del concepto de desarrollo sostenible. No hay
te autmácamete carecias e el segud
sustetabilidad psible si ges de cict, si ua arculaci de itereses y ecesi-
y en el tercero.
dades que muchas veces son percibidos como icmpables. E la ausecia de prcess de
Es, pues, maiesta la ausecia de ua plí ca scial glbal pr parte de MYSRL. Existe
construcción de consensos, prevalecen los in-
documentos sectoriales donde se presentan
tereses sectoriales y visiones de corto plazo. Uno de los retos claves que nuestra región en-
aspectos aislados o puntuales relacionados c la plíca scial (Prgrama de Desarrll
frenta con relación al paradigma del desarro-
Rural, Guía para las Consultas Públicas etc.),
llo sostenible es la implementación de nuevas herramietas para ecarar el cict de ua
per existe ua plíca scial glbal ligada e rma explícita a la idecaci de ls
maera mulsectrial y parcipava.
impactos sociales. Es más, lo social se ha con-
Numerosos documentos de Yanacocha insis-
siderad siempre desligad de l ambietal; mietras este úlm se ccibe ligad exclu-
ten en que, a falta de mayores regulaciones en la legislación peruana, la empresa adoptó la lsa y plícas ambietales crpra-
sivamente al interior de la operación, aquél se considera como una externalidad independiente de la operación9.
9
No hay sustentabilidad posible sin gesón de conicto, sin una arculación de intereses y necesidades que muchas veces son percibidos como incompables.
: Reporte de Auditoría y Evaluación Ambiental de las Operaciones Mineras Yanacocha en Cajamarca.
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Este cict mstr que si la cmuidad está chesiada y ls itereses parculares
que es indispensable que el monitoreo en la salud de estas personas sea hasta
transcienden a los intereses del grupo, el con-
de por lo menos 10 años luego de ocurri-
ict divide y desgasta a la cmuidad, l cual va permir el empderamiet de ls re-
do el hecho.
presentantes de la comunidad para que pue-
El programa de relaciones comunitarias
dan enfrentar a la empresa minera y logren acuerds que e el emp se matega y sean desconocidos.
de la miera se ee que rietar a hacer creer que no hay problemas ambientales, sino que debe dar a conocer
A parr del cict de Choropampa se ini-
ests prblemas así cm la ges de qué se hizo para afrontarlos y si esto
cia ua escalada e la idustria del cict,
permi la miimizaci y migaci
tomando como propulsoras a las ONG y a la Iglesia Católica, ya que son estos organismos
de ls impacts egavs que pudier generarse.
ls que se ecarga de scalizar la acvidad minera y sus impactos. Al considerarlas como propulsoras lo hacemos no con ánimo de resEste conicto mostró que si la comunidad no está cohesionada y los intereses parculares transcienden a los intereses del grupo, el conicto divide y desgasta a la comunidad...
-
-
Se ee que sicerar la irmaci a tdos los involucrados para poder manejar
psabilizarlas del cict, si que s las que cumplen el papel de empoderar a las co-
situaciones de riesgo, poder controlarlas y minimizarlas. Es necesario que la
munidades y a sus miembros, preparándolos
población reconozca la importancia que
en sus capacidades y habilidades así como informándoles de sus derechos y sus faculta-
ee para tds la acvidad miera respsable; asimism hacer públics ls
des para poder ejercer, por ejemplo, el dere-
márgenes de contaminación que cada
ch tácit de trgar permis a la acvidad minera y el derecho al ejercicio de todos los
ua de las acvidades humaas geera (impact egav) y que tds estams
medis para scalizarla.
ivlucrads e la ges de eectuar acvidades c mes ctamiaci.
7. RECOMENDACIONES -
Se ee que geerar u pla de mitoreo de las personas que se contaminaron, dándose a conocer los resultados de
ente sancionador y como árbitro en la resluci de cicts, per esta actuación debe ser limpia y transparente, ejer-
los análisis que se les efectúen. Ésta sería una manera de demostrar el verdadero compromiso de la empresa frente a las
cida por funcionarios probos que realmente sancionen cuando deban hacerlo. Asimismo, debe ejercitar su responsabi-
comunidades afectadas. Los informes del daño que ocasiona el mercurio una vez inhalado indican que el 100% del mercu-
lidad como ente encargado de prevenir, scalizad adecuadamete, además de migar ls prblemas geerads pr las
rio elemental atraviesa las membranas alveolares de los pulmones y se difunde
empresas, e especial e cass agra-
hacia la sangre, desde donde es distribuido a todo el cuerpo y que, además, entre un 75 y un 80% de éste es retenido por el
tes, como es el caso de Choropampa. -
cerebro, los riñones y el feto en las mujeres embarazadas (Stein et al. , 1996) pudiendo afectar el desarrollo de los niños, parcularmete su circulaci cerebral (Goldman y Shannon MW, 2001), por lo 36
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El Estad debe limitar su parcipaci e ls cicts sciambietales cm
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Asimism, debe sicerar su plíca c respecto al medioambiente a través de rmas claras y prgramas de ges ambiental. Eliminarse la sectorización de la ges ambietal y uicar td el esquema.
-
Aún no se logra sinergia entre los actores directs de ls cicts sciambie-
que estos instrumentos técnicos no sean repecies de trs estudis de este
tales. La acvidad miera suele ubicarse
p. Debe evitarse la geeraci de i-
en lugares donde la presencia del Estado es casi nula, por lo que las comunidades
formalidad en aspectos tan importantes.
perciben que las empresas son quienes
-
El Estad cm tular del Acuerd naci-
deben asumir sus obligaciones. El Estado, al no estar presente en el sector rural, carece de métodos y medios que
nal y en el marco del planeamiento estratégic que debería rietar la plíca de desarrollo del país, tendría que combi-
geere caza y armía c las empresas mineras.
nar diversos factores mediante espacios de negociación reconocidos por todas las partes para lograr primero la licencia
-
El Estado debe imponer mecanismos creavs que prevega y evite ls
socio-cultural con la gente, las comunidades campesinas o rurales -quienes son
cicts pteciales, bligádse a tener acciones a priori y no a posteriori, l que repercuría e que su acci sa-
tulares e esas áreas desde hace miles de añs- de las acvidades prducvas agrpecuarias e idustriales artesaales;
ciadra y scalizadra sea eciete y razonable.
la licencia técnico-ambiental con el medi; y la licecia ecmic-aciera con el gobierno.
-
10
Es imprescindible que estudios de impacto ambiental sinceren sus propuestas
En el mundo de hoy, nadie ni nada funciona
y amplíen rigurosamente la parte de im-
de manera aislada, salvo los todopoderosos
pact sci ecmic y cultural, scalizando las autoridades correspondientes
creyetes e el lema “Sl la miería salvará al Perú”10.
: Arcul del Diari La República del 5 de ctubre de 2007. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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A g u s t ín Es p i n o s a P e z zi a G i n a P a n c o r b o V a l d i v ia
EXCLUSIÓN Y CONFLICTO SOCIAL EN EL PERÚ: Una aproximación desde la Psicología Social
1. INTRODUCCIÓN
relata una anécdota en la cual un profesor universitario como parte de un curso de for-
Los actos de exclusión social suelen estar basados en un conjunto de percepciones social-
mación ciudadana, muestra a sus alumnos un vide e el que se puede apreciar las práccas
mete cmpardas, que e casies llega a
discriminatorias en una discoteca limeña. Antes de expresar indignación, la respuesta natural de algunos de sus alumnos ante las imá-
estar “istucializadas”, de tal maera que e esecia puede resultar “ivisibles” ate la sociedad; por lo que, no resulta extraño que iclus sus vícmas acepte ests hechs como algo normal o inevitable1. Mrales se reere a ds rmas de maiestación de la exclusión social: La primera con-
genes presentadas fue expresar comentarios de p: “El racism cstuye u eme scial que puede ser mdicad”, “la dis criminación racial y socio-económica resulta ecesaria para garazar la seguridad y la tranquilidad de aquéllos que quieren pasar un
siste en el no reconocimiento del sufrimiento que se ocasiona a los miembros de un grupo o categoría social al lesionar su derecho para
rat agradable c sus amigs” aducied a la letra: “Esa gete ee tras cstumbres”3.
acceder a recursos básicos o al imponerles relacies e las que el respet y la juscia se
Para Sasaki y Calderón, quienes también
encuentran ausentes . 2
analizan el caso de la exclusión social en disctecas; el hech de que u espaci públic de diversión se convierta en un espacio de
Un ejemplo de lo anterior , nos lo brinda Gonzalo Gamio, quie e su arcul “Buscando
disci, es vedad e ua sciedad altamente diferenciada como la limeña, en
razones (y emociones) para no discriminar” ,
la que ls espacis caracteríscs para ua
MoRALES; J. f (2007). El estudi de la exclusi scial e la Psiclgía Scial. En: MoRALES, J.f. y HUICI, C. (Eds). Estudios de Psicología Social . Madrid: UNED Editores. 2 IBID 3 GAMIo, Gzal. “Buscad razes (y emcies) para discrimiar”. obteid de: hp://blg.pucp.edu.pe/ media/229/20070503RAZONES%20(Y%20EMOCIONES)%20PARA%20NO%20DISCRIMINAR.pdf. Lima, 10 de marzo del 2008. 1
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
AGUSTÍN ESPINOSA PEZZIA, Docente del Departamento de Psiclgía de la Pcia Universidad Católica del Perú, es licenciado en Psicología Social por esta casa de estudios. Actualmente es candidato a Doctor en Psicología Social por la Universidad del País Vasco (España), istuci dde ha obtenido el Diploma de Estudios Avanzados (DEA) en la misma disciplina. Ha realizado ivesgacies y publicaciones en temas relaciads c Idedad Social, Relaciones Intergrupales, Psicología Plíca, Bieestar y Cultura. GINA PANCORBO VALDIVIA, Bachiller en Psiclgía de la Pca Universidad Católica del Perú, actualmente se encuentra desarrollando su tesis de licenciatura sbre “Estereps, actudes y atribucies que forman los integrantes de un caserío acerca de una empresa minera en Cajamarca- Perú”. Ha realizado estudios de postgrado en el Centro de Análisis y Resolución de Cicts de esta casa de estudis, sbre ges y resluci de cicts socio ambientales. P U N T O M E D I O
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...los conictos sociales que derivan de la exclusión social en el Perú suelen estar basados en movos raciales, sociales, económicos y culturales; donde habitualmente, las vícmas del prejuicio y la discriminación son personas pobres de origen o rasgos andinos.
clase scial siempre ha exisd4. Pero esta diferenciación social no sólo ha dado pie a la
interna que vivió el país fueron campesinos y campesinas quechua hablantes , a quienes
exclusi e pubs y disctecas. E ese sed,
uca se les brid juscia. E este mism
tr ejempl caracterísc de este p de exclusión, se aprecia a través de los abusos
escenario, en referencia a la violencia sexual y de géer, Sa Macher deucia que “La
laborales ejercidos hacia las empleadas del
Cmisi ha ectrad 60 bases asub-
hogar en balnearios limeños, lo que dio lugar a que e el vera del 2007 dists grups de acvistas a avr de ls derechs
versivas dde sistemácamete se vilaba a mujeres andinas y la mayoría de estos hechos se encuentran aún en total impunidad. Nadie
humanos organizaran la campaña Empleada Audaz. Esta campaña teía cm bjev
ha sido condenado por lo que ocurrió y ningún militar siquiera ha aparecido públicamen-
“cubrir las areas de Asia c mujeres vesdas
te pidied perd pr l currid” 8.
de dméscas y hmbres c uirmes de seguridad”5 para denunciar la discriminación
Todas las situaciones antes descritas, y otras
hacia las empleadas del hogar, quienes son obligadas a usar uniformes incómodos e días calurss de vera; además, de
que por razones de espacio no referimos, son expresiones de la desigualdad y exclusión social que históricamente han caracterizado a
tener prohibido reunirse con otras chicas dedicadas al mism ci y bañarse e la
nuestro país, y que en su manifestación más extrema, ha servid de cmbusble para el
playa antes que el sol se oculte. En respuesta
terrible cict que vivims durate la déca-
a esta campaña, los residentes de Asia egar la exclusi scial y armar
da de los 809.
que dicha campaña no pasaría de ser un
L aterir s lleva a pesar que ls cic-
shw mediác6, restando importancia a la situación en la que se encuentran inmersas
tos sociales que derivan de la exclusión social e el Perú suele estar basads e mvs
las empleadas dméscas.
raciales, sciales, ecmics y culturales; dde habitualmete, las vícmas del prejuicio y la discriminación son personas pobres
El segud p de exclusi scial al que aludimos al inicio es más grave aún, pues está relacionado con la violación de los derechos humas y ls cass de represi plíca extrema7. Ejempl de este p de exclusi, es lo ocurrido en el Perú durante 20 años de vilecia plíca que derivar e la muerte o desaparición de cerca de 69 mil peruanos. Con relación a este hecho, se ha reconocido que la gra mayría de vícmas de la guerra
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de rige rasgs adis. Y tal cm reere el sociólogo Nelson Manrique, en el Perú, el prblema c estas relacies cicvas derivadas del racismo y el clasismo es que nos impiden transitar de una sociedad tradicional, estametal y autritaria a ua demcráca, mdera y meritcráca; y está claro que la democracia no es sólo un sistema de gobierno sino, ante todo, una cultura que no puede
SASAKI, n. y CALDERon CHUQUITAYPE, G. (1999) Pitucs y Pacharacs. Ua aprximaci a la exclusi scial e las discotecas de Lima. Anthropologica, año XVII, número 17. 301-353. Margiaci (2007, 21 de eer). La República. obteid de: hp://www.larepublica.cm.pe/ctet/ view/139246/ Margiaci (2007, 21 de eer). La República. obteid de: hp://www.larepublica.cm.pe/ctet/ view/139246/ MoRALES; J. f (2007). El estudi de la exclusi scial e la Psiclgía Scial. En: MoRALES, J.f. y HUICI, C. (Eds). Estudios de Psicología Social . Madrid: UNED Editores. APRoDEH. “Lazamiet de la campaña ‘Basta ya de racism e el Perú”. obteid de: hp://www.aprdeh.rg.pe/ desc/racial_campanha01.htm. Lima, 10 de marzo del 2008. Manrique, N. (2007). Asia, al sur de Lima. Perú.21. Lunes 29 de enero. Año V. nº 1623 Comisión de la Verdad y Reconciliación Nacional (2004). Hatun Willakuy. Versión abreviada del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación Perú. Lima: Navarrete.
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
establecerse en un espacio donde se acepte cm u hech cdia, la existencia de ciu-
social15. Lo anterior sugiere que en nuestra interacción con el mundo asignamos un orden
dadanos de primera y segunda categoría 10.
a éste, agrupando personas, objetos y eventos que desde uestra perspecva y creecias, cmcm parte ciertas caracteríscas16. Esta organización
2. RELACIONES INTERGRUPALES: CATEGORIZACIÓN SOCIAL, IDENTIDAD SOCIAL Y COMPARACIÓN SOCIAL
del ambiente en categorías sociales cumple una función fundamental para nuestra supervivencia, pues s permite guiar uestras actudes, acciones e intenciones de comportamiento.
Desde la Psicología Social, una manera de aalizar cicts cm ls vivids e el país se da a través del estudio de las relaciones in-
Una vez organizado nuestro entorno en ca-
tergrupales , las cuales s deidas cm aquellas relaciones entre dos o más grupos
tegorías sociales, ocurre el proceso de idencación social. Debido a este proceso, proceso, nos idecams c ua categría categría scial eses-
y sus respecvs miembrs 12. A este nivel,
pecíca; es decir, con algún grupo al cual
uestra deici cta la rma e que las personas, como miembros de un grupo o
creemos que pertenecemos. De este modo, adquirims ua idedad scial, la cual es ee tedida cm “aquella parte del autccepautccep-
11
categoría social, perciben, piensan, sienten y actúan con relación a otras personas en función a su membresía en otros grupos o categorías13. E este ctext, durate las úlmas
to de un individuo que deriva del conocimiento o reconocimiento de su pertenencia a un grup categría scial, jut c el sigisigi -
décadas, la Psiclgía ha puest parcular éé fasis en analizar el rol rol que juegan los compo-
cad valrav y emcial asciad a dicha perteecia”17. E ese sed, la idedad
etes de la idedad idividual y clecva,
social responde a las interrogantes acerca de quién soy (con relación a un grupo social) y si me gusta o no lo que soy.
e el rige y csecuecias de la hslidad intergrupal14. Uno de los procesos fundamentales en la comprensión de las relaciones intergrupales es el de categorización social , que consiste en la organización del medio que nos rodea en unidades comprensibles de información
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En este contexto, durante las úlmas décadas, la Psicología ha puesto parcular énfasis en analizar el rol que juegan los componentes de la idendad individual y colecva, en el origen y consecuencias de la hoslidad intergrupal.
De l ya expuest, ua idedad scial es pecíca es puesta e evidecia a través de la comparación social 18, proceso en el que las personas tendemos a compararnos con otros individuos19. Estas comparaciones sociales
Manrique, N. (2007). Asia, al sur de Lima. Perú.21. Lunes 29 de enero. Año V. V. nº 1623. Jussim, L., Ashmre, R.D., y Wilder, D. D. (2001). Itrduc: Scial Idety ad Itergrup Cict. E: E: Ashmre, R.D., Jussim, E. y Wilder, D. (Eds.) Social Identy, Intergroup Conict, and Conict Reducon. Rutgers Series on Self and Social Identy . (pp. 3-14). new Yrk: oxrd Uiversity Uiversity Press. Sheri, M. (1958). Superrdiate Superrdiate gals i the reduc itergrup cict. America America Jural Scilgy, Scilgy, 63, 349-356. Hgg, M.A. y Abrams, D. D. (2001) Itergrup relas: relas: A overwiev. overwiev. E: Hgg, M.A. y Abrams, D. (Eds.). Intergroup relaons: Key readings in social psychology . (pp. 1-14). Philadelphia: Psychology Press. Jussim, L., Ashmre, R.D., y Wilder, D. D. (2001). Itrduc: Scial Idety ad Itergrup Cict. E: E: Ashmre, R.D., Jussim, E. y Wilder, D. (Eds.) Social Identy, Intergroup Conict, and Conict Reducon. Rutgers Series on Self and Social Identy . (pp. 3-14). new Yrk: oxrd Uiversity Uiversity Press. Abrams, D. y Hgg, M.A. (1990). A itrduc t the scial idety apprach. E: Abrams, D. y Hgg, M.A. (Eds). (Eds). Social Identy Theory. Construcve and crical advances. advances. (pp.1-10). n ew Yrk: Harvester Wheatshea. fiske, S. (1998). (1998). Steretypig, prejudice, ad discrimia. E: Gilbert, D.; D.; fiske, S.; Lidzey Lidzey G. (Eds.) Handbook of social psychology (4th (4th ed., Vl 2, pp. 357-412). Bst: The McGraw-Hill Cmpaies. Tajfel, H (1984). Grupos humanos y categorías sociales. Barcelona: Herder. Herder. Hikle, S. y Brw, R. J. (1990). Itergrup cmpariss ad scial idety: Sme liks ad lacuae. E: Abrams D. y Hogg, M.A. (Eds.) Social identy theory: Construcve and crical advances (pp. advances (pp. 48-70). new Yrk: Harvester Wheatsheaf. fesger, 1954; citado por Abrams, por Abrams, D. y Hgg, M.A. (1990). A itrduc t the scial idety apprach. E: Abrams, D. y Hogg, M.A. (Eds). Social Identy Theory. Construcve and crical advances. advances. (pp.1-10). new Yrk: Yrk: HarHarvester Wheatsheaf. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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nos otorgan la posibilidad de evaluar socialmente nuestras habilidades, opiniones y ex-
de los alumnos acerca de este hecho, se puede bservar cm ests “estudiates blacs
periencias20. Si realizamos la comparación en-
de clase media y alta”24 crean una distancia
tre grupos, ésta se dará habitualmente entre el ellos y el nosotros. nosotros.
imaginaria entre su grupo y el grupo discriminado, el nosotros contra ellos contra ellos,, aduciendo que ellos ee ellos ee tras cstumbres; suele prtar
...se puede observar cómo estos “estudiantes blancos de clase media y alta” crean una distancia imaginaria entre su grupo y el grupo discriminado, el nosotros contra ellos, aduciendo que ellos enen otras costumbres; suelen portar armas, son indeseables y no forman parte del perl del público objevo de la discoteca
Como individuos, deseamos una evaluación psiva de strs misms y de ls grups o categorías sociales a las que pertenecemos.
armas, son indeseables y no forman parte del perl del públic bjev de la discteca 25. Claramente, se ve cómo los alumnos intentan
Ests deses supe la base mvacial para diferenciar a mi grupo o categoría social
diferenciarse del que consideran otro grupo, atribuyédles caracteríscas ecesariaecesaria-
de trs. Y pr tal mv, la cmparaci ee-
mente reales, pero que los ayudan a crear una
tre la categoría social a la que pertenezco con otros grupos, se da ideal y especialmente en
distancia jerárquica que favorece a su grupo.
dimensiones en las que mi grupo es estereoestereopadamete psiv21. El avrism respecrespecto al propio grupo responde a la necesidad
3. RELACIONES INTERGRUPALES: ESTEREOTIPOS Y PREJUICIOS
de mateer ua diereciaci psiva del mismo22.
Ls estereps s quizás, ls ejempls más
La discriminación intergrupal responde al favrism del prpi grup y a la degradaci del tr; de tal md que, ls miembrs del grup ede a cmpararse c ls trs en dimensiones que los hagan ver como superiores a los integrantes del otro grupo. De acuerd c las terías de idedad scial, el cict y la cmpetecia surge desde el mm mento en que nos diferenciamos en categorías distas, es decir cm grups dieretes 23.
estudiads de la categrizaci scial; y puepuede ser deids cm la image metal que tenemos sobre una categoría social o grupo. Esta image metal suele ser cmparda pr un amplio número de personas26. Los estereps ee u udamet e la realidad y es les trga gra ulidad para eteder uestr medi scial; si embarg, l aterir quita que algus estereps se tre en generalizaciones sin fundamento que promueva el cict itergrupal27. Habitualmete, la esterepia cm prces
Así, retomando el ejemplo de la discriminaci e disctecas limeñas y la juscaci
de idecaci se basa e tres caracteríscaracterís cas principales que son la edad, el género y
Abrams, D. y Hgg, M.A. (1990). A itrduc itrduc t the scial idety apprach. apprach. E: Abrams, D. y Hgg, M.A. (Eds). Social Identy Theory. Construcve and crical advances. advances. (pp.1-10). new Yrk: Harvester Wheatshea. Wheatshea. 21 IBID. 22 Espinosa, A. (2003) Idendad social e idendad nacional en una muestra de triciclistas en Juliaca . Tesis de Licenciatura publicada. Pcia Uiversidad Catlica del Perú, Lima. 23 Hewste, M, Greelad K. (2000). Itergrup Itergrup Cict. E: Internaonal Journal of Psychology . 35, 136-144. 24 GAMIo, Gzal. “Buscad razes (y emcies) para discrimiar”. obteid obteid de: hp://blg.pucp.edu.pe/ media/229/20070503RAZONES%20(Y%20EMOCIONES)%20PARA%20NO%20DISCRIMINAR.pdf. Lima, 10 de marzo del 2008. 25 GAMIo, Gzal. “Buscad razes (y emcies) para discrimiar”. obteid obteid de: hp://blg.pucp.edu.pe/ media/229/20070503RAZONES%20(Y%20EMOCIONES)%20PARA%20NO%20DISCRIMINAR.pdf. Lima, 10 de marzo del 2008. SASAKI, n. y CALDERon C HUQUITAYPE, HUQUITAYPE, G. (1999) Pitucs y Pacharacs. Ua aprximaci a la exclusi scial e las discotecas de Lima. Anthropologica, año XVII, número 17. 301-353. 26 Stallybras, 1977; e Tajel, Tajel, f. f. y frgas, J. P. P. (1981). Scial categriza: Cgis, Values ad Grups. E: C. StaSta gor (Ed), Stereotypes and Prejudice, Prejudice, (pp. 49-63). MI: Edward Brthers. 27 Stagr, Stagr, C (2000). overview. overview. E: C. Stagr (Ed.), Stereotypes and prejudice (pp. prejudice (pp. 1-16). MI: Edward Brthers. 20
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Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
la raza28, pues si sesgs, estas caracteríscas adquieren importancia, ya que son visualmen-
rrido en el Perú. Lamentablemente, lo anterior sucede pues generalmente el prejuicio y
te accesibles y culturalmete sigicavas.
la discriminación suelen desarrollarse en el
E la psiclgía, el estudi de ls estereps
marc especíc de relacies de pder ee tre grups y de maera más especíca e ls
está comúnmente ligado al estudio del pre-
procesos de exclusión social como los que ob-
juicio29. Es pr tal mv que e el estudi de las relaciones intergrupales se ha puesto énfasis en comprender la relación existente
servamos en nuestro país.
entre ambos conceptos.
Desarrollo (BID), en su Informe de exclusión e América Laa y el Caribe, Car ibe, tat e el Perú
El prejuicio es comúnmente visto como una
cm e tda América Laa, la discrimiadiscrimia -
evaluaci egava de ua persa grup de personas por su pertenencia a una cate-
ci y la esgmazaci pr caracteríscas como el género, la raza y la discapacidad han
gría scial especíca30. Así, el racismo o el sexismo serán ejemplos de formas de prejuicio asociados a categorías como son la raza o
sido la fuente principal de exclusión 32. Esta exclusi se prduce “si la perteecia a ciert grup ee u impact csiderable sbre el
el géer respecvamete.
acces a prtuidades que ee el idividu y si las interacciones sociales entre grupos
Pero no siempre las categorías sociales re-
ocurren en el marco de dominación- subor-
sulta ta áciles de idecar y es diculdicul ta uestr aálisis. E ese sed sed Alejadr
diaci”. diaci”. Ls idígeas, ls ar descediedescedie tes, los discapacitados y los portadores del
orz reere que para el cas perua, segresegre -
VIH / SIDA son los grupos más excluidos y se
gamos según nuestra imaginación; y añade que esto es producto de una percepción cir-
caracterizan por ser más pobres, tener menor acceso a la salud, peores resultados en el área
cunstancial y poco clara31. Un ejemplo de esto se aprecia en la falta de consenso para decir quiées s chls, blacs meszs ; con-
educava, cdicies de trabaj adecuaadecua das y deciete represetaci plíca 33.
cluyed que uestra blacura “chledad” no es de la piel, sino una categoría sociocul-
A pesar de ello, una encuesta realizada por Labarmetr para el Irme del BID sese -
tural.
ñala que ls laamericas csidera que
En términos generales las fronteras étnicas,
el trato desigual hacia las personas se debe a actres “ecmics”, tales cm la alta de
sciales, plícas y culturales debería
educación y conexiones, más que a factores
ser uete de cict, salv cuad s im plementadas para establecer situaciones de
“sciales”, c l cual aleja la psibilidad que las condiciones étnicas sean la principal
segregación y discriminación como ha ocu-
causa de discrimiaci. Especícamete e
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31 32
33
Tal cm reere el Bac Iteramerica de
El prejuicio es comúnmente visto como una evaluación negava de una persona o grupo de personas por su pertenencia a una
categoría social especíca. Así, el racismo o el sexismo serán ejemplos de formas de prejuicio asociados a categorías como son la raza o el género respecvamente respecvamente..
fiske, S. (1998). (1998). Steretypig, prejudice, ad discrimia. E: Gilbert, D.; D.; fiske, S.; Lidzey Lidzey G. (Eds.) Handbook of social psychology (4th (4th ed., Vl 2, pp. 357-412). Bst: The McGraw-Hill Cmpaies. Stagr, Stagr, C (2000). overview. E: C. Stagr (Ed.), Stereotypes and prejudice (pp. prejudice (pp. 1-16). MI: Edward Brthers. Stallybras, 1977; e Tajel, Tajel, f. f. y frgas, J. P. P. (1981). Scial categriza: Cgis, Values ad Grups. E: C. StaSta gor (Ed), Stereotypes and Prejudice, Prejudice, (pp. 49-63). MI: Edward Brthers. Stagr, Stagr, C (2000). overview. overview. E: C. Stagr (Ed.), Stereotypes and prejudice (pp. prejudice (pp. 1-16). MI: Edward Brthers. Gardener, R.C. (1994). Stereotypes Stereotypes as consensual beliefs. beliefs. En: Zanna, Zanna, M.P. M.P. y Olson, Olson, J.M. (Eds). (Eds). The psychology of prejudice. The Ontario Symposium. Symposium. (Vl. 7, pp.1-32). new Jersey: Lawrece Erlbaum Assciates. orz, A. (1999). El racism racism ilustrad cuad se ve l prpi c js ajes. Anthropologica, ajes. Anthropologica, 17 , 407-410. Banco Interamericano de Desarrollo (BID). (2008). ¿Los de afuera? Patrones cambiando de exclusión en América Lana y el Caribe- Informe 2008. 2008 . Washington: BID. Banco Interamericano de Desarrollo (BID). (2008). ¿Los de afuera? Patrones cambiando de exclusión en América Lana y el Caribe- Informe 2008. 2008 . Washington: BID. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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Otro elemento interesante en el análisis del conicto social a través de los estereopos, el prejuicio y la discriminación es la relación de estos procesos con la construcción de la autoesma individual y colecva de las personas.
el Perú, la discriminación parece no tener la importancia que sí adquiere en otros países,
deid pr el acces que se tega al pder. Esto, como veremos más adelante, supone
ya que se arma que “Tds e el país s
ya no sólo un problema de individuos, sino
tratads pr igual”. Segú el Irme, ests resultados parecen indicar que los encuesta-
que es un asunto que se instaura en nuestra cultura y nuevamente en nuestras mentes
dos no creen que en el Perú se discrimine por
como algo aceptable.
mvs de raza, etia géer ; o se muestran reacios a expresar algunas de sus creencias al respecto34.
Otro elemento interesante en el análisis del cict scial a través de ls estereps,
La aparente seguridad de los peruanos al
el prejuicio y la discriminación es la relación de estos procesos con la construcción de la
armar que e el Perú existe desigualdad,
autesma idividual y clecva de las per-
puede deberse a que la mayoría de nosotros ee mucha dicultad para admir que
sas. E ese sed, diverss mdels de idedad prpe que ls idividus lucha
existe discriminación o que estamos siendo discriminados35. Esta falta de conciencia se puede aalizar a parr del ccept de
pr mateer ua autesma saludable 37. Sobre el parcular la autesma es causa de estads psivs si csecuecia de ésts;
racismo moderno o simbólico, que establece que incluso las personas que se reconocen
l que sugiere que ua autesma aprpiada se construye en función a situaciones de lo-
como tolerantes e igualitarias ante miembros
gr y éxit sistemács, así cm el recci-
de otros grupos, pueden manifestar prejuicios y estereps hacia ls misms pr la
miento derivado de estos logros38.
iuecia que ejerce el medi scial sbre
El problema aquí es que en un país donde la
ells. Este p de racism es más dicil de detectar, pues no suele ser abiertamente
histria está plagada de hechs traumács y derrotas; y donde sectores importantes de
reconocido36. El problema con la falta de conciencia que
la población son tradicionalmente excluidos, las prtuidades de rerzar ua autesma clecva y psiva relaciada c el país
pdams teer sbre uestrs estereps y prejuicios es que a pesar de no considerarnos
o con algunos grupos étnicos o sociales al iterir del mism puede ser ua tarea dicil
racistas o clasistas, ni considerar que
de realizar. Si éste es el caso, las amenazas a la
existe desigualdad en el país, nos hemos acostumbrado a vivir en una sociedad que
autesma ls prblemas de cslidaci de la misma, pueden ser disparadores
promueve la distancia jerárquica entre
de prejuicio y
personas por un valor social muchas veces
grupos.
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38
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discriminación hacia otros
Banco Interamericano de Desarrollo (BID). (2008). ¿Los de afuera? Patrones cambiando de exclusión en América Lana y el Caribe- Informe 2008. Washington: BID. Ardit, W. (2007). Discrimiaci y racism e el Perú: ¿Cm estams?. E: oXfAM (Ed). Pobreza, desigualdad y desarrollo en el Perú- Informe anual 2007 . Lima: OXFAM GB. Gaerter, S. L. & Dvidi, J. f. (1986); citado por: Espisa, A; Calder-Prada, A; Burga, G; Guímac, J. (2007) Estereps, prejuicis y exclusi scial e u país mulétic: el cas perua. Revista de Psicología, XXV, (2), 295338. Tajel, H. y Turer, J. (1979). A itegrave thery itergrup cict. E: Aus, G. y Wrchel, S. (Eds). The social psychology of intergroup relaons. (pp. 33-47). Monterrey, CA: Brooks/Cole. Vigles, V., Glledge, J., Regalia, C., Mazi, C. y Scabii, E. (2006). Beyd sel-esteem: iuece mulple mves idety cstruc. Journal of Personality and Social Psychology, 90, 308-333. Baumeister, R.f. (1998) The Sel. E: Gilbert, D.; fiske, S.; Lidzey G. (Eds.) Handbook of social psychology (4th ed., Vl 1, pp. 680-740). Bst: The McGraw-Hill Cmpaies. Crocker, J., Blaine, B. y Luhtanen, R. (1993). Prejudice, intergroup behaviour, and self-esteem: Enhancement and prtec mves. E: Hgg, M.A. y Abrams, D. (Eds). Group movaon: Social psychological perspecves. (pp. 52-67). new Yrk: Harvester Wheatshea.
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
Un problema derivado de la autopercepción egava idividual y del prpi grup es l que se demia idedad scial egava, p de idecaci que resulta ser u riesg ptecial e el autccept y la autesma
4. RELACIONES INTERGRUPALES: CULTURA SUBJETIVA Y OTRAS VARIABLES RELEVANTES EN LA COMPRENSIÓN DEL CONFLICTO INTERGRUPAL
de los individuos que perciben una desventa ja o una posición inferior del propio grupo en comparación con otros grupos39. Esto resulta un riesgo, pues al percibir que nuestro grupo se encuentra en desventaja frente a los otros, se puede aectar egavamete la maera e que nos percibimos a nosotros mismos. Sbre el parcular, u estudi sbre idedad
Adicional a lo previamente revisado, observaremos el rol que juega la cultura en las relaciones itergrupales, así cm e el cict itergrupal. De esta maera, deirems la cultura cm un conjunto de creencias, normas y valores que orientan nuestro comportamiento; y que son cmpards pr u grup de idividus 42. Estos valores, creencias y normas son fundamentales
nacional en el Perú40 encuentra indicios de idedad scial egava relaciada c la categoría social peruano. La importancia
para establecer la diferencia entre un grupo y otro, diferenciación que como hemos observa-
del dato estriba en que las manifestaciones conductuales asociadas a este hecho son
en ocasiones puede promover procesos de esterepia, prejuici y discrimiaci.
d previamete es ua mvaci humaa que
habitualmete uete de cict scial, e la medida e que la autesma idividual y la autesma clecva se ve aectadas. El
La ivesgaci sbre cultura e psiclgía 43 ha permid idecar cuatr dimesies a
ejemplo más alarmante de esto se aprecia en
través de las cuales se puede ordenar los valores dominantes en las diferentes naciones:
los resultados de un informe del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)
a) Distancia de poder, que plantea hasta qué
del año 2006, donde se sugiere que casi nadie piensa que el Perú esté bien, a pesar del crecimiento económico, lo que resulta
punto los miembros menos poderosos de los grups acepta las desigualdades de pder;
precupate, pues esta percepci egava sbre el país agrupa a u esmad de tres
a la prioridad dada a la persona o al grupo o clecv; c) Masculiidad-emiidad, reerid
milles de peruas que maiesta que “el
al grado en que las culturas marcan la máxima
Perú es ua desgracia y va cambiar” que “la situaci sl va a cambiar pr métds
disci etre las cductas esterepicas de géer y ls valres asciads a cada ua;
vilets”, etre tras ideas. Geeralmete ls
pr úlm, d) Evitaci de la icerdumbre, que se dee cm el grad e que la gete se siente amenazada por las situaciones am-
peruas que reere estas ideas perteece a los sectores más pobres y menos instruidos de la nación41; es decir, una vez más, los excluidos.
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43
Esto resulta un riesgo, pues al percibir que nuestro grupo se encuentra en desventaja frente a los otros, se puede afectar negavamente la manera en que nos percibimos a nosotros mismos.
b) Idividualism-clecvism, que se reere
biguas, que intentan evitar por medio de códigos y creencias estrictas.
Mummedey, A.; Kessler, T., Klik, A. y R. Mielke (1999). Strategies t cpe with egave scial idety: Predics by scial idety thery ad relave depriva ther y. Journal of Personality and Social Psychology, 76, 229-245. Tajel, H. y Turer, J. (1979). A itegrave thery itergrup cict. E: Aus, G. y Wrchel, S. (Eds). The social psychology of intergroup relaons. (pp. 33-47). Monterrey, CA: Brooks/Cole. Espinosa, A. (2003) Idendad social e idendad nacional en una muestra de triciclistas en Juliaca. Tesis de Licenciatura publicada. Pcia Uiversidad Catlica del Perú, Lima. PNUD (2006). La democracia en el Perú: El mensaje de las cifras. Lima: PNUD. 315p. Price-Williams, D. (1985). Cultural Psychlgy. E: Lidzey, G. & Ars, E. (Eds.), The Handbook of Social Psycho logy. new Yrk: Radm Huse, pp. 993-1042. Triandis, H. C. (1994). Culture and Social Behavior . new Yrk: McGraw Hill. Hstede, G. (1991). Cultures ad orgaizas. Sware the Mid. Ld: McGraw–Hill. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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Ciertas maiestacies de idelgía plíca se ven relacionadas a las dimensiones descri-
mvad pr el mied y ls semiets de amenaza que producen en nosotros los miem-
tas anteriormente. La primera manifestación
bros de otros grupos, mientras que el prejui-
llamada Autoritarismo de Ala Derecha (RWA por sus siglas en inglés) está asociada a la
ci acvad pr la orietaci de Dmiacia Social, es el resultado de ver al mundo como
evitaci de icerdumbre. El Autritarism
una lucha por los recursos y el poder 48.
meciad ideca a persas c creecias conservadoras y autoritarias, sumisas a la autoridad44 y con tendencia al prejuicio y la
E ese sed, el autritarism de derecha y la dominancia social deben ser vistos como
discriminación45.
dos diferentes aspectos de la personalidad
La segunda manifestación llamada Orienta-
autoritaria, donde la primera representa la sumisión y la segunda la dominación.
ción de Dominación Social (SDO por sus siglas en inglés) , caracteriza a las personas que
En el Perú, un estudio realizado a estudiantes universitarios y a sus padres, sugiere
que el prejuicio hacia grupos sociales de bajo estatus está asociado a la dimensión de Orientación de Dominación Social.
preere acepta cm válidas las relacines intergrupales jerárquicas antes que las relaciones igualitarias46. Esta manifestación se encuentra conceptualmente asociada a la dimensión de distancia jerárquica, en la medida que quienes presenten puntuaciones altas en esta dimensión tenderán a aprobar las polícas e idelgía que reuerce la jerarquía, ocurriendo lo opuesto con personas cuyas puntuaciones en esta dimensión sean bajas 47. Aunque existe relación entre el Autoritarismo de Ala Derecha y la Orientación de Dominación Social, en tanto ambos son buenos predictores del prejuicio y de la personalidad autoritaria. Es importante tomar en cuenta que ambos conceptos se diferencian por sus valores y actudes sci-plícas. Así, el prejuici basado en el Autoritarismo de Ala Derecha es
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En el Perú, un estudio realizado a estudiantes universitarios y a sus padres, sugiere que el prejuicio hacia grupos sociales de bajo estatus está asociado a la dimensión de Orientación de Dominación Social49. Esto de alguna manera, ocurre porque el ejercicio de poder se ha vuelt ua prácca tradicial, ya que ls miembros de los sectores sociales y económicos dominantes han sido formados desde niños para menospreciar a gente de piel más oscura50 o con menores recursos, a tal punto que estas práccas s csideradas cm normales y totalmente aceptables51. Una vez más el problema de acostumbrarnos a esta situación de discriminación, supone una grave afrenta contra el orgullo y la dignidad de quiees sure estas práccas, y crme el daño es mayor, el riesgo de una respuesta potencialmente violenta también lo es.
Duriez, B., Va Hiel, A. & Ksskwska, M. (2005) Authritariaism ad Scial Dmiace i Wester ad Easter Eurpe: The Imprtace the Sciplical Ctext ad Plical Iterest ad I vlvemet. Polical Psychology. 26, 2, 299-320; Ste, 2001; citado por Espisa, A; Calder-Prada, A; Burga, G; Guímac, J. (2007) Estereps, prejuicis y exclusi scial e u país mulétic: el cas perua. Revista de Psiclgía, XXV (2), 295-338. Che, 2003; Smith & Witer, 2003; Va Hiel & Mervielde, 2002; Whitley & Lee, 2000; citado por Espisa, A; Calder-Prada, A; Burga, G; Guímac, J. (2007) Estereps, prejuicis y exclusi scial e u país mulétic: el caso peruano. Revista de Psicología, XXV (2), 295-338. Pra, f., Sidaius, J., Stallwrth, L. & Malle, B. (1994). Scial Dmiace orieta: a Persality Variable Predicg Scial ad Plical Atudes. Journal of Personality and Social Psychology. 67, 741-763. Pra, f., Sidaius, J., Stallwrth, L. & Malle, B. (1994). Scial Dmiace orieta: a Persality Variable Predicg Scial ad Plical Atudes. Journal of Personality and Social Psychology . 67, 741-763. Duriez, B., Va Hiel, A. & Ksskwska, M. (2005) Authritariaism ad Scial Dmiace i Wester ad Easter Eurpe: The Imprtace the Sciplical Ctext ad Plical Iterest ad Ivlvemet. Polical Psychology . 26, 2, 299-320 Espisa, A; Calder-Prada, A; Burga, G; Guímac, J. (2007) Estereps, prejuicis y exclusi scial e u país mulétic: el cas perua. Revista de Psiclgía, XXV (2) , 295-338. Ardit, W (2006). Cm hacer egcis e u país mulrracial. Punto de equilibrio. 92, 48-49. Bruce, J. (2007). ¿Y, racista?. Perú.21. Domingo 28 de e nero. Año V. nº 1622.
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
5. RECOMENDACIONES PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DESDE LA PSICOLOGÍA SOCIAL
La decategorización pretende que no se considere a los otros bajo una misma categoría
Desde la psiclgía scial, se disgue ds rmas de reducir el cict itergrupal: La
miento de los otros, no en función a su mem-
scial grup, si que se disga las die rencias individuales entre las personas. Ello permite una mejor evaluación del comporta-
primera es esmular el ctact psiv y cperav etre ls miembrs de ls grups enfrentados, y la segunda es cambiar la estructura de las categorizaciones sociales52.
bresía grupal y estereps, si e uci a sus caracteríscas idividuales55. La recategrizaci e tr sed, ee el bjev de alterar las categrías que se usa con respecto a un grupo. Así, se busca que los
El ctact itergrupal psiv a través de la colaboración permite a los miembros de los grupos acercarse para conocerse en dimensies más prudas y mes superciales con el apoyo de las autoridades grupales o sus represetates. Esta aprximaci ee algunas limitaciones, como el riesgo de que la cooperación de algunos pocos miembros de u grup sea suciete para geeralizar actudes psivas hacia el rest de sus integrantes, o que el contacto, no bien mane jad, traiga más hslidad etre ls grups. Sin embargo, se cree que es mejor que los
integrantes de los grupos enfrentados se idenque c ua misma categría scial que ls lleve a rmar ua sla idedad y a teer metas comunes56. E ese sed, “frete a los antecedentes que favorecen la exclusión, optw (1990b, 177-178) prpe tr que actúa mas bien como freno, el pluralismo. C él, ls cicts de iterés ya sigican que si uno gana el otro pierde. Al contrari, acilita ls itets de sluci creava de problemas, la apertura y la ausencia de defensividad. Además, dee las categrías sciales de una forma más amplia y eso ensancha
grupos se acerquen a que eviten el contacto, ya que est úlm esmula la idea de que ls grups ee creecias dieretes e irrec-
ls límites de la cmuidad mral”.57
ciliables53.
lgía scial para la sluci al cict, s sólo algunas formas de alcanzar el cambio.
Por otro lado, el cambio de estructura de las
Otras aproximaciones, desde otras disciplinas
categorizaciones sociales responde a la necesidad de cambiar las categorías que puedan
de estudio social, sin duda complementarán el entendimiento de las complejas relaciones
llevar a la discriminación entre los grupos. C dich bjev, la iterveci se basa
que estructura u cict scial, sbret-
en decategorizar y recategorizar . 54
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Sin embargo, se cree que es mejor que los grupos se acerquen a que eviten el contacto, ya que esto úlmo esmula la idea de que los grupos enen creencias diferentes e irreconciliables.
Finalmente, estas intervenciones de la psico-
d cuad ee u carácter histric y de exclusión como en el Perú.
Hewste, M, Greelad K. (2000). Itergrup Cict. E: Internaonal Journal of Psychology. 35, 136-144. Hewste, M, Greelad K. (2000). Itergrup Cict. E: Internaonal Journal of Psychology. 35, 136-144 Hewste, M, Greelad K. (2000). Itergrup Cict. E: Internaonal Journal of Psychology . 35, 136-144 Hewste, M, Greelad K. (2000). Itergrup Cict. E: Internaonal Journal of Psychology. 35, 136-144. Hewste, M, Greelad K. (2000). Itergrup Cict. E: Internaonal Journal of Psychology. 35, 136-144. MoRALES; J. f (2007). El estudi de la exclusi scial e la Psiclgía Scial. En: MoRALES, J.f. y HUICI, C. (Eds). Estudios de Psicología Social . Madrid: UNED Editores. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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M i r ia n M o r a l e s Có r d o v a
HACIA UNA GESTIÓN GLOBAL Y PARTICIPATIVA DEL AGUA EN LATINOAMÉRICA
1. INTRODUCCIÓN
se ha cverd e el prtagista de seds cicts pr ls prblemas relaciads c
La escasez de agua dulce es uno de los siete problemas ambientales fundamentales
el acces al agua y a sus servicis eseciales;
presetads e el irme “Perspecvas del
cstuyédse u imprtate impuls para que la sociedad civil demande otro manejo en las plícas públicas y la adpci de e-
Abgada de la Pcia Universidad Católica, magíster e “Plíca y Ges Medi Ambietal en la Universidad Carlos III de Madrid”; especializada e “Técicas de Parcipaci Ciudadaa” en la Universidad de Zaragoza. Especializada en prevención, evaluación y resluci de cicts socio ambientales. Experiencia en facilitación, negociación, mediación y prcess de parcipaci en temas ambientales relacionados a: la ges de recurss hídrics, acvidades extracvas (miería e hidrocarburos), Agendas 21, energía fotovoltaíca, cambi climác, y consumo responsable. Actualmente, desempeña el cargo de Defensora Adjunta para la Defensoría del Proyecto Camisea y es consultora externa de la Fundación Ecología y Desarrollo Zaragoza - España.
Medi Ambiete Mudial” del PnUMA. De forma sencilla se puede decir que estamos
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ques más equitavs y de ssteibilidad.
alcanzando el límite de extraer agua dulce de la supercie terrestre, y a pesar de ell el csumo no deja de aumentar. Del mismo modo
Si aalizams de maera geeral las plícas que se ha dad al respect e Laaméri-
actres exters cm el cambi climác,
ca, pdrems ver que las istucies ec-
agravarían las condiciones de escasez de las zas que ya s áridas; más evapraci menos lluvias.
micas y acieras iteraciales está promoviendo un modelo de globalización, basado en el libre mercado que propugna la
Sobre la disponibilidad de agua de uso urbano y su relación con el desarrollo se ha calculado
mercalizaci del medi ambiete, de ls servicis y patrimis ambietales; y e parcular de ls servicis públics de agua y sa-
que al ritmo actual de inversiones, el acceso
neamiento.
uiversal al agua ptable pdrá aciparse razonablemente hasta el año 2050 en África,
El vigente modelo de globalización propone
el 2025 e Asia y el 2040 e América Laa y el Caribe1.
rerzar el tradicial eque de ges del agua como puro recurso, promoviendo su mercalizaci, así cm la liberalizaci de
Desde las úlmas décadas el agua se ecuetra en un estado de vulnerabilidad por lo que
1
los servicios de abastecimiento y saneamient. Cambi que se basaría e las crícas que
Dats sbre el agua. Cumbre Mudial Jhaesburg, 26 de agst al 4 de seembre del 2002. E: hp://www. ciu.rg.mx/evets/cerecias/jhaesburg/dcumets/pk/wssd4watersp.pd
se le hacen al modelo tradicional como son seguir haciendo del agua dulce un bien cre-
tar pr la parcipaci ciudadaa cm ua rma de preveir cicts pr el agua.
cietemete escas, y el excesiv burcrasm acmpañad de la ieciecia de la ges pública; argumets que s ulizads cm base para prmver la ges privada
2. EVOLUCIÓN EN LAS POLÍTICAS HÍDRICAS HASTA NUESTROS DÍAS
del agua bajo las leyes del mercado.
2.1 Marco general Sin embargo, las soluciones propuestas parecieran despertar más desacuerdos que acuerds. Pr citar ejempls de cicts hídrics existen grandes proyectos como los de Narmada, las Tres Gargatas el Queved Vices en Ecuador, la Presa, la Parota en México, Balbina en Brasil y tantos otros, que han resultad ser ctrversiales pr ser calicads de generadores de impactos a millones de personas, en especial a las comunidades indígenas. Hechos, datos y argumentos que nos han llevad a cuesars: ¿Qué hacer c la alta de acuerd e la dispsici para ls uss?, ¿Cm deir ls uss priritaris?, ¿Cm preveir ls cicts pr el agua?, ¿Cm llegar a una concertación en materia de agua y ges de cuecas?. Estas pregutas ha mvad la redacci del presete escrit, el cual ee la aspiraci de pder dar alguas luces para resolver las incógnitas planteadas, basándonos en tres puntos claves: l
l
l
Cambios en los sistemas legales. Integrar el concepto Nueva Cultura de Agua (NCA). Visión integral de la cuenca.
A cuaci pasarems a desarrllar ls temas enunciados a través de una breve revisión de estos conceptos transversales y la situaci actual e Laamérica, de qué es lo que hacemos y qué nos falta para una adecuada ges hídrica cm rma de preveir
Muchs países de América Laa y el Caribe se encuentran en proceso de impulsar cambios en las legislaciones y organizaciones rietadas a la ges y el aprvechamiet del agua. La índole concreta de esas reformas varía mucho de un país a otro en cuanto a su ejecución, en sus avances y en su contenido. Algunos países, como por ejemplo Brasil, Chile, Perú, Colombia, Jamaica y México, ya ha rermad la istucialidad del sectr hídrico, mientras que otros, la gran mayoría, están en proceso de proponer cambios legales e istuciales. E muchs de ells, el debate que aún persiste, lleva más de una década. A pesar de las diferencias que cabe esperar en una región que alberga países muy distintos, las reformas tienen muchas características comunes, como la separación insti-
...el presente arculo pretende hacer una llamada de atención sobre la importancia de una adecuada gesón de los recursos hídricos, una gesón que pueda apostar por la parcipación ciudadana como una forma de prevenir conictos por el agua.
tucional entre las funciones de definición de políticas sectoriales, de regulación ecomica y de admiistraci de ls sistemas; la profundización y consolidación de los procesos de descentralización en la prestaci de ls servicis; el iterés geeralizad e prmver la participaci privada; la rmulaci de uevs marcs regulatris; y la exigencia, nacida de la crisis de los años ochenta, de que los servicios deben tender a autofinanciarse, y cuando así sucede, deben crearse sistemas de subsidio para grupos de bajos ingresos.
cicts y cstruir csess. E ese sed, el presete arcul pretede hacer una llamada de atención sobre la imprtacia de ua adecuada ges de ls recurss hídrics, ua ges que pueda aps-
A partir de la recesión de los años ochenta, en la mayoría de los países de la región, el papel del Estado en la economía ha cambiado radicalmente. Uno de los resultados principales de estos cambios ha sido que
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las funciones del sector público se han desplazado desde el aprovechamiento del
gralmente y en su totalidad. La fuerza
agua, la ejecución y la operación de obras
nocimiento del hecho básico de que
a la regulación y el fomento de las actividades de terceros. Sean éstos, organismos
endades sectoriales o encargadas
públicos autónomos, gobiernos locales o el
no pueden ejercer la función de ges-
sector privado. Con este cambio ha surgido la oportunidad de adoptar mecanismos institucionales basados en el concepto de
onar el agua para usos compevos
agua y la aparición de
grandes actores privados como usuarios del agua, la necesidad de una
autoridad de aguas independiente, imparcial, informada y al más alto nivel políco, se ha vuelto aún más imprescindible.
de acvidades económicas discretas,
de una manera adecuada, objeva e imparcial, ya que serían juez y parte.
gestión integrada del agua y en una clara distinción entre la responsabilidad que su-
Las experiencias, tanto dentro como fuera de
pone la gestión del recurso y la que supone
la regi, idica que la ges del agua pr
la gestión de su uso.
edades sectriales muy a meud ha resultado en decisiones sesgadas por las visiones e
La organización tradicional del Estado en los países de la región es esencialmente sectorial.
intereses de los sectores, que no necesariamente llevan al mejor uso del recurso ni de las inversiones vinculadas al mismo, sino a la
Ls sectres se especializa e las acvidades relacionadas con el uso de los recursos hídri-
Con la transferencia al sector privado de empresas de servicios públicos basados en el
que impulsa este cambio es el reco-
cs para es especícs y e su ges integrada, lo que limita la posibilidad de promver el us múlple del agua, de pmizar su aprvechamiet, de miimizar cicts y de abordar las tareas que afectan al conjunto de usuarios de agua. Los usos sectoriales fueron y aún son la única razón de ser de cada organización.
promoción de visiones parciales orientadas a uss y grups de itereses especícs. La raz es que las edades sectriales e den a priorizar sus propios intereses o los de sus cstuyetes plícs (empresas de electricidad, empresas de agua potable y saneamiento o regantes). Además, el hecho de depender de un sector usuario disminuye
Dichas edades sectriales actuaba y ac-
la autoridad del organismo rector del recurso. Con la transferencia al sector privado de empresas de servicios públicos basados en el
túan en forma independiente con inexistentes o débiles sistemas de coordinación. Una de las
agua y la aparición de grandes actores privados como usuarios del agua, la necesidad de
consecuencias de esa organización sectorial es
una autoridad de aguas independiente, im-
la existencia en todos los países de la región, de u gra úmer de istucies ivlucra-
parcial, irmada y al más alt ivel plíc, se ha vuelto aún más imprescindible.
das con el agua, sin que ninguna de ellas tenga el ctrl cmplet de su ges. Pr el ctrario, asumen sólo aspectos parciales, admi-
Otra lección importante es que tampoco resulta acsejable mezclar acvidades de
nistrando dicho recurso en forma sectorial sin
ges del recurs y prmci de su apr-
csiderar criteris de plaicaci itegrada.
vechamiento. El resultado puede ser que las acvidades de prmci se desarrlle c
La piedra angular de las reformas es
u iterés prpi que subrdie el bjev
la asignación de las responsabilida-
de ges pma del recurs a las ecesidades de las acvidades de met. Pr ell es
des, de formular polícas hídricas, de coordinar el uso múlple del agua, de regular su asignación y de controlar su contaminación a un ente regulador no usuario, independiente y separado de los ámbitos de usuarios tradicionales que considere el recurso hídrico inte50
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cveiete separar la ges del agua cm recurs de edades ecargadas de sectres especícs de la prmci de su aprvechamiet, a es de asegurar imparcialidad, bjevidad, eutralidad y juici técic e su ges.
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La ges del agua implica la ecesidad de tomar decisiones con fuerte contenido eco-
separaci etre usuaris y ges. Alguas alteravas s: Direccies, agecias su-
nómico, social y ambiental. Como las decisio-
perintendencias con autonomía, aún cuando
es de ges del agua aecta ls csts y beecis de grups de iterés, ésts ee
puedan estar adscritas a ministerios de recursos naturales, medio ambiente u otros de ca-
u icev para ulizar ls recurss y acce-
rácter mulsectrial, cm ls de bras públi-
s plíc que dispe para tratar de iuir sobre las autoridades de aguas. Por ello se recomienda que las autoridades de aguas ten-
cas, de la presidencia o del primer ministro2.
ga la idepedecia eecva e térmis de su capacidad perava -cm presupuests
sid asigar las ucies de ges del agua a organismos de medio ambiente. Sin embar-
idepedietes y sus tulares u períd de
go, es importante tener presente que estas
estabilidad míima- a es de acilitar el cumplimiento adecuado de sus funciones.
edades ee a sus vez sus cstuyetes especícs, relaciads c la prtecci
Las tendencias modernas en materia de legislación de aguas, aconsejan explicitar más las
del medio ambiente, cuyos intereses sectoriales pueden no coincidir con las necesidades de desarrll y aprvechamiet pm del
capacidades admiistravas peravas de las autridades de aguas a eects de permirles
agua. Además, se ha notado que los organisms de medi ambiete ede a cudir
cumplir adecuadamente con sus responsabili-
la ges del agua a ivel de cuecas c la
dades de ges. E ls países de la regi, el prblema de alta de peravidad eecva ha
ges ambietal c el maej de cuecas, suscitando pugnas con las autoridades
sid u limitate table a la eecvidad de
de aguas. Estas consideraciones hacen pen-
las autridades de aguas; mietras que, pr un lado, se le daban amplias facultades teóri-
sar que las responsabilidades de organismos ambientales deberían relacionarse principal-
cas de ges, pr tr, las acultades de ctrl e implemetaci eecva ha sid, salv excepcies tables, práccamete ulas.
mete c la rmulaci de plícas hídricas e itegraci de la ges del agua c la ges del medi ambiete, cm curre
La carencia de normas técnicas o en su defect, isucietes y decietes y ls limitads
en Brasil.
recursos humanos y económicos, conducen
Actualmente3, en algunos países se intenta
a una reducida aplicabilidad de la legislación existente.
manejar el medio ambiente en forma global, sin haber demostrado siquiera la capacidad
En muchos países, parte de esta tendencia ha
Actualmente, en algunos países se intenta manejar el medio ambiente en forma global, sin haber demostrado siquiera la capacidad de gesonar bien uno sólo de los recursos naturales a la escala necesaria.
de gesar bie u sl de ls recurss Se puede armar que e la actualidad hay consenso a nivel mundial acerca de que la
naturales a la escala necesaria. Lo que a meud se lvida es que la ges de ls recur -
respsabilidad pr la ges del agua ee
sos hídricos ocupa un lugar preponderante
que ccetrarse y cslidarse e edades desviculadas de uss especícs, cuy úi-
e la ges ambietal. Cm resultad, e muchos casos, la capacidad de los gobiernos
c bjev sea el us pm e itegrad del
c relaci a la ges del agua se ha vis -
recurso y para las cuales es preciso asegurar capacidad perava e idepedecia. Este
to fuertemente reducida por la transferencia de dichas ucies a edades ambietales.
problema ha sido objeto de diversas solucioes admiistravas, detr del ctext de
Pr esta raz se ede a pesar que cuad la autoridad de aguas sea parte del sistema
2 3
Ver e www.ruta.rg/admi/bibliteca/dcumets/279.pd Ver e www.cepes.rg.pe/debate/debate33/09-arcul-da33.pd Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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general de ministerios u organismos de medio ambiente o de recursos naturales, es impres-
detraídos que ya nunca retornan al medio. En otros puntos de la cuenca, en el caso de ríos
cindible que la misma tenga cierta autonomía
tributarios, el caudal sustraído sería del 90%,
ucial a es de acilitar el desempeñ adecuado de sus tareas.
hasta dejar su uj e el 10% de la aprtaci en régimen natural, que es lo que la ley recoce cm “caudal eclgic”, el caudal que
3. LA NUEVA CULTURA DEL AGUA
garaza la vida del rí. Patrick MCKULLI5 esma que e España hay
3.1 Orígenes de la Nueva Cultura del Agua (NCA)
más de quinientos pueblos bajo el agua de las represas; que el úmer de gete deprtadas por las grandes represas supera ampliamente
Los orígenes de la Nueva Cultura del Agua se remonta a la crisis del modelo llamado “de oferta”, que ha estado vigente a lo largo del siglo XX, el cual se basa en el fomento de
En la otra cara de la moneda, los impactos socioeconómicos y ambientales suelen recaer sobre los territorios y comunidades más pobres y vulnerables. Así lo denunciaba a nales del año 2000 el Informe de la Comisión Mundial de Presas.
los 40 millones, pudiendo llegar incluso a los 80 millones.
grandes obras hidráulicas bajo subvención
Lamentablemente, en aquella crisis se dieron algus cass e que se uliz el argume-
pública. Estas construcciones respondían a las necesidades del momento, por lo que la
to de aquel “interés general” , para promover con dinero público grandes infraestructuras
construcción de embalses y represas era considerada de “interés general”.
cuys verdaders bjevs e algus cass
Dicha crisis no sólo se refería a los modelos de ges, si a la crisis eclgica y de suste-
más ricas e iuyetes. E la tra cara de la
tabilidad, dicultades que se auaba a ls prblemas de calidad de agua y a la ieciecia e irracionalidad económica, sin mencionar los problemas de gobernabilidad por falta de
estarían centrados en intereses empresariales expectavas de crecimiet de las zas moneda, los impactos socioeconómicos y ambientales suelen recaer sobre los territorios y comunidades más pobres y vulnerables. Así lo deuciaba a ales del añ 2000 el Irme de la Comisión Mundial de Presas.
trasparecia y parcipaci ciudadaa. Un claro ejemplo de ello es el caso del río Ebro
E ese sed, las uevas plaicacies hidráulicas entonces anunciadas, pese a estar
(España) 4. El Plan Hidrológico Nacional de España previó con compromiso de ley la cons-
diseñadas para las décadas del futuro, serían “más de l mism”, u cami que ahdaría
trucción de sesenta nuevas grandes represas, que implícitamete se jusc para ua supuesta expasi de ls culvs de regadí
más la crisis hidrológica total del país, pese a
en la cuenca, que aumentarían en 500.000 h la actual supercie regada, mulplicádla
dis hechs pr ls mejres técics del país”,
por dos tercios, es decir en un 67%. Dicho plan supone la sustracción de forma consunva de u caudal que puede scilar etre el
que sus udamets se reería al “respet a la aturaleza”, “caudales eclgics”, “estu“slidaridad iterregial”, “agua para tds”, “agua para el que la ecesita” y demás rmas euemíscas de mbrar ls aaes desmesurados e irresponsables de acumulación de poder.
60% y el 20% de los caudales circulantes en la desembocadura del río en el mar Mediterráneo, según el año hidrológico. Caudales
4 5
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La “ueva cultura del agua” ace rete a la necesidad de instaurar un saber hidrológico
Un río disfuncionalizado y degradado, que drena una cuenca de 85.000 km2. MCKULLY, P (2004): “Rís sileciads: eclgía y plíca de las grades represas”. Prteger Edicies. 450 págs.
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hlísc, capaz de explicar a la sciedad que los ríos desarrollan determinadas funciones
lsa hidrlgica ueva; es ua hidrlgía humaísca acida e el ctext de España
de aturaleza; que allí dde está geera
para per ct a las plícas de ges hí -
y ssee uevs equilibris gelgics y de vida; pr ell, prcede perturbar más allá de
drica, basadas en la construcción de más embalses.
un cierto nivel. Es así que se cstuye u uerte mvimieto ciudadano por una Nueva Cultura del Agua en Europa. En febrero de 2005 en Madrid se rm la Declaratria Eurpea pr ua nueva
Se fundamenta en la necesidad de encontrar un equilibrio capaz de ponderar desde la inteligencia y la responsabilidad: l
Cultura del Agua como un esfuerzo de 100 ciecs eurpes pr ctribuir c su cnocimiento a este movimiento y poder deba-
Lo que los ríos representan para la naturaleza.
l
r alteravas a ivel mudial.
L que sus aguas y eergías cstuye como necesidad humana irrenunciable para vivir en condiciones mínimas de salubridad, asegurar la alimentación básica, y alimentar uno de los sistemas
3.2 Deici de la nCA y sus principios
prducvs del llamad prgres, que precisa de ua deici urgete.
La Nueva Cultura de Agua busca cambiar la ccepci que ee las persas sbre el agua y no ver el tema únicamente desde la perspecva ecmica. Así cm cada vez hay menos personas que conciben a un bosque como un almacén de madera, la NCA enede que ls rís s much más que caales de H2O. Ésta es la razón por la que hoy en día, las legislaciones más avanzadas en materia de aguas exigen pasar de los tradicionales eques de “ges de recurs” a mders eques de “ges ecsistémica”. Para la Nueva Cultura del Agua los ríos no son sl agua uyete, s tambié sales, sedi-
l
Lo que como obra señera de la creación, representan los ríos para los seres humanos en el plano de las emociones.
Desde esta perspecva, la nueva Cultura de Agua críca a las respuestas que se ha dad por la escasez de agua, considera que las respuestas han buscado sólo atacar una parte de esta cmpleja prblemáca, “la escasez de aguas”, pr l que se ha itetad respder c plícas que buscaba la mayr cmercialización del agua, originando otro problema: El deterioro y degradación de los ecosistemas acuács, que trae cm csecuecia en algunos casos el quebrantamiento de la sa-
mets, utrietes y u espaci cu de
lud de los ciudadanos que beben esas aguas.
vidas iterdepedietes que se exede des de la mtaña hasta el mar; su dmii de iuecia acaba e el cete, i sus
Entonces, como podemos concluir, el plus de
aguas se pierden en el mar. Al llegar al mar, las aguas de los ríos condicionan la dinámica del
“La nueva Cultura de Agua” estaría e el pla emocional y en el mundo de los valores. La esencia de la nueva cultura del agua no es, por
el vigor de las pesquerías.
tat, ua ueva plíca hidrlgica basada e el us más eciete del recurs; está e
De acuerd a Marez Gil6, la Nueva Cultura del Agua es una expresión que encierra una
el debate sobre el ahorro, sobre lo privado o lo públic, i e las mejres rmas de eciecia, en los bancos de agua, en la depuración de
litoral, que incluye la presencia de las playas y
6
Así como cada vez hay menos personas que conciben a un bosque como un almacén de madera, la NCA enende que los ríos son mucho más que canales de H2O.
MARTInEZ GIL, f.J. (1997): “La nueva Cultura del Agua e España”. Bakeaz 130 págs. Bilba. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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las residuales ni en la desalación de las aguas del mar, etc. Su esencia está en entender que
criterios serios de valoración económica y recuperación íntegra del coste, en la
el agua, aún siendo un recurso, es mucho más
perspecva de ua ges ssteible
que eso.
del desarrollo.
Los principios de la Nueva Cultura de Agua7: 1.
8.
Aprvechar las aguas superciales y
No inundar los valles de la montaña ni secar los deltas de los ríos, casa y susten-
subterráneas como un recurso unitario, sabedores de que forman parte de un mismo ciclo y de que luchar contra la
t de puebls a cuya idedad ctribuyeron.
sobreexplotación de los acuíferos y su contaminación es la mejor aportación que podemos hacer para ese aprovecha-
2.
Conservar los ríos y el patrimonio que en su curs ha recid a l larg de la historia y devolver a sus aguas las funciones y atributos más esenciales.
3.
Lo más común es confundir, por ejemplo, los conceptos de gesón sectorial del agua, gesón de cuencas, gesón del uso múlple del agua, gesón
Gesar el agua desde el pricipi de solidaridad, herencia común de todos, que hemos recibido las generaciones presetes, y que debems trasmir e las mejores condiciones posibles a las generaciones venideras.
4.
integrada del agua,
desarrollo de cuencas y gesón de ríos o cauces, por citar algunas de las formas de abordar estos temas.
Ahorrar y preservar la calidad del agua alterando lo menos posible los sistemas naturales, reduciendo en origen la carga ctamiate y restrigied paulaamente las demandas de depuración.
miento conjunto. 9.
interés general, evitando su mercadeo y conversión en objeto de especulación.
4. GESTIÓN INTEGRADA DEL AGUA 4.1 Ges ambietal por cuencas Las uevas crrietes de ges ambietal en el mundo incluyen por lo menos cinco aspectos: l
5.
Gesar de rma ssteible ls recursos hídricos haciendo frente al despilfarro, mediante el ahorro, las mejoras en el us eciete y la reulizaci.
6.
l
hacer, y a la subsidiariedad, como formas bligadas de ges.
aturales, cm las cuecas hidrgrácas.
Abadar la dialécca demaggica de u als prducvism del agua (especialmente en el regadío) para incorporar
7
54
P U N T O M E D I O
Un nuevo y más amplio énfasis en estra-
U eque basad e la ges itegrada de territorios delimitados por razones
l
l
7.
Un compromiso general de los organismos del gobierno con el tema ambiental y sl de la edad ambietal que lleva ese nombre. tegias que permitan mejorar en forma cua ls resultads cuacables de mejoras ambientales.
Istaurar la cultura de la parcipaci y la imaginación, capaces de dar cabida a las sabias estrategias del pequeño bien
Defender para el agua el concepto de recurs públic gesad e base al
El empleo de un conjunto mayor de instrumets de ges ambietal, mejr dich de ges de las itervecies e el medio ambiente.
Javier Marez Gil y editad pr la CoDA “Prpuestas para la ges y el us adecuad del agua”.E hp://www. yesano.com/nca.htm
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
l
Un enfoque basado cada vez más en la creación de capacidades de gobernabili-
de las istucies setadas a la mesa, per sí las apoya y vela porque cada una cumpla el
dad y de cmprmiss cmpards e-
rl que ee asigad.
tre los usuarios de los recursos naturales de la cuenca, sus habitantes, la sociedad civil y el Estado. Las acciones a realizarse serán por etapas y pr bjevs de ges. Durjeai 8 plantea un cuadro que presenta hasta 10 enfoques de ges a ivel de cueca, que e geeral s sucietemete diereciads pr las personas que abordan estas variadas formas de acción, lo que ocasiona confusiones en los rles istuciales. L más cmú es cudir, pr ejempl, ls ccepts de ges sectrial del agua, ges de cuecas, ges del us múlple del agua, ges itegrada del agua, desarrll de cuecas y ges de ríos o cauces, por citar algunas de las formas de abordar estos temas. Pr tr lad, cuad hablams de ges ambiental de cuencas, debemos tener claro cuáles serían los principales componentes. Usualmente debe establecerse un sistema de parcipaci y crdiaci de ls actres exógenos y endógenos involucrados en la ges de las itervecies e la cueca. Ests
4.2 ¿Qué quiere decir ua ges itegrada del agua? El ccept de la ges itegrada del agua es u ccept relavamete reciete, per e la prácca es más que u ccept que de buea vlutad; abarca más variables que las que usualmente se toman en cuenta: Aspects sciales, ambietales, ecmics;es decir, las mismas variables que se encuentran ligadas a las variables desarrollo sosteible y sustetable, parcipaci y gbernabilidad. Axel Dourojeanni9 señala que el manejo integral de aguas por cuencas permite: Tomar en consideración los actores endógenos y exóges que ee iuecias sbre la ges de la cueca; vicular las accies de ests actres con la dinámica del medio ambiente que ls rdea; preveir, sluciar y recuperarse de cicts de agua; crear áreas de gbernabilidad sobre territorios delimitados por razones naturales y monitorear los efectos de ls prcess de ges ambietal sbre la ca-
actores deben organizarse en comisiones, co-
lidad de agua.
mités, consejos, mesas de diálogo u otro sistema de parcipaci. Est es l que se c-
Tradicialmete, ls sistemas de ges y
ce como las organizaciones de cuenca.
asignación de aguas desarrollan estructuras rgaizavas cmplejas, pr l que ua de las
Para apoyar a estas organizaciones se crea (o
mayres dicultades para realizar accies
se establece detr de ua istuci ya exis-
de ges del agua es la alta de cicidecia etre ls límites aturales y ls límites plí-
tente, usualmente pública) lo que se conoce como el organismo de la cuenca, que recibe diferentes nombres: Agencias, secretarías técnicas, grupos de trabajo u otro. El organismo de cueca sustuye la acci de igua
8
9
Tradicionalmente, los sistemas de gesón y asignación de aguas
desarrollan estructuras organizavas complejas, por lo que una de las mayores dicultades para realizar acciones de gesón del agua es la falta de coincidencia entre los límites naturales y los límites polícos administravos.
cs admiistravs; es decir, el prblema de las competencias. Existe una descoordinación istucial debid a la pca claridad e ls rles y áreas grises de ges pública.
Axel Durjeai (1994), Plícas públicas para el desarrll sustetable: la ges itegrada de cuecas, Cmisi Ecmica para América Laa y el Caribe (CEPAL), LC/R.1399, 21 de jui de 1994, Saag, Chile. Consultor Internacional. Ex-Director de la División de Recursos Naturales, Energía y Transporte de la CEPAL. Dirección electrónica:
[email protected] Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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La ges itegrada sustetable del agua está cdiciada etre trs actres, pr la e-
clave para bteer ua ulizaci del agua balanceada y sustentable. Pero en muchos
ciecia y la equidad. La distribuci ieciete
cass, ls iteresads represeta cicts
de ls recurss ee csecuecias egavas para la equidad ya que se limita ls beecis
de iterés y sus bjevs c respect al manejo de los recursos de agua pueden dife-
y el acces al agua. Asimism, la eciecia y
rir sustancialmente. En relación a esto, Axel
la equidad e la ges itegrada del agua se relacionan estrechamente con el buen gobier y e úlm térmi c la éca.
Dourojeannni sugiere desarrollar herramientas peraciales para la ges y sluci del cict, así cm la evaluaci de trasaccies etre bjevs, plaes y accies.
El ccept de Ges Itegrada de Recurss Hídricos (GIRH), engloba10: l
l
La parcipación en el manejo y la planicación de los recursos y agua por parte de los interesados, se reconoce como un elemento clave para obtener una ulización del agua balanceada y sustentable.
El sistema natural, con su importancia
U eque itegrad de la ges de recur ss de agua csidera idecar ls cicts de interés entre los interesados aguas-arriba.
críca para la calidad y la dispibilidad del recurso. El sistema humano, el cual determinará
Ua vez más, la ges ivlucra tat el sistema natural como humano.
fundamentalmente el uso del recurso, la producción de desechos y la contamina-
Asimismo, recordemos que la Nueva Cultura de Agua apela a la concepción de una hidro-
ción del recurso que también debe esta-
lgía hlísca, es decir, ttal e integradora, teniendo como la herramienta más poderosa para operar en ese campo a la parcipación.
blecer las prioridades de desarrollo. La integración debe ocurrir a través y entre categorías, tomando en consideración la variabilidad del agua e emp y espaci.
Según Nicole Bernex11, la GIRH se da dentro de un enfoque de desarrollo sostenible, hu-
Las medidas de integración son necesarias a todos los niveles, desde una familia individual,
ma, slidari, que itegra la eciecia ecnómica en el uso del agua, la equidad (derecho básico de todas las personas al acceso
a mercados de producción nacional e internacial. Permite garazar que las plícas
del agua, de ua adecuada calidad y cadad para el sustento del bienestar humano) y la
guberametales, las priridades acieras
sostenibilidad ecológica y medioambiental.
y la plaicaci csidere las implicacias del desarrollo de recurso de agua, riesgos re-
El marco y enfoque del GIRH reconoce que
laciads al agua, y el us del agua; iuye
existen elementos complementarios y esen-
en la toma de decisiones del sector privado y prvee rs y mecaisms que garace
ciales que deben desarrollarse y fortalecerse concurrentemente para que el sistema de
que tds ls iteresads pueda parcipar
ges de recurss de agua sea eciete,
en las decisiones de asignación de recurso de agua.
eecv y ecaz12: ¿Qué es u ámbit prpici?
La parcipaci e el maej y la plaicación de los recursos y agua por parte de los interesados, se reconoce como un elemento
10
11 12
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l
Praccar u eque parcipav.
l
Mejorar el desempeño del sector público.
Berex nicle, a.C. Ua ges itegrada de ls recurss hídrics e el Perú. Asciaci Mudial del agua. Lima, Agosto 2004. 81- 82. Bernex Nicole, op. Cit, 83. Bernex, Nicole. Op cit. P. 83 - 84
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
l
Establecer mecaisms que garace las transacciones que permitan que el
l
l
agua sea asignada a sus mayores valores l
l
l
l
l
l
l
de uso. Considerar la legislación como parte de
Fortalecer el rol del gobierno local. frtalecer la parcipaci de la sciedad civil y la comunidad.
l
l
Desarrllar la capacidad istucial. Crear condiciones para el cumplimiento
un marco para la acción.
de ls madats istuciales a de
Integrar varias sesiones sectoriales y de intereses en el proceso de toma de decisiones.
que las istucies ivlucradas puedan asumir sus responsabilidades, funciones y jurisdicciones.
Reconocer la importancia de las inversiones necesarias (para reducir los des-
La parcipación en la gesón del agua
equilibrios espaciales y temporales en
no puede quedar reducida al simple
la dispibilidad de agua; para distribuir agua a u gra úmer de usuaris; para
hecho de que la sociedad esté polí -
permir a cada usuari reslver respsablemente sus problemas de aguas). Crear condiciones para el involucramien-
que deciden las polícas del agua, los
to de todo el sector privado. Crear condiciones para el desempeño
der que ene el usuario y/o consumi-
del sector privado.
polícas no solamente hídricas sino
Enfrentar la necesidad de cobrar el costo total del agua.
en las económicas ligadas al uso y ges-
camente representada en los órganos
planes hidrológicos o legiman tal o cual proyecto, sino es el ejercer el podor de ser agente de cambio en las
ón de agua.
Valorar el rol para la inversión pública en la infraestructura relacionada con el agua.
Cabe mencionar que actualmente en América Laa apeas se lgra a medias la ges sec-
¿Qué sigica lgrar rles istuciales clars y eecvs?
torial del agua, generalmente, con poca o nula consideración de los aspectos ambientales y sociales. Así se elabora proyectos de riego
Crear mecanismos de coordinación efec-
sin pensar en la necesidad de hacer obras de dreaje prevev de csiderar ls usua-
vs etre las distas istucies para
ris ilegales “precaris”, se sumiistra agua
permir u bue ctrl de ls prblemas.
potable a los centros urbanos sin preocuparse de tratar las aguas servidas ni de abastecer los
Desarrollar estrategias abajo-arriba, arri-
centros más pobres, se cría peces en lagos sin
ba-abajo. Tener en cuenta la estructura de manejo
disponer de estudios sobre los impactos que dicha acvidad puede causar e la ctami-
(cuenca, acuífero o zona de captación).
nación del mismo, se construye hidroeléctri-
Considerar los elementos esenciales para el éxit de ua istacia de ges del
cas alterad el uj del agua para trs uss, y así sucesivamente.
l
l
l
l
La gobernabilidad del agua debe percibirse en su sendo más amplio, es decir, como una acción que involucre a todas las organizaciones e instuciones sociales, polícas y económicas consideradas importantes para el desarrollo y la gesón de las aguas.
agua o de la cuenca (creación de una cciecia, idea uerza, mísca, cstución de un foro para todos los intere-
La gobernabilidad del agua debe percibirse e su sed más ampli, es decir, cm ua
sads, para discur y desarrllar las actuales decisiones sobre los asuntos de los recurss hídrics; existecia de u presu-
acción que involucre a todas las organizaciones e istucies sciales, plícas y ecmicas consideradas importantes para el desarrollo
puesto que sustente la organización y que acie las peracies e iversies e la infraestructura relacionada al agua).
y la ges de las aguas. Asimism, estas acciones deben considerar a la mayoría de actres ivlucrads e el prces de ges
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Se requiere un ambiente propicio, un clima de conanza que facilite iniciavas ecientes en los sectores público y privado, un régimen regulavo que permita realizar transacciones transparentes entre
los actores y comparr la responsabilidad de gesonar adecuadamente los recursos hídricos.
del agua; la iclusi y csideraci de ests actores asegura un acceso al recurso más
llevad a cicts crecietes, us ieciete y deterir del recurs. Es pr
eciete y equitav.
ello, que gradualmente está ocurriendo
Ua gberabilidad ecaz de ls recurss
un cambio de paradigma en los enfoques, que evlucia desde ua ges
hídricos requerirá realizar todas las trans-
fragmentada por sectores usuarios hacia
rmacies istuciales ecesarias para lograr un adecuado compromiso conjunto de los gobiernos con los actores sociales in-
la de un enfoque integrado. Este proceso se maiesta e la cstate, per a veces caca rerma de ls aparats esta-
vlucrads, parcularmete ls lcales, para delegarles tantas funciones como sea posible
tales rietads a la ges del agua.
y para demcrazar sus rgaizacies. Es
Si embarg, la prblemáca que se
ecesari que ls que ee la capacidad de tomar decisiones, los administradores y los
bserva e América Laa es que se pretende pasar súbitamente de las
usuarios mismos aumenten su capacidad de manejar el recurso hídrico escaso, atendiendo las mayores demandas de los usuarios y
plícas de aprvechamiet de agua c es sectriales a prpuestas de ges itegrada del recurs, si haber
las necesidades ambientales. Es importante, asimismo, el desarrollo de una estructura ta-
sentado antes bases necesarias para lgrar el us múlple del agua pr cueca
rifaria apropiada que tome en cuenta las ne-
(hidrgráca).
cesidades de los pobres y se incremente los ingresos requeridos para sustentar tanto los
l
Aún quedan tareas pendientes para el
servicios suministrados como el recurso en sí.
cas de Laamérica:
E ese sed, lgrar u eciete sistema
-
Garazar la sostenibilidad de nues-
-
trs ecsistemas acuács. Promover modelos de una gesón pública parcipava que garace
parcipav e la ges del agua sigica ua iteracci etre plícas, leyes, regulacies, istucies, sciedad civil y usuaris e cada país. Per est requiere emp; existe el mejr i el más eciete sistema,
los derechos humanos y universalice los derechos básicos de una ciu-
sino el más razonable, según la situación. Se
dadanía global.
requiere un ambiente propicio, un clima de caza que acilite iiciavas ecietes e
-
Recuperar nuestra relación emocional con el agua, rescatando los
los sectores público y privado, un régimen re-
valores patrimoniales, de belleza,
gulav que permita realizar trasaccies trasparetes etre ls actres y cmparr la
de disrute y de idedad territrial y clecva de uestrs rís, lags y
respsabilidad de gesar adecuadamete
humedales.
los recursos hídricos. Hablamos de tres retos que se basan en un
5. ALGUNAS REFLEXIONES l
Se puede armar que, e la actualidad,
mismo requisito: La necesidad de nuevos enfoques écos y culturales.
l
hay consenso, tanto a nivel internacional como en los países de la región, acerca de que los enfoques sectoriales y fragmentads del pasad, –e l que a la ges de ls recurss hídrics se reere–, está 58
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Muchos autores mencionan dentro de las vetajas de la parcipaci, la psibilidad de preveir uturs cicts, per lamentablemente no se ha profundizado acerca de la importancia de dicho beeci y de la gra prtuidad que
nos brinda una intervención comunitaria de este p, es decir llevar a cab
voluntarias) si éstas se han elaborado en clabraci c el públic iteresad;
u prces de parcipaci ampli,
aspecto que está estrechamente relacio-
completo, integral y oportuno. Hablamos de ua parcipaci que permita la
nado con la reducción de los costes y con la sluci y preveci más ecaz de
plaicaci de abaj a arriba, e u
cicts.
proceso abierto y dinámico, en el que se incremente el nivel de formación/ información en las partes involucradas
E ese sed y a md de cclusi del presete arcul, pdems decir que es pre-
en el proceso, mediante una implicación temprana de los actores.
visible el icremet de ls cicts pr el agua de asumir ua plíca itegral y parcipava e la ges del agua, sbre td
l
La aplicaci de u mdel parcipav permirá geerar las cdicies
si ls Estads laamericas pretede u cambi de cciecia y de actud de ls
adecuadas para que los actores puedan exteriorizar sus intereses y puntos de vista, provocando (de darse el caso) la
usuaris y de quiees ee la respsabili dad de velar pr su adecuada ges.
prtua y tempraa idecaci de una oposición de posiciones e intereses.
Recrdems que cada día ls cicts del agua se tornan en problemas más complejos,
Ell permirá recmper la cmuica-
debido a la carencia de dicho recurso. Poner
ci y replatear el ptecial cict e base a itereses. Asimism, exisrá
e prácca ua ges del ccimiet cmpard educaría a ls actres e la res-
más posibilidades de cumplimiento en
ponsabilidad y en la capacidad de asumir las
las iiciavas (tat reguladras cm
decisiones tomadas.
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59
Jo r g e A v e n d a ñ o
Doctor en Derecho (1964) pr la Pcia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Derecho Civil en la PUCP desde 1957 a la fecha. Decano de la Facultad de Derecho (1964-1970, 1987-1993) y Vice Rector (1970-1973) de la PUCP. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho (1993). Miembro de la Corte de Arbitraje de París - Cámara de Comercio Internacional (CCI) (1995-1999). Miembro de la London Curt Iteraal Arbitra – Csej de Usuaris de América Laa (1999 a la fecha). Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima. Presidente de la Corte de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la PUPC. Congresista de la República (19952000). Presidente de la Cmisi Csulva del Miisteri de Juscia (2004). Miembro de la Cmisi Csulva del Ministerio de Relaciones Exteriores (2005). Autor de numerosas bras y arculs de Derecho. Condecorado por el Ministerio de Educación con las Palmas Magisteriales en el grado de Amauta (2006). Presidente de la Academia Peruana de Derecho (2008). Condecorado por la Universidad WisconsinMadison por la destacada labor como promotor del programa de cooperación y modernización entre la Universidad de WisconsinMadison y la PUCP (2008). 60
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Valdez
EL ARBITRAJE PRIVADO COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Un apunte sobre la noción, diferencias y semejanzas del arbitraje institucional con relación al arbitraje ad-hoc
1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN
Ahora bien, recogiendo la opinión de Trazegies, pdems armar, de crmidad
El arbitraje ha exisd desde la más remta
con el estudio de los orígenes y la evolución
agüedad. Se rigia cuad ls seres humas reexia e tr a la ecesidad
histórica del arbitraje realizado por numerosos especialistas, que el arbitraje actual,
de rgaizar su vida de relaci y de car e u tercer la sluci de sus cicts. Es
tal y cm l ccems, es ua istuci
en ese momento que en las organizaciones sociales anteriores al surgimiento del Estado mismo y a la creación de sus orígenes jurisdicciales, se ca e el acia, e el sacer-
post moderna (si por moderno entendemos el Derecho liberal clásico). Es post-moderna , porque se presenta como una reacción contra el monopolio de la función jurisdiccional del Estad, que cstuye ua caracterísca de la
dote o en el poderoso, la función de arbitrar el cict de itereses para sluciarls, cmprmeédse ls iteresads a aceptar
ideología jurídica moderna o liberal. La con-
su decisión. Es por ello que estamos en capacidad de señalar, sin mayor duda, que el arbi-
las complejidades de la vida comercial moderna que exigen muchas veces conocimientos
traje es anterior a la organización formal de la admiistraci de juscia y que e su rige cstuy ua alterava si que ue u
económicos o tecnológicos avanzados para entender el meollo de una controversia, han llevado a la decepción de la teoría de la hege-
medio de solución de controversias anterior a
monía del Poder Judicial como medio de pro-
la autoridad estatal1.
porcionar seguridad para la vida comercial.
1
ges de causas e ls Tribuales estatales y la ieciecia que resulta de ell, así cm
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurídica 2003, p. 9.
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
ríscas de la sciedad actual y reglametad
2. EL ARBITRAJE EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
de tal manera que supla la demanda de esta era post-moderna2.
La legislación peruana de corte español, salvo
E ese mism sed, el arbitraje debe ser explicad y estudiad a parr de las caracte-
Es justamente este razonamiento el que nos permite señalar que la aparición del arbitra je en el siglo XX surge como respuesta a los requerimiets de la acvidad cmercial que, pr sus caracteríscas, hacía idispesable la más pronta solución a sus controversias y que se aceptara la validez de los laudos y su ejecutabilidad con un tratamiento similar al de las sentencias judiciales. E l que respecta a uestr cete, ue a parr de la Cveci de la Habaa de 1928, también conocida como Código Bustamante, que el tema del arbitraje y la necesidad de preservar la ejecución de los laudos arbitrales volvió a cobrar actualidad, lo que se puso de maiest uevamete c el Tratad de Derecho Procesal Internacional suscrito el 19 de marzo de 1940.
la iuecia recibida del Cdig de naple e uestra cdicaci civil del sigl XIX, tmando el modelo del Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de España, introdujo el arbitraje mediante el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil promulgado en 1851, disguied a ls jueces árbitrs de jure de los árbitros arbitradores o amigables componedores y regulando el procedimiento ante unos y otros. Posteriormente, el Código de Procedimients Civiles de 1912, cuad la tradici española de legislar sobre el arbitraje como istuci prcesal, l legisl cm juici arbitral (arts. 548 a 582), el mismo que se originaba en la denominada cláusula compromisoria y se concretaba en el compromiso. El juicio arbitral, que era único para los árbitros, ya fueran de derecho o amigables componedores, podía ser entablado sólo si las partes
Asimismo, el arbitraje concitó el interés de la
estaban vinculadas por el compromiso. Como
Organización de las Naciones Unidas (ONU) que, para el reconocimiento y ejecución de los laudos, aprobó la denominada Conven-
puede inferirse, el juicio arbitral estaba marcadamete “judicializad” y la actuaci de los árbitros sumamente regulada. Sólo si el
ción de Nueva York de 10 de junio de 1958, y en 1966 dio creación a la Comisión de las
compromiso no había previsto las normas de prcedimiet las pdía jar ls árbitrs y,
nacies Uidas para el Derech Mercal Internacional, también conocida como UNCITRAL (Uited nas Cmissi Itera-
contra lo que resolvieran, se podían interponer los mismos recursos, que ante los jueces de la jurisdicción ordinaria.
cial Trade Law) dad u decidid apy a la solución arbitral al promover y alentar el arbitraje cm medi aprpiad y eciete
Per es la Cstuci de 1979, cuya vigecia se inició el 28 de julio de 1980, la que le dio un
para la sluci de ls cicts de itereses privados mediante la Ley Modelo aprobada el
gran empuje al arbitraje al reconocerlo como función jurisdiccional. Su art. 233 inc 1, al pro-
21 de junio de 1985, inspiradora de la legisla-
clamar las garaas de la admiistraci de jus-
ción sobre arbitraje dictada en nuestro país 3.
cia y al declarar la uidad y la exclusividad de
2
3
...el arbitraje debe ser explicado y estudiado a parr de las caracteríscas de la sociedad actual y reglamentado de tal manera que supla la demanda de esta era post-moderna.
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Los Conceptos y las Cosas, Vicisitudes Peruanas de la Cláusula Compromisoria y del Cmprmis Arbitral. E: El Arbitraje e el derech Laamerica y Españl, Lima: Cultural Cuzc S.A. 1989, p. 543. CAnTUARIAS SALAVERRY, ferad. El arbitraje e el Perú: desarrll actual y perspecvas uturas. Lima: Cultural Cuzco S.A. 1994, pp. 30 a 42. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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61
la función jurisdiccional, le dio este carácter a la uci arbitral. Es a parr de etces que
3. CONCEPTOS GENERALES SOBRE EL ARBITRAJE
el arbitraje comienza a difundirse en nuestro medio hasta tomar el auge que ha alcanzado en nuestros días 4. Por su parte el Código Civil vigente, promulgado el 24 de julio de 1984 y en vigor desde el 14 de noviembre de ese mismo año, mantuvo el juicio arbitral regulado por el Código de Procedimientos Civiles, per l mdic e los aspectos concernientes a la cláusula com-
...el arbitraje es un medio privado de solución de controversias, mediante la intervención y decisión
de terceros, también privados, a quienes las partes de manera voluntaria han decidido someter su conicto, aceptando de antemano acatar su decisión.
En términos coloquiales podemos decir que el arbitraje es un medio privado de solución de controversias, mediante la intervención y decisión de terceros, también privados, a quienes las partes de manera voluntaria han decidid smeter su cict, aceptad de antemano acatar su decisión.
promisoria y al compromiso arbitral, que consideró como contratos nominados y dándoles
En términos más técnicos y jurídicos, se puede decir que el arbitraje es la istuci que regula el acuerdo de voluntades por el cual
la conceptuación de fuentes de obligaciones (arts. 1906 a 1922). De tal modo, el Código Civil sustrajo del Código de Procedimientos
dos o más partes deciden someter a uno o más terceros, que aceptan el encargo, la resluci de u ciert cict de derech pri-
Civiles ls aspects sustavs materiales del arbitraje, hasta entonces legislados como
vad; respect del cual dichas partes ee capacidad de disposición, obligándose a no
materia prcesal y, asimism, c la alidad
llevar la controversia a los tribunales ordina-
de facilitar la ejecutabilidad de los laudos emids e el extrajer, itrduj dispsicies
rios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá expedirse con arreglo a ciertas formalidades5.
para su reconocimiento y ejecución en el arculad relav a las rmas de cexi en materia de Derecho Internacional Privado
En esa misma línea de razonamiento, otros
(arts. 2102 a 2111).
aquél al que las partes concurren de común acuerdo o por mandato del legislador y que
En la actualidad el arbitraje está legislado por el Decret Legislav nº 1071, que derg la
se verica ate tribuales especiales dists
Ley Nº 26572 que estuvo inspirada en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derech Mercal Iteracial,
tratadistas nos indican que el juicio arbitral es
a los establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial, en subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones 6.
a la cual hemos hecho referencia líneas arriba. Siguiendo la misma línea, la Ley Nº 26572 había derogado al Decreto Ley N° 25935. El Decret Legislav nº 1071 es ahra el úi-
Como podemos apreciar, podríamos citar un
c istrumet rmav del arbitraje; pues, c tal alidad, itrduj mdicacies e el Código Civil y también en el Código Procesal
de mejor manera la noción técnico-jurídica del mismo. Sin embargo, de las nociones antes expuestas, podemos inferir sus notas muy
Civil en relación a la ejecución de los laudos dictados en procesos arbitrales tramitados en
propias y diferenciales de otros medios de solución de controversias. Son la existencia
el país y en el extranjero.
de u cict itersubjev de itereses y
4
5
6
62
P U N T O M E D I O
siúmer de dieretes deicies del arbitraje, las cuales s ayudaría a ir perlad
GARCÍA BELAÚnDE, Dmig. “Las Cstitucies del Perú” Lima: Uiversidad de Sa Martí de Prres. 2006, p. 261. LoHMAnn LUCA DE TEnA, JUAn GUILLERMo. El Arbitraje. Para leer el Cdig Civil, Vl. V. Lima: Pcia Uiversidad Católica del Perú. 1988, p. 41. AYLWYn AZoCAR, Patrici. El Juici Arbitral. falls de Mes, 4ta. Ed. Saag de Chile, 1982, p. 13.
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
el ejercicio de una función jurisdiccional delegada a los árbitros por la ley que faculta a las partes a ivesrls de la suciete autridad
4. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE
para resolverlo por vía del convenio arbitral. E ese sed, la acultad de ls árbitrs
Muchas son las teorías que han tratado de explicar la naturaleza jurídica del arbitraje. Este
para reslver el cict de itereses deriva de la vlutad de las partes del cict, que son las que deciden resolverlo mediante
aspecto es el tema más controversial en tor a la istuci, sl pr la iidad de conceptualizaciones sino por la ausencia de
arbitraje. Se trata de una facultad delegada, por cuanto el convenio arbitral mismo es una
consenso entre la mayoría de los autores.
delegaci de derech bjev a las partes,
Sin embargo, son cuatro las principales teorías que pretenden explicar la naturaleza jurídica del arbitraje: La teoría jurisdiccionalista
para que en ejercicio de la autonomía de su voluntad, autorregulen sus propios intereses y busquen la fórmula adecuada a la solución de su cict7. Es entonces la voluntariedad en el acceso al arbitraje, la caracterísca udametal de
prcesalista, la ctractualista, la eclécca y la autma. A cuaci explicarems brevemente cada una de ellas.
4.1 Teoría contractualista
esta istuci, si la cual creems que se desnaturaliza su existencia. Por ello, consideramos, al igual que un importante sector de la dctria españla, que puede exisr estrictamente hablando, arbitrajes obligatoris; es decir, aquellos impuestos por la ley como único medio para solucionar las controversias, donde no resulta necesario el previo acuerdo de las partes8.
Esta pstura, arma que el arbitraje es u contrato mediante el cual se somete la solución de determinadas controversias a la decisi de u más árbitrs. Ls pardaris de esta teoría le otorgan gran importancia al momento inicial del arbitraje, ya que consideran que para su existencia se requiere el acuerdo expres de las partes y lueg el csemieto de los árbitros para aceptar el encargo.
...consideramos, al igual que un importante sector de la doctrina española, que no pueden exisr estrictamente hablando, arbitrajes obligatorios; es decir, aquellos impuestos por la ley como único medio para solucionar las controversias, donde no resulta necesario el previo acuerdo de las partes.
Ante lo expuesto no podemos negar la existencia de los arbitrajes obligatorios o forzo-
Guasp, uno de los seguidores más importan-
sos. Existen no sólo en nuestro país, sino en muchas legislaciones del mundo. Lo que debe
tes de esta teoría, considera que el arbitraje
quedar claro es que en estos supuestos, el térmi “arbitraje” se emplea úicamete porque no son los jueces ordinarios los que legisla, si parculares quiees resuelve el cict; pero es la imposición por parte del Estado de u prcedimiet dist al r-
es diferente a un juicio ante el Poder Judicial y que la uerza ejecuva del laud arbitral se debe a un efecto del contrato de arbitraje e virtud del pricipi “Pacta sut servada” (cumplir u honrar la palabra empeñada)9.
4.2 Teoría jurisdiccionalista
diari uera de esa caracterísca cmú c los arbitrajes voluntarios, lo que existe en realidad, pero igualmente monopólico.
7
8
9
Para esta teoría, la jurisdicción es el poder de deir ctrversias cicts declarad
CAnTUARIAS SALAVERRY, ferad. El arbitraje e el Perú: desarrll actual y perspecvas uturas. Lima: Cultural Cuzco S.A. 1994, pp. 115 a 120. GUASP, JAIME. El Arbitraje e el Derech Españl. “La vlutariedad es u elemet básic e td arbitraje” Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1956, p. 213. Ibid., p. 20 y ss. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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63
4.4 Teoría autónoma del arbitraje
el derech la juscia, sied el Estad el ecargado por la sociedad de asumir esta función mediante sus jueces o pudiendo valerse incluso de personas a quienes les atribuye la facultad de juzgar temporalmente y para un
Esta teoría es la más reciente y ha sido desarrollada por Madame Rubellin Deviche.
caso determinado (por ejemplo los árbitros). Dentro de este contexto, el hecho de que el árbitro no ejercite su función en forma permanente, en nada altera su calidad de depositario de parte de la jurisdicción.
Esta autra ssee que la aturaleza jurídica del arbitraje debe ser determinada teniendo en cuenta principalmente su uso y su propósit, pr l que ecuadrarl detr de guras puramente contractuales o jurisdiccionales es
Los seguidores de esta corriente le otorgan ua gra imprtacia a la ecacia del laud arbitral, al cual consideran una verdadera
(La teoría autónoma del arbitraje) considera al arbitraje como una instución independiente, la cual existe ante la necesidad de crear
los espacios necesarios para la solución de los conictos fuera del aparato jurisdiccional del Estado.
un desacierto. Esta teoría considera al arbitra je cm ua istuci idepediete, la cual existe ante la necesidad de crear los espacios
setecia pr teer uerza ejecuva e sí mismo, independientemente de que no haya sido dictad pr u juez estatal, si pr u par-
ecesaris para la sluci de ls cicts fuera del aparato jurisdiccional del Estado12.
cular. Añaden que un laudo no es un contrato, ya que es dictad pr u juez parcular e
5. CLASES O TIPOS DE ARBITRAJE
ejercicio de parte de la jurisdicción10. Sin embargo, esta corriente ha sido duramen-
De acuerdo a lo señalado por la doctrina mayritaria, el arbitraje puede clasicarse e 4
te cricada, ya que se arma que ls árbitrs
categrías duales. A cuaci expdre-
carecen de las facultades de coero y execuo propias de la jurisdicción, es decir, no pueden
mos estas categorías:
5.1 Arbitraje nacional e internacional
acudir directamente a la fuerza pública para compeler que se cumplan sus mandatos, sino que l ee que hacer pr itermedi del Poder Judicial.
La Ley General de Arbitraje no establece elemets requisits que permita clasicar
4.3 Tería mixta eclécca Esta tería ssee que e la istuci arbitral se aprecian simultáneamente caracteres del derecho privado que provienen del
este modo, a contrario sensu, el arbitraje que no reúne los elementos y requisitos para ser calicad de iteracial viee a ser acial.
origen contractual del arbitraje y otros que son propios del derecho procesal, derivados de la existencia de una controversia, la cual es
La dctria traza la disci etre u y tr, siguiendo el criterio de si el fondo de la contro-
resuelta por terceros imparciales de manera deiva. Pr esta raz, el arbitraje es ua
versia debe dilucidarse dentro del ámbito de aplicación de un solo ordenamiento jurídico, en
istuci sui generis, con naturaleza jurídica
cuyo caso el arbitraje es nacional, y es interna-
prpia, e la que cuye rasgs ctractuales con jurisdiccionales11.
cional si resulta de la aplicación de más de un ordenamiento jurídico en razón del domicilio de
10 11
12
64
P U N T O M E D I O
al arbitraje como nacional, pero sí lo hace respecto del que considera internacional. De
MONTOYA ALBERTI, Ulises. El Arbitraje Comercial. Lima: Cultural Cuzco S.A.1988, p.32-33. CAnTUARIAS SALAVERRY, ferad. El arbitraje e el Perú: desarrll actual y perspecvas uturas. Lima: Cultural Cuzco S.A. 1994, p. 46-47. MONTOYA ALBERTI, Ulises. El Arbitraje Comercial. Lima: Cultural Cuzco S.A.1988, p.36-40.
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
las partes, del lugar en el que debe dar cumplimiento a lo laudado o del lugar en el que se
sus respecvs dmicilis y ls lugares tat de cumplimiento de las obligaciones, como de
establecerá la sede del Tribunal Arbitral, sin
lo relacionado con el objeto del arbitraje 13.
que ello implique la aplicación de las normas de conexión que establece el Derecho Inter-
Por interpretación a contrario, entonces, el
nacional Privado, pues son las partes las que
arbitraje es acial cuad ambas partes e-
pueden decidir la legislación aplicable a la solución del fondo de la controversia.
e sus respecvs dmicilis e el territri peruano, o es en este mismo territorio donde se encuentra el lugar de cumplimiento de las
Atendiendo al criterio expuesto, y conforme al arcul 5º del Decret Legislav que r-
obligaciones integradas a la relación jurídica que vincula a las partes o al lugar relacionado
ma el arbitraje entre nosotros, un arbitraje es
con el objeto del arbitraje.
internacional si: a.
b.
Las partes e u cvei arbitral enen, al momento de la celebración de ese convenio, sus domicilios en Estados diferentes. El lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, está situado fuera del Estado en que las partes ee sus dmicilis.
c.
El lugar de cumplimiento de una parte
5.2 Arbitraje de derecho y de conciencia E el icis 3 del arcul 57º del Decret Legislav nº 1071 se disgue claramete el arbitraje de derecho del arbitraje de conciencia, señalándose que es de derecho cuando los árbitros resuelven la controversia con arreglo al derecho aplicable y que es de conciencia, cuando resuelven conforme a sus
sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el
conocimientos y a su leal saber y entender.
bjet de la ctrversia ee ua relación más estrecha, está situado fuera del territorio nacional, tratándose de partes
El mism arcul sl disgue las ds clases de arbitraje; si que además, precisa
domiciliadas en el Perú. Para efectos de lo dispuesto anteriormente, si alguna de las partes ee más de u dmicili, se estará al que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral. Cm puede apreciarse, la clasicaci de arbitraje internacional depende del lugar del domicilio de las partes, del lugar donde se va
los elementos para su diferenciación, pues declara cómo deben resolver una y otra clase de árbitros. Sin embargo, ese inciso in ne dispone que: “ En cualquiera de los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 de este arculo, el tribunal arbitral decidirá en equidad o en conciencia, sólo si las partes le han autorizado expresamente para ello.” , lo que puede conducir a la interpretación de que el mandato de la norma es tanto para los árbitros de de-
a realizar el arbitraje, del lugar de cumplimento de las obligaciones integradas a la relación
recho como para los de conciencia.
jurídica que vincula a las partes y del lugar
En efecto, la diferencia entre el arbitraje de
c el cual el bjet del arbitraje ee ua relación más estrecha. Sin embargo, debemos
derecho y el arbitraje de conciencia no radica únicamente en la norma legal que dispone
acotar que, en todo caso, lo internacional del arbitraje depende del convenio de las partes, pues es en el convenio donde deben designar
que el nombramiento de los árbitros cuando van a actuar de derecho recaiga en abogados, sino que la diferenciación está en la esencia
13
...lo internacional del arbitraje depende del convenio de las partes, pues es en el convenio donde deben designar sus respecvos domicilios y los lugares tanto de cumplimiento de las obligaciones, como de lo relacionado con el objeto del arbitraje.
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurídica 2003, p.40-46. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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misma del desempeño de la función, puesto que el árbitro de derecho debe interpretar y
que está contenida en el convenio arbitral, pero puede también originarse en un manda-
aplicar la rmavidad jurídica, l que sup-
to legal que lo hace forzoso si dispone que la
ne un conocimiento especializado, que no es exigible al árbitro de conciencia el cual sólo
controversia sea resuelta arbitralmente, sustrayéndola de la jurisdicción ordinaria.
aplica su leal saber y entender.
5.3 Arbitraje istucial y ad-hoc La disci radica e l que las partes ha decidido al convenir el arbitraje, pues pueden pactar que su organización y desarrollo se realice uera del ámbit de ua istuci arbitral, a lo que se denomina arbitraje ad-hoc admiistrad, que sea la istuci arbitral que han escogido la que organice el proceso arbitral y lo desarrolle, a lo que se llama arbitraje istucial admiistrad. ...el arbitraje ad-hoc existe cuando se acuerda que el arbitraje sea conducido por una persona o personas en especial (los árbitros) y el arbitraje instucional cuando se pacta que sea impulsado y administrado por una instución arbitral.
El arbitraje es voluntario cuando las partes mediante el convenio arbitral acuerdan someter a la decisión de árbitros una determinada controversia. Por el contrario, el arbitraje es forzoso cuando por mandato de la ley una determinada controversia debe someterse a la decisión de árbitros, como lo dispone por ejemplo la Ley de Contrataciones y Adquisicies del Estad e su arcul 55°. La diferencia entonces, entre el arbitraje volutari y rzs radica e la iiciava. E el primer, pr iiciava de las partes se celebra el convenio arbitral mientras que, en el se-
La lcuci laa ad-hc que, etre tras acepcies, ee la de “para el caso” , se aplica a los arbitrajes en los que no intervienen, sino los árbitros, un secretario y las partes en cict; mietras que el arbitraje istucinal es el organizado y administrado por la instuci elegida pr las partes.
gud, la iiciava es de la ley que dispe la celebración del convenio arbitral14.
6. DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL Y DEL ARBITRAJE ADHoC
El Decret Legislav nº 1071, e su arcul 7°, reconociendo el derecho de los interesa-
Como se ha señalado líneas arriba, el arbitraje
ds a ecmedar a ua istuci arbitral la organización y administración del proceso en
ad-hoc existe cuando se acuerda que el arbitraje sea conducido por una persona o perso-
el que va a velar sus dierecias, ha previst que dichas istucies arbitrales debe estar cstuidas cm persas jurídicas,
nas en especial (los árbitros) y el arbitraje instucial cuad se pacta que sea impulsad
facultándolas a nombrar árbitros cuando las partes se lo solicitan o cuando no se pongan de acuerd; y a establecer el prcedimiet y demás reglas a las que se someterá el arbitraje.
5.4 Arbitraje voluntario y forzoso
y admiistrad pr ua istuci arbitral. Si bien no hay diferencias sustanciales entre ambs ps de arbitraje, pues sus eects s los mismos, conviene señalar algunas de carácter prácc que puede hacer que las partes pacten uno u otro. -
Al señalar la noción de arbitraje se ha indica-
de arbitraje ee reglamets pre-es-
do que se origina en la voluntad de las partes
tablecidos, es decir, basta la simple re-
14
66
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E el arbitraje istucial, ls cetrs
Ibid., p. 40-46.
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
erecia al reglamet de la istuci sin necesidad de que las partes deban
-
Las istucies arbitrales cueta c u órgano de decisión para el nombramiento
acordar los detalles del procedimiento.
de los árbitros, sirviendo inclusive para
En cambio en el arbitraje ad-hoc el con-
resolver la recusación de los mismos. En el arbitraje ad-hoc, por otro lado, son las
venio arbitral debe contener diversas
partes quienes designan a los árbitros y a
precisiones (forma de designación de los árbitros, plazos para las alegaciones y pruebas, arbitraje de derecho o
falta de acuerdo se acude a los tribunales para que procedan a dicho nombramient (“rmalizaci judicial del arbitraje”),
de equidad, reglas aplicables al fondo del asunto, plazo para dictar el laudo,
lo que puede ocasionar dilaciones y gasts. Debe aclararse; si embarg, que
etc.) y algunas otras que no siempre se
est úlm curre c pca recuecia.
consignan en la cláusula arbitral. Pero la objeción es subsanable porque en este
nta:
-
-
E el arbitraje istucial el reglame-
arbitraje ad-hoc las partes acuerdan las reglas del proceso en el acto de instalación del Tribunal. Esto puede resultar
to regula los honorarios de los árbitros y exige a las partes su pag acipad. E el arbitraje ad-hoc dichos honorarios y
una ventaja porque permite a las partes acordar reglas propias, como por ejem-
su forma de pago son determinados por los árbitros. Además, en el arbitraje ins-
plo plazos más cortos, sin tener que aco-
tucial, la edad que l admiistra
gerse a las pre-establecidas pr la istución arbitral.
cobra un monto por su trabajo, lo que no ocurre en el arbitraje ad-hoc.
El autr ct c la clabraci de Edwi Sarmiet Laz, estudiate de la facultad de Derech de la Pcia Uiversidad Catlica del Perú. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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Ri c a r d o G a n d o l f o Co r t é s
Abogado por la PUCP y experto en contratación pública. Es gerente legal de la rma csultra Cesel y director de la Asociación Peruana de Consultoría. Ha parcipad e la elaboración de diversos anteproyectos de leyes y reglamentos sobre la materia. Ha realizado estudis e ivesgacies para organismos internacionales e istucies mullaterales de crédito. En 1998 fue seleccionado como experto internacional en representación del Perú por el Acuerdo de Cartagena para el desarrollo del Estudio sobre Adquisiciones del Sector Público. Al año siguiente se desempeñó como consultor asociado en la elaboración del Estudio sobre la Legislación y Procedimientos aplicables en el Perú para las Contrataciones de Obras, Bienes y Servicios para el Japan Bank for Iteraal Cpera (JBIC). En el año 2004 fue elegido para elaborar el Manual sobre Contratación de Servicios y Consultorías del Consucode para la United States Agency for Iteraal Develpmet (USAID). Es catedrác, conferencista y árbitro inscrito en los registros de la Universidad Católica, la Cámara de Comercio, el Consucode y el Colegio de Ingenieros. Escribe en dists medis sbre su especialidad. 68
P U N T O M E D I O
EL ARBITRAJE EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
La ueva Ley de Ctratacies del Estad (LCE), prmulgada mediate Decret Legislav 10171 no trae mayores innovaciones en lo que respecta a las fórmulas previstas para la solución de las ctrversias que pudiera suscitarse etre ctrastas y edades. Repite la misma disposición que han venido recogiendo con algunas variantes todas las versiones de la original Ley 26850 y que obliga a incluir en los contratos que ella regula una cláusula en cuya virtud toda discrepancia surgida durante la etapa de ejecución de tales contratos deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. Por si fuera poco, se subraya que si no se incluye esa cláusula ni en las bases ni en el contrato, se entenderá incorporada la cláusula modelo que establecerá el Reglamento2.
1. ARBITRAJE DE PRESTACIONES ADICIONALES Hay, sin embargo, en el nuevo texto algunas otras referencias a este mecanismo de solución de controversias que merecen destacarse. Al ocuparse de las contrataciones en general, por ejemplo, dice que «la decisión
prestaciones adicionales, no podrá ser someda a arbitraje. Tampc pdrá ser smedas a arbitraje las ctrversias reeridas a la ejecución de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación de la Contraloría General de la República.» 3 Prestaciones
de la Edad de la Ctralría Geeral de
adicionales son, como se sabe, aquellas que s idispesables para alcazar la alidad
la República de aprobar o no la ejecución de
del ctrat y que la edad puede rdear
1
2 3
Aprbad el 03.06.08 e el marc de las acultades delegadas al Pder Ejecuv pr el Cgres de la República a través de la Ley 29157 para implementar el Acuerdo de Promoción Comercial (TLC) suscrito con los Estados Unidos, apyar la cmpevidad y mejrar el marc regulatri, la simplicaci admiistrava y la mderizaci del Estad. Esta ueva LCE sustuye a la Ley de Ctratacies y Adquisicies del Estad 26850 (LCAE), prmulgada el 27.07.97. LCE, arcul 40º, Icis b). Ibíd., arcul 41º, quit párra.
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
y pagar directamente en el caso de bienes y servicios hasta por el 25% de su monto y en
to de las cuales la Contraloría General ejerce control previo» sino también a «las decisio-
el caso de obras hasta el 15%, porcentaje este
es de la Edad», especialmete aquellas
úlm que ahra puede trepar hasta el 50% siempre que previamente se cuente con la au-
respecto de las cuales la Contraloría General no ejerce control previo porque simplemente
torización expresa de la Contraloría4.
no se someten a su revisión. El reglamento,
En la parte correspondiente a adicionales, reducciones y ampliaciones de la Ley de Con-
aprobado mediante Decreto Supremo N° 1842008-EF7, como era previsible no aclara ni precisa, como hubiera sido indispensable, que las
trataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE) −que precedi a la recietemete aprbada− no se incluía disposición alguna sobre asuntos que no podrían ser materia de arbitraje5. Al tratar sobre las cláusulas obligatorias de ls ctrats y especícamete al abcarse a la de solución de controversias incluía, en sus úlmas versies, ua precisi −que el uev text ha mid− e la que se idicaba que «dicha disposición no resulta aplicable a las controversias surgidas en la ejecución de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisión, respecto de las cuales la Contraloría General ejerce control previo y serán resueltas por ésta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado Organis-
decisies que puede ser ctrverdas en la vía arbitral son sólo aquéllas que en adici a la autrizaci de la edad requiere también de la autorización de la Contraloría, como sucede con las normas actuales que, pr l demás, le trga a esta úlma «ua acultad […] que resulta icsistete c ls es para ls cuales ue creada, est es, cm un órgano de control, no como un órgano jurisdiccial […] [atribuyédle] de maera icstucial [ua] jurisdicci […] icmpable c sus es», cm muy bie señala Sologuren Calmet, Hugo8. Parcularmete no estamos de acuerdo con ninguna clase de excepciones ni de jurisdicciones especiales. Mes pr ciert, c que éstas se exeda todavía más.
El hecho de que esta precisión no se haya considerado en la norma equivalente de la nueva ley no supone que se haya desechado esa excepción del arbitraje obligatorio aplicable a determinadas desavenencias.
mo Supervisor de Control para el efecto»6. El hecho de que esta precisión no se haya considerado en la norma equivalente de la nueva ley no supone que se haya desechado esa excepción del arbitraje obligatorio aplicable a determinadas desavenencias. Todo lo contrario. Al incorporarse en la norma que regula ls adiciales y mdicar ligeramete su redacción, en realidad se está pretendiendo ampliar el alcance de la misma excepción al comprender no sólo a las decisiones «respec-
4
5
6 7 8
L que sí se ha mid e la ueva LCE es l relav a ls «metrads prevists ctractualmente» y eso sí podría entenderse como ua mdicaci psiva tda vez que aplicando esa excepción contemplada en la LCAE se ha terminado distorsionando por completo el concepto de los contratos «a tarifas o precis uitaris» e ls que pr deici el pstr erta «e uci de las pardas cadades referenciales contenidas en las Bases, y que se valorizan en relación a su ejecución
Ibíd., arcul 41º, tres primers párras. Ls prcetajes y rags ha id variad segú las plícas de Estad y la situaci de las azas públicas. Mietras más recurss haya, más amplis ls márgees para que las edades puedan aprobar directamente la ejecución de prestaciones adicionales. Mientras menos recursos existan, más estrechos los márgenes. Tratando de priorizar bien la masiva inversión pública en épocas de bonanza o bien el control estricto del gasto en épocas de e scasez. Especícamete el arcul 42° de la LCAE icluía el quit párra que se ha itrducid ahra e el arcul 41°, que es su equivalente, de la LCE. LCAE, arcul 41º, segud párra. De echa 31.12.08 y publicad e el diari cial el jueves 01.01.09. SOLOGUREN CALMET, Hugo. «Lo que se puede y no arbitrar en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado», en Revista Peruana de Arbitraje, 5/2007, p. 88. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
P U N T O M E D I O
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real»9. Los mayores metrados estrictamente no pueden ser considerados como un adicio-
tes de ir al arbitraje o para ir directamente a esta úlma vía. La reerecia a la cciliaci
nal. Los que se consignan en los presupuestos
ha sido históricamente innecesaria porque las
ee u carácter meramete reerecial y por tanto su incremento no determina ningún
edades e la prácca teía igua capacidad para llegar a ninguna transacción con
adicional. Por consiguiente, para su aproba-
sus ctrastas, al extrem que e aplicaci
ción no puede seguirse el procedimiento que se ha previsto para aquéllos.
del Reglamento de la Ley de Conciliación las partes convenían «que cualquier discrepancia etre ellas se sluciará e la vía arbitral […]
El uev reglamet espula que «si surgie-
[quedad] habilitadas para iiciar imediatamente el arbitraje».13
ran discrepancias respecto de la formulación, aprobación o valorización de los metrados entre el ctrasta y el ispectr supervisr
Si el procurador puede demandar, que equivale a iniciar un proceso o dar el primer paso dentro de una controversia, pues necesariamente ene que poder dar los
la Edad, segú sea el cas, se reslverá en la liquidación del contrato, sin perjuicio del cbr de la parte ctrverda»10. A c-
podían iniciar cualquier proceso previa Resoluci Miisterial del tular de la edad y pdía “es u decir ” cciliar, trasigir, desis-
nuación agrega que «sólo será posible iniciar un procedimiento de conciliación o arbitraje
rse allaarse previa Resluci Suprema 14, lo que tornaba virtualmente imposible que
dentro de los quince (15) días hábiles, después de ocurrida la controversia si la valorización de la parte en discusión representa un monto
lo hagan, sea porque no obtenían una autorizaci de ese rag rmav detr de los plazos perentorios que se requerían, sea
igual o superior al cinco por ciento (5%) del contrato actualizado»11. No es mucho, pero es alg. Ell de prt crma la sspecha de
porque no se las conferían o porque simplemente ellos mismos, conscientes de sus realidades, no las solicitaban.
que los mayores metrados, una vez que superen ese límite, podrán ir a arbitraje.
siguientes y llegar
hasta el nal.
2. ConCILIACIón o ARBITRAJE?
ctrased a ctrapel del pricipi uiversalmete admid, segú el cual quie puede lo más, puede lo menos o, para decirlo más
impugnaciones la nueva LCE reitera que «las
aprpiadamete: Quié puede l u, puede lo otro. Si el procurador puede demandar, que
contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes» 12. Alude al acuerd que puede adptar la edad y el ctrasta para trasitar primer pr la vía de la conciliación como paso previo, an-
9 10 11 12 13
14
P U N T O M E D I O
Era ua prácca agua que se remta a la agua Ley de Represetaci y Deesa del Estado y de su reglamento que consagraban este
Al regular sobre la solución de controversias e controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, iexistecia, iecacia, ulidad ivalidez del
70
El mv era muy simple. Ls prcuradres
equivale a iniciar un proceso o dar el primer paso dentro de una controversia, pues necesariamete ee que pder dar ls siguietes y llegar hasta el al. Pr csiguiete, debería pder tambié cciliar, trasigir, desisrse allanarse que son las formas de terminar, en ocasiones con saldos favorables para el Estado.
Reglamet de la LCAE, arcul 56º, cuart párra. Reglamet de la LCE, arcul 199°, primer párra. Reglamet de la LCE, arcul 199°, segud párra. ob.cit., arcul 52º, primera parte del primer párra. Reglamet de la Ley 26872, aprbad mediate Decret Suprem 004-2005-JUS, arcul 7º, umeral 1, icis b), primer acápite. Así l señala ls arculs 12° y 19° de la Ley de Represetaci y Deesa Judicial del Estad, aprbada mediate Decreto Ley 17537, publicado el 25.03.69, hace cerca de 40 años.
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Así lo ha entendido el legislador moderno y prueba de ello es la aprobación de la Ley de
trataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) a todos los consejos preexistentes,
Defensa Jurídica del Estado que, entre otras
tales como el Consejo Superior de Licitaciones
interesantes disposiciones, establece que en adelante los procuradores podrán conciliar,
y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP), el Consejo Superior Nacional de Consultoría
trasigir desisrse de demadas, crme
(CONASUCO) y los Consejos Departamentales
a los requisitos y procedimientos que se establezca e el respecv reglamet, para cuy efecto, agrega, será necesaria la expedición
de Adquisiciones, originalmente creados por ess dispsivs.
de la resluci autritava del tular de la edad, previ irme del prcuradr e el
Una de las novedades que trajo consigo el
que se precise ls mvs de la slicitud15. Es ua muy buea cia que les restuirá a los procuradores el rol que siempre debieron mantener en defensa de los reales intereses del Estado. Es una reforma, en suma, que hace abrigar la esperanza de que en breve empiecen a resolverse algunas controversias sobre contratación pública de una manera todavía más rápida por la vía de la transacción.
uev uivers rmav ue la icrpración del arbitraje como mecanismo obligatorio de solución de controversias en materia de contratación pública. Cuando hicimos esa propuesta sabíamos que tenía muy pocas posibilidades de prsperar; si embarg, teíams la absoluta seguridad de que era la única forma de reslver ls ligis del Estad pr esta vía, cmprbadamete rápida y ecaz, habida cueta que desde siempre las edades pú blicas habían rehusado dirimir sus discrepan-
3. ARBITRAJE OBLIGATORIO
cias c ls parculares de esta rma, salv que se trate de ctrats aciads c créditos procedentes del exterior, cuyas propias
En 1997 se promulgó la primera Ley de Con-
bases ya icluía dicha alterava si pci a escaparse de esta jurisdicción. Nos sorpren-
trataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo primer anteproyecto tuve el honor de elaborar16, y se introdujo en el país toda una revoluci legislava e materia de cmpras públicas que uic e u sl cuerp rmav al Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) 17, a la Ley de Consultoría y al Reglamento General de
dió que la propuesta se mantuviera hasta el al srtead c éxit tds ls bstáculs que se le pusieron en el camino y nos sigue
Cuando hicimos esa propuesta sabíamos que tenía muy pocas posibilidades de prosperar; sin embargo, teníamos la absoluta seguridad de que era la única forma de resolver los ligios del Estado por esta vía, comprobadamente rápida y ecaz...
sorprendiendo, gratamente sin duda, perdurad e el emp y cstuyédse e ua fórmula pionera y ejemplar para las legislaciones especializadas de otros países.
las Acvidades de Csultría (REGAC) y al 18
Reglamento Único de Adquisiciones (RUA) 19, entre otras disposiciones que regulaban todas las licitaciones y concursos de bienes, servicios, obras y demás contratos estatales. El nuevo ordenamiento también concentró en el entonces novísimo Consejo Superior de Con-
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19
Los resultados de esta importante innovación legislava salta a la vista. Basta señalar de pronto algo de público conocimiento, esto es que desde que se puso en vigencia, la resoluci de ls cicts etre edades y ctrastas se ha hech muy uida. Y l será tdavía
Icis 2 del arcul 23° de la Ley de Deesa Jurídica del Estad, aprbada mediate Decret Legislav 1068. A iiciava del ConSULCoP que se adelat a la rerma y prepar u cjut de dcumets que sirvier de base para la aprobación primero de la nueva Ley y posteriormente de su Reglamento. Aprobado mediante Decreto Supremo 034-80-VC del 21.11.80 y con fuerza de ley en virtud de lo dispuesto en la Ley 25388 del 08.01.92. Ley 23554 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF con fuerza de ley en virtud de lo dispuest e el Decret Legislav 608 del 10.07.90. Aprobado mediante Decreto Supremo 065-85-PCM del 19.07.85. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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más a parr del mmet e que us y trs pueda cciliar sus respecvas pretesies
gal al punto que ahora no sólo se exige, como siempre, que el árbitro único y el presidente
o meditar mejor y discernir lo que les resulta
del tribunal arbitral sean «necesariamente
más conveniente a sus intereses en cuanto empiece a uciar la mdicaci de la ya
abogados» sino que además «cuenten con especialización acreditada en derecho ad-
citada Ley de Defensa Jurídica del Estado.
miistrav, arbitraje y ctratacies del
4. ARBITRAJE DE DERECHO
Estado», tal como se ha referido. Al parecer algunos laudos se estarían escapando del marc legislav aplicable y se estaría resl-
La nueva ley persiste en señalar que «el ar-
viendo según los «conocimientos y leal saber y entender»23 de los árbitros, como si fueran
bitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicaci del presete Decret Legislav y su reglamento, así como de las normas de derech públic y las de derech privad; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho» 20. La LCAE no entraba a este detalle sobre otras normas y sus prioridades. Suponemos que Los crícos del arbitraje de derecho sosenen que la presencia dentro de un tribunal de árbitros especializados en la materia en conicto aporta conocimientos importantes para la resolución de cada caso.
ahora se ha incluido con el objeto de asegurar la vigencia de las normas de control que exceptúan de la jurisdicción arbitral a determinadas materias21. Insiste también la LCE en exigir que «el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados» para luego añadir una novedad al sostener «que cuenten con especialización acreditada e derech admiistrav, arbitraje y contrataciones con el Estado»22. Reiterar que el arbitraje será de derecho puede parecer una terquedad del legislador, pero no lo es. Desde 1998 diversos operadores isiste c múlples argumets para que el arbitraje en la contratación pública sea de conciencia. No han tenido éxito y cada vez, por el contrario, se fuerza para que todo el prces se ajuste más a la rmavidad le-
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eecvamete arbitrajes de cciecia. Está claro que el Estado no acepta que las controversias en las que se encuentren involucradas sus distas istacias admiistravas se arreglen al margen del derecho y ello explica los nuevos requisitos que, sin embargo, no se les reclama a «los demás integrantes del clegiad [que puede] ser experts profesionales de otras materias»24 con lo que se cgura ua exigecia que sl se aplica a un árbitro que para mayor abundamiento es el único que está en la genuina posibilidad de garazar u arbitraje de derech l que puede ser u ctrased. Si la rma pta pr u tribual muldiscipliari debería pretender un arbitraje de derecho. Si opta por un arbitraje de derecho no debería pretender u tribual muldiscipliari. Ls crícs del arbitraje de derech ssenen que la presencia dentro de un tribunal de árbitros especializados en la materia en cict aprta ccimiets imprtates para la resolución de cada caso. Es verdad. No menos cierto es que en la misma medida contribuyen los peritos cuyos dictámenes suelen inclinar los procesos a uno u otro lado
Segud párra del arcul 52° de la LCE que, pr l demás, icurre e errr al diereciar al árbitr úic del tri bual arbitral cm si uera pcies distas y si adverr que el tribual arbitral tambié puede ser uipersal cm l recce el arcul 53.2 de la LCAE y l aclara el Dicciari de la Real Academia al deir cm «tribual colegiado al que se forma con tres o más individuos, por contraposición al tribunal unipersonal». Especícamete de la Ley orgáica del Sistema nacial de Ctrl 27785 prmulgada el 22.07.02, cuy arcul 23° dispone que las decisiones que emita la Contraloría General no podrán ser objeto de arbitraje ni pueden ser sustraídas de su competencia. Tercer párra del arcul 52° de la LCE. Segú la deici que recge el segud párra del arcul 3° de la dergada Ley Geeral de Arbitraje 26572. Ob.cit., tercer párrafo.
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e ilustran a los árbitros para tomar una mejor decisión ajustada a la ley. Los peritos son los
diplmads? ¿Será suciete haberse desempeñado como árbitro en estas materias
expertos en cada materia, no los árbitros, que
durate determiad emp estar iscrit
lo deben ser también, según se subraya ahora para los abogados, pero en derecho adminis-
e u determiad registr? S iquietudes que deben despejarse en breve.
trav, arbitraje y ctratacies del Estad. n ecesariamete e las distas disciplias sobre las que se discute. Para zanjar el asunto se creó ese arbitraje de derecho sui gene-
5. EL DEBER DE INFORMAR
ris25 para que, en el caso de un tribunal de tres miembros, cuando menos uno debe ser
Al tratar sobre los árbitros la nueva LCE preceptúa que éstos «deben cumplir con la obli-
obligatoriamente abogado. En la hipótesis de
gación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y
que, e eect, sl u l sea, garazar u laudo ajustado a derecho, por más especialista que sea el hombre de derecho, no resulta muy fácil a no ser que los otros miembros se avengan a lo que el presidente sugiera en
autonomía, encontrándose sujetos a lo establecid e el Cdig de Éca que apruebe
este asunto o que se le otorguen facultades extrardiarias distas de aquellas que sl
del Estad −oSCE»26. Actualmente existe un Cdig de Éca, aprbad pr el ConSUCoDE27 que establece las reglas que se deben
ejerce en caso de empate. ¿Cómo se asegu-
el Organismo Superior de las Contrataciones
el tribual? ¿Quié respde sbre la legali-
bservar tat e ls arbitrajes smeds al Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE (SNCA) como
dad del prces y del laud? n parece just responsabilizar al que puede estar en minoría
en aquellos ad hoc que se encuentren bajo el ámbito de la LCAE y su reglamento y obliga
sbre cueses que se reslverá pr ma yoría. Si salva su voto y emite uno singular, su respsabilidad puede quedar prtegida;
por igual a los árbitros, a las partes, a sus representantes y asesores así como también al personal del SNCA y del Consejo mismo, a
per ¿Y el laud? ¿Pdría ser aulad e la vía judicial? Td parece idicar que sí. Siempre
quienes expresamente se les impide prestar servicios de secretaría arbitral en los procesos
que no se hayan observado las formalidades
que no sean organizados y administrados por
procesales más indispensables.
esa dependencia.
La acreditación de las especialidades dispuesta por la nueva ley, por otra parte, abre otras
El código dispone que los árbitros deben
ra un arbitraje de derecho con una mayoría de expertos de otras profesiones integrando
iterrgates. ¿Quié las validará? Sabid es que ninguna facultad de derecho acredita especialidades al término de los estudios regulares. ¿Habrá que hacer una maestría o bastarán algunos cursos de especialización o
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¿Cómo se asegura un arbitraje de derecho con una mayoría de expertos de otras profesiones integrando el tribunal? ¿Quién responde sobre la legalidad del proceso y del laudo?
conducirse bajo el imperio de los principios de independencia, imparcialidad, equidad, eciecia, itegridad, cdecialidad, imediación y transparencia que los obliga, este úlm, a irmar respect de tds ls hechos o circunstancias que puedan originar
Sui generis porque en el arbitraje de derecho todos los árbitros deben ser abogados tal como lo dispone la nueva Ley de Arbitraje, aprbada mediate Decret Legislav 1071, e el icis 1 de su arcul 22°, al precisar que «e el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario» y como lo dispía aú más categricamete la agua Ley Geeral de Arbitraje 26752, e el segud párra de su arcul 25º, al indicar que «el nombramiento de árbitros de derecho debe recaer en abogados». ob.cit., arcul 52º, cuart párra. El oSCE es la ueva demiaci del Csej Superir de Ctratacies y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) creado por la original LCAE. Mediate Resluci nº 258-2008-ConSUCoDE/PRE del 05.06.08, publicada e el diari cial el 11.06.08. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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dudas juscadas que aecte la itegridad del arbitraje o de cualquiera de los principios
lugar a duda juscada respect de su imparcialidad o independencia.
que lo gobiernan28. Como recuerda el experto español José María Alonso «no basta con que el árbitro se considere a sí mismo o simplemente se declare independiente e imparcial, sino que es necesario que aquél revele a las partes cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas juscadas sbre su imparciali-
mism árbitr ee ess cicts c alguna de las partes. No expresa si en algún proceso, terminado o en trámite, se conduce como abogado, representante o asesor de un tercer que liga c ua parte. E este extrem,
dad o independencia» 29.
el Código exige informar si el árbitro es más
Precisamente, sobre el deber de informar 30, la
bien abogado, representante o asesor de algua parte e cict. n si l es e ctra de ella, porque lo que se quiere evitar es que
rma espula que el árbitr debe cmuicar a las partes si ee algú iterés, presete utur, viculad a la materia ctrverda o, si adquiere o pudiese adquirir, algún beneci direct idirect de cualquier ídle
El arbitraje en la contratación pública busca que sean los expertos los que integren los tribunales y no que sean proscritos para terminar conando estas tareas en quienes no dominan las múlples especialidades.
Nótese que la norma obliga a informar si el
con relación al resultado o a la tramitación del arbitraje. Igualmente, si ha mantenido o maee algua relaci relevate de carác-
quien está al servicio de una de las partes sea árbitro. Resulta inaceptable sostener, como lo han maiestad alguas edades, que puede actuar como árbitro quien es abogado, representante o asesor de un tercero que ha
abogados, asesores y/o con los otros árbitros,
ligad liga c ua de las partes prque podría tener cierta animadversión contra ella. Forzando el esquema en esa línea se termina-
que pudiera afectar su desempeño. También debe informar si es o ha sido representante,
ría marginando de estos procesos a todos los expertos en determinadas especialidades que
abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido algún vínculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados, ase-
pr ciert siempre liga −e ejercici de su presi−, e us cass a avr y e trs e ctra de determiadas edades y c-
sres y/ c ls trs árbitrs e ls úlms cinco años.
trastas. Mietras ess árbitrs se cduzcan o se hayan conducido al servicio de una
ter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes,
parte, naturalmente no están impedidos de Del mismo modo debe decir si ha mantenido maee cicts, prcess prcedi -
actuar como árbitros.
mientos con alguna de las partes, sus repre-
El arbitraje en la contratación pública busca que sean los expertos los que integren los
sentantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros. Si ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje o si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus mdalidades. Si ha emid irme, dictamen, opinión o dado recomendación a una de las partes respecto de la controversia objeto de arbitraje. Si existe cualquier otro hecho circustacia sigicava que pudiera dar
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tribunales y no que sean proscritos para termiar cad estas tareas e quiees dmia las múlples especialidades. Es de que prestar servicis a u tercer que ee ha teid u cict c ua de las partes puede cstuir u impedimet, resiste ningún análisis serio y más bien apunta a debilitar la istuci creada para acilitar y
Cdig de Éca, arcul 3º. ALONSO, José María. «La independencia e imparcialidad de los árbitros», en Revista Peruana de Arbitraje, 2/2006, p.99. ob.cit., Arcul 5º.
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agilizar la resluci de cicts y para complicarla.
cerse como requisito que la parte impugnante deberá acreditar la cstuci de aza bancaria en favor de la parte vencedora y por
El cdig, pr úlm, aculta a ls prpis árbitros, a las partes, a sus representantes, abogados y/o asesores, al personal del SNCA y a cualquier persona que tenga conocimiento de la infracción de sus normas a interponer la denuncia correspondiente a efectos de que el
la cadad que el laud determie pagar a la parte vencida, siempre que esté recogido en el convenio arbitral o lo disponga el reglament de la istuci arbitral a la que las partes hubiera smed la ctrversia”32.
ConSUCoDE –e adelate será el oSCE−, de
Al mir la reerecia a l que pueda disp-
encontrarla procedente, la traslade al denunciado para que formule sus descargos en un plaz de cic días, para lueg emir su pr-
er el reglamet del respecv cetr de arbitraje podría pensarse que el proyecto le ha restado fuerza al alcance original de este
nunciamiento o solicitar mayor información si l esma perete, pudied almete amonestar al infractor o suspenderlo en for-
requisit de la aza. n es así, e realidad. E la prácca, sigue igual. Sl puede exigirse esta garaa e el cas de que estuviese pac-
ma temporal o permanente para ejercer el cargo de árbitro, sin perjuicio de separarlo en
tad l establezca la istuci arbitral, l diga o no lo diga el nuevo reglamento, porque
rma deiva del registr, alterava que la nueva ley ha recogido al precisar que «los árbitros que incumplan con esta obligación
si el cetr l ee previst y las partes se han acogido a sus normas es como si estuviese acordado por ellas mismas 33. Ese no es el
serán sancionados en aplicación del reglamet y del Cdig de Éca.»
problema. El problema estriba en que el proyecto ha desaprovechado la oportunidad de icrprar pleamete esta gura que c-
6. RECURSO DE ANULACIÓN
slida al arbitraje cm mecaism eecv y rápido de solución de controversias, tal como lo hemos solicitado en varias ocasiones34.
«El laudo arbitral de derecho es inapelable, deiv y bligatri para las partes desde el mmet de su caci» establece,
Está demostrado que cuando existe la obligación de csigar ua aza cm requisit para i-
almete la LCE. n dice ada respect del recurso de anulación. El nuevo reglamento dispe que “cm requisit para iterper
terponer un recurso de anulación contra el lau-
recurso de anulación contra el laudo, podrá es-
afecta la formalidad del proceso. Cuando no exis-
tablecerse en el convenio arbitral que la parte impugate deberá acreditar la cstuci
te la bligaci de csigar ua aza, la parte vencida se encuentra más tentada de presentar
de carta aza a avr de la parte vecedra y
el recurso como si se tratase de una apelación
pr la cadad que el laud determie pagar a la parte vecida”31. El derogado Reglamento
c la seguridad de que esa arculaci dilatará el proceso y diferirá la ejecución del laudo pese a
de la LCAE decía que “para iterper recurs de anulación contra el laudo, podrá estable-
teer la absluta certeza de que ee psibilidad alguna de ser declarada fundada.
31 32 33
34
El problema estriba en que el proyecto ha desaprovechado la oportunidad de incorporar plenamente esta gura que consolida al arbitraje como mecanismo efecvo y rápido de solución de controversias, tal como lo hemos solicitado en varias ocasiones.
do, éste no se presenta salvo en los casos en que eecvamete se evidecia ua causal válida que
Reglamet, Arcul 231º. Pryect de Reglamet, Arcul 289º, tercer párra. Tat así que el segud párra del arcul 215° del uev Reglamet preceptúa que “de haberse pactad e el cvei arbitral la realizaci de u arbitraje istucial, la parte iteresada debe recurrir a la istuci arbitral e aplicaci del respecv reglamet arbitral istucial.” GAnDoLfo, Ricard. “La garaa del arbitraje de istacia úica” e Diario Gesón, edición del 05.11.04, p. 15. Véase tambié del mism autr: “Juscia rápida y ecaz”, e Diario Gesón, edición del 22.04.05, p. 15. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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No puede obviarse, sin embargo, que la nueva Ley de Arbitraje espula que “la iterpsici
la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en esta LCE y su reglamento37.
del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla c el requisit de la garaa acrdada pr las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable”35. A cuaci dispe que “al examinar la admisión del recurso, la Corte Superir vericará el cumplimiet del requisit y, de ser el cas, ccederá la suspesi.” E seguida agrega que “si se ha acrdad requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior ccederá la suspesi, si se cstuye aza bancaria solidaria, incondicionada y de realizaci autmáca e avr de la tra parte c una vigencia no menor a seis (6) meses renovables pr td el emp que dure el trámite del ...la interposición del recurso de anulación no suspende per se la ejecución del laudo, como era antes, y que para presentarlo no se necesita el requisito de la anza que sí es indispensable para solicitar la suspensión de la ejecución del laudo.
recurs y pr ua cadad equivalete al valr de la cdea cteida e el laud”36. En otras palabras, no hay forma alguna de impedir la ejecuci del laud si presetar aza. La Ley de Arbitraje, por consiguiente, le ha puest “el cascabel al gat”. L que se atrevi el legislador a hacer en la Ley de Contrataciones lo ha hecho en la norma general. ¿Será aplicable e el uivers de las cmpras públicas? nstrs esmams que sí. Prque la LCE etra a los detalles de la ejecución del laudo. No regula ese trámite. Es más, preceptúa que los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de
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Queda clar, pr tat, que ahra la iterpsición del recurso de anulación no suspende per se la ejecución del laudo, como era antes, y que para presentarlo no se necesita el requisito de la aza que sí es idispesable para slicitar la suspensión de la ejecución del laudo. Es una salida inteligente de la Ley de Arbitraje que aplicada a la LCE supone que para la interposición del recurso de anulación sólo será necesaria la aza e el cas de que esté previst pr las partes o en el reglamento arbitral correspondiente, en tanto que para la suspensión de la ejecución del laudo siempre será un requisito ieludible. Quiees pedía que la iterpsici del recurso no sea onerosa para las partes pueden estar de alguna manera tranquilos. Se puede presetar el recurs si acreditar la aza y éste podrá ser tramitado por la Corte sin requisito alguno. Sólo si se pretende suspender su ejecuci será idispesable la garaa. La agua Ley Geeral de Arbitraje preceptuaba que el laudo se ejecuta como sentencia, si admir tra psici que la que se udamenta acreditando documentalmente la interposición de la apelación ante una segunda instancia arbitral o de la apelación o anulación ante el Poder Judicial, ambos casos en los que el juez suspendía la ejecución 38. Ahora, como se sabe, ya no hay segunda instancia, ni arbitral ni judicial39 y en este extremo la norma general
Ley de Arbitraje, aprbada mediate Decret Legislav 1071, arcul 66º, icis 1. Ibíd., inciso 2. Ibíd., arcul 52º. Ley 26572, arcul 84º. El icis 1 del arcul 59º de la ueva Ley de Arbitraje establece que “td laud es deiv, iapelable y de bligatri cumplimiet desde su caci a las partes.” El primer párra del arcul 60º de la aterir Ley Geeral de Arbitraje nº 26572 espulaba que “prcede la iterpsici del recurs de apelaci ate el Pder Judicial ate una segunda instancia arbitral cuando se hubiere pactado su admisibilidad en el convenio arbitral o si está previsto e el reglamet arbitral de la istuci arbitral a la que las partes hubiera smed su ctrversia. A alta de acuerd expres e cas de duda, se eede que las partes ha pactad el recurs de apelaci ate ua seguda istacia arbitral.” U segud párra, pr si uera ecesari, agregaba que “el recurs de apelaci ee pr objeto la revisión del laudo respecto de la apreciación de los fundamentos de las partes, de la prueba y, en su caso, aplicaci e iterpretaci del derech, y se resuelve crmad revcad ttal parcialmete el laud.” U tercer párra advera que “ctra ls lauds de cciecia prcede recurs de apelaci” prque bviamete allí no hay posibilidad alguna de revisar la correcta aplicación e interpretación del derecho habida cuenta que en ests cass ls árbitrs reslvía “crme a sus ccimiets y leal saber y eteder ” a juzgar pr l dispuest e el arcul 3º de la misma Ley.
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ha recogido la experiencia valiosa que sobre el parcular ha aprtad las rmas sbre
Si alguna de ellas no puede implementarse o habiédse implemetad l almete re-
contrataciones públicas desde 1998, año en
suelto tampoco puede ejecutarse siempre
que entró en vigencia el arbitraje de instancia única que incorporamos en el anteproyecto
quedará la posibilidad de que la parte perjudicada por la ejecución del laudo pida y ob-
de la primera Ley de Contrataciones y Adquisi-
tega la idemizaci perete. Per de
cies del Estad. El Decret Legislav 1071, en esa línea, dispone que la parte ejecutada sólo podrá oponerse a la ejecución del laudo
todos los casos, esos, estamos seguros, serán los menos. La mayoría de ellos se resolverán correctamente y la innovación impuesta por
si acredita con documentos el cumplimiento de la obligación requerida o la suspensión de
el Decret Legislav 1071 le habrá dad a la legislación sobre contratación pública y a toda
la ejecución consignando la correspondiente
ctrversia suscepble de dilucidarse e la
carta aza40.
vía arbitral el respaldo y las seguridades que se reclamaban para resolver las diferencias
Es ciert que el Reglamet de la LCE espula que cuando se interponga un recurso de anula-
realmete de maera eecva y rápida.
ción, la parte impugnante deberá cumplir con comunicar y acreditar ante el árbitro único o
7. CONCLUSIONES
ante el tribunal arbitral la interposición de este recurso dentro de los cinco días de vencido el plazo para hacerlo pues en caso contrario «se
Una primera conclusión que salta a la vista de esta rápida revisión de las normas sobre resoluci de cicts e la ueva LCE es que se
etederá que el laud ha quedad csedo en sede arbitral»41. No menos cierto es que nada obliga a inferir que en razón de esta dispo-
persiste en reforzar y ampliar la jurisdicción de la Contraloría General de la República en esta materia, creando y extendiendo los alcances
sici la aulaci del laud autmácamete suspende su ejecución. Ni la LCE ni el reglamen-
de esas excepciones que impiden llevar a arbitraje asuntos vinculados a las denominadas
to se ocupan de la ejecución de los laudos, tema
prestaciones adicionales. No es por cierto una
en el que, por ello se aplica necesariamente lo preceptuado en la Ley de Arbitraje.
buena señal en circunstancias como las actuales. Si el país quiere cuar esa plíca de
¿De qué sirve un recurso de anulación que no suspenda la ejecución del laudo? Esa es otra historia.
sembrar caza e ls peradres ec¿De qué sirve un recurso de anulación que no suspeda la ejecuci del laud? Esa es tra historia. Si habiéndose ejecutado el laudo, el recurso termina siendo declarado infundado no hay mayor problema. Si se declara fundado y se anula el laudo en forma total o parcial procede el recurso de casación ante la Sala Civil de la Corte Suprema42. Interpuesta la casación o no, el proceso se ajustará a lo señalado por la nueva Ley de Arbitraje que contempla diversas consecuencias para cada una de las causales previstas para solicitar la anulación . 43
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micos una extraordinaria medida sería la de hacer exactamente todo lo contrario de lo que se está haciendo en este tema. Anunciar que abslutamete tds ls cicts que se deriven de un contrato, sin excepción alguna, se solucionarán en la vía arbitral, si es que no se superan en una etapa previa de conciliación, sería, dentro de este contexto, muy importante. Sería como sacarle el mayor provecho posible a ese idiscuble avace legislav de haber incorporado este mecanismo a la normava sbre ctrataci pública.
nueva Ley de Arbitraje, arcul 68º, icis 3. Reglamet, arcul 231º, peúlm párra. Tal cm l dispe ahra el icis 5 del arcul 64º de la Ley de Arbitraje, cuad c la tedecia de prte ger la istuci y asegurarse de que el laud eecvamete debe ser aulad Ibíd., arcul 65º. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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De otro lado, en lo que respecta a la conciliaci es perete señalar que se advierte -
Con relación al deber de informar de los árbitros creemos que hay un avance importante al
tables progresos aunque también es preciso
icrprar pricipis écs que salvaguarda
reconocer que éstos no se deben a la nueva ley que nos ocupa sino a la nueva Ley de De-
la independencia, imparcialidad y autonomía per que al mism emp deja a ls pr-
fensa Jurídica del Estado que ha restablecido
cesos desguarnecidos y en manos de árbitros
la equidad al exigir los mismos requisitos para que el Estado demande y para que llegue a acuerds c sus ctrastas.
sin mayor experiencia en cada especialidad. Ua úlma cclusi es la que s parece
En tercer lugar, debe destacarse que la LCE,
más imprtate. Es la relava a la impsibilidad de suspender la ejecución del laudo
pese a sus retrcess, matega la gura del
sólo con la interposición de un recurso de
arbitraje obligatorio como mecanismo de solución de controversias sin ceder a los in-
anulación. Aquí también por aplicación de la nueva Ley de Arbitraje será indispensable
sistentes reclamos de quienes, sin mayor sustento jurídico, piden que se vuelva totalmente atrás y se regrese a la vía admiistrava y ag-
acreditar la cstuci de ua aza a avr de la parte vecedra y pr la cadad que el laudo determine como condición para
tada ésta, al Poder Judicial.
suspender la ejecución del laudo, con lo que e la prácca se rtalece aquella rma que
En cuanto al arbitraje de derecho sui generis
dispe que el laud sea iapelable, dei-
que consagra la norma no hay mucho que decir. Salvo que el legislador no ha cedido a
vo y obligatorio.
nada y ha seguido en lo suyo aunque esta vez
En resumen, hay avances y retrocesos, como
ajustando al árbitro único y al presidente del tribunal a quienes no sólo les exige que sean
en toda nueva ley. Algunos no se pueden atribuir directamente a la LCE pero ese detalle en
abogados sino que ahora obligará que sean también especialistas en derecho administrav, arbitraje y ctratacies c el Estad,
el fondo no interesa. Importa el conjunto, los resultados que se otean en el horizonte y que son el fruto de la combinación de todas las
cgurad u requisit que se pide a ls demás integrantes del colegiado que pueden
normas que interactúan entre sí y que puede auciar emps mejres peres, se -
ser solamente expertos o profesionales de
gú cm sea aplicadas pr sus respecvs
otras materias.
peradres. Cems e que l hará bie.
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
I g n a c i o To r t e r o l a
LA SAGA CONTINÚA
1. INTRODUCCIÓN Recietemete, e sepembre de 2008, la Pcia Uiversidad Catlica del Perú me ivit a su Cgres Iteracial de Arbitraje que realiza añ tras añ c el Estudi Mari Casll Freyre. Allí presenté la conferencia “Tendencias y Tendencistas” que refería al rol que ciertos jugadres (Estads e iversres) ee e el Arbitraje de Iversi ( Arbitraje Iversr-Estad cm tambié se le demia). La República Argea, pr el masiv úmer de arbit rajes iiciads cm csecuecia de la crisis aciera, ecmica y scial del añ 2001 es si duda, uno de tales jugadores. Etre el mes de sepembre de 2008, prtuidad del III Cgres Iteracial de Arbitraje antes referido y este reciente comienzo del año 2009, dos tribunales arbitrales en casos contra la República Argea dictar decisies avrables a Argea,1 las cuales se suman a las dos decisies a avr de Argea tambié dictadas e ls cass Cetal y Metalpar2. Sin duda estas decisies s imprtates e la deesa de ls itereses arges, auque tambié ee ua imprtacia sistémica e el arbitraje iversiista-Estad. El presete trabaj ee por objeto, entonces, analizar la importancia sistémica de tales decisiones.
2. LA DECISIÓN EN EL CASO WINTERSHALL
República Argea. E el cas iiciad baj los auspicios del Convenio CIADI, Wintershall reclama el daño que le causó a su inversión
Wintershall es una empresa de capitales alemanes que realiza inversiones en el sector de
las normas que surjen de la ley de emergencia dictada pr el Cgres Arge e el añ
exploración y explotación petrolífera en la
2002.
1
2
Las decisies de reerecia s: Witershall Akegesellscha c. República Argea. Cas CIADI ARB/04/14 (fali Nariman, Torres Bernardez, Bernardini). Decisión del 8 de diciembre de 2008 (en adelante Wintershall); y TSA Spectrum de Argea SA c. República Argea. Cas CIADI ARB/05/5. (Daelius, Abi Saab, Aldas). Decisi del 19 de diciembre de 2008 (en adelante, TSA Spectrum). Cetal Casualty Cmpay c. República Argea. Cas CIADI ARB/03/9 (Sacerd, nader, Veeder). Decisi del 5 de seembre de 2008 (en adelante Connental); y Metalpar SA y Bue Aire SA c. República Argea. Cas CIADI ARB/03/5. (Oreamuno Blanco, Cameron, Chabaneix). Decisión del 6 de junio de 2008 (en adelante Metalpar). Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
El autor es abogado del estad arge en los casos que la República Argea enfrenta ante Tribunales del CIADI y otros tribunales internacionales en materia de inversión. Asimismo, es el enlace entre la Procuración del Tesoro de la Nación y el CIADI en la Embajada de la República Argea en Washington, DC. Las opiniones aquí expresadas -no obstante-, son propias del autor y pretede reejar la posición del gobierno arge de cualquier tra istuci en la que el autor pudiera desempeñarse. P U N T O M E D I O
79
La empresa invocó el Tratado de Promoción y Protección de Inversiones entre la República
3. LA DECISIÓN EN EL CASO TSA
Argea y Alemaia. El Tratad establece e el arcul 10(2) que e cas de surgir ua controversia entre un Estado y un inversor del otro Estado Parte, el inversor debía
ceses, TSA Spectrum, resultó adjudicataria de la concesión del servicio de mantenimiento y
iniciar acciones ante los Tribunales del Estado receptor por 18 meses. Tanto para el caso en que la decisión no se dictara en el período de
operación del Espectro Radioeléctrico Argen. La iversi de TSA Spectrum se hiz a través de TSI, una sociedad controlada en el
emp ates establecid cm para el cas en que el inversor no estuviera conforme con
Rei de ls Países Bajs. Dada esta úlma
Tribunales internacionales pactados en la cláusula de jurisdicción del tratado3.
circunstancia, el Tratado aplicable a la controversia fue el Tratado Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones entre la República Argea y el Rei de ls Países Bajs.
La decisión del Tribunal de fecha 8 de diciem-
La República Argea preset cuatr ex-
bre de 2008 rechaza el reclamo de Wintershall al que calica uera de la jurisdicci y
cepciones a la jurisdicción del Tribunal: (1) falta de jurisdicción por la existencia de una
competencia del CIADI.
cláusula exclusiva de jurisdicci; (2) ecesidad de someter la controversia a los Tribuales arges baj el arcul 10(3) del TBI
la decisión dictada, éste podrá recurrir a los
...la determinación realizada por el Tribunal respecto a la errónea aplicación del preámbulo del Tratado, a los nes de interpretar el texto del acuerdo, constuye un importante avance respecto a una de las cuesones que mucho debate ha producido en la doctrina.
En el año 1998, una sociedad de capitales fran-
En su interpretación de la controversia, y en especial de la cláusula de jurisdicción conteida e el arcul 10(2) del Tratad Bilateral aplicable, el Tribual disgui etre requisitos jurisdiccionales y requisitos procesales
aplicable (rechaz de la cláusula nMf); (3) el prpietari deiv de ls derechs que surgen del contrato de concesión y, en consecuencia, de este arbitraje, es un ciudadano
concluyendo que el período contemplado en la clásula 10(2) del mencionado tratado correspondía a la primera categoría4. Asimismo,
arge; (4) hub crrupci e la adjudicación del contrato y conforme a casos CIADI anteriores, ello sería contrario a las leyes ar-
la determinación realizada por el Tribunal respecto a la errónea aplicación del preámbulo
geas y csecuetemete, a las leyes del país donde se realizó la inversión.
del Tratad, a ls es de iterpretar el text del acuerd, cstuye u imprtate avace respect a ua de las cueses que much debate ha producido en la doctrina . 5
3 4
5
80
P U N T O M E D I O
La decisión del Tribunal rechaza el reclamo de TSA Spectrum, al que calica uera de la jurisdicción y competencia del CIADI. El Tribunal
Ver 4.a., página siguiente. “143 It llws rm the abve that the categrical asser Pr. Schreuer that “prcedural bstacles are t jurisdical requiremets ad may be disregarded cat be accepted i that uqualied rmula. It wuld all deped – eve “prcedural bstacles” ca be s wrded as t reder them jurisdical. As r istace i the I CSID Tribual decisi i the Er case (als meed by Pressr Schreuer i a tt t his leer dated octber 19, 2007) where the six mth ega perid (i that case) was treated as a jurisdical requiremet. The relevat passage r the ICSID decisi …”. Witershall, op. Cit. 143. “172. “The requiremet recurse t lcal curts r a eightee-mth perid i Arcle 10(2) is udametally a jurisdical clause, t a mere prcedural prvisi …” Witershall, op. Cit. 172. “(154) Resrt t the Preamble the BIT i supprt urestricted direct access t ICSID Arbitra is als misplaced … I the bject ad purpse had bee t have immediate urestricted direct access t ICSID arbitra, the iclusi Arcle 10(2) wuld have bee se ad superuus. Therere, the assump ad asser made i this prceedig (ad i sme decisis ICSID Tribual as well), that sice the bject ad purpse a BIT is to protect and promote investment, unrestricted direct access to ICSID must be presumed, is contrary to the text (ad ctext) this BIT, ie. The Argee Germay BIT. Witershall, op. Cit. 154.
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
determinó su falta de jurisdicción en base a la excepción contenida en el numeral (3). Asimis-
tes logros. (Rechazo del reclamo por falta de pruebas en el caso Metalpar SA y Buen Aire
mo, rechazó la primera excepción de jurisdicción
SA c. República Argea6 y reconocimiento
y evitó expedirse respecto a las excepciones (2) y (4). El árbitro nominado por la parte deman-
de la deesa de emergecia baj el arcul XI del TBI etre la República Argea y ls
dante, Grant Aldonas, dictó una decisión en di-
Estads Uids de América e el cas C-
sidencia respecto a la excepción (3) y el árbitro nominado por la parte demandada, George AbiSaab, dictó una opinión concurrente expresando
etal c. República Argea7)8.
sus razones para rechazar la primera excepción de jurisdicción y aceptar la tercera.
además, importancia sistémica para el arbitra-
Las decisiones en TSA y Wintershall ee,
La mayoría del Tribunal en TSA c. Argenna deci-
je de inversión y es precisamente ello lo que quiero resaltar en esta contribución. Como señalaré en los próximos párrafos, la decisión
di levatar el “vel scietari” para determiar el ctrl scietari real a ls es de la acinalidad de la sociedad controlante. Siendo que
en Wintershall cambia una tendencia casi consolidada en relación a la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida. La deci-
el acciista de úlma istacia era u ciudada arge, decidi que la acci estaba uera
sión en TSA -por su parte- introduce también, un importante precedente en cuanto al requi-
de la competencia y jurisdicción del CIADI.
sito de la nacionalidad extranjera del inversor cuando éste invoca el Convenio del CIADI.
4. LA IMPORTANCIA SISTÉMICA DE LAS DECISIONES Subjevamete, desde la perspecva de Argea, las decisies e Witershall y TSA (dictadas en noviembre y diciembre de 2008) imponen un cierre magistral a un año en el que la deesa argea gz de imprta-
6
7
8
a. La cláusula de la nación más favorecida y el derecho de las inversiones
La decisión en TSA -por su parte- introduce también, un importante precedente en cuanto al requisito de la nacionalidad extranjera del inversor cuando éste invoca el Convenio del CIADI.
Ua cues que ha estad e el craz de las disputas de Argea es la prblemáca de la aplicación de la cláusula de la nación
Metalpar SA y Bue Aire SA c. República Argea. Aterirmete citad. El Tribual ccluy que exisa pruebas como para concluir que las medidas de emergencia del año 2001 habían causado daños a la empresa, que había cuad expadiédse e la República Argea y e la regi. El Tribual especialmete tuv e cueta las declaraciones, durante el alegato de cierre de la Audiencia de Méritos, del Sr. Jaime Paredes, dueño y gerente de Metalpar, quie maiest el bue resultad bteid pr su empresa c mv y/ a pesar de las medidas de emergecia del añ 2001. E ls térmis del Tribual: “ Los aumentos de sus ventas tuvieron el efecto de que Metal par Argenna S.A. sea actualmente una de las principales vendedoras de carrocerías en Argenna. Ello es notable si se considera que en el 2001 había 28 empresas dedicadas a esa acvidad y que hoy sólo quedan 5 (declaración del señor Jaime Paredes, transcripción de la audiencia, 14 de sepembre del 2007, página 932). Como se ha dicho rei teradamente, es obvio que ese éxito no puede a tribuirse exclusivamente a las medidas tomadas por las autoridades argennas pero es evidente que el Tribunal, ante ese panorama, no puede llegar a la conclusión contraria y resolver que esas medidas tuvieron un efecto ruinoso sobre las inversiones de las Demandantes cuyas supuesta disminución originó este proceso”. Metalpar, Op. C it. ¶232. Cetal SA c. República Argea. Aterirmete citad. La decisi cde a la República Argea al pag de 2.800.000 dlares estaduideses (a parr de u reclam de más de 70 milles de la misma meda). El Tribual recci y aplic la deesa de emergecia cteida e el arcul XI del Tratad Bilateral de Prmci y Prtecci de Iversies etre la República Argea y ls Estads Uids de América. E base al reccimiet de esta defensa – que ha recibido diverso tratamiento en decisiones anteriores – el Tribunal rechazó el reclamo en casi su ttalidad. El día 11 de eer de 2009 Cetal SA preset ate el CIADI la slicitud para bteer la Aulaci de la Decisi e uci del Arcul 52 del Cvei CIADI. La decisi del Tribual arbitral (Arbitraje UnCITRAL) e el cas naal Grid c. República Argea (Rig Sureda, Garr, Kesler) cde a la República Argea al pag de 185 milles de dlares cm csecuecia de las mis mas medidas que el Tribual e Cetal csider prtegid pr la cláusula del Arcul XI del TBI c ls Esta ds Uids de América. Es imprtate señalar, si embarg, que el TBI e tre la República Argea y el Rei Uid de Gra Bretaña carece de ua rma idéca al Arcul XI, auque cee – a mi eteder – ua rma geeral sbre emergecia. Asimism, sería de aplicaci el istut del Estad de necesidad baj el derech iteracial consuetudinario. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
P U N T O M E D I O
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más favorecida (cláusula NMF) al mecanismo de solución de controversias. En otras pala-
a) a peción de una de las partes en la controversia, cuando no exista
bras, la psibilidad de ulizar el mecaism
una decisión sobre el fondo después
de la CNMF para otorgar al inversionista un tratamiento más favorable en la resolución de
de transcurridos dieciocho meses contados a parr de la iniciación
disputas, eliminando algún requisito previa-
del proceso judicial previsto por el
mente contenido en el Tratado invocado. Esta circunstancia se planteó, especialmente, en relación con el período de 18 meses durante
apartado 2 de este arculo, o cuando exista tal decisión pero la controversia subsista entre las partes;
el cual la disputa debe ser smeda a ls Tribunales de una u otra parte en la controversia.
b) cuando ambas partes en la controversia así lo hayan convenido.
Sin embargo, también se ha aplicado a otras circustacias, e iclus a ls es de mejrar las condiciones de solución de controversias.
(4) En los casos previstos por el párrafo 3 anterior las controversias entre las
A md de ejempl, el arcul 10(2) del Tra-
partes, en el sendo de este arculo, se someterán de común acuerdo, cuando las partes en la controversia no
tad Bilateral etre la República Argea y Alemania establece: No hay duda que el Tratado establece el principio de la nación más favorecida. La cuesón controverda se plantea, no obstante, respecto a si la cláusula se aplica a solución de controversias o solamente al po de cuesones cuyo tratamiento está contemplado en el arculo 4 (plena protección y seguridad).
hubiesen acordado otra cosa, sea a un procedimiento arbitral en el marco del
Arcul 10
“Convenio sobre Arreglo de Diferencias
(1) Las controversias que surgieren entre una de las Partes Contratantes y un nacional o una sociedad de la
relavas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados”, del
otra Parte Contratante en relación con las inversiones en el sendo del
arbitral ad hoc establecido de confomidad con las reglas de la Comisión de
presente Tratado deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia.
Naciones Unidas para el Derecho Mer canl Internacional (C. N. U. D. M. I.) 9.
(2) Si una controversia en el sendo del párrafo 1 no pudiera ser dirimida
18 de marzo de 1965 o a un tribunal
Del mism md, el arcul 4 del mism Tratado establece que:
dentro del plazo de seis meses, con-
(4) En lo concerniente a las materias
tado desde la fecha en que una de las partes en la controversia la haya promovido, será someda a peción
regidas por el presente arculo, los nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes gozarán en
de una de ellas a los tribunales com petentes de la Parte Contratante en
el territorio de la otra Parte Contratante parte contratante del trato de la nación más favorecida10.
cuyo territorio se realizó la inversión. (3) La controversia podrá ser someda a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las circunstancias siguientes:
9
10
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No hay duda que el Tratado establece el principi de la aci más avrecida. La cues ctrverda se platea, bstate, respecto a si la cláusula se aplica a solución de con-
Ver Tratad Bilateral de Prmci y Prtecci Recíprca de Iversies etre la República Argea y la República federal de Alemaia. Ley 24098. Etrad e Vigecia el 30 de jui de 1992. Arcul 10. Ver Tratad Bilateral de Prmci y Prtecci Recíprca de Iversies etre la República Argea y la República federal de Alemaia. Ley 24098. Etrad e Vigecia el 30 de jui de 1992. Arcul 4(4).
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trversias slamete al p de cueses cuy tratamiet está ctemplad e el arcul 4 (ple-
ción de controversias más favorables al inversor (en relación a las condiciones necesarias
a prtecci y seguridad). Asimism, la cues
para iniciar la controversia – como se viene ex-
tambié reere a la psibilidad de que las cdiciones a las cuales sujeta el Tratado, el inicio de una
plicando –)13. Cabe meciar, e tal sed, que algunos casos se apartaron del preceden-
controversia puedan o no ser exceptuadas.
te, aunque sin contradecir sus conclusiones 14.
Históricamente, la interpretación favorable a la aplicación de la CNMF para aplicar mejores
El Tribunal en Wintershall , sin embargo, se aparta de esta línea de precedentes y realiza
condiciones hacia la solución de controversias comenzó con el caso Mafezzini c. Reino de Espa-
varias conclusiones cuya trascendencia excede la presente controversia. Los próximos pá-
ña11 . E este arbitraje, u ciudada arge
rrafos explican tales consecuencias sistémicas.
solicitó la aplicación de las condiciones más favorables existentes en el Tratado Bilateral entre el
En primer lugar, el Tribunal estableció que el re-
Reino de España y la República de Chile,12 para reemplazar la exigencia de someter la controversia a los Tribunales locales, como condición para
quisito de someter la controversia a los Tribunales del Estado receptor de la inversión no es un requisito meramente procesal y, consecuentemente,
el acceso a la vía arbitral contenidas en el TBI entre el Rei de España y la República Argea.
dispensable. El Tribunal determina que al haber ulizad las partes la palabra “será” e el arcul 10(2), establecier la bligaci de smemie-
A parr de Maezini, la cláusula de la nación más favorecida se aplicó en forma casi auto-
to de la controversia a los Tribunales locales y no ua mera prerrgava cuy ejercici quedara su-
máca para permir ulizar sistemas de slu-
jeto a la voluntad de la parte demandante15.
En primer lugar, el Tribunal estableció que el requisito de someter la controversia a los Tribunales del Estado receptor de la inversión
11
12 13
14
15
Ver Emilio Mafezzini c. Reino de España. (Orrego Vicuña, Buergenthal, Wolf) Caso CIADI ARB/97/7. Decisión del 25 de enero del 2000. Ver Mafezzini, Op. Cit. ¶2. E tal sed ver Siemes AG c. República Argea. (R. Sureda, Brower, B. Janeiro) Caso CIADI ARB/02/08. Decisión de Jurisdicción del 3 de agosto de 2004. AASA y Suez, Aguas de Barcelona SA, Vivendi Universal c. República Argea. Cas CIADI. ARB/03/19. (Salacuse, K. Kohler, Nikken) Decisión de Jurisdicción del 16 de mayo de 2006. APSf y Suez, Aguas de Barcela SA e Iteragua Servicis Itegrales SA c. República Argea. (Salacuse, K. Kohler, Nikken). Caso CIADI. ARB/ 03/17. Decisión de Jurisdicción del 16 de mayo de 2006. BG Group PLc c. República Argena. (A.Alvarez, Garro, V.den Berg). Arbitraje UnCITRAL. Camuzzi Iteraal SA c. República Argea. (Orrego Vicuña, Lalondo, M.Rico) Decisión de Jurisdicción de 10 de junio de 2005, entre otros. El Tribunal en Wintershall describe estos casos en el siguiente modo: “A second line of decisions of tribunals (which are fewer) begin with Salini Costruori S.p.A c. Hashemite Kingdom of Jordan (Guillaume, Cremades, Sinclair) fol lowed by Plama Consorum Ltd. c. República de Bulgaria (Salans, V. Den Berg, Veeder) and Telenor Mobile c. Hungría (Goode, Allard, Marrio) they mark a decisive step away from the expansive approach adopted by the tribunal in Maezini. This second line of “cases” proceeds on the basis that dispute resoluon provisions in a specic treaty having been negoated with a view to resolving disputes under that treaty, Contracng States cannot be presumed to have agreed that those provisions could be enlarged (or displaced) by incorporang dispute resoluon provisions from other treaes negoated by the Host State with a dierent party in an enrely dierent context. Thus, this trend – which follows closely the principle of general internaonal law that internaonal courts and tribunals can only exercise jurisdicon over a State with consent – does not regard as sucient consent of the Host State to inter naonal arbitraon which would be a merely presumed consent”. Wintershall, Op. Cit. ¶¶179, 180. El Tribual ssee, citad el cas ENRON c. República Argenna, que incluso el plazo de 6 meses, contenido en el TBI etre ls Estads Uids de América y la República Argea puede ser de cumplimiet bligatri, bstate ser una norma exclusivamente procesal. Todo depende, de acuerdo al Tribunal, de la redacción que tenga la norma. Ver Witershall Ackegesellscha c. República Argea. Cas CIADI ARB/04/14 (previamete citad) ¶143. Especíca mente el Tribunal establece: “It is incorrect to characterize the obligaon imposed by Arcle 10(2) of the Argenna – Germany BIT as a “mandatory waing period”. The obligaon under Arcle 10(2) is two fold: bein g constuted both by a raonal fori element and a raone temporis element. The circumstance tha t “waing periods” are held in some decisions to be “procedural” rather than imposing a jurisdiconal requirement has no bearing in the present case on the character izaon of the eighteen – month requirement before the local Courts as a jurisdiconal requirement. The wording used in the Argenna – Germany BIT prescribed the two requirements dierently. Arcle 10(1) menons that “Disputes … shall as far as possible be seled amicably between the pares in dispute, while further qualicaon. A waing period for amicable selement (or for negoaon) is denitely not the same as a requirement to invoke the jurisdicon of domesc Courts for a given period of me; the former is deal with in the Argenna – Germany BIT in paragraph (1) of Arcle 10. The laer forms the subject maer of paragraph (2) of Arcle 10.” Ver Wintershall, Op. Cit. ¶145. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
no es un requisito meramente procesal y, consecuentemente, dispensable.
P U N T O M E D I O
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b. La exclusión del nacional en el arbitraje CIADI
En tal sentido, la decisión del Tribunal consideró esencial la redacción del Tratado, el cual determina la jurisdicción del Tribunal para resolver una disputa. Conforme a la decisión, al haber las partes incluido una
El arcul 25 del Cvei CIADI establece el
obligación de someter las controversias
p de ctrversias que se ecuetra de tro de la jurisdicción del centro:
a la justicia local, el vocabulario utilizado no otorga una posibilidad sino impone una obligación:
1) La jurisdicción del Centro se ex tenderá a las diferencias de natura leza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivi -
“The manner in which Arcle 10 of the BIT is worded (and it is words Pares when interpreng a treaty) it
sión políca u organismo público de un Estado Contratante acreditados
is apparent – that reference to ICSID
ante el Centro por dicho Estado) y el
arbitraon is expressly condioned upon inter alia a claimant – investor
nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consendo por
rst subming his/its dispute to a
escrito en someter al Centro. El con-
Court of competent jurisdicon in Ar -
senmiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente rerado.
that determine the intenon of the
El Tribunal también se ocupa en armar que el leading case en la eximición del somemiento a los Tribunales locales, el caso Emilio Mafezzini c. Reino de España, conene un razonamiento erróneo por el cual el producto nal de esa línea procesal se encontraría viciado.
genna, during an 18 – months period (and a three month further waing period) and then proceeding to ICSID arbitraon” 16.
El arcul 25(2), pr su parte, dee expresamete el ccept de “acial de tr Estad Ctratate”:
En conclusión, la decisión a la que arribó el Tribunal en Wintershall puede transformarse en un importante precedente y será aplicable ultra vires, dependiendo de la redacción del
(2) Se entenderá como “nacional de
Tratad e cues a parr del cual se ivca la aplicación de la cláusula NMF.
(a) Toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consineron someter la diferencia a
El Tribual tambié se cupa e armar que el leading case e la eximici del smemie-
conciliación o arbitraje y en la fecha
to a los Tribunales locales, el caso Emilio Ma fezzini c. Reino de España,17 cee u razamiet erre pr el cual el prduct al de esa línea procesal se encontraría viciado.
culo 28 o en el apartado (3) del Ar culo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante disnto del Estado
de ls térmis del Tratad e cues si que se aplicarían más extensamente a otras cueses similares.
también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia.
16 17
P U N T O M E D I O
en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Ar -
parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas,
De ser así, las consecuencias sistémicas de la decisión no impactarían ya sólo dependiendo
84
otro Estado Contratante”:
Ver Wintershall, Op. Cit. ¶115. Mafezzini c. Reino de España, anteriormente citado.
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
(b) Toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su
la materia en la que el laudo recaído en el caso TSA impone un antecedente de importancia.
consenmiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuesón, tenga la nacionalidad de un Estado
La ingeniera societaria actual presenta organigramas scietaris cmplejs. Pr distas razes
Contratante disnto del Estado parte
una persona jurídica puede estar controlada por
en la diferencia, y las personas jurí dicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte
otra y así sucesivamente hasta llegar a un contrlate de úlma istacia (este ctrlate de úlma istacia tambié puede ser ua persa
en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los
sica). Para la cues que aquí s iteresa, la prblemáca reside e determiar la suerte de
efectos de este Convenio, por estar
un reclamo cuando la inversión ha sido realizada
somedas a control extranjero.
por una sociedad de la nacionalidad de un Estado Parte del CIADI, pero cuyo controlante de
En consecuencia, es claro que quien inicia una acción contra un Estado debe tener la nacionalidad de otro Estado parte en el Tratado,
úlma istacia ee la misma acialidad del Estado receptor de la inversión.
acvad u tema que tradicialmete ha tenido mucha importancia en el derecho in-
Esta es, precisamente, la situación que se plate e el cas TSA c. República Argea.
ternacional público: El concepto de nacional.
La misma situación se planteó en el caso Tokio
La prblemáca del “acial” e ls cass
Tkeles c. Ucraia. E este úlm cas, la mayoría del Tribunal determinó que una sociedad
bajo el Convenio CIADI presenta al menos dos
cstuida e Lituaia estaba legimada para
acetas: El acial persa sica y el acial persa jurídica. Cada ua de ellas ee su
iiciar (y cuar) u cas ctra Ucraia a pesar de que el 99 % de esta propiedad de na-
propia complejidad y ha tenido un tratamient parcular pr ls Tribuales, pr l que cada una de ellas merece su propio análisis.
cionales ucranianos18. El Tribual dei a Tkio Tokeles como un inversor lituano bajo los auspicios del TBI entre Lituania y Ucrania19.
No obstante ello, en el presente comentario me limitaré a la prblemáca que platea las
Durante el año 2007, los árbitros en el caso
personas jurídicas, porque justamente ésta es
Rompetrol 20 siguieron la misma línea jurispru-
18
19
20
Para la cuesón que aquí nos interesa, la problemáca reside en determinar la suerte de un reclamo cuando la inversión ha sido realizada por una sociedad de la nacionalidad de un Estado Parte del CIADI, pero cuyo controlante de úlma instancia ene la misma nacionalidad del Estado receptor de la inversión.
Ucrania argumentó que el Tribunal debía negar la jurisdicción del Tribunal (y competencia del CIADI) con el fundament que ls ciudadas ucraias que había cread la empresa e Lituaia l había hech c la sla alidad de bteer la prtecci del TBI etre Lituaia y Ucraia. El Tribual aaliz que si bie algus TBI ee ua cláusula de “deegaci de beecis” ese era el cas del TBI baj aálisis. La mayría del Tribual etedi que el vel crprav sl pdía ser levatad e el cas que se demstrase que había habid raude, l cual había sucedid e el cas baj aálisis. E el mism sed que l resuelt pr la mayría del Tribual e Tki Tkeles c. Ucraia resolvió el Tribunal en el caso Rompetrol (Berman, Donovan, Lalonde). Decisión (Jurisdicción) del 18 de abril de 2008. Ver Tokio Tokeles c. Ucrania, Caso CIADI ARB/02/18. (Prosper Weil, ) Decisión del 29 de abril de 2004, ¶28 “According to the ordinary meaning of the terms of the Treaty, the Claimant is an “investor” of Lithuania if it is a thing of real legal existence that was founded on a secure basis in the territory of Lithuania in coformity with its laws and regulaons. The Treaty contains no addional requirements for an enty to qualify as an “investor” in Lithuania. (Weil, Price y Bernardini. Otros Tribunales también siguieron el mismo criterio de levantar el velo societario del Arcul 25(2)(b) slamete hasta el primer ctrlate. El Tribual e TSA l dee del siguiete md: “However, in cases falling within the second clause of Arcle 25(2)(b), ICSID tribunals have been constant in dealing with this issues of whether or not to pierce the second corporate layer aer the one bearing the naonality of the host State, in idenfying foreign control. In Amco and others v. Republic of Indonesia, Autopista Concesionada de Venezuela C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela and Aguas del Tunari v. Republic of Bolivia, the tribunals refused to li the veil beyond the rst layer or rung of the corporate ladder (bearing the naonality of the host State). On the other hand, the Tribunals in Societé Quest Africaine des Bétons Industriels (SOABI) v. Senegal and most recently, African Holdings Company of America and Societe Africaine de Construcon au Congo S.A.R.L. v. the Republic of Congo did not hesitate to pierce the successive corporate layers in idenfying foreign control and the naonality of those holding it.”. (149) “It is to be noted that in all these cases what was at issue was not the objecve existence of foreign control, which was not contested by the host State, but the naonality of those holding it ”. Ver TSA c. Argea, op. Cit. ¶¶ 148, 149. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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dencial que la decisión de la mayoría en el caso Tokio Tokeles, anteriormente citado: El
Tribual raz que e virtud del arcul 25 (2) (b) del Convenio CIADI, TSA Argenna S.A.
Tribunal decidió que no correspondía levantar
podía ser considerada una empresa extranje-
el velo societario.
ra en virtud del control extranjero que permite la norma antes citada.
El arcul 25 del Cvei CIADI, el cual dee el ámbit de jurisdicci del CIADI, establece que las controversias que el Centro debe admir s aquellas etre “u Estad
Sin embargo, ello también determinó, si-
Ctratate y u parcular de tr Estad Ctratate”. Es aceptad, e csecuecia,
al decidir el Tribunal levantar el velo socie-
que un nacional no puede demandar a su propio Estado en el CIADI. En TSA c. República Argentina, la parte demandante identificó a TSI, una compañía constituida en el Reino de los Países Bajos,
El arculo 25 del Convenio CIADI, el cual dene el ámbito de jurisdicción del CIADI, establece que las controversias que el Centro debe admir son aquellas entre “un Estado Contratante y un parcular de otro Estado Contratante”.
como la actora. Sin embargo, la organización societaria utilizada depositó la última
guiendo el principio antes mencionado de la excepcionalidad del control extranjero que, tario (pierce the corporate veil) no puede detenerse en el primer control y seguir sin detenerse en las etapas de control sucesivo. De acuerdo al Tribunal, al decidir levantar el velo societario en los términos que manda el arcul 25(2)(b) del Cvei CIADI, deberá levantarse todos los velos societarios sucesivos hasta determinar la fuente real de control societario.
tenencia accionaria en un ciudadano argentino, Jorge Justo Neuss 21 e indirectamente en un ciudadano francés Jean Nicolas
En resumen, el Tribunal concluyó:
d´Acezue. Asimism, el egci e la Ar-
“ ...(T)hereupon, the Tribunal proceed
gentina se hizo a través de TSA de Argentina SA, una empresa local constituida en la Re-
to a through examinaon of the facts
pública Argentina.
that the presumpon was rebued,
of the case, to reach the conclusion i.e. that the criterion of foreign con-
En TSA, la mayoría del Tribunal decidió que el arcul 25(2)(b) del Cvei CIADI es e
trol was not sased, and dismissed the case for lack of jurisdicon” 23.
sí mismo una excepción a la regla de la nacialidad cteida e el arcul 25(1) del Tratado y que, consecuentemente, la excep-
5. CONCLUSIONES
ción está sujeta a una especial condición “el control extranjero de la empresa de la misma nacionalidad que el Estado demandado” 22. El
Las decisiones en TSA y Wintershall no sola-
21
22
23
86
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mete aprta u resultad psiv a la República Argea, si que tambié imprta
“The Tribunal has found above that in the applicaon of the second part of Arcle 25(2)(b) it is necessary to pierce the corporate veil and establish whether or not the domesc company was objecvely under foreign control. It also appears from the text of Arcle 25(2)(b) that the relevant date is the date on which the pares consented to submit the dispute to arbitraon. In a leer of 10 December 2004 to the President of the Argenne Republic, TSA consented to ICSID arbitraon on the basis of the BIT which means that on that date both pares had consented to arbitra on.”. Ver TSA Spectrum c. República Argea, decisi del 19 de diciembre de 2008. op. Cit. ¶¶139, 140 “...The ratio legis of this excepon is the wording because of foreign control . Foreign control is thus the objecve factor on which turns the applicability of this provision. It juses the extension of the ambit of ICSID, but sets the objecve limits of the excepon at the same me. As was in Vaccum Salt Pdts. Ltd. V. Republic of Ghana, the reference in Arcle 25(2)(b) to “foreign control” necessarily sets an objecve Convenon limit beyond which ICSID jurisdicon cannot exist”.(140) “ A signicant dierence between the t wo clauses of Arcle 25(2)(b) is that the rst uses a formal legal criterion, that of naonality, whilst the second uses a material or objecve criterion, that of foreign control in order to pierce the corporate veil and reach for the reality behind the cover naonality”. TSA c. Argea, op. Cit. ¶151
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
atecedetes imprtates e ds cueses que los Tribunales arbitrales enfrentan con
que se invoca como fuente de jurisdicción de la controversia.
asiduidad: La calidad de nacional bajo el arcul 25(2)(b) del Cvei CIADI y la aplicaaplicación de la cláusula de la nación más favorecida para la aplicación de cláusulas de solución de controversias más favorables para el inversor, sor, que las contenidas en el Tratado Bilateral
No deberá sorprendernos en el futuro, entonces, encontrar estos casos citados como válidos precedentes en arbitrajes no sólo contra Argea, si ctra cualquier tr Estad soberano.
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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Ja v i e r Ju n c e d a
M oreno
ARBITRA ARBIT RAJE JE AMBIENTAL: Avances y desafíos
Director del Área de Derech Admiistra Admiistrav v de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Plícas de la Universidad Internacional de Cataluña (Barcelona, España), en donde ejerce la docencia. Es Doctor en Derecho y Académico de la Asturiana de Jurisprudencia. Ha sido designado recientemente Profesor Honorario de la Universidad Privada Antenor Orrego (Trujillo, Perú) a instancias de su Facultad de Derecho. Es abgad y tular del Estudi Juceda & Media Abogados, con sedes en Barcelona y Oviedo (España). Como autor, su producción en ámbitos jurídicos, y especialmente especialmente ambientales, se eleva hasta el momento a quince librs cm úic rmate e bras clecvas y a varias decenas de arculs, publicads en las principales editoriales y revistas españolas. Desde enero de 2009, desempeña el cargo de Cónsul Ad Honorem de la República del Perú en el Reino de España. 88
P U N T O M E D I O
I.
de intereses, de convergencia de factores económicos y ecológicos, idea que plasman
El uso de las herramientas legales disponibles en España por quienes denuncian la lesión ambietal pr esta aquella acvidad idusidustrial, suele arrojar un saldo que no cuesta cali-
además, cuantas proclamaciones internacionales existen.
car cm decepciate. Salv tables exex-
En derecho comparado, Estados Unidos cuenta desde hace añs c u imagiav sistesiste -
cepciones, quienes animosamente se acercan a los mecanismos jurisdiccionales ordinarios en aras de la defensa ambiental, muy pronto
ma de resluci alterava de cicts, e sede admiistrava ambietal ( Administra Administrave Dispute Resoluon Act, Act, ADR, de 1996),
descubren el desencanto enmascarado en la pétrea resistecia del act admiistrav, riri-
técnica que prevé expresamente medidas
situaciones punto menos que disparatadas y toscas, la reacción jurídica ante las restantes
alteravas a las jurisdicciales para la resresluci de cicts, etre ellas el arbitraje adad miistrav ambietal, usualmete ulizad por su Agencia de Protección en materia de
pretensiones ciudadanas en donde se exami-
conservación y recuperación de recursos, de
na el cumplimiento de la legalidad ambiental española, no permite hoy lanzar las campanas
protección atmosférica o de contaminación de aguas perad a parr de la suscripci
al vuelo: Como las vulneraciones deben ser plurales y notorias, lo que no alcance dicha
pr las partes aectadas (grups clecvs
gen habitual del problema. Dejando a un lado
categoría pasará a nutrir el generoso cajón de sastre de las “irregularidades ivalidates”, ivalidates”, por lo que nada cambiará.
ambientales y operadores económicos), de u ctrat de cmprmis c smemiesmemie to expreso a la fórmula arbitral. En el ordenamiento interno español, en cam-
Para ateuar esta cues, las rmulas ararbitrales han de cobrar cada vez mayor y verdader sed e materia ambietal. Sigue
bi, la cues que aquí abrdams precisa
sied u si ls asuts viculads a este mundo que precisan no tanto de soluciones estrictamente jurídicas como de conjunción
perjuici de las alusies geéricas a la acac -
aún del necesario desarrollo, tanto normav cm jurisprudecial y dgmác. Si vidad arbitral de las Administraciones en la legislaci geeral y sectrial, e la parcular
Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
cues del arbitraje ambietal; ambietal; contamos
e td expediete admiistrav. E csecse -
apenas con la Ley de Protección general del Medio Ambiente del País Vasco 3/1998, de 27
cuencia, conforme a este precepto, el marco del arbitraje de derecho público quedará limi-
de ebrer, e cuy arculad dispe que
tad a su uci sustuva de ls métds
los procedimientos derivados de su aplicación podrán concluir mediante acuerdo entre el
de impugnación conocidos, del recurso de alzada y de la repsici ptestava y a pc
solicitante y la Administración competente y terceros afectados.
más, siempre que una ley así lo prevea. Se contempla al arbitraje, pues, como un sistema alterav a la sluci de cicts ya
Así pues, ejemplos como el vasco bien podría extenderse en España, posibilitando respuestas tempranas a asuntos cada vez más pre-
cstuids rmalmete, de evitaci ab inio de los mismos desde su mismo origen.
sentes en nuestras sociedades. No pueden nuestras gentes ni nuestras Administraciones
Por consiguiente, y salvo el caso de las sociedades mercales de capital públic, a las
seguir cad demasiad e las istuciistuci -
que sí les son dables las fórmulas arbitrales
nes jurisdiccionales actuales, y sobre todo en graves dilemas como los ambientales, tan ne-
e la sluci de sus cicts c tercers 2, e incluso sin necesidad alguna de autorización
cesitados de soluciones técnicas precisas aun-
especíca de la Admiistraci matriz previprevi-
que consensuadas.
sión legal3, e las restates persicacies smedas al trác jurídic públic, y de rr-
II. El vigete arcul 107, 2 de la Ley españla
ma muy sigicava e las Admiistracies territriales, el arbitraje aú ee pr delate un amplio camino que recorrer, no obstante
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Prcedimiet Admiistrav Cmú (LPC,
su concurso en determinados ámbitos.
en adelante)1, permite el smemiet a arbitraje de los sujetos públicos territoriales en términos tan sui generis como limitados:
margen del propio ámbito privado, que constuye su autéc ich–, e las AdmiistraAdmiistra-
Cuad ua Ley especíca y sectrial así l jusque, y siempre que dich evetual ararbitraje se sustacie “ate rgas clegiads
Así, la técnica arbitral se sigue en España –al
ciones que cuidan del consumo 4, en materia de transporte5, o de contratación pública6, pero escasamente en el asunto ambiental, como ya hemos tenido la oportunidad de in-
cmisies especícas smedas a isis truccies jerárquicas”, y e cualquier cas,
dicar7.
c respet a ls pricipis, garaas y plapla -
En estos casos, no obstante, no estamos pro-
zos que esta Ley de procedimiento general reconoce a los ciudadanos y a los interesados
piamente ante una fórmula arbitral stricto espa sensu e el sed aputad pr la Ley espa-
1 2
3 4
5
6 7
Se contempla al arbitraje, pues, como un sistema alternavo a la solución de conictos ya constuidos formalmente, no de evitación ab inio de los mismos desde su mismo origen.
Mdicada a medi de Ley 4/1999, de de 13 de eer. Disposición Adicional Duodécima de la Ley 6/1997, de de 14 de abril, abril, de Organización Organización y Funcionamiento Funcionamiento de la Administración General del Estado (en la redacción dada por Ley 33/2003, de 3 de noviembre). Así, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 6 de marzo marzo de 1987 –Repertorio –Repertorio Aranzadi Núm. Núm. 1419-, por todas. A través de las llamadas Jutas Arbitrales de csum, muy úles para para el ciudada al reslver asuts asuts de escas prte ecmic suscepbles de ser llevads pr esa raz a la jurisdicci. Este sistema se regula e el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, (B.O.E. núm. 48, de 25-02-2008, págs. 11.072-11.086). Ley 16/1987, de 30 de juli, juli, de ordeaci del Trasprte Trasprte Terrestre, Terrestre, y Real Decret 1211/1990, de 28 de sepemsepembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres. Terrestres. V.gr. .gr. Ley Foral 10/1998, de 16 de junio, y Decreto Decreto Foral 187/2002, 187/2002, de 19 de agosto. Véase, JUnCEDA, Javier, Javier, “Arbitraje “Arbitraje y Derech del Medi Ambiete”, Ambiete”, El Arbitraje en las disntas áreas del Derecho, Primera Parte, Vlume 3 de la Bibliteca de Arbitraje, Editrial Palestra y Estudi Mari C asll freyre, Lima (Perú), 2007, págs. 183 a 198. Revista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
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ñola 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitra je, si ate acts admiistravs (smeds
ser, a priori, resueltos en sede pública por medio de una terminación convencional, si bien
pr tat al Derech Admiistrav), que se
ello se supedita a que la propia Administra-
producen a través del uso instrumental de mecanismos arbitrales por parte de la Ad-
ci así l desee, tda vez que ee dich el Tribual Cstucial españl que cabe
ministración, pero que, una vez producidos,
en nuestro ordenamiento el arbitraje forzoso
s eteramete suscepbles de ser llevados ante la jurisdicción contenciosa, a pesar de que en dicha sede se pueda oponer –de
que impida diculte la uci jurisdiccial (Ss.T.C. 119/1993, o 18/1994, entre otras).
rma especulava al mes– que la sluci arbitral en lo tocante al fondo del asunto es
Ahora bien, en caso de que la Administración no prevea la resolución del asunto en cues-
materia ajena al juez contencioso, sobre la
a través del marc arbitral pactad, i-
base del arcul 41 de la prpia Ley arbitral española, que limita dicho enjuiciamiento a
gún mecanismo existe para obligarla a estar y pasar por dicho cauce, por cuanto la termina-
supuestos tasados.
ci cvecial es apeas ua alterava a la resolución clásica de los procedimientos.
En suma, a la limitada visión del arbitraje es-
Por consiguiente, cualesquiera de los procedimientos administravos ambientales pueden ser, a priori, resueltos en sede pública por medio de una terminación convencional, si bien ello se supedita a que la propia Administración así lo desee...
pañl cm u mer sustuv de ls métds habituales impugatris -pca que se
Además, los límites a los que se supedita dicha solución paccionada constriñen adicio-
recuerda, es la prevista e la rmava de
almete ls ales cveciales a ls que
aplicación general en el Estado (la LPC)- se ue la llamada acvidad arbitral admiistra-
nos referimos, al no poder resultar contrarios al ordenamiento jurídico, que no tengan por
va que, pese a su atracv apelav, sii-
bjet materias suscepbles de trasac-
m e buea medida de ua beéca Administración que huye de sus habituales armas
ción, que no alteren el ámbito competencial propio de cada sujeto público, y en suma, que
rígidas y vercales, y se limita a terciar e las cedas ciudadaas, e realidad escde algo más prosaico: La mera terminación de un
sasaga el iterés geeral, que aquí habrá de ser el propio de un desarrollo económico cualitav, si se preere, de u desarrll
prcedimiet previst e el arcul 88 LPC.
sostenible en el que se cuente con la variable ambiental, pero también con la propia del
III.
90
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obligado progreso económico y social.
IV.
E eect, el citad arcul 88 LPC itrduce en 1992 en España la posibilidad de que una Administración Pública pueda celebrar pactos
Con relación al interés público que puede gra-
o acuerdos con los ciudadanos para concluir prcedimiets admiistravs, e iclus prevé más: que tales acuerdos, pactos, convenios
vitar en torno a toda solución arbitral o pactada de ls prcedimiets admiistravs c sustacia ambietal, acas prceda eazar e
slucies c persas sicas jurídicas, idividuales clecvas, tega pr bjet
ls extrems que a cuaci expdrems.
sasacer el iterés públic ecmedads a
Fruto de limitados antecedentes de la histo-
las propias Administraciones, entre ellos, como muestra, la protección del medio ambiente y el
ria cstucial españla (arcul 45, 2 de la Cstuci de 1931), y de cierts aclajes
desarrollo económico de las sociedades, tema
precursres e texts cetales del mis-
del que más adelante nos ocuparemos.
m cariz (e especial, arculs 9 y 66 de la Cstuci Prtuguesa de 1976), el arcu-
Por consiguiente, cualesquiera de los procedimiets admiistravs ambietales puede
lo 45 de nuestra vigente Norma Fundamental contempla, por vez primera en nuestro
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sistema y como suerte de principio rector de la políca social y económica, el derecho de
tual juego de las fórmulas arbitrales en dicha materia interesa constatar, desde este tem-
disfrutar de un medio ambiente adecuado, y
prano momento, dos variables de suma tras-
el paralelo deber de conservarlo, incluyendo e ambs cass la garaa de ua ulizaci
cendencia:
racional de los recursos naturales, bajo pena
1º.- Desde el put de vista cs-
de la obligación de restaurarlos y de la imposición de cuantas sanciones penales o administravas prceda.
tucial, cabe la absluzaci de la norma ambiental ni de la económica, debiéndose vetar cualquier
En consecuencia, la ubicación del citado pre-
actuación pública o jurisdiccional, unidireccional o radical en esos sen-
cept e el Capítul III del Títul I de la Cs-
ds.
tuci ha elevad la cues ambietal a elemento básico de la misma, como quiera que,
2º.- El autéc jueg a eects ju-
a ter de l dispuest e su arcul 53,3, dicha cues irmará la legislaci psiva, la actuación de los poderes públicos y sobre
rídicos del valor ambiental residirá en su adecuada y en muchos casos prblemáca cmpagiaci c
td, la prácca judicial c arregl a l que establezcan las leyes dedicadas a regularla.
los demás valores que preservan el desarrollo económico, sin que tales valores arrumben a los ambientales
n bstate, el hech de la cicva cvivecia de este madat prgramác, con
ni viceversa.
trs de igual rag cstucial que vela
Esta dble cclusi se bee del atet
por otros tantos valores sociales y económicos de primer nivel, ha situado su funcionali-
repas de la dctria cstucial dictada en España sobre la siempre apasionante ten-
dad en términos punto menos que inseguros, a tenor de la jurisprudencia del Supremo Intérprete recaída hasta el presente.
sión entre medio ambiente y desarrollo, siendo sus grandes trazos del siguiente y explícito tenor:
Parms, pr tat, de u hech ccluyete:
A).- “No puede considerarse como
La Cstuci Españla csagra el derech-
objevo primordial y excluyente la
deber a un medio ambiente adecuado en los tres párras de su arcul 45, per tal valr
explotación al máximo de los recursos naturales, el aumento de
debe compaginarse también con los demás
producción a toda costa, sino que
derechos y deberes a un desarrollo económico e idustrial, icluids e ls arculs 38 (m-
se ha de armonizar la “ulización racional” de esos recursos con la
dernización y desarrollo de todos los sectores
protección de la naturaleza, todo
ecmics); 40 (prmci de cdicies favorables para el progreso social y económi-
ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor
c); 128 (pricipi de libertad de empresa);
calidad de vida”. (S.T.C. 64/1982, de
130 (plaicaci de la acvidad ecmica para ateder ecesidades clecvas y esmu-
4 de noviembre).
lar el crecimiet de la riqueza); y e , 131,1 (subordinación de la riqueza nacional al interés geeral), tds ells de la Cstuci.
B).- “La conclusión que se deduce del examen de varios preceptos cons tucionales (Preámbulo, arculos 45,
Esto supuesto, de cara a profundizar en el alcance real de la tutela ambiental y del even-
129,1 y 130,1) lleva a la necesidad de compaginar en la forma que en cada caso decida el legislador
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La Constución Española consagra el derecho-deber a un medio ambiente adecuado en los tres párrafos de su arculo 45, pero tal valor debe compaginarse también con los demás derechos y deberes a un desarrollo económico e industrial...
P U N T O M E D I O
91
En suma, el análisis de cuantas controversias jurídicas se susciten en materia ambiental habrá que parr de una premisa clásica aristotélica, por la que in media virtus est.
competente la protección de dos bienes constucionales: el medio
de funciones sociales esenciales para el mantenimiento de los equi -
ambiente y el desarrollo económico
librios naturales que condicionan
(…). La elección de las técnicas para llevar a cabo la protección del medio
la vida humana, y ocupan un lugar estratégico en el desarrollo econó-
ambiente corresponde al legislador,
mico. Para servir a estas nalidades
estando la técnica de la restauración expresamente reconocida en la Constución”. (S.T.C. 64/1982, de 4
el legislador no sólo está facultado, sino obligado, a proteger el demanio marímo-terrestre a n de asegurar
de noviembre).
tanto el mantenimiento de su integridad sica y jurídica, como su uso
C).- “El arculo 128,1 de la Cons -
público y valores paisajíscos. Estas
tución supone que no pueden sus traerse a la riqueza del país recursos
nalidades que ampara el arculo 45 de la Constución no pueden al -
económicos que el Estado considera de interés general, aduciendo otras nalidades como la protección del
canzarse, sin embargo, sin limitar o condicionar de algún modo las u lizaciones del demanio y el uso que
medio ambiente. Ello supone que, si bien la imposición de una carga adi -
sus propietarios pueden hacer de los terrenos colindantes con él”” (Ss.T.C.
cional para la protección del medio
149/1991, de 4 de julio).
ambiente no es en sí contraria a la Constución, sí lo es la prohibición
Ests criteris ha sid racads c tda
con carácter general de acvidades
pureza por el Tribunal Supremo en sus S.T.S.
que son de importancia económica”. (S.T.C. 64/1982, de 4 de noviembre).
de 2 de diciembre de 1994 [Repertri 10023] y de 11 de ebrer de 1995 [Repertri 2061],
D).- “En los supuestos en que se pueda plantear, en concreto, el con-
mientras que, en otras decisiones, como las Ss.T.S. de 26 de diciembre de 1989 [Repertri. 9649]; y de 29 de viembre de 2000 [Re-
icto entre los dos intereses cuya compaginación se propugna, será
pertorio 9874], parece optar porque tal equilibrio de valores se incline un tanto en favor
necesario ponderar en cada caso
del factor ambiental.
la importancia para la economía nacional de la explotación que se
En suma, el análisis de cuantas controversias
trate y del daño que se pueda pro -
jurídicas se susciten en materia ambiental ha-
ducir al medio ambiente, y requiere también entender que la restaura-
brá que parr de ua premisa clásica aristtélica, por la que in media virtus est.
ción exigida podrá no ser siempre total y completa, sino que ha de interpretarse con criterio exible”
V.
(Ss.T.C. 64/1982, de 4 de noviembre
Las eseñazas cstuciales que se aca-
y 170/1989, de 19 de octubre).
ban de adelantar, además, revelan otra nueva
E).- “La naturaleza y caracteríscas de la zona marímo-terrestre no se reducen al simple hecho sico de ser esa zona el espacio en el que entran en contacto el mar y la erra. De esta situación se derivan una serie 92
P U N T O M E D I O
conclusión previa de cara a abordar adecuadamente este género de asuntos en clave arbitral ambiental: La defensa idónea de quienes esté smeds a prcedimiets prcess ambientales entraña dominar el delgado hilo que separa lo que resulta compaginable y lo que no lo es y sobre manera, en tratar de de-
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mostrar que determinadas estrategias, actuaciones o simples normas ambientales imposi-
5º.- Cstucialmete, y a la hra de cceptuar a ua acvidad ec-
bilitan el normal y habitual desenvolvimiento
nómica como prioritaria, habrá de
de ua ccreta acvidad prducva.
atenderse a su consideración como tal por las normas que la rigen o
Per, para dar cumplida sasacci a este
e su deect, esmarla así pr ls
siempre espinoso empeño, y siguiendo bien de cerca la ates reerida dctria cstucional, deberán reconocerse, al menos, las
dats bjevs de esa aturaleza que de ella se derivan (volumen de facturación, dimensión, extensión
siguientes pautas de actuación:
territorial, número de empleados, producción o elaboración de mate-
1º.- El Derecho Ambiental existe
riales o bienes estratégicos…).
como tal, y no resulta posible, por ello desconocer sus numerosos
6º.- Respecto a las cargas ambien-
mandatos. 2º.- Los valores ambientales pueden
tales de primer nivel, en cambio, deben considerarse todas aquéllas contempladas por cuantas normas
y deben ser ponderados con los propis de las acvidades prducvas,
ambientales están vigentes, desde el ámbit lcal al cetal, siem-
sin que unos arrumben por comple-
pre y cuando posibiliten, de confor-
to a otros.
midad c la reerida dicci cstucional, el tan deseable desarrollo
3º.- El proceso de ponderación de
económico cualitavo.
valres deberá parr de u míim de proporcionalidad y equilibrio,
E resluci, a parr del marc dispuest e
debied sacricarse us u trs e idéca medida, si es que ell resulta acble técicamete.
estas materias pr el Tribual Cstucial, el trasd de td ligi ambietal residirá en demostrar, a través de los cauces legales
4º.- Grácamete, ate valres ec-
peretes, cm ls arbitrales, si ua determinada actuación de defensa de la naturaleza
nómicos prioritarios o de notoria im-
c expres ampar rmav, convierte en
portancia, las cargas ambientales habrán de ser observadas de forma no
iructusa ua ccreta acvidad ecmica o si, de otro modo, permite su existencia ,
maximalista, mientras que aquellas
aunque limitando o condicionando sus noci-
acvidades prducvas priritarias que resulten afectadas por obli-
vos efectos ecológicos. Por eso, si una sanción o un simple mandato de reparación ambiental
gaciones ambientales de primer nivel,
se funda en criterios o estrategias alejadas de
deberán ser supeditadas estrictamente a lo dispuesto en éstas. Del mismo
la prblemáca cmpagiaci precizada pr el Tribual Cstucial, tales cduc-
modo, aquellos intereses económicos
tas habrán de reputarse contrarias a la Lex
prducvs de suma trascedecia que esté smeds a dispsicies
Legum, por muy correctos que hayan sido el procedimiento seguido en su gestación o las
ambientales insoslayables, animarán a que tanto el desarrollo económico como la preservación de los recursos
poderosas razones que se esgriman por quien demanda dichas exigencias.
padezcan en similar medida, posibilitando un menor crecimiento con menor afección ecológica.
Jut al valr cstucial de prtecci del medio ambiente, en consecuencia, coexisten similares mandatos en orden al desarrollo ecoRevista peruana de análisis, prevención y gesón de conictos
...a parr del marco dispuesto en estas materias por el Tribunal Constucional, el trasfondo de todo ligio ambiental residirá en demostrar, a través de los cauces legales pernentes, como los arbitrales, si una determinada actuación de defensa de la naturaleza con expreso amparo normavo, convierte en infructuosa una concreta acvidad económica...
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nómico, lo que demandará de los operadores jurídicos un grave esfuerzo en determinar el
de 1 de julio, del Poder Judicial -LOPJ, en lo sucesivo-), especialmente en lo tocante a la
grado de racionalidad ambiental y económica
iteligecia de la rmava precstuci-
de cada acvidad, e aplicaci del pricipi de proporcionalidad, ya acogido, con expresa
nal, aún existente en materia ambiental (así, Ss.T.S. de 26 de diciembre de 1989 [Repert-
vocación de generalidad en el actuar adminis-
ri 9649], y de 14 de diciembre de 1998 [Re-
trav, pr ls arculs 96,1 y 131 LPC.
pertorio 152/1999]).
VI. E cualquier cas, la dctria cstucial (por todas, Ss.T.C. 199/1996, de 3 de diciembre y 119/2001, de 24 de mayo) ha sentado, ya que la protección del medio ambiente es un auténc principio rector , suscepble de su cmpresi cm derech subjev de aplicaci directa, lo mismo que se ha acreditado, antes y después de esas sentencias del Tribunal Cons Junto al valor constucional de protección del medio ambiente, en consecuencia, coexisten similares mandatos en orden al desarrollo económico, lo que demandará de los operadores jurídicos un grave esfuerzo en determinar el grado de racionalidad ambiental y económica de cada acvidad...
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tucial, pr el Tribual Suprem (así, Ss.T.S. de 6 de jui de 1984 [Repertri 4018]; de 2 de ebrer de 1987 [Repertri 2043]; de 11 de juli de 1987 [Repertri 6877]; de 25 de abril de 1989 [Repertri 3233] de 17 de may de 1999 [Repertri 4148], etre tras).
Finalmente, el hecho de la consideración de la protección ambiental como principio rector en España no obsta a que determinadas materias en ella incardinadas puedan ser concebidas como Derecho Fundamental, como acontece c la ctamiaci acúsca, csiderada por la S.T.C. 119/2001, de 24 de mayo (y por Ss.T.E.D.H. de 21 de ebrer de 1990 [ Asunto Powell y Rayner contra el Reino Unido]; de 9 de diciembre de 1994, [ Asunto López Ostra contra España]; y de 2 de ctubre de 2001 [ Asunto Haon et al. contra el Reino Unido]), como lesiva de los derechos de este carácter contemplads e ls arculs 10,1 y 18,1y 2 CE.
VII.
n bstate, la realidad del derech cstu-
De cuanto antecede se desprende, pues, que
cional a un medio ambiente adecuado como
en España existe la posibilidad de culminar
principio rector no empece a su concreta operavidad jurídica y viculaci para ls pde-
ls prcedimiets admiistravs ambietales a través de los cauces arbitrales a los
res públicos, como quiera que, tal y como ha
que hemos hecho referencia y guiándose por
señalado el Tribunal Supremo, dicha norma prgramáca parcipa del valr rmav
los criterios de fondo que apuran el punto de encuentro entre la protección ambiental y la
que se preconiza de los preceptos de la Nor ma Normarum, si que se pueda “limitar su ecacia al campo de la retórica políca o la
defensa del desarrollo económico, aunque dichas soluciones queden habitualmente a disposición de las propias Administraciones y
inúl semánca propia de las armaciones demagógicas” (S.T.S. de 25 de abril de 1989 [Repertri 3233] y, etre tras muchas, S.T.S.
tampoco dejen en manos de los ciudadanos el derech subjev a impetrar dich deselace arbitral.
de 30 de abril de 1990 [Repertri 5620] y de 26 de abril de 1995 [Repertri 7767]). Del
Sea como fuere, y de accederse para la solu-
mismo modo, tal principio rector ambiental
ción al método arbitral, han de saber todas las
servirá, además, para interpretar el resto del ordenamiento jurídico (mandato éste acogido
partes implicadas las eseñazas cstuciales: Que ada es blac i egr, si de
e el arcul 5,1 de la Ley orgáica 6/1985,
ua iita gama de grises.
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