XXXII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y CONTENIDO DEL CONTROL PÚBLICO. Miriam M. Ivanega I. El control público. El control es una función del Estado; no es ajena a él, sino que, por el contrario, se forma desde y para la organización estatal. Posee un fundamento democrático, pues la sociedad entrega al Estado una parte de sus recursos para que los administre adminis tre y los utilice en la obtención de bienes y servicios que satisfagan los intereses comunitarios 1 . Pero además, el control es necesario para los procesos de toma de decisiones: es esencial en la determinación de las políticas públicas, pues el responsable de fijarlas debe contar con información precisa para diseñar los objetivos, procedimientos y técnicas y, por supuesto, evaluar las necesidades de la sociedad. Es así como encuentra sustento en el propio Estado de Derecho, siendo el medio más eficaz y directo para lograr que la Administración en su conjunto cumpla con sus objetivos. Cuando se controla, se está realizando una verificación crítica de conformidad o disconformidad a cierto patrón, patr ón, pudiendo incluir la valuación de las respectivas causas y consecuencias, con eventual revisión o ajuste de los programas o de los objetivos de la acción controlada. No hay control sin un análisis y una valuación crítica que podrán o no determinar una revisión o adaptación de la actividad controlada (objeto de control) 2 . En ese sentido, ver Le Pera, Alfredo, “Control público y capacitación en el control público en la Argentina”, Jornadas 2002, Auditoría General de la Nación, Buenos Aires, mayo 2003, p. 179. 2 Sousa, Franco Antonio, “El control de la Administración pública en Portugal”, en Revista Olacefs Olacefs,, Nº 6, 1994. 1
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MIRIAM M. IVANEGA Existe un enfoque que limita el control a la comprobación de una conducta o actividad, de acuerdo a parámetros previamente fijados, pero que deja la sanción para una etapa posterior, englobándola en el concepto de responsabilidad. Aquéllos que apoyan este criterio consideran que el resultado del control puede producir la imposición de sanciones o la exigencia de responsabilidades, pero que estas consecuencias no forman parte de aquél, sino que constituyen un elemento separable 3 . Éste es el criterio general adoptado por la Ley Nº 24.156, dado que los organismos de control interno y externo (Sindicatura General de la Nación y Auditoría General de la Nación) no tienen atribuidas facultades para deslindar responsabilidades. Se ha señalado que control es una palabra que se emplea como sustantivo, verbo o adjetivo, utilizándosela para describir un mecanismo físico, un método para llevar adelante una actividad, una etapa en un proceso, un medio para obtener un fin y en determinados supuestos extremos un fin sí mismo 4 . Ahora bien, toda organización, pública o privada, funciona con un plan o marco conceptual de referencia por el que se disponga anticipadamente, bien sea de forma explícita o implícita: qué debe hacerse, cómo debe hacerse, quién debe hacerlo y cuándo debe hacerse en las diferentes áreas o niveles de la organización y en función de las nuevas circunstancia o la información que se vaya generando en el interior o el exterior de la misma. Toda actividad económica se reduce, en último término a una actividad planificadora. Bajo este argumento, la actividad de control sería una actividad derivada o complementaria de esa actividad de planificación. En el ámbito público, en las últimas décadas se reconoció que el control debe tender fundamentalmente a asegurar que las actividades de un ente público se lleven a cabo de la forma no sólo debida, sino además deseada, y de manera que contribuyan a la consecución de los objetivos globales. A su vez, se comenzó a concebir a esa función en un marco social, como resultado de un entorno social y cultural 5 . En lo que a nosotros nos interesa, es importante la revalorización el control como medio para evitar abusos de los gestores de los bienes públicos. En ese contexto, es esencial su relación con la ética y la transparencia en el ejercicio de la función pública. Control y transparencia van de la mano, se justifican y dan contenido; de lo contrario el control se convierte en un mero formulismo. Existe innumerables formas de ejercer el control y de organismos con competencias para ello. Por eso, no es posible obtener una noción uniforme o fijar categorías
Lozano Miralles, Jorge, “Control, auditoría y fiscalización”, Revista Auditoría Pública, N° 3, España, 1995. Lazcano Seres, Juan Manuel, El manejo de las organizaciones y su auditoría interna, México, McGraw Hill, México, 1995. 5 Ver Ivanega Miriam Mabel, Mecanismos de control y argumentaciones de responsabilidad , Buenos Aires, Ábaco, 2003, Capítulos II y III. 3 4
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XXXII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO estables. El alcance de su concepto, contenido y objetivos marcarán el tipo o especie de control de que se trate. En consecuencia, no es posible analizar este tema si como mínimo no se consideran los siguientes aspectos: a) delimitación de su concepto: de qué hablamos cuando nos referimos al control público; b) clasificaciones: que dependerán del órgano que lo ejerce (control de los Poderes Constitucionales), de su ubicación institucional (interno y externo), del alcance de las competencias (legalidad, financiera, gestión, integral), oportunidad de su ejercicio (previo o posterior). Advertimos que existen un sinnúmero de categorías, las que a su vez pueden ser objeto de variaciones y de ampliación; por ejemplo, los controles denominados “sociales”; c) consecuencias de su ejercicio: que dependerá de que organismo lo practica y del alcance de competencia; del sujeto que insta el control (y su legitimación en particular en el control judicial), de los efectos obstativos o no para la continuidad de un procedimiento o la ejecución de un acto, de su relación con la responsabilidad de los funcionarios, etc. Éstas son algunas de las variables con que las podemos encontrarnos; lo que no hace más que confirmar la amplitud del análisis al que puede ser sometido el control público. En esta oportunidad, y a partir de trabajos anteriores 6 , nos limitaremos a las clasificaciones tradicionales y a enumerar una serie de falencias que se presentan el caso de los controles interno y externo.
II. Clasificaciones. - Control de cumplimiento; financiero o contable y de gestión. El control de cumplimiento “persigue comprobar si la Administración ajusta su actividad a las reglas imperativas del ordenamiento” 7 . Mediante él se señalan los incum plimientos legales producidos, indicando las causas y posibles daños causados. El control financiero o contable permite analizar si los estados contables e informes financieros se confeccionaron conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados, y si representan la realidad económica del organismo. A través del control de gestión se “examinan programas, planes, proyectos y operaciones de una organización o entidad pública, a fin de medir e informar sobre el logro de los objetivos previstos, la utilización de los recursos públicos en forma económica y eficiente, y la fidelidad con que los responsables cumplen con las normas jurídicas involucradas en cada caso” 8. Ivanega Miriam Mabel, “El control público y los servicios públicos”, La Ley del 8 de junio de 2007. Parada Vázquez, José Ramón, Derecho Administrativo –organización y empleo público– , Madrid, Editorial Marcial Pons, 1988. 8 Ver la definición de auditoría externa en la Resolución AGN N° 145/1993. 6 7
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MIRIAM M. IVANEGA La gestión pública, como alternativa de Administración pública, alude a la capacidad de manejar variados problemas, contrarrestando las diferentes eventualidades y su control comprende la economía, eficiencia y eficacia. Por ello, comprende todas las actividades de una organización: a) el establecimiento de metas y objetivos, b) el análisis de los recursos disponibles, c) la apropiación económica de los mismos, d) la evaluación de su cumplimiento y desempeño institucional, y e) la adecuada operación que garantice el funcionamiento de la organización. El control de gestión en un sentido amplio, incluye no solamente las conocidas Tres E, sino Cinco E : economía, eficacia, eficiencia, entorno, equidad 9 . En ese sentido, este control necesita que se matice entre lo que hay que hacer y cómo hacerlo, exigiendo objetivos claros, así como un conjunto de sistemas idóneos para desarrollar las acciones10 . Controlar la economía es verificar si los costos insumidos han sido los mínimos posibles, es decir, si se ha erogado lo necesario o prudente para alcanzar una meta u objetivo. Economía no implica no gastar, sino hacerlo razonablemente. La eficacia implica alcanzar los objetivos propuestos, las metas programadas, o los resultados deseados. Se verifica la efectividad de una actividad, un proyecto o un programa, en función de la obtención de los propósitos, metas o resultados; por ende con lo “real” y “verdadero,” en oposición a lo quimérico, dudoso o nominal 11 . Entre las nociones de eficacia y eficiencia existe un estrecho vínculo, pues mientras “la eficacia alude a la producción real o efectiva de un efecto, la eficiencia se refiere más bien a la idoneidad de la actividad dirigida a tal fin” 12. - Control previo y posterior, según se realice antes o después del dictado de un acto administrativo o que adquiera eficacia. Dentro de esta categoría se distingue también al control preventivo. En el ámbito de los organismos de control externo, el control previo contempla los casos de intervención previa, es decir, el que se practica con anterioridad a la emisión del acto administrativo; mientras que el preventivo es el realizado sobre actos ya dictados, y donde la actuación del órgano de control precede a la ejecución de los mismos. Bajo este argumento, del control previo surge una proposición o sugerencia que puede o no ser receptada por el requirente, mientras que el pronunciamiento conse-
Faura Llimós, Daniel, “La auditoría pública”, Revista de los Órganos Autonómicos de Control Externo, Nº 12, Gasteiz, 1997 10 Las “Normas de Control Externo”, dictadas por la Auditoría General de la Nación, contemplan como tipos de auditoría de gestión, la auditoría de economía y eficiencia y la auditoría de eficacia. 11 Parejo Alfonso, Luciano, Eficacia y Administración. Tres estudios, Madrid, Colección Estudios INAPMAP, 1995, p. 92 12 Ibídem. 9
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XXXII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO cuencia del control preventivo sobre un acto es obligatorio, atento que la observación del mismo suspende su eficacia, y la resolución positiva habilita la ejecución del acto administrativo. El control posterior se ejerce luego que los actos se han ejecutado. Se ubica dentro de esta especie de control a la auditoría técnica que permite evaluar y proporcionar información a los Poderes del Estado y a la opinión pública, acerca de las limitaciones, oportunidades y posibilidades de la Administración pública, los resultados de su gestión respecto a planes, programas y presupuestos establecidos, determinando los niveles de economía, eficacia y eficiencia a fin de que, quien deba tomar las decisiones, lo haga conforme a sus conclusiones. El control posterior y específicamente el caso de la auditoría es el modelo que adoptó la Ley Nº 24.156. Se sostiene que mediante él se permite proporcionar información a los Poderes del Estado y a la opinión pública acerca de la evolución de la gestión de la Administración pública 13 . Esa técnica se caracteriza por la aplicación de determinadas técnicas y/o procedimientos, a cargo de “auditores”, que no intervinieron en las operaciones controladas, que implica la revisión de éstas. La auditoría gubernamental, por tanto, se orienta a contribuir al establecimiento de una organización adecuada y de los recursos necesarios para cumplir con los objetivos y metas. - Control interno y externo. El primero es ejecutado por órganos que forman parte de la organización del ente fiscalizado, mientras que el control externo es el ejercido por órganos que se encuentran fuera del controlado. El control interno también ha sido considerado bajo una óptica distinta, identificándolo con las actividades de: a) el control jerárquico sobre órganos desconcentrados, b) el control de vigilancia por órganos inferiores al controlado o de su mismo nivel, c) el control de tutela del Poder Ejecutivo sobre los entes descentralizados.
La Ley N° 24.156 tuvo como objetivo, en materia de control, eliminar el control previo con el esquema de los Tribunales de Cuentas e introducir la metodología aplicable en los países anglosajones, es decir, la auditoría. La filosofía que imperó en la reforma de la Administración financiera apuntó justamente a evitar la continuidad de instrumentos de control previo, como la observación legal y el “intervenido conforme”, ejercidos por el órgano de control externo. Recordemos que en el mensaje presidencial al proyecto de la Ley Nº 24.156, se señala: “[…] no se compadece con los modernos esquemas de administración financiera en el sector público la práctica del ‘control previo’ por instituciones exógenas al propio organismo o repartición pública. El ejercicio del control previo se encuadra, como se ha indicado anteriormente, dentro de la ‘estructura de control interno’ que es una de las responsabilidades que compete a la alta dirección de cada jurisdicción y entidad del Sector Público. Se trata de reconocer la función de ‘gerencia responsable, a tiempo completo’, dentro de la cosa pública dejando aparte, por inadmisible en la teoría y praxis de la Administración pública en un Estado moderno, la filosofía de control de sector público imperante inmediatamente antes y después de la crisis de los años treinta” (Mensaje Nº 632 del 12 de abril de 1991). 13
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MIRIAM M. IVANEGA En el ámbito nacional, la Ley Nº 24.154 reguló los sistemas de control y externo de la Administración Financiera, cuyos órganos rectores son la Sindicatura General de la Nación (SiGeN) y la Auditoría General de la Nación (AGN). Conforman también el control interno las Unidades de Auditoría Interna (UAI), órganos desconcentrados que dependen jerárquicamente de la autoridad superior de cada organismo sujeto a la ley.
III. Las falencias del control. 1. La función del control y el interés social.
La sociedad no reconoce aún la utilidad del control público ni su importancia en el marco del Estado constitucional. Es una función que permite a la sociedad tomar conocimiento acerca de la aplicación de las políticas públicas fijadas y de los fondos utilizados para dichos objetivos, pero aquélla aún no le otorga la importancia institucional, social y política que merece. Por ello, debe reunir una condición básica que es la transparencia en cuanto al modo de ejercerlo y a los resultados. Los efectos del control que ejercen los organismos públicos creados a dicho fin trascienden a las personas jurídicas públicas o privadas sometidas a su competencia, para expanderse hacia el ciudadano. Pero advertimos que, principalmente, la falta de confianza y de credibilidad, se motiva en la ausencia de resultados concretos y en la percepción de que “nada se modifica, ni mejora”, atenta contra la función misma. Tenemos un ejemplo preciso en los entes reguladores de servicios públicos , que han mostrado su ineficiencia en la falta de medidas concretas y rápidas para prevenir y solucionar las deficiencias en la prestación; la demora en la resolución de los reclamos; la aplicación de procedimientos engorrosos, verdaderas carreras de obstáculos y las presiones que los entes reciben de los prestadores y de los ámbitos políticos. Respecto a los organismos creados por la Ley Nº 24.156, la dependencia política y la forma de seleccionar a los responsables de los organismos atentan contra la función atribuida, a lo que se suma el desconocimiento social de los controles que realizan y la real utilidad que puede tener la actividad desplegada por estos organismos. Se agrega a ello que los informes que emiten carecen de carácter obligatorio para los organismos controlados. 2. Falta de independencia.
La independencia de los organismos de control garantiza una función imparcial, ajena a todo tipo de presiones. Atentan contra ella, los nombramientos de dudosa com patibilidad con la idoneidad que se requiere para tan importante competencia, influenciados por la política o sector sociales ajenos al propio control. La inadecuada selección de personal, la alteración o manipulación de informes técnicos inciden también en esa deficiencia. 366
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XXXII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO En cuanto a la forma de designación, es indudable que un procedimiento de selección previo al nombramiento, les otorga legitimación democrática 14 . Vinculado con esta condición se ubica la objetividad, es decir, la aplicación de las normas técnicas del controlante, que no debe desvirtuar los hechos y desarrollar su trabajo en base a juicios y criterios profesionales. Este requisito es esencial para evitar el “direccionamiento” del control. Lo expresado por Gordillo en cuanto a los usuarios es extensivo a toda la actividad pública, en el sentido de que la independencia del poder político es un reaseguro para la defensa de los intereses públicos y de los ciudadanos. En nuestra opinión, las exigencias de independencia e imparcialidad deben ser valoradas restrictivamente para asegurar su eficacia. La conducta de estos funcionarios debe ser inobjetable en todo momento y bajo toda circunstancia, exigencia predicable con mayor énfasis respectos de los máximos funcionarios de los organismos de control. Credibilidad y confiabilidad son pilares en esa función: ellos deben ser y aparentar independencia, ellos deben ser creíbles y confiables 15 . 3. La oportunidad del control.
El control debe ser oportuno. La oportunidad debe medirse en relación a las com petencias y a los efectos que se pretenden lograr con su ejercicio. No es raro verificar, en la práctica, que los organismos de control ejercen a pleno sus competencias una vez que hechos o actos irregulares toman estado público; lo que contribuye a dudar sobre su valor institucional. Se ha discutido bastante acerca de las ventajas y desventajas del control posterior. Sin embargo, la circunstancia de ejercerse con posterioridad a los actos no anula su efectividad; sino que la dificultad se produce respecto a sus resultados. Por eso, como ya hemos propiciado16 , las recomendaciones que se formulan en el marco del control posterior no pueden revestir el carácter de simples sugerencias, sino que deben ser obligatorias para los controlados, para luego verificar si se cumplieron con ellas o que obstáculos impidieron su implementación.
IV. En síntesis. Se desconoce la utilidad e importancia del control público, tanto por parte de la sociedad, como de las autoridades públicas, motivado, entre otras causas, por la deficiente difusión de los resultados. Gordillo Agustín, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1997, 4ª edición, p. XV-7. 15 Ver las Normas de Auditoría de la GAO, Artículo 3º, ítems 3.11-3.25 y Fowler Newton, Enrique, Cuestiones fundamentales de auditoría. Tratado de auditoría, Buenos Aires, Macchi, 1993, p. 101 y sigs. 16 Ivanega, Miriam Mabel, “El control público y los servicios públicos”, op. cit . 14
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MIRIAM M. IVANEGA A eso se suma la evidente falta de coordinación entre los organismos, agravada por falta de intercambio de información y de los resultados de los controles practicados. La ausencia de un régimen idóneo de responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos contribuye a las deficiencias apuntadas. El afianzamiento de la responsabilidad del Estado en forma directa y objetiva, produjo el desplazamiento de la responsabilidad individual de los funcionarios. Sin embargo, en el marco actual del Estado de Derecho, los funcionarios a título personal pueden (y deben) ser patrimonialmente res ponsables con independencia de la responsabilidad estatal.
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