Como Vincula El Precedente Constitucional a Los Jueces (Andrea Lostaunau Barbieri)

ESPECIAL

¿Cómo vincula el precedente constitucional a los jueces? *

Andrea LOSTAUNAU LOSTAUNAU BARBIERI

RESUMEN

En el prese presente nte trabajo la autora explica la vinculación de los jueces del Poder Judicial a los precedentes precedentes constitucionales constitucionales emitidos por el Tribunal Tribunal Constitucional. A partir de una perspectiva conciliadora acerca de las funciones de ambas instituciones, destaca las principales funciones sobre el precedente prec edente constitucional vinculante, así como los mecanismos para ase gurar la vinculación de los jueces a este y las consecuencias que acarrea su inobservancia. inobservancia.

En un sistema en donde el ente controlador de la constitucionalidad y aquel que imparte justicia ordinaria se encuentran orgánicamente se parados, no es extraño encontrar fricciones fricciones en la labor interpretativa del Derecho. Ante esto, se suele invocar por un lado, la supremacía interpretativa del Tribunal Constitucional (TC) y, por otro, la independencia jurisdiccional del Poder Judicial (PJ).

TC; luego, (3) observaremos el precedente en su rol funcional en el ejercicio de la labor jurisdiccional, para finalmente (4) ver la efectividad del respeto al precedente constitucional con relación a los medios de defensa para garantizar su cumplimiento.

El propósito de este trabajo es brindar una visión conciliadora de la siempre catalogada como conflictiva relación entre el TC y el PJ, en uno de los tópicos que más genera cuestionamientos en torno a la independencia judicial y los límites del TC: el precedente constitucional. Para ello, (1) partiremos de una concepción conciliadora entre los órganos estatales, (2) que nos servirá de fundamento en la explicación de por qué el juez debe ejercer sus funciones en compatibilidad con los pronunciamientos del

Usualmente, en países en donde tanto el TC como el PJ ostentan sus respectivas autonomías, las confrontaciones sobre la inter pretación de los textos legales a la luz de la Constitución han sido más que manifiestas. Las conocidas confrontaciones entre la Corte Constitucional y la Corte Suprema italianas son un ejemplo paradigmático del fenómeno que puede desencadenarse en torno a quién dice la última palabra, y quién la contradice1. Más aún, no es indispensable remitirnos

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I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE AL PODER JUDICIAL. HACIA UNA RELACIÓN DE COOPERACIÓN

Asistente del curso de Razonamiento Jurídico Jurídico en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Integrante del Taller Taller de Derecho Constitucional de la mencionada casa de estudios. Auxiliar Auxiliar en Abogacía del Tribunal Constitucional. Esta confrontación confrontación se debió en gran medida a la falta de eficacia de la opción interpretativa que esta daba en las sentencias desestimatorias de la Corte Constitucional en procesos de inconstitucionalidad contra leyes. La disputa llegó a amainarse con una opción de self restraint en en materia de interpretación de la ley –cuya interpretación corresponde al órgano judicial, en donde el

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L A DISPUTA INTERPRETATIVA ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y...

al contexto europeo para percatarnos que esa concepción confrontacional reina en nuestro medio y que la cotidiana solución propuesta es la abstención y el formalismo2. En realidad, elegir opciones como estas no contribuyen en la construcción de un Estado Constitucional. La textura abierta de la Constitución permite que la pluralidad de intérpretes extraiga de los enunciados constitucionales normas que protejan sus situaciones jurídicas. Sin embargo, los resultados diversos en el ejercicio interpretativo no pueden multiplicarse ad infínitum; y es con un afán de conjugar el pluralismo con la seguridad jurídica que un órgano de cierre ejerce su labor de orientador en la búsqueda del significado del texto constitucional. La tarea que el TC desempeña como intérprete de la Constitución no debiera verse como una intromisión en el ejercicio de las funciones de otros órganos constitucionales, como el PJ. En tanto ese desempeño cumpla con los límites que la misma Constitución le impone, y en cuanto responda a la optimización de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución, el TC no se impone ilegítimamente, sino que responde a la labor encomendada por la Constitución. No es que los pronunciamientos del TC se conviertan en parte de la Constitución misma, sino que, tanto en su labor jurisdiccional en los procesos de la libertad como en los procesos orgánicos, lo que debe pretender hacer el Colegiado es concretizar la Constitución o,

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parafraseando a Sager 3, infraaplicarla por buenas razones. En esta línea, el trabajo entre las instituciones contempladas en la Constitución debe articularse de forma asociada, para que cada actuación favorezca “los esfuerzos de colaboración de otros actores”4. De esta forma, en el caso de los precedentes constitucionales que emite el TC dirigidos a sí mismo y a los demás poderes públicos, la colaboración debe manifestarse en que dichos mandatos deben orientarse hacia la optimización de los derechos fundamentales y a su me jor protección y garantía de ejercicio. Mientras que en casos en los que se vea involucrada la interpretación de la ley, el contenido del mandato debiera limitarse a la exclusión de interpretaciones inconstitucionales de ella, para que no exista una intromisión en la labor que la Constitución encomienda al PJ.

II. LAS VINCULACIONES DEL JUEZ AL ORDENAMIENTO JURÍDICO El que el juez tenga límites al momento de decidir controversias es garantía de un ejercicio no arbitrario de la función jurisdiccional. Desde la Constitución y su ley orgánica, el PJ se ve limitado por la Constitución y la ley. Resulta entonces reiterativo –además que exigiría un apartado adicional– remitirnos a la discusión en torno al cambio medular del Estado sometido al principio de legalidad al Estado con una Constitución normativa que se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico, pues no solo la Constitución prevé este vínculo en su artículo 138:

órgano de cierre es la Corte Suprema–, recurriéndose a soluciones como la de proponer interpretaciones que del Poder Judicial emanaban, así como el limitarse a descartar la interpretación incompatible con la Constitución y no imponer una única interpretación. Ver, entre otros textos, DÍAZ REVORIO, Javier. “¿Vuelve la guerra entre los tribunales?”. En: Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional . N° 19, setiembre de 2001. También disponible en línea en: , pp. 5-11. En el discurso de inauguración del año judicial 2010, el presidente del PJ, Javier Villa Stein mostró claramente cómo persiste una relación de tensión entre el órgano de cierre de la justicia ordinaria, esto es, la Corte Suprema, y el órgano de control de la Constitución, el TC. Señaló que las revisiones de las resoluciones judiciales por parte del TC a través de procesos constitucionales laceran el orden constitucional. Ver “Mensaje del señor presidente del Poder Judicial, doctor Javier Villa Stein, en la ceremonia de apertura del año judicial 2010”, p. 15. Disponible en línea en: . SAGER, Lawrence G. Juez y democracia. Una teoría de la práctica constitucional norteamericana. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 36. Ídem.

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“La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”. Además, legislativamente, por si cabían dudas, se ha señalado textualmente a qué se encuentra sometido todo juez. Se lee en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en el artículo 2, referido a su autonomía e independencia, que: “El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución y a la presente ley”. Sin embargo, existen otros factores que inciden en las decisiones judiciales por estar directamente vinculados a estos dos elementos. El precedente constitucional, bien conformado, lejos de coartar la independencia del juez, contribuye a su canalización.

1. La Constitución y los precedentes constitucionales El carácter normativo de la Constitución y su efecto irradiador sobre todo el ordenamiento jurídico genera que la jurisdicción ordinaria y la constitucional se encuentren interconectadas. Al ser la Carta Fundamental exigible directamente, los jueces ordinarios suelen verse inmersos en procesos en donde se encuentren en juego derechos fundamentales, con lo que la revisión de sus resoluciones no se remitiría a un control de interpretación de la ley, sino del contenido de la Constitución. De esto también se desprende que en la tarea de interpretar el ordenamiento jurídico de acuerdo con la Constitución, se le encomiende

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a su máximo guardián el brindar pautas inter pretativas para la optimización de su contenido. Por lo tanto, al TC no solo le corresponde resolver procesos de la libertad en última y definitiva instancia, o los de carácter orgánico en única instancia5, sino que también orienta al juez para que interprete la ley “según las pautas determinadas por el supremo aplicador e intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional”6. Pero estos criterios que el TC desprende de la Constitución requieren no solamente de un respaldo legal para ser respetados, sino que requieren contar con un soporte de legitimidad. Así como en el caso colombiano, en el que para asegurar el respeto de sus precedentes la Corte Constitucional recurrió a su aplicación de forma implícita y reiterada, dándole coherencia a la jurisprudencia que emitía –en el plano del precedente horizontal– y recordándoles a los jueces de tutela (los que ve asuntos constitucionales) la línea jurisprudencial de la Corte –en el plano del precedente vertical– 7, el TC peruano no debería conformarse con la autoridad que la ley textualmente le da y que repasaremos a continuación, sino que debiera reforzarla con prácticas saludables como la descrita.

2. Mandato legal sobre la vinculación del juez Entre las leyes a las que está vinculado el juez, se encuentra el Código Procesal Constitucional (CPConst.), en donde se desarrollan los procesos constitucionales, que tutelan los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución. Este cuerpo normativo prevé tres supuestos de vinculación entre los pronunciamientos del TC y las decisiones de los jueces. Aunque el debate suele centrarse en el

Como se señala en la Constitución, en su artículo 202: “Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley”. ARAGÓN REYES, Manuel. “El juez ordinario. Entre la legalidad y la constitucionalidad”. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid . Madrid, 1997, p. 182. BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pp. 159-160.


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2.2. Interpretación conforme a la jurispru precedente que expresamente fija el Colegiadencia del TC do, haremos un breve repaso de cómo el juez se encuentra vinculado tanto La jurisprudencia del TC cona las leyes confirmadas en su forma también un elemento constitucionalidad, como a la a considerar en la resolución La jurisprudencia del TC jurisprudencia y a las reglas fide casos con relevancia consconforma también un ele jadas por el TC. titucional que en sede ordinamento a considerar en la “ ria se presentan. Una concep2.1. Aplicación de leyes conresolución de casos con reción restrictiva del ámbito de firmadas en su constitulevancia constitucional que en sede ordinaria se preactuación del TC negaría escionalidad sentan ... más allá de retos alcances, pero más allá de Que la labor del Tribunal es mitirnos al artículo VI ... del remitirnos al artículo VI, terevaluar la constitucionaliCPConst., recurrimos a la cer párrafo del CPConst., redad de las leyes no resulta ser utilidad que en el desenvolcurrimos a la utilidad que en vimiento del juez constituuna premisa problemática. Y el desenvolvimiento del juez cional desempeña la jurissi tiene la potestad de expulconstitucional desempeña la prudencia del TC. sar del ordenamiento jurídico jurisprudencia del TC. las disposiciones contrarias a ” Y nuevamente aludimos a la texla Constitución, resulta lógico tura abierta de la Constitución, que es diferente a aceptar que la validación de aquellas leyes que las leyes, que suelen tener estructura de reglas, y han sido ratificadas en su presunción de conscon un supuesto de hecho y consecuencia jurídica titucionalidad tenga efectos erga omnes. tienen contornos precisos en los que se interpreAsí lo ha dejado explícito el CPConst., pues ta y, de no existir regulación, se recurre entonces en el primer párrafo del artículo VI del Título a la integración del Derecho; con los principios Preliminar se lee que: “Los jueces no pueden que abundan en la Carta Fundamental la labor de dejar de aplicar una norma cuya constituciointerpretación e integración se confunde y es sinalidad haya sido confirmada en un proceso multánea, ya que el texto dice poco sobre los sude inconstitucionalidad o en un proceso de puestos en los que se invocan dichos principios9. acción popular”. La imposibilidad de ejercer La jurisprudencia cumple entonces la misma ficontrol difuso sobre estas leyes no es un caprinalidad que el precedente, que es el brindar critecho del legislador; en realidad, se sustenta en rios orientadores en la interpretación de la ley a que toda inaplicación de la ley por considerárla luz de la Constitución. sele inconstitucional debe ser elevada en conMientras que la diferencia que el mismo TC ha sulta a la Corte Suprema8, quien se limita a sufijado entre jurisprudencia que desarrolla con pervisar la corrección interpretativa de la ley; ceptos –doctrina jurisprudencial– y el preceun control material en cuanto a su contenido dente es el grado de generalidad que prima en compatible con la Constitución no requeriría este último. En ese sentido, en la STC Exp. una nueva consulta, pues la duda en cuanto a N° 3741-2004-AA, el Colegiado señaló que: su constitucionalidad ya ha sido absuelta.

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De acuerdo con el artículo 14 de la LOPJ y el artículo 3, tercer y cuarto párrafos, del CPConst., en donde con similar tenor se señala que: “Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno. En todos estos casos, los jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece”. BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 164-166.

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“(…) [S]i bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto”10. 2.3. Aplicación de reglas fijadas en el precedente

Dentro de las acepciones que se ha podido adoptar en cuanto al contenido normativo del precedente, el TC ha optado por la figura de la ratio decidendi que tiene estructura de regla: general y abstracta. Se traza así un camino aplicativo del Derecho a través de la subsunción, con una regla que previamente se formula y que no permite adecuarla al caso, pues de no coincidir el supuesto de hecho con el caso, se configura una excepción a la regla 11. Sin entrar a tallar en los beneficios o perjuicios de un modelo de identificación de la ratio decidendi como el señalado, cabe precisar que el esfuerzo en precisar los alcances de las consecuencias jurídicas derivadas de casos constitucionales busca uniformizar soluciones12, en un intento por aproximarse a una única res puesta13, sacrificándose en cierta medida, la dinamicidad del desarrollo jurisprudencial del Derecho.

El texto del CPConst. contribuye a esta idea de precedente como regla, al prescribir en el artículo VII del Título Preliminar que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”. En este marco, el TC suele configurar sus precedentes sin atender mucho a los argumentos del caso o a los hechos relevantes14. De esta forma, el Colegiado se decanta por una concepción nomofiláctica orientada a la corrección formal y no por una de carácter material. Como observamos, si legislativamente se exige al TC determinar expresamente el contenido normativo del precedente, un mínimo de exigencia de racionalidad demanda que debe guiarse por el caso a propósito del cual se pronuncia. En lo que respecta al juez ordinario, el trabajar con los pronunciamientos del TC, en general, y con el precedente constitucional, en particular, no menoscaba su independencia. La integración de estos al orden constitucional obliga al juez a incorporarlos en su razonamiento,

10 Caso Salazar Yarlenque, STC Exp. N° 03741-2004-AA, f. j. 43. 11 MAGALONI, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema jurídico norteamericano. Mc Graw-Hill, Madrid, 2001, pp. 9497. 12 En las discusiones que se han suscitado en la tradición del common law , Shauer justifica el uso del precedente como regla para superar la brecha entre el texto interpretado y la respuesta correcta frente a la inevitable indeterminación del lenguaje. Ver en detalle la explicación del desarrollo de la teoría de Shauer en ENDICOTT, Timithy A. O. La vaguedad en el Derecho. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Madrid, 2000, p. 57 y ss. 13 Shauer califica como “ingenua” la creencia de que se puede llegar a una solución con base en casos anteriores sin un puente que defina cuándo se aplica la analogía entre el caso visto y el anterior. Este puente serían las reglas que señalan qué elementos son relevantes para que pueda afirmarse que los casos son semejantes. SHAUER, Frederick. “La categorización en el Derecho y en el Mundo”. Traducción de Juan A. Pérez Lledó. En: Doxa. N° 28, 2005, p. 13. 14 En un breve trabajo anterior, analizamos dos casos paradigmáticos en los que el TC dejaba sin efecto sus propios precedentes sin comprometerse demasiado con los casos que analizaba. Estos son los casos de la STC Exp. N° 1412-2007-PA, referida a la ratificación de magistrados y fiscales; y la STC Exp. N° 3908-2007-AA, en materia de recurso de agravio constitucional a favor del precedente.


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con el fin de incluir las precisiones que el TC desarrolla en su labor de intérprete autorizado de la Constitución para lograr coherencia y unidad institucional15.

III. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL. CONTENIDO NORMATIVO Y UTILIDAD PRÁCTICA Vistos los medios en los que se manifiesta el TC para integrar el orden constitucional, queda analizar brevemente al precedente en su contenido y funcionalidad.

1. Contenido del precedente. Entre una visión formal y material de la justicia constitucional Importante resulta la dimensión que se le dé al contenido del precedente. En tanto se decante por criterios formales, el TC se convierte en un controlador de procedimientos; mientras que si construye criterios en función de los problemas materiales de la justicia constitucional a partir de la Constitución, el TC cumple, en un sentido favorable para el desarrollo del Estado Constitucional, el papel de un legislador juris prudencial16, rol que, una vez más cabe recordar, no transgrede las funciones que le com peten como órgano jurisdiccional y guardián de la Constitución, pues el juez no tiene que ostentar una pasividad sustantiva, sino solo procedimental17. Por eso, con una visión menos rígida de precedente, el juez tiene la responsabilidad de velar

por resultados legítimos en una dinámica de colaboración institucional18. El contenido del precedente, por lo tanto, debiera orientarse a descartar interpretaciones inconstitucionales y abocarse al desarrollo de los preceptos constitucionales cuya amplitud permita un ámbito de decisión razonable del juez ordinario. Pues, en cuanto a su contenido, puede ser beneficioso ver al precedente como medio y argumento para proponer innovaciones en el Derecho Constitucional19 con la finalidad de optimizar la vigencia de los derechos fundamentales, es decir, desde un criterio de justicia material. Con este juego de roles, el horizonte al que nos dirigimos es un “diseño institucional que respete el valor del procedimiento democrático y al mismo tiempo se sirva de las ventajas instrumentales del control judicial de constitucionalidad”20 a lo que podemos sumar la labor del TC como órgano de control de la Constitución, cuyo desempeño no debe rayar en los formalismos ni en el autismo en relación con los efectos de sus sentencias.

2. Funciones del contenido normativo del precedente En este camino hacia la moderación en el ejercicio de las potestades conferidas al TC frente al juez, resulta útil identificar las funciones de las razones para decidir un caso – ratio decidendi –; es decir, de su contenido normativo, pues esto permite delimitar la potestad

15 GRÁNDEZ CASTRO, Pedro P. “Las ‘peculiaridades’ del precedente constitucional en el Perú”. En: Estudios al precedente constitucional . Palestra, Lima, 2007, pp. 87-89. 16 Ibídem, p. 93. 17 Ver CAPELLETTI, M. Giudici legislatore?, citado por GASCÓN ABELLÁN, Marina. La técnica del precedente y la argumentación racional . Tecnos, Madrid, 1993, p. 34. 18 En el plano de la justicia política que desarrolla Sager, teoría a la que hicimos referencia en el primer apartado del presente trabajo. 19 Ver: TRIBE, Laurence y DORF, Michael G. On Reading the Constitution. Harvard University press, Massachusetts, 1991, pp. 71 y 72. Se encuentra en prensa la versión en español: TRIBE, Laurence y DORF, Michael G. Para interpretar la Constitución. Palestra, Lima. Además de percatarse que las innovaciones más audaces se han logrado a tra vés de precedentes (en el sentido del Common Law ), que son un tipo de argumento constitucional, abordan en las páginas señaladas el problema de la observancia de los precedentes en el ejercicio interpretativo. Los autores se preguntan sobre por qué darle relevancia a las interpretaciones que realiza la Corte Suprema de los EE.UU., cuando la siempre invocada seguridad jurídica no es garantizada plenamente, porque es común el cambio repentino de criterios. La respuesta a la que llegan es que, independientemente de lo bueno o malo que puedan parecer sus pronunciamientos, institucionalmente se le ha encomendado a la Corte Suprema la interpretación y solución de casos. 20 BAYÓN, Juan Carlos. “Diritti, democrazia, costituzione”, citado por LOPERA MESA, Gloria Patricia. “La problemática legitimidad de la justicia constitucional”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional . N° 5, enero-diciembre, 2001, p. 254. También disponible en línea en: .

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normativa del Colegiado. Desde las razones que el mismo TC ha definido como impulsoras de la emisión u overruling de precedentes21, podemos identificar tres funciones 22: la de certeza, que precisa el contenido normativo de una disposición constitucional o del bloque de constitucionalidad; la organizadora, que facilita al operador jurídico el trabajo con sentencias, al reunir criterios jurisprudenciales; y la propiamente normativa, para llenar los vacíos en el Derecho. 2.1. De certeza

La identificación de la ratio decidendi sirve , en primer lugar, para conocer los alcances de un enunciado constitucional, ya sea que en la práctica se observen imprecisiones en el contenido normativo o contradicciones en las interpretaciones de disposiciones de la Constitución. En nuestro sistema, al otorgársele al TC la potestad de fijar el contenido normativo del precedente se busca un mayor grado de certeza. De esta competencia, se desprende un problema derivado de las disposiciones que establecen el grado de vinculatoriedad de los pronunciamientos de este Colegiado. Frente a la discordancia entre los artículos VI –que manda a los jueces a realizar su labor jurisdiccional de conformidad con los pronunciamientos del TC– y el VII –que le da al TC la potestad de fijar cuál de todos sus pronunciamientos que tengan calidad de cosa juzgada se im pondrá como regla para los demás jueces–, a

nivel de la doctrina y de la misma jurisprudencia del TC se ha hecho la distinción entre doctrina jurisprudencial y precedente vinculante, cuya diferencia radica en el grado de obligatoriedad en su observancia. Aunque dicha separación aminora la atención que el juez ordinario debe poner con respecto a los pronunciamientos de la máxima instancia en materia de derechos fundamentales –ha bría un incumplimiento de un mandato legal si no aplica el precedente vinculante–, la configuración del precedente como mandato incondicional se inserta en el razonamiento jurídico del juez como un elemento normativo más, de igual estructura y similar aplicación que las disposiciones emanadas del Legislativo, por lo que su sola invocación no basta23. 2.2. Organizadora

Cuando se emite una sentencia que pretende, además de resolver el caso, tener trascendencia a otros similares, también pueden reunirse y unificarse criterios jurisprudenciales antes vertidos. Es lo que en el Common Law se realiza con el ejercicio de armonizar (harmoni zed ) dos o más precedentes, al detectarse puntos de encuentro que permiten la solución del caso24. 2.3. Propiamente normativa

Esta función debe mirarse a la luz de la concepción actual de Estado, en donde no hay estancos separados que no comparten funciones, sino que estas se desempeñan al servicio de

21 Ni el listado de razones que el TC considera en el fundamento jurídico 41 de la STC Exp. N° 3741-2004-AA, ni las funciones que identificamos deben asumirse como exhaustivos. 22 En este apartado, nos remitimos a un breve trabajo recientemente publicado. LOSTAUNAU BARBIERI, Andrea. “Identificando la ratio decidendi . La determinación del contenido normativo del precedente”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 24, diciembre de 2009, Lima, p. 423 y ss. 23 Nino sostiene, conforme a su teorema fundamental de la teoría jurídica, que los problemas constitucionales no pueden ser solucionados simplemente con la invocación de normas positivas, sino “sobre la base de razones autónomas, que son, al fin de cuentas, principios morales (…), [que] establecen derechos fundamentales”. En tal sentido, “las convenciones o las prácticas constitucionales [como, por ejemplo, el precedente] no son premisas del razonamiento justificatorio sino objeto de justificación en el primer estadio de aquel razonamiento”. NINO, Carlos Santiago. La constitución de la democracia deliberativa. Gedisa, Barcelona, 1997, p. 70. 24 Una de las técnicas de trabajo con precedente es la de la armonización, que junto con la distinción (distinguishing ), la crítica (criticized ), la limitación ( limited ) y el cuestionamiento ( questioned ), el juez puede unificar, cuestionar o dejar de aplicar un precedente. Ver: MATTEI, Ugo. “Stare decisis en los Estados Unidos”. En: Francesco Galgano (coordinador). Atlas de Derecho Privado Comparado. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2000, p. 55.


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los fines previstos en la Constitución y con un sentido de cooperación, en un sistema de pesos y contrapesos.

El contenido del precedente ... debiera orientarse a descar“ tar interpretaciones inconstitucionales y abocarse al desarrollo de los preceptos constitucionales cuya amplitud permita un ámbito de decisión razonable del juez ordinario.

Por ello, la configuración de la ratio decidendi que identifique el TC como mandato normativo debiera tener contornos más compatibles con la función jurisdiccional. Esta potestad, en virtud de la posición que desempeña el juez en la sociedad como órgano que resuelve conflictos concretos, ” debería complementarse y no duplicarse ineficientemente. Si al TC se le da una potestad normativa, que se ejercite esta en un tono de cooperación frente la imposibilidad del legislador de ver casos concretos25.

IV. CONSECUENCIAS FRENTE A LA INOBSERVANCIA DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL A diferencia de otras latitudes, en las que a través de la vía jurisprudencial y doctrinaria se ha defendido la vigencia de los precedentes constitucionales, nuestro ordenamiento prevé mecanismos de respeto a los pronunciamientos del TC que expresamente se señalen como vinculantes. De esta forma, bien iniciando un nuevo proceso constitucional, bien interponiendo un recurso dentro de un mismo proceso, se puede solicitar que el juez ordinario cumpla con incorporar a los precedentes constitucionales en su razonamiento.

1. Recorrer un nuevo camino. La vía del amparo En primer término, iniciar un nuevo proceso de amparo es la solución frente a la inobservancia

de un precedente constitucional –y aún en casos en los que el juez no haya considerado la doctrina jurisprudencial del TC, como veremos–. Se configura así un amparo contra resoluciones judiciales frente a la afectación de la tutela procesal efectiva.

El inconveniente de esta solución es que se exige al afectado que inicie un nuevo proceso ante el juez ordinario competente, distinto al que conoció la primera demanda de ampa26 ro . El perfil de este afectado es el siguiente: aquel contra quien se interpuso un proceso constitucional en donde se declara fundada la demanda en segunda instancia; y la sentencia que pone fin al proceso no ha incluido en el razonamiento jurídico los precedentes del TC o de su doctrina jurisprudencial .

En específico, corresponde interponer un am paro contra amparo, de acuerdo con el precedente expresamente fijado por el TC en el fundamento 39 de la STC Exp. N° 4853-2004-PA –que también fijó el precedente sobre el recurso de agravio constitucional a favor del precedente, ahora dejado sin efecto–. En el mencionado fundamento se señala, en lo que nos concierne, que el objeto del amparo contra amparo es:

“La resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo donde se haya producido la violación manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o que haya sido dictada sin tomar en cuenta o al

25 Al seguir la idea de colaboración que plantea Lawrence Sager, concepto que sustenta su teoría de la justicia, coincidimos en que el juez no es un mero agente aplicador de la ley, o solamente comprometido con la intención del constituyente, sino que es un actor importante en la configuración del Derecho que tiene muy en cuenta los elementos antes enunciados, pero con una actitud crítica y atenta a los cambios actuales. Como dice nuestro autor, “La tarea del juez constitucional consiste en aplicar normas constitucionales muy generales a casos concretos, con la obligación concomitante de generar doctrinas y significados que puedan extenderse a otros casos”. SAGER, Lawrence G. Juez y democracia. Ob. cit., p. 35. 26 Para garantizar la imparcialidad, o como afirma el TC en el apartado 4 del fundamento 39 de la STC Exp. N° 4853-2004-PA, “A efectos de obtener un pronunciamiento de conformidad con el valor superior justicia y con el derecho fundamental a un juez imparcial, el juez de primer y segundo grado no deberá haber conocido la primera demanda de amparo”.

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margen de la mejor protección de los derechos establecida en la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional” (resaltado nuestro). Así, tanto el contenido normativo expresamente fijado por el TC en sus precedentes, como aquel que el juez ordinario pueda extraer de la doctrina jurisprudencial del mencionado Colegiado cuentan con una vía para garantizar su cumplimiento a través del amparo contra amparo, en particular; mientras que también se puede extender la figura al amparo contra resoluciones judiciales27, en la medida que se demuestre una afectación a la tutela procesal efectiva por el incumplimiento de un precedente constitucional.

2. El privilegio solo para los desestimados. El recurso de agravio constitucional (RAC) El RAC es una opción que en la práctica resulta más rápida para solicitar el respeto del precedente. Además, es el medio para recurrir al TC en los procesos de la libertad. Sin embargo, esta vía solo está restringida a aquel recurrente cuya demanda es declarada infundada o improcedente en segunda instancia28. A diferencia de la vía del amparo, a través del RAC se puede recurrir al TC para que este mismo evalúe si en efecto se ha emitido una

sentencia en la que se obvie un precedente constitucional. Además, la exigencia de tramitación preferente de los procesos constitucionales tiene en este recurso un límite de tiempo bien definido, en contraposición del amparo: mientras que el juez ordinario tiene que tramitar con preferencia los procesos constitucionales29, al TC se le fija un plazo de treinta días para emitir sentencia30. Aunque durante un periodo de cuatro años (desde 2005 hasta 2009), se logró salvar el trato desigual entre las partes con el RAC a favor del precedente fijado en la STC Exp. N° 48532004-AA, que descartó una interpretación literal del artículo 202 inciso 2 de la Constitución31; al dejarse sin efecto el fundamento 40 de la mencionada sentencia a través de lo señalado en el caso Provías Nacional, STC Exp. N° 3908-2007-AA, se retorna a una situación de disparidad, con lo que, mientras demandantes tienen hasta tres oportunidades para que su petitorio sea evaluado dentro de un mismo proceso –amparo en primera instancia, en segunda, y luego el RAC–, el demandado solo cuenta con dos en un mismo proceso –responder a la demanda, y después ir a la segunda instancia–. Por lo tanto, de persistir la afectación al derecho fundamental por no observarse un precedente o la doctrina jurisprudencial, lo que le queda es iniciar un nuevo proceso de amparo.

27 Desarrollado en el artículo 4 del CPConst.: “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”. 28 El artículo 18 del CPConst. señala que: “Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad”. 29 Como se afirma en el artículo 13: “Los jueces tramitarán con preferencia los procesos constitucionales. La responsabilidad por la defectuosa o tardía tramitación de estos, será exigida y sancionada por los órganos competentes”. 30 Al respecto, el primer párrafo del artículo 20 establece que “Dentro de un plazo máximo de veinte días tratándose de las resoluciones denegatorias de los procesos de hábeas corpus, y treinta cuando se trata de los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, el Tribunal Constitucional se pronunciará sobre el recurso interpuesto (cursiva nuestra). 31 Ver supra, nota al pie 5.


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Como Vincula El Precedente Constitucional a Los Jueces (Andrea Lostaunau Barbieri)

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