2010
El Precedente Judicial Obligatorio A propósito de la Reforma a la Justicia del artículo 230 de la Constitución Política.
Francisco Antonio Franco Franco Universidad Nacional de Colombia 18/11/2010
EL PRECEDENTE JUDICIAL OBLIGATORIO: A P A PROPÓSITO DE L A R EFORMA JUSTICIA DEL EFORMA A LA J A RTÍCULO RTÍCULO 230 DE L A CONSTITUCIÓN POLÍTICA . Francisco Antonio Franco Franco.
Resumen: Con este artículo se pretende ilustrar desde el punto
de vista de las fuentes del derecho la forma como podría operar la jurisprudencia como criterio vinculante para los jueces si la Reforma a la Justicia impulsada por el actual Gobierno llegara a prosperar. Por esto se presentará presentará un estudio estudio comparado en en cuanto a la forma en la que ha operado el precedente judicial en los sistemas jurídicos del Common Law, igualmente se estudiará cómo ha sido tomado el precedente judicial en nuestro país y las posibilidades posibilidades que tiene de convertirse en criterio obligatorio para los jueces de nuestro ordenamiento ordenamiento jurídico. jurídico. Para esto se revisarán revisarán las principales características del Case Law en cuanto a la utilización de la doctrina del Stare Decisis , también se hará un breve recuento histórico del proceso de transformación en la utilización del precedente en nuestro ordenamiento interno y por último se hará un análisis de cómo esta doctrina podría operar en virtud del Proyecto de Acto Legislativo de Reforma a la Justicia.
Precedente judicial, Common Jurisprudencia, Fuentes del derecho, Reforma a la Justicia Palabras
Claves:
Law,
I.
Introducción
Nuestro ordenamiento jurídico colombiano se ha caracterizado por una marcada influencia de varias corrientes teóricas en la construcción de la estructura jurídica que existe hoy. Esta influencia se ha evidenciado en materias como el Derecho Civil, el cual se ha configurado a partir de elementos tanto del derecho romano, como del francés y del viejo derecho español 1, entre otros, y que ha constituido un pilar importante en la definición de la corriente jurídica a la cual pertenecemos. Como se sabe, nuestro derecho colombiano hace parte de una de las dos familias jurídicas contemporáneas más importantes 2: la tradición romano-germánica. Esta corriente se ha caracterizado por basarse en la preponderancia del derecho legislado 3, hasta el punto de identificarse genéricamente como derecho codificado. Tal identificación de nuestro sistema jurídico con el Derecho Codificado tiene su explicación a partir de la colonización española y todas las transformaciones en materia de fuentes del derecho. Por un lado, el derecho español, más específicamente la legislación castellana fue la primera estructura jurídica en regir en nuestro territorio. Posteriormente, nuevas codificaciones aparecen y van configurando un sólido sistema de leyes y ordenanzas que tratan de organizar la compleja estructura social de la época, ejemplo de esto es la implantación de las Siete Partidas o la Nueva Recopilación de los Reinos de Indias, entre otras 4. Con el tiempo se fue configurando cada vez más la estructura jurídica en nuestro país, aparece un órgano nacional para expedir las leyes (teniendo en cuenta que inicialmente todo el derecho provenía de España), se expiden las primeras constituciones y se configura un sistema de fuentes más definido; todas estas transformaciones son llevadas 1
VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, Álvaro, Derecho Civil, Parte general y personas, tomo 1, Bogotá; Editorial Temis, 2008, pp. 31-33 2 MORINEAU, Marta, Una introducción al Common Law, México; Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2004., pág. 35 3 SÉROUSSI, Roland, Introducción al Derecho inglés y norteamericano, Barcelona; Editorial Ariel S. A., 1998. Pág 8 4 VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, Álvaro, Derecho Civil, Parte general y personas, tomo 1, Bogotá; Editorial Temis, 2008, pp. 31-33
a cabo durante décadas, hasta la expedición de nuestra actual Constitución. Con la Constitución Política del 91, se consagra la estructura de fuentes del derecho que empieza a regir desde ese momento, una estructura jerárquicamente definida y que pone a la Carta Política en la cúspide de la misma, identificándola como fuente primera y fundamental de todo nuestro ordenamiento. Dentro de esa “pirámide" implícita que se puede deducir a partir del
análisis del articulado mismo de la Carta, se encuentra que la Ley ocupa un lugar por debajo de la Constitución pero también muy importante. Y es importante simplemente porque se establece por un lado, que es deber de los nacionales y extranjeros acatar la “Constitución” (norma de normas) y la “ ley ”, pero además, la misma Constitución impone a los jueces el sometimiento a la legislación, entonces se dice que: “los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley ”5.
Este tratamiento que le da la Constitución a la ley permite evidenciar el nivel de importancia que representa el derecho escrito dentro de nuestro ordenamiento. Es evidente, que en armonía con la corriente o familia jurídica que nos orienta, se ve a la Constitución como la fuente máxima de derecho y de derechos, y a la ley el imperio y la supremacía que por medio de los jueces organiza y regula nuestra sociedad. La pregunta que resulta es, qué pasa con la Jurisprudencia? Que también fue contemplada por la Carta Política y hace parte de las fuentes formales del derecho dentro de nuestro ordenamiento. Formalmente hablando, la jurisprudencia, ha significado un criterio meramente auxiliar, no vinculante para la actividad de los jueces. A la vez que la Constitución impone al juez el imperio de la ley, establece que la jurisprudencia constituye un criterio auxiliar de interpretación, en estos términos:
5
REPÚBLICA DE COLOMBIA, Constitución Política de Colombia de 1991 , Bogotá; Editorial Legis, 2010. Artículo: 230
“(…) la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial ”6
Pero surge un nuevo cuestionamiento, y es precisamente si ese carácter auxiliar que la Constitución atribuye a la jurisprudencia es absoluto o por el contrario flexible. Para responder a este y otros preguntas es necesario adentrarse en el estudio de la doctrina del precedente como corazón de lo que llamamos jurisprudencia y que tiene su origen en el antiguo derecho consuetudinario inglés 7. Igualmente es importante conocer el desarrollo de esta doctrina dentro de nuestro país, desde el momento en que se consideró a la decisión judicial como criterio auxiliar de interpretación. Esta necesidad del estudio del precedente y la forma en la que opera actualmente en nuestro país surge a propósito del proyecto de reforma a la justicia impulsado por el actual gobierno y que entre otras cosas busca modificar el artículo 230 de la Constitución para convertir a la jurisprudencia en un criterio obligatorio y vinculante para los jueces. 8 Por lo anterior, se verá qué tan eficaz puede resultar este cambio en materia de la jerarquía de fuentes, las dificultades o falencias que podrían existir y la operatividad positiva que representaría hacer del precedente un elemento vinculante en la actividad judicial. II.
Planteamiento del problema
Como ya se ha dicho la jurisprudencia ha sido concebida por la Constitución como un criterio auxiliar de interpretación para los jueces, esto tiene diversas implicaciones frente a su actividad judicial, pero quizá la más importante es el nivel de discrecionalidad del cual goza en principio el juez. Esta discrecionalidad consiste en la facultad para tomar o no el precedente y utilizarlo como guía para fallar un caso análogo o igual, y el fundamento que permite tal 6
REPÚBLICA DE COLOMBIA, Constitución Política de Colombia de 1991 , Bogotá; Editorial Legis, 2010. Artículo: 230 7 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995. Pág. 20 8 Documento de reforma a la justicia, Artículo 10 sobre el artículo 230 de la C. P.
discrecionalidad es el principio de la autonomía judicial atribuida al juez mismo9. Se toma entonces desde esta óptica al precedente a la luz del sistema de libre jurisprudencia donde queda a criterio del juez utilizar o no el precedente10. Si partimos de esta base y la confrontamos con un escenario en el cual se fortalezca el sistema jurisprudencial hasta un nivel vinculante, encontraremos de entrada dificultades en cuanto a la jerarquía y operatividad de las fuentes. Es precisamente ese escenario el que se ha planteado con respecto al actual proyecto de reforma del artículo 230 de la Constitución. La pregunta central que ha motivado esta investigación ha sido formulada en los siguientes términos: ¿Puede el precedente judicial convertirse materialmente en criterio obligatorio en la actividad judicial teniendo en cuenta la corriente jurídica a la cual pertenece nuestro ordenamiento jurídico colombiano? A lo largo de este escrito se realizará un análisis de la forma en la cual opera la doctrina del stare decisis en el common law; por otro lado se revisará cómo se ha configurado el sistema del precedente en nuestro país y por último se considerará la viabilidad del establecimiento de un sistema de precedente vinculante para llegar por supuesto a una respuesta frente al cuestionamiento planteado. III.
La familia del Common Law como cuna del Stare Decisis
Muchas han sido las clasificaciones hechas en el mundo para organizar los diversos sistemas jurídicos que hoy operan y que se mantienen vigentes. Quizá la más genérica, y de la cual se parte como base para ubicar a cada corriente jurídica ha sido la de identificar los sistemas socialistas y los sistemas occidentales 11. Estos dos “supra-sistemas” abarcan cada una de las corrientes 9 CORTE Constitucional, 10
Sentencia C – 836 de 2001, MP, Rodrigo Escobar Gil. LÓPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edición, Bogotá;
Editorial Legis, 1995. pp. 25 y 26 11 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995, pág. 13
jurídicas y a la vez los sistemas jurídicos propiamente dichos. Así tenemos que dentro de los sistemas occidentales se pueden identificar dos grandes corrientes o familias jurídicas: el common law (derecho anglosajón 12 , derecho consuetudinario etc.) y el civil law 13 (derecho romano-germánico, derecho continental etc.). El common law , como corriente jurídica abarca entonces todo lo que se identifica como derecho angloamericano que está comprendido por los sistemas jurídicos de Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Australia, India, entre otros, y que siguen la dinámica del derecho consuetudinario constituido por los precedentes judiciales14. Como ya hemos dicho, el common law como corriente jurídica abarca todos estos sistemas que conciben el derecho como un derecho formado por las decisiones y precedentes judiciales aplicados por los tribunales. Esta familia jurídica se ha convertido en lo que es hoy después de muchas transformaciones que se llevaron a cabo durante distintos momentos en la historia de Inglaterra y que los historiadores suelen dividir en cuatro grandes periodos: el primero: periodo anglosajón, previo a la conquista normanda de 1066; el segundo periodo, de formación del common law entre 1066 y 1485; el tercer periodo, entre 1485 y 1832 que se traduce en la expansión del common law ; y el cuarto, periodo moderno que se extiende desde 1832 hasta nuestros días 15. Pero cabe preguntarse, en qué momento surge el sistema del precedente. Pues bien, se dice que el periodo crucial para el desarrollo moderno de un sistema de precedente se da entre 1758 y 1861. En esta última fecha se dice, se elaboró por primera vez la doctrina del precedente obligatorio. Sin embargo las condiciones 12
Cabe anotar, cuando hablamos de derecho anglosajón hoy genéricamente nos podemos referir al common law sin embargo, este en el estricto sentido se refiere al antiguo derecho inglés que sentó las bases para la configuración de lo que hoy es el common law como tal. M. Marta (2004), pág. 11 13 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995, pág. 13 14 Ibídem, pág. 15 15 MORINEAU, Marta, Una introducción al Common Law, México; Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2004, pp. 10 - 19
para que aparezca la moderna doctrina del stare decisis se cumplen sólo hasta mediados del siglo XIX 16. IV.
La doctrina del Stare Decisis
Ya que hemos visto a grandes rasgos cómo ha surgido la doctrina del precedente en el derecho inglés, resulta necesario entender mejor el concepto de precedente, su naturaleza y principales características. En primer lugar, la doctrina del stare decisis ha sido definida como: “una decisión de un tribunal o un juez tomada después de un razonamiento sobre una cuestión de derecho planteada en un caso, y necesaria para el establecimiento del mismo, es una autoridad, o precedente obligatorio, para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior rango, en subsiguientes casos en que se plantee otra vez la misma cuestión ”17
Ahora, hay que decir que el common law es un sistema en el cual el juez “debe” tener en cuenta las reglas y principios aplicados por
los otros jueces 18. Esto convierte al sistema inglés en un sistema de case law que se caracteriza entre otras cosas, porque la decisión del juez a un caso particular constituye un precedente 19. Este fenómeno opera de igual forma tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, país dónde se heredó la doctrina del stare decisis con la colonización británica. En Estados Unidos se ve al precedente judicial como uno de los pilares más importantes (junto con los derechos humanos fundamentales) dentro del sistema jurídico que allí opera. Esto se puede evidenciar en la forma en la 16
MORINEAU, Marta, Una introducción al Common Law, México; Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2004, pp. 24-25 17 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995, pág. 31 18 The Doctrine of Judicial Precedent, Oxford University Press, visto en: http://www.oup.com/uk/orc/bin/9780199282500/hollandwebb_chap05.pdf (12/11/2010.) 19
ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995, pp 31-32
que los jueces norteamericanos realizan la actividad judicial, muy arraigada al derecho inglés hasta el punto que es casi imposible advertir tal fijación 20. Ahora bien, dentro de esta estructura del precedente se dice que existen dos doctrinas del stare decisis: una doctrina ortodoxa (o amplia) y una doctrina libre, que se utilizan o bien para dejar por fuera a los precedentes no deseables (doctrina ortodoxa) o para capitalizar los precedentes bienvenidos o deseables (doctrina libre) 21. Pero también existen otras importantes clasificaciones, como los precedentes declarativos, los cuales son la simple aplicación de una norma jurídica ya existente en contraposición a los precedentes creativos, que como su nombre lo indican son aquellos que crean o aplican una nueva regla. También están los precedentes obligatorios y los persuasivos que se diferencian en el grado de vinculatoriedad que representan para el juez, que para el primer caso el juez está obligado a seguir el precedente, y para el segundo, al ser la regla de carácter persuasivo no obliga al aperador jurídico. 22 Dejando de lado cualquier clasificación que se haga del precedente, cabe preguntarse ¿qué es lo que en realidad constituye la guía para aplicar a una decisión judicial? La respuesta a este cuestionamiento consta de dos palabras: ratio decidendi. Es la ratio lo que se ha identificado como la verdadera regla de la cual se deben valer los jueces para tomar una decisión sobre un caso análogo, más que las decisiones anteriores como tal. 23 Las características propias de la ratio decidendi resultan ser de gran ayuda para entender mejor la dinámica del precedente, sin embargo, muchas son las definiciones que este concepto recibe. Para efectos prácticos podemos entender la ratio decidendi como: la razón o razones implícitamente dadas por el juez para fundamentar su decisión; es la justificación implícita que da 20
SELLERS, Mortimer N. S., The Doctrine of Precedent in the United States of America, Baltimore; Center for International and Comparative Law, pp 2-4 21 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995, pág. 32 22 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995, pág. 34 23 Ibídem, pág. 81
respuesta a la cuestión planteada 24. Pero el problema no es como definimos el concepto de la ratio, sino en la forma como determinamos cual es la ratio para un caso determinado, porque al decir que es la justificación implícita que da respuesta al problema, nos encontramos frente a una circunstancia de gran indeterminación entendiendo que el juez no está obligado a hacer explícita la ratio . Si a esto agregamos los casos en los cuales puede existir pluralidad de ratios el problema se vuelve mayor. Esta es tan sólo una de las dificultades que se pueden presentar con el establecimiento dentro de nuestro ordenamiento de la obligatoriedad del precedente. Debemos entender que el precedente es un elemento fundamental en el sistema consuetudinario del common law . Esto porque la estructura de fuentes fue concebida en tal forma que la jurisprudencia es la fuente principal del case law, y esto obedece por supuesto a toda la configuración y proceso histórico de muchos siglos en Inglaterra y que siempre se caracterizó por ser un derecho no escrito, más bien basado en la costumbre y las normas consuetudinarias. Sin embargo, debe advertirse que la jurisprudencia no es el único elemento en cuanto a fuentes del derecho se refiere, porque también se tiene en cuenta a la ley (act, statute), la costumbre y la doctrina pero en menor grado de obligatoriedad frente al precedente 25. Pero para que el precedente goce de un alto nivel de operatividad resulta necesario y fundamental que exista un mecanismo que lo haga accesible tanto para los operadores jurídicos como para el ciudadano común. Este elemento de difusión del precedente, de las decisiones de los jueces y tribunales ocupa un lugar imprescindible en el common law y es característico de esta corriente. Desde muy temprano ha existido un sistema de publicaciones que contiene los reportes judiciales. Este sistema de recolección y publicación de los casos fue llamado en un principio como Year Books que apareció de 24 25
Ibídem, pág. 82 MORINEAU, Marta, Una introducción al Common Law, México; Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2004, pp. 23-29
forma manuscrita y que era distribuido entre jueces y abogados 26. A partir de 1870 se creó un órgano especial compuesto por abogados que se encargó de la publicación de los casos y su difusión, a este sistema se le denominó Law Reporting 27 y ha sido el factor crucial para que el common law fuera y sea hoy accesible tanto para los operadores jurídicos como para la sociedad en general. Recapitulando, debe dejarse claro que el papel que ocupa el precedente judicial, ese decir de los jueces, el derecho basado en las decisiones de los tribunales dentro del common law resulta ser más que fundamental. También debe decirse que es la ratio decidendi la verdadera regla que sirve de base para tomar las decisiones en los casos análogos y es precisamente una de las mayores dificultades hoy en día la forma en la que se identifica y aplica esta regla para los casos concretos. Además hay que decir que para que la doctrina del stare decisis sea realmente operativa debe existir un sistema de publicación y difusión que haga del common law un derecho accesible para todos. V.
El precedente judicial en nuestro ordenamiento: un recuento histórico.
Después de haber visto a grandes rasgos cómo funciona el precedente judicial en el common law y de exponer algunas de sus dificultades, nos ocuparemos ahora de analizar la dinámica que ha tenido en nuestro país la doctrina del stare decisis y la forma en la que se ha tomado, interpretado y aplicado por la jurisprudencia colombiana. Antes que nada, partamos del tratamiento que le da la Constitución Política en el artículo 230 a la jurisprudencia dentro de las fuentes del derecho. Como ya se ha dicho, la jurisprudencia ha sido considerada por la Constitución del 91 como un criterio auxiliar de interpretación para los jueces en su actividad judicial; esto significa que el precedente se convierte en un elemento que puede servir 26 27
Ibídem, pp. 24 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995, pág. 106
para aclarar vacíos, considerar casos o simplemente servir de guía, no es obligatorio. No obstante, esta interpretación del artículo 230 de la Constitución Política puede que esté ya revaluada. El primer intento de regular la naturaleza vinculante del precedente judicial fue con el Derecho 2067 de 1991 que pretendía en sus artículos 21 y 23 establecer un sistema fuerte de precedentes vinculantes en la jurisprudencia de la Corte Constitucional 28. Este aparente intento de elevar dentro de la jerarquía de fuentes a la jurisprudencia de la Corte Constitucional a un nivel de precedente obligatorio para todas las autoridades 29, fue interpretado por la Corte como una redundancia, entendiendo que el artículo se refería a las sentencias de constitucionalidad que por su naturaleza, debe ser cumplida la decisión adoptada para las partes obligatoriamente30. Se puede decir que en principio la Corte en su consideración del precedente fue muy tradicionalista, aludiendo la jerarquía de fuentes y el respeto por las consideraciones del constituyente primario sobre estas, de igual forma dejó claro que ella es la única autorizada por la Constitución para determinar el carácter o naturaleza de su jurisprudencia 31. Este rechazo por parte de la Corte a la naturaleza vinculante del precedente durante los primeros años de la Constitución 32 sufrió cierta flexibilización en sus consideraciones, alejándose de la posición tradicionalista sobre la no obligatoriedad de la jurisprudencia. Para 1995, la Corte hizo la distinción entre el significado de doctrina constitucional y jurisprudencia, atribuyéndole a la primera el carácter de obligatoriedad por ser parte de la Constitución misma 33. Por un lado dijo que para aquellos casos en los que existiera un vacío legislativo, correspondería al operador jurídico valerse directamente 28
LÓPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edición, Bogotá; Editorial Legis, 1995, pág. 31 29 Presidencia DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA; Decreto 2067 de 1991 30 LÓPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edición, Bogotá; Editorial Legis, 1995, pág. 35 31 CORTE Constitucional, Sentencia C - 113 de 1993 , MP, Jorge Arango Mejía. , consideraciones, literal f) 32 LÓPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edición, Bogotá; Editorial Legis, 1995, pág. 32 33 Ibídem, pág. 42
de la Constitución para tomar la decisión 34. Se trataba de la doctrina constitucional integradora que gozaba de un carácter obligatorio para los jueces a diferencia de la jurisprudencia que simplemente constituía un criterio auxiliar de interpretación 35. Desde este momento inicia un proceso de fortalecimiento del valor del precedente para la Corte Constitucional, evidenciado porque entre otras cosas, esta corporación empieza a proponer un sistema de disciplina jurisprudencial 36, con el cual se busca que los jueces tengan presente las decisiones que la Corte en sentencias de constitucionalidad haya adoptado. En este punto ya hay un acercamiento mucho más claro a un sistema precedencial similar al del common law, porque es precisamente una de sus principales características: la obligatoriedad para los jueces de respetar y seguir las decisiones adoptadas por el superior jerárquico 37. Después de varias interpretaciones y consideraciones sobre el tema del alcance de su jurisprudencia, la Corte establece explícitamente la obligatoriedad de su propia doctrina por la necesidad que surge (a la luz del principio de igualdad en la aplicación de la ley) de cierta disciplina para los jueces al momento de apartarse de las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional 38. La distinción entre doctrina constitucional y jurisprudencia fue reiterada por la Corte en sus consideraciones, donde dejó en claro que esta última constituye valiosa pauta auxiliar; y cuando se trata de la función integradora de la doctrina constitucional se debe entender su carácter obligatorio y vinculante 39. El nivel de importancia que el precedente adquiere 34
CORTE Constitucional, Sentencia C - 083 de 1995 , MP, Carlos Gaviria Díaz. Considerando, 6.2.65 b) 35 CORTE Constitucional, Sentencia C - 083 de 1995 , MP, Carlos Gaviria Díaz. 95 considerando, 6.2.6. 36 LÓPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edición, Bogotá; Editorial Legis, 1995, pág. 70 37
SÉROUSSI, Roland, Introducción al Derecho inglés y norteamericano, Barcelona; Editorial Ariel S. A., 1998, pág. 26 38 LÓPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edición, Bogotá; Editorial Legis, 1995, pág. 102 39 CORTE Constitucional, Sentencia C - 037 de 1996 , MP, Vladimiro Naranjo Mesa, consideraciones sobre el artículo 5to de la ley demandada.
para la Corte se ve consolidado en la primera década del 2000, donde ya no sólo se considera la obligación para los jueces el considerar las decisiones de la Corte para futuros fallos, sino que además le otorga la opción de tutelabilidad cuando en la decisión adoptada por el juez se va en contra del principio de igualdad 40. Para la Corte constitucional el respeto al precedente es -entre otras cosas- una garantía en base al principio de la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley, principio que no puede verse menoscabado por argumentos como la autonomía judicial. Esta autonomía judicial 41 dijo la corte debe armonizarse con otros principios constitucionales como la igualdad frente a la ley 42 y para que tal armonización se lleve a cabo resulta necesario el respeto al precedente en los casos en los cuales se pueda y deba aplicar, de otro lado siempre será necesario aportar motivos y razones suficientes a favor de la decisión que se adopte, factor fundamental de un sistema respetuoso del precedente judicial 43. Como vemos, cada vez más se ha ido fortaleciendo la importancia y vinculatoriedad del precedente dentro de nuestro ordenamiento jurídico gracias al trabajo jurisprudencial adelantado por la Corte Constitucional y que ha sido reiterado ya en varias ocasiones 44. Actualmente, se puede decir que la Corte ha otorgado al precedente judicial un carácter tan fuerte que lo ha tornado vinculante para todos los jueces dentro de su actividad judicial, asimismo ha insistido en el no desconocimiento de las decisiones que como tribunal de última palabra se adopten. Cabe anotar que este carácter vinculante no sólo se predica en los casos de los fallos de constitucionalidad (con efecto erga omnes ) sino que
40
LÓPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edición, Bogotá; Editorial Legis, 1995, pág. 104 41 CORTE Constitucional, Sentencia T - 731 de 2006 , MP, Manuel José Cepeda Espinosa, reitera la Corte: la autonomía judicial no es absoluta. 42 CORTE Constitucional, Sentencia C – 836 de 2001, MP, Rodrigo Escobar Gil consideraciones 3.2 43 Ibídem, consideraciones 3.2 44 CORTE Constitucional, Sentencia T - 296 de 2009 , MP, Luis Ernesto Vargas Sílva.
también –como lo ha establecido la Corte- para las decisiones en sede de tutela 45. En síntesis, el proceso de evolución y configuración de la doctrina del precedente en nuestro país ha sido un camino lleno de obstáculos y altibajos, sobre todo por la resistencia que aun hoy manifiestan algunos de los sectores más tradicionalistas en cuanto al respeto y jerarquía de las fuentes de nuestro derecho. Sin embargo, hoy se puede hablar de una doctrina del precedente mucho más fuerte que al principio (que sin embargo, aún está lejos de parecerse a la sólida doctrina del stare decisis del derecho angloamericano.) A pesar de todo, de la fuerza e importancia que ha adquirido la jurisprudencia –constitucional- en nuestro ordenamiento, aun la ley sigue ocupando el lugar privilegiado dentro de la jerarquía de fuentes, sólo por debajo de la Constitución. Por esto resulta interesante ver como se podría desarrollar el sistema del precedente con una reforma que pretende elevarlo al mismo nivel de la legislación. VI.
La Reforma a la Justicia y artículo 230 de la Constitución
Ya se ha avanzado lo suficiente en la exposición sobre la doctrina del precedente tanto en el sistema angloamericano como en nuestro ordenamiento jurídico colombiano como para abordar el problema central del cual se ocupa este escrito. La actual reforma a la justicia (de la cual tanto se ha hablado a lo largo de nuestra exposición) impulsada por el actual gobierno, pretende realizar mediante acto legislativo profundas y sustanciales modificaciones a la estructura y organización de nuestra rama judicial. Sustanciales modificaciones que entre otras cosas, pretende transformar la estructura de fuentes que hasta el momento rigen en nuestro ordenamiento. El artículo 230 de la Constitución Política del 91 establece el sometimiento de los jueces al imperio de la ley y consagra la equidad, la jurisprudencia, los 45
Sentencia C-023 de 2007: Así, las reglas de derecho con base en las que se solucionan los casos de tutela revisados por la Corte Constitucional, resultan de obligatoria aplicación a casos futuros similares.
principios generales del derecho y la doctrina como criterios auxiliares de interpretación. La modificación de este artículo consiste en reformarlo de tal manera que la jurisprudencia constituya una fuente a la cual todos los jueces deberán someterse46 tal cual como ha ocurrido frente a la ley. La pregunta que surge a partir de esta premisa es: ¿cómo puede el precedente judicial operar dentro de un sistema que le rinde culto a la ley y en el cual ésta obliga a los jueces en su actividad judicial? Debemos partir del hecho, como ya se ha explicado, de que el precedente hoy goza de un lugar privilegiado dentro de las fuentes de nuestro ordenamiento, pero es necesario aclarar algo: el precedente al que nos hemos referido y que debe ser vinculante para los jueces, es el precedente constitucional. Son las decisiones de la Corte Constitucional las únicas que en realidad se tornan obligatorias para los jueces en su actividad. Si bien la operatividad del sistema del precedente constitucional es hoy mucho más claro y consolidado, no puede decirse lo mismo del precedente judicial “ordinario” o jurisprudencia ordinaria. El problema de tomar la jurisprudencia del juez ordinario como vinculante y obligatoria es que en nuestro ordenamiento hay un apego muy fuerte al positivismo y sometimiento a la ley, que no permite que esta sea material. Esto se debe, primero por la corriente jurídica a la que pertenecemos, que como se dijo previamente, se caracteriza por un derecho predominantemente legislado. Segundo, porque hace parte de nuestra cultura, la curiosa necesidad de producir constantemente leyes en búsqueda de una solución a los problemas sociales, políticos y económicos de nuestro país, nos encontramos frente a una legislación superabundante 47. Tercero, porque el acceso a la legislación es hoy mucho más fácil y práctico que el acceso a la jurisprudencia nacional. El apego hacia la ley que siempre nos ha caracterizado representa el primero de los obstáculos para que el precedente judicial (no sólo constitucional) sea realmente operativo. En un sistema en el 46 47
Documento de reforma a la justicia, Artículo 10 sobre el artículo 230 de la C. P SÉROUSSI, Roland, Introducción al Derecho inglés y norteamericano, Barcelona; Editorial Ariel S. A., 1998, pág. 8
cual constantemente se están produciendo leyes, reformas y proyectos, el juez se mueve dentro de un campo de silogismos constante. Es el silogismo la herramienta más práctica no sólo para el juez sino también los litigantes teniendo en cuenta que por la dinámica misma de nuestra sociedad los conflictos de toda índole sobrecargan nuestro sistema de administración de justicia y hacen necesario un ejercicio judicial práctico (aplicación de silogismos utilizando la ley.) y accesible (leyes al alcance de todos, como no ocurre con la jurisprudencia). Los jueces no siguen una filosofía de respeto a las decisiones adoptadas por los otros jueces y en muchos casos ni siquiera a sus propias decisiones; primero porque no hay una sistema que organice y permita el acceso a las decisiones pasadas o de otros tribunales, y segundo porque a diferencia por ejemplo de los jueces estadounidenses no existe un respeto al precedente o disciplina jurisprudencial (en cuanto al momento de argumentar el porqué se apartan del precedente) que es un elemento definitorio de la actividad judicial angloamericana 48. Precisamente, no existe hoy un sistema que permita el acceso efectivo a la jurisprudencia –sobre todo de la jurisdicción ordinariaque es lo que hace a la doctrina del precedente mucho más operativa; como ya se ha dicho: un sistema de recopilación y difusión de los casos y decisiones de los jueces es imprescindible en un ordenamiento que pretenda hacer del precedente un elemento vinculante en la actividad judicial 49. Otra de las características propias del common law como expresión del precedente ha sido la cierta estabilidad y disciplina jurídica. El respeto por el precedente cumple funciones esenciales -incluso en los sistemas jurídicos legislados- por fundamentarse en los principios de seguridad jurídica y coherencia del ordenamiento 50. Característica esta, que está lejos de contemplarse en nuestro país, primero porque no hay una estabilidad socio-política que se 48
SELLERS, Mortimer N. S., The Doctrine of Precedent in the United States of America, Baltimore; Center for International and Comparative Law, pág. 18 49 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995, pág. 106 50 BASTIDAS DE RAMÍREZ, Raquel, El Precedente Judicial, Bogotá; Editorial Doctrina y Ley Ltda., 2009, pp. 85-85
vea reflejada en el funcionamiento de nuestros órganos judiciales, y segundo, porque no existe aquella disciplina jurídica tan propia de los sistemas del common law. Otro elemento que permite que la jurisprudencia sea realmente fuente primaria es precisamente que sea esta y no otra la primera referencia a la que acudan los jueces en su actividad judicial, porque si algo ha caracterizado a los sistemas del case law es que la ley a pesar de ocupar un papel importante sigue relegada como fuente al papel central del precedente. Existe otro fenómeno que no es posible identificar en nuestro ordenamiento y es la “constitucionalidad” automática de
una ley del parlamento inglés, y es automática porque simplemente basta con que sea promulgada por este órgano legislativo para que sea aplicada sin ningún reparo por los jueces, teniendo presente además, que no existe un control por inconstitucionalidad en Inglaterra51 (a diferencia de Estados Unidos donde, como se sabe, esta posibilidad si existe.). A pesar de esta constitucionalidad automática de la ley, cuando existe un precedente que permita al juez una mejor guía para tomar la decisión como es común), será el precedente y no la ley la que prevalecerá. Igual ocurre en Estados Unidos, donde a pesar de existir una mayor fuerza de la ley, y la opción de declararla inconstitucional, es el precedente y la equidad la verdadera fuente en la práctica que orienta al juez y le permite tomar una decisión, hasta el punto de considerar que la aplicación del precedente (como práctica más que doctrina) debe ser lo más disciplinada posible, evitando apartarse del precedente, porque en consideración de los jueces estadounidenses podría destruirse la “santidad” de esta práctica judicial52. En nuestro país no existe esa consideración del precedente todavía como una regla que realmente debe tenerse en cuenta y respetarse (a pesar de que en la Corte Constitucional esto esté muy claro.) y mucho menos que al momento de tomar una decisión se deje de lado la ley y se aplique el precedente, porque como hemos visto nuestra cultura jurídica “positivista” no lo permite. 51
MORINEAU, Marta, Una introducción al Common Law, México; Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2004, pág. 25 52 SELLERS, Mortimer N. S., The Doctrine of Precedent in the United States of America, Baltimore; Center for International and Comparative Law, pág. 17
VII.
Conclusiones.
En conclusión, se nos presentan varias dificultades en la práctica al momento de hacer del precedente una fuente primaria y por tanto obligatoria toda vez que la ley seguirá siendo la fuente prevalente, al menos mientras nuestra cultura jurídica no se transforme. ¿Cómo llegamos a esta conclusión? En primer lugar, no existe una cultura jurídica de respeto y disciplina al precedente como primer elemento definitorio de la doctrina del stare decisis en el common law . Tampoco existe un sistema de recopilación y publicación de las decisiones adoptadas por los jueces y tribunales, y si bien esto se puede llevar a cabo, tratar de recopilar los casos fallados desde unas cuantas décadas atrás es complicado (hay que tener en cuenta que en los sistemas del common law el law reporting se ha caracterizado por tener el registro de los casos fallados durante décadas). En tercer lugar, la superproducción de leyes que caracteriza a nuestro ordenamiento jurídico hace más atractivo para los jueces la aplicación de disposiciones que por ser más recientes puedan eventualmente dar una mejor solución al caso, lo anterior bajo el argumento de que “la ley nueva prevalece sobre la antigua”, y no se puede decir que en la práctica el juez vaya a tomar la ley como fuente opcional cuando exista un precedente perfectamente aplicable a un caso concreto. Así, la posibilidad de que el precedente judicial realmente se convierta en un elemento definitorio en la actividad judicial de nuestros jueces, que sea un referente material y represente una obligatoriedad al mismo nivel que la ley es aun remota. No se está negando de forma absoluta la posibilidad, porque como se pudo evidenciar, la Corte Constitucional ha sentado una base importante que ha dado lugar a que hoy sean respetadas y tenidas en cuenta sus decisiones por parte de los otros jueces. Sin embargo, la reforma que se pretende realizar implicaría una obligación de seguir el precedente, no sólo en los casos fallados por la Corte, sino también los casos más cotidianos de la jurisdicción ordinaria y de lo contencioso administrativo, escenario que no puede aun materializarse porque las condiciones ya explicadas no lo permiten.
En este sentido, la idea de la reforma no puede materializarse prontamente (en el evento que esta reforma se lleve a cabo), y el precedente judicial seguirá en la práctica funcionando de la misma forma como lo ha hecho hasta ahora. La vinculatoriedad del precedente no será real hasta que no se tomen en cuenta los diversos elementos que lo hagan más operativo, tanto en casos de constitucionalidad como en los casos ordinarios y de la jurisdicción contencioso administrativa, tomando la doctrina del stare decisis como mejor referente, y en armonía con la idea de conservar la seguridad jurídica, garantizar la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley y el acceso a la administración de justicia.
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